Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ЧАСТНОЕ ПРАВО И ФИНАНСОВЫЙ РЫНОК
СБОРНИК СТАТЕЙ
ВЫПУСК 1
Ответственный редактор
М.Л. БАШКАТОВ
Башкатов М.Л., магистр частного права, ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, ответственный редактор журнала "Вестник гражданского права".
Суханов Е.А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
Белов В.А., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
Рассказова Н.Ю., кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой гражданского права юридического факультета СПбГУ, директор Института нотариата юридического факультета СПбГУ.
Карапетов А.Г., кандидат юридических наук, профессор Российской школы частного права, заведующий кафедрой организации производства и делового администрирования Государственной академии повышения квалификации (ГАСИС).
Туктаров Ю.Е., магистр частного права (РШЧП), партнер адвокатского бюро "Линия права".
Семикова Л.Е., магистр частного права (РШЧП).
Грундманн Штефан (Stefan Grundmann) - профессор Международного предпринимательского права Университета Мартина Лютера (Галле-Виттенберг), имеет степень доктора по праву и философии (Мюнхен), LL.M (Беркли).
Райнер Гюнтер - доктор юридических наук, профессор гражданского, торгового, корпоративного, коммерческого, налогового права (Университет Гельмута Шмидта - Университет Бундесвера, г. Гамбург), судья Верховного Ганзейского суда г. Гамбурга.
Хишам Марва И. - доктор исламского права и исламского финансового права, партнер / юрисконсульт юридической фирмы "Motasem Khashoggi Law Office".
Больц Аня К. - глава юридического отдела, SSL Holding PJSC.
ОТ РЕДАКТОРА
Идея подготовки сборника статей о частноправовом регулировании финансовых рынков впервые стала приобретать конкретные очертания несколько лет назад, когда автор этих строк получил возможность ознакомиться с законопроектной деятельностью в данной области. Речь идет о первых стадиях подготовки законопроектов о секьюритизации финансовых активов и обеспечении финансовых обязательств, организованных Ассоциацией региональных банков "Россия" и Комитетом по финансовому рынку Государственной Думы Российской Федерации. Эти проекты широко обсуждались впоследствии в юридической периодике и Интернете, а также в академической среде. Эти обсуждения выявили два любопытных обстоятельства.
Во-первых, авторы названных законодательных инициатив, весьма актуальных и своевременных, по их собственным высказываниям, столкнулись с тем, что академические круги юридической науки оказались не готовы к восприятию и юридической апробации идей, заложенных в основу так называемых финансовых инноваций. Это привело к тому, что наиболее активные лоббисты законотворческого процесса в данной важной области посчитали взаимодействие с юридическими академическими кругами малоэффективным и, видимо, попытались минимизировать свои транзакционные издержки, отказавшись от большинства наработок цивилистической догматики. Лозунгом этой работы стало обращение к нуждам практики, а результатом - попытка привлечь к формулированию конкретных норм специалистов из сферы бизнеса.
Вполне ожидаемым явилось то, названные законопроекты встретили критику со стороны ученых-цивилистов. Корень этой критики заключается в том, что авторы законопроектов предлагают ввести в отечественное гражданское законодательство конструкции, противоречащие логике и смыслу его институтов. Почему же так вышло - как думается, вопрос скорее факта, чем целенаправленной политики. Следует признать фактом, что актуальная законопроектная работа в области финансовой деятельности идет фактически без участия и учета мнения академической цивилистики и использования ее инструментария. В результате действующее гражданское законодательство становится разобщенным и несогласованным, что нельзя признать приемлемым.
Оправдание авторов и инициаторов "автономной" законопроектной деятельности может быть найдено в том, что, согласно расхожему мнению, полезный эффект от конкретного нормативного акта находится в прямой зависимости от скорости его подготовки и принятия, а также простоты восприятия положений этого акта его адресатами на финансовом рынке. Тем не менее подобная установка очень опасна, так как сколько-нибудь фундаментальные инициативы с ходу отвергаются апологетами таких рассуждений как консервативные и непрактичные. Более того, иногда за такими инициативами и вовсе отказываются признавать какую-либо полезность, что не может не удивлять. К примеру, именно такую реакцию в соответствующих кругах вызвала Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Иванов О.М. Право и экономика: вместе или порознь? // Банковское право. 2009. N 6 (СПС "КонсультантПлюс"). Автор этой статьи, являющийся инициатором многих крупных законопроектов в финансовой сфере, отрицает продуктивность той модели совершенствования ГК РФ, которая была избрана авторами Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, ссылаясь прежде всего на игнорирование в ней хозяйственных потребностей участников рынка. Между тем действительные цели Концепции и ее разработчиков так и остались им незамеченными.
Этот пример показывает, что мир "практический" пытается так или иначе дистанцироваться от мира "научного", что не только печально, но и с неизбежностью приводит к отрицательным практическим результатам. Одной из целей данного сборника как раз и является попытка сблизить позиции практиков финансового рынка и ученых в этой области, наладив их взаимодействие, которое обещает стать вполне плодотворным. Во-первых, сборник должен информировать специалистов в области финансов о научных юридических разработках в данной сфере, теоретических подходах, аргументациях и идеях. С другой же стороны, публикация статей практической направленности призвана познакомить академическую среду с новейшими юридическими технологиями на рынке ценных бумаг и иных финансовых инструментов. Как видится, сторонники этих разных взглядов могут вполне плодотворно сотрудничать, и это не может не привести к положительным изменениям как в области законотворчества, так и в области научных разработок.
Помимо сказанного, сборник должен заполнить нишу дополнительной литературы для студентов и аспирантов при изучении правовых дисциплин, так или иначе связанных с функционированием финансового рынка. К сожалению, на сегодняшний момент фактически отсутствует учебная литература, позволяющая читателю обратиться к актуальным аспектам банковского права, современного права ценных бумаг и т.п. В этой связи материалы сборника несомненно несут и образовательную функцию, что должно благотворно сказаться на уровне профессиональной подготовки в рассматриваемой области.
Данный сборник задуман как периодическое издание, рассчитанное на выход один или два раза в год, а потому любые отклики читателей будут полезными в дальнейшей работе над его следующими выпусками.
В заключение хотелось бы высказать слова благодарности тем, кто поддержал идею издания подобного сборника, сделав реальным его появление, - моему учителю, профессору Евгению Алексеевичу Суханову, Вадиму Анатольевичу Белову, Наталье Юрьевне Рассказовой, Артему Георгиевичу Карапетову, Юрию Евгеньевичу Туктарову, Вере Кондратьевой. Нельзя не поблагодарить и наших германских коллег - профессоров Штефана Грундманна и Гюнтера Райнера, с готовностью откликнувшихся на предложение о сотрудничестве. Также следует поблагодарить руководителей издательства "Статут", Кирилла Ивановича Самойлова и Александра Геннадьевича Долгова, которые взяли на себя коммерческие риски реализации этого издательского проекта.
М.Л. Башкатов,
ассистент кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,
ответственный редактор журнала
"Вестник гражданского права"
ВОПРОСЫ ТЕОРИИ
Е.А. СУХАНОВ
О ПОНЯТИИ ЦЕННЫХ БУМАГ
Как известно, ценные бумаги - один из неотъемлемых атрибутов правопорядка, основанного на рыночной организации хозяйства. Их назначение состоит в юридическом оформлении определенного круга экономических отношений товарообмена, а именно отношений по отчуждению и приобретению (обороту) имущественных прав, которые приобретают экономические свойства товаров. Вовлечение в оборот имущественных прав, в отличие от вещей, особенно движимых, существенно затруднено, ибо такие неовеществленные, нематериальные объекты сами по себе не предназначены для постоянного перехода от одних лиц к другим. В особенности это касается обязательственных прав требования, возникающих между конкретными контрагентами, которые в большинстве случаев в силу принципа свободы договоров сами определяют их содержание, неизвестное третьим лицам. Поскольку такой оборот в принципе может происходить и без использования ценных бумаг, их роль, строго говоря, состоит не в организации самого оборота прав, а в повышении его эффективности - в его ускорении при одновременном усилении гарантий соблюдения имущественных интересов его участников.
Общеизвестен и тот факт, что появление тех или иных институтов гражданского (частного) права вызвано развитием соответствующих хозяйственных потребностей, поэтому их отсутствие или неразвитость экономических отношений препятствуют и соответствующему развитию их юридического оформления. Так, категория вещных прав вызвана к жизни необходимостью юридически прочного обеспечения экономически необходимого участия одних лиц в праве собственности других лиц на земельные участки, поскольку количество этих недвижимых вещей естественным образом ограничено. Очевидно поэтому, что отсутствие права собственности частных лиц на земельные участки лишает смысла юридические категории недвижимости и вещных прав (поэтому они и исчезли в советском гражданском праве), а неразвитость отношений землепользования лишает необходимости развитие института ограниченных вещных прав (с чем и столкнулось современное российское право в условиях сохраняющегося господства государственной собственности на землю).
С этой точки зрения следовало бы оценить появление и развитие в современном отечественном праве института ценных бумаг (также фактически отсутствовавшего в прежнем правопорядке). Если в обычных условиях эволюции рыночного оборота этот институт решает задачу его развития и ускорения, то в отечественных условиях революционных экономических преобразований, повлекших в 90-е годы не столько развитие, сколько разрушение многих имущественных отношений, и в частности вызвавших к жизни хронический "кризис неплатежей" и острый дефицит денежных средств, ценные бумаги стали выполнять функции суррогата денег прежде всего в качестве средства платежа. В свою очередь, это искажение основной экономической роли ценных бумаг не могло не повлечь известных искажений их юридического оформления и даже появления на этой основе совершенно экзотических документов типа "казначейских налоговых освобождений", "золотых сертификатов Минфина", "энергетических" и "транспортных векселей" и т.п.
В этой связи нельзя не отметить ту совершенно гипертрофированную роль, которую у нас "неожиданно" получил вексель, рассматривающийся в ряде современных европейских правопорядков как постепенно отживающий свое время реликт XIX в. Мало того, в качестве фактического суррогата денег и средства платежа (а не кредита, каковым всегда считались векселя) вексель при этом еще и утратил свои традиционные преимущества в сравнении с другими долговыми документами. Ведь обычно после нотариально удостоверенного протеста векселя в неплатеже суд (судья) в упрощенном (ускоренном) порядке выдает взыскателю документ на принудительное исполнение (приказ), тогда как при наличии расписки должника или кредитного (заемного) договора кредитор может получить исполнительный документ лишь в общеисковом порядке только после вступления в законную силу судебного решения. В соответствии же со ст. 129 ГПК РФ судебный приказ подлежит отмене при наличии любых, в том числе немотивированных, возражений должника относительно его исполнения. Следовательно, вексельный кредитор в случае возражения должника должен будет взыскивать платеж в общеисковом порядке, как и кредитор по договору займа (кредита), в котором последний, однако, не обязан предварительно обращаться к нотариусу (и нести расходы по оплате его услуг). Таким образом, с точки зрения принудительного взыскания долга вексельный кредитор оказывается в худшем положении, чем обычный кредитор по денежному обязательству, что представляется абсурдным.
С другой стороны, в России 90-х годов появился и быстро вырос относительно современный организованный (биржевой) рынок разнообразных финансовых продуктов, по традиции (а точнее - по недоразумению) чаще всего также именуемых "ценные бумаги". Правовое оформление этих экономических отношений сложилось без какого бы то ни было влияния отечественного гражданского права исключительно под воздействием финансово-экономических представлений и подходов, причем в основном американских, а не европейских. В результате Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в действительности устанавливающий правовой режим не для ценных бумаг в их традиционном цивилистическом понимании, ибо о подавляющем большинстве таких документов он даже не упоминает, а только для эмиссионных ценных бумаг, причем существующих исключительно в безбумажной форме) в ст. 2 до сих пор говорит о неких "правах собственности" на эти объекты имущественного оборота. Ясно, что при этом имеется в виду не вещное право собственности, а англо-американские property rights, которые вовсе не являются синонимом собственности на движимые вещи (ownership), а охватывают различные имущественные права (титулы) на недвижимое и движимое имущество, защищаемые у нас континентально-европейским виндикационным иском. Очевидно, что такое "смешанное" юридическое оформление института ценных бумаг, вынужденно воспринятое практикующими юристами, не способно внести (и не внесло) в отечественный правопорядок ничего, кроме путаницы.
Вместе с тем стоит отметить, что немногочисленные серьезные отечественные исследователи института ценных бумаг обычно уделяют основное внимание изучению и воспроизведению классических представлений о векселях и других ценных бумагах, сложившихся и обоснованных главным образом в трудах германских цивилистов конца XIX - начала XX вв., и анализу несоответствий между ними и российским законодательством и правоприменительной практикой, нередко оставляя за рамками своих исследований современную социально-экономическую и юридическую основу этого института. С этой точки зрения представляется полезным еще раз обратиться к рассмотрению сущности и юридического (гражданско-правового) значения института ценных бумаг.
Ценные бумаги - это прежде всего документы, в которых зафиксированы определенные имущественные права, чаще всего обязательственные (права требования). Иначе говоря, они доказывают существование какого-либо имущественного права, т.е. выполняют доказательственную функцию. Но гражданскому обороту известны различные документы, также подтверждающие наличие имущественных прав: тексты договоров, расписки в получении денежных средств с обязательством их возврата, акты приема и передачи имущества, квитанции и т.д., которые являются не ценными, а легитимирующими, или легитимационными бумагами, поскольку так или иначе юридически обозначают (легитимируют) субъекта соответствующего права - управомоченное лицо и тем самым также выполняют доказательственную функцию.
Принципиальное различие в правовом режиме ценных и других легитимационных бумаг выявляется только в случаях передачи (отчуждения) зафиксированных ими имущественных прав. Обычно оборот имущественных прав осуществляется в форме их уступки (цессии). Однако при этом приобретатель права не всегда может быть вполне уверен в том, что получил это право именно от управомоченного лица (т.е. что передавший его цедент действительно являлся кредитором по переданному требованию, а например, не участником недействительной сделки); что это право существует именно в том виде и объеме, как оно указано в документе (ибо, например, продавец, передавший другому лицу право требовать оплаты проданной вещи, в действительности не может претендовать на полную оплату ее стоимости из-за наличия в ней недостатков, дающих покупателю право в соответствии с п. 1 ст. 475 ГК РФ требовать уменьшения покупной цены); что оно не может быть прекращено путем предъявления должником к зачету своего встречного однородного требования к первоначальному кредитору (ст. 412 ГК РФ) и т.д. Необходимость же для цессионария дополнительно убедиться в действительности и объеме получаемого им права и в управомоченности его отчуждателя (цедента) значительно осложняет переход прав и затрудняет их оборот. Поэтому имущественные права, в том числе и задокументированные, значительно менее оборотоспособны, чем вещи.
Исторически возникший гораздо раньше оборота прав оборот вещей не знает указанных трудностей, ибо передача движимой вещи в собственность приобретателя обычно исключает спор об объеме его права. Более того, допускается добросовестное приобретение движимой вещи даже от ее неуправомоченного отчуждателя (п. 1 ст. 302 ГК РФ), тогда как "добросовестное приобретение права требования" от неуправомоченного лица в гражданском праве невозможно в принципе. В связи с этим потребности имущественного оборота в юридически обеспеченном переходе (отчуждении) имущественных прав могут быть удовлетворены лишь путем закрепления того или иного субъективного права в документе как движимой вещи, причем так, чтобы оно стало принадлежащим единственно и исключительно владельцу этого документа. Тогда переход последнего от одного владельца к другому не только будет означать переход соответствующего задокументированного права, но и сделает возможным его "добросовестное приобретение" вместе с добросовестным приобретением права на документ, т.е. существенно повысит юридическую защиту интересов приобретателя права, овеществленного в документе (в том числе и добросовестного, т.е. беститульного владельца документа).
Иными словами, лишь при условии, что "право из бумаги следует за правом на бумагу", ценные бумаги действительно облегчают оборот имущественных прав, на что совершенно неспособны обычные (легитимационные) документы, которые не могут гарантировать получателю права его реальную, а не предполагаемую действительность и содержание (объем). Именно овеществление права в документе превращает этот клочок бумаги в ценную бумагу, ибо теперь использовать (осуществить) зафиксированное в ней право может только владелец данного документа (поскольку принять решение об использовании вещи может только ее собственник). Поэтому в результате фиксации права ценной бумагой исключительно в пользу своего обладателя этот документ не только выполняет доказательственную функцию (подобно, например, долговой расписке), но и защищает своего владельца в том числе добросовестного приобретателя, от различных трудностей и неясностей, касающихся "управомоченности" субъекта права требования, содержания или объема этого права и т.п., поскольку к приобретению и отчуждению такого права в принципе применяются нормы об обороте (переходе) вещей, а не прав, включая правила о защите их добросовестных владельцев.
Таким образом, защитная функция ценных бумаг содействует развитию их оборотоспособности, а следовательно, и оборотоспособности закрепленных ими имущественных прав: приобретатель такого документа получает уверенность в том, что полученное им в форме ценной бумаги право полностью соответствует зафиксированному в документе и не зависит от юридического положения его отчуждателя. Этим традиционно объясняется появление и существо категории ценных бумаг.
При этом характер и содержание предоставляемой ими защиты различны для отдельных видов ценных бумаг, поскольку они служат разнообразным экономическим целям (кредитным, платежным, инвестиционным, товарообменным) и потому обладают различной оборотоспособностью. Более того, ценными бумагами, как известно, могут оформляться не только обязательственные права требования, но и корпоративные и даже вещные права (складские и залоговые свидетельства и коносаменты, оформляющие переход права собственности или залогового права).
Разумеется, защитная функция в известной мере осуществляется и обычными легитимационными документами (и легитимационными знаками). Однако исполнение со стороны должника по таким документам (знакам) может следовать не только их обладателю, но и лицу, не обладающему документом (знаком), а иным образом доказавшему свое право. Следовательно, такие документы и знаки, в отличие от ценных бумаг, не гарантируют осуществление обязанными лицами исполнения исключительно в пользу их владельцев. Они в большей мере защищают интересы обязанных лиц, которые, осуществив исполнение предъявителю, т.е. фактическому владельцу такого документа или знака, обычно считаются осуществившими его надлежащим образом и потому освобождаются от дальнейшей ответственности перед управомоченным лицом ("либерализационная функция") <1>. Вместе с тем надо признать, что наличие доказательственной, защитной и либерализационной функций не только у обычных ценных бумаг (предъявительских и ордерных), но и у легитимационных бумаг дает известные основания для объявления и этих последних особой разновидностью ценных бумаг - именными бумагами, т.е. для весьма существенного расширения этой юридической категории.
--------------------------------
<1> Утрата ценных бумаг обычно также не влечет автоматического прекращения закрепленных ими имущественных прав или их перехода к новым владельцам, поскольку возможно судебное восстановление прав по таким бумагам в порядке вызывного производства (гл. 34 ГПК РФ). Но это обстоятельство не устраняет их различия с легитимационными бумагами, ибо исполнение по утраченным ценным бумагам все равно может быть произведено лишь после предъявления управомоченным лицом обязанному по бумаге лицу нового аналогичного документа, полученного на основании решения суда (ст. 300 ГПК РФ), а не путем представления дополнительных доказательств наличия права.
Различные (узкие и широкие) трактовки понятия ценной бумаги, исключающие либо охватывающие именные ценные бумаги, отражаются в доктринальных и законодательных определениях этого понятия. При этом нельзя не отметить большой осторожности зарубежных законодателей, ибо законодательное определение ценной бумаги закрепляют лишь весьма немногие современные правопорядки. В частности, оно отсутствует в германском праве, хотя его представители справедливо считаются основными создателями теории ценных бумаг. Нет такой дефиниции и в европейских торговых кодексах <1>, не говоря уже об англо-американском праве, которому в принципе неизвестно это обобщающее понятие (ср., например, ст. ст. 3-102, 3-104, 7-102 и 8-102 Единообразного торгового кодекса США).
--------------------------------
<1> Включая, например, и наиболее современный из них австрийский "Федеральный кодекс об особых гражданско-правовых предписаниях для предпринимателей - Предпринимательский кодекс" 2005 г. (Bundesgesetzbuch uber besondere zivilrechtliche Vorschriften fur Unternehmen - Unternehmensgesetzbuch, UGB), вступивший в силу с 1 января 2007 г. (Zib Ch., Verweijen S. Das neue Unternehmensgesetzbuch i.d.F. HaRAG (ab 01.01.2007) mit den amtlichen Erlauterungen und Anmerkungen. Wien, 2006).
Все это, кстати, вновь заставляет усомниться в обоснованности ссылок на зарубежный опыт в подкрепление вновь появившихся в последнее время в отечественном правоведении предложений об обособленной кодификации "торгового" ("коммерческого", или "предпринимательского") законодательства.
Исходя из изложенного выше подхода к пониманию существа и назначения ценной бумаги под ней следует понимать документ, удостоверяющий имущественное право таким образом, что его осуществление (использование) и передача другому лицу невозможны без обладания данным документом. Иначе говоря, только наличие ценной бумаги делает ее владельца лицом, управомоченным по закрепленному в ней праву, в том числе управомоченным на передачу (отчуждение) этого права третьим лицам. Именно в этом состоит юридический смысл ценной бумаги как "овеществленного права", к передаче которого применяются нормы о передаче вещей, а не об уступке прав.
На таком подходе к пониманию существа ценных бумаг основано считающееся классическим определение, содержащееся в ст. 965 части пятой швейцарского Гражданского кодекса ("Обязательственное право"): "...ценной бумагой является любой документ, с которым право связано так, что без документа оно не может быть ни осуществлено, ни передано другому лицу", - в которой передача закрепленного ценной бумагой права обособлена от иных форм его осуществления. Аналогичным по сути образом сформулирован и п. 1 ст. 142 ГК РФ, закрепивший определение ценной бумаги как документа, удостоверяющего с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении <1>.
--------------------------------
<1> В современной отечественной литературе обычно отмечаются неточности этого определения, в частности неоправданное, по мнению критиков, различие понятий "форма" и "реквизиты" документа, "осуществление" и "передача" права, указание на необходимость "предъявления" ценной бумаги вместо "обладания" или "владения" ею и т.д. Эти сами по себе небесспорные упреки никак не затрагивают существа закрепленной ГК РФ формулировки: речь в ней идет именно о праве, воплощенном в документе таким образом, что его использование и особенно отчуждение (передача) другим лицам невозможны при отсутствии данного документа.
Вместе с тем такое традиционное понимание ценной бумаги в современном гражданском праве обычно рассматривается в качестве узкого, сводящего существо ценной бумаги только к особенностям передачи (отчуждения) закрепленного в ней права. Господствующим в цивилистической доктрине считается более широкий подход, обосновывавшийся еще в конце XIX в. Г. Бруннером, согласно которому ценной бумагой следует признавать любой документ, закрепляющий имущественное право таким образом, что для его осуществления необходимо обладание этим документом <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Brox H., Henssler M. Handelsrecht mit Grundzugen des Wertpapierrechts. 19. Aufl. Munchen, 2007. S. 273 - 275; Palandt. Burgerliches Gesetzbuch. 67. Aufl. Munchen, 2008. S. 1148; Aicher J., Schuhmacher F. Wertpapierrecht // Krejci H. Unternehmensrecht. 4. Aufl. Wien, 2008. S. 476 - 480. Примечательно, что этот широкий подход, несмотря на свое господство, пока не нашел законодательного воплощения в каком-либо развитом правопорядке.
С этой точки зрения ценной бумагой следует считать и именной документ, в принципе не предназначенный для передачи (отчуждения) третьим лицам, если он тем не менее требуется управомоченному лицу для осуществления закрепленного в нем права. Такой подход позволяет относить к числу ценных бумаг не только прямо предназначенные для имущественного оборота предъявительские и ордерные ценные бумаги, но и именные ценные бумаги, не рассчитанные на отчуждение (передачу) иным лицам, например, именные сберегательные книжки, именные проездные билеты и т.п. Так, германскими судами, основывающимися на таком широком понимании ценных бумаг, недавно был признан ценной бумагой именной входной билет на матч чемпионата мира по футболу 2006 г., который был передан его приобретателем, уехавшим в срочную командировку, своему знакомому <1>.
--------------------------------
<1> Brox H., Henssler M. A.a.O. S. 334 - 337.
Впрочем, именными ценными бумагами, как правило, признаются не все, а лишь квалифицированные легитимационные бумаги <1>. Исполнение по такой бумаге, как и по любой ценной бумаге, может быть произведено должником только после ее вручения (передачи) ему и, следовательно, невозможно в отсутствие бумаги; более того, оно обычно освобождает должника от возможной впоследствии ответственности перед действительно управомоченным лицом (например, утратившим такой документ). Наличие либерализационной функции действительно сближает такие квалифицированные легитимационные бумаги с обычными ценными бумагами.
--------------------------------
<1> В отличие от них простые легитимационные бумаги, иногда называемые также "ректа-бумаги" (от нем. Rektapapier - "именная бумага", поскольку в ней прямо (rekta) обозначено управомоченное лицо), не считаются ценными бумагами, ибо управомоченное по такой бумаге лицо и не предполагается возможным заменять другим управомоченным лицом.
Но вместе с тем у них имеются и существенные отличия. Именные ценные бумаги передаются по правилам об уступке прав (цессии), а не по правилам о передаче вещей (п. 2 ст. 142 ГК РФ), что исключает защиту их добросовестных приобретателей и допускает выставление должником определенных возражений против исполнения по бумаге; должник по именной ценной бумаге вправе дополнительно проверить наличие у владельца (предъявителя) бумаги соответствующего материально-правового правомочия. Все это искажает, а иногда исключает действие ряда традиционных принципов института ценных бумаг (в частности, здесь "право на бумагу" нередко следует за "правом из бумаги", а не наоборот; отсутствует их исчерпывающий перечень (numerus clausus), прямо предусмотренный законом, и т.д.) и позволяет включать в эту категорию слишком большое число различных именных легитимационных бумаг (задокументированных, но не овеществленных прав).
Такое положение становится прямым следствием отсутствия в определении ценной бумаги специального указания именно на особый порядок передачи (отчуждения) закрепленного ценной бумагой права. Оправданием данного подхода обычно служит, во-первых, отнесение к ценным бумагам по прямому указанию отдельных специальных законов некоторых из таких документов (например, векселей с "негативными" оговорками, исключающими их дальнейшее отчуждение с помощью индоссаментов, а также именных чеков); во-вторых, теоретические попытки разделить огромное число легитимационных бумаг на простые и квалифицированные (исходя из того, что только последние могут признаваться ценными бумагами).
Следует также признать, что общее понятие ценной бумаги, закрепленное в п. 1 ст. 142 ГК РФ, сформулировано таким образом, что не исключает признание именных бумаг ценными бумагами, ибо относит к последним документы, предъявление которых хотя и всегда необходимо для осуществления или передачи соответствующих имущественных прав, но, строго говоря, может быть и недостаточным для этого, что характерно как раз для именных ценных бумаг. Более того, п. 1 ст. 145 и п. 2 ст. 146 ГК РФ прямо относят именные бумаги к числу ценных бумаг. Важно, однако, иметь в виду, что отнесение того или иного вида документов к ценным бумагам в соответствии со ст. 143 и п. 1 ст. 144 ГК РФ все равно осуществляется не на основании его соответствия их общему определению, содержащемуся в п. 1 ст. 142 ГК РФ, а только по специальному указанию закона, что дает возможность соблюсти и принцип их закрытого перечня (numerus clausus) <1>.
--------------------------------
<1> Не без лоббистских усилий первоначальные формулировки этих статей ГК РФ были изменены и вместо указания только на федеральные законы о ценных бумагах появилась запись о возможности признания ценными бумагами документов, отнесенных к их числу в порядке, установленном такими законами. При этом имелся в виду прежде всего упомянутый выше Закон о рынке ценных бумаг, предоставивший такую неограниченную возможность Федеральной службе по финансовым рынкам, в правотворчество которой давно и прочно вошла традиция противоречия общегражданскому законодательству. В результате этого не только поставлен под сомнение принцип numerus clausus ценных бумаг, но и, главное, к ним приравнены любые бездокументарные ценные бумаги, для чего, собственно, и осуществлялось указанное изменение текста ГК РФ.
С учетом реальных потребностей и особенностей еще только складывающегося в современной России оборота ценных бумаг представляется целесообразным пока отдать предпочтение традиционному (узкому) пониманию этой категории, которое исключает рассмотрение именных ценных бумаг (квалифицированных легитимационных бумаг) в качестве традиционно понимаемых ценных бумаг (если только иное прямо не установлено специальным законом, например законом о векселях или о чеках). В отсутствие общепризнанных критериев выделения именных ценных бумаг возникает риск объявления ценными бумагами не только различных бездокументарных документов <1>, но и пригласительных, театральных и других входных билетов, иных подобных объектов (задокументированных прав), т.е. растворения ценных бумаг в море простых и квалифицированных легитимационных документов и утраты ими своего основного назначения и юридической специфики. Далеко не бесспорными поэтому представляются предложения разработать "общие положения о трансферте как способе передачи прав по именным ценным бумагам" (видимо, с целью замены их цессии), а также "общий принцип защиты добросовестного приобретателя ценных бумаг" (включая, следовательно, и приобретателя именных ценных бумаг) <2>, которые призваны полностью уравнять правовой режим обычных и именных ценных бумаг.
--------------------------------
<1> Которыми теперь стали не только акции, но и, например, именные проездные (авиационные) билеты.
<2> См.: Проект Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках // Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 87 - 88.
Отдельного рассмотрения заслуживает ставшая в последние годы остро дискуссионной проблема бездокументарных ценных бумаг. Развитие имущественного оборота привело к появлению организованных (прежде всего в форме бирж) финансовых рынков, на которых осуществляется массовая торговля однородными по содержанию эмиссионными ценными бумагами. Очевидно, что существование таких бумаг в традиционной документарной форме породило бы массу практических сложностей и повлекло бы огромные и малооправданные затраты на их фактическую эмиссию и последующую "физическую" передачу от одних владельцев к другим. Ясно также, что все эти сложности вызваны именно массовостью эмиссионных бумаг; они не возникают при обороте индивидуальных ценных бумаг, например векселей и чеков.
Вместе с тем однородность и заменимость эмиссионных ценных бумаг, в принципе не требующих индивидуализации, создают и основу для решения такой "технической" проблемы: их обращение (точнее, обращение зафиксированных ими стандартных прав требования) возможно в безбумажной форме, с помощью учета, в том числе электронного, на специальных счетах. Соответствующая учетная запись на таком счете юридически вполне способна заменить физическую передачу документов (ценных бумаг) от одних владельцев к другим. Поэтому при торговле такими финансовыми инструментами, или "эффектами", становится ненужной классическая документарная форма ценной бумаги.
Но при этом речь идет о новом объекте гражданских прав - ценных правах (Wertrechte), или "эффектах" <1>, которые хотя и выполняют экономические функции, аналогичные функциям классических ценных бумаг (Wertpapiere), но имеют иной правовой режим. В силу своей "бездокументарности" они не являются ценными бумагами в подлинном смысле слова, и к их обороту лишь по аналогии могут применяться некоторые правила о традиционных ценных бумагах. Поэтому сложившееся в последние годы в российском праве словоупотребление, распространяющее на эти новые объекты традиционную терминологию ценных бумаг, является не только весьма условным, но и ведет к юридически не обоснованным попыткам применения к этим нематериальным объектам - особым способом зафиксированным правам (ст. 149 ГК РФ) - правил о материальных объектах - движимых вещах (ценных бумагах), в частности правил о защите добросовестных приобретателей вещей.
--------------------------------
<1> Термин "эффекты" для эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций и производных от них объектов - деривативов) был широко использован в Директиве Европейского парламента и Совета по рынкам финансовых инструментов N 2004/39/EG от 21 апреля 2004 г. (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID), которая и породила терминологию "торговля эффектами" (или "учетными эффектами" - Bucheffekte), воспринятой современным законодательством и доктриной многих европейских государств. Подробнее об этом см., например: Ekkenga J. Effektengeschaft // Munchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Bd. 5. 2. Aufl. Munchen, 2008; Aicher J., Schuhmacher F. Wertpapierrecht. S. 576 ff.; Derleder P., Knops K.-O., Bamberger H.G. Handbuch zum deutschen und europaischen Bankrecht. 2. Aufl. Berlin; Heidelberg. 2009. S. 1685 - 1686.
Однако следует подчеркнуть, что Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", весьма неудачно закрепивший в отечественном правопорядке крайне противоречивую во всех отношениях категорию бездокументарных ценных бумаг, имеет предметом только эмиссионные ценные бумаги и ни в коей мере не распространяет свое действие на иные, классические (документарные) ценные бумаги. Поэтому и институт бездокументарных ценных бумаг (а точнее - "эффектов", или ценных прав) не имеет прямого отношения к традиционному гражданско-правовому институту ценных бумаг: речь идет о гражданско-правовом режиме двух разных видов объектов гражданских прав.
К сожалению, не только правоприменительная практика (обязанная ориентироваться на действующие законодательные предписания), но и отечественная доктрина пока никак не могут принципиально отойти от навязанных извне упрощенных представлений об этих новых объектах. Основным аргументом в их защиту теперь стала нецелесообразность "масштабной и коренной ломки значительного массива нормативных актов, имеющих широкое и повседневное применение", которая и должна в конечном счете оправдать "распространение на владельца бездокументарной ценной бумаги общих принципов регулирования отношений по ценным бумагам (обеспечение публичной достоверности, ограничение возражений в отношении добросовестного приобретателя, защита добросовестного должника (эмитента))" <1>. Примечательно, однако, что арбитражно-судебная практика уже успешно нащупывает новые подходы, позволяющие уходить от применения традиционного вещного виндикационного иска для защиты прав законных владельцев "дематериализованных" ценных бумаг <2>.
--------------------------------
<1> Проект Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках. С. 85, 89.
<2> См., например: Сарбаш С.В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2008. N 4. Это обстоятельство уже учтено в проекте Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках (с. 86).
Все это отчетливо напоминает давнюю историю с не менее условным понятием "интеллектуальная (промышленная) собственность", которая первоначально (а некоторыми отечественными авторами - и по сию пору) понималась буквально - в качестве некоей "разновидности" традиционного вещного права. По этому поводу замечательный русский исследователь патентного права А.А. Пиленко писал, что "неразвитое юридическое мышление очень часто руководится так называемым законом конструкционной экономии. Закон этот заключается в следующем: появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает - как инстинктивный первый порыв - желание субсуммировать это явление в одну из издавна устоявшихся, издавна известных юридических категорий. С точки зрения такой конструкционной экономии, можно было бы, напр., сделать любопытный обзор тех построений, которые производились с различными новыми факторами нашей общественной жизни: бумаги на предъявителя, страхование рабочих, даже вексель - сделали сначала полный кругооборот по всем сколько-нибудь подходящим институтам, ища себе прибежища; и только очевидная невозможность всех и каждой "аналогичной" конструкции приводила юристов, volens nolens, к сознанию необходимости поработать над конструкцией самостоятельною" <1>. Остается лишь выразить надежду на постепенный, но достаточно скорый отход отечественной цивилистики от использования этого закона при решении вопроса о гражданско-правовом режиме бездокументарных ценных бумаг, как это уже произошло в ряде современных европейских правопорядков.
--------------------------------
<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 590. (Серия "Классика российской цивилистики".)
В.А. БЕЛОВ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО САЛЬДО
(ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И СВОЙСТВА)
1. Если одно лицо состоит должником денежного обязательства, в то время как кредитор этого обязательства сам должен первому некую сумму денег, то перед нами ситуация, в которой весьма удобно прекратить оба этих обязательства посредством зачета - compensatio (ст. 410 ГК РФ). В том случае, когда сроки обоих обязательств наступили или определены моментом востребования, зачет может быть инициирован любым из контрагентов; если же наступил (определен моментом востребования) срок исполнения только одного из обязательств, то зачет может быть инициирован только обладателем требования именно по этому ("созревшему") обязательству.
Определение понятия зачета вызывает значительные затруднения. По сути его не имеется ни в одном даже специально этому институту посвященном юридическом исследовании. Как правило, определение зачета замещается его описанием <1>; не составляет исключения (как это можно легко заметить) и настоящая публикация, открывающаяся не определением, но именно описанием примера ситуации, в которой может быть применен зачет. В одной из наших ранних публикаций мы указывали, что зачет является результатом "отказа кредиторов от реализации принадлежащих им субъективных прав" встречной направленности <2>; при этом отказ одного кредитора должен быть прямо выражен в виде заявления о зачете, в то время как отказ другого (в силу принципов разумности, добросовестности и экономической целесообразности) предполагается <3>. В настоящее время мы склонны отнестись к этому определению критически, в первую очередь потому, что отказ от реализации (осуществления) субъективных прав, конечно же, не влечет их прекращения; между тем основная роль зачета по нашему праву состоит именно в прекращении обязательств.
--------------------------------
<1> Вот один из классических примеров подобной характеристики: "При компенсации (зачете. - В.Б.) кредитор не получает того, что он имел получить, но вместо этого он освобождается от соответствующего долга. ...То обстоятельство, что должник имеет... обязательство на кредитора, уничтожает права этого последнего..." (Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву / Пер. с нем.; Под ред. и с примеч. А.Б. Думашевского. СПб., 1875. С. 232, 233).
<2> См.: Белов В.А. Прекращение обязательств зачетом встречных требований по векселям (на примере обязательств из кредитных договоров) // Законодательство. 1997. N 1. С. 13. Аналогичное объяснение см.: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве. М., 2006. С. 27.
<3> См.: Белов В.А. Указ. соч.
Думается, что правильное определение понятия о зачете может быть дано лишь в том случае, если мы откажемся видеть в нем какое-то особенное (юридическое) действие и сконцентрируемся на обыкновенном наблюдении существа той операции, которая, собственно, и дает эффект прекращения встречных однородных требований. Эта операция принадлежит к сфере математики, а не юриспруденции и осуществляется посредством арифметического действия - сравнения известных чисел с последующим вычитанием меньшего по модулю из большего, т.е. определения разницы (сальдо) известных чисел (сумм требований): "...Стороны производят зачет встречных требований путем вычитания как капитальной суммы долга, так и наросших %%, и в конечном результате их долговые отношения определяются итогом - сальдо, представляющим долговое обязательство одного лица и право требования другого" <1>. Назовем такое действие выведением сальдо, или сальдированием <2>.
--------------------------------
<1> Вавин Н.Г. Зачет обязательств. 2-е изд. М., 1914. С. 4 (выделено мной. - В.Б.).
<2> В немецком языке для его обозначения используется термин "Abrechnung", означающий "подведение итога" или "расчет".
В том случае, если суммы подвергаемых зачету требований одинаковы, то осуществление зачета дает нам сальдо, равное нулю. Результатом зачета здесь становятся полное прекращение каждого из встречных требований и, следовательно, полное прекращение обоих обязательств. Возникает вопрос: как следует юридически квалифицировать эффект зачета встречных требований, не одинаковых по сумме - требований, зачет (определение разницы между суммами) которых дает сальдо, отличное от нуля? <1>.
--------------------------------
<1> В дальнейшем изложении в том случае, если сумма требования одного из участников зачета превышает сумму требования, принадлежащего его контрагенту, мы будем говорить о положительной разнице (положительном или кредитовом сальдо); в обратной ситуации, т.е. при превышении суммой требования контрагента суммы требования, принадлежащего известному лицу, - об отрицательной разнице (отрицательном или дебетовом сальдо). Коротко: разница в пользу собственного (моего, нашего, mio, nostro) требования дает положительное сальдо; в пользу чужого (его, их, suo, loro) требования - отрицательное.
Пример 1. Допустим, что сумма некоего требования кредитора А к должнику Б, возникшего из договора займа, составляет 1 млн. руб., в то время как сумма встречного требования (требования Б к А), возникшего, предположим, из договора поставки, составляет 650 тыс. руб. Каким (с юридической точки зрения) будет результат зачета таких требований? Абсолютно ясно только то, что зачет приведет к полному прекращению меньшего из зачитываемых требований (в нашем примере - требования Б к А из договора поставки на 650 тыс. руб.). Но каково же воздействие зачета на требование большей суммы? Превышение дало нам разницу (сальдо) в 350 тыс. - что это за сумма? Сумма какого требования?
Обычно говорят, что зачет приводит к частичному прекращению или изменению большего по сумме обязательства: "...При зачете большее по сумме требование погашается в части, равной сумме меньшего - встречного требования, а в остальной сумме продолжает существовать" <1>. В нашем примере размер требования А к Б уменьшится с 1 млн. до 350 тыс. руб. (1 млн. - 650 тыс.), но по своему происхождению и условиям оно (согласно общепринятому объяснению) останется тем же самым, каким было и до зачета, - требованием из договора займа. Иными словами, несмотря на произведенный зачет Б продолжает состоять должником А по договору займа. Чтобы рассчитаться с А, ему необходимо доплатить еще 350 тыс. руб., причем сделать это именно согласно условиям договора займа. Но правильно ли данное (хотя и господствующее, но никак не обоснованное и принимаемое по сути по умолчанию) мнение? Действительно ли перед нами то же самое требование, которое имелось до зачета, измененное в одной лишь своей сумме?
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 405.
Для объяснения причин происхождения этого вопроса (не для ответа на него!) рассмотрим другую, чуть более сложную ситуацию.
Пример 2. Пусть зачету подвергается не одно, а сразу несколько требований, возникших из различных оснований. Допустим, А обладает не одним требованием, а тремя: на 100, 400 и 500 тыс. руб., причем два первых возникли из двух различных поставок, а последнее - из договора займа. Им противостоит уже знакомое нам 650-тысячное требование Б, возникшее из встречной поставки.
Как произвести зачет?
Допустим, что инициатива зачета исходит от лица Б. В заявлении о зачете он укажет на то выбранное им из требований А, которое он хотел бы прекратить полностью зачетом части своего встречного требования. Допустим, это будет последнее - 500-тысячное - требование из договора займа. В таком случае обязательство Б по возврату займа прекратится полностью, а должником по денежным обязательствам поставочного происхождения он будет продолжать состоять; к тому же у него останется встречное требование к А на 150 тыс. руб. Допустим, Б инициирует второй зачет, избрав объектом частичного прекращения при его посредстве 400-тысячное требование А. В результате Б лишается всяких требований, в то время как у А остаются два требования из двух разных поставок: 100-тысячное (влиянию зачета вовсе не подвергшееся) и 250-тысячный "хвостик" требования, прежде имевшего сумму в 400 тыс. руб.
Мог ли Б произвести зачет иначе? Да, несомненно, причем не одним способом. Так, например, он вполне мог прекратить актом первого зачета два поставочных требования, а актом второго - на 150 тыс. уменьшить заемное требование А; в итоге А остался бы кредитором по договору займа на 350 тыс. руб. А мог бы поступить и так: первым актом зачета прекратить полностью 400-тысячное требование, вторым - половину требования заемного; в итоге А оказался бы обладателем двух требований: 100-тысячного из первой поставки и 250-тысячного заемного.
Что будет, если зачет попытается инициировать А? Его интерес состоит в том, чтобы прекратить свое 650-тысячное покупательское обязательство перед Б полностью. Этого эффекта, однако, не может доставить использование ни одного из трех ему принадлежащих требований, поскольку сумма каждого из них (100, 400 и 500 тыс.) недостаточна для полного покрытия суммы его собственного долга Б. Выходит, и здесь требуется два акта зачета, которые также могут быть совершены в различных вариантах, выбираемых уже А, например: 1) первым актом зачета А прекращает полностью два поставочных требования, вторым - часть заемного; 2) первым актом зачета А прекращает первое поставочное и заемное требования, вторым - часть второго поставочного; 3) первым актом зачета А прекращает полностью заемное требование, вторым - часть второго поставочного и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Разумеется, в тех случаях, когда несколькими встречными требованиями обладает каждый из контрагентов, количество мыслимых вариантов зачета возрастает до угрожающих цифр. Читатель сам может поупражняться в их моделировании, представив себе вместо одного 650-тысячного требования Б к А три: например, на 150, 200 и 300 тыс. рублей.
В описанной ситуации обращает на себя внимание одна любопытная деталь: в руках стороны, инициирующей зачет, который может быть проведен несколькими различными способами (т.е. зачет нескольких требований или обязанностей), оказывается любопытная юридическая возможность - возможность произвольного выбора прекращаемых требований, безотносительно к согласию другой стороны. Ничего "криминального" в этом, разумеется, нет, поскольку в конечном счете прекращение требований зачетом осуществляется за счет инициатора зачета, т.е. является возмездным, и значит, не приводит к его неосновательному обогащению. Однако особенности конкретной ситуации позволяют возможности подобного выбора проявить себя с весьма неожиданной стороны.
Немного усложним наш пример N 2: допустим, что по 500-тысячному заемному требованию в самое ближайшее время падает исковая давность, в то время как по поставочным требованиям она едва-едва начала течь. Несложно догадаться, какой выбор сделает А, если решится инициировать зачет: в первую голову он предъявит к зачету свое заемное требование и лишь потом поставочные; Б, разумеется, сделает наоборот: сперва прекратит зачетом свои более "молодые" (поставочные) обязанности, а уж потом (в оставшейся, минимальной части) - обязанность более "старую" (заемную) <1>. Вопросы подобного типа - "кто первый?", - уместные в спортивных состязаниях и детских играх, в рамках юриспруденции смотрятся довольно странно.
--------------------------------
<1> Если вообще станет совершать второй акт зачета.
Апофеозом развития описанной ситуации будет случай одновременного получения контрагентами заявлений о зачете, сделанных каждым из них другому исходя из собственных интересов - на фоне действующего гражданского законодательства, "не замечающего" сроков меньших, чем один день, вполне реальный. И это при том, что законодательство даже минимально не намекает хотя бы на самый общий принцип, пригодный для разрешения подобных конфликтов <1>.
--------------------------------
<1> В свое время мы выдвинули понятие о юридической однородности требований как необходимом условии производства их зачета (см.: Белов В.А. Гражданское право. Особенная часть: Учебник. М., 2004. С. 418); в последующем оно было не только воспринято, но и весьма расширительно истолковано арбитражной практикой (см. об этом: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч. С. 37 - 40, 42 - 43). Использование данной категории решает обозначенную проблему лишь отчасти; кроме того, говоря по чести, оно не имеет твердого основания в законе.
Но если коллизии, подобные описанным, не получается разрешить, то, может быть, можно было бы предотвратить самое их возникновение? Да, нам кажется, что это возможно, но для этого нужно признать существование двух следующих начал:
1) принципа обязательной посубъектной кумуляции всех способных к зачету денежных требований, т.е. сложения сумм всех способных к зачету требований одного предметного рода, принадлежащих одному лицу;
2) принципа обновляющего значения как минимум зачетной сделки, а может быть, и самого акта посубъектной кумуляции <1>.
--------------------------------
<1> См. это мнение: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч. С. 31.
В нашем примере N 2 применение этих принципов дало бы следующий результат: 1) для целей зачета необходимо рассматривать несколько требований (в нашем случае - А к Б на 100, 400 и 500 тыс. руб.) как одно единое требование (на 1 млн. руб.); 2) зачет влечет полное прекращение обоих зачитываемых требований независимо от соотношения их сумм (т.е. не только 650-тысячного требования Б к А, но и 1-миллионного требования А к Б), причем такое прекращение сопровождается (во имя предупреждения образования неосновательного обогащения) возникновением у контрагента, обладавшего требованием большей суммы, нового требования в размере разницы между суммами зачтенных (так называемое сальдо). В нашем примере на месте 1-миллионного требования А к Б возникнет абсолютно новое требование на сумму сальдо, т.е. на 350 тыс. рублей.
Сказанное свидетельствует о том, что при определенных условиях зачет может стать основанием не только прекращения, но и возникновения обязательства - обязательства, предметом которого является сальдо - разница итоговых сумм аккумулированных и зачтенных требований.
2. В российском гражданском праве понятие сальдо как разницы между суммами аккумулированных однородных встречных требований традиционно связывается с институтом так называемого контокоррентного договора - договора контокоррента или контокуррента <1>.
--------------------------------
<1> От итальянского conto и current - "текущий счет". В настоящее время этот термин имеет иное (специально-банковское) значение, поэтому, говоря о контокорренте, мы его употреблять не будем.
По договору контокоррента "...стороны взаимно обязуются заносить на единый счет - контокоррентный счет - свои требования друг к другу с тем, что сторона, оказавшаяся должником при заключении счета, обязана уплатить другой стороне образовавшуюся разницу (сальдо). Сальдо, выведенное одной стороной и признанное или не оспоренное в течение определенного в законе срока другой стороной, погашает все взаимные требования, внесенные в контокоррентный счет. ...Признание... сальдо, основанное на договоре контокоррента, создает новое обязательство, заменяющее собой все обязательства, нашедшие свое отражение в контокоррентном счете" <1>. По указанию другого современника, смысл контокоррентных отношений заключается "...в том, что долг выводится из ряда договоров и отношений, как их итог, сальдо, а не по каждому договору и отношению производится расчет" <2>.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 405 (выделено мной. - В.Б.). Основу этого определения см.: Агарков М.М. Основы банкового права. М., 1929. С. 41.
О договоре контокоррента подробнее см.: Агарков М.М. Задачи законодательного регулирования договора контокоррента // Кредит и хозяйство. 1930. N 1. С. 67 - 71; Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч. С. 30 - 31; Белов И.В. Понятие и содержание договора контокоррента // Законодательство. 2003. N 4. С. 19 - 26; Он же. Применение договора контокоррента // Законодательство. 2003. N 11. С. 35 - 40; Бухвальд Б. Техника банковского дела. М., 1993. С. 182 - 200; Вайденгаммер Ю.А. Банк и его операции. 3-е изд. М., 1923. С. 55 - 59; Вормс А.Э. Юридическая природа контокоррента и применение его в советских банках // Кредит и хозяйство. 1928. N 11. С. 68 - 73; Вымениц А.С. Системы ведения контокоррента // Кредит и хозяйство. 1929. N 7 - 8. С. 71 - 74; Гарейс К. Германское торговое право: Краткий учебник действующего в Германии торгового, вексельного и морского права. М., 1895. Вып. 2. С. 474 - 480; Дискуссия о "едином счете" // Кредит и хозяйство. 1927. N 5. С. 77 - 79; Каминка А. Контокоррентный счет // Право. 1908. N 17; Карпов М. Договор контокоррента: правовая природа и перспективы развития // Хозяйство и право. 2000. N 8. С. 70 - 77; Коробков В.С. Кредитная реформа и контокоррент // Кредит и хозяйство. 1930. N 2 - 3. С. 64 - 69; Лупандин К.К. Контокоррент // Кредит и хозяйство. 1929. N 9. С. 54 - 60; Малеева Е., Рыжков О. Договор контокоррента // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 119 - 129; Рясенцев В.А. К вопросу о новации обязательств в советском гражданском праве // Социалистическая законность. 1938. N 8. С. 62 - 66; Старцева С.В. Договор контокоррента и коммерческий кредит // Вестник института права СГЭА: Актуальные проблемы правоведения. Самара, 2002. N 2. С. 139 - 142; Она же. История развития договора контокоррента в России // Проблемы теории и юридической практики в России: Материалы конференции. Самара, 2008. Ч. 2. С. 142 - 145; Студентский М.С. Текущий счет и контокоррент. СПб., 1896; Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 715 - 724; Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. М., 2005. Т. 1. Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. С. 423 - 438; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. По 4-му изданию. М., 2005. Т. II. Товар. Торговые сделки. С. 506 - 519; Эльяссон Л.С. Деньги, банки и банковые операции. М., 1926. С. 136 - 138.
<2> Долматовский А.М. Товарные склады и их операции. М., 1927. С. 81 (выделено мной. - В.Б.).
В советское время с проведением кредитной реформы начала 30-х годов <1> контокоррентный договор как таковой практически вышел из употребления, будучи вытесненным "одной из своих разновидностей" - договором о периодических расчетах по сальдо <2>. Сегодня наиболее известным видом договора контокоррента является договор о межбанковских (корреспондентских) отношениях <3>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 23 июля 1930 года "О договоре контокоррента" // Денежное обращение и кредитная система Союза ССР за 20 лет: Сборник важнейших законодательных материалов за 1917 - 1937 гг. / Под ред. В.П. Дьяченко, Н.Н. Ровинского. М., 1939. С. 245 - 247.
<2> См. об этом: Десятков В.М. Расчеты посредством зачета взаимных требований по советскому гражданскому праву // Ученые записки Свердловского юридического института. Свердловск, 1957. Т. V. С. 102 - 107; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 724 - 725; Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 184 - 189. Вопрос о том, действительно ли договор о периодических расчетах по сальдо является видом контокоррентного договора, будет затронут ниже.
<3> См. современную литературу по банковским сделкам и банковскому праву.
Пример 3. Рассмотрим типичный пример применения контокоррентного договора.
Два торговых посредника - компании А и Б - перепродают друг другу закупаемые у своих поставщиков товары. Пусть А перепродает Б, допустим, товары бытовой химии, а Б поставляет по разнарядкам А упаковочные материалы. Предположим, что в течение июля 2009 г. компания А выполнила следующие распоряжения компании Б: 1-го числа отгрузила товары бытовой химии на 650 тыс. руб., 6-го - на 240 тыс. руб., 9-го - еще на 320 тыс., 14-го - на 170 тыс., 15-го - на 400 тыс., 17-го - на 790 тыс., 22-го - на 130 тыс., 24-го - на 220 тыс., 28-го - на 530 тыс. и, наконец, 30-го - на 660 тыс., а всего, следовательно, на 4 млн. 110 тыс. руб. Однако и организация Б в течение этого месяца выполняла распоряжения контрагента А, отгрузив, таким образом, его потребителям упаковочные материалы общим счетом, допустим, на 3 млн. 580 тыс. руб. Вместо того чтобы уплачивать всякий раз сумму за каждую партию товара, гораздо проще занести соответствующие требования в контокоррентный счет, с тем чтобы по окончании отчетного периода (июля 2009 г.) определить разницу (сальдо) между суммами взаимных требований. В нашем случае она составит 530 тыс. руб. в пользу А и будет (по соглашению сторон) в определенное время погашена контрагентом Б (посредством ли денежного платежа или поставки) либо перенесена на следующий контокоррентный период.
Если между контрагентами достигнуто соглашение о начислении процентов по известной ставке на суммы долгов друг друга со дня, следующего за днем отгрузки партии товара, до даты расчетов по сальдо, то расчет взаимных требований несколько усложнится. Так, если расчеты по сальдо проводятся сторонами 10-го числа каждого месяца, следующего за расчетным, по ставке 10,95% годовых (0,03% в день), то к суммам требований А по основному долгу прибавятся еще и требования следующих сумм процентов: проценты на 650 тыс. руб. за 39 дней (это 7605 руб.), на 240 тыс. за 35 дней (2520 руб.), на 320 тыс. за 32 дня (3072 руб.), на 170 тыс. за 27 дней (1377 руб.), на 400 тыс. за 26 дней (3120 руб.), на 790 тыс. за 24 дня (5688 руб.), на 130 тыс. за 19 дней (741 руб.), на 220 тыс. за 17 дней (1122 руб.), на 530 тыс. за 13 дней (2067 руб.) и, наконец, на 660 тыс. за 11 дней (2178 руб.). Итого ко времени заключения счета мы получим еще одно требование А на сумму 29 тыс. 490 руб.; его тоже можно сальдировать со встречным требованием компании Б к компании А, например, по тем же процентам.
Итак, мы получили требование А к Б об уплате сальдо в размере, допустим, 530 тыс. руб. Что это за требование? То самое, что и равное ему по сумме, возникшее из поставки партии товара 28 числа истекшего месяца (см. перечень требований, данный выше)? Или это часть требования, возникшего из поставки последней партии? Или, может быть, это требование, сложенное из двух возникших из поставок 15-го и 22-го числа (400 + 130 тыс.)? Ни то, ни другое, ни третье - это абсолютно новое самостоятельное обязательственное субъективное право (требование), никак не связанное ни с одним из тех, на основе которых оно возникло. Как же оно возникло? Именно благодаря эффекту кумуляции нескольких денежных требований в одно с их последующим сальдированием, в результате которых всякая связь нового права с правами базисными оказывается утраченной.
Цитированного выше определения договора контокоррента и примера N 3 в принципе достаточно, чтобы понять, что как минимум один из предложенных выше принципов - принцип обязательной посубъектной кумуляции требований (и долгов) <1> - вполне работоспособен, по крайней мере при наличии между контрагентами отношений по договору контокоррента. Именно этот договор определяет среди прочих моментов: 1) круг требований и долгов, вносимых в контокоррентный счет, т.е. подлежащих кумуляции; 2) способ ведения контокоррентного счета - прогрессивный, ретроградный или штафельный <2>; 3) продолжительность контокоррентного периода - периодичность так называемого заключения счета; 4) субъекта, осуществляющего кумуляцию требований (долгов), внесенных в контокоррент и технологию ее осуществления; 5) порядок выведения сальдо и его признания (заключения счета).
--------------------------------
<1> Г.Ф. Шершеневич (Указ. соч. С. 511 - 512) называет этот принцип началом нераздельности.
<2> См. об этих технологиях: Бухвальд Б. Указ. соч. С. 186 - 200; Вайденгаммер Ю.А. Указ. соч. С. 58 - 59.
Сказанное позволяет видеть, что посубъектная кумуляция - суммирование - требований (и долгов) каждого участника контокоррентного договора составляет наряду с определением разницы (зачетом) сумм взаимных требований (или взаимных долгов - все равно) один из этапов акта выведения сальдо. Последний в соединении с признанием своего результата (выведенного сальдо) другой стороной образует сложный юридический состав, именуемый заключением счета. Последнее по своей юридической природе представляет собой, согласно одной из точек зрения, не что иное, как частный случай эффекта прекращения обязательств зачетом <1>. Этому мнению, впрочем, противостоит, как мы уже говорили, точка зрения, высказанная в монографии И.Б. Новицкого и Л.А. Лунца <2>, согласно которой зачет не имеет обновляющего значения, характерного для института заключения контокоррентного счета (выведения сальдо одной стороной в отсутствие возражений (или при его прямом признании) другой).
--------------------------------
<1> "При заключении счета в случае контокоррентного договора имеет место зачет" (Агарков М.М. Основы банкового права. С. 41); "Юридическая природа заключения счета может быть охарактеризована как проведение в силу заключенного ранее договора зачета в сумме отраженных в контокоррентном счете обязательств двух лиц" (Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч. С. 30).
<2> Указ. соч. С. 405.
Мы полагаем, что институты заключения контокоррентного счета и зачета соотносятся как несоподчиненные понятия одного рода. Ни зачет не является видом заключения контокоррентного счета <1>, ни заключение контокоррентного счета не представляет из себя частного случая зачета <2>; тем не менее оба они - виды какого-то иного, общего для них обоих родового понятия. Но вот какого?
--------------------------------
<1> Такой точки зрения в литературе, строго говоря, и нет, ибо вполне очевидно, что возможность зачета никак не связана с наличием контокоррентного договора.
<2> Поскольку зачет является эффектом односторонней сделки и производит свои последствия с момента ее восприятия другой стороной, в то время как выведенное сальдо нуждается в том или ином - молчаливом или положительно выраженном - признании контрагентом той стороны, которая это сальдо вывела. Иными словами, само по себе выведенное (и даже доведенное до сведения контрагента) сальдо, не соединившись в фактический состав с актом его признания, счета не заключает и ни прекращающего, ни обновляющего результата не дает.
3. Поиск ответа на поставленный вопрос начнем с двух новых примеров.
Пример 4. Допустим, пять биржевых брокеров: А, Б, В, Г и Д - имеют следующие требования по отношению друг к другу: 1) А к Б на 100 тыс. руб. и к Г на 20; 2) Б к В на 70 и к Д на 40; 3) В к Б на 30 и к Г на 120; 4) Г к Д на 50 и к А на 30; наконец, 5) Д к А на 30 и к В еще на 30. Как удовлетворить эти требования (прекратить соответствующие обязательства)?
Можно, конечно, рассчитаться, тупо прогнав все 10 платежей общей суммой в 520 тыс. руб. (Б заплатит А 100, В - 70 и т.д.). Но можно поступить и иначе, а именно следующим образом:
1) определив общую сумму требований каждого субъекта, т.е. выполнив персональную кумуляцию требований (в результате мы получим, что брокер А может потребовать 120 тыс. руб. (100 к Б + 20 к Г), брокер Б - 110, В - 150, Г - 80 и Д - 60 тыс. руб.);
2) затем вычислив общую сумму долгов (произведя кумуляцию обязанностей) каждого брокера (у А она составит 60, у Б - 130, у В - 100, у Г - 140 и у Д - 90 тыс. руб.);
3) и наконец, персонально сальдировав права с обязанностями (у А получится положительное сальдо (+60), т.е. А может требовать на 60 тыс. руб. больше, чем должен; у Б - отрицательное (-20), т.е. Б должен на 20 тыс. руб. больше, чем вправе требовать; у В получится сальдо, равное +50, у Г - 60 и у Д - 30.
Становится совершенно очевидным, что для развязки цепочки из 10 фигурирующих в нашем примере требований достаточно совершить всего три платежа: 1) Г должен заплатить А 60 тыс. руб., 2) Б должен заплатить В 20 тыс., и 3) Д должен заплатить В еще 30 тыс. руб. В перезаписи языком требований результат будет выглядеть так: 1) А имеет право требовать с Г 60 тыс. руб.; 2) В - с Б 20 тыс. и 3) с Д 30 тыс. руб. Вместо 520 тыс. будет заплачено только 110 тыс. руб. <1>. Что же это за три требования? Нет никакого смысла сравнивать их с первоначальными, дабы проследить хоть какую-то генетическую связь - слишком явно они от них отличаются. Г действительно должен был заплатить А, но только 20, а не 60 тыс.; Б тоже должен был платить В, но 30 тыс. руб., в то время как в конечном итоге с него потребовалось на треть меньше. Что же касается брокера Д, то он изначально вообще не имел перед В никаких долгов, однако в конце оказался обязанным уплатить ему 30 тыс. руб. Совершенно очевидно, что перед нами абсолютно новые, никак с первоначальными не связанные, денежные требования, ставшие эффектом кумуляции прав с их последующим сальдированием.
--------------------------------
<1> Или 21% первоначальной суммы - весьма высокий процент зачета для "стихийного" капиталистического рынка (случайно взятых чисел).
Пример 5. Конечно, чем больше участников взаимных расчетов и чем запутаннее цепочка взаимных требований и долгов, тем эффектнее смотрятся многосторонние расчеты. Например, следующий (совершенно фантастический на первый взгляд) клубок из 29 требований: А к Б на 100, к В на 80, к Г на 20, к Д на 160 и к Е на 90; Б к А на 20, к В на 70, к Г на 210, к Д на 120, к Е на 180; В к А на 80, к Б на 10, к Г на 140, к Д на 250, к Е на 170; Г к А на 220, к Б на 70, к В на 120, к Д тоже на 120 и к Е на 130; Д к А на 200, к Б на 10, к В на 50, к Г на 80 и к Е на 190; Е к А требований не имеет, к Б - на 160, к В - на 170, к Г - на 200 и к Д - на 40 условных единиц - развязывается не 29 платежами общей суммой в 3370 единиц, а тремя в сумме 420 единиц, т.е. 12% от первоначальной суммы, что наглядно видно из трех следующих таблиц.
Таблица 1
Изначальное распределение требований и долгов
|
Требования |
|||||||
|
А |
Б |
В |
Г |
Д |
Е |
||
|
|
А |
- |
20 |
80 |
220 |
200 |
0 |
|
Б |
100 |
- |
10 |
70 |
10 |
160 |
|
|
В |
80 |
70 |
- |
120 |
50 |
170 |
|
|
Г |
20 |
210 |
140 |
- |
80 |
200 |
|
|
Д |
160 |
120 |
250 |
120 |
- |
40 |
|
|
Е |
90 |
180 |
170 |
130 |
100 |
- |
Прежде чем заняться персональной кумуляцией требований и долгов, подумаем, нельзя ли как-нибудь упростить ситуацию? Это можно сделать посредством введения в наши рассуждения промежуточной стадии - серии двусторонних зачетов взаимных требований. Так, из таблицы 1 видно, что в то время как А имеет право требования к Б на 100 единиц, Б имеет встречное требование к А на 20 - вполне резонно произвести зачет на эти самые 20 единиц; в результате А будет иметь требование к Б в сумме 80 единиц, а Б иметь требований к А уже не будет. Далее: А имеет право требовать с В 80 единиц, в то же время и В имеет право требовать с А такую же сумму - ясно, что данные требования прекратятся зачетом полностью; и т.д.
По результатам упрощения ситуации, представленным в таблице N 2, можно заодно выполнить персональную кумуляцию требований (нижняя строка) и долгов (крайний правый столбец):
Таблица 2
Персональная кумуляция упрощенных требований и долгов
|
Требования |
||||||||
|
А |
Б |
В |
Г |
Д |
Е |
Сумма |
||
|
|
А |
- |
0 |
0 |
200 |
40 |
0 |
240 |
|
Б |
80 |
- |
0 |
0 |
0 |
0 |
80 |
|
|
В |
0 |
60 |
- |
60 |
0 |
0 |
120 |
|
|
Г |
0 |
140 |
20 |
- |
0 |
70 |
230 |
|
|
Д |
0 |
110 |
200 |
40 |
- |
0 |
350 |
|
|
Е |
90 |
20 |
0 |
0 |
60 |
- |
170 |
|
|
Сумма |
170 |
330 |
220 |
300 |
100 |
70 |
1190 |
Теперь, оперируя с практически вдвое меньшими числами, удобно выполнить персональное сальдирование общей суммы требований (нижняя строка) с общей суммой долгов (крайний правый столбец):
Таблица 3
Сальдирование требований и долгов
|
А |
Б |
В |
Г |
Д |
Е |
|
|
Сумма требований |
170 |
330 |
220 |
300 |
100 |
70 |
|
Сумма долгов |
240 |
80 |
120 |
230 |
350 |
170 |
|
Сальдо |
-70 |
+250 |
+100 |
+70 |
-250 |
-100 |
Полные числовые соответствия сумм требований Б, В и Г суммам долгов Д, Е и А, соответственно, дают нам основание к тому, чтобы бесспорно сформировать все три вновь возникших обязательства как: 1) требование Б к Д на сумму 250 единиц; 2) требование В к Е на сумму в 100 единиц и 3) требование Г к А на сумму в 70 единиц.
Приведенный пример показывает, что предметом кумуляции (сложения) могут быть требования не к одному, а к разным должникам <1>. Точно так же оказывается вполне допустимым суммировать и долги - не одному, а различным кредиторам. Отсюда как будто видно, что обновляющее значение присуще не акту выведения сальдо, а актам кумуляции требований и долгов. В этом случае возникает следующий вопрос: а кто же является участником вновь возникших таким образом правоотношений?
--------------------------------
<1> В принципе за подтверждением одного только этого тезиса нет необходимости забираться в те дебри, в которые забрались мы, - достаточно взглянуть на ст. 412 ГК РФ, допускающую зачет требований, которые (в результате уступки одного из них) перестали быть встречными. Вернемся к примеру N 1, где А может требовать с Б 1 млн руб., а Б с А - 650 тыс.: допустим, Б совершает уступку своего требования цессионарию В. С "созреванием" своего 650-тысячного долга перед Б кредитор А ожидает предъявления требования по нему от Б, дабы инициировать прекращение своей обязанности частичным зачетом собственного (миллионного) требования. И субъект А действительно сталкивается с таким требованием, но предъявляет его (совершенно неожиданно для А) вовсе не Б - должник по его, А, встречному требованию, а совершенно посторонний субъект В, который должником А не состоит. В отсутствие ст. 412 ГК РФ субъект А был бы лишен возможности прекратить свою обязанность перед В зачетом требования к Б, поскольку таковое не является встречным. Но наличествующая в Кодексе ст. 412, основанная на главном принципе цессионного права, согласно которому уступка требования не должна ухудшать положения должника (ст. ст. 384 и 386 ГК РФ), позволяет А, столкнувшемуся с требованием об уплате 650 тыс. руб., предъявленным не Б, а его правопреемником В, полностью прекратить его частичным зачетом своего требования несмотря на то, что таковое не является встречным по отношению к требованию В.
Посмотрим на финальную строку второй таблицы: А может требовать 170 единиц, Б - 330, В - 220 и т.д.; спрашивается: с кого они все это могут требовать? Кто выступает должником по совокупным (аккумулированным) требованиям? Точно такой же вопрос можно задать и применительно к совокупному долгу (последний столбец таблицы 1): субъект А должен всего 240 единиц, Б - 80, В - 120 и т.д.; спрашивается: кому? Кто является кредитором по совокупному (являющемуся результатом кумуляции) долгу?
Утверждать, что речь в данном случае идет о долевых или, тем паче, солидарных должниках и кредиторах, никак не возможно: "сокредиторы" и "содолжники", которые могут оказаться даже не знакомы друг с другом, смотрятся как минимум весьма странно. Не следует ли признать, что кумуляция касается не только самих требований и обязанностей, но и... лиц - их носителей, приводя, таким образом, к возникновению новых (фиктивных, конечно, умозрительных, мыслимых) должников и кредиторов? Или, быть может, стадия кумуляции приводит к созданию новых (совокупных) требований и долгов, по которым другой участник является временно неопределенным лицом? Подобные шаги были бы весьма смелыми, но требовали бы радикального дополнения всей теории гражданского права, не знакомой ни с институтом кумуляции лиц, ни с такими конструкциями, как гражданские правоотношения с фиктивными или неопределенными участниками <1>. Невозможность найти удовлетворительные ответы на поставленные вопросы свидетельствуют о неправильности того предположения, руководство которым привело к возникновению этих вопросов, т.е. предположения об обновляющем (новационном) значении актов кумуляции требований и долгов.
--------------------------------
<1> Теории фиктивного и временно неопределенного кредитора использовались в свое время германскими цивилистами для объяснения вопроса о юридической природе индоссамента; они могли бы быть использованы также для объяснения проблемы принадлежности ценных бумаг на предъявителя, феномена hereditas jacens и решения некоторых других частных вопросов гражданского права. Вместе с тем, поскольку эти и им подобные гражданско-правовые проблемы (не исключая рассматриваемого здесь вопроса о субъектах совокупных прав и долгов) вполне могут быть сняты и менее радикальными способами, а также поскольку само их использование не носит общепризнанного характера, то нет и оснований догматизировать данные решения на уровне общеотраслевых цивилистических конструкций, прибегая к ним по всякому поводу и без такового.
Невозможность получения на поставленный вопрос такого ответа, который укладывался бы в рамки канонической цивилистики, дает основание к следующему предположению. Акт кумуляции не представляет собой юридического акта, но является чисто математической операцией, описывающей рассмотрение существующих (и никуда пока что не исчезнувших!) требований и долгов для целей сальдирования как одного единого (совокупного) требования и одного единого (совокупного) долга. Это означает, что кумуляционный акт сам по себе лишен обновляющего эффекта, т.е. он не приводит к возникновению ни новых требований, ни новых долгов.
Для объяснения юридической природы следующего за кумуляцией сальдирования следует, конечно, прибегнуть к вымыслу фиктивного лица, выступающего в одно и то же время как должником (по персональным суммарным требованиям), так и кредитором (по персональным суммарным долгам).
Если мы его обозначим символом x (икс), то в результате кумуляции в нашем примере мы получим 12 правоотношений с участием лица x (по два с каждым из наших субъектов), а именно долги x: 1) перед А на 170; 2) перед Б на 330; 3) перед В на 220; 4) перед Г на 300; 5) перед Д на 100 и перед Е на 70, а также требования x: 1) к А на 240; 2) к Б на 80; 3) к В на 120; 4) к Г на 230; 5) к Д на 350 и 6) к Е на 170. Памятуя о том, что зачет представляет собой математическую операцию (определение числовой разности), легко понять, что выведение сальдо представляет собой не что иное, как зачет. С некоторой долей условности (держа в уме разницу между зачетом по ст. 410 ГК РФ как актом, имеющим место между двумя определенными лицами, и зачетом в рассмотренном примере как операцией, одним своим концом "привязанной" к фиктивному субъекту x) можно назвать последний из описанных процессов не самим зачетом, а фикцией зачета встречных однородных (денежных) требований (А к x и x к А, Б к x и x к Б, В к x и x к В и т.д.).
Сказанное позволяет увидеть, что даже сальдирование само по себе еще не приводит к образованию новых требований и долгов: ведь x - не полноценное лицо, способное стать субъектом гражданских правоотношений по поводу сумм сальдо, а только фикция субъекта <1>. А это значит, что положительные сальдо одних участников многосторонних расчетов и отрицательные других по-прежнему остаются чисто математическими (умозрительными) величинами, но не суммами вновь возникших требований и долгов (не объектами гражданских обязательственных правоотношений). Для того чтобы многосторонние расчеты привели к эффекту обновления обязательств, необходим еще один шаг - соотнесение сумм положительных и отрицательных сальдо друг с другом с целью их распределения между участниками - приурочения (прикрепления) требований (прав) одних лиц (субъектов) к долгам (обязанностям) других. Несколько упрощая, можно сказать, что сами участники расчетов, имеющие отрицательное сальдо (которые должны больше, чем могли бы потребовать), должны быть прикреплены к участникам расчетов с положительным сальдо (лицам, которые имеют право потребовать больше, чем должны). Только в результате такого акта прикрепления потенциальные кредиторы и должники и превратятся в реальных действительных кредиторов и должников. Именно таким образом и будут получаться ответы на вопросы 1) о личности активных и пассивных участников новых правоотношений и 2) об объектах таких правоотношений - вопросы, на которые не могли ответить ни акты кумуляции, ни акты сальдирования (математические операции). Используя уже имеющиеся знания о 3) содержании (требования) и 4) основании возникновения (акт прикрепления) правоотношений, мы сможем считать возникшими сами правоотношения.
--------------------------------
<1> Сальдирование позволяет установить лишь то, что кредиторами во вновь возникших правоотношениях будут такие участники расчетов, в пользу которых выведено положительное сальдо (т.е. те, чья сумма требований превышает сумму "требований" к ним со стороны фиктивного кредитора x), а будущими должниками - те, к которым приурочено отрицательное сальдо (те, чья сумма требований к фиктивному кредитору оказалась меньшей, чем размер их долгов перед x).
4. Что представляет собой пресловутый акт взаимного распределения (прикрепления) долгов и требований, - какова его юридическая природа, кем и как он совершается?
Во-первых, распределение вновь созданных посредством сальдирования долгов и требований могут осуществить сами участники расчетов. Так происходит обычно при разовых многосторонних расчетных операциях. В этом случае акт прикрепления будет не чем иным, как соглашением (договором) о многосторонних расчетах, заключенным по итогам посубъектной кумуляции прав и обязанностей (требований и долгов) с их последующим сальдированием и распределением. Поскольку целью такого договора является прекращение многочисленных однородных взаимных требований (обязательств) посредством их замены новыми требованиями (обязательствами) меньшего количества и меньшей суммы, но с одинаковым экономическим эффектом исполнения, его следует квалифицировать как соглашение (договор) о новации.
В нашем примере N 5 участники расчетов А, Б, В, Г, Д и Е по рассмотрении итогов второй таблицы могут прийти к единственному варианту соглашения: 1) Д обязан уплатить Б 250 единиц долга; 2) Е обязан уплатить В 100 единиц долга; 3) А обязан уплатить Г 70 единиц долга. Вне всякого сомнения, согласно договору стороны А, Б, В, Г, Д и Е исходя из наличия у них друг в отношении друга 29 требований и долгов, представленных в таблице 1, а также произведя вычисления, результаты которых отражены в таблицах 1 и 2, договорились о прекращении всех 29 прежних требований (обязательств) и их замене описанными тремя новыми требованиями (обязательствами).
Впрочем, в свете господствующего в литературе и арбитражной практике толкования ст. 414 ГК РФ, согласно которому новацией называется лишь такая договорная замена первоначального обязательства, при которой вновь возникшее (заменяющее) обязательство связывает тех же лиц, но предусматривает иной предмет или способ исполнения <1>, такое соглашение следует квалифицировать скорее как договор особого рода, нашему законодательству неизвестный <2>. Именно такой подход к вопросу был характерен для нашей литературы до конца 1920-х гг., где такой договор назывался договором сконтрации <3>. М.М. Агарков определял его как "...договор, в силу которого не менее трех лиц взаимно обязуются погасить существующие между собой долговые отношения и совершить иные между собой платежи (например, по чекам, переводам) посредством замены их для каждого участника единым долговым требованием или единым долгом. Размер этого требования или долга определяется для каждого участника сопоставлением платежей, которые ему причитаются, с платежами, которые он имеет сделать" <4>.
--------------------------------
<1> Такое толкование глубоко ошибочно. Новация предопределяется только и исключительно прямо выраженным намерением сторон. Оно должно заключаться в том, чтобы прекратить существующее обязательство посредством его замены новым (создать новое обязательство взамен существующего), целенаправленно разрушив ту генетическую связь, которая объективно существует между этими двумя обязательствами. В этом - в создании нового обязательства, основанного на самом соглашении о новации и оттого свободного как от недостатков, так и от преимуществ прежнего обязательства, - и только в этом заключается смысл новации. Будет ли созданное таким образом обязательство отличаться от прежде существовавшего именно своим предметом или способом исполнения либо какими-то иными параметрами (например, условиями о сроке или месте исполнения или правовым режимом, как предусмотрено в ст. 818 Кодекса), равно как и будет ли оно правоотношением между теми же или иными лицами, - вопросы конкретного случая, но не принципа.
Вместе с тем совершенно очевидно, что обязательство с иным предметом ни при каких условиях не может расцениваться как прежде существовавшее обязательство, сохраненное сторонами в измененном виде. Значит, если перед нами соглашение, изменяющее предмет или способ исполнения обязательства, то таковое всегда должно квалифицироваться как соглашение о новации, даже если в самом соглашении на этот счет сказано иное или не сказано ничего - вот истинный смысл ст. 414.
<2> Тот факт, что его конечный эффект совпадает с тем, который наступает в результате множества последовательных зачетов, уступок требований и переводов долгов, сам по себе не означает квалификации данного договора как комплексного, объединяющего в себе множество различных по своей природе двусторонних соглашений, к тому же заключенных между различными лицами, ибо существо его состоит как раз в том, чтобы избежать, во-первых, самих таких уступок и переводов, во-вторых, их последствий, а в-третьих (самое главное!), - в том, чтобы создать новые, прежде не существовавшие обязательства.
<3> От итальянского skontro - "зачет", "перевод". О сконтрации см.: Агарков М.М. Основы банкового права. С. 102 - 103; Федоров А.Ф. Указ. соч. С. 672 - 673; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 463 - 468.
<4> Агарков М.М. Основы банкового права. С. 103.
Во-вторых, распределение вновь созданных посредством сальдирования долгов и требований может совершить и третье (т.е. постороннее расчетным отношениям) лицо, привлеченное участниками расчетов специально для этой цели. В подобном качестве весьма целесообразно привлекать лицо, занимающееся организацией и осуществлением многосторонних расчетов между участниками отношений определенного типа профессионально. Оно устанавливает правила проведения многосторонних расчетов (расчетную систему), определяет условия использования заинтересованными лицами возможностей, предоставляемых такой системой (правила оказания расчетных услуг), а также доводит эти правила и условия до сведения лиц, заинтересованных в пользовании такими услугами. К этим услугам обыкновенно прибегают лица, испытывающие если и не постоянные, то более-менее регулярные потребности в расчетах друг с другом по однородным и, как правило, весьма многочисленным обязательствам <1>.
--------------------------------
<1> Таковы, в частности: биржевые спекулянты и иные торговые посредники (агенты), работающие как в области продажи, так и в сфере покупки партий однородных товаров; кредитные организации, которые по просьбам своих клиентов систематически выполняют взаимные поручения о денежных переводах; промышленные предприятия, выступающие в качестве как потребителей, так и генерирующих поставщиков электрической энергии и мощности; предприятия одной технологической цепочки или организации, относящиеся к одной группе лиц, и даже государства - участники отношений международной купли-продажи (поставок), международных заимствований и инвестирования и т.п.
Названия организаций, администрирующих взаимные расчеты, чрезвычайно разнообразны: расчетные и расчетно-кассовые центры, расчетные и клиринговые палаты (центры, дома, отделы, бюро и т.п.), как, впрочем, и их статус: совсем не обязательно, чтобы таковые непременно были юридическими лицами - нет ничего невозможного в существовании такого рода организаций на правах структурных подразделений (отделов), например, товарных или фондовых бирж. В дальнейшем мы будем использовать обобщенное название - организатор, администратор или оператор расчетов. Дело, разумеется, не в названиях и не в статусе, а в существе той деятельности, которой соответствующие лица занимаются. Деятельность эта заключается в организации и осуществлении многосторонних расчетов методом кумуляции и сальдирования расчетных обязательств, обслуживающих хозяйственные отношения определенного рода и вида. Как правило, она называется взаимными расчетами, или клирингом <1>.
--------------------------------
<1> О клиринге см.: Студентский М.С. Учение о чеке // Журнал Министерства юстиции. 1898. N 10. С. 57 - 60; Фрей Л.И. Валютные ограничения и клиринги. М., 1940; Демушкина Е. Правовая природа клиринга // Рынок ценных бумаг. 1997. N 23. С. 27- 29; N 24. С. 65 - 67; Крысин С. Основы правового регулирования клиринга в РФ // Право и жизнь. 2001. N 37. С. 223 - 235; Крысин С.А., Тарасова М.Р. Клиринг в РФ: Учебное пособие. М., 2003; Исаев И.А. Правовое регулирование клиринга и иных форм зачета: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004; Хоменко Е.Г. Особенности осуществления кредитными организациями клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг // Налоги. 2006. N 13.
Осуществление клиринговой деятельности как таковой сегодня де-факто рассматривается в качестве банковской операции, о чем свидетельствует изданное Центральным Банком РФ (Банком России) Временное положение о клиринговом учреждении от 10 февраля 1993 г. <1>. Клиринговая деятельность на рынке ценных бумаг причислена к категории видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в связи с чем подлежит лицензированию со стороны Федеральной службы по финансовым рынкам - ФСФР (см. ст. 6 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <2>).
--------------------------------
<1> Использовался текст, содержащийся в СПС "КонсультантПлюс".
<2> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 1998. N 48. Ст. 5857; 1999. N 28. Ст. 3472; 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3424; 2002. N 52 (ч. 2). Ст. 5141; 2004. N 27. Ст. 2711; N 31. Ст. 3225; 2005. N 11. Ст. 900; N 25. Ст. 2426; 2006. N 1. Ст. 5; N 2. Ст. 172; N 17 (ч. 1). Ст. 1780; N 31 (ч. 1). Ст. 3437; N 43. Ст. 4412; 2007. N 1 (ч. I). Ст. 45; N 18. Ст. 2117; N 22. Ст. 2563; N 41. Ст. 4845; N 50. Ст. 6247, 6249; 2008. N 44. Ст. 4982; N 52 (ч. 1). Ст. 6221; 2009. N 1. Ст. 28.
В настоящее время существуют также два (!) одноименных Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ, первое из которых утверждено Постановлением ФКЦБ РФ от 23 ноября 1998 г. N 51 (Вестник ФКЦБ. 1998. N 11), а второе - ее же Постановлением, но от 14 августа 2002 г. N 32/пс (БНА РФ. 2002. N 43; 2007. N 21). Первое из них фактически не применяется, хотя формально остается действующим нормативным актом.
Если обязательность требований и долгов, приуроченных к участникам расчетов посредством заключенного между ними соглашения, вытекает, как само собою понятно, непосредственно из этого соглашения, то обязательность действий организатора расчетов для их участников предопределяется состоянием участия (членства) в определенной расчетной системе. Систематическое осуществление взаимных расчетов через специально созданную для этой цели расчетную систему обычно рассматривается как показатель более высокого уровня их организации, чем разовые взаимные расчеты договорного типа <1>. Так, реализация советской кредитной реформы начала 30-х годов привела к полному вытеснению автономного (договорного) начала в проведении многосторонних расчетов началом централизации - осуществлением взаимных расчетов через бюро и отделы взаимных расчетов Госбанка СССР <2> (так называемые БВР и ОВР).
--------------------------------
<1> М.М. Агарков (Основы банкового права. С. 103) полагал, что централизованные взаимные расчеты (расчеты через расчетные отделы, или clearing houses) также основываются "на началах сконтрации". Между тем даваемая им же характеристика системы организации таких расчетов не имеет, конечно, ничего общего с характеристикой договора сконтрации: "Участники подписывают особый "акт общего соглашения участников расчетного отдела при правлении Государственного банка", по которому они обязуются подчиняться правилам расчетного отдела. Каждый из участников обязан иметь на своем текущем счету в правлении Госбанка сумму, достаточную для покрытия результатов ликвидации, а в случае ее недостаточности - покрывать в тот же день то, что с него по ликвидации причитается. Через расчетный отдел могут быть предъявляемы всякого рода документы, выданные на его участников, в том числе ассигновки, чеки, переводные билеты и др.".
<2> См. о таких расчетах: Десятков В.М. Указ. соч. С. 94 - 100; Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 189 - 190.
Участие (членство) в расчетной (клиринговой) системе обыкновенно возникает из договора об участии, заключаемого заинтересованным лицом (клиентом) с организатором (администратором) взаимных расчетов. В рамках этого договора администратор расчетов открывает клиенту клиринговый счет (обычно систему из нескольких счетов, служащих различным целям), в дальнейшем используемый для учета его требований и долгов к другим участникам взаимных расчетов, а также к самому себе <1>. В качестве приложения - неотъемлемого элемента - договора об участии в расчетной (клиринговой) системе клиент подписывает также документ (регламент) администратора клиринговой системы, определяющий последовательность и правила осуществления действий, которые составляют существо клиринга. М.М. Агарков и Г.Ф. Шершеневич пишут, что клиент обязуется "подчиняться всем установленным правилам расчета" <2>, что не вполне точно, ибо данные правила (регламент) обыкновенно не требуют от клиента обязательного совершения каких-либо действий, исключая разве только необходимость держать на клиринговом счете определенную правилами минимальную сумму.
--------------------------------
<1> Иными словами, администратор расчетной системы выступает в роли того самого фиктивного лица x (икс), участие которого помогло нам решить проблему зачета требований в приведенном выше примере N 5.
<2> Агарков М.М. Основы банковского права. С. 103; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 467.
Что же касается действий по осуществлению расчетов, то все они - посубъектная кумуляция требований и долгов, их сальдирование, а также посубъектное распределение вновь образованных таким образом требований и долгов (прикрепление вновь появившихся кредиторов ко вновь появившимся должникам) - будут совершаться администратором. До клиентов доводятся, конечно, сведения о юридических результатах этих расчетов - прекращенных и возникших по их итогам правах и обязанностях. Результаты эти, однако, наступают независимо от воли и действий клиента. Предоставленные сведения (равно как и юридические последствия расчетных действий администратора) клиенту остается лишь принять во внимание и поступить сообразно с ними, в частности своевременно погасить долги в размере своего отрицательного сальдо лицам, на которых укажет администратор. Субъектом права, которое обеспечивается такой обязанностью, является, однако, не администратор расчетной системы, а указанное им лицо, в пользу которого администратором выведено положительное сальдо и которое им же (администратором) прикреплено к данному клиенту.
Таким образом, акт соотнесения (сопоставления) друг с другом сумм положительных и отрицательных сальдо участников централизованных расчетов с последующим прикреплением участников расчетов друг к другу представляет собой одностороннее действие организатора расчетов, направленное на возникновение гражданских правоотношений с участием третьих (посторонних организатору) лиц, т.е. одностороннюю сделку. Основанием возложения последствий этой односторонней сделки на иных по отношению к субъекту, ее совершившему, лиц являются полученные по договорам с последними полномочия (секундарные права) на совершение подобных действий. Необходимость совершения такой односторонней сделки предопределяется многосторонним характером расчетов, вносящим неопределенность субъектов вновь возникающих правоотношений по поводу сальдо. На устранение этой неопределенности (нехарактерной для отношений по сальдо, выведенным в результате зачета и в процессе заключения контокоррента) и направлена в конечном счете односторонняя сделка оператора многосторонних расчетов. В свою очередь, устранение отмеченной неопределенности является безусловно необходимым потому, что не может существовать гражданских обязательственных правоотношений с неопределенным субъектом или субъектами.
Из каких принципов должен исходить администратор расчетной системы при использовании своего полномочия на приурочение вновь возникших требований сумм положительных сальдо к обеспечивающим их долгам в размере отрицательных сальдо? Ни один нормативный акт не дает даже приблизительных ориентиров в данном вопросе.
Чтобы понять, что это могут быть за ориентиры, рассмотрим несколько возможных вариантов соотнесения сумм положительных и отрицательных сальдо на конкретном примере.
Пример 6. На секундочку вернемся к заключительной строке таблицы 3, отражающей итоги персонального сальдирования требований и долгов шестерых субъектов - участников расчетов в примере N 5, и немного перерисуем ее ("стрелочки" обозначают платежи):
Сальдирование требований и долгов
│ │ │ │ │ │
│ А │ Б │ В │ Г │ Д │ Е
──────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────
Сальдо│ -70 ──┼─────────┼─────────┼─> +70 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ +250 <─┼─────────┼─────────┼── -250 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ +100 ──┼─────────┼─────────┼─> -100
│ │ │ │ │ │
Полное соответствие персональных сумм отрицательных сальдо персональным суммам положительных сальдо (-70А и +70Г, -250Д и +250Б, -100Е и +100В) дало нам очевидный (единственно возможный) оптимальный вариант развязки отношений: 1) А должен уплатить Г 70 единиц долга; 2) Д должен уплатить Б 250 единиц долга, и 3) Е должен уплатить В 100 единиц долга. Отмечающие соответствие "стрелочки", можно сказать, даже не прикрепляют, а просто отражают связь и без всякого акта приурочения тяготеющих друг к другу участников расчетов. Представим дело иначе: а что если сложилась такая ситуация, при которой суммы персональных сальдо не соответствуют друг другу и явного "тяготения" долгов одних участников расчетов к требованиям других не наблюдается? Например:
Таблица 4
Сальдирование требований и долгов (вариант)
│ А │ Б │ В │ Г │ Д │ Е
──────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────
Сальдо│ │ │ │ │ │
│ -100 │ +80 │ -120 │ -200 │ +110 │ +230
Очевидно, что описанная ситуация может быть решена уже не одним, но множеством различных способов, например, так:
Таблица 4.1
Пять платежей для "развязки" примера N 6 (первый способ)
│ А │ Б │ В │ Г │ Д │ Е
──────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────
Сальдо│ -100 ──┼─> +80 │ │ -200 ─┼─────────┼─> +230
│ │ │ │ │ │
│ │ │ -120 ──┼─────────┼─> +110 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ -10 ──┼─────────┼─────────┼─> +30
│ │ │ │ │ │
│ -20 ──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─> +20
Или так:
Таблица 4.2
Пять платежей для "развязки" примера N 6 (второй способ)
│ А │ Б │ В │ Г │ Д │ Е
──────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────
Сальдо│ -100 ──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─> +230
│ │ │ │ │ │
│ │ │ -120 ──┼─────────┼─────────┼─> +130
│ │ │ │ │ │
│ │ +80 <─┼─────────┼── -200 ─┼─────────┼─> +10
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ -110 ─┼─> +110 │
Или так:
Таблица 4.3
Пять платежей для "развязки" примера N 6 (третий способ)
│ А │ Б │ В │ Г │ Д │ Е
──────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────
Сальдо│ -100 ──┼─> +80 │ -120 ─┼─────────┼─────────┼─> +230
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ -200 ──┼─> +110 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ -90 ──┼─────────┼─> +110
│ │ │ │ │ │
│ -20 ──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─> +20
Интересующийся читатель сам сможет без труда продолжить череду подобных таблиц и (опираясь на достижения математической науки) вычислить как максимально достаточное (т.е. при самом неблагоприятном раскладе), так и минимально необходимое для развязки любой расчетно-платежной ситуации количество платежей, а также общее количество способов, которыми может быть развязана любая расчетно-платежная ситуация <1>. Из всего многообразия этих способов администратору расчетов предстоит выбирать только один, оптимально пригодный для прекращения всей череды взаимных требований и долгов (их приурочения к конкретным лицам) в конкретной ситуации. По каким же критериям следует отбирать этот способ?
--------------------------------
<1> Можно доказать (доказательств приводить не станем), что: 1) максимальное количество платежей, достаточное для разрешения ситуации многосторонних расчетов, равняется количеству участников расчетов, уменьшенному на единицу (ситуацию с двумя участниками разрешает один платеж, с тремя - два платежа, с четырьмя - три платежа и т.д.); 2) минимально необходимое число платежей равняется либо числу кредиторов, либо числу должников, в зависимости от того, кого из них больше (если число должников и кредиторов одинаковое, то нет и разницы, от количества кого из них отталкиваться); 3) что же касается числа вариантов развязки расчетно-платежных ситуаций, то таковое должно зависеть от числа положительных и отрицательных разниц отдельно взятых сальдо между собой и своими совокупностями (исключая совокупности, составленные из всех величин сальдо одного знака). Думается, что читатели, владеющие математикой несколько лучше автора настоящей статьи, без труда выведут соответствующую формулу, применимую для любого числа участников на любой из сторон.
Думается, что ориентирами оптимального взаимного распределения (соотнесения) положительных и отрицательных сальдо должны быть следующие правила:
а) о стремлении к разрешению ситуации минимально возможным числом платежей - к этому обязывают требование о воздержании от умножения сущностей сверх необходимости и принцип юридической экономии;
б) о закреплении одинаковых по модулю, но противоположных по знаку сальдо за сторонами одного правоотношения - по сути это частный случай предыдущего правила о стремлении к минимизации количества платежей;
в) о закреплении за сторонами одного вновь образуемого обязательства тех сальдо, которые наиболее близки друг к другу по модулю (крупные долги должны обеспечивать крупные требования, а мелкие долги - мелкие требования) - это приведет к скорейшему полному покрытию наибольших сумм требований и образованию наименьшей совокупной разницы (минимизации дроблений);
г) о предпочтительном раздроблении мелких отрицательных сальдо перед раздроблением крупных (или, наоборот, о предпочтительном раздроблении крупных положительных сальдо перед раздроблением мелких) - это правило объясняется, во-первых, тем, что именно оно обеспечивает более высокую вероятность удовлетворения требований мелких кредиторов, а во-вторых, тем, что наилучшими возможностями по обработке мелких платежей располагают должники, суммы обязательств которых могут быть отнесены к разряду незначительных и без дополнительного дробления, в то время как кредиторам, в общем, все равно, от какого количества должников получать сумму своего требования <1>;
--------------------------------
<1> Может быть, даже было бы предпочтительным, чтобы крупные кредиторы разбирались с несколькими мелкими должниками - они могли бы заставить их рассчитаться по обязательствам с помощью не только правовых, но и экономических методов, возможности применения которых у мелких кредиторов, как правило, несоизмеримо меньше.
д) степень предпочтения правил "а" - "г" друг перед другом определяется сообразно последовательности их изложения: сначала - принцип "а"; если все возможные варианты ему соответствуют, то принцип "б" и т.д.
Легко видеть, что требованию "а" соответствуют все три варианта предложенных решений примера N 6; правило "б" в нем применить невозможно по причине отсутствия одинаковых по модулю сальдо; что же касается принципов "в" и "г", то им в наибольшей степени соответствует первый из предложенных вариантов решения: суммарная разница нем составляет -30 единиц (-20 и -10) против -110 в вариантах 2 и 3, т.е. является минимальной, а предметами дробления становятся, с одной стороны, наименьшие отрицательные (-100 и -120), а с другой - наиболее крупное положительное (+230) сальдо.
5. Теперь - по завершении рассмотрения интересовавших нас примеров динамики обязательств в процессах зачета, заключения контокоррента и клиринга - возможно приступить к установлению общей для всех этих процессов черты (характеристики), предопределяющей существо и природу родового для всех них гражданско-правового понятия.
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что во всех трех рассмотренных случаях: при зачете, при контокорренте и при клиринге - идет речь о динамике обязательств, вызываемой накоплением определенного состава фактов. Большинство их хотя и различны и наступают, кроме того, в различной последовательности, но по своим функциональным характеристикам они все-таки чрезвычайно схожи между собой. Действительно:
1) зачет - основан на односторонней сделке, производящей юридические последствия в силу прямого указания закона (ст. 410 ГК РФ), и осуществляется в состоянии прикрепления встречных требований к определенным лицам; при необходимости одновременного прекращения нескольких однонаправленных требований может предваряться их кумуляцией; существо зачета заключается в сальдировании встречных требований и доведении инициатором зачета полученного результата до сведения контрагента; с его восприятием последним происходит полное прекращение зачитываемых обязательств, которое (в случае если результат сальдирования не равен нулю) сопровождается также еще и возникновением нового обязательства по поводу сальдо;
2) заключение контокоррентного счета (контокоррента) - основано на односторонней сделке, производящей юридические последствия в силу контокоррентного договора, прикрепляющего занесенные на счет требования к его участникам (определенным лицам); абсолютно необходимой стадией заключения контокоррента является кумуляция внесенных на счет требований; существо заключения контокоррента состоит в сальдировании общих сумм требований каждой из сторон и его доведении стороной, производящей заключение счета, до сведения контрагента; с его прямо выраженным признанием или принятием по умолчанию происходят прекращение всех существовавших и, как правило, возникновение новых обязательственных правоотношений по поводу сальдо;
3) клиринг - осуществляется посредством многостороннего договора участников расчетов или односторонней сделки организатора расчетов, юридические последствия которой основаны на договорных полномочиях, предоставленных организатору расчетов его участниками; факультативной стадией производства многосторонних расчетов может быть их упрощение (посредством зачетов встречных требований); абсолютно необходимой стадией являются кумуляция взаимных требований и их последующее сальдирование; вновь образованные требования и долги на суммы положительных и отрицательных сальдо должны быть распределены - прикреплены к конкретным участникам расчетов; информация о таком прикреплении доводится до сведения заинтересованных лиц; признание распределенных подобным образом требований (посредством молчания либо совершения конклюдентных действий) означает прекращение прежде существовавших и возникновение новых правоотношений по поводу сумм сальдо.
Общей для всех трех процессов стадией является только одна - сальдирование взаимных требований. Сальдирование ничем не может быть заменено - от него невозможно отказаться даже при самом элементарном случае зачета, поскольку именно сальдирование дает ответ на вопрос о самом наличии и объекте будущих обязательственных правоотношений (таковым является сальдо, не равное нулю). Именно сальдирование, стало быть, и является тем фактическим обстоятельством, которое безусловно необходимо для наступления рассматриваемых юридических последствий - прекращения обязательственных правоотношений с возникновением новых в отношении сумм сальдо, отличных от нуля. Понятие сальдирования и есть то самое родовое понятие, разновидностями которого являются понятия о зачете, заключении контокоррента и клиринге - понятия видовые, описывающие различные способы применения института сальдирования, зависящие от особенностей (условий) конкретной ситуации. Возникшие подобным образом (в результате сальдирования) обязательства так и имеет смысл назвать - обязательства по уплате (выдаче) сальдо, обязательства из выведения сальдо или просто обязательства по сальдо <1>.
--------------------------------
<1> Теперь мы можем по достоинству оценить высказывавшийся в советской литературе тезис о том, будто бы договор о периодических расчетах по сальдо является видом контокоррентного договора: из нашего вывода видно, что все обстоит с точностью до наоборот: контокоррентный договор (точнее, процедура заключения конто коррентного счета) является частным случаем (видом) родового понятия - института сальдирования (Abrechnung).
С точки зрения своего юридического эффекта сальдирование стоит весьма близко к новации, хотя с нею и не сливается. Так, Л.А. Лунц, рассматривая вопрос квалификации эффекта заключения контокоррента, называл его новацией особого рода, поскольку "заключением счета и признанием выведенного сальдо производится замена нескольких взаимных требований, а не одного требования, как при простой новации; кроме того, в случаях признания нулевого сальдо все обязательства, занесенные в контокоррентный счет, погашаются без замены их новым обязательством; в последнем случае, таким образом, не происходит вовсе никакой новации" <1>. Дело, конечно, не в том, чтобы предметом новации становилось непременно одно только, но ни в коем случае не несколько обязательств, а в том, чтобы намерением сторон охватывалась перспектива прекращения существующих обязательств без их исполнения, но с заменой таковых обязательствами новыми, которые с первоначальными (прекращенными) обязательствами никак не связаны. Намерение участников сальдирования - лица, выводящего сальдо, и лица или лиц, его признающих, - шире: оно должно охватывать перспективу полного прекращения существующих обязательств (ставших предметом сальдирования) без их исполнения, причем безотносительно к их замене новыми обязательствами.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 409.
Откуда берется и чем объясняется последнее намерение? Почему кредитор может согласиться расстаться со своим требованием по инициативе другого лица, не получая при этом никакого нового субъективного права, которое могло бы послужить эквивалентом прекращаемого требования? Ответ не менее прост, чем вопрос: в то время как предоставление при новации сводится к новому требованию, заменяющему собою прекращаемое, предоставление при сальдировании заключается в прекращении лежащей на кредиторе обязанности - полном или частичном <1>. Вспомним цитированное выше объяснение сути зачета Бернгарда Виндшейда: "...кредитор не получает того, что он имел получить, но вместо этого он освобождается от соответствующего долга...". В этом - существо не одного только зачета, но и сальдирования как такового.
--------------------------------
<1> Частичное прекращение обязанности, лежащей на кредиторе, приведет, как само собой понятно, к образованию дебетового сальдо; полное прекращение - к сальдо нулевому или кредитовому (в зависимости от того, была ли равна сумма прекращенного кредиторского требования сумме прекращенной обязанности или превышала ее).
Таким образом, понятие о сальдо конкретного участника расчетных отношений - отрицательном, нулевом или положительном - является результатом оценки не только его кредиторских активов, но и его обязанностей. В то время как предметом чисто новационного намерения, не соединенного со стремлением к осуществлению сальдирования, является требование известного лица само по себе (если можно так выразиться, "грязное" требование (гросс- или брутто-требование), рассматриваемое обособленно от всей вообще массы юридических отношений этого лица с другими лицами), существо сальдирования заключается именно в том, чтобы определить объективное имущественное положение известного лица по отношению к другим известным же лицам. Каким оно окажется в тех или других конкретных обстоятельствах, в частности сведется ли оно к определению суммы "чистых" активов или нетто-требований (положительного сальдо) лица или же к определению суммы его задолженности (дебетового сальдо) либо, наконец, к установлению факта отсутствия долгов и требований с его участием (нулевому сальдо), зависит от случая. В этом отношении новация подобна сингулярному правопреемству, а сальдирование - универсальному: в первом случае речь идет о требованиях, произвольно вычлененных из имущественной массы, во втором - о требованиях как элементах этой массы, обремененных падающими на них долгами.
Основная характеристическая черта обязательства по сальдо заключается в его абстрактности <1>. Как известно, параметр "абстрактность - каузальность", непосредственно характеризующий в первую очередь обязательственные сделки, принято прилагать и к ряду других производных от сделок субстанций: так, говорят, например, об абстрактности и каузальности предоставления, абстрактных и каузальных ценных бумагах, а также абстрактных и каузальных обязательствах. В последнем случае обыкновенно имеют в виду такое обязательство, наличность и юридическая сила которого основываются не на доказанном, а на предполагаемом основании. При этом понятие об основании обязательства (causa) не нужно смешивать с понятием об основании возникновения обязательства: если под последним понимается юридический факт (договор, иная сделка и др.), то в первом случае речь идет об имущественном предоставлении, которое становится для должника причиной принятия на себя долга по обязательству (совершения обязательственной сделки). Получение имущественного предоставления на определенном титуле становится для должника той хозяйственной целью, к достижению которой он стремится, вступая в обязательство. В чем именно заключается это основание (какова хозяйственная цель, преследуемая должником) в том или другом конкретном случае, этот вопрос для абстрактного обязательства не имеет значения.
--------------------------------
<1> На это обстоятельство обращалось внимание еще в дореволюционной литературе (см., например: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. Юрьев, 1898. С. 175, 192 - 193, 199; Эрдман. Обязательственное право Губерний Прибалтийских / Пер. и доп. примечания М.О. Гредингера. Рига, 1908. С. 587 - 590.
И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц (Указ. соч. С. 224, 232) соглашались с признанием абстрактности так называемых расчетов по сальдо.
Абстрактность обязательств и сделок является, конечно, исключительным случаем. Подавляющее большинство обязательств и сделок принадлежат к разряду каузальных. Практически это означает: а) для обязательства - то, что кредитор не может осуществлять принадлежащие ему права, не доказав учинения им того имущественного предоставления (достижения должником той хозяйственной цели), которое (которая) является основанием этого обязательства; б) для сделки - то, что ее природа и существо (наличность), а также действительность напрямую предопределяются содержанием предусмотренного ее условиями имущественного предоставления (хозяйственной цели). По названным причинам абстрактность сделок и обязательств не может, конечно, предполагаться, но должна быть тем или другим способом выражена в намерениях сторон обязательственной сделки. Сальдирование, по всей видимости, должно быть признано "исключением из исключения", т.е. сделкой, которая не предполагается, но и вообще может быть только абстрактной, что называется, по определению. Ведь существо сальдирования в том и заключается, чтобы "заменить прежние запутанные статьи и счеты новым и простым счетом... обновить и, следовательно, уничтожить прежние счеты" <1>; коротко говоря, - в том, чтобы отделить обязательство по сальдо от своего основания (вернее, от своих многочисленных оснований - прежде существовавших взаимных обязательств).
--------------------------------
<1> Эрдман. Указ. соч. С. 590.
В практическом отношении абстрактность обязательства по сальдо означает его отрешение или "очистку" от всех тех возражений, которые были или могли быть соединены с прежде существовавшими взаимными обязательствами, им замененными. Обязательство по сальдо возникает на базе обязательств-предшественников лишь в математическом, но не в юридическом смысле. Сумма - вот та единственная характеристика обязательства по сальдо, которая наследуется им от обязательств-предшественников. Все остальные их свойства и характеристики (включая, в частности, возражения, касающиеся действительности оснований их возникновения, основательности самих этих обязательств, вопросов их исполнения и нарушения, наконец, исковой давности) бесследно "растворяются" с их заменой обязательством по сальдо.
Данное соображение уже высказывалось в литературе, хотя и не в столь общей форме. Так, широко известно рассуждение И.Б. Новицкого по вопросу о том, как определять начало течения исковой давности при контокоррентных расчетах: "Исходя из назначения и общего смысла контокоррента, надо признать, - говорит ученый, - что начало течения срока исковой давности должно быть отнесено к моменту выведения сальдо, ибо контокоррентные расчеты для того и устанавливаются, чтобы упростить расчеты, произвести расчет сразу по сальдо, а не заставлять стороны осуществлять каждую из взаимных претензий в отдельности. При таком положении ни та ни другая сторона не имеют повода для обращения к судебной защите до тех пор, пока не будет выведено сальдо в пользу той или другой из них. В момент выведения сальдо отдельные взаимные обязательства прекращаются в результате их зачета, а в размере разницы в суммах взаимных претензий (сальдо) возникает новое обязательство. Вследствие этого исковая давность должна исчисляться именно со дня выведения сальдо" <1>.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 180 (выделено мной. - В.Б.).
Аналогичное мнение, хотя и применительно к более широкому понятию - понятию так называемого единого счета - высказывал и О.С. Иоффе. Он писал, что "в отношении отдельных требований, заносимых на единый счет, исковая давность не течет и распространяется только на задолженность по выведенному сальдо" <1>. Буквально следом встречаем высказывание об еще одном аспекте, в котором проявляет себя абстрактность обязательства по сальдо: "Кредиторы организаций, установивших подобную форму взаимных расчетов (т.е. расчеты по единому счету. - В.Б.), вправе обратить взыскание лишь на сальдо, но не на отдельные требования, проходящие по единому счету" <2>.
--------------------------------
<1> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 706 - 707.
<2> Там же. С. 707.
Таким образом, обязательство, ставшее результатом сальдирования в любом его виде, т.е. не только в виде клиринга или контокоррента, но и обыкновенного зачета, является не только новым, юридически самостоятельным обязательством, имеющим собственное основание возникновения (сальдирование), но и таким, существо которого свидетельствует о стремлении его сторон сделать данное обязательство материально абстрактным (независимым от обязательств-предшественников). В свете сказанного вопрос, сформулированный в начале настоящей статьи, - о том, не следует ли эффект зачета встречных требований, не совпадающих по сумме, квалифицировать как возникновение нового обязательства на сумму сальдо, - получает положительный ответ. Распространенная в литературе точка зрения на частичный зачет как основание сохранения первоначального обязательства в измененном виде неверна, ибо игнорирует принадлежность зачета к родовому понятию сальдирования - односторонней сделке, приводящей к прекращению существующих (сальдируемых) обязательств с их заменой новым обязательством на сумму сальдо.
Н.Ю. РАССКАЗОВА
ВОЗВРАТ СУММЫ ЗАЙМА (КРЕДИТА)
Понятие возврата заемных средств
Одним из принципов кредитования является возвратность, т.е. "необходимость своевременной обратной передачи эквивалента" кредитору-заимодавцу <1>. Таким образом, с экономической точки зрения любое предоставление, произведенное заемщиком с целью освободиться от долга, явится возвратом полученного взаймы. Как видим, экономическим понятием возврата заемных средств охватываются все способы прекращения заемного обязательства. Юридически же под возвратом суммы займа (кредита) следует понимать только один из этих способов, а именно исполнение (см., например, ст. 810 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Иванов В.В., Канаев А.В., Соколов В.И., Топровер Т.В. Кредит. СПб, 2005. С. 147 - 148.
Исполнение заемного обязательства осуществляется путем передачи суммы долга заимодавцу. Это действие сходно со сделкой: результатом передачи является перенос права собственности (п. 1 ст. 223 ГК РФ), причем именно на этот результат направлена воля сторон. Поэтому в отечественной науке распространился взгляд на исполнение путем передачи как на действие, подобное распорядительной сделке либо включающее ее в качестве элемента юридического состава, вызывающего перенос права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Грачев В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006; Тузов Д.О. О правовой природе традиции // Там же; Хаскельберг Б.Л. К вопросу о правовой природе традиции // Там же.
Для российской цивилистики выделение распорядительных сделок не является привычным. Теория распорядительных сделок хорошо разработана в немецкой цивилистике <1>. В ее основе лежит идея о делении сделок на те, правовой эффект которых ограничивается возникновением между сторонами обязательства, но не связан с переносом на другое лицо права (обязательственной сделкой является, например, договор купли-продажи - ст. 454 ГК РФ), и те, которые переносят право, а потому их совершение всегда является актом распоряжения (например, передача вещи - п. 1 ст. 223 ГК РФ).
--------------------------------
<1> См., например: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Полутом 2. Введение и общая часть. С. 96 - 98.
Связав исполнение путем передачи со сделкой <1>, мы должны отнести ее к числу либо договоров, либо односторонних сделок. Не вдаваясь в детали теоретической дискуссии по этому поводу <2>, взглянем на проблему с практической точки зрения. С одной стороны, для прекращения обязательства необходимо изъявление воли двух лиц. Если кредитор уклонится от принятия платежа, должник не сможет прекратить обязательство путем обычного исполнения. Он либо прибегнет к суррогату исполнения (ст. 327 ГК РФ), либо удовольствуется ситуацией просрочки кредитора (ст. 406 ГК РФ). С другой стороны, для осуществления передачи требуется наличие согласованной воли сторон, направленной на прекращение конкретного долгового обязательства (если должник платит по одному договору, а кредитор принимает платеж во исполнение другого договора, сделка может быть признана недействительной). Сделка, для совершения которой необходимо изъявление ее сторонами согласованной воли, является договором. Поскольку в законе отсутствуют положения, указывающие на ошибочность сделанного вывода, будем исходить из договорной природы исполнения путем передачи (п. 3 ст. 154 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Практика не всегда идет по этому пути (ср., например, Постановление Президиума ВС РФ от 27 марта 2002 г. и Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 августа 2006 г. по делу N А56-53976/2005). Это можно отнести, помимо прочего, на счет упомянутой выше непривычности для российских юристов самой категории распорядительных сделок.
<2> См. посвященные проблеме статьи, указанные выше.
В какой форме должна совершаться сделка, влекущая перенос права собственности? Если мы утверждаем, что это сделка во исполнение договора (например, договора займа или кредитного договора), то на нее распространяется действие п. 3 ст. 159 ГК РФ: "Сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору". Комментаторы толкуют указанное положение единообразно: общее правило таково, что передача имущества во исполнение письменного договора может быть устной сделкой; исключения же (требование письменной формы) должны прямо следовать из закона (обычно в качестве примера приводится передача недвижимости - ст. 556 ГК РФ), иных правовых актов или договора <1>. Открытым остается вопрос о последствиях несоблюдения правил п. 3 ст. 159 ГК РФ. Рассмотрим проблему применительно к возврату суммы займа (кредита).
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> См., например: Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Байгушева Ю.В. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учеб.-практич. комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Комментарий к ст. 159 ГК РФ (СПС "Гарант"); Комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. Т. 1: Части первая, вторая ГК РФ. С. 196.
Если требования к форме сделки, осуществляемой во исполнение договора, установлены нормативно, их нарушение повлечет обычные последствия несоблюдения простой письменной или нотариальной формы сделки (ст. 162, ст. 165 ГК РФ). Следует заметить, что ГК РФ не содержит специальных требований в отношении формы возврата займа (кредита) <1>.
--------------------------------
<1> Возможно, специальные указания по поводу письменной формы сделок, содержанием которых является возврат долга, установлены иными, помимо ГК РФ, федеральными законами, указами Президента РФ или постановлениями Правительства РФ ("иными правовыми актами"). Нам такие нормы не встречались.
Если условие о том, что сделка должна быть совершена в письменной форме, предусмотрено в договоре, нарушение этого условия также повлечет обычные последствия несоблюдения формы сделки. Впрочем, в нашем случае эти рассуждения носят сугубо теоретический характер. Что касается договоров займа, то, как показывает нотариальная практика, условия о порядке оформления возврата долгов в договоры не включаются. Для кредитных договоров этот вопрос неактуален потому, что их исполнение всегда подтверждается письменными доказательствами.
Казалось бы, в остальных случаях (т.е. если письменная форма специально не предусмотрена) сделка во исполнение письменного договора может быть совершена устно. Но, как указано в ст. 159 ГК РФ, это возможно только "по соглашению сторон". Как же быть, если нет ни указания на письменную форму, ни соглашения об устной форме? Видимо, это означает, что форма сделки по исполнению письменного договора должна будет подчиняться общим правилам (ст. 162 ГК РФ). Конечно, можно доказывать, что наличие соглашения об устной форме сделки презюмируется в силу поведения сторон. Но представляется, что такая презумпция легко опровергается наличием спора по поводу факта совершения сделки.
Иллюстрацией сделанного вывода является Постановление Президиума ВС РФ от 27 марта 2002 г. Г. и К. заключили договор купли-продажи квартиры, по которому Г. продала, а К. купила трехкомнатную квартиру в Москве; договор нотариально удостоверен и зарегистрирован в Комитете муниципального жилья г. Москвы. В силу договора передача денег продавцу за покупаемую квартиру должна быть осуществлена после регистрации договора в Комитете муниципального жилья г. Москвы в тот же день. В договоре не установлены форма и порядок расчетов за квартиру. Утверждая, что К. не заплатила определенную договором сумму, Г. обратилась в суд с иском к ней о расторжении указанного договора купли-продажи и признании права собственности на квартиру за ней. Президиум ВС РФ 27 марта 2002 г. указал следующее: "Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ вопреки доводам протеста обоснованно сослалась на положения подп. 2 п. 1 ст. 161 ГК РФ о том, что должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки.
Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
В соответствии с требованиями приведенных правовых норм К. должна была представить суду письменные доказательства в подтверждение передачи Г. денег за квартиру, однако она это не сделала.
Что касается показаний свидетелей, на которые имеется ссылка в протесте, то в силу закона ссылка на такой вид доказательств в подтверждение сделки и ее условий недопустима.
Выписка из банковского счета о снятии ответчицей денег в сумме 20 тыс. долларов США накануне исполнения обязательства свидетельствует лишь о получении денег из банка, но не о передаче их истице".
Подведем итог. Возврат суммы займа (кредита) подчиняется правилам о форме сделок. В случае спора ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта возврата и размера переданной во исполнение договора суммы невозможно, за исключением двух случаев: 1) договор заключен между гражданами, и сумма договора меньше установленной подп. 2 п. 1 ст. 161 ГК РФ; 2) стороны договорились expresis verbis, что передача может совершаться в устной форме. Последний вариант, конечно, непривлекателен для осмотрительного заемщика <1>.
--------------------------------
<1> Понятно, что вывод актуален только для наличных расчетов (безналичные расчеты сопровождаются созданием письменных доказательств).
Правовое регулирование возврата заемных средств
В зависимости от вида договора, лежащего в основании обязательства по возврату долга, различаются источники регулирования соответствующих отношений. Если обязательство возникло из договора займа, то порядок его исполнения будет подчиняться исключительно нормам ГК РФ. При возврате суммы кредита отношения сторон будут, помимо ГК РФ, подчиняться требованиям, установленным актами Банка России. Основными являются Положения Банка России от 31 августа 1998 г. N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" (далее - Положение N 54-П) и от 26 июня 1998 г. N 39-П "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета" (далее - Положение N 39-П).
Несмотря на то что названные акты безоговорочно применяются, их следует оценивать критически. В обоснование правомерности их издания Банком России обычно ссылаются на то, что предоставление кредитов отнесено к числу банковских операций, а в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - Федеральный закон о Банке России) к компетенции ЦБ РФ, в частности, отнесено установление правил проведения банковских операций. Вопрос в том, о каких правилах идет речь.
Очевидно, что Банк России как федеральная экономическая служба (п. "ж" ст. 71 Конституции РФ) обязан осуществлять административный надзор и контроль в области банковского кредитования, в том числе путем издания обязательных для банков правил. Но могут ли эти правила устанавливать особенности заключения и исполнения кредитного договора? Из ГК РФ положительный ответ не следует. Если в гл. 45 "Банковский счет" ГК РФ неоднократно встречается упоминание о праве Банка России осуществлять регулирование отношений по договору банковского счета (устанавливать "банковские правила" - ст. 848 и др.), то о праве Банка России осуществлять правовое регулирование кредитных отношений в гл. 42 "Заем и кредит" не упоминается. Из этого должен последовать вывод о том, что гражданско-правовое регулирование отношений по заключению и исполнению кредитных договоров не отнесено к компетенции Банка России.
В то же время даже поверхностное знакомство с условиями банковской деятельности, подчиненной сложным и весьма специфичным технологиям, заставит согласиться с тем, что порядок осуществления банковских операций требует стандартизации и нормирования, исходящих от профессионала, каковым и является Банк России. Поэтому de lege ferenda целесообразно наделить Банк России правом устанавливать порядок предоставления и возврата кредитов. Указание на это должно быть включено в гл. 42 "Заем и кредит" ГК РФ. В любом случае акты Банка России должны издаваться на основании и во исполнение федеральных законов (ст. 6 Федерального закона о Банке России), а потому не могут ограничивать права участников оборота, предоставленные нормами ГК РФ.
Определение порядка и момента возврата суммы долга будет различаться в зависимости от формы расчета (наличная или безналичная). Исполнение денежного обязательства возможно путем наличного расчета, т.е. передачей кредитору денег, либо безналичным путем, т.е. передачей денежных средств. С экономической точки зрения оба объекта (деньги - банкноты и монеты - и денежные средства на банковских счетах) выполняют одинаковые функции. Поэтому при анализе и прогнозировании социально-экономического развития страны они объединяются в одну группу и включаются в структуру денежной массы. Юридически же их отождествление недопустимо. Форма блага (деньги - телесный объект, денежные средства на банковских счетах - бестелесный) предопределяет особенности гражданско-правового регулирования оборота блага и способов защиты прав на него <1>.
--------------------------------
<1> Тот факт, что надлежащее исполнение денежного обязательства возможно с использованием как денег, так и денежных средств на банковских счетах, не стирает принципиальных с точки зрения цивилистики различий между этими объектами. Реализация предложения изменить ст. 128 ГК РФ и упомянуть в ней деньги наряду с вещами (см. п. 2.1 разд. III "Объекты гражданских прав" Концепции совершенствования общих положений Гражданского Кодекса Российской Федерации, подготовленной Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Концепция развития гражданского законодательства)), тогда как в действующей редакции статьи они упомянуты в качестве разновидности вещей, вряд ли даст полезный эффект. Указание на искусственно созданный новый "единый" объект будет лишь затушевывать в глазах участников оборота обстоятельство, которое невозможно отменить волей законодателя: объективная форма денег и денежных средств столь различна, что передача и защита прав на эти объекты по-прежнему будут требовать раздельного регулирования.
Порядок возврата суммы долга будет зависеть и от личности сторон обязательства. Так, если должником является гражданин, на его действия не должны распространяться ограничения по использованию наличных средств. Кроме того, в отношении гражданина-потребителя будут применяться правила, предусмотренные Законом РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей". Если кредитором является банк, особенности правового регулирования возврата заемных средств будут определяться спецификой банковских технологий <1>.
--------------------------------
<1> Следует подчеркнуть, что банки не могут выступать стороной договора займа. В силу специальных правил гл. 44 ГК РФ договор займа с участием банка в качестве заемщика принимает форму договора банковского вклада (см. Определение Коллегии по гражданским делам ВС РФ от 22 августа 2003 г. N 4-В03-24). В силу природы банковской деятельности (формирование имущества за счет средств, привлеченных от третьих лиц - вкладчиков и т.п.) договор займа с участием банка в качестве займодавца de facto будет кредитным договором.
Регулирование отношений по возврату суммы долга предполагает определение: 1) надлежащих срока и места исполнения заемного обязательства, 2) момента фактического возврата долга, 3) субъекта, исполняющего платеж, 4) возможности возврата суммы долга по частям, 5) очередности погашения требований кредитора и, наконец, 6) возможности использования наличной либо безналичной формы возврата долга.
Поскольку отношения по кредитному договору в части, не урегулированной специальными нормами, подчиняются правилам о договоре займа (ст. 819 ГК РФ), целесообразно начать с рассмотрения вопроса об исполнении договора займа, а затем обратиться к особенностям возврата средств, полученных в кредит.
Возврат суммы займа
1. Обычно займы выдаются на определенный срок. Но договор может быть заключен и без указания срока. Из существа займа вытекает, что к договорам такого вида неприменимо правило о разумном сроке исполнения обязательств (ст. 314 ГК РФ), и срок для исполнения заемщиком обязанности по возврату полученной взаймы суммы начнет течь с момента получения требования кредитора. В ст. 810 ГК РФ установлено, что этот срок равен 30 дням, а значит, общее правило о семи так называемых льготных днях, предусмотренное ст. 314 ГК РФ, в отношении займа не применяется. Поскольку норма диспозитивна, в интересах кредитора заранее согласовать более короткий срок для исполнения требования о возврате суммы займа. Последнее может иметь значение и для займов, предоставленных на срок, в том случае, если кредитор воспользуется правом на досрочное взыскание суммы займа. При наступлении условий для досрочного взыскания (см., например, п. 2 ст. 811, ст. ст. 813 и 814 ГК РФ) любое заемное обязательство трансформируется в обязательство, срок исполнения которого определяется моментом востребования <1>. Предусмотренный в ст. 810 ГК РФ 30-дневный срок для исполнения заемщиком обязательства начнет течь с момента получения им уведомления о досрочном взыскании суммы займа. Только по истечении этого срока кредитор получит право, во-первых, требовать возврата долга и, во-вторых, обратиться к обеспечительным механизмам. Поскольку досрочное взыскание по общему правилу имеет место в ситуации повышенного риска невозврата суммы займа, кредитор заинтересован в скорейшем приобретении права требовать исполнения, а это возможно только путем включения соответствующего условия в договор.
--------------------------------
<1> Суды иногда рассматривают право на досрочное взыскание суммы займа как право на расторжение договора (см., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18 января 2005 г. N Ф04-9413/2004(7730-А03-36)). Поскольку правило введено с целью защитить интересы кредитора, оно должно толковаться в его интересах. А для него, безусловно, выгоднее трактовать право на досрочное взыскание суммы займа как право на одностороннее изменение условия о сроке исполнения. Это важно для сохранения права на взыскание платы за пользование заемными средствами, на реализацию обеспечительных прав и т.д. Формулировка ст. 810 ГК РФ требует уточнения.
Заемщик может быть заинтересован в досрочном возврате суммы займа. В отношении займов, предоставленных под проценты, это возможно только с согласия займодавца (п. 2 ст. 810 ГК РФ). Это правило, вытекающее из принципа pacta sunt servanda, призвано поддержать интерес кредиторов к предоставлению займов. Но оправдано ли оно с точки зрения стабильности оборота? Вряд ли. Не имея согласия займодавца на досрочный возврат, заемщик инвестирует появившиеся у него свободные средства с целью компенсировать расходы на уплату процентов за пользование суммой займа. Инвестиции могут оказаться рискованными не только для заемщика, но и для заимодавца, поскольку в результате он может вообще не получить сумму долга. Поэтому в Концепцию развития гражданского законодательства включено предложение расширить права заемщика по досрочному возврату займа, в частности предоставить гражданам-потребителям право досрочного исполнения договора займа без согласия заимодавца (п. 2.1.3 разд. 6). Следует подчеркнуть, что реализация такого предложения затронет в первую очередь сферу банковских кредитов <1>. Заимодавцы же по договорам займа по общему правилу предоставляют средства либо без взимания процентов (например, работодатели работникам), либо хоть и под проценты (например, для помощи смежному предприятию), однако не рассматривая себя в качестве профессиональных торговцев деньгами, а потому и не рассчитывая на получение прибыли от заемных операций <2>. И это понятно, поскольку современные финансовые рынки предлагают более надежные и "цивилизованные" по сравнению с традиционным договором займа способы инвестирования свободных денежных средств.
--------------------------------
<1> Банки как профессионалы на денежном рынке имеют возможность обеспечить свои интересы и при досрочном возврате заемщиками кредитов. Об этом свидетельствуют, в частности, условия, на которых банки сегодня предоставляют кредиты.
<2> Что же касается ростовщичества граждан (а нотариальная практика свидетельствует, что с начала финансового кризиса увеличилось число займов, предоставляемых гражданами другим гражданам под высокие проценты), то проблемой регулирования этих отношений является защита не столько заимодавцев от потери дохода при досрочном возврате заемщиком суммы займа, сколько заемщиков от непомерных по размеру процентов.
Заемное обязательство, будучи денежным, должно исполняться, если иное не установлено договором, "в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения в момент возникновения обязательства; если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место жительства или место нахождения и известил об этом должника - в новом месте жительства или нахождения кредитора с отнесением на счет кредитора расходов, связанных с переменой места исполнения" (ст. 316 ГК РФ). Это правило означает, в частности, что кредитор не должен проявлять инициативу и напоминать должнику о сроке возврата долга <1>.
--------------------------------
<1> Белов В.А. Денежные обязательства. М., 2001. С. 44.
Законодатель признал, что при безналичной форме возврата суммы займа местом нахождения кредитора следует считать место нахождения его банковского счета (п. 3 ст. 810 ГК РФ). При буквальном толковании нормы таким местом является расчетный (текущий) счет заимодавца. Последнее правило, к сожалению, несовершенно. Представим, что сумма займа была своевременно переведена заемщиком в банк, указанный заимодавцем, для зачисления на его счет. Но банк, нарушив договор банковского счета, не зачислил сумму на счет заимодавца. В этой ситуации, в соответствии с буквальным смыслом указанной нормы, необходимо признать, что сумма не была возвращена в надлежащий срок в надлежащем месте. Однако такой вывод явно несправедлив: если просрочка допущена банком, который был выбран в качестве контрагента самим кредитором, то кредитор и должен нести последствия такого выбора. На практике проблема решается следующим образом. Надлежащим местом исполнения денежного обязательства, в том числе из договора займа, считается корреспондентский счет банка, в котором открыт расчетный (текущий) счет кредитора, указанный им для возврата суммы займа <1>. Такой подход, формально противоречащий закону, логичен и справедлив <2>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 6 ноября 2001 г. N 205/01 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 2); от 1 февраля 2002 г. N 8647/00 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 6) и др.
<2> В Концепции развития гражданского законодательства такой подход предложено легализовать (п. 2.6 разд. 5).
В силу особенностей организации банковского дела под корреспондентским счетом банка подразумевается не любой из его корреспондентских счетов, а счет того филиала, в котором открыт расчетный (текущий) счет заимодавца <1>. Сказанное позволяет уточнить понятие места исполнения заемного обязательства при безналичной форме возврата долга. Таковым следует считать корреспондентский счет того филиала банка, в котором открыт расчетный (текущий) счет, указанный заимодавцем для перевода суммы долга.
--------------------------------
<1> См. Положения Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" и от 1 апреля 2003 г. N 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации".
Правило ст. 316 ГК РФ о месте исполнения денежного обязательства следует учитывать при разрешении споров, возникающих в связи с активным переходом работодателей на безналичные расчеты с работниками. Рассмотрим пример. Сумма займа была выдана работнику из кассы работодателя. В период действия договора займа займодавец прекратил работать с наличными средствами и предложил заемщику погасить долг путем внесения суммы на его, заимодавца, банковский счет. На кого должны лечь дополнительные расходы в виде суммы комиссий, взыскиваемых банком за безналичный перевод (а размер комиссий может быть достаточно велик при большой сумме платежа)? Если подобную ситуацию рассматривать как изменение места нахождения заимодавца, а последнее представляется правильным, то расходы должны лечь на кредитора. Иной порядок может быть согласован сторонами.
2. Определение момента прекращения заемного обязательства имеет принципиальное значение, поскольку до этого момента на заемщике лежат обязанность по уплате процентов за пользование суммой займа, обязанность нести расходы по исполнению договора (оплата услуг по доставке денег или переводу денежных средств на счет заимодавца и т.п.), а также риск гибели или повреждения наличных денег (ст. 211 ГК РФ) или риск утраты безналичных денежных средств (например, в связи с последствиями плохого финансового состояния банков, через которые осуществляется возврат суммы).
При исполнении обязательства путем передачи денежных купюр и монет, т.е. вещей, обязательство считается прекращенным в момент перехода права собственности на них к заимодавцу (ст. ст. 223, 224 ГК РФ).
При возврате долга безналичным путем обязательство прекращается в месте нахождения кредитора, определяемом по описанным выше правилам. Однако сумму займа нельзя считать возвращенной до того момента, пока кредитор не получил возможность распоряжаться ею. Последнее возможно не ранее зачисления денежных средств на расчетный (текущий) счет заемщика. Например, заем должен быть возвращен 15 мая. В этот день денежные средства поступили на корреспондентский счет банка (т.е. были "доставлены" в надлежащее место) и были зачислены на счет заимодавца 16 мая. Поскольку в силу ст. 849 ГК РФ банк имеет право "зачислять поступившие на счет клиента денежные средства не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа", приходим к выводу, что заемщик просрочил возврат займа на один день. Изменим условия. Денежные средства поступили на корреспондентский счет банка 14 мая, но по вине банка были зачислены на счет заимодавца 16 мая. Поскольку риск выбора контрагента (в данном случае - банка) лежит на заимодавце, просрочка банка считается его просрочкой и освобождает заемщика от расходов и ответственности (ст. 406 ГК РФ).
3. Правила о переадресовке исполнения и возложении исполнения на третье лицо без изъятий применяются в отношении заемных обязательств. Следует согласиться с выводом о том, что в силу обычая делового оборота кредитор не обязан проверять наличие факта возложения исполнения или согласия должника на исполнение его обязательства третьим лицом <1>. Это тем более верно для заемных отношений между предпринимателями, которые по общему правилу осуществляют возврат долга безналичным путем. При осуществлении же безналичных расчетов согласие должника на исполнение его обязательства презюмируется в силу факта известности плательщику реквизитов соответствующего счета.
--------------------------------
<1> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 138.
Что касается отношений с участием граждан, то при безналичных платежах действует та же презумпция. Иной подход прослеживается при возврате займа наличными деньгами. Например, если возврат суммы займа юридическому лицу осуществляется третьим лицом, бухгалтерия требует подтверждения полномочия этого лица. В качестве доказательства обычно выступает доверенность. Такая практика логична, если рассматривать платеж как сделку заемщика, осуществляемую его представителем, что чаще всего и имеет место в отношениях с участием граждан <1>. Споры по поводу возложения исполнения заемных обязательств в отношениях между гражданами отсутствуют.
--------------------------------
<1> Впрочем, нельзя не признать, что обычай сформировался не столько под влиянием юридической логики, сколько от нежелания налогоплательщиков объясняться с налоговыми органами по поводу того, почему "погашен долг одного, а подпись - другого".
4. В силу ст. 311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. Для беспроцентных займов, допускающих досрочное исполнение обязательства, право на возврат долга по частям вытекает из существа обязательства. В отношении займов, предусматривающих уплату процентов, действует обратное правило: по общему правилу заемщик не имеет права на возврат долга по частям. Косвенно это подтверждается п. 2 ст. 811 ГК РФ ("если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то ...").
5. Очередность погашения требований установлена ст. 319 ГК РФ. При этом под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, понимаются проценты за пользование суммой займа (ст. 809 ГК РФ); проценты-санкции (предусмотренные за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства) погашаются после суммы основного долга <1>.
--------------------------------
<1> См. п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13 и Пленума ВАС РФ N 14 от 8 октября 1998 г. "О практике применения положений Гражданского Кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".
6. Решение вопроса о форме возврата долга (наличная либо безналичная) в отношениях между юридическими лицами (а в силу ст. 23 ГК РФ, соответственно, и между индивидуальными предпринимателями) предопределено установлением предела расчетов с использованием наличных денег <1>. Банк России разъяснил, что ограничение относится к договору, а не к платежу <2>. Если рассматривать указанное разъяснение как акт официального (аутентичного) толкования <3>, то следует признать, что даже при условии возврата суммы займа по частям, каждая из которых не превышает установленный предел, исполнение обязательства заемщиком (если им не является гражданин) в наличной форме недопустимо, если сумма договора займа в целом превышает 100 тыс. руб.
--------------------------------
<1> Сегодня предел наличных расчетов установлен в сумме 100 тыс. руб. (см. Указание Банка России от 20 июня 2007 г. N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя", с изм.). Тот факт, что предел устанавливает Банк России, объясняется формулировкой п. 2 ст. 4 Федерального закона о Банке России ("организует наличное денежное обращение"). Однако в ст. 861 ГК РФ указано, что ограничение наличных расчетов должно устанавливаться законом, а не в порядке, установленном законом. Поэтому de lege lata определение предела расчетов наличными деньгами не входит в компетенцию Банка России. В то же время наиболее компетентен в решении данного вопроса именно этот орган. В ст. 861 ГК РФ следует внести соответствующие изменения.
<2> См. письмо Банка России от 4 декабря 2007 г. N 190-Т "О разъяснениях по вопросам применения Указания Банка России от 20 июня 2007 года N 1843-у".
<3> Поскольку указанный документ подписан заместителем Председателя Банка России, возникает вопрос: это акт официального толкования или один из документов, издаваемых Банком России в рамках методической работы по обобщению и анализу законодательства и практики его применения? Дело в том, что акт официального толкования должен издаваться в том же порядке, что и толкуемый акт (см. Постановление КС РФ от 17 ноября 1997 г. N 17-П по поводу Постановления Государственной Думы от 11 октября 1996 г. N 682-II ГД "О порядке применения пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации"). К методическим же документам, издаваемым государственными органами, такие требования не предъявляются. В соответствии со ст. 20 Федерального закона о Банке России Председатель Банка России вправе делегировать право подписания нормативных актов Банка России лицу, его замещающему, из числа членов Совета директоров. В каком качестве заместитель Председателя Банка России подписал рассматриваемый документ, неизвестно.
Недопустимость бесконтрольного делегирования компетенции в области нормотворчества была в свое время подтверждена ВС РФ применительно к деятельности именно ЦБ РФ (см. Определение ВС РФ от 2 июля 2002 г. N КАС02-310). Несмотря на изменения, внесенные в Федеральный закон о Банке России после решения ВС РФ, окончательной ясности в вопросе о нормотворческой деятельности Банка России, как видим, нет.
В случае спора по поводу возврата мелких займов между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями следует исходить из презумпции, что расчеты между названными субъектами осуществляются также в безналичной форме (см. п. 2 ст. 861 ГК РФ).
В отношении расчетов с участием граждан еще недавно безоговорочно действовала презумпция их осуществления в наличной форме. Сегодня рынок безналичных банковских услуг развивается столь стремительно, что в определенных случаях применить эту презумпцию уже невозможно. Условие о безналичных расчетах по договору займа может подразумеваться, в частности, в силу практики, установившейся во взаимных отношениях сторон (ст. 431 ГК РФ). Например, если работник получил сумму займа от работодателя путем перевода ее на счет, открытый для зачисления зарплаты, т.е. в безналичном порядке, резонно исходить из того, что долг должен быть возвращен в том же порядке.
Если сумма займа возвращается в безналичном порядке, форма расчетов (ст. 862 ГК РФ) зависит в том числе от места исполнения обязательства. Так, если стороны не изменили общее правило о месте платежа (и обязательство исполняется в месте нахождения счета кредитора), должник должен будет использовать расчет платежным поручением.
Возврат суммы кредита
Особенности возврата кредитов предопределены как техникой банковского дела, так и желанием государства защитить публично-правовые интересы путем установления контроля за движением денежных средств частных лиц.
В Положении N 54-П подчеркивается, что оно регулирует отношения, связанные с заключением и исполнением кредитных договоров, а под возвратом средств в нем понимается то же, что и в ГК РФ, - исполнение кредитного обязательства (п. 1.2). Порядок возврата кредита различен для граждан (физических лиц) и юридических лиц (п. 3.1 Положения N 54-П) <1>. Гражданам разрешается погасить кредит путем "взноса... наличных денег в кассу банка-кредитора на основании приходного кассового ордера" (подп. 4 п. 3.1 Положения N 54-П). При этом списание задолженности по ссудному счету заемщика будет осуществляться в корреспонденции со счетом кассы, т.е. кредит будет возвращен банку наличным путем - путем передачи денег. Такое разрешение означает, что гражданин может вернуть сумму кредита независимо от наличия требований, выставленных к его текущему счету, если счет открыт в данном банке (ст. 855 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Соответственно, в отношении индивидуальных предпринимателей будут применяться правила Положения N 54-П о гражданах. Ср.: по общему правилу к отношениям с участием индивидуальных предпринимателей применяются правила о юридических лицах (ст. 23 ГК РФ).
Юридические лица такой возможности не имеют: суммы, перечисленные ими для возврата кредита, должны быть отражены на их расчетном счете и только после этого списаны в погашение долга по кредитному договору. Установление такого порядка преследует в первую очередь фискальную цель и исключает использование юридическим лицом при возврате кредита возложение исполнения на третьих лиц (ст. 313 ГК РФ). Оставив в стороне вопрос о правомерности установления Банком России подобного рода ограничений гражданских прав участников оборота <1>, остановимся на особенностях установленного порядка погашения кредитов юридическими лицами.
--------------------------------
<1> См. по этому поводу: Рассказова Н.Ю. Приоритетность удовлетворения публично-имущественных притязаний перед частными имущественными требованиями // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1.
Положение N 54-П предусматривает три варианта исполнения обязанности заемщика из кредитного договора.
1. Возврат путем списания суммы долга с расчетного счета заемщика на основании выписанного им платежного поручения (подп. 1 п. 3.1 Положения N 54-П). При такой договоренности сторон заемщик будет считаться надлежаще исполнившим обязанность по возврату кредита при наличии одновременно следующих условий: 1) заемщик своевременно представил банку платежное поручение на списание суммы в уплату долга по кредитному договору; 2) на момент наступления срока возврата кредита на расчетном счете находится сумма, достаточная для погашения долга; 3) отсутствуют выставленные к счету требования, первоочередные по отношению к требованию банка (в противном случае банк будет обязан списать сумму в удовлетворение первоочередных требований - ст. 855 ГК РФ). Поскольку при расчетах платежными поручениями инициатива в осуществлении расчета принадлежит плательщику, при несвоевременном представлении поручения заемщик отвечает за просрочку возврата суммы кредита, несмотря на то что в установленный для возврата срок на его счете числилась сумма, необходимая для удовлетворения требований банка.
2. Возврат путем списания суммы долга с расчетного счета заемщика, открытого в банке-кредиторе на основании платежного требования этого банка (подп. 3 п. 3.1 Положения N 54-П). В этом случае заемщик предоставляет банку право списать сумму долга по кредитному договору в безакцептном порядке (п. 2 ст. 854 ГК РФ).
При такой договоренности сторон заемщик будет считаться надлежаще исполнившим обязанность по возврату кредита при наличии одновременно двух условий: 1) на момент наступления срока возврата кредита на расчетном счете находится сумма, достаточная для погашения долга, и 2) отсутствуют выставленные к счету требования, первоочередные по отношению к требованию банка.
Забота о списании суммы при такой форме расчетов (а речь идет о расчетах в порядке инкассо - ст. 874 ГК РФ) лежит на получателе средств, т.е. на банке-кредиторе. Если банк не спишет в срок сумму в погашение кредита, его поведение следует рассматривать как просрочку кредитора, освобождающую заемщика от любых негативных последствий (ст. 406 ГК РФ). При этом ссылка банка на то, что никто не обязан осуществлять право, в том числе право на безакцептное списание, не может быть принята во внимание. Условие о безакцептном списании означает договоренность о расчете в порядке инкассо, а эта форма предполагает, что инициатором расчета является кредитор, в то время как должник отвечает лишь за наличие средств на счете, с которого должно быть осуществлено списание. Именно поэтому Банк России определяет описываемую ситуацию как особый способ возврата кредита (подп. 3 п. 3.1 Положения N 54-П).
3. Возврат путем списания суммы долга с расчетного счета заемщика, открытого в другом банке на основании платежного требования банка-кредитора (подп. 2 п. 3.1 Положения N 54-П). Этот способ возврата кредита возможен только при условии, что заемщик предоставит кредитору право списать сумму долга со своего счета в порядке, установленном п. 2 ст. 847 ГК РФ. В отличие от двух других способов возврата кредита в этом случае сумма используется для погашения кредитной задолженности, минуя расчетный счет заемщика (дебет корреспондентского счета банка-кредитора - кредит ссудного счета заемщика). По общему правилу этот способ используется, если у заемщика вообще нет счета в банке-кредиторе. Банки не любят выдавать кредиты лицам, не открывшим у них расчетный счет (как принято говорить, не являющимся их клиентами), но если клиент закрыл счет после получения кредита (а расторжение договора банковского счета - безусловное право клиента - ст. 859 ГК РФ), иного способа возврата долга заемщиком нет. Если же банк-кредитор использует этот способ для погашения долга заемщиком - своим клиентом, то необходимо учесть состояние его расчетного счета. Если к расчетному счету клиента выставлены требования, первоочередные по отношению к требованиям банка, он рискует нести ответственность за искусственное создание недостатка средств на счете налогоплательщика в порядке, установленном НК РФ.
Поскольку в книгах банка долг заемщика исчезает только после осуществления проводки "дебет расчетного счета заемщика (корреспондентского счета банка) - кредит ссудного счета заемщика", моментом возврата кредита считается момент списания суммы долга с расчетного счета заемщика (корреспондентского счета банка). Об этом свидетельствует, помимо прочего, правило, установленное п. 3.5 Положения N 39-П: "Проценты за пользование кредитом начисляются банком на остаток задолженности по основному долгу, учитываемой на соответствующем счете на начало операционного дня". Применение этого правила может нарушить интересы заемщика. Представим, что сумма долга, предназначенная для возврата кредита, перечисляется на счет заемщика из другого банка. С момента зачисления на корреспондентский счет банка-кредитора она, неразличимо смешиваясь с другими денежными средствами на этом счете, поступает в обладание банка и может использоваться им на общих основаниях. Банк имеет право зачислить эту сумму на расчетный счет заемщика на следующий день (ст. 849 ГК РФ) и, соответственно, только на следующий день сделает бухгалтерскую проводку, ликвидирующую задолженность заемщика. Таким образом, клиент перестанет пользоваться суммой долга и предоставит эту возможность банку (по сути вернет кредит) на день раньше, чем прекратит платить проценты за пользование суммой кредита. Конечно, правила о моменте исполнения денежного обязательства и порядке уплаты процентов за пользование денежными средствами диспозитивны, и стороны вольны своим соглашением устранить указанное противоречие. Однако практически это вряд ли возможно. Во-первых (и это объективная причина), ссудный счет заемщика является внутрибанковским счетом банка-кредитора, а потому формально не может рассматриваться как тот счет заимодавца, о котором упоминается в п. 3. ст. 810 ГК РФ. Во-вторых (и это субъективная причина), банки традиционного не склонны отступать от буквального исполнения предписаний Банка России, предпочитая конфликт с клиентом конфликту с контролирующим органом.
Возврат кредита неплатежеспособному банку
Проблемы возврата кредита принято связывать с плохим финансовым состоянием заемщика. Но проблемы могут возникнуть и при неплатежеспособности банка-кредитора.
В первую очередь следует отметить, что суммы, поступившие на корреспондентский счет такого банка для его клиентов, должны отражаться на их счетах независимо от того, будут ли они списаны с корреспондентского счета банка в уплату его долгов. Если клиент перечисляет банку сумму целевым назначением "погашение долга по кредитному договору", то зачисление суммы на корреспондентский счет банка обязывает банк осуществить зачисление этой суммы на расчетный счет клиента с последующим погашением ссудной задолженности (дебет корреспондентского счета - кредит расчетного счета; дебет расчетного счета - кредит ссудного счета). Описанные технические правила соответствуют как правилам бухгалтерского учета в кредитных организациях <1>, так и гражданско-правовой логике (сумма займа считается возвращенной в момент зачисления средств на банковский счет заимодавца (п. 3 ст. 810 ГК РФ), а корреспондентский счет банка-кредитора таковым и является). Поэтому отсутствие средств на корреспондентском счете банка-кредитора никоим образом не должно препятствовать исполнению кредитных обязательств перед ним путем перечисления соответствующих сумм на его корреспондентский счет со счетов, открытых заемщиками в других банках.
--------------------------------
<1> См.: Положение о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утв. Банком России 26 марта 2007 г. N 302-П (далее - Правила N 302-П).
Отсутствие средств на корреспондентском счете банка-кредитора не может препятствовать и возврату кредитов путем внутрибанковских переводов денежных средств по счетам его клиентов. Не столь давно Президиум ВАС РФ рассмотрел спор о возврате кредита неплатежеспособному банку <1>. Основанием для передачи дела в Президиум <2> явилось отсутствие единообразного толкования и применения арбитражными судами норм права.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г. N 16790/08.
<2> Определение ВАС РФ от 24 февраля 2009 г. N 16790/08.
Фабула дела <1> такова. Банк прекратил осуществление платежей в связи с отсутствием денежных средств на корреспондентских счетах. К счету N 47418 "Расчетные документы клиентов, не оплаченные в срок из-за отсутствия денежных средств на корреспондентских счетах кредитных организаций" была открыта картотека. В этой ситуации банк совершил ряд операций с целью получить от своего клиента сумму ранее выданного ему кредита (далее будем называть этого клиента заемщиком). Схема погашения кредита была следующей: некоторые клиенты банка, имевшие на счетах достаточно денежных средств, передали банку платежные поручения о перечислении сумм на расчетный счет заемщика, после чего заемщик передал банку поручение о списании со своего расчетного счета суммы в погашение кредитной задолженности. Позднее банк был признан банкротом. Конкурсный управляющий обратился к заемщику с иском о взыскании задолженности по кредитному договору. В обоснование требований истец представил три довода. Прокомментируем их.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11 июня 2008 г. по делу N А56-55222/2007 и Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 октября 2008 г. по тому же делу.
Довод N 1. Погашение кредита носило фиктивный характер. Операции по списанию денежных средств могут проводиться банком только при наличии у него этих средств. Наличие денежных средств у банка подтверждается отражением их на корреспондентском счете банка. В отсутствие денежных средств на корреспондентском счета банка "денежные средства на счета ответчика фактически не поступали и не могли быть реально списаны с его счета в погашение задолженности по кредитному договору".
Само выражение "реальное движение денежных средств" непонятно. О чем идет речь? О том, что перемещение денежных средств может быть либо реальным, либо только видимым, фиктивным. Такое противопоставление, безусловно, возможно в отношении денег, т.е. банкнот и монет. Например, по документам деньги выданы из кассы банка, а на самом деле вручение банкнот заемщику не состоялось. Но как можно создать видимость перемещения денежных средств, если их единственным воплощением является запись о денежной сумме на банковском счете? Если соответствующие проводки отражены в бухгалтерских книгах банка, то движение денежных средств является реальным. Иной реальности у этого объекта гражданских прав нет и быть не может. Иное дело, что движение денежных средств может быть осуществлено с нарушением установленных требований, но этот вопрос будет рассмотрен ниже.
Что касается "реального" возврата долга (а под реальным возвратом долга, видимо, следует понимать прекращение обязательства заемщика), то приходится признать, что его действительно может и не быть, несмотря на отражение движения денежных средств по счетам. Однако это возможно лишь при мошенничестве со стороны банка, но в нашем случае, как будет показано ниже, банк следовал установленным правилам и представил тому доказательства.
В анализируемом споре главным аргументом против заемщика была ссылка на то, что в отсутствие денежных средств на корреспондентских счетах банка вернуть долг ему невозможно. Иначе говоря, утверждается, что неплатежеспособность кредитора может помешать должнику вернуть кредитору долг. Как бы ни была велика зависимость операций с денежными средствами от правил бухгалтерского учета, эти операции - лишь отражение соответствующих изменений в имущественном положении их участников, фактов возникновения и исполнения обязательств. Если у банка нет денежных средств, он не может уплатить свои долги, но чтобы в силу этого обстоятельства он не мог получить долг с третьего лица - этот вывод выглядит, мягко говоря, неожиданным. С точки зрения обязательственного права следует безоговорочно признать, что исполнение должником обязательства не может привести к уменьшению активов кредитора. В нашем случае возврат долга банку стал возможен за счет уменьшения долгов самого банка (списание сумм с расчетных счетов различных клиентов для перевода на счет заемщика означает освобождение банка от обязательств перед этими клиентами в размере списанных с их счетов сумм). Имущественное положение банка после погашения заемщиком долга изменилось качественно, и эти изменения отражены соответствующими записями в бухгалтерских книгах банка: исчез как долг банка перед некоторыми клиентами на некоторую сумму, так и долг заемщика перед банком на ту же сумму. Однако размер чистых активов банка не изменился.
Таким образом, движение денежных средств имело место, а обязательство заемщика исполнено.
Довод N 2. "Погашение кредита носило противозаконный характер. В соответствии с требованиями законодательства списание средств со счетов (в том числе корреспондентских) возможно только при наличии на этих счетах денежных средств. При отсутствии средств платежные поручения клиентов не могли быть исполнены, а соответствующие документы должны были помещаться в картотеку. Оплата платежных поручений клиентов банка должна была производиться по мере поступления средств на корреспондентский счет банка в очередности, установленной законодательством".
Порядок возврата суммы кредита установлен ГК РФ и нормативными актами Банка России. По общему правилу, рассмотренному выше, сумма займа (кредита) считается возвращенной кредитору в момент зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет (ст. 810 ГК РФ). Ссудный счет клиента по правилам бухгалтерского учета является счетом банка-кредитора. В соответствии с Положением N 54-П и Правилами N 302-П возврат суммы кредита может осуществляться путем ее списания с расчетного счета заемщика и зачисления на ссудный счет заемщика (дебет расчетного счета заемщика - кредит ссудного счета заемщика) <1>. На расчетный счет заемщика суммы могут поступать с корреспондентских счетов, счетов других клиентов, счетов по учету кредитов и т.д. <2>. Требование об обязательном проведении операций по возврату кредитов через корреспондентские счета в актах ЦБ РФ отсутствует. Никаких оговорок о недопустимости тех или иных внутрибанковских учетных операций при недостатке у банка денежных средств на корреспондентских счетах в банковских правилах не содержится.
--------------------------------
<1> Пункт 4.53 разд. 4 гл. А ч. 2 Правил N 302-П.
<2> Пункт 4.28 разд. 4 гл. А ч. 2 Правил N 302-П.
Приходим к выводу, что с точки зрения гражданского законодательства и правил осуществления банковских операций обязательство по возврату кредита, предоставленного заемщику, исполнено надлежащим образом в момент списания суммы долга с расчетного счета заемщика (и одновременно со счета по учету выданного заемщику кредита). При совершении необходимых для погашения кредитной задолженности операций заемщика банк не допустил нарушения установленных требований.
Довод N 3. "В результате совершения операций по счетам ответчика банк фактически утратил право требования из кредитного договора и, как следствие, возможность пополнить конкурсную массу банка реальным поступлением денежных средств от платежеспособного заемщика. Поведение заемщика и банка недобросовестно и привело к существенному уменьшению конкурсной массы и предпочтительному удовлетворению требований одних кредиторов перед другими. Это противоречит законодательству о банкротстве и позиции, высказанной Конституционным судом РФ" <1>.
--------------------------------
<1> Имеется в виду Определение КС РФ от 25 июля 2001 г. N 138-О "По ходатайству Министерства Российской Федерации по налогам и сборам о разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1998 года по делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации".
По мнению истца, в результате признания сделки по возврату кредита недействительной появится возможность удовлетворить требования кредиторов <1>. Отнюдь, это приведет к восстановлению как долга заемщика перед банком по кредитному договору, так и долга банка перед заемщиком по договору банковского счета <2>, но никак не к появлению у банка денежных средств и увеличению конкурсной массы.
--------------------------------
<1> При отсутствии этого условия удовлетворение требования недопустимо (см. Определение ВАС РФ от 18 декабря 2007 г. N 16359/07).
<2> В силу ст. 845 ГК РФ владельцы расчетных счетов, открытых на основании договора банковского счета, являются кредиторами банка и имеют право требовать от банка перечисления денежных средств со счета либо выдачи соответствующих сумм наличными (см. п. 6 Информационного письма ВАС РФ от 14 апреля 2009 г. N 128).
Что касается переводов денежных средств со счетов ряда клиентов на счет заемщика, то такого рода внутрибанковские расчеты являются обычными в банковской практике, являясь разновидностью клиринговых расчетов. Для банков, имеющих сеть филиалов, осуществление таких расчетов приводит к появлению освященной Банком России "расчетной системы кредитной организации" <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 2.1 ч. 3 Положения ЦБ РФ от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации".
Президиум ВАС РФ не обнаружил нарушений в действиях банка и заемщика <1>.
--------------------------------
<1> Вопрос о том, получили ли клиенты, со счетов которых осуществлялись переводы на счет заемщика, удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами банка и были ли нарушены требования законодательства о банкротстве, судами не рассматривался.
* * *
Подведем итог.
При возврате суммы займа (кредита) в наличной форме на сделку, совершаемую во исполнение обязательства заемщика, необходимо распространять общие правила о форме сделок.
Развитие компьютерных технологий привело к тому, что право граждан осуществлять расчеты в наличной форме, еще недавно признававшееся безусловным, сегодня утратило абсолютное значение. Во избежание конфликтов в договорах с гражданами необходимо специально оговаривать форму возврата суммы займа.
При возврате долга безналичным путем отношения сторон регулируются, помимо ГК РФ, актами Банка России, которые не всегда соответствуют требованиям закона как по форме, так и по содержанию. При оценке этих актов необходимо исходить из основанного на Конституции РФ приоритета закона (в том числе ГК РФ) над актами Банка России.
При формулировании условий возврата займов (кредитов) следует разделять два вопроса: 1) в какой момент обязанность заемщика по возврату долга считается исполненной, и 2) до какого момента заемщик обязан уплачивать проценты за пользование полученной взаймы суммой.
Препятствий для возврата долга банку, не имеющему средств на корреспондентских счетах, нет. При этом правила законодательства о банкротстве, запрещающие оказывать необоснованное предпочтение интересам тех или иных кредиторов, подлежат применению в общем порядке.
М.Л. БАШКАТОВ
"ВЕЩНАЯ" КОНЦЕПЦИЯ БЕЗНАЛИЧНЫХ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ
И РЕФОРМА ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА <*>
--------------------------------
<*> Статья подготовлена при информационной поддержке СПС "КонсультантПлюс".
В настоящее время катализировался процесс осмысления положений Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс, Гражданский кодекс), поверяемых новейшей судебной практикой, развивающейся доктриной и иностранным опытом. Помимо прочего он затронул и немногочисленные нормы Кодекса о деньгах как объектах гражданских прав. Глава 6 ГК РФ упоминает о деньгах всего в трех статьях (ст. ст. 128, 130 и 140), однако доктринальная трактовка этих немногословных положений породила интересные и важные дискуссии о правовой природе так называемых безналичных денег, структуре понятия "законное средство платежа" и содержании денежного обязательства. Видимо, нужно признать, что общее мнение в данной полемике не было выработано, так как Концепция развития гражданского законодательства <1> предусматривает модернизацию упомянутых положений Гражданского кодекса. Пункт 3.2 Концепции устанавливает: "Требуется уточнить положения статьи 128 ГК о таких объектах гражданских прав, как деньги и ценные бумаги. В частности, необходимо указать на то, что к безналичным денежным средствам и бездокументарным ценным бумагам могут применяться правила о вещах, если иное не установлено законом, иными правовыми актами и не вытекает из существа названных объектов". Лаконичность такой программы восполняется положениями Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации - своеобразных пролегомен указанного выше документа <2>.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) (СПС "КонсультантПлюс").
<2> Концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации // Бюллетень нотариальной практики. 2009. N 3. С. 2 - 13 (СПС "КонсультантПлюс").
Так, п. 2.1 этой Концепции предлагает изложить перечень объектов прав в ст. 128 ГК РФ, не включая деньги в категорию вещей. Пункт 2.2 содержит предложение убрать из ст. 140 ГК РФ положение о рубле как законном платежном средстве при возможном структурировании новых норм о законном средстве платежа в тексте Кодекса, а п. 2.3 ставит задачу упорядочить употребление в тексте закона терминов "деньги" и "денежные средства". Представляется, что, признавая справедливость последнего тезиса, нельзя согласиться со всеми указанными идеями Концепции, и связано это прежде всего с тем, что, по-видимому, ее авторы посчитали возможным структурировать в гражданском законодательстве единый объект sui generis под названием "деньги".
Между тем обращение к тексту изменений, предложенных для внесения в разд. I Гражданского кодекса, позволяет заключить, что в итоге разработчики выбрали более мягкий вариант конструирования денег как объекта правоотношений (далее - Проект) <1>. Это следует: во-первых, из того обстоятельства, что ст. 128 ГК РФ деньги не были особо выделены в качестве отдельного объекта. Не претерпела изменений и ст. 140 Кодекса. Однако вызывавшая у многих курьезные и необоснованные нарекания формулировка о том, что деньги включаются в категорию вещей (ст. 128: "К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги.."), тем не менее должна, по мнению авторов Проекта, быть исправлена путем указания на то, что вещами являются именно наличные деньги ("...вещи, включая наличные деньги..."). Вероятно, причиной подобного нормативного решения послужила идея о том, что существующая формулировка якобы позволяет относить безналичные деньги к вещам. В пользу такого понимания говорит добавленная в ту же статью норма о том, что "к безналичным денежным средствам и бездокументарным ценным бумагам применяются правила об обязательствах, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа названных объектов гражданских прав".
--------------------------------
<1> См. текст Проекта изменений, опубликованный по решению Президиума Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по следующему интернет-адресу: http://www.privlaw.ru/files/pr_t1.doc.
Из вышеизложенного можно сделать следующие предварительные выводы. Во-первых, законодатель собирается четко разделить режим и само представление о наличных деньгах и деньгах безналичных. Первые он относит к вещам, тогда как вторые, согласно буквальному прочтению текста предлагаемых изменений, следует считать самостоятельным объектом прав, к которому по аналогии применяются правила об обязательствах. Однако последние применяются, только если это не противоречит нормативному запрету или существу данного объекта. Таким образом, существо безналичных денег как объекта гражданских прав в законодательстве по-прежнему прямо не определено, а если это так, то и изменения, предложенные в ч. 1 ст. 128, являются во многом малопродуктивными.
Действительно, эта часть ст. 128 уже не может использоваться для апологии вещной природы безналичных денег, но гораздо важнее то, что в таком измененном виде она будет неспособна давать ответ (отрицательный) на вопрос о том, являются ли безналичные деньги деньгами в юридическом смысле. А ведь именно такую цель и преследовали в итоге авторы вещных концепций безналичных денежных средств <1>. Если текущая редакция нормы недвусмысленно подчеркивает, что только объект, обладающий правовыми признаками вещи, может претендовать на то, чтобы быть деньгами как объектом гражданских прав, то ее новый вариант либо говорит об отсутствии категории "деньги" как таковой, либо ее подразумевает в виде обобщающей наличные и безналичные деньги конструкции.
--------------------------------
<1> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика: Монография. М.: НИМП, 2001 С. 227; Бахарева Ю.В. Деньги и денежные обязательства как категории гражданского права // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2006. Вып. 10. С. 18.
Между тем конструирование денег как объекта гражданских прав должно опираться на принципиальное решение о том, что они не могут быть отнесены ни к одному из известных объектов правоотношений. Из сказанного выше приходится заключить, что решение этого вопроса еще ждет своей очереди. Однако ответ на него тем более принципиален, что от него зависит судьба правовой квалификации безналичных денег.
Тем не менее саму идею о нормативном разделении режима наличных денег и безналичных денежных средств нельзя не поддержать, даже несмотря на некоторые спорные нюансы ее исполнения. Однако возможная "новеллизация" ст. 128 ГК РФ и понятия безналичных денег не получила сколько-нибудь значительного резонанса в профессиональной среде <1>. При этом высказанное в одной из недавних публикаций мнение о том, что безналичные деньги должны пониматься как вещи, обосновывается как раз через призму критики ст. 128 ГК РФ. Учитывая это обстоятельство, хотелось бы обсудить изложенные в ней аргументы и в какой-то мере высказаться в поддержку новелл Проекта.
--------------------------------
<1> Из недавних публикаций см.: Анциферов О.Д. Денежные средства на банковских счетах (о проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации) // Хозяйство и право. 2009. N 9; Он же. Залог денежных средств на банковском счете. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 1 - 43. При этом следует отметить, что соотношение денег и безналичных денежных средств в них не отражено.
В общем и целом доводы автора упомянутой публикации О.Д. Анциферова можно изложить следующим образом.
Автор, не соглашаясь с бестелесной природой безналичных денежных средств, критикует мнение разработчиков Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса, посчитавших средства на банковских счетах бестелесным объектом. Свое мнение он аргументирует ссылкой на смелый тезис о том, что в настоящее время телесность уже не может служить критерием разграничения благ на блага с вещной и обязательственной природой. В качестве доказательства автор указывает, что "в ином случае нельзя объяснить, почему такой бестелесный объект, как денежные средства на банковском счете, подчинен вещно-правовому режиму, то есть участвует в обороте по правилам оборота вещей" <1>. Действительно, объяснить, почему природа объекта гражданских прав не подтверждает тезис О.Д. Анциферова, скорее всего, можно, только либо признав ложным тезис О.Д. Анциферова, либо деконструировав сложившееся мнение о природе обсуждаемого объекта гражданских прав. Автор, что вполне ожидаемо, идет по второму пути и пытается воспринять в качестве априорного тезис, который и пытается доказать. В результате этого его теоретические построения не могут быть признаны удовлетворительными <2>.
--------------------------------
<1> Анциферов О.Д. Денежные средства на банковских счетах. С. 84.
<2> Более того, позиция автора относительно свойства телесности также противоречива - коль скоро им критикуется отнесение безналичных денег к бестелесным объектам, очевидно, что эта характеристика объекта прав существенна для оценки средств на счетах. Между тем, как будет видно далее, автор вовсе не считает телесность актуальной характеристикой объектов.
Собственно обоснование указанного выше мнения сводится к следующим двум моментам.
1. Во-первых, по мнению О.Д. Анциферова, поскольку "электромагнитное поле банковских компьютерных систем ведения счетов и проведения безналичных расчетов" является материальным, аргумент о нематериальной природе безналичных денег уже не может быть принят во внимание, так как средства на счетах хоть и бестелесны, но материальны <1>. В этой связи им критикуется наша позиция, согласно которой безналичные деньги подобными характеристиками не обладают <2>.
--------------------------------
<1> Там же.
<2> Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 5 - 7.
Автор безапелляционно декларирует: "Средства на счете представляют собой составной элемент материального мира. В рамках замкнутой материальной системы банковских расчетов только и могут возникать и обращаться безналичные денежные средства, однако обращаются они в пределах данной системы по правилам вещей, а не по правилам обязательственных требований, что логично, учитывая отсутствие у последних каких-либо признаков материальности" <1>. Указанные характеристики "материальности", согласно автору, проявляются в некой "дискретности" денежных средств. "Дискретность" же означает, что денежные средства "пространственно индивидуализированы в пределах материального мира" <2>. Что имеется в виду? То, что средства на счетах всегда существуют в пространстве (в компьютерной системе конкретного банка), что разительно отличает их от субъективных обязательственных прав, которые являются идеальной конструкцией, существующей лишь в сознании людей. Подобное различие приводит, в частности, к тому, что безналичные деньги гипотетически могут юридически погибнуть "в результате технической аварии банковской системы без возможности восстановления", тогда как право требования уничтожению не подвержено.
--------------------------------
<1> Там же. С. 5.
<2> Там же.
Идеи, изложенные выше, более чем сомнительны. Во-первых, довольно странно представление автора о природе системы безналичных расчетов. Так, неясно, что он подразумевает под ее "замкнутостью" и "материальностью", принимая эти две характеристики как априорные. Вероятно, имеется в виду то обстоятельство, что эти системы представляют собой технически изолированные от неправомерного доступа программы, установленные на компьютерах банков и иных расчетных организаций. Техническим результатом работы этих программ является нечто под названием "запись на счете", которую большое количество экономистов склонно считать рыночным активом, имущественным благом <1> - "материальным", по терминологии О.Д. Анциферова. Однако из изложенного рассуждения отнюдь не следует, что внутри данной системы объекты должны обращаться по правилам оборота вещей, как считает автор обсуждаемых идей. Более того, подобные же признаки свойственны системам учета прав на бездокументарные ценные бумаги, которые принято считать имущественными правами, причем если к последним и можно применять некоторые особенности вещного режима, то только в конкретных рамках, прямо или имплицитно установленных законом <2>. В случае же признания невозможности такого уравнивания режимов, что более отвечает тезисам классической догматики, аргумент Анциферова и вовсе утратит смысл. Однако и первый вариант малопродуктивен, так как законодательство не говорит о том, что безналичные деньги суть материальные вещи и обращаются по правилам о вещах. Этот тезис О.Д. Анциферов как раз и пытается доказать, считая его, видимо, одновременно и доказательством.
--------------------------------
<1> Думается, что умозаключение сходного типа привело С.В. Сарбаша к идее о том, что безналичные деньги сами по себе являются результатом математической операции, что, в свою очередь, стало причиной того, что в литературе его принято считать автором самостоятельной теории сущности безналичных денежных средств (см.: Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М.: Статут, 1999. С. 31). Между тем этот автор, как представляется, далек от того, чтобы считать "математическую операцию" объектом прав и средством расчетов (см., например, там же. С. 22 - 30, 32 - 33). Кстати сказать, одним из авторов, считающих С.В. Сарбаша автором самобытной "математической" теории безналичных денег, является сам О.Д. Анциферов (Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 17).
<2> При этом не следует смешивать два вопроса: о применении к бездокументарным бумагам правил о ценных бумагах и о применении к ним правил о вещах. Следует согласиться с А.А. Маковской, по мнению которой эти два вопроса должны решаться по отдельности. Что же до применения правил о вещах к бездокументарным ценным бумагам, то эта ситуация видится скорее исключением, чем правилом, и оправдывается отдельными прагматическими целями судебных инстанций (в частности, речь идет о необходимости защиты добросовестного приобретателя этих бумаг). И уж, конечно, нельзя говорить о том, что закон имплицитно не устанавливает границ для применения вещного режима к таким нематериальным объектам! (Обо всем этом см.: Маковская А. Применение правил, установленных для ценных бумаг, к акциям в бездокументарной форме // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 49 - 67; см. также более жесткую позицию, отстаиваемую В.А. Беловым: Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги: Научно-практический очерк. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. С. 61 и сл.)
Более того, нельзя признать оправданной саму идею о наделении безналичных денег свойством материальности. Смысл этого свойства состоит не только и не столько в том, чтобы придать вещи пространственную ограниченность. Эта ограниченность должна мыслиться как средство, а не как цель. Материальность объекта делает возможным непосредственное господство над ним и реализацию установленных на этот объект субъективных прав без участия третьих лиц <1>. На этом построено само деление прав на вещные и обязательственные. В этой связи разделение "материальности" и "телесности", как это предлагает цитируемый выше автор, является малопродуктивным и даже бессмысленным. Действительно, согласно его логике можно признать материальным любой пространственно ограниченный объект. Однако подобное понимание материальности приведет к тому, что в силу неопределенности указанного критерия можно будет отнести к вещам полезные ископаемые, атмосферный воздух в государственных границах в общем и целом или газовое облако в частности, поскольку пространственный критерий будет соблюден. Более того, вещью придется считать возмездную услугу певца, исполняющего музыкальное произведение в пределах определенного зала. Ведь в данном случае его пение будет восприниматься только в определенных пространственных границах.
--------------------------------
<1> Именно эти особенности в конечном счете и объясняют абсолютность вещных прав, а также такую их характеристику, как принцип типизации (см. об этом: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 494 - 495 (автор главы - Е.А. Суханов); Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право / Отв. ред. В.С. Ем. М.: Статут, 2008. С. 215 - 222; Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2008. Т. I. С. 590 - 593 (автор главы - Н.Н. Аверченко)). Данное положение давно известно цивилистической литературе, а потому мы не будем на нем специально останавливаться, анализируя нюансы аргументации отдельных авторов. О развитии европейской мысли относительно конструкции вещи см.: Rufner Th. §§ 90 - 103. Sachen und Tiere // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / M. Schmoeckel, J. Ruckert, R. Zimmermann (Hgs.). Tubingen: Mohr Siebeck, 2003. Bd. I. Allgemeiner Teil (§§ 1 - 240). S. 307 - 316.
Следовательно, критерий пространственной определенности не способен сам по себе наделить имущественное благо правовыми свойствами вещи. Эти свойства приобретаются только телесным, физически осязаемым благом, которое способно стать объектом непосредственного воздействия собственника. Для этого, думается, кроме телесности, требуется еще ряд элементов. Например, благо должно быть надлежащим образом вовлечено в оборот и приобрести товарную форму, а кроме того, закон должен связывать реализацию прав на этот объект только с действиями управомоченного лица. В последнем случае как раз и стоит говорить о том, увидел или нет законодатель юридические черты вещи в конкретном имущественном благе.
В итоге идея о том, что объект вещных прав может быть материальным, но бестелесным, не имеет какого-либо практического смысла. Поскольку реализация прав на "бестелесную вещь" невозможна без волеизъявления третьего лица (в нашем случае - банка), о чем прямо говорит законодательство, отстаивание данной позиции приведет к тому, что надо будет считать вещью почти любой объект оборота и уж точно не будет иметь смысла выделение прав требования в качестве самостоятельной юридической категории. Какой в этом практический смысл, кроме как подтверждение авторских тезисов О.Д. Анциферова, неясно. Вероятно, это понимает и сам автор, который в противоречие самому себе все-таки пытается найти у безналичных денег "фикцию телесности" <1>. Налицо очевидное противоречие: ведь если и назвать безналичные деньги телесными объектами, они не приобретут, как бы того ни хотелось, указанных выше характеристик, позволяющих собственнику непосредственно владеть, пользоваться и распоряжаться ими без чужого посредства. В этой связи следует согласиться с Е.В. Васьковским в том, что для права "важны только такие качества вещей, которые... влияют на объем власти, предоставляемой над вещами частным лицам" <2>. Поскольку возникают безналичные деньги только в результате двустороннего соглашения с банком (заключения договора банковского счета или же перечисления средств без открытия счета), представляется резонным, что и реализация распорядительной власти владельца такого актива возможна лишь через обращение к банку и собственные действия этого банка. Причем постулируемое в п. 2 ст. 845 ГК РФ "право клиента беспрепятственно распоряжаться" этими активами ситуацию в корне не меняет, поскольку банк в случае нарушения своих обязанностей, предусмотренных в п. 1 данной статьи, будет адресатом обязательственного иска (ст. 856), а не негаторного притязания <3>. Учитывая все вышесказанное, можно скептически оценить высказанный нам О.Д. Анциферовым упрек о том, что апеллирование к дореволюционной догматике в части телесности вещей никак не может удовлетворить современного исследователя безналичных денег, ведь, как указывает автор, феномен последних был неизвестен дореволюционным правоведам <4>.
--------------------------------
<1> О том, что имеет место именно очередная попытка возродить конструкцию res incorporales, говорит, пусть и с обиняками, сам О.Д. Анциферов (см.: Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 1 - 3). Так, не доказав, а лишь постулировав тезис об увядании значения признака телесности и для вида открестившись от возможности обряжать обязательственные права в "вещное" платье res incorporales римского права (с. 6), он тем не менее отстаивает мысль о возможности "фикции телесности", в результате которой средствам на счете будут приданы "объективно не присущие им телесные качества" (С. 4).
<2> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 116.
<3> В итоге следует обратить внимание, что "фикция телесности" как самостоятельно (Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 4), так и в сочетании со свойством "материальности" (там же. С. 5; Анциферов О.Д. Денежные средства на банковских счетах. С. 84 и сл.) может привести только к умозрительной конструкции "бестелесной вещи". Именно умозрительность и неопределенность общих критериев res incorporales и заставила в свое время германских цивилистов отказаться от нее в пользу знаменитой формулировки § 90 BGB (см. об этом: Rufner Th. Op. cit. S. 309, 328 - 329). Оценку иным попыткам распространить на нематериальные объекты режим вещей и вещных прав см.: Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право. С. 324 - 342.
<4> Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 7.
Что же до квазифизической гибели безналичных денег (допускаемой автором), то, как представляется, рассмотрение их природы с точки зрения относительной связи клиента и банка более соответствует защите прав владельцев счетов. Так, исчезновение записи на счете в результате сбоя в работе банковской программы будет означать всего лишь исчезновение одного из доказательств существования обязательства банка перед клиентом, а также содержания данного обязательства и не будет освобождать банк от необходимости исполнения своих обязанностей по договору банковского счета (что в случае нарушения повлечет ответственность, установленную ст. 856 ГК РФ). Действительно, "гибель" безналичных денег как индивидуально-определенной вещи не является тем обстоятельством, которое согласно гл. 45 Гражданского кодекса может привести к прекращению обязательств сторон договора банковского счета, что, в свою очередь, позволяет гарантировать клиентам банков защиту их прав способом, построенным на формальной конструкции неустойки.
Встав же на позицию О.Д. Анциферова, мы были бы вынуждены признать, что восстановление банком ранее исчезнувшего остатка средств на счете означает появление новой вещи (свободной, кстати, от обременений), по поводу которой следует установить новое правоотношение (ведь старый договор банковского счета заключался по поводу конкретной индивидуальной вещи). Этот вывод позволил бы использовать только что изложенную аргументацию для различных злоупотреблений. К тому же отказывать клиенту банка в сохранении договора банковского счета и предлагать ему удовлетвориться лишь деликтным иском к банку вряд ли допустимо с политико-правовой точки зрения, ведь у сторон такого процесса может не быть интереса в прекращении отношений. При этом сразу возникнет сложный вопрос о соотношении иска о возмещении вреда, причиненного имуществу (ст. 1064 ГК РФ), и требований из договора банковского счета.
Более того, если даже гипотетически попытаться расценить остаток по счету клиента как принадлежащую ему индивидуально-определенную вещь <1>, то необходимо допустить абсурдное положение о том, что эта "вещь" постоянно и систематически гибнет в результате поступления на счет новых сумм или списания с него находящихся там средств. В результате нужно было бы говорить о прекращении прав клиента банка на "погибший" остаток средств на счете и возникновении его новых прав на ту сумму, что образовалась в результате расчетной операции или компьютерного сбоя.
--------------------------------
<1> Именно такой - индивидуально-определенной - вещью только и мог бы быть остаток средств на счете согласно "вещной" концепции, поскольку лишь в этом случае объект способен гарантировать своему обладателю вещный титул и соответствующие распорядительные возможности (основанные на том, что для третьих лиц очевиден предмет, к которому собственник относится как к своему) (см. об этом: Флейшиц Е.А. "Абсолютная" природа права собственности // Проблемы гражданского и административного права. Л.: Издательство Ленинградского университета, 1962. С. 220 - 222).
Показательно, что при этом обе данные ситуации должны мыслиться одинаковыми с точки зрения целей и средств правового регулирования. Ведь согласно "вещному" подходу к природе безналичных денег они должны каким-то образом индивидуализироваться, и притом чуть ли не единственным индивидуализирующим признаком, достоверно явственным как для собственника, так и для третьих лиц, будет только количественный критерий <1>. Количество же средств на счете может измениться как по воле "собственника" таких "вещей", так и без нее, однако результат будет одинаковым: по смыслу анализируемых идей это должна быть гибель объекта.
--------------------------------
<1> Ожидаемое использование иных дополнительных критериев, характерных и удобных для индивидуализации обязательственных прав (таких как, например, основание возникновения права, личность должника, содержание права (см. об этом: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1940. С. 24)), тут явно было бы невозможным, так как безналичные средства, по идее автора, должны восприниматься как вещи и объекты собственности клиента банка. В этом случае право клиента на деньги должно квалифицироваться усеченным набором черт: указание на управомоченное лицо, существо права (собственность, залог и т.д.) и индивидуально-определенный объект. Таким образом, для реализации права на безналичные деньги нужно только индивидуализировать их по внутренним, имманентным характеристикам - без ссылок на фиктивность их "телесности" и сиюминутных попыток умножения черт. Итогом может стать лишь количественный критерий, так как характеристика "пространственной ограниченности", популяризируемая автором, может быть присуща денежным средствам всех клиентов банка в целом. Более того, даже если попытаться привязать эту черту к границам конкретного расчетного счета, то объект безналичного платежа (который может представлять собой лишь часть общей суммы счета) в любом случае будет отделен от оставшихся на счете средств только количественно. При этом понимать, чем конкретно он распорядился, клиент будет только post factum и восприняв лишь количественную характеристику платежа.
В конце концов тезис О.Д. Анциферова о гибели безналичных денег приведет к еще более странному итогу. Так, безналичные платежи, призванные, казалось бы, погасить обязательство по передаче имущества в собственность (денежное обязательство), должны приводить к перманентной гибели объекта права собственности владельца счета. Однако данные средства, согласно автору, вовсе не исчезают для оборота, а передаются кредитору по денежному обязательству как вещи, определенные родовыми признаками <1>. Конечно, можно попытаться обосновать такой казус неким законом сохранения "юридической энергии", однако более правильным было бы отрицание вещной природы безналичных денег и, соответственно, юридических характеристик традиции у безналичного платежа.
--------------------------------
<1> Анциферов О.Д. О гражданско-правовой природе безналичных расчетов // Адвокат. 2008. N 2 (СПС "КонсультантПлюс").
2. Второй и третий тезисы О.Д. Анциферова призваны, видимо, по мысли автора, наглядно доказать преимущества "вещной" концепции безналичных денег. Действительно ли это так?
Автором постулируется, что обязательственно-правовая концепция безналичных денег неспособна объяснить запрет на распоряжение клиентом банка денежными средствами при отсутствии релевантной суммы на корреспондентском счете этого банка. В данном случае, как поясняет автор, апологеты классического подхода вынуждены будут признать, что обязательства банка перед владельцем счета не прекратились, и по-прежнему будут возлагать на него обязанность осуществления переводов. В данном случае получатель платежа не сможет реализовать свое право требования к банку и получить всю полноту распорядительной власти в отношении полученного актива, ведь если внутрибанковские расчеты не требуют использования корреспондентских счетов, то платежи, "вышедшие" за пределы одной кредитной организации, не могут быть осуществлены, без того чтобы не задействовать корреспондентские счета. А в этом случае банк плательщика не сможет удовлетворить клиента, коль скоро средств на его корреспондентском счете не имеется <1>.
--------------------------------
<1> Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 39 - 42; Он же. Денежные средства на банковских счетах. С. 84 - 85.
Автор апеллирует к понятию "реальные денежные средства", под которыми он подразумевает средства, перечисляемые при наличии достаточного остатка на корреспондентском счете банка плательщика <1>. Их он предлагает считать вещью, находящейся в собственности клиента банка и полностью пригодной для платежей. Средства же, находящиеся на счете в так называемом проблемном банке, по мысли О.Д. Анциферова, не являются деньгами, а представляют собой право требования о возмещении убытков, причиненных утратой средств клиента <2>.
--------------------------------
<1> Там же.
<2> Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 39 - 42.
По-видимому, автор считает безналичные деньги вещами как объектом прав только в том случае, когда сумме счета соответствует релевантная сумма на корреспондентском счете банка. Однако неясно, как индивидуализировать ту часть средств на корреспондентском счете, которая соотносится с остатком денег на расчетном счете конкретного клиента. Ведь у банка может быть много клиентов, и каждый из них может претендовать на то, что именно его денежные средства являются "реальными".
Кроме того, если допустить, что само "денежное" существо средств на расчетном счете связано с состоянием корреспондентского счета банка (а именно с таким выводом придется мириться, если банк, как указано О.Д. Анциферовым, отвечает перед клиентом за утрату его средств в результате обнуления корреспондентского счета), то стоит признать, что клиент своими безналичными деньгами сам непосредственно не распоряжается. Это умозаключение вполне устраивает автора, объявившего банка "держателем" клиентских активов <1>. Судя по всему, позиция автора заключается в том, что банк "создает" новую "вещь" (безналичные денежные средства) для клиента и "держит" это благо в его интересах, совершая по поручению клиента безналичные платежи.
--------------------------------
<1> Там же. С. 37.
Однако "держание" (detentio) (как, впрочем, и владение) в том значении этого термина, какое оно имело место в классическом римском праве, предполагает непосредственный физический контакт с объектом <1>, что, в свою очередь, означает наличие у него телесных характеристик и индивидуальных признаков. Более того, как подчеркивает Д.В. Дождев, detentio мыслилась как фактическая ситуация принадлежности телесной вещи индивиду, взятая независимо от ее официального признания или защиты <2>. Очевидно, что такое состояние вещей никак не соотносится с режимом корреспондентских счетов и безналичных денег, поскольку: 1) отсутствует индивидуально-определенный телесный объект держания, исключительная связь держателя с которым будет восприниматься третьими лицами; 2) связь банка с безналичными деньгами клиента не является фактической, поскольку данное "держание" явно основано на специальном правовом основании - договоре банковского счета <3>.
--------------------------------
<1> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под общ. ред. акад. РАН, д-ра юрид. наук, проф. В.С. Нерсесянца. 2-е изд., изм. и доп. М.: Норма, 2005. С. 360 - 361.
<2> Дождев Д.В. Указ. соч.
<3> Нам могли бы возразить, что банк может пониматься если не как держатель, то как владелец чужих безналичных денег. Однако и такая теоретическая рокировка неспособна что-либо прояснить. Так, бестелесный характер денежных средств на счетах выдвигает против подобной идеи все аргументы, высказываемые в литературе против возможности владения правами (см., например: Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М.: Статут, 2005. С. 46 - 50). Кстати, именно проблемы в адаптации конструкции опосредованного обладания правами и приводят к практическим сложностям при попытке сделать право требования объектом комиссионного поручения (см.: Егоров А.В. Предмет договора комиссии (СПС "КонсультантПлюс")). Курьезной альтернативой этому рассуждению могла бы стать идея о том, что банк является представителем клиента при распоряжении его безналичными деньгами. Однако алогичность подобной мысли явствует хотя бы из того, что представительские действия при нормальном развитии дел не могут привести к обременению долгом самого представителя (т.е. банка перед получателем, который будет выступать перед банком в его "представительской" ипостаси не просто как клиент, а как третье лицо), а не представляемого (т.е. плательщика, который по идее и должен нести это бремя, как это в реальности делает банк кредитора). В этой связи если какой участник платежных отношений и похож функционально на представителя, так это банк получателя платежа, а не банк плательщика. Кстати, это позволяет найти еще один аргумент в пользу устоявшегося в судебной практике подхода о моменте исполнения расчетного обязательства (см. п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета"; см. также: Новоселова Л.А. Глава 6. Расчеты платежными поручениями // Кредитные организации в России: правовой аспект / Под ред. Е.А. Павлодского. М.: Волтерс Клувер, 2006 (СПС "КонсультантПлюс")).
Как верно заметил А.Я. Курбатов, "средства на счетах клиентов... кредитной организации, которые отражаются в пассивной части баланса кредитной организации, в активной части баланса могут быть с равной долей вероятности отражаться и как числящиеся на корреспондентском счете кредитной организации, и как числящиеся в иной дебиторской задолженности (например, в кредитах выданных), и как вложения в ценные бумаги. Иными словами, как активы кредитной организации эти средства, во-первых, обезличиваются, во-вторых, приобретают вид либо прав требования кредитной организации к иным лицам, либо объектов прав собственности самой кредитной организации" <1>. Таким образом, индивидуализировать часть средств на корреспондентском счете как принадлежащую клиенту не представляется возможным, равно как и судить о том, что банк, распоряжаясь своими деньгами, как-то воздействует на содержание прав клиента <2>.
--------------------------------
<1> Курбатов А.Я. Правовое регулирование расчетов в Российской Федерации (СПС "КонсультантПлюс").
<2> Своеобразным исключением из рассматриваемой ситуации, видимо, является признанная ВАС РФ возможность ареста денежных средств, поступивших на имя клиента на корреспондентский счет банка (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер"). Учитывая вышесказанное, она более чем спорная, притом что ст. 91 АПК РФ в редакции, действовавшей на момент подготовки данного разъяснения, говорила о возможности ареста только имущества должника, принадлежащего ему и находящегося у него или у третьих лиц. Говорить же о том, что поступившие на счет банка средства, пусть и причитающиеся его клиенту, этому клиенту принадлежат, по смыслу данной статьи можно только с очень большой натяжкой. Вероятно, сходные рассуждения привели к тому, что ст. 91 АПК РФ в действующей редакции недвусмысленно стала указывать на то, что объектом ареста могут быть и средства, "которые будут поступать на банковский счет" (выделено мной. - М.Б.).
Дополнительные аргументы, которые могут быть высказаны О.Д. Анциферову, заключаются в следующем. Как отмечалось выше, при отсутствии средств на корреспондентском счете банка он предлагает расценивать запись об остатке по счету клиента как право требования возмещения убытков. Но, во-первых, согласно подходу автора, более ожидаемой была бы квалификация данного требования как деликтного (ведь банк якобы уничтожил имущество клиента или по крайней мере ухудшил его качество), что сразу же наводит на мысль об очередном свидетельстве противоречивости самого авторского подхода. Во-вторых, как указывалось выше, исчезновение безналичных денег клиента (индивидуально-определенного объекта) должно приводить к прекращению договора банковского счета, что не соответствует ни действующему законодательству, ни здравому смыслу. В-третьих, неясно, как с точки зрения автора будет выглядеть ситуация, когда клиент не захочет воспользоваться правом на возмещение этих убытков (ведь это - право, а значит, оно реализуется клиентом своей волей и в своем интересе согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ). Ведь получается, что в случае увеличения банком суммы на своем корреспондентском счете его право на убытки чудесным образом исчезнет или же трансформируется в безналичные денежные средства. Думается, это мало соответствует канонам теории гражданско-правовой ответственности. В-четвертых, очередное явное противоречие в авторских идеях видно и в том, что, излагая механизм начального этапа безналичного платежа, автор недвусмысленно говорит о выделении средств со счета клиента и смешении их с "собственными вещами (денежными средствами) банка плательщика, находящимися на его внутрибанковском счете" <1>. Если это даже и так, то следует признать, что средства банка и средства клиента - это две разные категории средств, а не одна, как представляется автору применительно к только что рассмотренной проблеме.
--------------------------------
<1> Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 34 - 35.
Приведенные замечания не позволяют судить о том, что "вещная" концепция безналичных денег разрешает проблему перечисления средств со счетов в так называемых проблемных банках. Более того, она скорее запутывает ее, ставя под сомнение право банка на свободное распоряжение средствами на его корреспондентском счете, что, в свою очередь, отнимает у него стимул привлекать средства к себе на расчетные счета. Представляется, что классическая обязательственная концепция безналичных денежных средств способна найти выход и в этой ситуации. Так, при отсутствии активов на собственном счете банка следует говорить о фактической невозможности исполнения обязательств банком, предусмотренных ст. 845 ГК РФ, которая по смыслу п. 1 ст. 416 ГК РФ эти обязательства не прекращает и не освобождает банк от гражданско-правовой ответственности.
Последний тезис О.Д. Анциферова, которому мы уделим внимание, следующий. По мнению автора, "вещная" теория безналичных денег, в отличие от классической обязательственной, способна адекватно описать последствия неосновательного списания банком средств со счета клиента и зачисления их на счет другого лица. Так, по мнению автора, в случае отпадения основания перечисления средств сторонникам обязательственной теории следовало бы считать, что право требования к получателю вовсе не переходило, а значит, в данном случае нельзя считать, что получатель платежа неосновательно обогатился. Соответственно, иное приводило бы к "необоснованному удвоению безналичных денежных средств в гражданском обороте", так как и плательщик, и получатель платежа имели бы перечисленную сумму в качестве объекта требований (первый - формально сохраняя свое договорное требование к банку, второй - неосновательно обогатившийся этой же конкретной суммой) <1>. В итоге автор полагает, что только представление о безналичных деньгах как о вещах, выбывших из владения плательщика и поступивших в обладание третьего лица, позволит применить инструментарий кондикционного притязания.
--------------------------------
<1> Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 28 - 29; Он же. Денежные средства на банковских счетах. С. 85.
Стоит обратить внимание, что никакого "необоснованного удвоения" средств на практике не происходит. Так, в случае необоснованного списания средств со счета клиента и их зачисления на счет третьего лица для пострадавшего клиента ситуация видится идентичной случаю, когда банк без всякого повода обнулил его счет и никуда средства не перечислял. Тут следует говорить о нарушении банком своих обязанностей по договору банковского счета и об его ответственности перед клиентом по основанию, предусмотренному ст. 856 ГК РФ. В данном случае требование к банку о восстановлении суммы на счете можно трактовать как требование о признании права (ст. 12 ГК РФ) <1>. В этой связи средства, полученные третьим лицом, - это новые денежные средства, субъектом требования о возврате которых будет банк, неосновательно осуществивший банковскую проводку. Таким образом, основанием кондикционного иска будет не необоснованное списание средств со счета плательщика, а неосновательное зачисление средств на счет получателя, т.е. отсутствие основания не для списания, а для зачисления средств, самостоятельного юридического действия. При этом нельзя сказать, что в данной ситуации получатель платежа обогатился за счет такого случайного плательщика, поскольку данный платеж представляет собой всего лишь произвольное действие банка, риск действий которого не может возлагаться на владельца счета, с которого были списаны суммы <2>.
--------------------------------
<1> Казалось бы, в ситуации, когда банк отказывается исполнить поручение клиента надлежащим образом, обнулив часть суммы на его счете и сделав невозможным перечисление средств в желательном для клиента объеме, следовало бы говорить о требовании надлежащего исполнения банком своих обязательств, т.е. по сути об исполнении обязательства в натуре. Однако действующая редакция нормы ст. 398 ГК РФ недвусмысленно говорит о том, что допустимо требовать исполнения в натуре только обязательства по передаче индивидуально-определенной вещи. Косвенным доказательством того, что это видит и судебная практика, является подход, занятый в п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (ред. от 4 декабря 2000 г.) (СПС "КонсультантПлюс"), согласно которому неправомерное удержание средств имеет место во всех случаях просрочки перечисления банком денежных средств по поручению плательщика. Таким образом, если нарушение прав клиента произошло в результате ненадлежащего исполнения платежного поручения (что может быть описано как "перечислил не тому"), вероятно, следует говорить о возможности для него дополнительного применения компенсационной меры, предусмотренной ст. 395 ГК РФ или же ее специальным составом п. 3 ст. 866 ГК РФ. Однако в том же пункте своего разъяснения суды, в русле общего подхода к ст. 395 как к мере ответственности, заняли более компромиссную позицию, отметив, что в данном случае клиент должен выбрать между двумя средствами защиты. Об иных проблемах, связанных с исполнением в натуре обязательств по договору банковского счета, см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М.: Статут, 2003. С. 168 - 175.
<2> Именно такой подход преобладает в современной германской догматике (см.: Martinek M. Unjust Enrichment Issues in Triangular Situations of Defective Cashless Payments - the German Approach in Comparative Perspective (http:// archiv.jura.uni-saarland.de/ projekte/ Bibliothek/ text.php?id=219)).
Все вышесказанное позволяет заключить, что "вещная" теория безналичных денег - даже в ее только что изложенной интерпретации, несколько обновленной по сравнению с подходом, ранее встречавшимся в литературе, - неспособна предложить ничего полезного для юридического объяснения отношений, складывающихся при безналичных платежах. Как представляется, основной причиной постоянного внимания исследователей к этой концепции, давно и заслуженно забытой в западной литературе, является их попытка наделить безналичные деньги юридическими свойствами, исторически и догматически присущими только наличным денежным средствам. А поскольку последние являются вещами, обоснование вещной природы безналичных денег позволяет исподволь атрибутировать эти свойства деньгам в юридическом смысле и стандартному объекту денежного обязательства. Это, в свою очередь, приводит к объявлению безналичных денежных средств законным платежным средством, обязательным к приему кредитором, что может негативно сказаться на защите прав физических лиц.
Резонно заметить, что отсутствие в тексте кодификационного акта гражданского законодательства четкого и недвусмысленного юридического определения денег как объекта прав не является чем-то необычным, поскольку во многих странах ответ на этот вопрос традиционно отдается на откуп доктрине. Однако этот факт не означает, что гражданское законодательство не содержит критериев, которые неизбежно следует учитывать при подобном изыскании <1>.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. С. 152; Vardi N. The Integration of European Financial Markets: The Regulation of Monetary Obligations. Routledge-Cavendish, 2011. P. 2. Одним из примечательных исключений, пожалуй, является Единообразный торговый кодекс США (Uniform Commercial Code), согласно которому (§ 1-201 (2.4)) деньги определяются как "средство обращения (medium of exchange), которое в настоящее время установлено или допущено национальным или иностранным правительством. Термин включает в себя также денежную единицу (unit of account), установленную межправительственной организацией или по соглашению между двумя или более странами". Несмотря на то что данное определение давно подвергается критике, оно дает один из недвусмысленных критериев определения денег в обороте - акт государства, называющий конкретное благо деньгами.
Так, например, право Германии не содержит определения денег как объекта гражданских прав. Этот вопрос является в германской догматике вопросом теории, а не нормативного акта. С одной стороны, частично это объясняется тем обстоятельством, что система германского права уделяет основное внимание доктрине для определения смысла нормативных положений. С другой же стороны, в германской литературе давно устоялось мнение о том, что категория денег имеет смысл лишь как элемент, квалифицирующий предмет исполнения специфических долгов. Что же является предметом денежного предоставления (Geldleistungsgegenstand), решается исходя из ранжирования различных объектов, способных погасить денежное обязательство <1>.
--------------------------------
<1> Dorn F. Geldschuld // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / R. Zimmermann (Hg.); Bearb. von F. Dorn. Tubingen: Mohr Siebeck, 2007. Bd. 2. Teilband 1, Allgemeiner Teil. S. 433 ff.
В литературе и практике допускается, что денежное обязательство может погашаться различными способами, допускаемыми законом, однако признано, что оригинальным предметом денежных обязательств в правовом смысле является такое благо, которое согласно действующему правопорядку должно быть предоставлено должником кредитору во исполнение своего обязательства тогда, когда наступает время исполнения, если только он не желает допустить просрочку в исполнении (Leistungsverzug), и которое кредитор должен принять в качестве предмета предоставления, если только он не желает допустить просрочку в принятии исполнения (Annahmeverzug) <1>. Таким образом, речь идет о том, что деньгами как предметом обязательства является то, что названо законодательством в качестве законного платежного средства (gesetzliches Zahlungsmittel), которое и является деньгами в юридическом смысле <2>.
--------------------------------
<1> Dorn F. Op. cit. S. 434 ff.
<2> Heermann P.W. Geld und Geldgeschafte. Tubingen.: Mohr Siebeck, 2003. S. 16 ff.; Dorn F. Op. cit. S. 434.
При этом считается, что германский правопорядок принимает в качестве предмета исполнения денежных обязательств и безналичный платеж, однако господствующее мнение исходит из того, что безналичный платеж лишь тогда оказывает влияние на исполнение (Erfullungwirkung haben kann), когда он сперва гласно или негласно согласован сторонами или кредитор принимает его в качестве исполнения <1>. В этом контексте является спорным, идет ли речь собственно об исполнении (Erfullung) (§ 362 BGB) или о предоставлении вместо исполнения (Leistung an Erfullung Statt) <2>. Следовательно, согласно праву Германии, пока нет договоренности об ином, должник должен предоставить кредитору во исполнение своего денежного обязательства наличные деньги в установленной законом для осуществления платежей форме денежных средств (в настоящее время это монеты и банкноты евро), если только он не желает допустить просрочку, а кредитор - принять платеж (Zahlung) в этой форме (в противном случае он допустит просрочку в принятии исполнения).
--------------------------------
<1> Dorn F. Op. cit.; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Munchen.: Beck, 1987. Bd. I: Allgemeiner Teil. S. 165 ff.
<2> См., например: Schmidt K. Geld und Geldschuld im Privatrecht. Eine Einfuhrung in ihre Grundlagen // Jurustische Schulung. 1984. Oct. Heft 10. S. 743 ff.
Таким образом, критерием денег как объекта прав в германской догматике является конструкция законного средства платежа, позволяющая квалифицировать объект денежного обязательства. При этом безналичные деньги (Buchgeld, Giralgeld) ни в коей мере не трактуются как вещи, а только как обязательственные права требования <1>. Соответственно, общепризнанной точкой зрения является то, что они законным средством платежа не являются <2>. В литературе отмечается, что наличные и безналичные платежи имеют целый ряд различий. Так, при наличном платеже должник передает кредитору право собственности на денежный знак, в то время как при безналичных платежах он особым способом передает ему денежное требование к так называемому платежному посреднику (чаще всего - кредитному учреждению). В этой ситуации гарантия неограниченной распорядительной власти (Verfugungsmacht) заменяется предоставлением субъективного права, что делает позицию кредитора по денежному обязательству более слабой, чем при наличном платеже. Соответственно, кредиторы вынуждены искать дополнительные способы переложения рисков безналичного платежа на должников. Кроме того, передача актива при безналичном платеже неизбежно требует участия еще одного участника отношений, а не только должника и кредитора.
--------------------------------
<1> Dorn F. Op. cit. S. 433; Heermann P.W. Op. cit. S. 166 - 168.
<2> Heermann P.W. Op. cit. S. 18 - 19.
Любопытно, что схожая ситуация имеет место и в праве Великобритании. Так, согласно английскому праву безналичные денежные средства являются правами требования (a claim) и не являются законным средством платежа <1>. Последним являются лишь монеты и банкноты, эмитируемые Банком Англии <2>. В силу этого, аналогично праву Германии, безналичные деньги чаще всего не считаются деньгами в юридическом смысле <3>. Данный подход имеет в своей основе известное юридическое определение денег, данное профессором Фредериком Александром Манном (Frederick Alexander Mann): "С точки зрения права качество денег должно быть придано всем движимым вещам (chattels), которые, будучи выпущенными в оборот в порядке, установленном правом, и обозначенными с помощью единицы счета, предназначены для того, чтобы служить в качестве универсального средства обмена в государстве эмиссии" <4>. Это определение рассматривают как хрестоматийную юридическую аксиому, а признаки, ее составляющие, - как критерии квалификации денег в юридическом смысле <5>.
--------------------------------
<1> Данный тезис принято считать общепризнанным в английской юридической литературе (см., например: Proctor Ch. Goode on Payment Obligations in Commercial and Financial Transactions. Sweet & Maxwell, 2009. P. 1 - 6; Fox D. Property Rights in Money. OUP, 2008. P. 11 - 12, 28 - 29.
<2> Fox D. Op. cit. P. 28 - 29.
<3> См., например, авторитетную монографию проф. Роя Гуда: Goode R. Commercial Law. Penguin Books, 2004. P. 450. Справедливости ради стоит отметить, что в последние годы в англо-американской литературе стали все чаще встречаться идеи о том, что безналичные деньги должны трактоваться пусть и не как законное средство платежа, но как деньги в юридическом смысле (см., например, об этом: Proctor Ch. Mann on the Legal Aspect of Money. OUP, 2005. P. 35 - 44).
<4> Mann F.A. The Legal Aspect of Money: With Special Reference to Comparative Private and Public International Law. OUP, 1992. P. 8 ff.
<5> Ср., например: Vardi N. Op. cit. P. 3; Kwaw E.M.A. Towards the Creation of an International Legal Regime for the Operation of Eurocurrence Deposites // Int'l & Comp. L.Q., 1994. Vol. 43. P. 325; Samuel M. Non-Cash Alternatives and Money Laundering: An American Model for Canadian Consumer's Protection // American Business Law Journal. 1992. September. Vol. 30/2. P. 171 - 173; Geva B. The Concept of Payment Mechanism // Osgoode Hall L.J., 1986. Vol. 24. P. 1, 6 - 7.
В контексте вышесказанного любопытен следующий момент: хотя безналичные деньги и трактуются в английском праве как разновидность так называемого бестелесного имущества (intangible or incorporeal property), их режим как объектов собственности кардинально отличается от режима денег наличных. Так, получатель безналичного платежа получает свой титул на безналичные деньги в результате особого "производного" способа приобретения права (derivative mean of acquiring title), отличного от наличного платежа. Специфика этого способа заключается в том, что в уплату денежного долга кредитор получает актив, по сути только что созданный для него банком, принявшим на себя дополнительный долг в результате расчетной проводки <1>.
--------------------------------
<1> Fox D. Op. cit. P. 33.
Таким образом, следует отметить, что западное право избрало для юридической характеристики денег статус законного платежного средства. В этой связи подход, избранный в Проекте, мог бы быть дополнен в лучшую сторону, а именно путем указания на то, что только наличные деньги являются законным средством платежа <1>. Такое решение позволило бы развести юридический статус наличных и безналичных денег, а также установило бы критерий объекта денежного обязательства. Как указывалось в начале данной работы, новая формулировка ст. 128 уже не будет указывать на "вещный" признак денег в юридическом смысле, а потому будет открыта возможность для обоснования самостоятельного значения безналичных денег как объекта денежного обязательства. Как было показано на примере анализа идей О.Д. Анциферова, такой тезис способен привести к заблуждениям относительно структуры отношений по безналичному перечислению средств и прав их участников, в частности к тому, что безналичные деньги будут восприниматься как самостоятельный объект, права на который переходят от должника к кредитору в порядке прямого правопреемства.
--------------------------------
<1> О конструкции законного платежного средства и аргументах против наделения этой характеристикой безналичных денег см.: Башкатов М.Л. Догматическая конструкция законного средства платежа // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. N 2.
Более того, "содержательная" характеристика законного платежного средства (атрибутирующая его конкретному объекту гражданских прав) настоятельна не только для квалификации объекта денежного обязательства и формализации его структуры (в части закрепления обязанности кредитора принять его при отсутствии договоренности об ином), но и для отделения денег от денежных суррогатов. Выпуск последних, как известно, запрещается ст. 27 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (ред. от 7 февраля 2011 г.). Однако ответ на вопрос, какой конкретно объект стоит относить к денежному суррогату, ни законодательство, ни подзаконные акты не дают, что тем более странно, поскольку от ответа на него зависит применение или неприменение нормативного запрета <1>.
--------------------------------
<1> В настоящее время едва ли не единственным источником информации о денежных суррогатах является краткое письмо Банка России от 5 декабря 1996 г. N 369 "О платежных средствах" (СПС "КонсультантПлюс"), которое не содержит общего критерия денежного суррогата. По сути то, что оно посвящено разъяснению именно вопроса о том, что же такое денежный суррогат, можно понять только из общего смысла письма. Так, после констатации того обстоятельства, что законодательство считает рубль законным платежным средством, в нем указывается на то, что эмиссия иных денег не допускается. Далее говорится: "Выпускаемые расчетно-товарные чеки, квитанции, талоны и т.п. не являются платежным средством, не относятся к формам безналичных расчетов, предусмотренным действующим законодательством, и не могут служить основанием для проведения операций по счетам клиентов в кредитных организациях, в том числе по выдаче наличных, зачислению средств на счета клиентов и другим операциям". Следовательно, определение денежного суррогата дается Банком России только косвенно, через перечисление конкретных объектов и туманную характеристику "платежного средства" (к которому по идее могут относиться векселя, чеки и т.д.).
ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
А.Г. КАРАПЕТОВ
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ КОВЕНАНТОВ
В ФИНАНСОВЫХ СДЕЛКАХ <1>
--------------------------------
<1> Приносим благодарность Ю.Е. Туктарову за ценные замечания, сделанные к ранней версии статьи. При этом любые возможные ошибки и неточности принимаем на свой счет.
Предварительные замечания
Определение гражданско-правового обязательства, данное в п. 1 ст. 307 ГК РФ, на удивление просто и лаконично. Здесь указывается, что в силу обязательства должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
В то же время анализ реальной договорной практики показывает множество разнообразных обязанностей, которые возлагаются на одну из сторон договора законом или договорными условиями. Среди них и достаточно типичные основные обязательства - по оплате, передаче товаров, оказанию услуг и выполнению работ, и дополнительные имущественные обязательства, такие как осуществление гарантийного ремонта в случае поломок купленного имущества, и дополнительные организационные обязанности, такие как обязанность поставщика по отправке уведомления об отгрузке или направлению отчета комиссионера, и обязанности по осуществлению приемки исполнения и иные кредиторские обязанности, предусмотренные в ст. 406 ГК РФ, и такие странные, скорее похожие на отлагательные потестативные условия обязанности, как сообщение страховщику о наступлении страхового случая, и обязанности по выплате установленной в договоре неустойки или процентов годовых, и множество иных более или менее типичных обязанностей.
В нашей еле живой гражданско-правовой науке фундаментальные вопросы классификации подобных обязанностей и отнесения (или неотнесения) их к общей категории гражданско-правового обязательства практически не изучаются. В то же время вполне очевидно, что многие нормы ГК РФ об исполнении, обеспечении, прекращении обязательств, уступке прав требования и ответственности за нарушение обязательств писались в расчете на архетипические обязанности по осуществлению основного имущественного предоставления и не всегда применимы к иным договорным обязанностям. Что уж говорить о степени научной проработки менее традиционных, но все чаще проникающих в российскую деловую практику договорных условий, таких, например, как гарантии (warranties) и заверения (representations), условие об эксклюзивности (exclusivity agreement) или обязательство ограничить свободу своей экономической деятельности (restraint of trade clause)!
Нас в настоящей статье заинтересовал один из подобных вопросов - об определении правовой природы часто встречающихся на практике условий многих крупных кредитных, облигационных и некоторых иных финансовых сделок, согласно которым должник берет на себя обязательства, основная цель которых состоит не в наделении кредитора тем или иным имущественным благом, а в предоставлении ему неких гарантий, снижающих его риски.
Эти гарантии, в отличие от традиционных способов обеспечения обязательств, напрямую не предоставляют кредитору дополнительные права на случай нарушения должником своего основного договорного обязательства. Они возлагают на должника те или иные обременения, соблюдение которых снижает риски кредитора столкнуться с нарушением, а несоблюдение дает кредитору формальное право отказаться от договора и потребовать досрочного возврата предоставленного финансирования. Получение и реализация такого права может позволить кредитору истребовать предоставленные средства досрочно, до того как просигнализированный нарушением данных гарантий риск претворится в жизнь. Иначе говоря, подобные гарантии выполняют прежде всего сигнальную и информационную функцию, давая возможность кредитору упредить негативное развитие событий, вернув средства при самых первых признаках возникающих у должника проблем.
Речь идет о так называемых ковенантах (covenants), которые стали неотъемлемой частью практически любых крупных финансовых сделок (включая международные кредиты, выдаваемые суверенным государствам).
В рамках ковенантов должники (например, заемщики или эмитенты облигаций) в дополнение к своим основным обязательствам по возврату средств и уплате процентов гарантируют кредитору, что те или иные прямо указанные обстоятельства произойдут или не произойдут. В наиболее распространенных на практике ограничительных, негативных ковенантах (restrictive covenants) кредитору гарантируется, что те или иные обстоятельства не произойдут. В несколько реже встречающихся позитивных ковенантах должник обычно гарантирует кредитору, что те или иные события или действия будут иметь место.
В принципе подобные гарантии можно было бы отнести к общей категории способов обеспечения обязательств, выделив их в особую разновидность средств обеспечения. Но в силу того, что ГК не предусматривает общего определения обеспечения и какого-либо развернутого регулирования общих вопросов обеспечении обязательств, то вопрос об отнесении подобных гарантий к этой категории носит скорее чисто догматический характер, не имея реальных прагматических последствий. Поэтому более детальный разбор данного вопроса в наши цели не входит.
По своей функциональной направленности данные ковенанты по сути уточняют механизм применения института предвидимого нарушения договора (anticipatory breach). Согласно данной доктрине кредитор вправе отказаться от договора еще до самого факта нарушения, если возникают убедительные причины предвидеть то, что должник нарушит свои обязательства. Этот институт, глубоко исследованный в праве развитых стран, сейчас хотя и прямо закреплен в отечественном ГК (ст. 328 ГК РФ), но абсолютно не изучен и de facto практически не применяется в России.
Критерий предвидимости нарушения в силу своей оценочной природы не является абсолютно точным и предсказуемым даже в праве развитых стран. Что уж говорить про нашу страну, где большинство юристов даже не помнит о наличии в ГК соответствующего правила. В результате кредитор, пытающийся отказаться от договора в связи с возникновением угрозы будущего нарушения и не желающий его дожидаться, сильно рискует. Право практически всех развитых стран давно забыло институт судебного расторжения договора <1>. И все контракты в случае их нарушения расторгаются путем одностороннего отказа. Соответственно, кредитор, отказавшийся от договора в связи с предвидимым нарушением, может впоследствии столкнуться с тем, что суд не найдет опасения кредитора достаточно убедительными и признает его отказ незаконным.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007.
В этой связи у кредитора возникает вполне понятное желание уточнить в договоре фактор предвидимого нарушения, установив своего рода формальные критерии. Ковенанты и задают такого рода "чекпойнты". При пропуске одного из них у кредитора возникают основания считать риски столкнуться в будущем с нарушением должником своего основного обязательства по возврату средств повысившимися. При этом формальное закрепление этих критериев с прямым указанием на право отказаться от договора при их нарушении делает положение кредитора максимально предсказуемым и минимизирует риски последующей "реанимации" договора судом.
Таким образом, de facto по своей природе договорные ковенанты являются эффективным механизмом управления как экономическими, так и правовыми рисками. В экономическом плане они своевременно сигнализируют кредитору об увеличении рисков "дефолта" должника и, соответственно, снижают эти риски, а в правовом плане - упрощают механизм досрочного истребования средств и снижают риски судебного оспаривания отказа от договора.
Примеры ковенантов и типичные последствия их нарушения.
Чтобы читателю стало более понятно, что контрагенты понимают под ковенантами, приведем перечень некоторых из них, часто встречающихся в договорной практике <1>.
--------------------------------
<1> Примеры ковенантов приводятся по: Туктаров Ю., Тостухин М. Использование ковенантов в российских облигациях (http:// magisters.com/ newslettersfile.php?fileid= 421&_lang=en&); Соболев Д. Ковенанты и события дефолта // CBONS Review. 2008. Апрель. N 4. С. 44 - 48 (доступно в Интернете по адресу: http:// atpfinance.com/ userfiles/ files/ Covenants_ default_ CBonds_ Sobolev_ D(1).pdf?symfony= b4534668f84676832aa16c2ec252c299); Wood P.R. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions. 2nd Ed. London: Sweet & Maxwell Ltd., 2007. § 5-001 ff.; Wright S. International Loan Documentation. Palgrave Macmillan, 2005; Lloyd R.M. Financial Covenants in Commercial Loan Documentation: Uses and Limitations // Tennessee Law Review. 1990 - 1991. Vol. 58. P. 335 ff.
1. Финансовые ковенанты, которые гарантируют кредитору, что те или иные финансовые показатели должника не претерпят тех или иных изменений. Например, укажем на ковенанты о том, что стоимость чистых активов не снизится ниже такого-то уровня, соотношение долга и собственных средств не изменится тем или иным образом, EBITDA (прибыль до уплаты налогов, процентов, износа и амортизации) не упадет ниже указанного показателя, капитализация компании, определяемая по стоимости акций на фондовых биржах, не снизится ниже определенного уровня, и т.п. Смысл таких обещаний состоит в предоставлении кредитору уверенности в платежеспособности и финансовой устойчивости должника.
2. Ковенанты, гарантирующие кредитору, что кредитный рейтинг должника не снизится ниже определенного показателя. Снижение рейтинга свидетельствует о падении финансовой устойчивости должника и является для кредитора сигналом о необходимости принятия тех или иных защитных мер <1>.
--------------------------------
<1> В некоторых случаях стороны могут оговорить, что увеличение кредитного рейтинга автоматически приводит к снижению процентной ставки.
3. Ковенант о несменяемости руководителя компании-должника. При предоставлении финансирования оцениваются бизнес-перспективы должника, которые в значительной степени зависят от качества топ-менеджмента компании, его квалификации, опыта и репутации на рынке. Сам по себе факт смены руководства должника может означать для кредитора возникновение труднопрогнозируемых рисков изменения этих параметров. Это и подталкивает кредиторов настаивать на включении в договоры подобных ковенантов.
4. Ковенант, гарантирующий кредитору, что в компании-должнике не произойдет смена собственников. Существенные изменения в составе акционеров (участников) компании-должника могут повлиять на состав топ-менеджмента компании. Но даже в случае наличия в контракте предыдущего ковенанта смена собственников компании может напрямую или опосредованно повлиять на качество принимаемых корпоративных и управленческих решений, а также бизнес-стратегию, с учетом которой кредитор принимал решение о финансировании, а в конечном итоге - подорвать экономические перспективы компании.
5. Ковенант о том, что не произойдет нарушений обязательств должника по другим договорам с тем же кредитором или даже другими кредиторами (условие о кросс-дефолте). Например, нарушение обязательств по полученным крупным кредитам может всерьез подорвать доверие владельцев облигаций того же должника к его финансовой надежности и сигнализировать о повышении рисков. Такие ковенанты постепенно распространяются в практике кредитования крупного бизнеса российскими банками.
6. Ковенант о том, что в отношении должника не будет возбуждено дело о банкротстве и введена процедура наблюдения. Суть такой гарантии вполне очевидна и не требует дополнительных объяснений.
7. Ковенант о том, что к должнику не будут предъявлены налоговые претензии на суммы, превышающие оговоренные показатели. Возникновение значительных налоговых недоимок может быть серьезным признаком финансовой нестабильности, предвестником банкротства или показателем снижения деловой репутации. Наличие такого ковенанта дает кредитору возможность не дожидаться возможного взыскания соответствующих налоговых недоимок, которое может серьезно подорвать платежеспособность должника.
8. Ковенант, гарантирующий, что лицензии, франшизы, квоты или иные разрешения, необходимые для ведения основного бизнеса должника, не будут отозваны, а в случае окончания их срока будут продлены. Потеря возможности ведения той или иной деятельности в связи с утратой лицензий и иных разрешений может значительно снизить финансовые возможности должника и вероятность погашения долга.
9. Ковенанты не передавать свои активы выше определенной стоимости в залог третьим лицам (negative pledge) <1>. Передача должником своих активов третьим лицам может снизить реальную вероятность судебного взыскания долга. Такой ковенант в случае его соблюдения гарантирует не потребовавшему от должника залога кредитору, что обеспеченность его требований не окажется ниже требований неких иных кредиторов, к которым должник впоследствии решит обратиться за привлечением заемного капитала <2>.
--------------------------------
<1> Данный ковенант давно и хорошо известен договорной практике и правовому регулированию стран общего права. Существует обширная судебная практика, благодаря которой многие нюансы функционирования данной гарантии детально разработаны (см.: Han T.C. The Negative Pledge as a "Secutity" Device // Singapore Journal of Legal Studies. 1996. Dec. P. 415 ff.).
<2> Clark K., Taylor A. Conditions Precedent and Covenants in Eurocurrency Loan Agreements // International Financical Law Review. 1982. Aug. P. 18.
10. Ковенант (обещание) не отчуждать те или иные свои активы (основные средства, недвижимость, контрольные пакеты акций и т.п.). Цель такой гарантии вполне очевидна: кредитор становится уверенным в том, что, например, к моменту возврата кредита из компании должника не будут выведены ликвидные активы или должник не продаст часть своих основных активов для преимущественного погашения своих долгов перед отдельными кредиторами. Такой ковенант особенно важен в условиях, когда кредитор не получил прав залога на соответствующие активы.
11. Ковенанты в течение определенного периода времени ограничивать выплаты дивидендов акционерам или начисление крупных бонусов топ-менеджерам. Такие обещания дают кредитору гарантии от вывода капитала из компании-должника посредством распределения дивидендов или высоких разовых выплат топ-менеджерам. Например, центральный банк какой-то страны может предоставить попавшему в сложное финансовое положение коммерческому банку кредит, но при этом крайне не хотел бы, чтобы полученные средства ушли на выплаты бонусов топ-менеджерам. Соответственно, ничего удивительного в желании центрального банка оговорить такой ковенант нет.
12. Ковенант, обязывающий должника воздержаться от предоставления займов или поручительств по долгам третьих лиц выше определенного уровня. Цель таких гарантий - предотвратить вывод денежных средств и снижение финансовой устойчивости должника.
13. Ковенант не менять место нахождения сферы основных бизнес-интересов и (или) не переводить компанию на регистрационный учет в другой регион. Такие изменения могут серьезно усложнить контроль за финансовыми показателями должника, изменить налоговую нагрузку на его бизнес и увеличить издержки взыскания долга.
14. Ковенант не совершать реорганизацию компании-должника. Такие мероприятия могут серьезно повлиять на деятельность, финансовые показатели, структуру активов и даже местонахождение должника. Поэтому нет ничего удивительного в том, что такие ограничения часто встречаются в финансовых сделках.
15. Ковенант не совершать крупные сделки по приобретению контрольных пакетов акций. Слишком агрессивные инвестиции в акционерный капитал других компаний могут привести к трудно прогнозируемым рискам, и это иногда подталкивает кредитора настаивать на введении подобных ограничений.
16. Ковенант об осуществлении публичного размещения акций на фондовых биржах в течение определенного срока. Проведение IPO может дать кредитору ряд преимуществ, включая получение легкого доступа к отчетности должника. Кроме того, публичное размещение акций означает привлечение в компанию новых инвестиций и дает банку, выделившему кредит, дополнительную уверенность в долгосрочной финансовой устойчивости заемщика. Предоставление кредита может осуществляться до проведения IPO, но с условием, что заемщик публичное размещение в такой-то срок осуществит.
17. Ковенант, согласно которому заемщик обязуется обеспечивать тот или иной денежный остаток или ежемесячный оборот средств по своему расчетному счету, открытому в том же банке-кредиторе. Такие ковенанты широко используются в практике кредитования российских компаний. Вполне очевидная цель такого ковенанта состоит в предоставлении банку дополнительных гарантий от дефолта заемщика по выданному кредиту и дает возможность оперативного контроля за финансовой устойчивостью заемщика.
18. Ковенант, согласно которому должник обязуется, что предмет, предоставленный им в залог, не погибнет, не потеряет свою ликвидную стоимость или иным образом не потеряет свои обеспечительные свойства. Этот ковенант прямо вытекает из действующей редакции ГК РФ. Так, ст. 813 ГК РФ дает заимодавцу (банку) право на досрочное истребование займа (кредита) в случае в том числе и случайной утраты обеспечения или ухудшения его условий, что означает по сути подразумеваемую гарантию неотпадения и неухудшения обеспечения.
19. Ковенант использовать полученный целевой кредит (проектное финансирование) строго по целевому назначению <1>. Такой ковенант сейчас установлен в нашем праве на уровне законодательной нормы. Согласно ст. 814 ГК РФ заимодавец вправе истребовать заем досрочно при нецелевом использовании заемщиком полученного финансирования.
--------------------------------
<1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 15.
Этот список можно продолжать. Подобного рода дополнительные гарантии могут использоваться и за рамками чисто финансовых сделок, например в договорах аренды. Но мы в дальнейшем будем приводить примеры из практики заключения договоров кредита и структурирования облигационных займов.
Обычно договоры содержат прямое регулирование последствий нарушения подобных ковенантов. Нарушение ковенанта обычно, согласно прямому указанию в договоре, дает кредитору право на односторонний отказ от договора, досрочное истребование предоставленного кредита со всеми начисленными процентами или предъявление облигаций к досрочному погашению. В рамках договора на предоставление кредитной линии отказ банка от договора в связи с нарушением ковенанта естественным образом влечет и прекращение обязательств банка по дальнейшему выделению кредитных траншей. Так, например, типовой договор на револьверную кредитную линию, который утвержден Ассоциацией кредитного рынка (Loan Market Association - LMA) и широко используется в международных кредитных сделках, в п. 23.2 предусматривает, что нарушение финансовых ковенантов дает банкам право отказаться от дальнейшего кредитования по кредитной линии и потребовать досрочного возврата кредита.
Проникновение института ковенантов в российское право.
В последнее время использование ковенантов при структурировании финансовых сделок становится все более распространенным в России, особенно при заключении крупных кредитных договоров, выпуске облигаций, а также сделок с иностранными банками или дочерними банками зарубежных финансовых учреждений.
Неудивительно, что в последние несколько лет споры, связанные с нарушением ковенантов, стали гостить и в арбитражных судах. Так, например, в одном недавнем споре суд признал законным ковенант о кросс-дефолте и последовавший досрочный отказ банка от договора кредита в связи с допущенной заемщиком просрочкой по другим кредитам, выданным этим же банком <1>. В другом споре суд признал законными ковенанты о недопущении реорганизации и возбуждения против заемщика процедуры банкротства и удовлетворил требование о досрочном взыскании с заемщика суммы кредита <2>. В другом деле суд признал законным отказ банка от договора при нарушении заемщиком ковенанта, гарантирующего банку определенный минимальный ежемесячный оборот по расчетному счету, открытому заемщиком в том же банке <3>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 22 октября 2009 г. N КГ-А40/10053-09.
<2> Постановление ФАС Московского округа от 5 августа 2009 г. N КГ-А41/6982-09.
<3> Постановление ФАС Московского округа от 7 апреля 2005 г. N КГ-А40/2592-05.
Чем больше в судах будет подобных споров, тем более очевидной будет необходимость четкого встраивания этого института в систематику российского гражданского права и формирования сбалансированного и выверенного как с догматической, так и политико-правовой точки зрения его правового режима.
Проанализированная нами практика ФАС Московского округа показывает в целом благожелательное отношение судов к таким ковенантам. Но таких споров недостаточно много, чтобы делать благоприятный прогноз в отношении судебных перспектив этого правового инструмента. Большинство контрактов, содержащих ковенанты, относится к категории сложных и дорогостоящих. Такие контракты в силу неразвитости, непредсказуемости и примитивной императивности нашего права, очевидных несовершенств отечественной судебной системы, а также в силу целого комплекса иных причин традиционно стараются не заключать по российскому праву и не подчинять споры по ним российской судебной системе, мягко говоря, не страдающей от избытка доверия к себе. Но вполне очевидно, что в случае дальнейшего встраивания российского бизнеса в международный контекст неминуемо вовлечение в уже сугубо российскую договорную практику этих удобных и эффективных инструментов, хорошо зарекомендовавших себя за рубежом на протяжении столетий. Более того, этот процесс уже давно идет.
Опыт подсказывает, что у российских судов при расширении практики по такого рода спорам могут возникнуть серьезные сомнения и сложности. Собственно говоря, как бы мы ни относились к сравнительным преимуществам пандектной методологии, следует смотреть правде в глаза: она оказывает огромное влияние на сознание юристов вообще и судей в частности. Специфика пандектного юридического мышления состоит в том, что определенные логические сложности и замешательство возникают всегда, когда некий новый или нетипичный социальный феномен (например, то или иное договорное условие) легко не встраивается в сложившуюся систематику гражданского права. В российских реалиях эта сложность усугубляется еще и четко выраженной советской установкой судов "не пущать". Ни для кого не секрет, что многие судьи в своей работе продолжают придерживаться формально давно дискредитированной, но de facto все еще крайне влиятельной в постсоветском сознании судейского и в целом бюрократического корпуса идеи о том, что запрещено все то, что прямо не разрешено. Свобода договора российскими судьями, мягко говоря, не рассматривается столь же серьезно, как в развитых странах с давней историей взаимовлияния рыночной экономической парадигмы и правовой идеологии и методологии. Как показывает практика, перед лицом необычных договорных конструкций, не вписывающихся четко в сложившуюся догматику гражданского права, первая интуитивная реакция многих наших судов состоит в запрещении.
Все это создает крайне нежелательные для успешного экономического оборота риски. Но их минимизация возможна, если правоведы, упредив или среагировав на трения нового инструмента со сложившейся систематикой права, предложат удачную с догматической и политико-правовой точек зрения его квалификацию и классификацию. Иначе говоря, для более гладкого вхождения ковенантов в систематику российского гражданского права следует для начала определить их правовую природу, определить последствия их нарушения и защитить от возможных возражений против их законности.
Правовая природа: постановка проблемы
Какова же правовая природа подобного рода договорных условий?
Если окинуть взглядом типичные ковенанты, используемые контрагентами на практике, то нетрудно увидеть, что многие из них представляют собой обещания, выполнение которых не находится в прямой или даже частичной зависимости от реальных возможностей самого должника. Например, финансовый ковенант, который гарантирует неснижение капитализации публичной компании, определяемой по данным той или иной фондовой биржи, в современных условиях зачастую зависит от поведения должника лишь в крайне незначительной степени или очень опосредованно. Так, этот ковенант может быть нарушен по причине общего падения фондового рынка, предотвратить которое должник, конечно же, не в состоянии. Другой пример: ковенант о несменяемости руководства компании может быть нарушен по причине смерти соответствующего руководителя или его добровольного увольнения. Но наиболее типичный пример - ковенант, согласно которому к должнику не будут предъявляться крупные иски, причем независимо от исхода данного спора и обоснованности претензий истцов. Несмотря на то что иногда поведение должника может так или иначе способствовать или препятствовать нарушению подобных ковенантов, они находятся вне его прямого или даже частичного контроля.
В то же время в части других ковенантов мы видим, что должник в принципе обязуется сделать то, что находится в сфере его прямого или опосредованного контроля.
Ковенанты, находящиеся в пределах прямого контроля должника или привлеченных им лиц, могут быть очень разнообразными. Например, ковенанты, запрещающие должнику предоставлять займы или свое имущество в залог третьим лицам, принимать решения о реорганизации или повышать оплату работы топ-менеджеров компании, без сомнения, представляют собой то, что в принципе находится в сфере прямого и непосредственного контроля должника.
Но легко представить себе и такие ковенанты, соблюдение которых хотя и зависит от должника, но не полностью. Здесь роль должника является вполне естественной в рамках нормального хода вещей, но не всегда может гарантировать соблюдение ковенанта. Такой ковенант может быть не соблюден по причинам, которые ни должник, ни привлеченные им лица не могут контролировать. Чаще всего соблюдение такого ковенанта может оказаться под угрозой по абсолютно не зависящим от должника причинам. Одним из типичных примеров такого рода частично контролируемых должником ковенантов является ковенант, для соблюдения которого требуется как участие должника, так и "соучастие" неких третьих лиц или определенных обстоятельств. Например, ковенант, согласно которому должник обязуется обеспечить сохранение и пролонгацию лицензий, франшиз и иных подобных прав и документов, играющих важную роль в успехе его бизнеса, зависит от самого должника лишь отчасти, так как обладатель соответствующих исключительных прав или лицензирующий орган могут отказать должнику в продлении франшизы или лицензии по причинам, никак от самого должника не зависящим. Так, государство может просто запретить тот вид деятельности, который оно ранее лицензировало, допустить заниматься им только государственным предприятиям или законодательно установить на него монополию некой компании с государственным участием.
Итак, мы можем условно разделить все встречающиеся на практике ковенанты на те, соблюдение которых находится вне сферы контроля должника, а также на те, которые находятся в сфере его прямого или частичного контроля. Первые мы в дальнейшем будем обозначать как ковенанты вне контроля должника, вторые и третьи - как ковенанты в сфере прямого или частичного контроля должника.
Конечно, на практике могут возникнуть пограничные ситуации, дифференциальная квалификация которых будет вызывать сомнения. Особенные сложности могут возникнуть при различении ковенантов вне сферы контроля должника и ковенантов в сфере частичного его контроля. Ключевую роль здесь, думается, должна играть оценка степени и качества влияния должника на возможность соблюдения ковенанта. Если в рамках нормального хода вещей соблюдение или несоблюдение ковенанта находится преимущественно во власти неких внешних обстоятельств или не привлеченных должником третьих лиц, а влияние должника может иметь лишь опосредованный или косвенный характер, то мы имеем ковенант вне сферы контроля должника. Если же в рамках нормального хода вещей соблюдение ковенанта преимущественно находится в причинно-следственной связи с действиями или бездействием должника, а влияние внешних обстоятельств или поведения третьих лиц не предопределено, возможно только при определенных условиях или носит второстепенный характер, мы можем констатировать ковенант в сфере частичного контроля должника.
Возникновение таких, пользуясь терминологией Герберта Харта, зон "полутени" (penumbra), в которых возникают сложности в дифференциальной диагностике конкретных договорных условий, в принципе типично для любых подобных дихотомий и классификаций и само по себе не мешает юристам проводить нужные разграничения. В конечном итоге в спорных случаях прерогатива окончательной квалификации лежит всегда на суде.
Но для чего мы провели эту классификацию? Вопрос, для ответа на который она, на наш взгляд, может быть затребована, - это вопрос о том, могут ли все практикующиеся в обороте ковенанты трактоваться как договорные обязательства.
С одной стороны, в англо-американском праве само исходное значение термина "ковенант" (covenant) - не что иное, как "обязательство" <1>. Более того, в контрактах часто в качестве синонима термина "ковенант" используется термин "undertaking" ("обязательство") <2>. Наконец, нередко стороны договора прямо указывают на то, что должник берет на себя соответствующие обязательства или гарантии либо обязуется обеспечить соблюдение соответствующих условий. Соответственно, в общем праве нарушение ковенанта рассматривается как нарушение договора (breach) и дает основания не только для прямо предусмотренных в договоре последствий, как то, например, досрочное истребование долга и отказ от дальнейшего кредитования по возобновляемому кредиту, но и общие средства защиты, применяемые на случай нарушения договора, - в первую очередь взыскание убытков. Как отмечается в литературе по данной теме, в общем праве убытки на практике при нарушении ковенантов требуются редко, но в принципе такое право у кредитора есть <3>.
--------------------------------
<1> Black's Law Dictionary. 8th Ed. Thomson West, 2004. P. 391.
<2> Wood P.R. Op. cit. § 5-001.
<3> Ibid. § 5-004.
С другой стороны, с точки зрения российского права мыслимо ли считать обязательством обещание обеспечить наступление или ненаступление некого обстоятельства, которое от должника не зависит? Может ли, например, должник в договоре с неким кредитором обещать победу сборной России по футболу на чемпионате мира, гарантировать то или иное колебание курса валют, обязаться не заболеть теми или иным болезнями, не потерять голос или взять на себя обязательство, что к такому-то числу дом, в котором он проживает, не окажется в числе подлежащих расселению?
Конечно, можно представить себе ситуации, когда должник в какой-то степени может повлиять на наступление или ненаступление соответствующего обстоятельства. Например, должник может спонсировать Российский футбольный союз с целью предоставления российским игрокам необычно высоких премий за победу в чемпионате, инициировать масштабную интервенцию на валютном рынке в лучших традициях Джорджа Сороса, вести максимально здоровый образ жизни, пить ежедневно теплое молоко или принимать лоббистские усилия с целью повлиять на планы городской застройки. Безусловно, во всех этих случаях должник может в некоторой степени увеличить вероятность исполнения ковенанта. Но в принципе вполне очевидно, что наступление или ненаступление ковенанта не находится в сфере контроля должника.
Чтобы читателю были понятны прагматические ставки этого вопроса, стоит напомнить, что признание обязательственной природы любых ковенантов, включая те, которые находятся вне контроля должника, приведет нас и к необходимости признания неисполнения такого ковенанта в качестве нарушения обязательства, т.е. в силу ст. ст. 309 - 310 ГК РФ правонарушения. А это означало бы, что кредитор мог бы применить к должнику не только те последствия, которые прямо обозначены в договоре на случай нарушения этого ковенанта, но и общие правила о гражданско-правовой ответственности, включая взыскание реального ущерба и упущенной выгоды.
Представим себе такую ситуацию. Заемщик нарушает финансовый ковенант, устанавливающий общий лимит долговой нагрузки, а банк использует предоставленное договором право в этом случае отказаться от договора и потребовать досрочный возврат кредита. Если считать нарушение ковенанта нарушением договорного обязательства, то банк получает право в дополнение к досрочному истребованию долга еще и на взыскание убытков. В данном случае убытки банка могут выражаться в том, что на момент досрочного возврата кредита рыночный уровень процентных ставок значительно упал по сравнению со ставкой, оговоренной в контракте. Соответственно, разместить возвращенные досрочно средства банк так же выгодно уже не сможет, что является нарушением ожиданий и дает банку право требовать взыскания разницы в процентных ставках в качестве убытков. Вопрос, который сейчас перед нами стоит, - это вопрос о том, можно ли допустить такое развитие событий.
Без решения этого вопроса и определения правовой природы ковенантов дальнейшее развитие ковенантов в финансовых сделках в российском праве может быть осложнено.
Правовая природа ковенантов
в пределах контроля должника
Для начала следует определиться с ответом на более простой вопрос о правовой природе ковенантов, которые находятся в пределах прямого или частичного контроля должника (например, не продавать или не отдавать активы в залог третьим лицам, не выплачивать бонусы топ-менеджерам, провести IPO и т.п.).
Ответ на этот вопрос, на наш взгляд, напрямую зависит от воли сторон. Они могут выразить обеспечение подобных ковенантов в качестве обязанностей, например указав, что должник обязуется обеспечить или гарантирует исполнение соответствующих ковенантов. Но при этом стороны вполне могут и избегать повелительной терминологии, просто указывая, что те или иные права кредитора (как правило, на отказ от договора) возникают при наступлении соответствующего условия (например, увеличения долговой нагрузки должника). К этим двум ситуациям, видимо, следует подходить дифференцированно.
При этом, думается, можно допустить такую альтернативу применительно к ковенантам как в пределах прямого контроля должника, так и тех ковенантов, которые должником контролируются лишь частично. Последнее легко обосновать. Дело в том, что даже самые обыкновенные договорные обязательства, направленные на то или иное имущественное предоставление, часто предполагают некую степень не контролируемого должником риска. Например, обязательство продавца передать соответствующий объект с качественными характеристиками, соответствующими определенным государственным стандартам, может быть нарушено из-за неожиданного изменения этих стандартов. Кроме того, обязательство продавца доставить товар в срок может быть нарушено из-за забастовки работников транспорта. В таких и подобных случаях освобождение должника от ответственности из-за квалификации соответствующего препятствия в качестве обстоятельств непреодолимой силы может произойти или не произойти, но это никак не влияет на признание того факта, что произошло нарушение договорного обязательства. Иначе говоря, должник, обязавшийся что-то сделать, очень часто принимает на себя определенный элемент неконтролируемого риска. Так как это не мешает нам в этих случаях признать наличие обязательства, то, видимо, и не следует видеть обязательство только там, где наступление соответствующего обстоятельства находится исключительно в прямом и полном контроле должника. Соответственно, стороны финансовой сделки вправе обозначить в качестве обязательства и те ковенанты, обеспечение которых зависит от поведения должника лишь отчасти.
Когда степень этого не контролируемого должником риска возрастает настолько, что влияние должника превращается из преобладающего в крайне опосредованное, мы действительно можем поставить вопрос о том, насколько возможно такое обязательство в принципе. Но тогда, когда исполнение того, что стороны назвали обязательством, находится под преимущественным прямым или опосредованным контролем должника, у нас сомнений в обязательственной природе данного обещания быть не должно.
Подконтрольный должнику ковенант, выраженный как его обязанность.
Итак, выше мы пришли к выводу о том, что если мы имеем ковенант, исполнение которого прямо или опосредованно зависит от должника, этот контроль должника носит полный или преимущественный характер, и при этом сам ковенант выражен в договоре как обязанность должника, то нет никаких причин не признавать этот ковенант дополнительным договорным обязательством. Напомним, что согласно определению обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) должник согласно обязательству должен совершить определенные действия или воздержаться от оных. Специфика ковенантов как дополнительных договорных обязательств состоит в том, что они не являют собой некое имущественное предоставление, адресованное непосредственно кредитору, и не вписываются в традиционную триаду (передача имущества, выполнение работ или оказание услуг). Это с догматической, да и с политико-правовой точек зрения тем не менее не лишает такие ковенанты обязательственной природы. В законодательном определении обязательства не уточняется, что действия, которые должник обязуется совершить или не совершить, должны обязательно состоять в предоставлении некого имущественного блага самому кредитору. Редуцирование всех многообразных форм договорных обязательств к передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг или предоставлению имущества во временное пользование, а равно к какому-то иному усеченному перечню наиболее типичных обязанностей, абсолютно неверно. Жизнь и потребности оборота куда богаче. Поэтому, видимо, по крайней мере буква закона вынуждает нас признать такого рода ковенанты договорными обязательствами.
Единственная сложность признания допустимости выражения сторонами контролируемых должником полностью или частично ковенантов в качестве обязательств состоит в том, что общие нормы ГК РФ об исполнении, прекращении, обеспечении обязательств писались с учетом специфики архетипических обязательств, направленных на предоставление имущественных благ. Соответственно, стоит предположить, что применение некоторых из этих норм к такого рода ковенантам может с политико-правовой точки зрения иногда приводить к абсурдным результатам или вовсе быть логически невозможным. Этот нюанс вряд ли стоит расценивать как повод для уклонения от обязательственной квалификации подконтрольных должнику ковенантов, выраженных в виде его обязанности.
Основная прагматическая ставка в споре о допустимости придания обязательственного характера подконтрольным должнику ковенантам состоит в возможности, помимо прямо предусмотренных в договоре последствий, применить ряд (но не далеко не все) норм из общих положений обязательственного права, которые логически совместимы со спецификой "ковенантных" обязательств <1>. Например, отказ в признании обязательственной природы ковенантов заблокировал бы возможность применения к случаям соблюдения или нарушения ковенантов таких вполне уместных с политико-правовой точки зрения правил, как правила о взыскании убытков в случае нарушения обязательств (ст. 393 ГК РФ), ряда общих норм об исполнении обязательств, таких, например, как нормы о сроке исполнения (ст. 314 ГК РФ), досрочном исполнении (ст. 315 ГК РФ), об альтернативном обязательстве (ст. 320 ГК РФ) и т.п. Кроме того, было бы достаточно сложно обосновать возможность согласования сторонами обеспечения "ковенантных" обязательств, например, путем установления неустойки.
--------------------------------
<1> Используемые здесь и далее выражения ("ковенантное обязательство" или "обязательственный ковенант") недаром содержат кавычки, так как с лингвистической точки зрения они являют собой очевидную тавтологию, если вспомнить, что исходное значение термина "ковенант" в общем праве - "обязательство". Несмотря на указанную тавтологичность, мы будем использовать эти выражения для краткости, в полной мере осознавая их условность.
Если бы мы не признавали за подконтрольными должнику ковенантами, выраженными в договоре в качестве обязанности, обязательственной природы, то применение ряда этих вполне уместных общих норм обязательственного права было бы заблокировано. Это препятствие можно было бы в принципе обойти путем применения соответствующих норм путем аналогии закона. Такой подход потребует формирования самостоятельного правового режима необязательственных договорных обязанностей, которому в законодательстве будет не на что опереться, и формируемый нормативный вакуум будет заполняться путем избирательного применения отдельных норм из общей части обязательственного права, совместимых со спецификой таких особых обязанностей. Соответственно, при таком подходе применение нежелательных норм отсекается по определению из-за принятия нами дифференциальной квалификации, в то время как применение желательных объясняется аналогией закона.
Такой вариант решения проблемы квалификации неархетипических договорных обязанностей в принципе допустим. В конечном итоге это просто иной догматический путь достижения осуществляемого по политико-правовым основаниям "просеивания" общих норм. По сути нет принципиальной разницы между тем, что конкретная общая норма обязательственного права будет применяться к спорной обязанности напрямую или путем аналогии закона, а нежелательная отсеиваться из-за различной правовой природы спорной обязанности и обязательств или наличия специфики спорной обязанности как разновидности обязательств. В принципе выбор между двумя этими вариантами догматической реализации политико-правовых соображений должен осуществляться исходя из сопоставления издержек в правоприменении. Если не совместимых с природой спорной обязанности норм общей части обязательственного права оказывается большинство, а применимых - меньшинство, логичнее признать разную правовую природу таких обязанностей и обязательств, а применение нужных общих норм обосновывать аналогией закона. И наоборот, если большинство норм общей части обязательственного права применимо, а меньшинство - нет, лучше представить эти спорные обязанности в качестве особой разновидности обязательств. Такой подход позволяет минимизировать интеллектуальные усилия "просеивания".
В рамках настоящей работы мы не ставили себе задачу осуществлять подобные калькуляции. Тем не менее позволим себе допустить, что все-таки лучшим решением этой дилеммы является признание нетипичных договорных обязанностей в качестве договорных обязательств.
Во всем мире, как правило, не понимают обязательство столь узко, что оно могло бы включать в себя только передачу товаров, оказание услуг, выполнение работ или предоставление некого иного имущественного блага. Обязательства суть любые признаваемые правом обещания что-либо сделать или не сделать, данные должником кредитору, и вытекающие из этого права требования. Именно такому подходу следуют авторы всех последних актов унификации договорного права, а именно Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА, Принципов европейского контрактного и Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR). Просто следует уточнить, что общие нормы обязательственного права выводились индуктивно в расчете на некие типичные обязательства по предоставлению имущественного блага и не всегда в полной мере совместимы со всем веером разнообразных договорных обязанностей.
Таким образом, нестыковка ряда общих норм обязательственного права с феноменами отдельных специфических договорных обязанностей не должна вводить юриста в ступор. Это не первый и далеко не последний пример издержек пандектного устремления к обобщению. Если бы законодатель решил кодифицировать в общей части обязательственного права лишь те нормы, которые были бы совместимы со всеми разновидностями договорных обязанностей, то их получилось бы крайне мало. Если же он попытался бы сформулировать отдельный набор общих правил для различных видов договорных обязанностей, то стал бы походить на разработчиков анекдотичного Прусского земского уложения, насчитывавшего чуть ли не 20000 параграфов. В результате законодатели континентально-европейских стран обычно берут за основу некий архетип договорной обязанности - тот ее вид, который встречается чаще всего (обязательство по предоставлению экономического блага), и формулируют общие нормы, которые лучше всего отражают потребность в регулировании именно этого вида обязанности. К остальным нетипичным договорным обязанностям нормы, созданные в расчете на этот архетип, применимы mutatis mutandis, т.е. если специфика конкретного вида договорных обязанностей не потребует отклонить дедуктивное применение общей нормы. Для примера можно привести информационные обязанности, обязанности по взаимодействию и сотрудничеству, негативные обязательства воздержаться от совершения определенных действий и многие другие. К ним общие правила обязательственного права применимы также со значительными оговорками, что не лишает эти обязанности обязательственного статуса, но предполагает обусловленную спецификой каждой такой обязанности избирательность в применении ряда общих норм об обязательствах.
Следовательно, при определении обязательства считаем разумным в точности следовать формулировке, заложенной в п. 1 ст. 307 ГК РФ, и считать обязательствами в том числе и те договорные обязанности что-либо сделать или не сделать, которые не связаны с непосредственным предоставлением имущественных благ (товаров, работ, услуг и т.п.). Просто все договорные обязательства стоит разделять по их функциональной направленности на обязательства осуществить основное имущественное предоставление, обязательства осуществить дополнительное имущественное предоставление, обязательства уплатить неустойку или убытки, информационные обязанности, обязательства по сотрудничеству, кредиторские обязанности и другие, среди которых можно выделить и обязательства обеспечить соблюдение ковенантов.
Таким образом, мы считаем, что ковенанты, обеспечение которых контролируется должником полностью или частично, могут быть выражены в контракте как обязанности должника и иметь обязательственную природу. Соответственно, нарушение такого ковенанта является нарушением договорного обязательства. В этом случае кредитор вправе рассчитывать не только на прямо прописанные в договоре последствия нарушения ковенанта, но и на применение мер гражданско-правовой ответственности (в первую очередь взыскание убытков).
Нас могут спросить: а справедливо ли взыскание убытков в случае нарушения таких ковенантов? На наш взгляд, в ситуации, когда обеспечение ковенанта находилось в принципе в сфере прямого или преимущественного контроля должника и при этом стороны прямо установили обязанность должника обеспечить соблюдение этого ковенанта, взыскание убытков, т.е. перенос соответствующих негативных последствий нарушения ковенанта на должника, вполне уместно. Должник, оценив степень своего влияния на шансы наступления соответствующего обстоятельства, пообещал кредитору его обеспечить. Это обещание создало у кредитора соответствующие ожидания. Нарушение этих ожиданий и есть повод для применения таких мер гражданско-правовой ответственности, как взыскание убытков.
При этом не подвергается сомнению, что, в случае если ковенант зависел от должника лишь частично и в конкретной ситуации был нарушен из-за обстоятельств, которые право характеризует как непреодолимую силу, должник вправе рассчитывать на освобождение от ответственности (ст. 401 ГК РФ). Таким образом, признание допустимости выражения даже частично контролируемых должником ковенантов в качестве обязательств и принципиальной возможности возложения на нарушителя ковенанта ответственности носит достаточно гибкий характер, позволяя в некоторых случаях реализации не контролируемого должником риска восстановить баланс интересов сторон за счет правил об освобождении от ответственности.
Подконтрольный должнику ковенант, выраженный как отлагательное условие.
Но ковенант, находящийся в пределах контроля должника, может быть и не выражен сторонами как обязанность должника. Стороны могут просто указать, что право кредитора на отказ от договора и досрочный возврат предоставленного возникает в случае, если произойдут или не произойдут те или иные обстоятельства. В таком случае, следуя воле сторон, нам не следует считать должника связанным обязательством. Соответственно, здесь право кредитора на отказ от договора вытекает не из нарушения договорного обязательства, а из наступления прямо предусмотренного договором обстоятельства. Было бы разумно считать, что в этом случае стороны поставили возникновение прав кредитора на отказ от договора и досрочное истребование долга под отлагательное условие (ст. 157 ГК РФ), коим будет являться нарушение ковенанта. В дальнейшем для простоты мы такого рода ковенанты будем называть "условными" ковенантами.
Правда, здесь следует заметить, что признание нарушения такого "условного" ковенанта в качестве отлагательного условия является вполне естественным, но в практическом плане грозит создать определенные проблемы контрагентам. Речь, как читатель, наверное, догадался, идет о том, что некоторые российские суды по каким-то надуманным и не основанным на буквальном смысле закона причинам заняли крайне негативную позицию по отношению к так называемым потестативным условиям, т.е. отлагательным или отменительным условиям, зависящим от воли одной из сторон договора, и достаточно часто признают такие условные сделки ничтожными <1>. Мы в одной из статей подробнее останавливались на данной аномалии нашей судебной практики и пришли к выводу, что никаких серьезных оснований расставлять "красные флажки" по линии демаркации потестативных и случайных условий нет и быть не может <2>.
--------------------------------
<1> Классический пример из недавней арбитражной практики см.: Постановление ФАС Московского округа от 8 октября 2009 г. N КГ-А40/2452-09. Обзор судебной практики по этой теме см.: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 254 - 261.
<2> Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 7. С. 28 - 93.
Тем не менее, несмотря на всю абсурдность этого ограничения, de facto ставящего вне закона все крупные финансовые и инвестиционные контракты, которые, как правило, редко обходятся без потестативных условий, при разработке проекта Концепции совершенствования общих положений ГК РФ было предложено запретить любые потестативные условия, зависящие от стороны договора полностью или преимущественно <1>.
--------------------------------
<1> Проект этой Концепции опубликован в Интернете по адресу: http://privlaw.ru/concep_OPGK.rtf.
С учетом того что "условные" ковенанты, не выраженные в качестве обязанностей должника, но находящиеся в пределах контроля должника, зачастую в полной мере подпадают под категорию потестативных условий, здесь может возникнуть вполне отчетливый риск. В этой связи отнесение "условных" ковенантов к категории отлагательных условий нами защищается с научной точки зрения. В практическом же плане в условиях наличия риска оспаривания потестативных условий юристам стоит порекомендовать при составлении контракта держаться подальше от любой терминологии, намекающей на применение ст. 157 ГК РФ. В этой связи стоит избегать и таких терминов, как "отлагательное условие", и даже оборота "при условии". Это может хотя бы на уровне слов устранить ассоциирование соответствующей договорной оговорки с доктриной условных сделок и тем самым снизить вероятность применения судом вышеобозначенного запрета на потестативность условия. Поэтому было бы, видимо, безопаснее указывать на право кредитора отказаться от договора в случае возникновения указанных обстоятельств или вовсе придерживаться обязательственной терминологии.
Конечно же, с позиции науки эти лингвистические ухищрения выглядят смешно. Но в силу того, что в принципе заключение договоров по российскому гражданскому праву представляет собой хождение по минному полю без карты и риски оспаривания договоров могут таиться за самыми безобидными попытками сторон отойти от стандартных и простых договорных конструкций, прописанных в наших примитивных учебниках, юристам при желании закрепить в договоре вполне здоровые с политико-правовой точки зрения оговорки приходится пускаться в такого рода языковые игры, дабы хоть в какой-то степени снизить эти риски <1>.
--------------------------------
<1> О причинах тех проблем, которые испытывает принцип свободы договора при его реальном воплощении в жизнь в российской судебной практике, см.: Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 100 и сл.
Причем отмеченный выше риск сохранится, даже если в итоге в ст. 157 ГК РФ не будет внесено никаких запретительных поправок. Напомним, что нынешняя судебная практика по этому вопросу складывалась не в пользу потестативных условий и без какой-либо опоры в законодательном тексте. Юристам-практикам можно будет перевести дух только тогда, когда либо законодатель, либо ВАС РФ прямо разрешат такого рода условия. Такова уж наша горькая реальность.
Возвращаясь к сугубо научному анализу, следует заметить, что сходство такого "условного" ковенанта и описанного ранее "обязательственного" ковенанта состоит в том, что в обоих случаях соблюдение ковенанта находится в пределах контроля должника. Отличие же состоит в том, что несоблюдение "обязательственного" ковенанта является нарушением договорного обязательства и дает кредитору не только те права, которые прямо предусмотрены в договоре (право на отказ от договора и досрочное истребование долга), но и все те права, которые согласно общим положениям договорного права имеет кредитор, пострадавший от нарушения договора (в первую очередь право на взыскание реального ущерба и упущенной выгоды).
Правовая природа ковенантов,
находящихся вне пределов контроля должника
Переходя к анализу вопроса о правовой природе ковенантов, находящихся вне сферы контроля должника, следует заметить, что на практике они также иногда могут выражаться в договоре как в качестве обязанности должника, так и в виде отлагательного условия, наступление которого дает кредитору обозначенные в договоре права.
В западной литературе иногда предлагается не обозначать те обстоятельства, которые не зависят от должника, как ковенанты <1>. Но это не мешает в западной практике составления договоров обозначать в качестве ковенантов, например, такие условия, как гарантии неснижения тех или иных финансовых показателей, несменяемости руководства компании или отсутствия судебных исков со стороны третьих лиц. Это, видимо, свидетельствует о том, что принятое в общем праве понимание договорных обещаний (promise) несколько шире принятого у нас определения гражданско-правового обязательства. Если ст. 307 ГК РФ признает в качестве обязательства обещание совершать или не совершать те или иные действия, то, видимо, общее право понимает под обязательством и такое обещание, исполнение которого зависит от действий или бездействия должника лишь косвенно или опосредованно.
--------------------------------
<1> Wright S. Op. cit. Ch. 2 (§ 2.2).
Так, например, безусловно, должник может тем или иным образом влиять на свои финансовые показатели, лояльность своего менеджмента или отсутствие крупных исков со стороны третьих лиц: первое - за счет умелой бизнес-стратегии, второе - за счет соответствующих финансовых и иных стимулов, а третье - путем соблюдения договорной дисциплины и умелых досудебных переговоров. Но вполне очевидно, что соблюдение таких ковенантов не находится в пределах полного или даже частичного контроля должника. Финансовые показатели могут упасть ниже установленных лимитов из-за общего финансового кризиса, директор - уволиться из-за личных экзистенциальных проблем, а иски - быть поданы третьими лицами без всяких к тому оснований, например, с целью корпоративного "шантажа".
Думается, что в условиях российского гражданского права, на наш взгляд, было бы разумно отказаться от квалификации таких напрямую не зависящих от действий должника ковенантов в качестве договорных обязательств независимо от использованной сторонами терминологии.
У этого вывода есть два обоснования. Первое - догматическое. Определение обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) предусматривает, что должник обещает выполнить те или иные действия или воздержаться от их совершения. В случае таких ковенантов, как, например, неснижение капитализации или сохранение состава акционеров должника, следует признать, что их зависимость от действий самого должника либо вовсе отсутствует, либо носит косвенный характер. В таких случаях не совсем понятно, что же обязался сделать или не сделать должник. Например, как может открытое акционерное общество как юридическое лицо ограничить права акционеров распоряжаться своими акциями, лишить своего директора возможности уволиться или исключить возможность подачи к нему необоснованных исков со стороны третьих лиц? Можно, конечно, говорить о том, что должник обязался сделать все от него зависящее, чтобы его акционеры не менялись, директор не увольнялся, а все партнеры воздерживались от подачи необоснованных исков. Но суть самого ковенанта в том, что он оценивает не достаточность реальных действий должника, а исключительно объективный результат безотносительно к тому, насколько он вообще зависел от действий должника. Это делает чисто логически затруднительным признание подобных ковенантов договорными обязательствами.
Второе обоснование - сугубо политико-правовое и прагматическое. Дело в том, что, как нам кажется, было бы несправедливо взыскивать с должника убытки, вызванные нарушением условий, на исполнение которых должник повлиять не мог, по крайней мере если право на взыскание убытков прямо сторонами в договоре не признано.
Эти резоны не должны ни в коем случае приводить к признанию таких ковенантов недействительными. Принцип свободы договора сам по себе исключает такую возможность. Так, например, такое обещание было бы неразумно признавать недействительным как обещание невозможного. Было бы логичнее просто не признавать подобные ковенанты договорными обязательствами, даже если в самом договоре они обозначены посредством обязательственной терминологии.
Как уже становится понятно из вышеизложенного, мы считаем теоретически наиболее подходящим способом квалификации такого рода ковенантов императивное признание за ними природы отлагательных условий независимо от того, как стороны их оформили в контракте текстуально. Когда договор предоставляет кредитору право на односторонний отказ от договора, досрочное истребование суммы кредита или досрочное предъявление облигаций к погашению в случае возникновения таких обстоятельств, как падение капитализации компании, предъявление к должнику судебных исков на сумму, превышающую предусмотренный в договоре размер, смена владельцев акций того или иного размера, увольнение директора и иные подобные ковенанты вне полного или частичного контроля должника, следует считать, что стороны поставили эти права кредитора под соответствующие отлагательные условия.
При этом если ковенант, находящийся в пределах контроля должника, но не выраженный в качестве обязательства, чаще всего являет собой отлагательное потестативное условие, то ковенант, находящийся вне пределов контроля должника, по своей сути будет, как правило, случайным отлагательным условием. Это делает его несколько менее уязвимым в практическом плане, так как признаваемый некоторыми нашими судами запрет на потестативные условия здесь применяться не должен. Соответственно, юристам-практикам применительно к такого рода отлагательным условиям нет нужды избегать "условной" терминологии.
Основное прагматическое следствие отнесения такого рода ковенантов к категории отлагательных условий, а не обязательств состоит в том, что в случае их нарушения права кредитора будут исчерпываться теми, что прямо предусмотрены в договоре на случай несоблюдения ковенантов. Кредитор не будет вправе считать должника нарушителем договорного обязательства и взыскивать с него убытки.
Негативные ковенанты и отказ от права
Теперь возьмем в фокус нашего внимания "обязательственные" ковенанты, т.е. ковенанты, находящиеся в пределах контроля должника и при этом выраженные в качестве обязанностей. Они, как мы установили, представляют собой специфические договорные обязательства, в целом легко вписывающиеся в широкое определение обязательства, данное в ст. 307 ГК РФ.
Эти обязательства, как мы уже отмечали, могут быть позитивными или негативными. С первым случаем ситуация вполне простая: мы имеем договорное обязательство совершить те или иные действия, обеспечив тот или иной результат (например, обязательство погасить или реструктуризировать свою просроченную задолженность в течение определенного времени). С негативными (ограничительными) же ковенантами, выраженными в качестве обязательства, возникает некоторое затруднение. Такие ковенанты прямо ограничивают свободу действий должника. Например, должник обещает, что он не будет выплачивать дивиденды, бонусы топ-менеджерам, совершать поглощения, распоряжаться тем или иным своим имуществом или совершать иные действия.
В принципе п. 1 ст. 307 ГК РФ прямо допускает согласование негативных обязательств - обязательств воздержаться от определенных действий. И такого рода ковенанты вполне укладываются в данный тип обязательств. Но в практическом плане в России с негативными обязательствами вообще и негативными ковенантами в частности могут возникать некоторые сложности. Безусловно, негативное обязательство не есть то архетипическое обязательство, которое имплицитно подразумевалось при написании ряда норм общей части обязательственного права. Тем не менее, как мы уже писали, это не повод не признавать за теми или иными нетипичными договорными обязанностями природы обязательства. Это бы противоречило не только широкому определению обязательства в ст. 307 ГК РФ, но и всему зарубежному правовому опыту, где обязанности по воздержанию от определенных действий крайне широко распространены и рассматриваются именно как обязательства.
Тем не менее факт остается фактом: суды, встречающие обязательства воздержаться от определенных действий, иногда испытывают некий внутренний дискомфорт, спровоцированный отчасти необычностью таких договорных условий и шаблонностью мышления некоторых судей, а отчасти путаницей в вопросе о допустимости отказа от права.
Остановимся на последнем факторе риска поподробнее. Влечет ли действительно возложение на себя негативного обязательства вообще и ограничительного ковенанта в частности отказ от права?
Сразу же с ходу следует уточнить, что, вопреки мнению некоторых юристов, российский ГК на самом деле отнюдь не запрещает отказ от права. В п. 2 ст. 9 ГК РФ указывается лишь на то, что отказ от осуществления права по общему правилу не влечет прекращение этого права, если иное не предусмотрено в законе.
Разумность такой нормы может вызывать споры. В ряде зарубежных стран широко используются механизмы отказа от права или утраты права (например, доктрины waiver, estoppel и election в англо-американском праве). Допускают отказ от права и самые последние источники унификации европейского договорного права (см., например, п. 3 ст. II-1:102 Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR)).
Мы бы не хотели погружаться в данный крайне сложный и малоизученный в нашем праве вопрос сколько-нибудь глубоко. Отметим лишь, что субъективные права, полученные в результате заключенного договора, могут быть легко прекращены как минимум тогда, когда договор расторгается, в том числе и путем одностороннего отказа, если такой отказ допустим в силу закона или того же договора. Кроме того, для нас очевидно, что если компания объявляет, что она отказывается от своего права взыскать с покупателя газа начисленную неустойку за нарушение договора, то впоследствии ей должно быть отказано в иске о взыскании этой неустойки, если она вдруг передумает и решит все же наказать нарушителя. В той же мере, если покупатель, получив некачественный товар и зная об имеющихся недостатках, уверит поставщика в том, что он не будет пользоваться своим правом на отказ от договора в связи с существенными дефектами или просто не будет заявлять об отказе от договора долгое время, то он неминуемо должен утратить право на отказ от договора. Во всех этих случаях политика права требует признания того, что соглашения, односторонние заявления или даже конклюдентное поведение контрагента могут влечь утрату права или блокирование его использования.
Объяснить этот эффект, обойдя таким образом правило п. 2 ст. 9 ГК РФ, в рамках действующего гражданского прав может отчасти применение ст. 10 ГК РФ. В этом случае формально право не считается прекратившимся, но блокируется возможность его реализации.
Но в некоторых случаях вполне очевидно, что по воле контрагента принадлежащие ему права в буквальном смысле прекращаются (например, в случае одностороннего отказа от договора), и ссылка на принцип добросовестности здесь уже будет явно искусственной и притянутой. Это ставит серьезные вопросы о разумности столь безапелляционной нормы п. 2 ст. 9 ГК РФ. Если в случае с правом на односторонний отказ от договора выкрутиться можно, сославшись на то, что закон признает такой механизм прекращения права (например, ст. 310, п. 3 ст. 450 ГК РФ), то в ряде иных случаев, возможно, найти в законе соответствующую зацепку не удастся.
С другой стороны, вполне очевидно, что во многих случаях отказ от права действительно не может влечь прекращение права. Так, например, соображения политики права подсказывают нам, что участник оборота, например, не может перед неким своим контрагентом отказаться от своего права работать по найму, у кого ему заблагорассудится, проводить реорганизацию или возбуждать дело о своем банкротстве, если для этого имеются соответствующие основания. Большие политико-правовые вопросы вызывает и соглашение, в котором сторона отказывается от своего права на иск в случае нарушении ее прав.
Но как отличить случаи допустимости отказа от права или блокирования его реализации от тех случаев, когда отказ от осуществления права действительно не может влечь прекращения права и мешать его реализовать, - вопрос достаточно сложный. В нашей правовой науке он практически не изучается. Мы воздержимся от серьезного анализа этой проблематики, но выдвинем гипотезу о том, что, возможно, нужный критерий скрыт в характере тех прав, от которых сторона отказывается.
Поясним. Сторона договора вправе перед своим контрагентом отказаться от своих субъективных гражданско-правовых прав (или лишить себя возможности реализовывать это право) <1>, вытекающих из двусторонних обязательственных правоотношений с ним, но не может лишить себя иных прав, не вытекающих прямо из договорных правоотношений с участием данного контрагента (например, от прав, вытекающих из действующих или будущих правоотношений с иными лицами) или не носящих частноправовую природу (например, от права на иск или права на подачу заявления о банкротстве).
--------------------------------
<1> Мы здесь не проводим различие между случаями, когда отказ от права влечет утрату права, и случаями, когда речь идет лишь об утрате возможности это право реализовать. С научной точки зрения здесь различие, конечно же, имеется. Но мы его в рамках данной работы позволим себе проигнорировать, так как с практической точки зрения в обоих случаях попытки реализовать это право не будут иметь юридической силы.
Так, кредитор может простить долг своему должнику, отказаться от своего права на взыскание неустойки, отказаться от договора и прекратить вытекающие из него свои гражданско-правовые притязания, а должник, например, вправе отказаться от своего права оспаривать размер неустойки (если подпишет акт сверки, в котором признает соразмерность начисленной неустойки). Конечно, отказ от процессуальных прав (например, отказ от права на иск) или отказ от права требовать возмещения причиненного в будущем вреда здоровью может вызывать сложные дискуссии. Но по крайней мере там, где эти права носят гражданско-правовой характер и отказ от них не нарушает основ правопорядка и нравственности, такой отказ вопреки норме п. 2 ст. 9 ГК РФ должен по меньшей мере презюмироваться допустимым. Это достаточно очевидно с точки зрения политики права.
Но при этом столь же очевидно, что поставщик в договоре с дистрибьютором не может отказаться от своего права продавать аналогичный товар другим покупателям в этом регионе, а заемщик - от своего права выплачивать дивиденды своим акционерам. Сторона договора не может прекратить или блокировать принадлежащее ей в силу Конституции, законодательства или сделок с третьими лицами право распоряжаться собственным имуществом по своему усмотрению, выплачивать премии сотрудникам или дивиденды акционерам, а также совершать иные законные действия, так как эти права не вытекают из относительного обязательственного правоотношения, связывающего его со своим контрагентом. Эти действия зачастую затрагивают интересы третьих лиц, и их оспаривание по причине нарушения должником неких обещаний или заявлений, данных одному из своих кредиторов, могло бы нарушить вполне обоснованные ожидания этих третьих лиц. Здесь в полной мере применима норма п. 2 ст. 9 ГК РФ, согласно которой отказ от права не прекращает само право. Соответственно, в этих случаях даже недобросовестность должника, нарушившего свое слово, не позволит оспорить заключенный им с третьим лицом договор или вернуть выплаченные дивиденды. Здесь соответствующее негативное обязательство, в котором сторона обязуется, например, не осуществлять свое право на свободный поиск партнеров или распределение прибыли среди акционеров, будет означать не отказ от самого права, а лишь обещание свое право не реализовывать.
Каковы же последствия такого обещания в этом случае?
Ответ на поставленный выше вопрос, на наш взгляд, достаточно прост. Такие действия, процедуры и сделки вполне законны, так как должник, совершая их, действует в рамках принадлежащих ему и непрекращенных субъективных прав. Все, что следует из нарушения взятого на себя должником негативного обязательства эти действия не совершать, - это получение кредитором права требовать компенсации убытков и применения иных санкций за нарушение договора, включая право на односторонний отказ от него. Именно в этом смысл негативных обязательств, в случае которых должник обязуется не пользоваться своими правами, выходящими за рамки двусторонних обязательственных правоотношений с его кредитором.
Таким образом, все случаи, когда сторона договора обязуется что-либо не делать, можно разделить на отказ от права там, где он в принципе возможен, а также блокирование возможности его реализовать в силу ст. 10 ГК РФ, с одной стороны, и негативное обязательство своим правом не пользоваться, с другой стороны. В первом случае попытка отказавшейся стороны воспользоваться этим правом не будет иметь успеха. Во втором же случае все, что следует за нарушением обещания, - это право кредитора считать договорное обязательство нарушенным, взыскать причиненные этим убытки и отказаться от договора из-за его существенного нарушения. Например, если кредитор в неком соглашении с должником пообещал не требовать с него неустойки за допущенное нарушение сроков оплаты, то следует считать, что он утратил право на взыскание такой неустойки (или возможность реализации такого права заблокирована). Если же в договор с рекламным агентством включено обязательство агентства не заключать договоры на рекламные услуги с конкурентами заказчика, то нарушение такого обязательства не должно ставить под сомнение законность соответствующей сделки, и все, чем грозит такое поведение агентству, - это необходимость компенсировать заказчику причиненные нарушением обещания убытки и возможное расторжение с ним первого договора.
Конечно, мы не претендуем на то, чтобы в нескольких абзацах разрешить один из фундаментальных вопросов действия принципа свободы договора и пределов допустимой автономии воли сторон, так что предложенный выше подход предлагаем рассматривать лишь в качестве рабочей гипотезы. Для решения стоящей перед нами задачи определения правовой природы негативных "обязательственных" ковенантов предположим, что она верна.
Заручившись полученным таким образом ответом на вопрос о возможности отказа от права, вернемся к негативным (ограничительным) ковенантам в финансовых сделках. С учетом сделанных выше замечаний очевидно, что большинство из таких ковенантов не может быть истолковано как отказ от принадлежащего лицу права или влечь блокирование реализации оного в силу ст. 10 ГК РФ, так как в них должник, как правило, обещает кредитору не совершать те или иные действия за рамками самого обязательственного правоотношения с кредитором (запрет на продажу имущества или на предоставление его в залог третьим лицам, выплату дивидендов, смену региона регистрации компании и т.п.). Соответственно, здесь можно лишь говорить о негативном обязательстве не совершать те или иные действия, нарушение которого грозит должнику ответственностью перед кредитором, но не ставит под сомнение законность тех сделок и действий, которые должник совершил в нарушение ковенантов.
С учетом этого следует подчеркнуть, что в принципе суды должны признавать законными любые негативные обязательства "ковенантного" типа, независимо от того, какие конкретные права должник обещал не реализовывать, если, конечно, данное обязательство не противоречит императивным нормам закона, основам правопорядка или нравственности. Большинство ограничительных ковенантов следует, соответственно, рассматривать не как основания для лишения должника каких-либо прав или блокирования возможности по их использованию, а как его обязательства эти права не осуществлять под страхом применения мер ответственности и иных универсальных и предусмотренных в договоре последствий его нарушения.
Учитывая сказанное, правило п. 2 ст. 9 ГК РФ, которое в ряде случаев, как мы выше показали, действительно может создавать некоторые неуместные ограничения, ни в коей мере не мешает признать законность негативных "обязательственных" ковенантов. Они просто не подпадают под действие института отказа от права.
Но ситуация с разграничением негативных ковенантов и института отказа от права представляется не столь простой, как только мы зададим себе вопрос о возможности принуждения к исполнению обязательства. По общему правилу в континентально-европейской системе права и в ряде специальных случаев в странах общего права при нарушении договорных обязательств кредитор управомочен требовать исполнения обязательства в натуре. Это право предусмотрено в нашем ГК (ст. 12), и его предполагают более четко закрепить в новой редакции ГК РФ в рамках идущей сейчас реформы обязательственного права. Если такое требование допустимо и в отношении негативных обязательств, то оно направлено на получение судебного запрета на совершение действий, влекущих нарушение ковенанта. В результате удовлетворения такого иска дальнейшее поведение ответчика в нарушение негативного ковенанта будет уже неисполнением судебного решения со всеми вытекающими последствиями. Не получаем ли мы в этом случае de facto своего рода механизм блокирования возможности реализовать свои права, от которого мы на первый взгляд так удачно отделили негативные ковенанты? Попытаемся ответить на этот вопрос ниже.
Возможность судебного принуждения к исполнению ковенантов
Механизм применения иска о принуждении к исполнению обязательства в натуре является в целом малоизученной в России темой. В одной из своих книг мы останавливались на ней и предложили ввести в российское право ряд традиционных для зарубежного права ограничителей, исключающих возможность принуждения должника к исполнению обязательства в натуре <1>. Сейчас нет смысла пересказывать аргументацию, тем более что она концентрировалась в основном на вопросах принуждения к исполнению позитивных обязательств. Повторим лишь наш вывод о том, что среди ряда заслуживающих имплементации ограничений на возможность принуждения к исполнению обязательства в натуре выделяется один базовый критерий.
--------------------------------
<1> См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. О различных ограничениях на возможность принуждения должника к исполнению обязанности в натуре см. также: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001.
Суть этого ограничения в том, что кредитор, на наш взгляд, теряет право требовать исполнения в натуре неденежного обязательства, когда исполнение судебного решения затруднительно (как с точки зрения возможностей должника, так и с точки зрения наличия реальных механизмов эффективной реализации судебного решения на стадии исполнительного производства) и при этом такое исполнение может быть без больших затруднений добыто кредитором из другого источника (т.е. должник легко заменим). Если судебное принуждение проблематично реализовать на стадии исполнительного производства или такое принуждение будет накладывать на должника несоразмерные обременения и при этом кредитор без значительных проблем может заключить заменяющую сделку, право не должно поддерживать принуждение и должно подталкивать кредитора к расторжению договора и заключению заменяющей сделки с контрагентом, имеющим возможность и желание исполнять договор. Такое поведение кредитора в большинстве случаев является наиболее эффективным, так как в итоге договор будет исполнять тот, кто испытывает к этому реальный экономический интерес.
Думается, что этот критерий в принципе может быть применен к позитивным "обязательственным" ковенантам. В результате мы приходим к признанию невозможности судебного принуждения должника к соблюдению таких ковенантов в натуре, по крайней мере в качестве общего правила. Это легко объяснить. В финансовых сделках должник в принципе всегда заменим, так как кредитор может всегда найти другого претендента на получение заемного финансирования. Возможно, из-за снижения рыночных ставок отказ от договора, отзыв предоставленных средств и их новое размещение на рынке будут менее выгодными кредитору. Но эти потери могут быть покрыты путем возмещения убытков и никак не делают должника незаменимым. Следовательно, если в дополнение к этому сам процесс принуждения мы признаем затруднительным с точки зрения реальных возможностей должника или проблематичности процессуального обеспечения принудительного исполнения, то следует прийти к выводу о невозможности предъявления таких судебных исков. В случае позитивных "обязательственных" ковенантов, таких, как выход заемщика на IPO или целевое использование полученных средств, эффективных механизмов принудительной реализации судебных решений об исполнении в натуре, наше законодательство об исполнительном производстве не содержит. Соответственно, констатировав, что в дополнение к фактору заменимости должника имеется еще и фактор затруднительности реализации принуждения на стадии исполнительного производства, мы имеем все основания для вывода о невозможности судебного принуждения к исполнению позитивных "обязательственных" ковенантов.
Но, как мы уже анонсировали выше, несколько более сложный вопрос возникает применительно к возможности принуждения к исполнению негативных обязательств. Такое судебное решение запрещает должнику нарушать или продолжать нарушать то или иное негативное обязательство под страхом применения административных и иных публично-правовых санкций за умышленное уклонение от исполнения судебного решения.
В отношении негативных "обязательственных" ковенантов применение такого механизма могло бы выглядеть следующим образом. Кредитор, узнавший о приготовлениях должника к нарушению такого ковенанта или о том, что начался некий длящийся процесс его нарушения, смог бы возбудить судебный процесс и получить соответствующий запрет. Дальнейшее игнорирование должником данного решения означало бы умышленное уклонение от исполнения судебного решения со всеми вытекающими последствиями.
Если применять к такого рода негативным обязательствам выведенный нами комплексный критерий допустимости иска о присуждении к исполнению в натуре, мы получим следующий результат. Если должник по договору, опосредующему такое негативное обязательство, заменим, то решающую роль играет затруднительность принуждения. Если исполнение в натуре негативного обязательства непропорционально затруднительно с точки зрения возможностей должника или механизмов реализации принуждения на стадии исполнительного производства, то в таком иске должно быть отказано.
Допустим, что никакой особой затруднительности в исполнении негативного обязательства нет. Тогда остается спросить, насколько затруднительно судебное принуждение. Если в случае с судебным решением о выполнении строительных работ в натуре затруднительность процессуального обеспечения принудительного исполнения судебного решения очевидна (пристав сам не в состоянии обеспечить строительство), то в случае с решением о запрете совершать то или иное действие в нарушение негативных обязательств такая процессуальная затруднительность неочевидна. Ведь здесь само решение не подлежит принудительному исполнению приставами буквально и единственным последствием нарушения судебного запрета будут взыскание административного штрафа и, возможно, уголовная ответственность руководства компании-должника (ст. 315 УК РФ).
Сложность вопроса о допустимости судебного запрета на случай нарушения негативных ковенантов состоит в том, что, как мы выше установили, большинство из них направлено на недопущение реализации тех или иных прав не в отношении контрагента, а в отношении третьих лиц, а также в отношении собственной внутренней корпоративной политики. Соответственно, согласно нашему подходу, прекращение таких прав путем отказа по общему правилу недопустимо и не может влечь отмену действительности соответствующих сделок или процедур, от которых должник обещал воздержаться. Допущение же принятия судебного запрета на случай угрозы нарушения должником негативного ковенанта по сути упреждает возможность использования соответствующего права должника. Тем самым мы по сути блокируем возможность реализации "внешних" прав должника, т.е. делаем то, что, как мы показали выше, по логике не может вытекать из негативного ковенанта.
Соответственно, нам следует выбирать: либо мы допускаем судебные запреты на случай угрозы или начала длящегося нарушения негативных обязательств вообще и негативных ковенантов в частности и, соответственно, по сути допускаем блокирование возможности реализации прав должника, либо отказываем кредитору в праве на получение судебного запрета и тем самым сохраняем стройность полученного нами выше критерия отделения негативных обязательств от отказа от права.
Мы позволим себе уклониться от окончательного ответа на поставленный вопрос о допустимости судебного принуждения к соблюдению негативных обязательств. Здесь требуется отдельный и глубокий анализ совместимости института принуждения к исполнению обязательства и негативных обязательств.
Заметим, что с точки зрения политики права не вызывает сомнений, что в некоторых случаях принуждение к исполнению негативных обязательств должно быть допущено как минимум в тех случаях, когда в принципе допустимо прекращение или блокирование субъективных прав путем отказа от них. Также очевидно, что такое осуществляемое под страхом административной и уголовной ответственности принуждение в виде судебного запрета в ситуации, когда должник обещал не реализовывать свои права на взаимодействие с третьими лицами или свободное определение собственной корпоративной политики (что чаще всего и оформляется ковенантами), может не быть столь бесспорным.
При этом данный вопрос является очень актуальным. И чем чаще сложные финансовые, корпоративные и инвестиционные сделки, часто предусматривающие важнейшие негативные обязательства, будут заключаться по российскому праву, тем чаще суды будут с ними сталкиваться. А это рано или поздно поставит вопрос о возможности и специфике применения иска об исполнении обязательства в натуре к таким договорным обязанностям. Когда мы сейчас слышим, что тот или иной американский суд вынес решение о запрете принимать участие в голосовании в силу наличия того или иного негативного обязательства в акционерном соглашении или запретил продажу корпоративного контроля в компании-заемщике из-за наличия соответствующего негативного ковенанта в кредитном договоре, это многим представляется некой экзотикой. Но российским юристам в ближайшее время придется ломать голову над такими проблемами.
Опыт зарубежных стран здесь будет иметь колоссальную важность. В частности, в странах общего права в некоторых случаях кредитор при приготовлении должника к нарушению негативного обязательства или при наличии длящегося нарушения негативного обязательства может инициировать процесс принуждения должника к исполнению договора путем получения судебного запрета (prohibitary injunction). При этом допускается в ряде случаев и использование возможности получения судебного запрета при угрозе нарушения или начале длящегося нарушения в том числе и негативного ковенанта <1>. Но сами сделки и процедуры, уже совершенные должником в нарушение таких ковенантов, не подлежат оспариванию. В то же время иногда допускаются деликтные иски кредитора к компании, заключившей с должником сделку, которую должник обещал кредитору не совершать. Если это третье лицо, будучи осведомленным о том, что сделка заключается должником в нарушение данных им первому кредитору ковенантов, такие иски считаются в некоторых случаях допустимыми. Причем кредитор вправе требовать компенсации убытков, вызванных деликтом (tort) в виде вмешательства в контрактные отношения (interference with contractual rights) между должником и кредитором. Так, например, кредитор при нарушении должником своего обещания не передавать то или иное свое имущество в залог третьим лицам, столкнувшись впоследствии с банкротством должника и фактическим невозвратом долга из-за появления залогового кредитора, имеющего приоритет при банкротстве, вправе взыскать с кредитора, получившего залоговые права, убытки, если докажет, что залоговый кредитор согласовывал залог, зная о данном должником обещании <2>.
--------------------------------
<1> Wood P.R. Op. cit. § 5-004; Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 19.
<2> Han T.C. Op. cit. P. 423 - 426; Wood P.R. Op. cit. § 5-022.
Вопрос о том, возможны ли констатация такого деликта в российском праве и взыскание ущерба с третьего лица за осмысленное "соучастие" в нарушении должником его ковенантов, потребует дальнейшего изучения. Думается, имеет смысл более детально изучить данный вопрос в дальнейшем, когда отечественное право хотя бы разглядит само существование проблемы негативных ковенантов.
В любом случае представляется, что есть серьезные основания по крайней мере задуматься над введением в отечественное право подобного механизма получения судебных запретов. На данный момент предположим, что применение практики таких судебных запретов могло бы оказаться в ряде случаев полезным, если вывести пока за скобки детали, процессуальные нюансы и исключения. А это значит, что в некоторых случаях удовлетворение судом иска о введении судебного запрета может привести к тому, что негативный "обязательственный" ковенант по сути блокирует возможность свободной реализации прав должника и, возможно, даже таких, которые не являются субъективными правами, направленными непосредственно на кредитора. Так, если суд выносит решение о запрете на привлечение заемщиком новых кредитов в силу соответствующего ковенанта, включенного в договор кредита, который заемщик заключил с одним из банков, он по сути ограничивает заемщика в его отношениях с другими участниками оборота.
Получение согласия кредитора
Иногда включенные в финансовую сделку ковенанты могут указывать на то, что нарушение ковенанта возникает в случае, если должник, совершая те или иные действия, не получил предварительного согласия кредитора. Такого рода оговорка может сочетаться как с "обязательственными", так и с "условными" ковенантами. Например, в договоре кредита может быть указано, что заемщик обязуется не продавать те или иные принадлежащие ему активы без получения предварительного согласия банка.
Такого рода ковенанты оказываются более мягкими и оставляют должнику несколько больше свободы, чем обычные жесткие негативные ковенанты. Правда, в принципе того же эффекта можно добиться и при обычном негативном ковенанте, если должник, планирующий по каким-то серьезным причинам нарушить тот или иной ковенант, запросит согласия на то кредитора. Если в ответ кредитор даст свое согласие, он по сути откажется от своего права заявить об отказе от договора в ответ на нарушение этого ковенанта, что снимет с должника риск "быть наказанным". Такой отказ от права, как мы писали, будет вполне законным, так как кредитор отказывается от своего так называемого секундарного права на расторжение договора, имеющегося в отношении его контрагента. При этом вполне очевидно, что вариант, при котором возможность такого согласования заранее включается в ковенантную оговорку, делает данную процедуру более понятной, транспарентной и, безусловно, с учетом российских судебных реалий менее рискованной.
При этом сторонам можно было бы посоветовать прописывать в контракте технические нюансы такого согласования (например, процедуру предъявления запроса, срок, в течение которого кредитор должен дать ответ, и, возможно, даже положение о том, как должно расцениваться молчание кредитора).
Соответственно, при наличии в договоре указания на возможность согласования отступления от ковенанта "дефолт" по ковенанту может быть объявлен только при отсутствии искомого согласия кредитора.
Расторжение договора как последствие нарушения ковенантов
Как уже отмечалось, обычно стороны финансовой сделки прямо предусматривают, что при нарушении обозначенных в договоре ковенантов кредитор получает право отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать досрочного возврата предоставленных средств. Очевидно, что для возникновения у должника обязательства по досрочному возврату полученных средств требуется формирование сложного юридического состава. Для начала должно произойти нарушение ковенанта, т.е. наступить отлагательное условие (при "условном" ковенанте) или нарушение договорного обязательства (при "обязательственном" ковенанте). Но сам факт нарушения ковенанта еще не создает обязательство должника по возврату кредита или досрочному погашению облигационного займа. Требуется еще дождаться реакции кредитора, который может вполне и проигнорировать данное нарушение, посчитав его, например, несущественным или решив, что досрочное истребование долга для него в настоящих условиях тактически невыгодно (например, приведет к банкротству должника).
Соответственно, для возникновения обязательства должника по досрочному возврату кредита или погашению облигаций требуется еще и наступление такого условия, как соответствующий выбор кредитора. Этот выбор осуществляется путем заявления об одностороннем отказе от договора и предъявления требования о досрочном возврате предоставленного финансирования <1>. В англо-американском праве последнее требование получило характерное название "acceleration" (буквально - "ускорение").
--------------------------------
<1> Подробнее об одностороннем отказе от нарушенного договора см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве.
К расторжению договора при нарушении ковенантов в полной мере применимы общие правила, касающиеся расторжения.
В частности, как известно, согласно ст. 450 ГК РФ кредитор вправе расторгнуть нарушенный договор, только если его нарушение было существенным. Этот критерий в полной мере применим к случаям одностороннего отказа от нарушенного договора, когда само право такого отказа предусмотрено в договоре <1>. Если стороны прямо не исключили применение критерия существенности, кредитор не вправе отказаться от договора при незначительном его нарушении должником.
--------------------------------
<1> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 378 - 379.
Соответственно, когда мы имеем дело с "обязательственным" ковенантом (т.е. ковенантом, находящимся в пределах контроля должника и выраженным в качестве обязательства), право кредитора на осуществление одностороннего отказа от договора при нарушении соответствующего ковенанта по общему правилу обуславливается существенностью нарушения. Если ковенант нарушен несущественно, кредитор не имеет права заявить об одностороннем отказе и досрочном истребовании кредита или облигационного займа. Так, если должник нарушил ковенант не выдавать займы третьим лицам, выплатив заем на незначительную сумму в качестве материальной помощи своему рядовому сотруднику, то вряд ли справедливо допускать возможность досрочного истребования миллиардного кредита.
При оценке существенности нарушения суд может принимать во внимание целый комплекс факторов, некоторые из которых свидетельствуют в пользу существенности, а некоторые - наоборот. В одной из своих книг мы подробно останавливались на этой проблематике и выделили более 20 критериев, которые суды должны принимать во внимание при оценке существенности <1>. Здесь мы не будем повторяться - отметим лишь, что все сделанные там выводы в полной мере применимы и к случаям нарушения "обязательственных" ковенантов. В частности, если ковенант был нарушен невиновно или в силу обстоятельств непреодолимой силы, это ни в коем случае не является самостоятельным препятствием для отказа от договора и досрочного истребования долга. В зарубежной литературе также отмечается, что при решении вопроса о возникновении у кредитора права на отказ от договора фактор вины не имеет значения <2>. Невиновность и непреодолимая сила согласно ст. 401 ГК РФ ограничивают право кредитора на применение мер ответственности, но не лишают его возможности воспользоваться иными мерами защиты, включая право на расторжение договора. При этом ничто не мешает суду принять во внимание фактор невиновности или непреодолимой силы при оценке существенности нарушения в качестве одного из множества релевантных факторов <3>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 318 - 375.
<2> Wright S. Op. cit. Ch. 8 (§ 23).
<3> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 358 - 362.
Но как быть, если мы имеем дело с нарушением ковенанта, находящегося в пределах контроля должника, но выраженного в качестве отлагательного условия, или ковенанта, находящегося вне пределов контроля должника и, соответственно, по определению обязательством не являющегося, независимо от выбранной сторонами терминологии? В данном случае нет нарушения договора, а следовательно, с формальной точки зрения критерий существенности, предусмотренный в ст. 450 ГК РФ по отношению к нарушению договора, применяться не может.
В то же время мы считаем, что политика права взывает к применению критерия существенности даже в случае нарушения ковенантов, не являющихся договорными обязательствами. Например, справедливо ли давать кредитору право заявить об отказе от договора кредита и досрочном истребовании кредита, если тот или иной финансовый ковенант был нарушен (например, определенный финансовый показатель упал ниже предусмотренного в договоре лимита) всего лишь в течение одного дня или если предъявленные должнику в нарушение взятых им на себя ковенантов иски третьих лиц были отозваны ими вскоре после их подачи? На наш взгляд, с учетом тех негативных для должника последствий, которые может влечь необходимость досрочного истребования кредита или погашения облигаций, и принимая во внимание принцип справедливости и соразмерности, следует прийти к выводу о необходимости введения здесь критерия существенности. Иначе говоря, следует допустить возможность того, что нарушение "условного" ковенанта может являться несущественным и не давать кредитору соответствующих прав. Так, например, американское право применяет критерий существенности как к случаям нарушения договора, так и в ряде случаев и к наступлению любых отлагательных или отменительных условий <1>. Неудивительно, что американское право использует критерий существенности и в случае нарушения договорных ковенантов <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. NY, 2004.
<2> Lloyd R.M. Op. cit. P. 361.
Формально обосновать применение критерия существенности к нарушению "условных" ковенантов можно, либо напрямую апеллируя к ст. 10 ГК РФ, либо применяя по аналогии принцип существенности нарушения из ст. 450 ГК РФ.
Введение критерия существенности применительно к любым ковенантам восстанавливает справедливость и защищает должника от несоразмерной реакции кредитора. Это очень важно, так как досрочное истребование долга может привести к крайне драматическим для должника последствиям, включая банкротство. Право не может игнорировать данную проблему и настойчиво навязывает сторонам критерий существенности.
Но это стремление к справедливости имеет и оборотную сторону, увеличивая неопределенность в отношениях сторон. Кредитор, соответственно, не всегда может быть уверен, что его отказ от договора и иск о досрочном истребовании долга или безакцептное списание причитающихся сумм с расчетного счета должника, если такое право у кредитора в принципе имеется, суд впоследствии признает обоснованными. Эта нестабильность положения кредитора может стоить ему недешево, так как в принципе должник, добившийся признания незаконности отказа кредитора от договора по причине несущественности нарушения ковенанта, может взыскать с кредитора убытки от необоснованного уклонения от дальнейшего финансирования по возобновляемому кредиту или списания средств с его расчетного счета.
В этой связи сторонам таких сделок можно порекомендовать детальнее уточнять "качество" ковенантов, конкретизируя критерий существенности применительно к своему договору и вводя соответствующие пороговые значения, точные суммы и формулы. Это бы делало положение сторон более предсказуемым и определенным. Например, думается, что с точки зрения договорной техники не совсем корректно устанавливать ковенант с запретом должнику отчуждать свое имущество или передавать его в качестве залога третьим лицам, при этом не вводя минимальную стоимость сделок, подлежащих ограничению. Кредитору следует понимать, что такая ex ante неизбирательность будет компенсирована судом путем применения оценочного критерия существенности ex post. Соответственно, чем более конкретны будут стороны, тем меньше риск судебной оценки существенности ex post и вытекающая из этого неопределенность.
Но есть и другой способ уточнить основания "объявления дефолта". Стороны финансовых сделок часто устанавливают в договорах льготные сроки, в течение которых должнику дается возможность устранить возникшие нарушения ковенантов. При наличии таких сроков (grace period) кредитор получает право на отказ от договора только при условии сохранении ситуации с нарушенностью ковенанта по истечении этого срока <1>. В этом случае сам факт нарушения ковенанта еще не означает автоматическое возникновение оснований для отказа от договора. Момент, когда кредитор получает право на отказ от договора, отодвигается на установленный договором период, в течение которого у должника имеется возможность предотвратить наступление "события дефолта", устранив нарушение <2>.
--------------------------------
<1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 12; Lloyd R.M. Op. cit. P. 359.
<2> Wright S. Op. cit. Ch. 8 (§ 23).
Правда, сторонам стоит оговаривать в контракте, что эти льготные сроки применимы только к тем нарушениям ковенантов, которые могут быть в принципе устранены. К тем нарушениям, которые по своей природе неустранимы, никакие льготные сроки неприменимы в принципе, так как они будут почем зря сковывать возможность кредитора оперативно отказаться от договора. Так, согласно п. 23.3 Типового договора на револьверную кредитную линию, который утвержден Ассоциацией кредитного рынка (LMA), дефолт не может быть объявлен, если нарушение ковенанта устраняется в течение определенного сторонами количества дней, но только при условии, что само нарушение по своей природе в принципе может быть устранено.
В то же время при отсутствии в договоре точной фиксации подобных сроков есть все основания ожидать того, что суды не будут признавать ковенант существенным образом нарушенным, если к моменту отказа от договора нарушение длилось всего несколько дней или иное достаточно непродолжительное время и было оперативно должником устранено. Иначе говоря, и здесь ex ante умолчание сторон будет восполняться ex post оценкой справедливости судом.
При этом мы не видим каких-либо политико-правовых препятствий и для полного снятия критерия существенности по прямому соглашению сторон. Если стороны пожелали предоставить кредитору право на досрочное истребование кредита даже при малейшем и самом незначительном нарушении таких ковенантов (perfect tender) и выразили свою волю четко и недвусмысленно, то нет смысла вторгаться в сферу "договорного суверенитета" сторон и тревожить принцип свободы договора по крайней мере там, где речь идет о сделке двух искушенных участников коммерческого оборота <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 390 - 392.
Взыскание убытков за нарушение ковенанта
Как уже отмечалось, в общем праве взыскание убытков за нарушение ковенантов хотя и на практике встречается редко, но теоретически допускается <1>. Мы же посчитали, что такой недифференцированный подход неочевиден с политико-правовой и неуместен с догматической точек зрения. Как мы уже выше отмечали, нарушение должником своего договорного обязательства имеет место при нарушении ковенантов, находящихся в пределах контроля должника и при этом выраженных в договоре в качестве обязательств. А следовательно, только у кредитора по таким ковенантам, помимо прав, прямо указанных в договоре, имеется и общая возможность требовать компенсации убытков. В остальных случаях у нас нет ни договорного обязательства, ни, соответственно, возможности его нарушить, а следовательно, и права на взыскание убытков.
--------------------------------
<1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 19; Han T.C. Op. cit. P. 422.
Следует уточнить также, что должник, нарушивший "обязательственный" ковенант, конечно же, может рассчитывать на общие правила об ограничении или освобождении от ответственности (например, ст. ст. 401 и 404 ГК РФ). Так, например, если нарушение ковенанта было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы, должник мог бы освободиться от обязанности компенсации убытков. Другой пример: если нарушение ковенанта было вызвано в значительной степени поведением самого кредитора, то должен применяться п. 1 ст. 404 ГК РФ, который требует соразмерного снижения ответственности, если кредитор сам отчасти виновен в этом нарушении.
Что касается самих убытков, которые могут быть взысканы с должника за нарушение "обязательственного" ковенанта, то следует признать, что речь может идти как об убытках, вызванных непосредственно нарушением ковенанта, так и об убытках, взыскиваемых в связи с вынужденным расторжением нарушенного должником договора.
Взыскание убытков, вызванных самим фактом нарушения ковенанта, возможно даже тогда, когда кредитор не воспользовался своим правом на отказ от договора в ответ на нарушение ковенанта. Например, из-за отпадения гарантированного заемщиком обеспечения банк решает не отказаться от договора, а согласовать с заемщиком новое обеспечение. Это может повлечь дополнительные расходы по оценке и иные транзакционные издержки. В такой ситуации банк вполне может рассчитывать на их покрытие заемщиком.
Но чаще всего речь может идти не об убытках, вызванных самим фактом нарушения ковенанта, а об убытках в связи с расторжением нарушенного договора (компенсаторных убытках). Сейчас в проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права <1> предлагается ввести в ГК РФ отдельную статью, которая бы предусматривала специфику взыскания убытков, вызванных таким вынужденным расторжением. Но и в нынешних условиях есть все основания для взыскания подобных убытков. Так, п. 5 ст. 453 ГК РФ прямо допускает взыскание кредитором убытков, вызванных расторжением договора, если основанием для расторжения договора служило существенное нарушение договора одной из сторон. Данный вид убытков прекрасно знаком французскому праву, где он обозначается как "компенсаторные убытки", а также немецкому праву, которое использует для его обозначения термин "убытки взамен исполнения" <2>.
--------------------------------
<1> Опубликован в Интернете на сайте по адресу: http://privlaw.ru/files/konceptOPOP.zip.
<2> Об этой категории убытков см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 795 - 807.
Например, представим себе банк, который был вынужден досрочно истребовать кредит из-за существенного нарушения заемщиком своего ковенанта не продавать определенные принадлежащие ему активы. Убытки банка от досрочного расторжения договора могут заключаться в том, что к моменту расторжения средние ставки процентов по кредитам упали и, соответственно, банк уже не сможет разместить возвращенные ему досрочно средства так же эффективно, как они были размещены по нарушенному заемщиком и расторгнутому договору кредита. Например, заемщик, взявший кредит в период финансового кризиса под 20% годовых на пять лет, по прошествии двух лет нарушил ковенант. К этому времени финансово-экономическая ситуация в стране улучшается, и средние процентные ставки по аналогичным кредитам снижаются до 12% годовых. В этой ситуации банк, отказавшийся от договора в связи с нарушением ковенанта, теоретически мог бы взыскать с заемщика убытки в виде разницы в процентных ставках (до 8% за каждый из оставшихся трех лет), если договор не предполагал возможность досрочного погашения.
Но здесь возникает один крайне важный вопрос. Выше мы пришли к выводу, что в случае, когда подконтрольный должнику ковенант выражен сторонами как отлагательное условие, а также в любом случае, когда мы имеем дело с неподконтрольным должнику ковенантом, соответствующий ковенант не должен рассматриваться как обязательство и, соответственно, влечь взыскание убытков в случае его нарушения. В то же время в силу принципа свободы договора стороны должны иметь право оговорить право на взыскание убытков за нарушение такого ковенанта. Здесь мы будем иметь один из тех случаев, когда компенсация убытков будет являть собой не меру ответственности, а механизм перераспределения финансовых рисков. Напомним, что отечественное законодательство знает массу примеров установления права на взыскание убытков не в связи с правонарушением (например, ст. 717, п. 2 ст. 782, п. 3 ст. 451 ГК РФ и др.). Ничто не мешает нам допустить, что в силу прямого указания в договоре компенсация убытков может использоваться вне связи с правонарушением.
В то же время в случае отсутствия в договоре соответствующих оговорок о праве на взыскание убытков при нарушении "условного" ковенанта у кредитора нет возможности обратиться в суд с иском о взыскании каких-либо вызванных нарушением ковенанта или вынужденным расторжением договора убытков. Его права ограничены лишь теми возможностями, которые прямо предусмотрены в договоре в качестве последствий наступления отлагательного условия (нарушения ковенанта).
Неустойка за нарушение ковенанта
Помимо взыскания убытков кредитор, пострадавший от нарушения "обязательственного" ковенанта, может воспользоваться и иными средствами защиты.
Так, кредитор при нарушении такого рода ковенантов может рассчитывать на взыскание неустойки, если таковая прописана в договоре за их нарушение. Такая практика существует в западном праве <1>. Так, например, встречаются случаи, когда договоры кредита предусматривают, что нарушение ковенанта приводит к увеличению процентов за пользование кредитом на несколько процентных пунктов <2>. Как принято считать в российской судебной практике и как мы отмечали в одной из наших книг <3>, такого рода механизмы являются de facto скрытой штрафной санкцией (по сути неустойкой) в части той дельты, на которую происходит увеличение процентной ставки. Ничего предосудительного в установлении таких дополнительных санкций за нарушение "обязательственных" ковенантов нет. При их наличии кредитору проще принять нарушение ковенанта и воздержаться от отказа от договора.
--------------------------------
<1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 14 - 15.
<2> Lloyd R.M. Op. cit. P. 365 - 366.
<3> См. п. 15 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14; Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005.
Правда, здесь следует учесть один важный нюанс. Иногда повышение процентной ставки по кредиту может не являться в чистом виде санкцией, мерой ответственности, а представлять собой оговорку о повышении размера встречного удовлетворения. Как известно, процентная ставка по кредитам всегда включает плату за риск невозврата кредита. Чем выше риск, тем выше и ставка, и наоборот. Это краеугольный камень кредитования. В нашей стране с присущими ей особенно высокими рисками дефолта должников, вызванными спецификой деловой культуры, неэффективностью системы уголовного преследования нечистоплотных заемщиков, массовым распространением схем умышленного вывода активов с их последующим переводом на новое юридическое лицо и рядом иных причин, составляющая платы за риск в процентной ставке особенно велика.
Когда банк оценивает платежеспособность заемщика и риски дефолта, он принимает во внимание тот объем информации, который у него имеется на тот момент. При этом, как мы уже писали, сама суть ковенантов состоит в том, чтобы сигнализировать кредитору о повышении рисков. И действительно, когда должник нарушает тот или иной ковенант, кредитор получает некую новую информацию, которая в ряде случаев может существенно изменить первоначальную оценку риска. Соответственно, оговорка об автоматическом повышении процентной ставки или возникновении права кредитора в одностороннем порядке ее повысить до того или иного уровня на случай нарушения некоторых ковенантов может выступать в качестве своего рода механизма коррекции справедливого вознаграждения банка, решившего в ответ не отказываться от договора и не требовать досрочного возврата кредитора, de facto принимая на себя повышенный риск.
В описанном выше случае повышение процентной ставки является не мерой ответственности, а как раз механизмом коррекции размера встречного удовлетворения, т.е. процентной ставки. Например, если заемщик в результате нарушения того или иного ковенанта лишился ряда ликвидных активов и стал, соответственно, менее платежеспособным и более "рискованным", он не заслуживает сохранения той процентной ставки, которая согласовывалась при заключении договора в условиях, когда он был справедливо оценен как надежный заемщик <1>.
--------------------------------
<1> Близким аналогом данного инструмента является предусмотренный в ст. ст. 475 или 723 ГК РФ механизм снижения цены договора купли-продажи или подряда соразмерно тому, насколько качество товара или работ не соответствовало предусмотренному договором. Кстати, институт соразмерного снижения цены, который в нашем праве практически не исследован, в праве континентально-европейских стран, как правило, не признается мерой ответственности и рассматривается как sui generis средство защиты (подробнее см.: Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. N 4. С. 180 - 185).
Соответственно, при такой квалификации предусмотренного в договоре повышения процентной ставки на случай нарушения ковенанта возможность использования этого механизма не зависит от оснований ответственности (ст. 401 ГК РФ) и не подпадает под правило о снижении неустойки (ст. 333 ГК РФ).
Но как в конкретной ситуации понять, означает ли повышение процентной ставки скрытую договорную неустойку или механизм повышения цены соразмерно повышению степени риска? Думаю, все будет зависеть от вида ковенанта, за нарушение которого предусмотрено повышение процентной ставки, и самой степени повышения. Если, например, суд придет к выводу о том, что нарушение соответствующего ковенанта разумные участники оборота не считали бы серьезным сигналом о повышении риска "дефолта", то согласованное сторонами повышение процентной ставки следует рассматривать как неустойку со всеми вытекающими последствиями, и наоборот. Также следует учесть и дельту повышения. Если в результате прописанного в договоре сценария повышения ставки она оказывалась бы такой, по которой на момент нарушения ковенанта заемщик мог бы рассчитывать на получение кредита с учетом выявленной степени риска, то это свидетельствует о том, что мы имеем дело не с неустойкой, а с механизмом коррекции цены, и наоборот.
При этом думается, что "неустоечная" квалификация повышения процентной ставки должна презюмироваться, а бремя доказывания того, что в реальности стороны имели в виду не меру ответственности, а механизм соразмерной коррекции встречного удовлетворения, должно быть возложено на кредитора.
Последний нюанс, на который стоит обратить здесь внимание, касается снижения неустойки. Как следует из всего вышеобозначенного, ст. 333 ГК РФ не может применяться к дельте повышения процентной ставки, если суд квалифицирует ее не в качестве неустойки, а в качестве механизма коррекции цены. И это абсолютно верно. Но, думается, в одном единственном случае вмешательство суда оправдано. Речь идет о той ситуации, когда дельта повышения ex ante при заключении договора казалась вполне оправданной, но к моменту нарушения ковенанта ex post выглядит несоразмерной. Например, представим, что в договоре, заключенном в период острой фазы финансового кризиса, было предусмотрено повышение процентной ставки с 15% до 20% годовых в случае нарушения негативного ковенанта по воздержанию от продажи ряда важных производственных активов. На тот момент времени это повышение представлялось вполне соразмерным потенциальному повышению риска, просигнализированного возможным нарушением этих ковенантов. Соответственно, суд не должен был бы признать это условие неустойкой. Но представим, что впоследствии на момент фактического нарушения ковенанта экономика пришла в себя и рыночные процентные ставки вместе с инфляцией снизились настолько, что 20%-ная ставка перестала выглядеть рыночной даже с учетом выявленного повышения риска. В такого рода случаях, возможно, судебный контроль повышения процентной ставки по заявлению заемщика мог бы восстановить справедливость и быть уместным. Формальное оправдание этому выводу можно найти, применив ст. 333 ГК РФ по аналогии закона или сославшись на ст. 10 ГК РФ.
Здесь следует отметить, что уменьшение неустойки в чистом виде или снижение дельты, на которую в силу договора повысилась процентная ставка в рамках механизма коррекции цены, может, на наш взгляд, в финансовых сделках использоваться крайне осторожно. Мы считаем, что в сделках с участием коммерческих организаций в отсутствие ситуации явного дисбаланса переговорных возможностей эти формы ограничения свободы договора не должны применяться. В одной из статей недавно мы подробно обосновывали этот тезис в отношении обычной неустойки <1>. В качестве примера похожего режима можно привести немецкое право, где неустойка, включенная в сделку между коммерсантами, не подлежит снижению судом. Поэтому, на наш взгляд, ни квалификация повышенных процентов в качестве неустойки, ни тем более признание повышения процентов в качестве механизма коррекции цены не должны приводить к применению ст. 333 ГК РФ или аналогичному вмешательству суда, если финансовая сделка заключена между двумя крупными компаниями, как это имеет место применительно к большинству кредитных и облигационных сделок, содержащих ковенанты.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта концепции совершенствования общих положений обязательственного права в части регулирования института неустойки // Закон. 2009. N 5. С. 63 - 71.
Следует также отметить, что квалификация повышения процентной ставки не в качестве скрытой неустойки, а в качестве механизма коррекции цены формально должна закрывать возможность применения и ст. 401, и ст. 404 ГК РФ, предусмотренных в отношении мер ответственности. Тем не менее в некоторых случаях применение этих норм по аналогии закона исключить нельзя. Например, если нарушение ковенанта было спровоцировано частично поведением самого кредитора (ст. 404 ГК РФ) или произошло в силу обстоятельств непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ), право в отдельных случаях может протянуть должнику руку помощи даже тогда, когда речь не идет о мере ответственности в чистом виде. Представим для примера, что заемщик нарушил ковенант, которым он гарантировал банку сохранение определенного остатка на своем расчетном счету в этом же банке из-за того, что банк без достаточных оснований безакцептно списал с него значительную сумму по другому договору. В этом случае нарушение обязательственного ковенанта произошло в значительной степени по вине кредитора, что согласно ст. 404 ГК РФ должно влечь уменьшение ответственности должника. Думается, аналогичное последствие должно иметь место и тогда, когда предусмотренное договором повышение процентов на случай нарушения ковенанта признано не мерой ответственности, а механизмом коррекции цены.
Неустойка за нарушение "условного" ковенанта
Применительно к неустойке, установленной за нарушение ковенантов, возникает и другой вопрос. Могут ли стороны установить неустойку за нарушение "условного" ковенанта, когда на должнике нет обязательства по соблюдению ковенанта? Думается, что в силу принципа свободы договора такая возможность не должна исключаться.
При этом если установление в договоре права на компенсацию убытков за нарушение "условного" ковенанта можно легко вписать в сложившуюся систематику гражданского права, вспомнив о наличии в законодательстве многочисленных примеров такого более широкого понимания функции института убытков, то в случае с неустойкой могут возникнуть некоторые трения. Неустойка, согласно нашему праву, традиционно рассматривается как мера ответственности, а признанных в законодательстве намеков на возможность согласования неустойки за правомерное поведение мы не знаем. Соответственно, у судов могут возникнуть вопросы о законности установления неустойки применительно к нарушению такого рода ковенантов.
С точки зрения определения юридической природы подобных выплат, предусмотренных на случай наступления отлагательного условия, выбор невелик. С одной стороны, мы можем расширить понимание неустойки, так же как наше право расширило понимание убытков, признав возможность взыскания убытков в случаях, установленных в законе или договоре, даже в отсутствие правонарушения. В этом случае следует говорить о том, что сторонами могут быть согласованы такие неустойки, которые необходимо уплатить за действия или наступление иных обстоятельств, не являющихся правонарушением.
С другой стороны, можно оставить в покое традиционное понимание неустойки исключительно как меры ответственности, применяемой в связи с нарушением договорного обязательства (правонарушением), и заполнить образовавшуюся лакуну введением нового института, близкого к английскому институту заранее оцененных убытков, который представлял бы собой механизм взыскания с должника установленных в договоре сумм в качестве механизма перераспределения риска в случаях, когда формально отсутствует нарушение договора. Когда английский механизм заранее оцененных убытков пытаются ввести в наше право в качестве "дублера" обычной неустойки за нарушение договора, это выглядит смешным умножением сущностей без необходимости. Но в некоторых случаях, когда мы не имеем нарушения договора и правонарушения в целом, а стороны хотели бы предусмотреть за наступление того или иного обстоятельства выплату предусмотренной в договоре компенсации, было бы глупо ставить палки в колеса воле сторон.
В принципе оба варианта обоснования правовой природы дополнительных выплат за нарушение "условных" ковенантов допустимы. Это как раз тот случай, когда выбор одного или другого варианта квалификации не имеет серьезного политико-правового значения. Главное - признать саму допустимость такого рода "штрафов" и осознавать, что в данном случае их взыскание не является применением меры ответственности. Но в целом вариант с признанием за данными выплатами природы sui generis института представляется нам более предпочтительным.
Причем это не будет единственный случай, когда стороны оговаривают выплаты, похожие на неустойки, безотносительно к нарушению договора. Например, договоры оказания услуг или подряда часто содержат указание на размер компенсации, которую той или иной стороне требуется уплатить, если она решила воспользоваться своим правом на отказ от договора. Мы в одной из своих статей предлагали называть такого рода выплаты отступными компенсациями <1>. Но очевидно, что этот случай с платой за отказ от договора являет собой частное проявление более общей гражданско-правовой категории согласованных в договоре компенсаций, наступление обязанности по выплате которых не связано с нарушением договора (правонарушением). Установление в договоре четкой компенсации за нарушение ковенанта, не являющегося договорным обязательством, может быть отнесено к этой же категории.
--------------------------------
<1> Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта концепции совершенствования общих положений обязательственного права в части регулирования института неустойки. С. 76 - 78.
Данный вывод a fortiori верен и тогда, когда в договоре предусмотрено повышение процентной ставки и суд квалифицирует это условие в качестве механизма коррекции цены.
Итак, такой механизм, как автоматическое повышение процентов по кредиту, равно как и иные способы установления дополнительных выплат, на случай нарушения "условных" ("необязательственных") ковенантов не является мерой ответственности. Соответственно, вопросы о применении ст. ст. 401, 404 и 333 ГК РФ теоретически должны были бы сниматься сами собой. Но, думается, в некоторых случаях применение этих норм по аналогии исключить нельзя.
В практическом же плане сторонам мы бы рекомендовали при желании установить соответствующую выплату на случай нарушения "условного" ковенанта, оговаривать ее не в качестве неустойки, а в качестве компенсации (заранее оцененных убытков) или использовать механизм повышения процентной ставки. Думается, что при желании предусмотреть в договоре выплату некой суммы в качестве последствия нарушения ковенанта, не выраженного в качестве обязательства, замена терминов "неустойка", "пени" или "штраф", обычно ассоциирующихся исключительно с правонарушением, на такую нейтральную терминологию является более безопасной с точки зрения перспектив признания в российских судах.
Другие последствия нарушения ковенантов
Но финансовые сделки могут содержать и некоторые куда более специфические последствия нарушения ковенантов.
Так, например, иногда за нарушение ковенанта, запрещающего передавать имущество должника в залог третьим лицам, в договоре предусматривается автоматическое появление у кредитора залоговых прав на указанное в договоре имущество должника или возникновение у должника обязанности передать кредитору достаточное имущество в залог (affirmative negative pledge). По сути договор кредита в этом случае содержит соглашение о залоге со всеми необходимыми существенными условиями, ставящее либо автоматическое возникновение залогового обременения, либо обязанность должника предложить кредитору определенное имущество в залог в зависимость от наступления отлагательного условия, в качестве которого стороны обозначают нарушение должником запрета на предоставление своего имущества в залог другим кредиторам. Тем самым реализуется механизм своеобразного уравнивания первого кредитора по уровню обеспеченности своего требования с иными кредиторами, с которыми должник в нарушение ковенанта согласовал залог своего имущества <1>.
--------------------------------
<1> Han T.C. Op. cit. P. 435 ff.
Здесь, правда, следует уточнить, что в контексте российского права такая оговорка должна содержать существенные условия "отложенного" договора залога. В случае отсутствия уточнения конкретного предмета залога и его оценки данная оговорка в нашем праве не сможет повлечь автоматическое "включение" залогового правоотношения. Кроме того, если в договоре имеется оговорка о том, что в случае нарушения данного ковенанта должник по требованию кредитора обязуется предложить ему достаточное ликвидное обеспечение, она, скорее всего, не будет квалифицирована судом ни в качестве опционного, ни в качестве своего рода предварительного договора. Здесь опять же роковую роль сыграет отсутствие изначального согласования существенных условий договора залога (предмета и оценки залога). Возможность же существования некой иной формы имеющего судебные перспективы организационного договора, который не конкретизирует существенные условия отложенной сделки залога, но при этом обязывает сторону предложить "достаточное", "разумное" и т.п. обеспечение, требует дополнительного анализа и судами может быть не признана. Именно поэтому изначальное согласование в договоре предмета возможного залога является жизненно необходимым.
Причем теоретически включение такого "отложенного залога" при наступлении отлагательного условия может как стать полноценной заменой права на отказ от договора, так и дополнительной возможностью. В первом случае в договоре следует оговаривать, что при нарушении ковенанта, запрещающего предоставление должником своего имущества в залог третьим лицам, у кредитора нет права на отказ от договора и досрочное истребование долга. Но более адекватным представляется второй вариант, который в виде поставленного под отлагательное условие залогового права дает кредитору дополнительную уверенность и может удержать его от использования своего права на отказ от договора, но не лишить его этого права. Причина здесь вполне понятна. У должника, передавшего свое имущество в залог новому кредитору, просто может не остаться достаточного ликвидного имущества для обеспечения залоговых притязаний первого кредитора (например, указанное в договоре имущество, на которое должно автоматически возникнуть отложенное право залога, может быть к данному моменту продано, а перевод залога на другое имущество недоступен в силу несогласованности предмета залога).
Утрата права отказаться от договора при нарушении ковенанта
Кроме того, возникает крайне интересный вопрос о том, в течение какого срока кредитор вправе заявить об отказе от договора при нарушении ковенанта и потребовать досрочного погашения кредита или облигационного займа. Достаточно очевидно, что здесь должно применяться правило об ограничении права кредитора заявить об одностороннем отказе от договора, если он не воспользуется этим правом в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о нарушении должником ковенанта, а также если кредитор совершил действия, из которых вытекает его отказ от осуществления им права на расторжение договора. Это правило признано правопорядками многих стран и в одной из работ обосновывалось нами как достойное включения в отечественное право <1>. К сожалению, в нашем гражданском праве данный вопрос практически не исследован, но, думается, нет никаких препятствий признать такое правило и частью нашего права, руководствуясь общим принципом добросовестности (ст. 10 ГК РФ).
--------------------------------
<1> См.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 511 - 559; Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 15.
Это ограничение прав кредитора на односторонний отказ от договора обычно обсуждается в контексте ситуации нарушения договорных обязательств. Но с точки зрения политики права следует это же ограничение применять и в случае нарушения "условного" ковенанта. Иначе говоря, правило о разумном сроке, в течение которого кредитор должен отреагировать на нарушение ковенанта, в полной мере должно считаться применимым, независимо от того, выражен ли ковенант в качестве обязательства или отлагательного условия. Если кредитор в течение разумного срока свое право не реализовал, он должен утрачивать соответствующее право, иначе кредитор получал бы в свои руки инструмент постоянного давления на заемщика, который оказывался бы в ситуации полной неопределенности. Он в течение возможно крайне долгого времени не мог бы быть уверен в полной мере, что кредитор неожиданно не заявит об отказе от договора и не потребует досрочного возврата кредита, например, из-за разового нарушения ковенанта, произошедшего год назад.
Аналогичный результат a fortiori имеет место и в том случае, когда кредитор совершает активные действия, из которых прямо или имплицитно вытекает отказ кредитора от своего права "заявить о дефолте" должника из-за нарушения того или иного ковенанта. Такие действия дают должнику разумные основания считать, что кредитор решил не пользоваться своим правом на отказ. Подрыв этих ожиданий является очевидным злоупотреблением правом.
При этом утрата права на отказ от договора касается лишь факта уже состоявшегося нарушения ковенанта. Если впоследствии тот же самый или иной ковенант будет вновь нарушен, кредитор опять становится управомоченным на отказ от договора.
В то же время систематическое игнорирование кредитором неоднократного нарушения определенного ковенанта может создать у должника ожидание того, что кредитор de facto окончательно отказался видеть в нарушении этого ковенанта основание для дефолта. В этой ситуации право (посредством таких механизмов, как англо-американский институт estoppel, или общей формулы о недопустимости злоупотребления правом) может отреагировать, либо признав окончательную отмену соответствующего ковенанта конклюдентным поведением обоих сторон, либо потребовав от кредитора направления должнику специального уведомления, в котором кредитор предупреждал бы должника о том, что его молчание в ответ на нарушение ковенантов не означает утрату права на отказ от договора при повторном нарушении такого ковенанта в дальнейшем <1>. Впрочем, данный вопрос требует дополнительного анализа, так как стыкуется с крайне актуальной за рубежом и, как обычно, малоизученной у нас темой возможности изменения договорных условий конклюдентными действиями сторон.
--------------------------------
<1> О применении похожего правила в общем праве см.: Lloyd R.M. Op. cit. P. 357.
Здесь следует оговориться, что в ситуации, когда институт ограничения права заявить об отказе от нарушенного договора и тем более специфика его применения в отношении случаев нарушения ковенантов в нашем праве не разработаны <1>, сторонам, видимо, стоит брать решение вопроса в свои руки. Было бы разумно предусмотреть соответствующий период в договоре и прямо оговорить детали его расчета в случае различных видов нарушений, в том числе и нарушений ковенантов.
--------------------------------
<1> Сейчас некоторые разумные идеи на сей счет включены в проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права. Правда, в проекте указывается на лишение права кредитора заявить об одностороннем отказе в случае, когда он своими действиями подтвердил действие договора после его нарушения. Про молчаливое подтверждение в проекте не говорится. В то же время за рубежом обычно пассивность кредитора является также тем основанием, которое лишает его права заявить об отказе от договора.
Сказанное означает, что кредитор, столкнувшийся с нарушением должником ковенантов, при желании в связи с этим объявить дефолт и отказаться от договора, во-первых, не должен тянуть время, так как его молчание может быть воспринято как утрата возможности использовать соответствующее право, а во-вторых, должен избегать активных действий, которые могут быть истолкованы как отказ от возможности использовать это право. Это требует от менеджеров кредитора аккуратности и внимательности.
В ответ на это некоторые кредиторы в странах общего права настаивают на включении в финансовые сделки оговорок, согласно которым отказ от осуществления права на расторжение договора при нарушении того или иного ковенанта имеет юридическую силу, только если оформлен письменно (antiwaiver clause). В США такие условия не признаются в некоторых штатах, но в некоторых являются вполне законными <1>.
--------------------------------
<1> Lloyd R.M. Op. cit. P. 356.
Думается, что в нашем праве такого рода оговорка может действительно вызывать вопросы, особенно тогда, когда поведение кредитора, узнавшего о нарушении ковенанта, пытаются истолковать не как конклюдентное согласование отмены самого ковенанта, а как основание для блокирования права на отказ от договора в ответ на уже состоявшееся нарушение ковенанта. Если включение в договор условия о том, что прекращение действия того или иного ковенанта возможно только по письменному соглашению сторон, можно допустить, то условие о том, что сколь угодно продолжительное молчание кредитора в ответ на нарушение ковенанта не блокирует возможности реализации им права на отказ от договора из-за этого нарушения, вызывает некоторые политико-правовые сомнения, что особенно очевидно в случаях потребительского кредитования. Как мы выше показали, в связи с отсутствием в действующем законодательстве какого-либо внятного регулирования утраты права на отказ от нарушенного договора при пассивности кредитора мы вынуждены выводить этот институт из толкования общей формулы ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. Такое решение наталкивает нас на сомнения в отношении самой возможности оговорить в контракте право одной из сторон вести себя недобросовестно. Мы позволим себе здесь воздержаться от предложения окончательного решения данной дилеммы. Заметим лишь, что в практическом плане контрагентам стоит ожидать проблем с судебным признанием подобных оговорок в российских судах.
Ковенанты и эффект подконтрольности должника
Другая интересная и потенциально актуальная проблема возникает в связи с тем, что значительное количество ковенантов, которые кредитор (например, банк) включает в крупную финансовую сделку (например, кредитный договор), может привести к тому, что он de facto получает право оказывать серьезное влияние на принятие должником многих корпоративных, управленческих и бизнес-решений. А это, в свою очередь, ставит вопрос о возможности привлечения таких кредиторов к ответственности по долгам обанкротившегося должника.
Напомним, что согласно п. 3 ст. 56 ГК РФ "если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями... или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам". Данное положение дополняется нормами ст. 2 и п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", которые допускают привлечение к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника, в случае если их указания привели к причинению вреда имущественным правам кредитора.
Можно ли признать кредитора (например, владельца облигаций или банк по договору кредита) тем лицом, которое "может иным образом определять действия", или "лицом, контролирующим должника"? В западной литературе и судебной практике данный вопрос ставится вполне серьезно. В странах общего права, как правило, суды не признают "состояние подконтрольности", если основная масса ковенантов носит негативный, ограничительный характер. В таких случаях кредитор действительно в некоторой степени блокирует свободу экономической деятельности должника, в том числе и путем реализации права вето на принятие тех или иных решений должником (если ковенант предусматривает необходимость согласования тех или иных действий с кредитором). Но наличие этого феномена не считается достаточным для констатации подконтрольности и привлечения кредитора к ответственности по долгам должника перед третьими лицами. А учитывая то, что в финансовых сделках доминируют именно негативные ковенанты, некоторые западные авторы считают для кредитора риски оказаться ответственным перед другими кредиторами собственного должника преувеличенными. Хотя судебная практика знает и некоторые редкие случаи, когда эффект подконтрольности был судом признан <1>.
--------------------------------
<1> Lloyd R.M. Op. cit. P. 352 - 354.
Опять же не будем давать окончательных ответов на вопрос о том, насколько разумно привлечение кредитора, имеющего значительный объем "ковенантного влияния" на должника, к субсидиарной ответственности. Достаточно лишь уточнить, что в условиях общих формулировок законодательства о критерии подконтрольности возможность привлечения таких кредиторов к субсидиарной ответственности является вопросом факта и зависит от вида и "силы" ковенантов, содержащихся в договоре. Но, думается, что на практике это будет маловероятно, учитывая преобладание негативных, ограничительных ковенантов в финансовых сделках.
Некоторые выводы
Учитывая предложенный нами дифференцированный подход к правовой природе ковенантов, можно порекомендовать сторонам отражать различия в природе различных ковенантов текстуально во избежание логических противоречий. Так, ковенанты, находящиеся в пределах контроля должника, как мы установили, могут быть отражены в договоре с использованием как соответствующей обязательственной ("обязан", "обязуется" и т.п.), так и необязательственной терминологии ("кредитор вправе отказаться от договора при условии, что..." или "в случае, если..."). При этом в последнем случае сторонам следует принимать в расчет те риски, которые создает распространенная судебная практика о признании недопустимости потестативных отлагательных условий.
Ковенанты, находящиеся вне полного или частичного контроля должника и поэтому не являющиеся обязательствами ipso jure, во избежание противоречий было бы разумно оговаривать в договоре, избегая терминологию, указывающую на наличие какого-либо обязательства. Думается, что наиболее адекватный путь состоит в выражении таких ковенантов именно в терминах отлагательного условия ("при условии, что..." или нейтрального варианта "в случае, если...").
Таким образом, стороны смогли бы отразить в тексте контракта неоднородную природу различных видов ковенантов и, самое главное, минимизировать риски признания их недействительными в суде.
Кроме того, с учетом множества выявленных нами в этой статье нюансов и актуальных вопросов, на которые еще предстоит найти адекватные ответы, следует, видимо, повторить рекомендацию, часто встречающуюся в западной литературе на эту тему. Сторонам крупных финансовых сделок следует подходить к согласованию ковенантов очень внимательно, уточняя каждый отдельный ковенант и продумывая, а иногда и фиксируя последствия их нарушения <1>.
--------------------------------
<1> Lloyd R.M. Op. cit. P. 349.
В частности, с учетом российской деловой культуры кредитору следует просчитывать и закреплять в качестве ковенантов и те обходные пути, которые некоторые заемщики могут использовать для того, чтобы добиться желаемых экономических целей, формально не нарушая ковенанты. Но такого рода проявления недобросовестности свойственны не только России. В американской судебной практике также встречаются подобные споры. Так, в одном из споров заемщик для обхода ковенанта, запрещающего ему выплату своим акционерам дивидендов, выдавал своим акционерам займы, возврат которых он, судя по установленным обстоятельства дела, не собирался требовать <1>. В России кредиторам стоит просчитывать такие обходные маневры заранее и при возможности перекрывать их при составлении ковенантов. При этом думается, что при очевидности умысла должника на искусственный обход ковенанта суд мог бы применить правило о недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) и, несмотря на формальное отсутствие нарушения ковенанта, признать право кредитора на отказ от договора.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 350.
Ю.Е. ТУКТАРОВ, Л.Е. СЕМИКОВА
УПРАВЛЕНИЕ РИСКОМ БАНКРОТСТВА В ФИНАНСОВЫХ СДЕЛКАХ
Введение
В прошлом году мы опубликовали нашу совместную статью <1> на тему риска банкротства, под которым мы понимаем риск финансовых потерь, возникающих в результате подачи заявления о признании должника банкротом и (или) осуществления в отношении такого заемщика процедуры банкротства <2>. Главное достоинство той статьи заключается в постановке проблемы стоимости процедуры банкротства для кредиторов и собственников бизнеса, а также в анализе такой стоимости на примере российской правоприменительной практики. В результате проведенного исследования мы пришли к выводу, что российский институт банкротства всем участникам коммерческих отношений обходится очень дорого (что оказалось бедой института банкротства и во всех других странах). По признанию многих специалистов, в настоящее время глобальный уровень приобрела тема реформирования законодательства о банкротстве в сторону повышения его эффективности и снижения стоимости, что, скорее всего, приведет к появлению качественно нового законодательства о банкротстве <3>.
--------------------------------
<1> Туктаров Ю.Е., Семикова Л.Е. Сколько стоит банкротство для кредиторов? // Закон. 2009. N 9. С. 145 - 154.
<2> Здесь мы используем термин "заемщик" в самом широком смысле (тот, кто привлекает финансирование), включая компанию, которая привлекла деньги в долг через заключение договора кредита или займа, договора лизинга или факторинга, получив рассрочку платежа по договору поставки или какого-либо иного договора, включая выпуск облигации или выдачу векселя. Схожие с кредиторами риски на себя принимают инвесторы, которые не контролируют актив, в отношении которого они предоставляют свой капитал. Например, это касается владельцев привилегированных акций и в известных случаях владельцев обыкновенных акций, а также участников общества с ограниченной ответственностью с соответствующим размером доли в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью.
<3> Дополнительно см. недавние статьи на эту тему: Dijck G. van, Gramatikov M. What Determines Bankruptcy Costs? An Empirical Investigation // Tilburg University Legal Studies Working Paper N 011/2009; TISCO Working Paper Series on Civil Law and Con flict Resolution Systems N 008/2009 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn.com/abstract=1443113); Cecil M.A. A Reappraisal of Attorneys' Fees in Bank ruptcy // Kentucky Law Journal. 2009. Vol. 98 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn.com/abstract=1496304).
В кризис, когда многие компании испытывают финансовые трудности и нередко заемщики используют такого рода трудности для того, чтобы не платить по своим долгам, особенно легко писать статью о том, каким образом кредиторам нужно управлять риском банкротства заемщика. Несколько лет назад, в период активно растущей экономики, риск банкротства, казалось, имел мало общего с реальностью и являлся тем, что навевает воспоминания о лихих 90-х. Напротив, в настоящее время многие кредиторы необходимость учитывать риск банкротства испытывают крайне остро и часто на своем собственном кошельке. Из негативного опыта следует извлекать уроки. В международную практику финансовых сделок управление риском банкротства вошло после кризиса 1987 г., когда в США и многих других странах недобросовестные должники в массовом порядке стали использовать банкротство либо для давления на кредиторов при реструктуризации долга, либо вовсе для уклонения от погашения обязательств, в том числе посредством применения моратория на погашение суммы основного долга и (или) уплату процентов <1>. Теперь настало время осознать необходимость управления риском банкротства и в российской финансовой практике.
--------------------------------
<1> Один из выводов, которые сделали финансовые институты после анализа текущего кризиса, - это необходимость учитывать цикличность развития экономики (когда период роста сменяется периодом спада). В контексте нашей темы это означает, что при финансировании компании необходимо обязательно учитывать риск банкротства, в том числе ее поведение в случае значительных финансовых затруднений.
В настоящей статье мы анализируем сложившиеся в международной практике стандартные инструменты уменьшения риска банкротства заемщика. В широком смысле управление риском банкротства может осуществляться за счет самых различных инструментов. Например, с этой точки зрения использование залога также направлено на снижение финансовых потерь в случае банкротства должника (поскольку повышается приоритетность залогового кредитора и снижается риск недостаточности средств для удовлетворения его требований). В этой статье мы будем говорить об использовании специальной юридической структуры, на базе которой применяется целый набор инструментов для снижения риска банкротства. Вслед за международной практикой такая юридическая структура для целей настоящей статьи будет называться SPV ("special purpose vehicle") <1>, которая может быть юридическим лицом (компанией), а может и не быть таковым (в международной литературе последние договорились называть фондами) <2>. В российском праве примером такого типа SPV являются паевой инвестиционный фонд и ипотечное покрытие по ипотечным сертификатам участия.
--------------------------------
<1> SPV в лексиконе участников финансовых сделок используется в двух значениях: (а) как структура, которая просто создана для реализации одной сделки (или не скольких сделок); и (б) как структура, которая создана для реализации одной сделки (или нескольких сделок) и в отношении которой предприняты специальные меры по уменьшению рисков банкротства (SPV with bankruptcy remoteness). Подробнее об этом см.: Туктаров Ю., Карпачева М., Соболев Д. Незащищенность инвесторов будет непременно использована // Cbonds Review. 2007. N 8. С. 36 - 40.
<2> См., например: A Framework for European Securitisation (http:// www.europeansecuritisation.com/ Advocacy/ White_Papers/ a_ framework_ for_ european_ securitisation_ WP.pdf).
В результате анализа конкретных инструментов управления риском банкротства мы заметили следующие тенденции. Современные финансы для управления риском банкротства стремятся уйти от обычного (корпоративного) финансирования против всего бизнеса заемщика к специальным видам финансовых сделок (где имущество заемщика ограничено в размерах и его стоимость равна или приближается к размеру предоставляемого финансирования). Например, к таким специальным видам финансирования относятся: (а) проектное и инфраструктурное финансирование (project and infrastructure finance); (б) финансирование под выручку от определенного имущества, например офисного здания, гостиницы, складских помещений или иного вида недвижимого или иного имущества (asset finance); и (в) секьюритизация финансовых активов (asset securitisation) <1>. Названные типы финансовых сделок объединяет то, что по таким сделкам предоставляется финансирование, в отношении которого заведомо известно, что размер активов по отношению к долгу не увеличится, и потому любые непредсказуемые потери обязательно приведут к убыткам на стороне инвесторов <2>.
--------------------------------
<1> Термин "секьюритизация" (от слова "security" в значении "ценная бумага фондового рынка") в данном случае используется для обозначения отдельного способа финансирования, при котором будущая выручка от определенного актива (или совокупности активов) используется для привлечения на фондовом рынке финансирования путем выпуска ценных бумаг, исполнение по которым осуществляется в первую очередь за счет этой будущей выручки (секьюритизация финансовых активов). В Средние века выпускали ценные бумаги под будущую выручку от налоговых поступлений; в 70-е годы прошлого века для секьюритизации стали использовать ипотечные кредиты, затем все прочие кредиты (в том числе потребительские, автомобильные, корпоративные); в настоящее время для секьюритизации используют значительное количество видов и типов активов, по которым планируется определенная будущая выручка.
<2> Названные типы финансовых сделок в данном случае можно противопоставить сделкам корпоративного финансирования (corporate finance), по которым в первую очередь учитываются перспективы определенного бизнеса, отрасли в целом и опыт команды, которая занимается его управлением (см. подробнее: Wright S. International Loan Documentation. London, 2006).
Одной из причин использования специальных видов финансирования является стремление получить возможность управлять риском банкротства. В таких сделках стороны либо вовсе уходят от применения законодательства о банкротстве (в случае использования фонда), либо заранее уменьшают вероятность банкротства (а также вероятность возникновения финансовых потерь), либо предпринимают меры для того, чтобы начало процедуры банкротства, а также ее осуществление и завершение протекали в соответствии с изначальными договоренностями между всеми инвесторами (и под их контролем) <1>. На законодательном уровне названные тенденции выражаются в том, что во многих странах возможность применения фонда все больше расширяется для использования по самым разнообразным финансовым сделкам. Многие страны для специальных видов финансовых сделок правила о банкротстве дополняют диспозитивными нормами или вовсе исключают применение правил о банкротстве (предусматривая применение положений о ликвидации, причем по правилам, которые стороны определят в своей документации по сделке).
--------------------------------
<1> Мы видим тенденцию уменьшения значения процедуры банкротства в силу ряда факторов: (а) она невыгодна сторонам, и они прибегают к реструктуризации долгов должника; (б) она невыгодна, и стороны заранее предприняли меры для исключения применения процедуры банкротства (передача имущества в ПИФы и тому подобные структуры); и (в) некоторые страны вводят специальный вид компаний (проектные компании), в отношении которых не применяются нормы о банкротстве, а в случае недостаточности имущества для удовлетворения требований кредиторов применяется процедура ликвидации по правилам, согласованным кредиторами (например, такого рода компании предусмотрены законодательством Франции) (Baird D.G., Rasmussen R.K. The End of Bankruptcy // Stanford Law Review. 2002. Vol. 55 (доступно в Интернете по адресу: http:// papers.ssrn.com/ sol3/ papers.cfm? abstract_id= 359241)).
Применяющиеся на практике инструменты управления риском банкротства в настоящее время достаточно подробно описаны в разного рода публичных источниках <1>. Современные техники финансирования предполагают участие широкого круга профессиональных участников. В том числе это касается юристов, разрабатывающих с финансистами структуру сделки и готовящих документацию по ней, рейтинговых агентств, через мнение которых формализуется оценка кредитных рисков <2> и часто зависят круг инвесторов и стоимость привлекаемого финансирования <3>. Другая особенность - возможность разделения сделки на несколько этапов и элементов - позволяет выбирать наиболее благоприятную юрисдикцию для осуществления той или иной части сделки. Этот выбор может зависеть как от экономических причин (наличие развитого рынка капитала, льготное налогообложение), так и от юридических (гибкость одной правовой системы и неприспособленность другой) <4>. В итоге на создание специального регулирования, посвященного финансовым сделкам, оказывают влияние рейтинговые агентства и формализованные агентствами стандарты оценки <5>.
--------------------------------
<1> Международные стандарты регулирования секьюритизации финансовых активов можно найти в различных источниках. В частности, авторитетными документами можно назвать следующие: (а) заключения рейтинговых агентств по конкретным сделкам, а также методологические указания рейтинговых агентств об оценке правовых рисков по сделкам секьюритизации (см. сайты рейтинговых агентств: www.moodys.com, www.standardandpoors.com, www.fitchratings.com); (б) общие правовые рекомендации, а также заключения по законодательству отдельных стран таких международных организаций, как Европейский форум секьюритизации (www.sifma.org), Американский форум секьюритизации (www.americansecuritization.com), Ассоциация юристов на рынке ценных бумаг (www.efmlg.org); (в) законодательные акты стран, где уже приняты нормативные акты о секьюритизации и которые имеют успешный опыт их применения (например, Италия, Южная Корея, Малайзия, Франция, Германия, Япония и др.).
<2> Рейтинговые агентства оценивают кредитный риск (риск полного или частичного неисполнения взятых на себя обязательств в связи с невозможностью или нежеланием исполнять свои обязательства заемщиком). Кризис показал, что помимо кредитного риска необходимо оценивать рыночный риск (риск изменения рыночной стоимости имущества) и системный риск по сделке (риск, в том числе связанный с циклическим развитием экономики, когда подъем сменяется падением).
<3> В последние четверть века роль рейтинговых агентств значительно выросла: во-первых, все большее количество активов и видов деятельности финансируются через размещение ценных бумаг (не через получение кредита от банка); во-вторых, большому количеству инвесторов в ценные бумаги предъявляется требование о том, чтобы они вкладывали средства только в те ценные бумаги, которые обладают определенным уровнем рейтинга. Поэтому большое количество сделок по привлечению финансирования оценивались тем или иным рейтинговым агентством (Moody's, Fitch или Standard & Poor's).
<4> При этом несовершенство законодательной базы и правоприменительной практики может иметь более весомое значение для выбора юрисдикции, нежели экономические факторы (Dvorak Y.A. Transplanting Asset Securitization: Is the Grass Green Enough on the Other Side? // Houston Law Review. 2001. Vol. 38. P. 545 - 546).
<5> См., например, Standard & Poor's, Structured Finance Ratings: European Legal Criteria (2005). Эта тенденция существует даже в рамках США - страны с наиболее развитым рынком секьюритизации. В качестве одной из основных угроз для сделок секьюритизации в данном правопорядке рассматривается оспаривание окончательности передачи актива SPV в рамках банкротства спонсора сделки (true sale). Как результат, в отношении любой сделки секьюритизации для получения рейтинга должно быть предоставлено юридическое заключение о соответствии передачи актива в рамках данной сделки характеристикам true sale. Вместе с тем этот вопрос сам по себе является достаточно сложным и малопредсказуемым, в том числе в связи с отсутствием достаточной судебной практики, посвященной оспариванию передачи имущества именно в рамках секьюритизации. Как результат, в 2000 г. в рамках планировавшейся реформы законодательства о банкротстве предполагалось прямо закрепить запрет на оспаривание в банкротстве сделок по передаче имущества в рамках секьюритизации в том случае, если ценные бумаги, выпущенные в результате такой сделки, получили рейтинг от национально признанного рейтингового агентства. То есть по сути предлагалось передать квалификацию той или иной передачи имущества в таких сделках на откуп рейтинговым агентствам. Законопроект в итоге был отклонен - во многом из-за последовавшего скандального банкротства компании Enron, но сама идея, положенная в его основу, показательна с точки зрения влияния рейтинговых агентств на правовое регулирование в данной сфере (Lahny P.J. IV. Asset Securitization: A Discussion of the Traditional Bankruptcy Attacks and an Analysis of the Next Potential Attack, Substantive Consolidation // American Bankruptcy Institute Law Review. 2001. Winter).
В отсутствие формальной унификации страны, создающие национальное законодательство, благоприятствующее таким техникам финансирования, во многом идут по пути имплементации наиболее успешных законодательных решений и существующей в иностранных правопорядках лучшей практики <1>. Это наиболее важно для стран с развивающейся экономикой, к которым относится и Россия. Существующие сомнения в отношении предсказуемости, прозрачности и устойчивости их правовых систем заставляют рассматривать создание специального регулирования, выверенного в соответствии с международными стандартами.
--------------------------------
<1> Frankel T. Cross-Border Securitization: Without Law, but Not Lawless // Duke Journal of Comparative and International Law. 1998. Vol. 8. P. 255, 257; Frankel T. The Law of Cross-Border Securitization: Lex Juris // Duke Journal of Comparative and International Law. 2002. Vol. 12 (доступно в Интернете по адресу: http:// www.tamarfrankel.com/ support-files/ law-of-cb-sec.pdf).
Итак, в настоящей статье будут проанализированы SPV (фонд и компания) <1> с точки зрения их защиты от риска банкротства SPV и тех механизмов, которые применяются для достижения этого в иностранных правопорядках и в России. В связи с готовящимися изменениями отечественного законодательства также будет рассмотрено и регулирование, предлагаемое проектом Федерального закона "О секьюритизации" <2> (законопроект ФСФР) и проектом Федерального закона "О секьюритизации", подготовленным под эгидой Ассоциации региональных банков (законопроект АРБ) <3>. Настоящая статья состоит из двух частей: в первой части рассматривается ограничение риска банкротства путем использования SPV в форме фонда, во второй - защита от риска банкротства в рамках компании, которая используется в качестве SPV.
--------------------------------
<1> Законодателям разных стран рекомендуется создавать условия для секьюритизации финансовых активов как через SPV в виде юридического лица (компания), так и через SPV, которое не является юридическим лицом (фонд). Такое положение предусматривается двумя самыми авторитетными документами относительно секьюритизации: Рекомендации Европейского форума секьюритизации (A Framework for European Securitisation) (http:// www.europeansecuritisation.com/ Advocacy/ White_Papers/ a_framework_ for_european_ securitisation_WP.pdf) и Рекомендации Ассоциации юристов фондового рынка (Legal Obstacles to the Cross-border Securitization in the EU) (http:// www.efmlg.org/ Docs/ EFMLG_ report% 20on% 20legal% 20obstacles% 20to% 20cross-border% 20securitisations% 20in% 20the% 20EU_ adopted% 207% 20May% 202007.pdf).
<2> Проект федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части регулирования секьюритизации финансовых активов)" (законопроект N 249606-5) (http:// www.duma.gov.ru/ faces/ lawsearch/ gointra.jsp?c= 249606-5).
<3> Проект федерального закона "О секьюритизации" (законопроект N 182171-5) (http:// www.atpfinance.com/ userfiles/ files/ Draft_ law_ Securitization.pdf? symfony= 414dc317e14c18eaf 48763539744f45c).
Защита от риска банкротства: фонд
Фонд (юридически обособленное имущество, которое не является юридическим лицом) является очень удобной конструкцией для привлечения финансирования. В настоящем разделе на примере законодательства двух стран (Франции и России) будут показаны фонды в качестве успешных "платформ" для привлечения финансирования. Фонд во многих континентальных странах не отличается большой гибкостью, но на него не распространяются нормы о банкротстве, что повышает его привлекательность для участников финансовых сделок. При этом опыт Франции представляется наиболее интересным и привлекательным примером для сравнения. Французская Республика была первой континентальной страной, позаботившейся о создании специального национального регулирования современных финансовых сделок. Современное французское регулирование - плод многочисленных изменений, направленных на придание большей гибкости и эффективности модели с параллельным расширением ее применения, - рассматривается сегодня в качестве одного из наиболее удачных в Европе.
Франция
Конструкция траста в континентальных правопорядках продолжительное время вызывала известные отрицания (возможности существования), в силу чего европейским законодателям пришлось осуществить поиск правовой конструкции, имитирующей (синтезирующей) функциональные свойства траста. Применительно к секьюритизации впервые такой подход был реализован во Франции - первой европейской стране, создавшей специальное законодательство о секьюритизации. Закон от 23 декабря 1988 г. N 88-1201 ввел новую форму Fondes Commune de Creanes (далее - FCC) - фонд, не имеющий "юридической личности"; при этом было предусмотрено, что в отношении такого фонда невозможно возбуждение процедуры банкротства <1>.
--------------------------------
<1> Aleknaite L. Why the Fruits of Capital Markets are Less Accessible in Civil Law Jurisdictions or How France and Germany Try to Benefit from Asset Securitization // DePaul Business & Commercial Law Journal. 2007. Winter.
Данная форма была новой для французского законодательства, в котором ранее не существовало каких-либо схожих конструкций. FCC определяется как совместное владение (общая собственность), имеющее в качестве единственной цели приобретение прав требований и эмиссию долевых ценных бумаг (паев, долей) <1>, представляющих права в отношении денежных требований. Вместе с тем держатели долевых ценных бумаг несут ответственность за долги фонда (либо субфонда) только в пределах имущества фонда пропорционально имеющимся у них долям. Более того, держатели долей фонда обладают рядом прав участников корпорации. При этом FCC не обладает правами юридической личности, однако к нему не применяются и положения Гражданского кодекса Франции, регулирующие совместную собственность, равно как и правила ГК, регулирующие нераскрытое партнерство (undisclosed partnership) <2>. Таким образом, структура FCC не позволяет отнести его ни к одному из традиционных институтов гражданского права. Принятая конструкция приводит к тому, что правила, регулирующие деятельность иных форм юридических лиц, равно как и регулирующие иные формы ведения совместной деятельности, существующие вне рамок юридического лица, не могут автоматически применяться к FCC. Тем самым круг правил, применяемых к данной форме, ограничивается регулированием, установленным непосредственно в отношении FCC <3>. Результатом являются возможность более гибкого и точечного регулирования данных отношений для законодателя и большая понятность регулирования для участников рынка.
--------------------------------
<1> В российской литературе сложилось деление ценных бумаг на долговые (например, векселя и облигации) и долевые (например, акции, инвестиционные паи и ипотечные сертификаты участия). Долевые ценные бумаги предоставляют право участия в прибылях и убытках в том активе, в отношении которого такие ценные бумаги были выпущены (выданы).
<2> L214-43, L214-48 The Monetary and Financial Code of France.
<3> Aleknaite L. Op. cit.
FCC образуется совместно компанией, ответственной за менеджмент фонда (управляющая компания), и компанией, которая будет действовать в качестве депозитария активов фонда (депозитарий). В качестве управляющей компании может выступать коммерческая организация, лицензированная Commission des Operations de Bourse <1>, единственной целью деятельности которой является управление секьюритизированными фондами <2>. Управляющая компания вправе выступать от имени фонда перед третьими лицами, в том числе в рамках судебных процессов <3>. В силу отсутствия законодательных ограничений управляющая компания может осуществлять управление несколькими фондами. Управляющая компания принимает решения, относящиеся к управлению фондом, в том числе отбирает права требования для приобретения, согласовывает условия приобретения долгового портфеля FCC, совместно с депозитарием фонда составляет его регламент и, если необходимо, согласует с продающим кредитным учреждением либо третьей стороной условия сервисного обслуживания приобретаемых долгов. Также управляющая компания определяет способы инвестирования излишних денежных средств, срок распределения которых не наступил, и под наблюдением депозитария составляет каждые шесть месяцев реестр активов фонда или его субфондов <4>. Подзаконным актом установлено ограничение относительно участников (акционеров) управляющих компаний: банки и их дочерние компании, продающие FCC права требования, вправе индивидуально или совместно владеть не более чем одной третью акций управляющей компании соответствующего фонда <5>.
--------------------------------
<1> Французский орган государственной власти, контролирующий рынок ценных бумаг.
<2> Article L214-47, L214-48 The Monetary and Financial Code of France.
<3> Article L214-48 The Monetary and Financial Code of France.
<4> Ibidem.
<5> Quere M. Securitisation in France: Titrisation // Bonsall D. Securitisation. Butterwoths, 1997. P. 270.
Установлены специальные требования к организации, выступающей депозитарием FCC: в качестве таковой могут выступать французская кредитная организация, французский филиал кредитной организации, зарегистрированной в государстве - члене ЕЭС, либо любая другая организация, одобренная Министерством экономики Франции <1>. Законом установлено, что функции депозитария может осуществлять и цедент, передающий права требования в управление FCC, либо организация, осуществляющая функции сервисного агента по правам требования, переданным фонду <2>. Помимо аккумулирования денежных средств в отношении денежных потоков и прав требований, получаемых фондом, и распределения денежных средств, данная организация также осуществляет проверку решений управляющей компании на соответствие их правилам и условиям, установленным в General Regulations of the Financial Markets Authority <3>.
--------------------------------
<1> Article L214-48 The Monetary and Financial Code of France.
<2> Ibidem.
<3> Article L214-48 The Monetary and Financial Code of France.
Управляющая компания и депозитарий совместно составляют тексты внутренних документов фонда, которые должны быть одобрены Commission des Operations de Bourse после консультации с Банком Франции <1>, в том числе меморандум, относящийся к сделке, целью которого является предоставление подписчикам предварительной информации о сделке <2>.
--------------------------------
<1> Quere M. Op. cit. P. 271.
<2> Article L214-47 The Monetary and Financial Code of France.
Держатели ценных бумаг юридически не участвуют ни в образовании фонда, ни в управлении им, не имеют права отстранить от управления управляющую компанию либо депозитария. Также законодательство Франции не предусматривает какую-либо организацию держателей ценных бумаг ни в качестве отдельного органа, ни в качестве представителя владельцев ценных бумаг, противостоящего фонду, управляющей компании, депозитарию <1>. Представляется, что законодатель не использовал данные конструкции, направленные на обеспечение контроля за действиями управляющих органов, решения которых могут иметь критический характер для интересов инвесторов, заменив их установлением "двуглавой" взаимобалансирующей системы управления FCC, усиленной широкими контрольными полномочиями государственных регуляторов.
--------------------------------
<1> Quere M. Op. cit. P. 275.
Подводя итог, французскую модель Fondes Commune de Creanes можно представить в качестве базирующейся на следующих принципах:
1) наличие специального образования, в отношении которого невозможно применение процедуры банкротства, имеющего строго определенную цель деятельности. Свойства этого образования серьезно отличаются как от свойств образований, построенных на корпоративной модели, так и от свойств образований, построенных на модели совместной собственности, но до определенного предела, смешивающего в себе черты обеих;
2) осуществление управления данным специальным образованием несколькими субъектами права, уравновешивающими друг друга в целях исключения принятия решений, которые могут повлечь нежелательные для инвесторов последствия;
3) применение специальных критериев к субъектам, участвующим в управлении специальным образованием (сводящихся либо к ограничению их правоспособности единственным видом деятельности, либо к установлению требований об их существовании в форме кредитной организации, в отношении деятельности и финансовой устойчивости которых все развитые правопорядки устанавливают строгие стандарты), и тем самым ограничение рисков инвесторов, связанных с возможным наступлением несостоятельности данных субъектов;
4) обширное контролирование деятельности как специального субъекта, так и компаний, осуществляющих управление им со стороны органов государственной власти.
Стоит отметить, что первоначально французский законодатель создал достаточно осторожную и ограниченную по составу имущества структуру <1>, дальнейшее развитие которой пошло по пути постепенного создания больших возможностей использования FCC. Так, сегодня FCT (в 2008 г. в рамках реформы законодательства о секьюритизации FCC был переименован в "Fondes Communes de Titrisation" (далее - FCT)), помимо права неоднократной эмиссии долей, получил возможность эмитировать облигации <2>, участвовать в сделках синтетической секьюритизации (секьюритизации с передачей кредитных рисков, а не самого актива) <3>, с 2008 г. FCT стало возможным использовать для секьюритизации страховых рисков. Впоследствии модель французского фонда была воспринята Португалией <4> и Испанией <5>. Возможность создания SPV в форме фонда также присутствует в специальном законодательстве Люксембурга <6>.
--------------------------------
<1> Quere M. Op. cit. P. 273.
<2> FCT эмитирует облигации в дополнение к выпускаемым паям (минимальное количество - два пая). При этом паи субординированы к облигациям фонда, имеющим больший приоритет. Это изменение имело своей целью расширение круга инвесторов, которые могут быть привлечены ценными бумагами FCT. Инвесторы, имеющие ограничение на перечень инструментов (подобное ограничение зачастую присутствует, например, в отношении пенсионных фондов, страховых компаний), в которые они могут инвестировать имеющиеся денежные средства, не могли быть привлечены в случае, если паи как отдельный вид инструментов не поименованы в разрешенном им круге инструментов. Если в отношении национальных инвесторов подобная проблема может быть разрешена на законодательном уровне, то привлечение иностранных инвесторов становится неразрешимой проблемой. Но даже для потенциальных инвесторов, не ограниченных в возможностях инвестирования, паи создают определенную проблему: непонятно, в каком качестве паи должны отражаться в отчетности - в качестве долевых или долговых ценных бумаг. Проблема опять же особенно остра для привлечения иностранных инвесторов.
<3> Grillo F., Touraine H. Chapter 12: France // The International Comparative Legal Guide to Securitisation 2007. Global Legal Group, 2007 (доступно в Интернете по адресу: http:// www.iclg.co.uk/ index.php?area= 4&kh_ publications_ id=51).
<4> Специальное законодательство Португалии, посвященное сделкам секьюритизации, предусматривает две опции в отношении формы SPV: компания и фонд. По сравнению с французским законом португальское регулирование носит более рестриктивный характер (дополнительное ограничение сделок, которые могут осуществляться с использованием данного законодательства через ограничение круга оригинаторов, установление специальных критериев в отношении прав требований, которые могут передаваться в рамках таких сделок) и содержит более сложную структуру фонда (состоящую из: управляющей компании, сервисного агента, депозитария) (Marques F.L., Amaro R.A. Chapter 42: Portugal // The International Comparative Legal Guide to Securitisation 2007. P. 330). Несмотря на все это, именно SPV-фонд получил большее распространение в Португалии по сравнению с SPV-компанией.
<5> Обзор специального законодательства Испании в отношении SPV см.: Prol F., Ben A. Chapter 49: Spain // The International Comparative Legal Guide to Securitisation 2007. P. 383.
<6> Закон Люксембурга о секьюритизации предусматривает специальные правила для SPV-фонда и SPV-компании, применяемые в случае, если данные образования были созданы в Люксембурге в рамках данного Закона. Существующая в Люксембурге конструкция фонда в целом имеет много общего с вышерассмотренной, за исключением нескольких отличий: 1) возможно еще более узкое ограничение деятельности фонда (если деятельность FCT определена как приобретение прав требования и эмиссия ценных бумаг, то законодательство Люксембурга помимо этого позволяет ограничивать уставные цели фонда только приобретением прав требования либо только эмиссией ценных бумаг); 2) в отличие от FCT SPV-фонд, созданный в Люксембурге, для организации единственной эмиссии не обязан получать лицензию со стороны местного регулирующего органа (однако лицензирование фонда предусмотрено в случае, если образование намерено неоднократно осуществлять публичную эмиссию; при этом фонд не обязан получать лицензию на каждый выпуск); 3) люксембургский фонд может быть организован по модели совместной собственности либо по модели фидуции (траста); выбор относительно применения тех или иных правил должен быть закреплен в организационных документах фонда; 4) возможность придания более активной роли инвесторам посредством их институциализации (подробнее данный вопрос будет рассмотрен далее) (см.: Туктаров Ю.Е., Батуева А.Д. Закон Люксембурга о секьюритизации // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 1; Gudmansson A. Chapter 33: Luxembourg // The International Comparative Legal Guide to: Securitisation 2007. P. 259).
Необходимо отметить и другую французскую новеллу. С 2008 г. во Франции возможно создание SPV и в форме компании (societe de titrisation), к которой в принципе неприменимы процедура банкротства и общие положения о ликвидации, содержащиеся в Коммерческом кодексе Франции <1>. Эта компания может быть создана в форме societe anonyme (аналог российского акционерного общества) или societe par actions simplifiee (акционерное общество упрощенного типа). Управление делами компании осуществляют также управляющая компания и депозитарий <2>. Деятельность societe de titrisation прекращается по завершении обращения эмитированных ею ценных бумаг либо в случае финансовых трудностей компании. При этом и условия, и процедура прекращения компании полностью устанавливаются в ее учредительных документах <3>.
--------------------------------
<1> Article L214-49-3.
<2> Article L214-49.
<3> Societe de titrisation тем не менее не получило пока широкого распространения. Основная причина состоит в отсутствии до сих пор специального налогового режима для компании. Применяемый по общему правилу к компаниям налоговый режим порождает проблему двойного налогообложения, удорожая сделку.
Россия
В российском законодательстве также закреплена форма коллективных инвестиций в виде паевого инвестиционного фонда, которая может использоваться в качестве специальной юридической структуры для привлечения финансирования (SPV). Аналогично французскому фонду российский закрытый паевой инвестиционный фонд (далее - ЗПИФ) также не подвержен риску банкротства. Использование данной формы для целей секьюритизации широкого класса договорных денежных требований стало возможным после внесения изменений в законодательство, позволивших внесение в доверительное управление ЗПИФ денежных требований по обеспеченным ипотекой обязательствам из кредитных договоров и договоров займа (2006), а также прочих обеспеченных кредитов и займов (2008).
Закрытый паевой инвестиционный фонд не является юридическим лицом, а стало быть, в отношении него не распространяется процедура банкротства. При этом ЗПИФ имеет существенные структурные отличия от FCT в вопросе конструкций, направленных на снятие риска недобросовестных действий со стороны управляющей компании. В отличие от FCT, конструкция закрытого паевого инвестиционного фонда предусматривает по сути только один орган управления - управляющую компанию. Специализированный депозитарий обладает крайне ограниченными полномочиями в смысле контроля за деятельностью управляющей компании. По общему правилу управляющая компания вправе осуществлять любые сделки и фактические действия в отношении переданного в доверительное управление имущества, представлять паевой фонд в суде. Контроль обеспечивается за счет придания большей активности инвесторам фонда в форме общего собрания владельцев инвестиционных паев ЗПИФ и (или) инвестиционного комитета (последнее применимо только в том случае, если паи ЗПИФ предназначены для квалифицированных инвесторов).
Общее собрание владельцев инвестиционных паев ЗПИФ вправе утверждать изменения и дополнения, вносимые в правила доверительного управления по кругу вопросов, предусмотренных Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (далее - Федеральный закон "Об инвестиционных фондах") и подзаконными актами ФСФР, принимать решение о замене управляющей организации, досрочном прекращении или продлении срока доверительного управления фондом.
Правила доверительного управления ЗПИФ, паи которого предназначены для квалифицированных инвесторов (т.е. "инвестиционные паи, ограниченные в обороте"), могут ограничивать деятельность управляющей компании необходимостью получения одобрения сделок с имуществом, составляющим ЗПИФ, всеми или несколькими инвесторами (инвестиционным комитетом). Порядок формирования инвестиционного комитета и одобрения им сделок, так же как и критерии таких сделок, устанавливаются правилами доверительного управления. Обязательства по сделкам, совершенным в нарушение данных правил, несет управляющая компания; долги, возникшие по таким обязательствам, не могут погашаться за счет имущества, составляющего ЗПИФ <1>. Таким образом, риск недобросовестных действий управляющей компании может быть сведен к минимуму.
--------------------------------
<1> См. ст. 17.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах". Это положение - специальная норма по отношению к ст. 174 ГК РФ, устанавливающей недействительность (оспоримость) сделки в силу ограничения учредительными документами полномочий органа управления юридического лица на ее совершение. В отличие от нормы ст. 17.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", норма ст. 174 ГК РФ гораздо более лояльна по отношению к контрагентам такого лица: так как возможно "исцеление" порочной сделки с истечением срока исковой давности, установлены более сложный состав фактов, требующих доказывания в процессе (то, что контрагент знал или должен был знать об ограничениях), крайне узкий перечень заявителей (ими могут быть только лица, в пользу которых установлены соответствующие ограничения).
На сегодняшний день первым недостатком легальной конструкции ЗПИФ, инвестиционные паи которого предназначены для квалифицированных инвесторов, является узкий круг прав требований, которые могут входить в состав такого фонда. Российский проект закона о секьюритизации предлагает ввести возможность включения в состав имущества ЗПИФ любых оборотоспособных прав требований (в том числе будущих прав требований) <1>.
--------------------------------
<1> В качестве последствия совершения сделок, не соответствующих условиям договора доверительного управления, предусмотрена их ничтожность.
Второе, на что нужно обратить внимание, - это возможность выпуска облигаций в отношении инвестиционного фонда. Французский законодатель прямо предусмотрел такую возможность, несмотря на то что с догматической точки зрения инвестиционный фонд не является юридическим лицом (потому, казалось бы, должником быть не может). Законодатель во Франции преодолел в себе привычку думать, что облигации может выпустить только лицо. Мы полагаем, что в целях развития российского финансового рынка необходимо также изжить подобное шаблонное представление. Инвесторы в облигации в таком случае получают все преимущества ЗПИФ, в том числе отсутствие риска банкротства, отсутствие необходимости принудительной ликвидации в связи со снижением размера чистых активов ниже размера уставного капитала (п. 4 ст. 99 ГК РФ) и т.п.
В-третьих, проблемой конструкции ЗПИФ является невозможность транширования выпускаемых им ценных бумаг (выделения паев с разными по приоритету правами в отношении одного инвестиционного фонда). Безусловно, наиболее желательным вариантом стало бы прямое внесение в Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" положений, устанавливающих возможность создания двух и более классов ценных бумаг ЗПИФ (с разными правами по ним), будь то паи или облигации. Однако уже сейчас Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" содержит положения, изменение понимания которых со стороны регулятора могло бы позволить создание различных классов паев без внесения изменений в Закон. Так, согласно, ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" "каждый пай удостоверяет право собственности в отношении одинаковой доли в праве общей собственности на имущество, составляющее инвестиционный фонд, и одинаковые права". Вместе с тем слово "одинаковые" можно понимать в двух значениях: "одинаковые" в смысле "равные" и "одинаковые" в смысле "предоставляющие одинаковый набор прав" (перечисленные ранее в той же статье право требовать от управляющей компании надлежащего доверительного управления ПИФ, право на получение денежной компенсации при прекращении договора доверительного управления ПИФ со всеми владельцами инвестиционных паев, право участвовать в общем собрании владельцев инвестиционных паев, право на получение дохода от доверительного управления имуществом). Второе понимание позволило бы отойти от негибкости имеющегося регулирования без внесения изменений в Федеральный закон "Об инвестиционных фондах", не лишив смысла и его абз. 5 п. 1 ст. 14: ни один из классов паев не может быть в принципе лишен предоставляемых инвестиционным паем прав, хотя каждый из классов может предоставлять своим владельцам разные уровни риска и доходности. Подобное изменение понимания равенства прав по инвестиционным паям позволило бы более гибко устанавливать отношения между их владельцами, например, через механизм соглашения сособственников о разделе доходов от общего имущества.
В-четвертых, в Федеральном законе "Об инвестиционных фондах" предусмотрен запрет на выпуск ценных бумаг, производных от паев. В отсутствие четкого понимания степени и характера "производности" можно поставить под сомнение выпуск облигаций с залогом паев, хотя для такого запрета нет никаких причин (ст. 14).
В заключение хотелось бы подчеркнуть, что фонд может выполнять роль "площадки" для привлечения разного рода финансирования. Для этого есть богатый международный опыт, который нам необходимо учитывать и к которому нужно стремиться. Предсказуемые расходы на поддержание деятельности фонда (депозитарий, управляющая компания и пр.) иногда могут быть более выгодными по сравнению с непредсказуемыми расходами и потерями в случае заявления и (или) осуществления в отношении заемщика процедуры банкротства. Нам представляется, что для определенных типов финансирования (с фактором ограниченного количества активов) уход от риска банкротства путем использования фондов может быть приемлемой возможностью.
Защита от банкротства: SPV-компания
Другой альтернативой защиты инвесторов от риска банкротства является создание SPV в форме юридического лица. Инкорпорация SPV в подобной форме по тем или иным причинам может являться более приемлемой (по налоговым соображениям, в силу запрета на включение в состав фонда некоторых видов имущества или рыночной конъюнктуры). Однако начало процедуры банкротства в отношении данных образований в силу сложившейся традиции и привычки в регулировании чаще всего попадает в сферу действия законодательства о банкротстве, что делает проблему защиты от банкротства максимально выраженной. Если вернуться к текущему историческому периоду (когда законодательство о банкротстве основано на императивном методе регулирования и не предполагает свободу усмотрения), то для целей уменьшения риска банкротства заемщика юристы и финансисты активно задумываются и разрабатывают способы уменьшения этого риска.
Управление риском банкротства осуществляется на разных уровнях документов по соответствующей финансовой сделке (см. таблицу 1). В зависимости от качества правопорядка (законодательства и судебной системы) управление рисками осуществляется на разных уровнях документации, участники сделки могут выбрать сразу несколько, а для обеспечения большего спокойствия могут задействовать сразу все уровни документирования. В тех странах, в которых еще не сложились устойчивые правовые традиции защиты коммерческих договоренностей и намерений, новизна и стабильность по финансовым сделкам достигаются путем закрепления специальных положений на уровне закона, посвященного отдельному типу финансовых сделок (в том числе секьюритизации активов, проектному финансированию и тому подобным сделкам) <1>.
--------------------------------
<1> Закон здесь выступает самым легким и быстрым инструментом создания условий для реализации финансовых сделок. Общество в своем сознании лишь потом догоняет уровень развития закона. Но часто возвращает его обратно - до своего уровня! Поэтому законодателю приходится часто предпринимать специальные усилия для того, чтобы закон трудно было обесценить (снизить его уровень прогрессивности). Многим прогрессивным законопроектам какое-то время не суждено стать законом, и они ждут своего часа, когда сознание общественности дорастет до уровня такого законопроекта. Если вернуться к финансам, то всю ситуацию можно охарактеризовать перефразированием известной поговорки: "Народ имеет ту финансовую систему, которую он заслуживает".
Таблица 1. Уровни документации по сделке
|
Собственник |
Акционерное соглашение, учредительные документы |
|
Учредительные |
Устав, учредительный договор, внутренние |
|
Договоры со |
Договор с директором, договор с управляющим |
|
Финансовые |
Кредитный договор или договор займа, эмиссионные |
Риск банкротства компании может принять две формы: (а) принудительное банкротство со стороны кредиторов должника и (б) добровольное банкротство самим должником. Первый раздел настоящего параграфа разделен на две части, отражающие в целом различные институты, применяемые для ограничения риска принудительного и добровольного банкротства. Следующий раздел настоящего параграфа посвящен тем непосредственным формам реализации мер, направленных на защиту от риска банкротства, которые существуют в трех юрисдикциях: США (на примере траста, созданного в соответствии с правом штата Делавэр), Люксембурга (на примере SPV-компании, закрепленной в Законе Люксембурга о секьюритизации), России (на примере уже существующего регулирования и регулирования, предлагаемого проектами специального законодательства о секьюритизации). Делавэр и Люксембург являются "профессиональными" юрисдикциями - домицилями SPV в финансовых сделках. Их регулирование изначально создавалось с активным привлечением представителей рынка, с тем чтобы создать в рамках в целом очень небольшой территории идеальную юрисдикцию для инкорпорации SPV и осуществления финансовых сделок.
Меры против риска банкротства
Защита против риска принудительного банкротства.
Ряд ограничений, обычно устанавливаемых при создании SPV, позволяют предотвратить как добровольное, так и принудительное банкротство или смягчить негативные последствия на случай осуществления процедуры банкротства. Данные меры связаны в первую очередь с кругом обязательств и имущества, находящегося в наличии у SPV.
Специальный предмет деятельности. Для уменьшения риска банкротства заемщика в его учредительных документах устанавливается специальный предмет (цель) деятельности. Специальный предмет деятельности ограничивает заемщика в совершении действий, которые не относятся к тому роду деятельности, ради которой такая структура создавалась и в связи с которой финансировалась. Современные финансы исходят из того, что специализация деятельности заемщика сама по себе приводит к уменьшению рисков совершения ошибок, которые могут послужить причиной для возникновения убытков или банкротства соответствующего бизнеса. Очевидным является то, что операционные риски (риск совершения неправильных действий) существенно возрастают, когда компания начинает заниматься непрофильным для себя видом деятельности. Руководствуясь таким соображением, в обычной кредитной документации часто закрепляется обещание заемщика (covenant) о том, что он не будет менять предмет своей деятельности (отрасль бизнеса и даже нишу в рамках этой отрасли). Однако соблюдение такого договорного обещания нужно проверять на постоянной основе (что связано с дополнительными затратами), поэтому кредиторы заинтересованы более категоричным образом снизить вероятность того, что заемщик начнет заниматься новым видом деятельности или совершать изначально не запланированные действия и сделки (которые могут создать новые риски для инвесторов). К таким мерам относятся закрепление правоспособности на уровне учредительных документов компании <1>, привлечение независимого директора, включение в состав совета директоров представителей кредиторов, а также передача на время привлечения финансирования акций (доли участия) общества в собственность независимой компании (компании, которая на профессиональной основе осуществляет услуги по владению акциями (долями) и обеспечивает соблюдение интересов кредиторов).
--------------------------------
<1> На уровне закона в российском праве законодатель учитывает закономерность "новая деятельность - новые риски" в отношении страховых компаний и кредитных организаций. Законодатель в этих случаях прямо ограничивает деятельность набором тех определенных операций, которые предусмотрены в законодательстве о соответствующем виде деятельности. Ограничение деятельности определенным набором операций снижает расходы кредиторов (инвесторов) на оценку рисков, связанных с предоставлением финансовых средств заемщику, а также снижает расходы на контроль за деятельностью такого заемщика (который осуществляет лишь лимитированное количество действий). Такое снижение рисков и расходов кредиторов (инвесторов) может привести к снижению стоимости привлекаемого заемщиком финансирования.
Таким образом, для уменьшения риска финансовых потерь на должника возлагается обязанность по осуществлению заранее определенных операций (определенного типа операций) и устанавливается запрет на выход из такого коридора деятельности. Соблюдение такого механизма уменьшения риска достигается за счет разного рода инструментария (ковенанты, учредительные документы, привлечение независимого управляющего и (или) акционера и пр.).
Ограничение возникновения новых обязательств. Риск банкротства заемщика уменьшается также за счет установления ограничений и (или) контроля за привлечением заемщиком новых финансовых средств (indebtedness provisions). Необходимость этого требования объясняется риском возникновения у заемщика обязательств, возникновение которых кредиторы не контролируют. В результате появления новых кредиторов будет создана конкуренция в случае начала процедуры банкротства. Участие в процедуре банкротства иных кредиторов, помимо первоначальных, само по себе может ухудшить положение последних, поскольку иное имущество, кроме переданного в связи с осуществлением сделки финансирования, у заемщика отсутствует.
Отсутствие работников в SPV. В большинстве стран, в том числе и в России, работники компании-банкрота обладают приоритетом в рамках процедуры банкротства <1>. Это легко объяснимо соображениями необходимости защиты слабой стороны оборота, "социальной" направленностью государства и пр. Однако в случае с SPV подобные обоснования не работают: строго говоря, эта компания не ведет и не должна вести какую-либо деятельность и даже не в силу необходимости защиты от банкротства: ее функция во многом сводится к обособлению активов (за исключением проектного финансирования, в рамках которого проектная компания (SPV) может осуществлять строительную деятельность). Потому SPV может и в интересах кредиторов должна обойтись без заключения каких-либо трудовых договоров. В связи с этим желательным является запрет на наличие трудовых отношений у SPV <2>.
--------------------------------
<1> Ярким примером может служить отечественное законодательство о банкротстве. Очередность удовлетворения требований кредиторов в конкурсном производстве установлена ст. 134 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которой установлены две очереди требований: в отношении требований кредиторов по текущим платежам (удовлетворяемых в первую очередь) и в отношении требований кредиторов, возникших до принятия заявления о признании должника банкротом. И в первом, и во втором случаях вторая очередь представлена требованиями по оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору. В случае банкротства SPV-компании очередность удовлетворения требований по российскому законодательству будет следующей:
1) текущие требования, связанные с осуществлением процедуры банкротства (в том числе судебные расходы, вознаграждение арбитражного управляющего, лиц, привлечение которых арбитражным управляющим является обязательным в силу Федерального закона о банкротстве);
2) текущие требования, связанные с оплатой труда лиц, работающих по трудовым договорам, и лиц, привлеченных арбитражным управляющим для осуществления своей деятельности, помимо тех, чьи требования включены в предыдущую категорию;
3) текущие требования, связанные с эксплуатационными платежами, необходимыми для осуществления деятельности должника (например, услуги сервисного агента);
4) иные текущие требования, в том числе требования инвесторов SPV, возникшие после признания должника банкротом.
Только после этого начинается удовлетворение требований, возникших до признания SPV банкротом:
5) требования граждан из причинения должником вреда жизни и здоровью, а также требования о компенсации морального вреда;
6) требования о выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работавших по трудовому договору;
7) все иные требования, в том числе и требования инвесторов SPV, возникшие до признания должника банкротом.
Если первую и третью категории требований невозможно заранее минимизировать, то пятая, шестая и отчасти вторая могут быть уменьшены ограничениями на заключение трудовых договоров.
<2> В настоящее время на практике - даже в области корпоративного финансирования - распространенным становится пожелание финансирующей стороны о том, чтобы весь трудовой коллектив бизнеса был оформлен на отдельное юридические лицо; чтобы компания, которой принадлежит производственное имущество (производственная компания), не выступала стороной по трудовому договору. Компания, которая нанимает сотрудников по трудовому договору (операционная компания), оказывает услуги производственной компании по эксплуатации и управлению производственным имуществом. Ясно, что производственная компания в таком случае значительно повышает свое кредитное качество, что может положительно повлиять на стоимость и объем привлекаемого финансирования.
Преимущественное право инвесторов в отношении активов. Другой мерой защиты интересов инвесторов является установление обеспечительного (преимущественного) права в отношении активов, которые находятся у заемщика. Права обеспеченных кредиторов при банкротстве могут варьироваться в зависимости от юрисдикции и конкретного обеспечительного права или конструкции. Главным требованием к той или иной форме обеспечения исполнения обязательств, применяемой в конкретной сделке, является его приоритет в рамках процедуры банкротства (например, залог и соглашение о субординации требований) или вовсе исключение актива из процедуры банкротства (например, обеспечительная уступка или передача, а также прямое указание Закона о том, что обеспечивающее имущество не подлежит включению в состав конкурсной массы <1>). Такая конструкция (использование залога или иного обеспечения) снижает риск принудительного банкротства по инициативе иных лиц, нежели основные (первоначальные) инвесторы. Установление эффективного и устойчивого обеспечения (приоритета) в интересах первоначальных инвесторов относительно всего имущества компании снижает мотивацию прочих кредиторов на заявление и реализацию процедуры банкротства (что, помимо всего прочего, также выступает фактором снижения риска банкротства).
--------------------------------
<1> См. ст. 22 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (ипотечное покрытие не включается в состав конкурсной массы ипотечного агента).
Итак, приоритет одних кредиторов перед другими может быть обеспечен позитивным способом, т.е. путем установления залога или использования других аналогичных инструментов. При этом приоритет может быть обеспечен и негативным способом - путем ограничения возможности прочих кредиторов претендовать на имущество основных кредиторов. В частности, в международной практике для этого используется оговорка о прекращении обязательства исчерпанием определенного имущества (non-recourse clause). Такое условие в обязательстве позволяет ограничивать ответственность должника только тем имуществом, которое было заранее определено и передано в обеспечение по данному обязательству. Как следствие, в случае недостаточности указанного имущества кредитор не вправе потребовать удовлетворения оставшейся части своих требований (за счет всего имущества должника). Такой кредитор лишается возможности затронуть интересы держателей иных долговых обязательств (иных кредиторов).
Стоит отметить, что non-recourse clause возможно не только в рамках англосаксонской правовой системы. Так, например, подобные соглашения рассматриваются как действительные и подлежащие судебной защите в Нидерландах <1>, схожая конструкция содержится и в Гражданском кодексе Италии <2>. Законодательство этих стран позволяет специально предусмотреть в договоре прекращение обязательства в случае недостаточности денежных средств, вырученных в результате обращения взыскания на заранее определенное сторонами имущество.
--------------------------------
<1> Более того, основание для подобных условий существует в Гражданском кодексе Нидерландов: в силу ст. 3:276 кредитор имеет права требовать исполнения своего обязательства за счет всего принадлежащего должнику имущества, если иное не установлено договором (см.: Westeinde M. van't. Chapter 35: Netherlands // The International Comparative Legal Guide to: Securitisation 2007).
<2> Article 2447-bis (b) of the Italian Civil Code.
Защита от риска добровольного банкротства.
Добровольное банкротство (процедура банкротства по инициативе должника) в большинстве юрисдикций имеет две формы реализации: (а) подача заявления о банкротстве менеджментом компании при наступлении условий несостоятельности и (б) подача заявления до наступления таких условий, но с предвидением их наступления. В первом случае объявление о банкротстве рассматривается в качестве обязанности руководства, неисполнение либо исполнение с опозданием которой может повлечь дополнительную ответственность руководителя и (или) участников в случае дальнейшего открытия процедуры в отношении компании. Таким образом, SPV, созданная в виде юридического лица, подвержена риску банкротства по решениям, принимаемым ее органами управления и участниками. В связи с этим к внутренним отношениям SPV применяется целый ряд специальных требований.
Управление SPV-компанией. Необходимы прозрачность и простота системы управления SPV-компанией. Сложная система органов управления в случае SPV создает дополнительные сложности в первую очередь для контроля за деятельностью компании. Преследуя эту цель, многие правопорядки идут на упрощение управленческой структуры, удаляя из структуры SPV такие элементы, как совет директоров (наблюдательный совет), и передавая функции директора SPV профессиональному управляющему, который не связан с инициатором соответствующей финансовой сделки (является независимым). Независимая управляющая компания действует строго в соответствии с ограничениями предмета деятельности, условиями финансовой документации и прочими документами по сделке.
Участники SPV-компании. Второй аспект той же проблемы - определение круга лиц, которые вправе быть участниками SPV-компании. Причина применения данного механизма обусловлена тем, что участники компании имеют самую полную власть над компанией, в том числе могут принять решение об инициировании процедуры банкротства (что принесет инвесторам финансовые потери). Для того чтобы избавиться от произвола участников SPV-компании, целесообразно до полного возврата предоставленных средств передать участие в компании независимым организациям, которые имеют хорошую репутацию и высокий профессионализм.
Независимость SPV от инициатора сделки необходима с точки зрения общепризнанных правил управления рисками. Главная задача при этом состоит в недопущении риска конфликта интересов участников (акционеров) компании и инвесторов SPV. Формализацию этому требованию придает значение методологии рейтинговых агентств <1>. Снятие этого риска включает в себя два аспекта: определение специального (независимого) состава участников SPV и ограничение возможности передачи акций (долей участия) SPV после привлечения финансирования, ради которого SPV создавалась.
--------------------------------
<1> Standard & Poor's Structured Finance Ratings: European Legal Criteria 2005.
Одним из наиболее часто применяемых способов решения последнего вопроса является передача долей (акций) SPV в траст или его функциональный аналог (например, в Нидерландах для этой цели используется фонд (stichting)): это позволяет оградить инвесторов от риска изменения участников (акционеров) компании, которые могут принять неблагоприятные для кредиторов (инвесторов) решения. В случае секьюритизации нежелательным рассматривается участие инициатора соответствующей сделки в уставном капитале SPV, так как это может привести, во-первых, к серьезному конфликту интересов, во-вторых, данная структура может спровоцировать суды на применение доктрины "снятия корпоративной вуали" (в Европе) или материальной консолидации (substantive consolidation) <1> (в США), результатом чего может стать привлечение SPV и ее имущества к банкротству оригинатора <2>.
--------------------------------
<1> Материальная консолидация дает право суду в случае банкротства должника объединять в одну конкурсную массу даже те активы, которые были проданы третьему лицу (но какая-либо связь между продавцом и активом осталась: например, он обязан выкупить такой актив в случае ухудшения его качества). В США угроза применения этого механизма делает защиту от него одним из ключевых требований к структуре, несмотря на то что отсутствуют прецеденты применения этого механизма к указанным сделкам. Применение доктрины substantive consolidation подрывает основу секьюритизации - обособление активов от рисков оригинатора за счет передачи активов отдельному юридическому лицу. Исторически доктрина substantive consolidation выросла из более ранних концепций piercing the corporate veil и turnover proceed ings. Однако результат применения этих доктрин различен: turnover proceedings в качестве результата предполагает возвращение имущества (возможно, не в полном объеме) дочерней компании материнской компании-банкроту, piercing the corporate veil - распространение ответственности перед кредиторами банкрота на дочернюю компанию, substantive consolidation - "объединение как имущества, так и обязательств обеих компаний, исполнение обязательств за счет получающейся в итоге совокупности обязательств, аннулирования требований, существующих в отношениях между этими двумя компаниями, объединения кредиторов обеих компаний для целей одобрения плана реорганизации". В США консолидация в рамках банкротства компании может быть осуществлена даже в том случае, если в отношении второй компании не открыта процедура банкротства. При этом доктрина substantive consolidation была разработана судебной доктриной и не имеет своего закрепления на законодательном уровне. Для определения возможности применения substantive consolidation используются разработанные судами тесты (Securitizations / Ed. by P.D. Dolan, C.V.L. Davis. Law Journal Press, 2000 (доступно в Интернете по адресу: http:// books.google.com/ books?id= rtbXhJJuy8EC&printsec= frontcover&dq= Securitizations&hl= ru&ei= ONvxTNnqJ43I4gaTnZnIAQ&sa= X&oi= book_result&ct= result&resnum= 1&ved= 0CCYQ6AEwAA#v= onepage&q&f= false); Lahny P.J. IV. Asset Securitization: A Discussion of the Traditional Bankruptcy Attacks and an Analysis of the Next Potential Attack, Substantive Consolidation // American Bankruptcy Institute Law Review. 2001. Vol. 9. N 2).
<2> В силу отсутствия аналогичных институтов в российском законодательстве внутри отечественной правовой системы главный риск состоит в возможности конфликта интересов участников SPV и ее инвесторов.
Реорганизация и ликвидация. В качестве риска также рассматривается возможность проведения реорганизации и ликвидации заемщика. Дело в том, что согласно общим положениям о хозяйственных обществах участники (акционеры) общества вправе в любой момент времени принять решение о реорганизации или ликвидации общества. Принятие таких решений для инвесторов может быть связано с несением финансовых потерь <1> или неполучением запланированной выгоды от осуществленных инвестиций. При этом право проведения реорганизации и ликвидации по решению участников общества рассматривается по общему правилу в качестве их априорного и неотъемлемого права, что логично, если смотреть на хозяйственное общество с точки зрения традиционного корпоративного права, рассматривающего компанию в первую очередь в качестве инструмента достижения интересов его участников, а не кредиторов. Подход в сделках секьюритизации и подход в иных финансовых сделках рамках, в которых компания используется в качестве средства защиты интересов инвесторов, а не участников, зеркально отличаются <2>.
--------------------------------
<1> Заявление о ликвидации SPV-компании может привести к снижению стоимости выпущенных такой компанией ценных бумаг, а также трудностям с продажей ее ценных бумаг в течение срока осуществления ликвидации; реализация процедуры ликвидации сама по себе связана с затратами, которые уменьшают размер причитающегося инвесторам имущества. Поскольку в сделках секьюритизации размер имущества ограничен, любое его уменьшение может привести к финансовым потерям на стороне инвестора.
<2> См. подробнее: Туктаров Ю.Е. Секьюритизация и законодательство // Бэр Х. Секьюритизация и право. М.: Волтерс Клувер, 2007.
Независимый директор. Другим заслоном против риска злоупотребления процедурами банкротства может служить назначение независимого директора - фигуры, которая вводится в систему управления SPV-компании, основной функцией которой является защита интересов инвесторов. В обычной ситуации финансирования компаний (корпоративного финансирования) субъектам с разными противоречащими интересами (акционеры, менеджеры, кредиторы) нужно находить баланс между ними. Секьюритизация активов основана на другой парадигме: здесь максимальный приоритет отдается кредиторам (инвесторам), они здесь получают максимально возможную защиту своих интересов. В контексте ограничения риска недобросовестного банкротства распространенной мерой является необходимость получения согласия независимого директора и (или) кредиторов на заявление о признании должника банкротом.
Во многих юрисдикциях ограничение в виде необходимости получения директором предварительного согласия кредиторов может войти в противоречие с обязанностью менеджмента компании-банкрота начать процедуру, в случае если финансовое состояние компании соответствует определенным в законе признакам несостоятельности. Неисполнение такой обязанности может повлечь за собой возможность привлечения менеджмента компании к той или иной форме ответственности. Такой конфликт существует в Польше <1>, Германии <2>.
--------------------------------
<1> Подобные ограничения полномочий директора могут быть признаны действительными в польском праве, но будут иметь силу только между его сторонами (т.е. директором и компанией) и не будут влиять на полномочия директора, предоставленные ему учредительными документами и законодательством, на представление интересов компании (в том числе и на право инициировать процедуру банкротства). При этом члены совета директоров польской компании могут нести ответственность за долги компании, если не заявили вовремя о банкротстве (Pajewska D., Leszczynska A. Chapter 37: Poland // The International Comparative Legal Guide to: Securitisation 2007).
<2> Условие, ограничивающее права менеджмента на начало процедуры банкротства GmbH необходимостью получения согласия независимого директора, будет иметь силу. Однако законодательная обязанность менеджмента заявлять о начале процедуры банкротства вкупе с потенциальной личной ответственностью менеджмента за убытки и перспективой уголовной ответственности за неисполнение этой обязанности не отменяются подобными ограничениями, установленными в организационных документах либо документах сделки (Meier W., Kern M. Chapter 27: Germany // The International Comparative Legal Guide to Securitisation 2007).
Другая проблема подобных ограничений состоит в определении последствий их нарушения. В ряде юрисдикций результат нарушения сводится исключительно к требованию об убытках либо к непризнанию их действительности в качестве направленных против третьих лиц (Франция <1>, Голландия <2>), а не к отказу суда в применении процедуры банкротства. Существуют юрисдикции, в которых подобные ограничения в принципе не признаются (Португалия).
--------------------------------
<1> В соответствии с французским правом организационные документы и (или) любые другие соглашения могут запрещать директорам совершать определенные действия без получения согласия либо консультации с директором, назначенным в качестве независимого директора. Однако в зависимости от правовой формы компании и должности лица, действующего от имени компании, такие условия могут не иметь силы против третьих лиц (Grillo F., Touraine H. Chapter 12: France // The International Comparative Legal Guide to Securitisation 2007).
<2> SPV вправе только предъявить требование об убытках к своим управляющим (Westeinde M. van't. Chapter 35: Netherlands // The International Comparative Legal Guide to: Securitisation 2007).
Меры, направленные на управление риском банкротства,
в отдельных правопорядках
США (траст).
В США, стране с самым развитым рынком секьюритизации в мире, зачастую SPV образуется в форме траста. Траст появился в английском праве в качестве института передачи собственности, позднее развившись в институт, традиционно воспринимаемый в качестве механизма, применяемого в некоммерческих отношениях (дарение, благотворительность, передача собственности в рамках семьи в обход существующих ограничений) <1>. Однако уже в конце XIX в. в США траст нашел свое применение в качестве формы организации бизнеса <2>. С развитием институтов корпоративного права роль траста в качестве организационной структуры бизнеса начала уменьшаться, но, как показала история, это был не окончательный "уход со сцены" <3>. В XX в. траст обрел новую роль в экономических отношениях - в качестве структурного элемента финансовых сделок <4>.
--------------------------------
<1> Langbein J.H. Contractarian Basis of the Law of Trusts // Yale Law Journal. 1995 - 1996. Vol. 105. P. 625.
<2> Во многом это было предопределено негибкостью корпоративного права того времени. Непосредственный след этого - традиционное название законодательства, направленного на борьбу с ограничением конкуренции в США, - "anti-trust law".
<3> В американской литературе существует мнение о продолжающейся конкуренции корпорации и траста в качестве организационных форм бизнеса.
<4> Как результат, по подсчетам профессора Лангбейна, в США в конце XX в. до 90% денежных средств, переданных в трасты, входят в состав коммерческих трастов. При этом примерный объем денежных средств, составляющих коммерческие трасты, составляет примерно 14 трлн. долл. Помимо секьюритизации трасты используются в качестве юридической формы пенсионных фондов, фондов коллективных инвестиций (mutual funds) и т.д. (Langbein J.H. Secret Life of the Trust: the Trust as an Instrument of Commerce // Yale Law Journal. 1997 - 1998. Vol. 107. P. 166).
В самом общем виде структура траста предполагает наличие трех субъектов: учредителя траста (settlor of trust), передающего имущество для управления трастовому управляющему (trustee), и бенефициара - лица, в пользу которого осуществляется управление трастом. При этом учредитель и трастовый управляющий, бенефициар и трастовый управляющий могут совпадать в одном лице. Формальным собственником имущества становится трастовый управляющий, но использование имущества возможно только в соответствии с документами, устанавливающими условия траста. Траст позволяет достигать обособления актива <1>: имущество, переданное в траст, не может быть использовано для удовлетворения требований личных кредиторов формального собственника - трастового управляющего. Возможности кредиторов учредителя траста по удовлетворению своих требований за счет имущества, переданного им в траст, также ограничены.
--------------------------------
<1> Хансманн и Маттей отмечают, что именно этот "вещно-правовой" эффект траста и является его главным преимуществом, достижение которого одними только обязательственными средствами (например, с помощью договора в пользу третьего лица) вне специального правового института невозможно (Hansmann H., Mattei U. The Functions of Trust Law: a Comparative Legal and Economic Analysis).
Долгое время траст, являясь институтом права справедливости, существовал вне законодательного регулирования. Активное использование траста в качестве формы организации бизнеса побудило к принятию штатами законов о трасте <1>, а в 1990-е гг. - к разработке Единообразного кодекса о трастах США, принятого в 2000 г. и ныне одобренного многими штатами.
--------------------------------
<1> По подсчетам профессора Ситкова, в 29 штатах существуют собственные законы о трасте. При этом он выделяет несколько поколений таких актов, первое из которых связано с принятием в 1890 г. Закона Массачусетса о бизнес-трастах, появившегося на волне популярности траста в качестве формы бизнеса, а последний - с принятием Закона о трастах штата Делавэр.
Тем не менее в рамках данной статьи более интересно рассмотреть регулирование, предусмотренное Delaware Statutory Trust Act (далее - Закон Делавэра). Этот Закон был принят в 1988 г. и по сей день считается наиболее качественным и удобным для трастов, используемых в коммерческой сфере <1>. Несмотря на то что формально траст не является юридическим лицом - по крайней мере в том понимании, которое существует в отечественной доктрине, мы считаем нужным рассмотреть меры, направленные на защиту компании, именно на примере траста. Помимо широкого использования в коммерческих сделках, та модель траста, которая нашла свое отражение в Законе Делавэра, по своей сути крайне близка к юридическому лицу: траст также имеет обособленное имущество, через трастовых управляющих способен быть истцом и ответчиком в суде, более того, этот траст впоследствии может быть преобразован в любую иную коммерческую организацию либо объединен или присоединен к иной коммерческой организации (будь то траст или компания). К бизнес-трасту применима процедура банкротства <2>. Таким образом, общий набор рисков, присущих SPV-трасту, в данном случае будет идентичен набору рисков SPV-компании.
--------------------------------
<1> Sitkoff R.H. Trust as "Uncorporation": A Research Agenda. University of Illinois Law Review, 2005. N 1 (доступно в Интернете по адресу: http:// www.law.uiuc.edu/ lrev/ publications/ 2000s/ 2005/ 2005_1/ Sitkoff.pdf).
<2> Bankruptcy Code, § 101(9), § 109.
С другой стороны, главная особенность Закона Делавэра - крайняя гибкость регулирования, позволяющая создавать самые разнообразные наборы прав и обязанностей для участников отношений. Сам законодательный акт устанавливает в качестве своей политики "придание максимального эффекта принципу свободы договора и исполнимости (enforceability) документов траста (governing documents)". Эту мысль подтверждает и текст: большая часть положений предусматривает возможность установления сторонами иных правил договорным путем. Все это позволяет наиболее точно и эффективно отражать интересы инвесторов в отношении контроля рисков.
Закон определяет statutory trust как неинкорпорированную организацию, являющуюся отдельным юридическим субъектом (separate legal entity). Значительный акцент сделан на обособление и защиту активов - как иных активов бенефициаров и трастовых управляющих <1>, так и активов фонда. Бенефициар имеет право общей собственности (undivided beneficial interest) в отношении имущества траста, но, если иное не установлено документами траста, бенефициар не имеет прав в отношении конкретного имущества траста <2>. Кредиторы бенефициаров и личные кредиторы трастового управляющего не имеют права получать владение либо осуществлять иные средства правовой защиты в отношении имущества траста <3>.
--------------------------------
<1> Трастовый управляющий несет личную ответственность за действия, совершенные им в качестве управляющего трастом, только перед трастом и бенефициарами (§ 3803(b) Delaware Statutory Trust Act). Бенефициарам по умолчанию предоставлено то же ограничение личной ответственности, что и участникам закрытой компании (компании с ограниченной ответственностью), образованной в соответствии с корпоративным правом штата Делавер, однако это ограничение ответственности может быть снято документами траста (§ 3803(a) Delaware Statutory Trust Act).
<2> § 3805(a)(c) Delaware Statutory Trust Act.
<3> § 3805(c)(g) Delaware Statutory Trust Act.
Преимущественное право кредиторов в отношении активов. Закон позволяет осуществлять внутреннее дробление имущества траста. Возможен выпуск нескольких серий (классов) ценных бумаг, каждая из которых связана с определенной частью имущества (активов) траста. В этом случае - при достаточной обособленности этого актива в рамках траста (раздельный учет, отделенность от иного имущества траста или имущества, связанного с иной серией ценных бумаг, отражение в бухгалтерской отчетности) - внутренние документы траста могут предусматривать, что удовлетворение обязательств и расходов, возникших в отношении обязательств, связанных с конкретной серией (классом) ценных бумаг, возможно только за счет имущества, связанного с этой серией (классом) ценных бумаг, но не имущества, связанного с иными сериями (классами) или с самим трастом. В этом случае, если иное не установлено документами траста, и обязательства самого траста, и обязательства, связанные с иными сериями (классами) ценных бумаг, не могут быть исполнены за счет имущества, связанного с этой серией (классом) <1>.
--------------------------------
<1> Paragraph 3804(a) Delaware Statutory Trust Act. Исполнение обязательств, связанных с одной серией ценных бумаг, за счет имущества, отнесенного к другой серии, может устанавливаться внутренними документами для создания дополнительной защиты ценных бумаг первой серии.
Контроль бенефициаров за трастом и участие в управлении. Закон Делавэра также предусматривает как возможность присутствия в трасте нескольких серий, групп, классов трастовых управляющих, бенефициаров и ценных бумаг, имеющих соответствующие права, полномочия и обязанности, так и возможность появления таких категорий в дальнейшем в процессе существования траста <1>.
--------------------------------
<1> Paragraph 3806(b)(1)(2) Delaware Statutory Trust Act.
Закон Делавэра не содержит даже диспозитивных указаний относительно круга действий, которые должны получать одобрение со стороны бенефициариев (например, одобрение тех или иных сделок, в том числе и выпуск новой серии ценных бумаг, одобрение подачи заявления о добровольном банкротстве), т.е. внутренние документы траста могут устанавливать любой перечень подобных вопросов, как и любую процедуру принятия решения. Более того, в том случае, если внутренними документами траста предусмотрено существование нескольких серий групп, классов бенефициариев, внутренние документы траста могут дифференцированно определять их право голоса, предоставляя его либо всем им, либо только определенной группе, классу, серии. При этом может быть предусмотрен как единый подсчет результатов голосования, так и отдельный по каждому классу, группе, серии. Участники сделки самостоятельно могут выбрать принцип подсчета голосов (например, равный, в зависимости от количества принадлежащих бенефициару, в зависимости от доли в праве общей собственности и др.) <1>.
--------------------------------
<1> Paragraph 3806(b)(4) Delaware Statutory Trust Act.
Также внутренние документы траста могут предоставлять любые права третьим лицам, не являющимся ни бенефициариями, ни трастовыми управляющими, что позволяет вводить аналог "независимого директора" в структуру управления трастом <1>.
--------------------------------
<1> Paragraph 3806(b)(8) Delaware Statutory Trust Act. Тем не менее, по замечанию американских юристов, аналог независимого директора в случае создания SPV в форме траста обычно не используется.
Изменение внутренних документов траста согласно Закону Делавэра возможно без согласия или участия в голосовании конкретного трастового управляющего или бенефициара, класса, группы, серии бенефициаров или трастовых управляющих, в случае если это предусмотрено внутренними документами <1>.
--------------------------------
<1> Paragraph 3806(b)(3) Delaware Statutory Trust Act.
Реорганизация и ликвидация. В отношении траста возможна реорганизация в форме присоединения или слияния с другим трастом и (или) иной коммерческой организацией (business entity). Если иное не установлено документами траста, присоединение или слияние должно быть одобрено всеми трастовыми управляющими и бенефициарами траста. При этом Закон не содержит прямых ограничений на установление в документах траста полного запрета в отношении реорганизации в форме присоединения или слияния <1>. Траст также может быть преобразован в иную коммерческую организацию (business entity). Процедура преобразования должна быть санкционирована согласно процедуре, установленной документами траста. В случае если они не определяют специальную процедуру одобрения, одобрение должно быть получено в рамках процедуры, определенной документами траста для одобрения присоединения или слияния траста. Если документы траста не содержат специальных положений ни в отношении процедуры одобрения преобразования, ни в отношении одобрения присоединения или поглощения, но при этом не запрещают преобразование траста, оно может быть санкционировано через одобрение всеми бенефициарами и всеми трастовыми управляющими <2>.
--------------------------------
<1> Paragraph 3815 (a) Delaware Statutory Trust Act.
<2> Paragraph 3821 (b) Delaware Statutory Trust Act.
По умолчанию траст бессрочен и может быть прекращен или отозван бенефициаром или иным лицом только в соответствии с условиями, установленными в документах траста. В случае если траст не бессрочен, он может быть ликвидирован при наступлении момента или события, определенных в документах траста, и после подачи сертификата об отмене в порядке, установленном законом. В этом случае траст продолжает существовать и после момента наступления события или даты, определенных как основание его прекращения, при наличии одобрения или письменного согласия всех оставшихся бенефициаров (и любых иных лиц, чье согласие требуется в соответствии с документами траста для отмены прекращения траста). Однако если прекращение траста было результатом голосования или письменного согласия бенефициаров или иных лиц, имеющих право принимать данное решение, прекращение траста не может быть отменено, кроме как в случае, если каждый из бенефициаров, их представителей и иных лиц, голосовавших за прекращение траста или выразивших свое согласие, проголосовал или выразил свое согласие на сохранение траста <1>.
--------------------------------
<1> Paragraph 3808 (a) Delaware Statutory Trust Act.
В случае если документы траста допускают выпуск отдельного класса ценных бумаг, обязательства по которым исполняются за счет достаточным образом обособленного имущества траста, то такая часть траста может быть прекращена, не затрагивая весь траст целиком или другие части траста. Если иное не предусмотрено документами траста, прекращение, ликвидация траста или любой серии не влияет на ограничение ответственности в отношении серии, установленной документами траста <1>.
--------------------------------
<1> Paragraph 3808 (f) Delaware Statutory Trust Act.
Траст, который был прекращен, должен исполнить или предоставить разумное обеспечение для исполнения всех требований и обязательств, включая условные и несозревшие и еще не возникшие требования и обязательства, которые, основываясь на факте существования траста, могут возникнуть в течение десяти лет с момента его прекращения. В случае достаточности имущества обязательства должны быть исполнены полностью и разумное обеспечение условных и несозревших обязательств должно быть предоставлено в полном объеме. В случае недостаточности имущества обязательства должны быть исполнены или средства для их исполнения предоставлены в соответствии с их очередностью, а среди требований и обязательств одинаковой очередности - пропорционально размеру активов, имеющихся для их удовлетворения. Если иное не установлено документами траста, любое остающееся имущество должно быть распределено между бенефициарами <1>.
--------------------------------
<1> Paragraph 3808 (e) Delaware Statutory Trust Act.
Закон Делавэра о трастах предоставляет широкую свободу сторонам в формулировании в документах траста положений, касающихся управления трастом. По общему правилу управление делами траста осуществляет трастовый управляющий (управляющие). При этом в пределах, установленных документами траста, любое иное лицо может быть наделено правом давать указания трастовому управляющему либо иным лицам, осуществляющим управление делами траста <1>. Количество трастовых управляющих не ограничено и устанавливается документами траста; каждый из классов бенефициариев может иметь собственного трастового управляющего, при этом трастовые управляющие могут иметь различные полномочия и обязанности по отношению к трасту <2>.
--------------------------------
<1> Paragraph 3806 (a) Delaware Statutory Trust Act.
<2> Paragraph 3806 (b)(2) Delaware Statutory Trust Act.
Люксембург.
Закон Люксембурга о секьюритизации, принятый 22 марта 2004 г. и до сих пор считающийся одним из лучших в Европе, ввел две возможные формы SPV: компания и фонд. Конструкция фонда в целом аналогична французскому FCT и не будет рассматриваться в данном разделе. SPV-компания, согласно праву Люксембурга, может быть образована в одной из четырех организационно-правовых форм: публичной компании с ограниченной ответственностью (societe anonyme), коммандитного общества (societe en commandite par actions), частной компании с ограниченной ответственностью (societe a responsabilite limitee) или кооперативной компании в форме публичной компании с ограниченной ответственностью (societe cooperative organisee comme une societe anonyme). Закон не ввел специального регулирования внутренних корпоративных отношений SPV-компании, оставляя эти вопросы в рамках регулирования существующего законодательства о юридических лицах.
Закон предусмотрел создание в рамках одной компании нескольких компатментов (обособленных имущественных комплексов), создавая возможность в рамках одной компании выпускать несколько классов ценных бумаг, обязательства по которым зависят и обеспечены отдельным имущественным комплексом (компатментом). При этом обязательства, связанные с имуществом одного компатмента, не могут быть исполнены за счет имущества иного компатмента, отдельный компатмент может быть ликвидирован, не затронув при этом остальные компатменты и всю компанию целиком.
Закон Люксембурга ввел возможность установления контрактных ограничений на возбуждение процедуры банкротства SPV-компании (они могут быть закреплены как в учредительных документах компании, так и в любом соглашении). Это правовое решение достаточно показательно с точки зрения специфики таких сделок и требующегося для них оптимального регулирования. По мнению люксембургских юристов, судьба аналогичного ограничения в соглашении, к которому применяется право Люксембурга, но не Закон о секьюритизации, достаточно неопределенна в силу отсутствия как прямого правового регулирования, так и прецедентов оспаривания подобных решений. Однако возможно, что в случае заключения такого соглашения и его последующего нарушения одной из сторон подобное соглашение, даже если оно будет признано действительным судом, будет иметь в качестве своего единственного последствия только право требовать компенсации убытков, причиненных его нарушением. Эта позиция усиливается обязанностью директоров возбуждать процедуру банкротства, если в компании сложились условия несостоятельности, описанные в Законе <1>. Специальное регулирование, установленное Законом Люксембурга о секьюритизации, закрепляет исключение из этого подхода. Статья 64 Закона Люксембурга прямо устанавливает возможность закрепления в уставе, иных соглашениях SPV-компании отказа от права на начало процедуры банкротства SPV как инвесторами, так и самой компанией. При этом в качестве результата обращения за банкротством в нарушение таких положений закрепляется недопустимость инициированной процедуры (т.е. требования о возбуждении процедуры будут отклонены судом) <2>.
--------------------------------
<1> Если компания прекратила выплату своих долгов, срок оплаты которых наступил, и не имеет возможности получения дополнительного финансирования (см.: Gudmansson A. Chapter 33: Luxembourg // The International Comparative Legal Guide to Securitisation 2007. P. 260).
<2> Ibidem.
Таким образом, для SPV-компании может быть как полностью исключена процедура банкротства (и в этом случае она по сути становится в определенной мере похожей на французскую SPV-компанию), так и изменены условия ее начала.
Россия.
В данном разделе считаем нужным рассмотреть ограничение риска банкротства SPV, созданной по российскому праву в форме ипотечного агента, фонда, хозяйственного общества. Также здесь стоит сравнить регулирование, предложенное авторами отечественных законопроектов о секьюритизации.
Специальный предмет деятельности. На уровне уставных документов российское регулирование имеет принципиальные отличия в зависимости от вида юридического лица. При этом нужно иметь в виду два важных параметра применения специального предмета деятельности:
- внешний (возможность признать недействительной сделку, которая выходит за пределы специального предмета деятельности заемщика);
- внутренний (возможность изменения заемщиком предмета своей деятельности вопреки воле кредиторов и прочих инвесторов).
С учетом двух названных параметров юридические лица по российскому праву в зависимости от строгости соблюдения специального предмета деятельности можно разделить на три группы: (а) мягкие, (б) умеренные и (в) сильные юридические лица.
а) Мягкие. Для хозяйственных обществ установлено правило об их универсальной правоспособности, и ограничение предмета деятельности в уставе снабжено мягкой защитой: выходящие за специальный предмет деятельности сделки могут быть признаны недействительными только в течение одного года и при условии, что доказано, что контрагенты знали о таком ограничении <1>. Кроме того, участники общества вправе самостоятельно в любое время внести изменения в уставные документы и изменить предмет своей деятельности <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановления ФАС Поволжского округа от 9 октября 2003 г. N А55-1149/03-14, от 3 ноября 2004 г. N А12-15846/03-С32; Постановление ФАС Уральского округа от 6 февраля 2008 г. N Ф09-10567/07-С5 по делу N А07-926/07-Г-ИЭР. В рамках данных судебных споров основной причиной отказа в признании сделок недействительными по основанию, предусмотренному ст. 173 ГК РФ, послужила именно недоказанность истцом того факта, что контрагенты знали или заведомо должны были знать о незаконности сделки на момент заключения договора.
<2> Предмет деятельности хозяйственного общества в смысле ст. 173 ГК РФ закрепляется в уставе, исключительной компетенцией на изменение которого обладает общее собрание акционеров (в акционерном обществе) либо общее собрание участников (в обществе с ограниченной ответственностью). Передача компетенции по внесению изменений в предмет деятельности совету директоров (наблюдательному совету) невозможна (хотя если бы это было возможным, то путем введения в совет директоров независимых директоров можно было бы обеспечить контроль кредиторов за неизменностью предмета деятельности согласно уставу общества-заемщика).
Возможным вариантом установления контроля за изменениями предмета деятельности должника является заключение акционерного соглашения (в обществе с ограниченной ответственностью - договор об осуществлении прав участников общества) между всеми или частью участников общества, участие которых необходимо для принятия решения об изменении предмета деятельности общества общим собранием, с одной стороны, и кредитором - с другой. Однако и данный механизм недостаточно эффективен в силу последствий нарушения такого соглашения. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не устанавливает напрямую последствий нарушения этого договора. Вместе с тем Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" напрямую устанавливает запрет на признание недействительными решений органов управления общества по мотиву нарушения акционерного соглашения. В то же время взыскание убытков может явиться неадекватным средством правовой защиты для кредитора в силу сложности доказывания причинно-следственной связи и самого наличия убытков от изменения предмета деятельности общества и тем более сложности доказывания их размера.
б) Умеренные. Для учреждений, унитарных предприятий и некоммерческих организаций действует общее правило, согласно которому такие организации обладают специальной правоспособностью, потому контрагенты обязаны проверять уставные документы таких лиц, и выход за пределы предмета деятельности может быть признан либо будет недействительным (внешняя защита) <1>. В части внутренней защиты с названными юридическими лицами дело обстоит иначе: собственники учреждений и унитарных предприятий вправе в любое время вносить изменения в уставные документы таких лиц. В предмет деятельности упомянутых некоммерческих организаций также могут быть внесены изменения органами таких организаций.
--------------------------------
<1> В отношении учреждений ВАС РФ Постановлением от 22 июня 2006 г. N 21 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации" установил две возможные формы последствий заключения сделок, выходящих за пределы специальной правоспособности учреждения: в случае если специальная правоспособность учреждения установлена законом или иным правовым актом, сделки, выходящие за ее пределы, ничтожны (ст. 168 ГК РФ); в случае если специальная правоспособность установлена иным основанием, сделки, выходящие за ее пределы, являются оспоримыми и могут быть признаны недействительными по основанию, предусмотренному ст. 173 ГК РФ (п. 1 Постановления от 22 июня 2006 г. N 21).
В качестве последствия совершения сделок, противоречащих целям и предмету деятельности унитарных предприятий, определенных законом или иными правовыми актами, установлена ничтожность (ст. 168 ГК РФ) (см. п. 18 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").
В судебной практике существует неопределенность относительно формы недействительности сделок некоммерческих организаций, совершенных с выходом за пределы специальной правоспособности. Так, сделка, совершенная некоммерческой организацией - коллегией адвокатов, была признана оспоримой по ст. 173 ГК РФ (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22 октября 2008 г. N Ф03-4557/2008 по делу N А73-3970/2008-17). Тот же подход, но уже в отношении сделки фонда применялся и в арбитражной практике судов Московского округа (см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 октября 2007 г. по делу N А40-43061/07-50-354, позднее поддержанное Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2007 г. N 09АП-17179/2007-ГК по тому же делу). С другой стороны, как минимум судебная практика одного округа предусматривает в качестве последствия сделок фонда, выходящих за пределы его специальной правоспособности, ничтожность сделки (ст. 168 ГК РФ) (см. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 4 апреля 2006 г., 28 марта 2006 г. N Ф03-А59/06-1/858 по делу N А59-434/05-С10).
в) Сильные. В российском праве есть организации, обладающие одновременно сильной внешней и внутренней защитой: устав ипотечного агента должен определять цель и предмет его деятельности, при этом изменение или дополнение данных положений устава не допускается. Сделки ипотечного агента за пределами предмета его деятельности изменяют, создают или прекращают права и обязанности для его управляющей компании, но не создают обязательства для ипотечного агента ни в отношении управляющей компании, ни в отношении третьих лиц <1>. Аналогичная норма предусмотрена в отношении сделок управляющего инвестиционным фондом (который не является юридическим лицом). Также есть и организация с сильной внутренней защитой (против изменения учредительных документов): в отношении фонда по умолчанию предусмотрено правило о сохранении устава в неизменном виде, если уставом не предусмотрена возможность его изменения органами фонда (п. 1 ст. 119 ГК РФ) <2>.
--------------------------------
<1> Статья 8 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах".
<2> Впрочем, стоит отметить, что даже в отсутствие установленного в уставе права органов фонда вносить в него изменения устав может быть изменен в судебном порядке, если сохранение устава фонда в неизменном виде влечет последствия, которые невозможно было предвидеть при его учреждении. Заявителем в данном случае могут выступать как органы фонда, так и государственный орган, осуществляющий надзор за деятельностью фонда.
Слабая внутренняя защита (от изменения специального предмета деятельности) обычно компенсируется документацией на уровне собственника заемщика (SPV). Например, возможность внесения изменений в устав ипотечного агента на практике уменьшается с помощью использования (а) преимуществ иностранного законодательства, которое позволяет на уровне учредительных документов закрепить запрет на изменение устава принадлежащего ему акционерного общества (фонд по голландскому праву или charitable trust (благотворительный траст) в английском праве), либо (б) преимуществ российского законодательства, которое предусматривает аналогичную возможность в рамках фонда (ст. 118 ГК РФ).
Таблица 2. Степень внешней и внутренней защиты
|
Форма |
Внешняя |
Внутренняя |
|
1. Фонд |
Статья 168 либо 173 ГК РФ |
Сильная |
|
2. Общество |
Статья 173 ГК РФ |
Слабая |
|
3. Ипотечный |
Статья 8 Федерального |
Слабая |
Мы участвовали в разных рабочих группах по созданию законодательства о секьюритизации, и в каждой из них периодически высказывалась точка зрения, согласно которой для целей финансовых сделок целесообразно ввести специальный вид юридического лица. Для такого вида юридического лица предлагается ввести специальный режим регулирования, в том числе в части специального предмета деятельности и запрета его менять в течение жизни финансовой сделки (до полного погашения привлеченного финансирования). Цель такого юридического лица в целом коммерческая, но непосредственно заключается в уменьшении рисков различного рода кредиторов и прочих инвесторов. Между тем оба современных российских законопроекта идут по пути адаптации хозяйственного общества к потребностям специальных финансовых сделок. Законопроекты предлагают на уровне закона закрепить запрет вносить в устав изменения, направленные на изменение предмета деятельности специального хозяйственного общества (до полного исполнения обязательств перед кредиторами).
Подавляющее большинство стран также идут по пути адаптации существующих корпоративных форм (расширения их функциональных возможностей), нежели по пути введения специального вида юридического лица. Мы полагаем, что оба пути имеют право на существование и оба могут быть успешно реализованы. В континентальных странах выход (коридор) на рынок ценных бумаг ограничен видом ценных бумаг (акции, облигации и паи), а также видом организационно-правовой формы юридического лица (хозяйственные общества и унитарные предприятия) <1>. По этой причине введение специального юридического лица потребует внесения изменений и в законодательство о рынке ценных бумаг.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Туктаров Ю.Е. Законодательство о рынке ценных бумаг: ценные бумаги versus секьюрити // Вестник Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2005. N 5.
Для того чтобы не выполнять масштабную работу по изменению разного рода законодательных массивов, законодатель предпочитает сделать несколько вставок в положения о хозяйственных обществах: (а) присвоить специальное название, чтобы дать сигнал контрагентам о наличии специальной правоспособности (например, ипотечный агент и специализированное финансовое общество); (б) дать возможность предусмотреть в уставе специальный предмет деятельности (какие действия может совершать и какие не может совершать) и (в) запретить внесение изменений в учредительные документы в течение срока обращения облигаций и при наличии непогашенного долга (изменения могут быть внесены только при согласии кредиторов и прочих инвесторов).
Ограничение возникновения новых обязательств. Необходимость ограничения возникновения новых обязательств осознается и реализуется в действующем российском законодательстве через разные инструменты, в том числе через специальный предмет деятельности ипотечного агента. Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" требует отражения цели и предмета деятельности ипотечного агента в уставе <1> и закрепления формулы "ипотечная специализированная организация" или "ипотечный агент" в полном фирменном наименовании <2>. При этом в случае нарушения применяются не общие положения ст. 173 ГК РФ <3>, а специальная норма, предусматривающая последствия, аналогичные последствиям сделок, совершенных управляющей компанией ЗПИФ с превышением ограничений, установленных правилами доверительного управления ЗПИФ. Сделки, заключенные вне установленных целей ипотечного агента, рассматриваются как действительные, но создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности для коммерческой организации, выполняющей функции управляющего, и не влекут за собой для ипотечного агента обязанностей ни в отношении управляющей компании, ни в отношении третьих лиц.
--------------------------------
<1> Дальнейшее изменение или дополнение этих положений запрещается.
<2> Это должно исполнять роль сигнала о специальной правоспособности для всех иных лиц. Однако необходимо отметить, что при этом отсутствует запрет на использование этих формулировок другими компаниями.
<3> Механизм, закрепленный ст. 173 ГК РФ, требует необходимости доказывания того факта, что вторая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о ее нарушениях.
Проект закона о секьюритизации Ассоциации региональных банков (далее - АРБ) также исходит из необходимости установления в уставе специального финансового общества (далее - СФО) исключительных видов деятельности и опционально запрещенных видов деятельности. При этом предполагается более гибкое регулирование: изменение соответствующих положений устава возможно, но только с согласия владельцев облигаций общества (или кредиторов, если выпуск облигаций не входит в предмет деятельности общества) <1>. Вопрос о последствиях нарушения решен аналогично положениям Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах". Проект специального законодательства о секьюритизации ФСФР предусматривает аналогичные последствия для сделок, совершенных в нарушение специального предмета деятельности SPV <2>.
--------------------------------
<1> Последнее позволяет использовать СФО в сделках секьюритизации, не предполагающих выпуск облигаций.
<2> Основное отличие состоит в том, что предлагается закрепить специальный предмет деятельности SPV на уровне закона, а не учредительных документов компании ("привлечение денежных средств физических и юридических лиц посредством эмиссии облигаций, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом денежных требований (или) ценных бумаг, принадлежащих такому специализированному финансовому обществу").
Ограничение трудовых отношений. И Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах", и проекты специального законодательства о секьюритизации содержат запреты в отношении трудовых отношений <1>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" устанавливает общий запрет на заключение каких-либо возмездных договоров с физическими лицами, проекты предусматривают запрет на участие СФО в трудовых отношениях.
Преимущественное право кредиторов в отношении активов. Российское законодательство позволяет устанавливать преимущественное право кредиторов (залог).
Юридическая возможность использования оговорок о прекращении обязательства исчерпанием определенного имущества (nonrecourse clause) в рамках российского права не вызывает сомнения. В соответствии с п. 3 ст. 350 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что после реализации заложенного имущества даже в том случае, если сумма, вырученная от реализации, недостаточна для покрытия требований залогодержателя, последний утрачивает право на получение недостающей суммы из прочего имущества должника.
Управление SPV компанией. Действующий Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" закрепил возможность создания SPV (ипотечного агента) только в форме акционерного общества. Полномочия единоличного исполнительного органа должны быть переданы коммерческой организации, а ведение бухгалтерского учета - специализированной организации, при этом совмещение этих двух функций одним лицом не допускается. Однако никаких специальных правил относительно отсутствия или наличия совета директоров не установлено.
Проекты законодательства о секьюритизации предлагают возможность создания СФО в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. При этом положения соответствующих законов распространяются на деятельность СФО с учетом особенностей специального закона. Структура СФО предполагает целый ряд ограничений: в обществе не избирается совет директоров (при этом ряд полномочий, закрепленных Федеральным законом "Об акционерных обществах", выводятся в компетенцию исполнительного органа СФО), не образуется коллективный исполнительный орган. Функции единоличного исполнительного органа также исполняет управляющая компания <1>, а ведение бухгалтерского учета осуществляется иной специализированной организацией. При этом компания, исполняющая роль единоличного исполнительного органа SPV, не может являться спонсором (инициатором) <2> сделки или оригинатором <3> либо их аффилированным лицом.
--------------------------------
<1> Законопроект ФСФР устанавливает дополнительные требования к управляющей компании: по общему правилу ею может быть организация, имеющая лицензию на осуществление брокерской деятельности, деятельности по управлению ценными бумагами или деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами, негосударственными пенсионными фондами. Организация, не имеющая соответствующей лицензии, может выступать управляющей компанией СФО только в случае, если СФО и (или) его облигациям присвоен кредитный рейтинг одним из рейтинговых агентств, включенных в перечень, утвержденный ФСФР.
<2> Лицо, инициирующее выпуск ценных бумаг SPV путем продажи или распоряжения иным образом требованиями по денежным обязательствам, иным имуществом, непосредственно или опосредованно, в том числе через третье лицо (проект АРБ).
<3> Лицо, выступающее кредитором по требованиям, которые были включены в состав обеспечения по выпускаемым SPV ценным бумагам (оба проекта).
Участники SPV. Одним из слабых мест российского Федерального закона об ипотечных ценных бумагах является отсутствие ограничений на круг лиц, которые могут являться акционерами ипотечного агента, а также отсутствие каких-либо дополнительных ограничений на отчуждение акций ипотечного агента в течение срока обращения облигаций с ипотечным покрытием. Решение этого вопроса было на практике реализовано за счет привлечения компании с международной репутацией, а также использования зарубежного законодательства (английского и люксембургского) <1>.
--------------------------------
<1> Например, в отношении ЗАО "Первый ипотечный агент АИЖК" акционерами выступают два нидерландских фонда (stichting), а акционером - TMF (международная управляющая и бухгалтерская компания), совместно обязавшиеся сохранять тот же состав акционеров, что и на момент соглашения, не предпринимать каких-либо решений и действий, направленных на реорганизацию или ликвидацию компании, изменения ее уставного капитала, осуществлять надлежащее соблюдение корпоративных процедур. Соглашение подчинено голландскому праву и заключено в пользу третьих лиц - владельцев облигаций (см.: www.ahml.ru).
Проект закона о секьюритизации, созданный под эгидой АРБ, предлагает ввести ряд ограничений: оригинатор секьюритизируемого актива, спонсор сделки секьюритизации, а также их аффилированные лица не могут быть участниками общества. Распределение прибыли и выплата дивидендов акционерам (участникам) SPV при этом могут быть осуществлены только после полного исполнения обязательств общества перед владельцами облигаций. Помимо этого рассмотренные выше предложения по изменению конструкции фонда в виде исключения его "общественно-полезной" цели создания (ст. 118 ГК РФ) позволили бы использовать его аналогично с голландским фондом (stichting). Проект ФСФР гораздо более лаконичен в этом вопросе и не включает ограничений на круг лиц, имеющих право быть акционерами СФО, равно как и ограничений на распределение прибыли.
Реорганизация и ликвидация. Закон об ипотечных ценных бумагах не предусматривает никаких ограничений или специальных процедурных норм в отношении осуществления реорганизации или добровольной ликвидации ипотечного агента. На практике этот вопрос решается также за счет привлечения компании с международной репутацией в области оказания корпоративных услуг, в том числе в сделках секьюритизации финансовых активов.
Проект закона о секьюритизации АРБ пошел дальше и учитывает этот риск, предусматривая ограничения, согласно которым решения о реорганизации или ликвидации СФО могут быть приняты только в трех указанных в нем случаях:
1) после полного исполнения СФО обязательств по облигациям;
2) в случае признания эмиссии облигаций несостоявшейся или недействительной при отсутствии неисполненных обязательств по иным выпускам;
3) в случае получения согласия на проведение реорганизации или ликвидацию со стороны собрания владельцев облигаций.
Уменьшение риска реорганизации и ликвидации СФО реализовано в данном законопроекте путем не исключения, а ограничения права участников (акционеров) осуществлять реорганизацию и ликвидацию в течение определенного срока (до погашения облигаций), а также при наличии согласия кредиторов (владельцев облигаций СФО). Проект ФСФР предполагает аналогичные условия для проведения ликвидации СФО, но при этом полностью запрещает проведение его добровольной реорганизации.
Контрактное ограничение права на подачу заявления о банкротстве. Российское законодательство предусматривает ответственность менеджмента должника за несвоевременное начало процедуры банкротства, затрудняя введение каких-либо конструкций, нацеленных на ограничение этого права <1>.
--------------------------------
<1> В соответствии со ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника обязан начать процедуру банкротства в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества, а также если удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приведет к невозможности исполнения должником своих обязательств перед другими кредиторами в полном объеме. Заявление о банкротстве должно быть подано руководителем должника в течение месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств, неисполнение этой обязанности влечет за собой субсидиарную ответственность руководителя должника по обязательствам должника, возникшим после истечения установленного срока (п. 2 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").
Специальное законодательство, посвященное ипотечному агенту, в принципе не знает ограничения на подачу заявления о банкротстве. Проект закона о секьюритизации АРБ предполагает закрепление ограничения права инициировать процедуру банкротства необходимостью получения согласия определенных лиц (инвесторов). Также предлагается исключить действие норм Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", устанавливающих обязанность руководителя должника обращаться за банкротством и ответственность за неисполнение этой обязанности для руководителей специализированного финансового общества. Законопроект ФСФР не устанавливает каких-либо ограничений в отношении возбуждения процедуры банкротства СФО.
Заключение
Современное законодательство о банкротстве основано на императивных нормах и предназначено для сбора всего имущества должника, которое реализуется для целей удовлетворения требований разных кредиторов в предусмотренном законом порядке. В период времени, когда доминировало корпоративное финансирование (против выручки от всего бизнеса), такой универсальный подход к регулированию банкротства был более или менее приемлемым. Прошлый мировой кризис конца 1980-х гг. показал широкое злоупотребление институтом банкротства для уклонения от исполнения обязательств. С того времени наметилась тенденция роста специальных типов финансирования, в которых риск банкротства уменьшается заранее, в самом начале, когда инвесторы договариваются об объединении своих капиталов (на долговой основе или на основе полного участия в рисках проекта). К таким типам финансирования относятся проектное финансирование, финансирование под определенный актив и выручку от него (недвижимость, корабли и пр.), а также секьюритизация финансовых активов и выручки от ведения определенной деятельности.
Для развития нашего права и финансовой системы необходимо создать все условия для различных способов и типов финансирования. В настоящей статье мы постарались показать возможности российского законодательства в части уменьшения риска банкротства, а также основные принципы построения желаемого законодательства в этой области, в том числе с учетом зарубежного опыта. Повысить конкурентные преимущества российского права может введение качественных нормативных актов, а также судейское понимание и поддержка тех договоренностей, которые стороны принимают на себя при вступлении в финансовые сделки.
АРХИВ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ
В.А. БЕЛОВ
УТРАТА БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ,
НАХОДЯЩИХСЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ОБОРОТЕ
ТЕКСТ, ПЕРЕВОД И КОММЕНТАРИЙ ГААГСКОЙ КОНВЕНЦИИ
28 МАЯ 1970 Г. N 72 <1>
--------------------------------
<1> По информации, содержащейся на сайте http:// conventions.coe.int/ Treaty/ Commun/ ChercheSig.asp?NT= 072&CM= 7&DF=27/ 07/ 2009&CL=ENG, Конвенция была ратифицирована четырьмя государствами: Бельгией (23 мая 1973 г.), Австрией (11 августа 1977 г.), Люксембургом (18 ноября 1976 г.) и Францией (10 августа 1978 г.). В соответствии с п. 2 ст. 22 Конвенции она вступила в силу через 6 месяцев после получения четвертой ратификационной грамоты, т.е. 11 февраля 1979 г. В последующем, однако, все эти страны денонсировали Конвенцию; акты денонсации вступили в силу 6 января 1989 г., 28 февраля 1991 г., 2 августа 1993 г. и 27 декабря 1990 г. соответственно. Кроме того, Конвенция была также подписана еще четырьмя государствами: Великобританией, Германией и Нидерландами (28 мая 1970 г.), а также Ирландией (23 апреля 1974 г.); ни одно из них, однако, в последующем Конвенции не ратифицировало.
Таким образом, положения данной Конвенции по существу не действуют и не подлежат применению; публикация ее текста, его русский перевод и изучение представляют, следовательно, чисто научный интерес.
Часть I. Текст Конвенции и его перевод
Оригинальный текст <1> Русский перевод <2>
--------------------------------
<1> Использован текст, содержащийся в СПС "КонсультантПлюс"; см. также текст на сайте Совета Европы: http:// conventions.coe.int/ Treaty/ en/ Treaties/ Html/ 072.htm; см. там же (http:// conventions.coe.int/ Treaty/ en/ Reports/ Html/ 072.htm) "Пояснительный доклад" по Конвенции, подготовленный Комиссией экспертов при Комитете правового сотрудничества и Комитете министров Совета Европы.
<2> Выполнен автором.
Convention relating to stops on Конвенция об утратах ценных бумаг
bearer securities in international на предъявителя, находящихся в
circulation (ETS N 72) международном обороте (N 72)
(Hague, 28.V.1970) (Гаага, 28 мая 1970 г.)
The member States of the Council of Нижеподписавшиеся Государства -
Europe, signatory hereto, члены Совета Европы,
Considering that the aim of the принимая во внимание, что целью
Council of Europe is to Совета Европы является более
achieve a closer union among its тесное объединение своих членов,
members, in particular by the включая принятие единых
adoption of common rules in the законодательных норм;
legal field;
Considering that the number of bearer учитывая, что количество ценных
securities in circulation in several бумаг на предъявителя,
countries is steadily growing and обращающихся в некоторых странах,
that the widening irculation of such неуклонно растет и это
securities is making it increasingly обстоятельство создает все больше
difficult to protect a person who трудностей в защите интересов
has been dispossessed of a security лиц, утративших ценные бумаги
of this kind; такого рода;
Considering that it is now стремясь ввести единую процедуру,
appropriate to introduce a uniform которая давала бы лицу,
procedure enabling a person who is утратившему ценные бумаги на
dispossessed of a bearer security in предъявителя, находящиеся в
international circulation to place a международном обороте,
stop with effect in the territories возможность огласить факт утраты
of all the Contracting Parties; способом, обязательным на
территориях всех Договаривающихся
Сторон;
Considering that it is also полагая, что подобные меры должны
appropriate to take account of the учитывать законные интересы
legitimate interests of the current текущих владельцев ценных бумаг
holder of the security and in и, в частности, допускать свое
particular to allow him to have the оперативное снятие,
stop rapidly removed,
Have agreed as follows: договорились о нижеследующем:
Article 1 Статья 1
An international stop may be placed В соответствии с положениями
in accordance with the provisions of настоящей Конвенции лицо,
this Convention on a bearer security утратившее владение ценной
in international circulation of which бумагой на предъявителя,
a person has been dispossessed either находящейся в международном
by loss, or by theft, wrongful обороте, вследствие потери,
conversion, fraud or any other кражи, присвоения, мошенничества
unlawful act. или любого другого незаконного
действия, может прибегнуть к
международному оглашению факта
такой утраты.
Article 2 Статья 2
For the purposes of this Convention, Для целей настоящей Конвенции
the expression "bearer security" выражение "ценная бумага на
means: предъявителя" означает:
(a) a security other than a banknote (a) ценную бумагу (исключая
and which by virtue of its банкноту), которая по своим
characteristics is capable of being характеристикам способна к
dealt in on a stock exchange, обращению на бирже, при условии,
provided that it is itself a bearer что она изначально выпущена как
security in the accepted sense, or a бумага на предъявителя или может
security which according to the rules быть в соответствии с законом
governing its transferability may передана как бумага на
circulate as a bearer security; предъявителя;
(b) a sheet of coupons or a coupon of (b) купонный лист или отдельный
such a security, except where such купон из такого листа, исключая
coupon or coupons confer entitlement купон и лист купонов,
to an amount in cash only. оплачиваемых исключительно
наличными.
Article 3 Статья 3
1. For the purpose of this 1. Для целей настоящей Конвенции
Convention, a security is deemed to ценная бумага считается
be in international circulation only находящейся в международном
if it is a security which appears in обороте, только если она внесена
a list drawn up and kept up to date в список, составляемый и
by the Secretary General of the обновляемый Генеральным
Council of Europe, after consultation секретарем Совета Европы по
with the International Federation of согласованию с Международной
Stock Exchanges. федерацией фондовых бирж.
2. This list shall comprise bearer 2. Этот список должен включать
securities which, in at least two ценные бумаги на предъявителя,
States being members of the Council которые котируются на фондовых
of Europe or having acceded to this биржах или рынках с регулярно
Convention, are either quoted on a публикуемыми ценами по крайней
stock exchange or have a market with мере в двух странах - членах
regularly published prices. Совета Европы или странах,
присоединившихся к настоящей
Конвенции.
Article 4 Статья 4
A stop placed under this Convention Оглашение факта утраты по
shall be the subject of international настоящей Конвенции
publication. осуществляется международной
публикацией.
Article 5 Статья 5
1. The Regulations appended to this 1. Правилами, приложенными к
Convention lay down the procedures настоящей Конвенции,
for the publication and distribution устанавливаются процедуры издания
of the list referred to in Article 3 и распространения списка,
and for the international publication упомянутого в ее ст. 3, а также
of a stop provided for in Article 4. публикации, о которой сказано в
The said Regulations may provide for ее ст. 4. Данные Правила могут
the establishment of a Central предусматривать учреждение
Office, to be designated by the Комитетом министров Совета Европы
Committee of Ministers of the Council Центрального бюро по реализации
of Europe. положений настоящей Конвенции.
2. Such Regulations may be amended at 2. Указанные Правила могут быть в
any time by the Committee of любое время изменены Комитетом
Ministers of the Council of Europe, министров Совета Европы на
at meetings limited to the заседаниях представителей
representatives of member States государств, которые
which have ratified or accepted the ратифицировали настоящую
Convention, after consultation with Конвенцию, и после консультаций с
such States as may have acceded to государствами, присоединившимися
the Convention pursuant to к ней в порядке, предусмотренном
Article 23; a decision to this effect ст. 23; решение об этом
shall be by a two-thirds majority of принимается двумя третями от
the votes cast. поданных голосов.
Article 6 Статья 6
1. The Council of Europe shall bear 1. Ведение списка, упомянутого в
the expenses connected with the list ст. 3, осуществляется за счет
referred to in Article 3. Совета Европы.
2. Each Contracting Party shall bear 2. Расходы по созданию и
the expenses connected with the деятельности своего национального
establishment and operations of the органа, упомянутого в ст. 7,
national authority referred to in несет каждая Договаривающаяся
Article 7. Сторона.
3. The Contracting Parties shall 3. Другие расходы, произведенные
bear the other expenses incurred in в ходе исполнения настоящей
the application of this Convention Конвенции и Правил, будут
and of the Regulations; such expenses распределены между
shall be shared between them Договаривающимися Сторонами
according to the rules of согласно правилам п. (b) ст. 38
paragraph (b) of Article 38 of the Устава Совета Европы.
Statute of the Council of Europe.
Article 7 Статья 7
Each Contracting Party shall notify Каждая Договаривающаяся сторона
to the Secretary General of the сообщит Генеральному секретарю
Council of Europe the name and Совета Европы наименование и
address of the national authority in адрес национального органа,
its territory which has been выполняющего на ее территории
entrusted with the functions assigned функции, определенные настоящей
to it by this Convention. Конвенцией.
Article 8 Статья 8
1. An application for international 1. Заявление для международной
publication of a stop may be made to публикации об утрате может быть
any one of the national authorities сделано любому из национальных
provided for in Article 7. Such органов, указанных в ст. 7. В
application shall specify: заявлении должны быть указаны:
(a) the nature and description of the (a) существо и описание ценной
security and, where applicable, its бумаги, в соответствующих случаях
series and nominal value and, in - ее серия и номинальная
respect of each category, its number стоимость, сообразно виду бумаги
or, where applicable, numbers in - ее номер или номера (в порядке
ascending order and any other возрастания) и любые другие
particulars necessary for сведения, необходимые для
identification; идентификации бумаги;
(b) the applicant's name and the (b) имя и адрес заявителя для
address to which any notification to уведомлений согласно настоящей
him under this Convention may Конвенции;
be sent;
(c) the capacity in which the (c) основание, по которому
applicant held the security or the заявитель приобрел ценную бумагу
rights asserted by him in respect или связанные с нею права, на
thereof; которые он притязает;
(d) the circumstances in which the (d) обстоятельства утраты
applicant was dispossessed of the заявителем владения бумагой и
security and at least the approximate (хотя бы приблизительная) дата
date of the loss or the unlawful act; потери бумаги или совершения
противоправного действия,
ставшего причиной ее утраты;
(e) where known, the name and (e) имя и адрес текущего
address of the current holder of the владельца ценной бумаги (если они
security. известны).
2. An application shall be rejected 2. Национальный орган должен
by the national authority where отказать в принятии заявления,
manifestly: которое очевидно:
(a) it is not in accordance with the (a) не соответствует положениям
provisions of this Convention; or настоящей Конвенции; или
(b) it contains inaccuracies. (b) содержит неточности.
3. An application may be rejected 3. В принятии заявления может
where international publication is быть отказано, если публикация
subject to the payment of fees in подлежит предварительной оплате
advance and the applicant has not пошлины и таковая заявителем
paid them. не уплачена.
Article 9 Статья 9
When a security is already the Когда об утрате ценной бумаги уже
subject of a stop under this заявлено по настоящей Конвенции,
Convention a subsequent stop on the то более позднее заявление о ее
same security applied for by a же утрате, поданное другим лицом,
different person shall be treated as должно рассматриваться отдельно и
a separate stop and shall be given о нем также должна быть сделана
international publication in международная публикация согласно
accordance with the procedure laid процедурам Правил.
down in the Regulations.
Article 10 Статья 10
A request by a national authority for Ходатайство национального органа
the international publication of a о международной публикации об
stop shall contain the particulars утрате должно содержать сведения,
referred to in paragraph 1 (a) of изложенные в подп. (a) п. 1
Article 8. ст. 8.
Article 11 Статья 11
1. The international publication of 1. Международная публикация по
the particulars supplied by a заслуживающим уважения
national authority shall be effected ходатайствам национальных органов
as soon as possible. должна производиться так быстро,
как только возможно.
2. The international publication 2. В международной публикации
shall specify the national authority должен быть назван национальный
requesting the publication. Any орган, о ней ходатайствовавший.
person may request such national Каждый вправе получить от него
authority to communicate to him the сведения об имени и адресе лица,
name and address of the person who заявившего об утрате.
placed the stop.
3. If the national authority which 3. Национальный орган, по
has requested the publication of a ходатайству которого произведена
stop on a security accepts another публикация об утрате бумаги,
stop on the same security, it shall должен принимать и другие
ex officio communicate the name and заявления о ее же утрате и обязан
address of the person who has placed ex officio сообщать всем
such other stop to any person who has обратившимся с соответствующим
asked for information about the требованием имя и адрес лица,
previous stop. заявившего об утрате ранее.
4. The termination of an 4. Сведения о снятии
international stop shall also be международной публикации об
published as soon as possible, утрате также должны быть
according to the procedure laid down опубликованы так быстро, как
in the Regulations. только возможно, по процедуре,
установленной Правилами.
Article 12 Статья 12
1. The national authority which 1. Национальный орган, добившийся
requested the international международной публикации об
publication of a stop shall ask for утрате, должен ходатайствовать о
such publication to be terminated: ее снятии:
(a) when the person who placed the (a) когда лицо, утратившее
stop declares that he does not wish бумагу, объявит о своем нежелании
to maintain such international возобновлять международную
publication; публикацию;
(b) when the current holder of the (b) когда текущий владелец
security has requested such national утраченной бумаги сообщит через
authority to communicate his name and национальный орган свое имя и
address to the person who placed the адрес лицу, заявившему о ее
stop and the latter does not, within утрате, а последнее в течение
two months of such communication, двух месяцев со дня получения
show proof of having instituted legal такого сообщения не представит
proceedings against such current доказательств возбуждения
holder; разбирательства против текущего
владельца;
(c) when such national authority (c) когда такой национальный
concludes that the maintenance of орган придет к заключению о явной
the international publication is необоснованности поддержания
manifestly ill-founded. публикации.
2. The national authority of the 2. Национальный орган той
Contracting Party in whose territory Договаривающейся Стороны, в ходе
the market where the current holder торгов на территории которой
acquired the security is situated утраченная бумага была
shall ask for the international приобретена, должен
publication of the stop to be ходатайствовать о снятии
terminated if such national authority международной публикации, если
concludes that the current holder придет к выводу, что текущий
manifestly acquired in good faith a владелец бумаги приобрел ее,
good title to the security before действуя добросовестно, в том
such organization. числе основательно и открыто (на
организованном рынке).
3. For the purpose of the foregoing 3. Для целей предыдущего пункта
paragraph, the deposit of a security приобретение ценной бумаги,
with any organization whose function депонированной в какой бы то ни
is to ensure the circulation of было организации, в задачи
securities by their transfer from которой входят обеспечение
one account to another and which may оборота ценных бумаг и их
deliver like securities without перевод по счетам без
identity of number, shall be deemed идентификации номера, считается
to be an acquisition of the security приобретением ценной бумаги на
on a market. The name and address of рынке. Наименования и адреса всех
any such organization must have been таких организаций должны быть
previously notified to the Secretary заранее сообщены Генеральному
General of the Council of Europe by секретарю Совета Европы
the Contracting Party in whose Договаривающейся Стороной, на
territory it is situated. территории которой таковые
находятся.
4. Any Contracting Party may provide 4. Каждая Договаривающаяся
in its law that a decision by its Сторона может установить в своем
national authority under the национальном законе, что решение
provisions of paragraphs 1 (c), 2 and национального органа по подп. (c)
3 of this Article shall be based on a п. 1, п. п. 2 и 3 настоящей
judicial decision given in статьи должно быть основано на
proceedings instituted upon an ex судебном решении, принятом по
parte application by the current иску заявителя к текущему
holder or in accordance with any владельцу, или в соответствии с
other simple and expeditious другой простой и быстрой
procedure. процедурой.
5. Subject to the provisions of the 5. При условии соблюдения
preceding paragraphs of this Article, предшествующих пунктов настоящей
the circumstances in which a статьи обстоятельства, в которых
national authority which has национальный орган,
requested the international ходатайствовавший о международной
publication of a stop may or shall публикации, вправе (или обязан)
request the termination of such добиваться ее снятия, могут быть
publication may be specified in the определены в законе
law of the Contracting Party of such Договаривающейся Стороны этого
national authority. национального органа.
6. A national authority which has 6. Национальный орган,
requested the termination of the ходатайствовавший о снятии
international publication of a stop международной публикации, обязан
shall inform the person who placed уведомить об этом лицо,
the stop of such termination. This заявившее об утрате. Уведомление
information shall state the facts on должно указывать на факты,
which the termination was based. In послужившие основанием для снятия
the case of termination under the публикации. Сведения о снятии
provisions of paragraphs 2 and 3 of публикации по основаниям,
this Article, this information shall предусмотренным в п. п. 2 и 3
be transmitted through the national настоящей статьи, доводятся до
authority which requested the заявителя через национальный
international publication of the орган, ходатайствовавший о
stop. международной публикации.
Article 13 Статья 13
1. The courts of the Contracting 1. Суды Договаривающихся Сторон,
Parties within whose jurisdiction: в юрисдикции которых находятся:
(a) the national authority which (a) национальный орган,
requested the international ходатайствовавший о международной
publication of the stop is situated; публикации;
(b) the current holder has his (b) обычное местопребывание
habitual residence; текущего владельца бумаги;
(c) the person who placed the stop (c) обычное местопребывание лица,
has his habitual residence; заявившего об утрате;
(d) the issuing body has its (d) офис эмитента бумаги;
registered office;
(e) the market where the current (e) рынок, на котором текущий
holder acquired the security is владелец приобрел бумагу,
situated
shall be competent to decide компетентны принять решение о
the termination of international снятии международной публикации
publication of a stop. The current об утрате. Сделать выбор между
holder of the security shall have a этими судами должен текущий
choice between these courts. владелец ценной бумаги.
2. The national authority of the 2. Национальный орган
Contracting Party in whose territory Договаривающейся Стороны, на
a court is seized of the matter shall территории которой находится
request the termination of компетентный суд, может
international publication of the stop добиваться снятия международной
if such termination is ordered by an публикации об утрате в судебном
enforceable decision. порядке.
3. The courts referred to in 3. Суды, перечисленные в п. 1
paragraph 1 of this Article may этой статьи, могут обусловить
subordinate the continuation or поддержание или снятие
termination of the international международной публикации об
publication of the stop to conditions утрате условиями, которые
to be fulfilled either by the person надлежит выполнить лицу,
who placed the stop or by the current заявившему об утрате, либо
holder. текущему владельцу.
Article 14 Статья 14
A professional intermediary may Профессиональный посредник может
refuse to act in the purchase or sale отказаться содействовать покупке
of a security which is the subject of или продаже ценной бумаги,
international publication of a stop. которой касается международная
публикация.
Article 15 Статья 15
A professional intermediary who, in 1. Профессиональный посредник,
execution of a sale of unspecified обязанный продать некоторое
securities, has delivered a security количество ценных бумаг, должен
which on the day of delivery is the поставить покупателю, будь то
subject of international publication профессиональный посредник или
of a stop shall deliver to the buyer, нет, другие ценные бумаги того же
whether a professional intermediary вида взамен той, утрата которой
or not, another security of the same является предметом международной
kind in exchange for the stopped публикации. Это положение должно
security. This provision shall apply применяться к посреднику,
whenever the intermediary acts in his действующему от своего
own name, whether for his own account собственного имени, независимо от
or for the account of another. того, за свой или за чужой счет.
2. The provisions of the foregoing 2. Положения предыдущего пункта
paragraph are without prejudice to не влияют на другие права
any other rights of the buyer under покупателя, предоставленные ему
the law applicable. применимым правом.
Article 16 Статья 16
1. When a security which is the 1. В случае, когда ценная бумага,
subject of international publication являющаяся предметом
of a stop is handed to a professional международной публикации об
intermediary or depositary, whether утрате, поступит в руки такого
personally or to his employees, after профессионального посредника или
the day on which the international депозитария (лично или через его
publication reached him or could have сотрудников), которого достигла
reached him, he must, if he receives или должна была достичь
the security, communicate the name международная публикация, то он
and address of the person who handed обязан сообщить имя и адрес лица,
it to him to the national authority от которого он получил бумагу,
which requested the international национальному органу,
publication of the stop; he shall ходатайствовавшему о такой
make this communication either публикации, непосредственно или
directly or through his own national также через национальный орган
authority. его страны.
This provision applies only to Это положение применяется только
securities handed to a professional к ценным бумагам, полученным
intermediary or depositary: профессиональным посредником или
депозитарием:
(a) subsequent to a purchase, or (a) вследствие покупки, или
(b) with a view to sale, or (b) с целью продажи, или
(c) by way of pledge, or (c) в качестве залога, или
(d) for the purpose of deposit, (d) в качестве залога, или на
except where the deposit involves хранение, за исключением случая
merely the safe-custody of the хранения в сейфе.
security.
2. A professional intermediary or 2. Профессиональный посредник или
depositary who does not comply with депозитарий, не исполнивший
the provisions of the preceding правило предшествующего пункта,
paragraph shall be liable for the отвечает за возникшие вследствие
loss or damage caused thereby. такого упущения ущерб или убытки.
3. Any Contracting Party may provide 3. Каждая Договаривающаяся
that paragraph 1 of this Article Сторона может предусмотреть, что
shall not apply to the case of a п. 1 этой статьи не применяется к
professional intermediary or случаю, когда профессиональный
depositary who receives a security посредник или депозитарий получил
from another professional ценную бумагу от другого
intermediary or depositary in his профессионального посредника или
country, provided only that the депозитария в своей стране, с
professional intermediary or тем, однако, условием, что
depositary who receives the security получающий бумагу
shall remain liable for the loss or профессиональный посредник или
damage due to the fact that the депозитарий остается
information referred to in ответственным за ущерб и убытки,
paragraph 1 of this Article was not которые могут произойти из-за
communicated. несоблюдения п. 1 настоящей
статьи.
4. Any Contracting Party may provide 4. Каждая Договаривающаяся
in its law that the communication Сторона может установить в своем
referred to in paragraph 1 shall be национальном законе, что
subject to the consent of the person сообщение по п. 1 будет
who handed him the security, and осуществляться лишь с согласия
that in the absence of such consent, лица, от которого была получена
the professional intermediary or бумага, и то, что в отсутствие
depositary shall refuse receipt of такого согласия профессиональный
such security. посредник или депозитарий должен
отказаться от принятия такой
бумаги.
Article 17 Статья 17
Where, under the law applicable, Если согласно применимому закону
title to a stopped security depends право на ценную бумагу зависит от
on the good faith of a professional добросовестности
intermediary who obtained the профессионального посредника,
security from a person who was not приобретшего бумагу от лица, не
entitled to dispose of it, good faith имевшего права распоряжаться ею,
shall not be recognized if the time то посредник не признается
at which that professional добросовестным, если ко дню
intermediary is required to have been получения им бумаги международная
in good faith is subsequent to the публикация о ее утрате достигла
day on which the international или должна была его достичь.
publication of the stop reached him
or could have reached him.
Article 18 Статья 18
1. A professional intermediary or 1. Профессиональный посредник или
depositary who has received a депозитарий, получивший ценную
security handed to him in the бумагу в обстоятельствах,
circumstances set out in paragraph 1 описанных в п. 1 ст. 16, и
of Article 16, and who, by any act который каким бы то ни было своим
makes the recovery of the security by действием может затруднить или
the person who placed the stop сделать невозможным возвращение
impossible or more difficult, shall бумаги лицу, заявившему об
be liable for the loss or damage утрате, отвечает перед ним за все
caused to the person who placed the происходящие вследствие этого
stop. ущерб и убытки.
2. A professional intermediary or 2. Профессиональный посредник или
depositary shall not be liable under депозитарий не отвечают в
the terms of the foregoing paragraph соответствии с положениями
by reason of: предыдущего пункта за убытки,
произошедшие вследствие:
(a) the return of the security to the (a) возвращения бумаги лицу, от
person who handed it to him; которого он ее получил;
(b) acts of mere administration. (b) актов текущего управления.
Article 19 Статья 19
The provisions of Articles 16 and 18 Положения ст. ст. 16 и 18 не
shall not prevent a Contracting Party препятствуют Договаривающимся
from introducing or retaining in its Сторонам ввести или сохранить в
law provisions which impose своем законодательстве положения,
additional obligations or устанавливающие дополнительные
responsibilities on a professional обязательства или ответственность
intermediary or depositary. профессиональных посредников
или депозитариев.
Article 20 Статья 20
1. This Convention shall not prevent 1. Настоящая Конвенция не
a Contracting Party from introducing препятствует Договаривающимся
or retaining in its law other Сторонам ввести или сохранить в
procedures, in particular for своем законодательстве другие
national stops or for the процедуры, к которым применяется
cancellation of securities, in order настоящая Конвенция, в том числе
to protect a person dispossessed of a внутринациональное оглашение
security to which this Convention факта утраты или институт
applies. уничтожения ценных бумаг,
предназначенные для защиты лиц,
утративших ценные бумаги.
2. In respect of such a security, 2. Каждый национальный орган
each national authority shall request должен ходатайствовать о
the international publication, in международной публикации согласно
accordance with the provisions of положениям ст. 11 и Правилам,
Article 11 and the Regulations, of информации о внутринациональном
national stops, cancellations or оглашении факта утраты, об
proceedings relating to such уничтожении или разбирательствах
cancellations which have been о признании уничтоженными таких
published in accordance with the law ценных бумаг, информация о
of the Contracting Party to which the которых была опубликована по
national authority belongs. Such закону Договаривающейся Стороны,
international publication shall be к которой принадлежит
for information and shall not have национальный орган. Такая
the legal effects specified by this международная публикация несет
Convention. However, any Contracting исключительно информационный
Party may attribute to procedures or смысл и не имеет значения,
measures instituted in the territory определенного настоящей
of another Contracting Party, or to Конвенцией. Однако любая
their publication, the legal Договаривающаяся Сторона может
consequences it deems appropriate. придать процедурам или мерам,
принятым на территории другой
Договаривающейся Стороны, равно
как и публикациям о них, то
юридическое значение, которое
сочтет целесообразным.
3. The Regulations shall 3. Вопрос о том, всякие ли ценные
determine whether any, and, if so, бумаги, и если да, то включая ли
what securities, being the subject of те, внутригосударственные
a national publication effected prior публикации об утрате которых были
to the entry into force of this сделаны до вступления в силу
Convention, shall be the subject of настоящей Конвенции, должны быть
international publication. предметом международных
публикаций, решается в
соответствии с Правилами.
Article 21 Статья 21
1. Where the Regulations provide that 1. Если Правила допускают
international publication shall be международную публикацию об
effected by the national authorities, утрате национальными органами, то
any Contracting Party may restrict любая Договаривающаяся Сторона
its edition of the international может ограничить круг своих
publication to those securities международных публикаций только
which in its territory are quoted on теми, которые касаются ценных
a stock exchange or have a market бумаг, обращающихся на фондовой
with regularly published prices. бирже или рынке с регулярно
публикуемыми ценами, на ее
территории.
2. For the purposes of Articles 16 2. В целях ст. ст. 16 и 17 днем,
and 17, the day on which the когда международная публикация,
international publication could have касающаяся утраты ценной бумаги,
reached the professional intermediary не фигурирующей в числе предметов
or depositary shall, in relation to a публикаций на данной территории,
stop on a security which does not должна была достичь
appear in such restricted edition, be профессионального посредника или
the day on which such national депозитария, на этом рынке
authority itself received работающего, считается день
notification of the stop. получения извещения об утрате
соответствующим национальным
органом.
3. The restriction of an edition of 3. Ограниченный вариант
the international publication in международной публикации,
accordance with paragraph 1 of this сделанный по п. 1 этой статьи,
Article shall apply equally to применяется в равной степени к
information published in accordance информации, публикуемой в
with paragraphs 2 and 3 of Article соответствии с п. п. 2 и 3
20. ст. 20.
Article 22 Статья 22
1. This Convention shall be open to 1. Настоящая Конвенция будет
signature by the member States открыта для подписания
represented at the Committee of государствами - членами Совета
Ministers of the Council of Europe. Европы, представленными в
It shall be subject to ratification Комитете министров Совета. Она
or acceptance. Instruments of подлежит ратификации или
ratification or acceptance shall be принятию. Документы о ратификации
deposited with the Secretary General или принятии сдаются на хранение
of the Council of Europe. Генеральному секретарю Совета
Европы.
2. This Convention shall enter into 2. Настоящая Конвенция вступает в
force six months after the date of силу через шесть месяцев после
deposit of the fourth instrument of даты сдачи на хранение четвертого
ratification or acceptance. документа о ратификации или
принятии.
3. In respect of a signatory State 3. В отношении подписавшего
ratifying or accepting subsequently, Государства, которое ратифицирует
the Convention shall come into force или примет настоящую Конвенцию
three months after the date of впоследствии, она вступает в силу
deposit of its instrument of через три месяца после даты сдачи
ratification or acceptance. на хранение документа о
ратификации или принятии.
Article 23 Статья 23
1. After the entry into force of this 1. После вступления в силу
Convention the Committee of настоящей Конвенции Комитет
Ministers of the Council of Europe министров Совета Европы может на
may, upon such terms and conditions условиях, на которых он сочтет
as it deems appropriate, invite any это целесообразным, предложить
non-member State to accede thereto. любому государству, не
являющемуся членом,
присоединиться к ней.
2. Such accession shall be effected 2. Такое присоединение
by depositing with the Secretary осуществляется путем сдачи на
General of the Council of Europe an хранение Генеральному секретарю
instrument of accession which shall Совета Европы документа о
take effect three months after the присоединении и вступает в силу
date of its deposit. через три месяца после даты его
сдачи.
Article 24 Статья 24
1. Any Contracting Party may, at the 1. Каждая Договаривающаяся
time of signature or when Сторона во время подписания или
depositing its instrument of при сдаче на хранение документа о
ratification, acceptance or ратификации, принятии или
accession, specify the territory присоединении может указать
or territories to which this территорию или территории, к
Convention shall apply. которым применяется настоящая
Конвенция.
2. Any Contracting Party may, when 2. Каждая Договаривающаяся
depositing its instrument of Сторона при сдаче на хранение
ratification, acceptance or accession документа о ратификации, принятии
or at any later date, by declaration или присоединении или в любой
addressed to the Secretary General of последующий момент путем
the Council of Europe, extend this заявления на имя Генерального
Convention to any other territory or секретаря Совета Европы может
territories specified in the распространить действие настоящей
declaration and for whose Конвенции на любую другую
international relations it is территорию или территории,
responsible or on whose behalf it is указанные в заявлении, за
authorised to give undertakings. международные отношения которых
оно несет ответственность или от
имени которых оно уполномочено
выступать.
3. Any declaration made in 3. Любое заявление, сделанное в
pursuance of the foregoing paragraph соответствии с предыдущим
may, in respect of any territory пунктом, в отношении любой
mentioned in such declaration, be территории, упомянутой в таком
withdrawn according to the procedure заявлении, может быть отозвано в
laid down in Article 26 of this соответствии с процедурой,
Convention. изложенной в ст. 26 настоящей
Конвенции.
Article 25 Статья 25
No reservation may be made to the Никакие оговорки в соответствии с
provisions of this Convention and of положениями настоящей Конвенции и
the Regulations. Правил не допускаются.
Article 26 Статья 26
1. This Convention shall remain in 1. Настоящая Конвенция действует
force indefinitely. бессрочно.
2. Any Contracting Party may, in so 2. Каждая Договаривающаяся
far as it is concerned, denounce this Сторона может в той мере, в какой
Convention by means of a notification это ее касается, денонсировать
addressed to the Secretary General of настоящую Конвенцию путем
the Council of Europe. направления уведомления на имя
Генерального секретаря Совета
Европы.
3. Such denunciation shall take 3. Такая денонсация вступает в
effect six months after the date of силу через шесть месяцев после
receipt by the Secretary General of даты получения Генеральным
such notification. секретарем такого уведомления.
Article 27 Статья 27
The Secretary General of the Генеральный секретарь Совета
Council of Europe shall: Европы обязан:
1. Communicate to each Contracting 1. Сообщать каждой из
Party and to the national authorities Договаривающихся Сторон, а также
referred to in Article 7 of this национальным органам, указанным
Convention the information received в ст. 7 настоящей Конвенции,
pursuant to the said Article. информацию, полученную в
соответствии с указанной статьей.
2. Notify the member States 2. Уведомлять государства-члены,
represented at the Committee of представленные в Комитете
Ministers of the Council of Europe министров Совета Европы, и любое
and any State which accedes to this государство, которое
Convention of: присоединяется к настоящей
Конвенции, о:
(a) each signature; (a) каждом ее подписании;
(b) the deposit of each instrument of (b) сдаче на хранение каждого
ratification, acceptance or документа о ратификации, принятии
accession; или присоединении;
(c) each date of entry into force of (c) каждой дате вступления в силу
this Convention pursuant to настоящей Конвенции в
Article 22; соответствии с ее ст. 22;
(d) any amendment to the Regulations (d) любом изменении Правил,
provided for in Article 5; предусмотренных в ст. 5;
(e) any notification received (e) любом извещении, полученном в
pursuant to paragraph 3 of соответствии с п. 3 ст. 12;
Article 12;
(f) any declaration received pursuant (f) любом заявлении, полученном в
to Article 24; соответствии со ст. 24;
(g) any notification received (g) любом уведомлении, полученном
pursuant to Article 26 and the date в соответствии со ст. 26, и о
on which denunciation takes effect. дате, когда денонсация вступает
в силу.
In witness whereof the В удостоверение чего,
undersigned, being duly authorised нижеподписавшиеся, будучи должным
thereto, have signed this Convention. образом уполномоченными к тому,
подписали настоящую Конвенцию.
Done at The Hague, this 28th day of Совершено в Гааге 28-го мая
May 1970, in English and French, 1970 г. на английском и
both texts being equally французском языках, причем оба
authoritative, in a single copy which текста имеют одинаковую
shall remain deposited in the юридическую силу, в одном
archives of the Council of Europe. экземпляре, который будет
The Secretary General of the Council храниться в архивах Совета
of Europe shall transmit certified Европы. Генеральный секретарь
copies to each of the signatory and Совета Европы направляет
acceding States. заверенные копии каждому из
подписавших и присоединившихся
государств.
REGULATIONS ПРАВИЛА
Chapter I Глава I
1. The list of securities in 1. Список ценных бумаг,
international circulation provided находящихся в международном
for in Article 3 of the Convention обороте, предусмотренный ст. 3
shall be drawn up and sent by the Конвенции, должен быть составлен
Secretary General of the Council of и направлен Генеральным
Europe to each of the national секретарем Совета Европы каждому
authorities referred to in Article 7 из национальных органов,
of the Convention and to the Central упомянутых в ст. 7 Конвенции,
Office referred to in Article 5 of а также Центральному бюро, о
the Convention, within four months котором сказано в ст. 5
from the date of deposit of the Конвенции, в течение четырех
fourth instrument of ratification. месяцев с даты сдачи на хранение
четвертой ратификационной
грамоты.
2. Changes made to this list, as 2. Изменения, вносимые в этот
provided by Article 3 of the список, как это предусмотрено
Convention, shall be communicated by ст. 3 Конвенции, должны быть
the Secretary General to each сообщены Генеральным секретарем
national authority and shall take каждому национальному органу и
effect on a date fixed by the вступают в силу в день,
Secretary General. Unless otherwise установленный Генеральным
stated by the Secretary General, this секретарем. Если иное не будет
date shall be the first working day установлено Генеральным
of the month following the month секретарем, таким днем считается
during which any change was первый рабочий день месяца,
communicated to each national следующего за месяцем, в течение
authority. которого изменения были доведены
до каждого национального органа.
3. Every six months the Secretary 3. Каждые шесть месяцев
General shall draw up a Генеральный секретарь должен
recapitulation of such changes and составлять обзор таких изменений
shall send it to each national и направлять его каждому
authority. национальному органу.
4. Each national authority shall 4. Каждый национальный орган
be responsible for the distribution должен нести ответственность за
of the list, the changes and the распространение списка, изменений
recapitulations. и обзоров (на своей территории).
Chapter II Глава II
Section I Раздел I
International stops and their removal Международные публикации об
утратах и их снятие
5. In order to transmit information 5. Для передачи информации между
between national authorities, a национальными органами
Central Office shall be set up Центральное бюро должно быть
immediately after the deposit of the создано немедленно после сдачи на
fourth instrument of ratification. хранение четвертой
Its name and address shall be ратификационной грамоты. Его
communicated by the Secretary General наименование и адрес будут
to each national authority. доведены Генеральным секретарем
до сведения каждого национального
органа.
6. For the purposes of this Chapter, 6. В целях настоящей главы каждый
each national authority and the национальный орган, а также
Central Office shall be connected to Центральное бюро подключаются к
the Telex network. Any national сети "Телекс". Любой национальный
authority and the Central Office may, орган, равно как и Центральное
with the consent of the Secretary бюро, может с согласия
General, agree to use another means Генерального секретаря
of telecommunication. использовать иные средства
телекоммуникационной связи.
7. A national authority which 7. Международная публикация об
requests the international утрате, равно как и ее снятие,
publication of a stop or its removal осуществляется национальным
shall communicate with the Central органом через Центральное бюро.
Office.
8. The national authority shall 8. Национальный орган должен
communicate to the Central Office the направить в Центральное бюро
following: сведения:
(a) the country whose national (a) о стране, от национального
authority is making the request; органа которой исходит
ходатайство;
(b) the serial number of the request; (b) порядковый номер ходатайства;
(c) the indication: "stop" or (c) обозначение "утрата" или
"removal of stop"; "отмена утраты";
(d) the description of the security (d) описание ценной бумаги, как
as prescribed in paragraph 1 (a) of это предусмотрено в подп. (a)
Article 8 of the Convention and п. 1 ст. 8 Конвенции и в
having regard to the designation of соответствии с тем обозначением,
the security in the list of под которым бумага фигурирует в
securities in international списке бумаг международного
circulation; оборота;
(e) the serial numbers of the (e) серийные номера ценных бумаг
securities, in ascending order; в порядке возрастания;
(f) if necessary, in accordance with (f) указание в соответствии со
Article 9 of the Convention, the ст. 9 Конвенции слов "второе",
words "second", "third", etc. "stop"; "третье" и т.д. (если оно
необходимо);
(g) the word "end". (g) слово "конец".
The above information may be Вышеуказанная информация может
abbreviated by agreement between the быть сокращена по соглашению
Central Office and each national между Центральным бюро и
authority. соответствующим национальным
органом.
9. For the purposes of paragraph 7 9. Для целей п. 7 настоящих
of these Regulations, each national Правил национальные органы
authority shall transmit this передают информацию Центральному
information to the Central Office бюро по согласованному с ним
according to a time-table agreed with графику.
that Office.
10. The Central Office shall 10. Центральное бюро передает
transmit to each national authority информацию национальным органам
the information communicated to по согласованным с каждым из них
it according to a time-table agreed графикам.
between the Central Office and each
national authority.
The agreed time-table shall be График должен согласовываться
established in such a way as to make таким образом, чтобы он делал
possible the publication referred to возможными публикации, описанные
in paragraph 11 of these Regulations. в п. 11 настоящих Правил.
11. Subject to the provisions of 11. В соответствии с п. 17
paragraph 17 of these Regulations, настоящих Правил каждый
each national authority shall take национальный орган должен принять
the necessary measures to ensure that все необходимые меры для того,
the information supplied to it by the чтобы информация, полученная им
Central Office is published as soon из Центрального бюро, была
as possible, and at the latest on the опубликована так быстро, как
second working day after receipt, in только возможно, самое позднее -
any gazette, digest or bulletin of на второй рабочий день после ее
its choice. получения, в любом официальном
издании, справочнике или
бюллетене по своему выбору.
12. Publication shall take the 12. Публикация должна иметь
following form: следующую форму:
(a) "Convention dated... relating to (a) "Конвенция от ... об утрате
stops on bearer securities in ценных бумаг на предъявителя,
international circulation"; находящихся в международном
обороте";
(b) one of the following indications: (b) одно из следующих
"stop" or "removal of stop"; обозначений: "утрата" или "отмена
утраты";
(c) the information supplied by the (c) информация, предоставленная
requesting national authority and ходатайствовавшим национальным
referred to in sub-paragraphs (a), органом в соответствии с
(d), (e) and (f) of paragraph 8. подп. (a), (d), (e) и (f) п. 8.
Section II Отдел II
Publication for information only Чисто информационные публикации
13. The information relating to the 13. Информация о процедурах,
procedures mentioned in paragraph 1 упомянутых в п. 1 ст. 20
of Article 20 of the Convention shall Конвенции, должна быть
be communicated between national распространена между
authorities in accordance with the национальными органами в
provisions of Section I of this соответствии с положениями
Chapter. разд. I настоящей главы.
14. The national authority of a State 14. Национальный орган будет
where such procedures have been считаться имеющим сведения о
instituted shall be deemed to have таких процедурах, если они были
knowledge of them if they are опубликованы в любом выходящем на
published in national territory in его территории официальном
any gazette, digest or bulletin информационном издании,
designed for the information of справочнике или бюллетене для
professional intermediaries. профессиональных участников рынка
ценных бумаг.
Each national authority shall Каждый национальный орган
request the international publication должен обеспечить международную
of national stops, cancellations or публикацию внутринациональных
proceedings relating to such объявлений об утратах, их снятии
cancellations which are published in или связанных с этими вопросами
its territory after the date on which разбирательствах, которые были
the Convention has come into force. опубликованы на его территории
после даты вступления в силу
Конвенции.
A national authority may, if it Национальный орган может, если
considers it desirable, request the сочтет это целесообразным,
international publication of national направить для международной
stops, cancellations or proceedings публикации и такие
relating to such cancellations which внутринациональные объявления об
have been published in its territory утратах, их снятии или связанных
before the Convention has come into с этими вопросами
force, and shall decide upon the разбирательствах, которые были
expediency of requesting the опубликованы на его территории до
termination of international вступления Конвенции в силу,
publication. равно как и ходатайствовать о
снятии международной публикации.
15. Each national authority shall 15. Каждый национальный орган
provide the Central Office with the должен предоставить в Центральное
information mentioned in paragraph 8 бюро информацию, упомянутую в
(a), (b), (d), (e) and (g) of these подп. (a), (b), (d), (e) и (g)
Regulations. п. 8 настоящих Правил.
The information to be given under Информацию, которую следует
sub-paragraph (c) of the said представить вместо требуемой
paragraph shall be replaced by the подп. (c) названного пункта,
following: "Publication for надлежит заменить на следующую:
information", followed, as "Для информации", а последующую
appropriate, by the words "stop", (сообразно случаю) - словами
"removal of stop", "cancellation "утрата", "отмена утраты",
measures", "cancellation", "deletion" "снятие мер", "аннулирование",
or any other suitable remark. "исключение" или любым другим
целесообразным примечанием.
16. This information shall be 16. Эта информация должна быть
published by each national authority опубликована национальным органом
except that of the State where the каждой страны, исключая ту, в
procedures took place, in the которой имели место
gazette, digest or bulletin selected соответствующие процедуры, в
in paragraph 11 of these Regulations. официальном издании, справочнике
или бюллетене, избранном в
соответствии с п. 11 настоящих
Правил.
Section III Отдел III
Publication in States which have Публикации в Государствах,
availed themselves of the provisions воспользовавшихся положениями
of Article 21 of the Convention ст. 21 Конвенции
17. In a State where advantage of the 17. В Государстве, решившем
provisions of Article 21 of the пользоваться положениями ст. 21
Convention has been taken, the Конвенции, национальный орган
national authority shall proceed as должен совершить следующие
follows: действия:
(a) it shall draw up an extract from (a) составить выписку из списка
the list of securities in ценных бумаг, находящихся в
international circulation which shall международном обороте, в которой
set out at least those securities будут указаны те ценные бумаги,
which in that State are quoted on a которые обращаются на фондовой
stock exchange or have a market with бирже или рынке с регулярно
regularly published prices and it публикуемыми ценами на его
shall ensure the distribution of such территории, и распространить
extract; такую выписку;
(b) it shall publish the information (b) публиковать ту информацию,
it obtains from the Central Office, которую он получает от
in accordance with the provisions of Центрального бюро, в соответствии
paragraph 11 of these Regulations, с п. 11 настоящих Правил в
in respect of the securities referred отношении ценных бумаг,
to in sub-paragraph (a); упомянутых в подп. (a);
(c) it shall give to any person, on (c) предоставлять любому
request, the information furnished by обратившемуся лицу информацию,
the Central Office concerning полученную из Центрального бюро,
securities, other than those referred в отношении ценных бумаг,
to in sub-paragraph (a) which are включенных в список находящихся в
entered in the list of securities in международном обороте, кроме
international circulation. упомянутых в подп. (a).
18. If a State has taken 18. Если Государство
advantage of the provisions of воспользовалось положениями
Article 21 of the Convention, the ст. 21 Конвенции, то публикации
publication of stopped securities in об утрате ценных бумаг на его
such State shall indicate that the территории должны указывать, что
publication does not cover all the они не охватывают все ценные
securities entered in the list of бумаги, внесенные в список
securities in international находящихся в международном
circulation and that in respect of обороте, а также то, что
securities other than those mentioned информацию об иных ценных
in paragraph 17 (a) of these бумагах, кроме тех, что
Regulations, professional упомянуты в подп. (a) п. 17
intermediaries and depositaries must настоящих Правил,
refer to the national authority in профессиональные посредники и
such State to ascertain whether or депозитарии должны запрашивать у
not there is a stop on such национального органа
securities. соответствующего Государства,
дабы быть уверенными в отсутствии
заявлений об их утрате.
Section IV Отдел IV
Languages and costs Языки и расходы
19. Publication in each State shall 19. Язык или языки публикаций
be effected in the language or определяются национальным органом
languages decided by the national каждого Государства.
authority of such State.
20. The cost of publication shall be 20. Расходы на публикацию несет
borne by the national authority by национальный орган,
which the publication is undertaken. осуществляющий публикацию.
Часть II. Комментарий к Конвенции
1. Цели и задачи Конвенции
Причины разработки и принятия данной Конвенции отражены в общем в используемом по всему ее тексту выражении "international stop", которое, кстати сказать, весьма непросто перевести на русский язык. Буквальный перевод ("международный стоп", "международная остановка"), конечно, не отражает того смысла (заметим - весьма многогранного), который в него вкладывается языком оригинала. В качестве общего правила его можно было бы перевести как "международная утрата" или "утрата международного значения"; реже (в зависимости от контекста) его правильнее переводить как "международное объявление об утрате" (внесение в международный стоп-лист). В том и другом случае вполне понятна центральная задача Конвенции - добиться универсального (экстерриториального, межгосударственного) юридического значения актов оповещения об утратах ценных бумаг на предъявителя, находящихся в международном обороте. Обращение ценных бумаг одного рода и качества на территории нескольких государств требует, чтобы акт оглашения утраты бумаг этого рода получал юридическое значение не только на территории того государства, в котором он сделан, но и на территориях всех государств, в которых эти бумаги обращаются. На это указывается и в преамбуле Конвенции: центральным мотивом, обусловившим ее разработку и принятие, является стремление предоставить лицу, утратившему ценные бумаги на предъявителя, находящиеся в международном обороте, "возможность огласить факт утраты способом, обязательным на территориях всех Договаривающихся Сторон".
Какие изменения вносит Конвенция в существующий порядок и в правовое положение лица, утратившего ценную бумагу? Чтобы ответить на этот вопрос, нужно установить, какими нормами регламентируются действия лица, утратившего ценную бумагу, принадлежащую к категории тех, что находятся в международном обращении.
Из числа международных конвенций ответ на этот вопрос содержит лишь ст. 272 Кодекса международного частного права (Кодекса Бустаманте), принятого в г. Гаване 20 февраля 1928 г. <1>, постановляющая, что "положения о подделке, краже или потере кредитных документов и облигаций на предъявителя относятся к международному публичному порядку". Иными словами, до тех пор пока соответствующие вопросы не будут прямо разрешены межгосударственными соглашениями, те действия, которые лица, утратившие ценные бумаги, совершат согласно законодательствам своих собственных стран, будут иметь силу и значение исключительно внутри этих самых стран.
--------------------------------
<1> Использован русский перевод из издания: Международное частное право: Сборник документов / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М., 1997. С. 3 - 40.
В международных соглашениях с участием Российской Федерации подобных норм не имеется, что, однако, не меняет общей картины: без прямо выраженного соглашения об экстерриториальном эффекте мер, принимаемых в случае утраты ценных бумаг, последние не выходят далее границ государства, по законам которого они предпринимаются. Во всяком случае другие государства вправе в одностороннем порядке решать, обязаны ли их граждане (подданные) принимать эти меры во внимание или нет, а если обязаны, то в какой степени. Так, например, заявление об утрате ценной бумаги на предъявителя, равно как и судебный вызов ее держателя, осуществленные в рамках отечественного вызывного производства по правилам гл. 34 ГПК РФ, по общему правилу не будут иметь никакого юридического значения за пределами России (на эти акты нельзя ссылаться в споре с иностранцем, находящимся за пределами России). Иное может быть установлено лишь в отношении судебных актов двусторонними соглашениями о правовой помощи, признании и исполнении судебных решений по гражданским делам. При отсутствии постановлений об ином лицо, утратившее ценную бумагу, должно в целях предохранения своих прав заботиться о принятии всех мер, необходимых по законодательствам всех тех государств, с резидентами которых оно планирует спорить.
Впрочем, под международным обращением можно понимать не только совершение сделок с ценными бумагами одного и того же рода и качества одновременно в нескольких различных государствах, но и всякое вообще присутствие в отношениях по ценной бумаге иностранного элемента. Так, например, вексель или чек, выданный в одной стране с платежом в другой или, быть может, индоссированный на территории государства иного, чем государство места составления или места платежа, также будет бумагой, находящейся в международном обращении.
Различные международные конвенции предлагали несколько различных принципов разрешения подобных законодательных конфликтов.
а) Принятие мер по законам государства - места платежа при условии признания их эффекта со стороны других государств. Часть 1 ст. 15 Гаагской конвенции об объединении законоположений о векселях переводных и простых от 10 - 23 июля 1912 г. <1> устанавливала, что всякие вообще последствия утраты векселя, в том числе решение вопросов о выдаче нового документа (амортизации векселя), об умерщвлении (мортификации или признании уничтоженным) прежде выданного векселя, о запрещении производства платежа по таковому или, напротив, о возможности получить по нему платеж и условиях такого получения и др., определяются национальным законодательством каждого из государств - участников Конвенции в отношении векселей, подлежащих оплате на их территориях. В то же время ч. 2 ст. 15 уточняла, что "...от остальных государств будет зависеть установление условий признания ими судебных актов", постановленных при применении ч. 1 данной статьи.
--------------------------------
<1> Оригинал (на французском языке) см.: Вормс А.Э. Источники торгового права: Сб. М., 1914. С. 247 - 251.
б) Принятие мер по законам всех государств, прикосновенных к обо роту ценной бумаги. Иной подход предлагает ст. 273 Кодекса Бустаманте, согласно которой принятие мер, предусмотренных законом места, в котором произошла утрата ценной бумаги (документа), "...не освобождает заинтересованные стороны от принятия всех иных мер, предусмотренных законом места, в котором эти документы и ценные бумаги котируются, а также законом места платежа". Положение лица, утратившего ценную бумагу, согласно данной норме чрезвычайно обременительно: ему необходимо соблюсти законоположения не только страны - места утраты бумаги, но и как минимум страны - места платежа (если эти страны различаются), а если утраченная бумага относится к разряду тех, что имеют биржевую котировку, то еще и всех тех стран, на биржах которых такие бумаги котируются (ведь наиболее вероятно, что именно в одной из таких стран эта бумага в конце концов и "всплывет"). Можно сказать, что ст. 273 Кодекса Бустаманте вообще не изменяет правового положения лица, утратившего ценную бумагу, по сравнению с тем, в котором оно пребывало бы, не существуй на этот счет вообще никаких норм.
в) Принятие мер по законам государства - места платежа, при условии что их эффект не будет отвергнут со стороны других государств. Этот подход мы наблюдаем в ст. 9 Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, - Женевской конвенции от 7 июня 1930 г. N 359 <1>, подп. 8 ст. 7 Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках, - Женевской конвенции от 19 марта 1931 г. <2>, ст. 7 Межамериканской коллизионной вексельной конвенции, подписанной в Панаме 30 января 1975 г. <3>, и п. "j" ст. 7 Межамериканской коллизионной чековой конвенции, подписанной в Монтевидео 5 августа 1979 г. <4>. Согласно всем данным нормам меры, которые должны быть приняты в случае утраты (в том числе утери) <5>, а также похищения (кражи) векселя или чека, определяются законом той страны, в которой вексель (чек) подлежит оплате. Все остальные страны - участницы данных Конвенций сохраняют за собой право не принимать во внимание данных мер, если они противоречат их национальному общественному (публичному) порядку (ст. 10 Коллизионной женевской вексельной конвенции, ст. 9 Коллизионной женевской чековой конвенции, ст. 11 Межамериканской вексельной конвенции, ст. 9 Межамериканской чековой конвенции) либо касаются обязательств, принятых за пределами их территорий (ст. 10 Коллизионной женевской вексельной конвенции, ст. 9 Коллизионной женевской чековой конвенции).
--------------------------------
<1> Собрание Законодательства Союза ССР. 1937. Отдел II. N 18. Ст. 109. Использованы тексты на английском языке, содержащиеся в СПС "КонсультантПлюс" ("Международное право"), и на французском языке с ресурса http:// www.admin.ch/ ch/ f/ rs/ i2/ 0.221.554.2.fr.pdf.
<2> Использованы русский перевод, содержащийся в СПС "КонсультантПлюс", "Международное право", а также тексты на английском (там же) и французском языках (с ресурса http:// www.admin.ch/ ch/ f/ rs/ i2/ 0.221.555.2.fr.pdf).
<3> Использован английский текст с ресурса http:// www.oas.org/ juridico/ English/ sigs/ b-33.html; русский перевод выполнен автором.
<4> Использован английский текст с ресурса http:// www.oas.org/ dil/ CIDIP- II- conflictschecks.htm; русский перевод выполнен автором.
<5> Межамериканские конвенции распространяют действие данных норм также на случаи подделки, уничтожения и порчи документа до такой степени, которая делает невозможным его признание векселем или чеком.
Комментируемая Конвенция хотя и не снимает полностью вопроса о том, законодательство какого из государств должно применяться для сохранения прав лица, утратившего находящуюся в международном обороте ценную бумагу на предъявителя, но в значительной степени снижает его актуальность, если лицо, утратившее бумагу, придаст факту утраты международное значение, объявив о нем в соответствии с правилами, установленными Конвенцией, - посредством совершения специальной международной публикации (см. ст. ст. 1 и 4 Конвенции). Если законодательство той или иной страны дает на своей территории такому лицу больше возможностей, чем соблюдение положений Конвенции, то, разумеется, такими возможностями желательно воспользоваться наряду с теми, что предоставляются Конвенцией. Соблюдение положений Конвенции само по себе не отменяет необходимости соблюдения иных процедур, предоставляющих эти возможности.
2. Структура документа
В полном соответствии с поставленной целью находится структура самой Конвенции: 1) открываясь положениями о своих задачах, сфере и рамках, а также субъектах применения (преамбула, ст. ст. 1 - 7), она 2) регулирует процедуру пресловутой "международной остановки" оборота утраченной бумаги - порядок и сроки производства публикации, а также основания, порядок и сроки ее снятия (ст. ст. 8 - 13), 3) определяет, в чем состоит юридическое значение такой "остановки" (ст. ст. 14 - 19), и наконец, 4) завершается положениями о своем вступлении в силу и применении (ст. ст. 20 - 27).
К Конвенции прилагаются Правила, адресованные лицам и организациям, ответственным за практическую реализацию положений Конвенции. Они имеют целью решение главным образом чисто технических вопросов; незначительные юридические частноправовые исключения будут рассмотрены нами далее.
3. Предметная сфера применения Конвенции
Она определяется ст. ст. 2 и 3, содержащими несколько важных положений.
Во-первых, Конвенция не распространяется на денежные знаки; хотя в ст. 2 сказано только о банкнотах, нет сомнений, что под ее действие не подпадают ни собственно денежные знаки (казначейские ноты или билеты), ни металлические монеты, поскольку ни те, ни другие к разряду ценных бумаг не принадлежат. Упоминание банкнот объясняется, по всей видимости, их "ценно-бумажным" происхождением.
Во-вторых, Конвенция касается лишь таких ценных бумаг, которые способны к обращению на бирже, т.е. в первую очередь ценных бумаг массовых эмиссий - инвестиционных бумаг или фондов (акций, долей, паев, облигаций, купонов и купонных листов к акциям и облигациям, талонов таких листов, депозитарных расписок, опционных свидетельств и иных подобных инструментов). Хотя по своему существу положения Конвенции таковы, что не препятствуют их применению к бумагам индивидуального происхождения (векселям и чекам), думается, что таковые все же не должны подводиться под ее действие: этому препятствует не только прямое ограничение круга бумаг бумагами биржевого оборота, но и наличие специальных международных коллизионных норм вексельного и чекового права.
В-третьих, положения Конвенции распространяются не только на бумаги, изначально выпущенные в качестве бумаг на предъявителя, но и на такие документы, которые "в соответствии с законом" могут обращаться как бумаги на предъявителя. Таковы, например, ордерные ценные бумаги, содержащие бланковый индоссамент, "превращающий" их в бумаги на предъявителя: права на такие бумаги и из таких бумаг могут быть осуществлены любым их фактическим владельцем (предъявителем), а для передачи этих возможностей достаточно простого вручения бумаги (передачи владения ею). Конвенция не уточняет, в соответствии с каким "законом" может быть допущено обращение бумаги в качестве бумаги на предъявителя; можно предположить, что имеется в виду закон страны - места эмиссии бумаги.
Наконец, в-четвертых, Конвенция не касается бумаг иных, чем те, что находятся в международной циркуляции, т.е. "...котируются на фондовых биржах или рынках с регулярно публикуемыми ценами по крайней мере в двух странах - членах Совета Европы или странах, присоединившихся к Конвенции" (п. 2 ст. 3). Впрочем, поскольку текущее состояние котировок - вещь весьма изменчивая, составители Конвенции решили в дополнение к данному (содержательному) подходу прибегнуть еще и к помощи формального критерия: в конечном счете перечень бумаг международного оборота должен определяться согласно данным специально составляемого для этой цели Списка (см. о нем п. 1 ст. 3, п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 6 Конвенции; п. п. 1 - 4, подп. (d) п. 8, подп. (a) и (c) п. 17, п. 18 Правил, приложенных к Конвенции).
4. Субъекты, ответственные за реализацию Конвенции
К их числу относятся: 1) Центральное бюро; 2) национальные органы; 3) Генеральный секретарь Совета Европы и 4) Международная федерация фондовых бирж; 5) Комитет министров Совета Европы.
Для реализации положений Конвенции предусматривается учреждение при Совете Европы так называемого Центрального бюро (п. 1 ст. 5 Конвенции), взаимодействующего с национальными органами. Кто это такие, Конвенция не уточняет, оставляя решение этого вопроса на единоличное усмотрение каждой Договаривающейся Стороны. Это усмотрение в общем ничем не стеснено: национальными органами могут быть как специально создаваемые для этой цели, так и уже существующие организации, находящиеся на территориях каждого из Договаривающихся Государств (п. 2 ст. 6). Разумеется, необходимо, чтобы наименование и адрес каждого национального органа, выполняющего функции, определенные Конвенцией на территории государств - ее участников, были бы сообщены соответствующей Договаривающейся Стороной Генеральному секретарю Совета Европы (ст. 7).
Функции Центрального бюро определяются п. п. 1, 5 - 11, 15, 17 Правил; национальных органов - ст. ст. 8, 10 - 13, 16, 20, 21, 27 Конвенции и абсолютно всеми (без исключения) пунктами Правил. Специально расписывать функции Бюро и национальных органов не имеет никакого смысла, поскольку таковые неизбежно будут раскрыты при характеристике существа предусмотренных Конвенцией и Правилами процедур (ниже).
Генеральный секретарь Совета Европы выполняет главным образом информационные функции, а именно: 1) ведет Список бумаг на предъявителя, находящихся в международном обращении, и доводит его до сведения Центрального бюро и национальных органов (п. 1 ст. 3 Конвенции; п. 1 Правил); аккумулирует, поддерживает в актуальном состоянии и доводит до сведения заинтересованных организаций информацию о 2) наименованиях и адресах национальных органов стран - участниц Конвенции, ответственных за реализацию ее положений (ст. 7, п. 1 ст. 27 Конвенции), 3) наименованиях и адресах таких профессиональных депозитариев, приобретение депонированных в которых ценных бумаг считается их приобретением на рынке (п. 3 ст. 12, п. 2 ст. 27), 4) собирает документы о ратификации Конвенции, ее принятии и присоединении к ней (п. 1 ст. 22, п. 2 ст. 23, п. 2 ст. 27), заявления о территориальных границах применения Конвенции (п. 2 ст. 24, п. 2 ст. 27), уведомления о денонсации Конвенции (п. 2 ст. 26, п. 2 ст. 27) и др.
Функции Международной федерации фондовых бирж ограничиваются согласованием Списка ценных бумаг на предъявителя, находящихся в международном обращении (п. 1 ст. 3 Конвенции).
Комитет министров Совета Европы 1) учреждает Центральное Бюро, организует и обеспечивает его деятельность (п. 1 ст. 5 Конвенции), 2) обеспечивает периодическое обновление приложенных к Конвенции Правил, регламентирующих эту деятельность в порядке, предусмотренном п. 2 ее ст. 5, а также 3) определяет круг государств, не являющихся членами Совета Европы, которым целесообразно сделать предложение о присоединении к Конвенции, и условия, при котором такое присоединение возможно (п. 1 ст. 23).
5. Существо мер, предусматриваемых Конвенцией
Конвенция предусматривает возможность применения мер (процедур) троякого рода: 1) собственно международные публикации о фактах утраты бумаг на предъявителя, находящихся в международном обращении (публикации по ст. ст. 8 - 13 Конвенции); 2) также международные публикации, но сугубо информационного назначения (публикации в порядке ст. 20 Конвенции) и 3) внутринациональные публикации о фактах утраты, имеющие международное значение (публикации в порядке ст. 21 Конвенции). Существует еще четвертый тип публикаций, имеющий, впрочем, вспомогательный характер: это 4) публикации об отмене или снятии ранее произведенных публикаций типа 1) - 3).
1. Центральной процедурой - той, ради которой, собственно говоря, и вырабатывалась Конвенция, - является такая публикация сведений о факте утраты бумаги на предъявителя, которая имеет силу (не может не приниматься во внимание) на территориях всех государств - участниц Конвенции, - международная публикация об утрате. Главными отличительными чертами такой публикации являются, во-первых, ее осуществление национальными органами всех стран - участниц Конвенции через Центральное бюро (п. 7 Правил), в чем выражается ее международный характер, а во-вторых, ее содержание, которое должно быть направлено на оглашение (предание гласности, обнародование, доведение до сведения неопределенного круга лиц) факта утраты ценной бумаги.
Последовательность действий, необходимых для ее производства, следующая:
1) лицо, утратившее бумагу на предъявителя, обращается в национальный орган с заявлением о международной публикации; заявление должно соответствовать требованиям п. 1 ст. 8 Конвенции;
2) национальный орган рассматривает поступившее заявление и при отсутствии оснований для отказа в его принятии (п. п. 2 и 3 ст. 8 Конвенции) принимает заявление;
3) на основании принятого заявления национальный орган направляет (с соблюдением ст. 9 Правил) ходатайство о публикации, соответствующее требованиям ст. 10 Конвенции и п. 8 приложенных к Конвенции Правил, в Центральное бюро;
4) с соблюдением ст. 10 Правил Центральное бюро передает информацию о поступивших к нему такого рода ходатайствах национальным органам всех стран - участниц Конвенции;
5) национальные органы, получившие из Центрального бюро информацию о поступивших в него ходатайствах, должны (каждый - на своей территории) опубликовать такую информацию "...так быстро, как только возможно, самое позднее - на второй рабочий день после ее получения, в любом официальном издании, справочнике или бюллетене по своему выбору" (п. 11 Правил) и за свой счет <1> (п. 20 Правил).
--------------------------------
<1> Платеж за публикацию, возможность введения которого предусматривается п. 3 ст. 8 Конвенции, является по своей природе пошлиной, размер которой может быть никак не связан с суммой расходов на публикацию.
Производимые таким образом (через Центральное бюро) международные публикации должны с точки зрения своего содержания соответствовать требованиям ст. 11 Конвенции и п. п. 12 и 19 Правил. Одним из них является предуведомление публикации своеобразной леммой - пометкой или обозначением "Конвенция от... об утрате ценных бумаг на предъявителя, находящихся в международном обороте", подобно тому как документ становится векселем благодаря вексельной метке. Можно сказать, что заветное международное значение публикации зависит от наличия подобной - конвенционной - метки: как метка вексельная свидетельствует о готовности составителя документа подвергнуть себя воздействию всей строгости вексельного права, точно так же и метка конвенционная свидетельствует о соблюдении национальным органом, осуществившим публикацию, международной процедуры ее подготовки и осуществления (через Центральное бюро). Лицо, добившееся публикации с конвенционной меткой, может быть уверено в том, что идентичная по содержанию публикация сделана не только в национальном официальном издании его страны, но и в аналогичных изданиях других стран - участниц Конвенции, причем в тот же (весьма краткий) срок.
Одна и та же ценная бумага может быть утрачена неоднократна различными лицами. Нельзя исключать также и возможности заведомо ложных заявлений: так, например, с заявлением о якобы имевшей место утрате ценной бумаги может обратиться лицо, на самом деле произведшее ее отчуждение. Это означает, что количество международных публикаций об утрате одной и той же ценной бумаги по идее ничем не ограничивается. Отсюда принцип: одно заявление - одна публикация. Сколько заявлений о фактах утраты будет сделано, столько публикаций и должно быть произведено, независимо от того, сделаны ли все эти заявления в один и тот же национальный орган или в разные (ст. 9 Конвенции).
2. Как уже отмечалось, участие в Конвенции не препятствует государствам устанавливать и применять на своих территориях иные меры и процедуры, предназначенные для защиты интересов лиц, утративших ценные бумаги. Может случиться так, что именно к ним - ко внутринациональным мерам и процедурам - пожелает прибегнуть лицо, утратившее такую ценную бумагу, которая внесена в составленный согласно Конвенции Список бумаг на предъявителя, находящихся в международном обороте. Воспользуется ли оно в то же самое время конвенционными процедурами или посчитает достаточным ограничиться применением одних только внутринациональных, не имеет значения; важно, что предпринятые им меры будут затрагивать бумаги, подпадающие в предметные рамки Конвенции.
Руководствуясь именно этим соображением, п. 2 ст. 20 Конвенции постановляет, что сведения о принятии подобных - внутринациональных - мер также подлежат международному опубликованию, если они касаются бумаги на предъявителя, внесенной в конвенционный Список. Такие публикации производятся в том же порядке, что и международные публикации об утрате, - национальными органами через Центральное бюро по ходатайству национального органа, на территории которого приняты соответствующие меры или имели место соответствующие процедуры (п. п. 13, 15, 16 Правил). В этом смысле они также являются международными, но поскольку не предназначаются для предания огласке факта утраты бумаги (скорее всего, такая огласка уже состоялась, хотя бы и в рамках внутринациональных процедур), имеют чисто информационное значение, если только другие страны - участницы Конвенции не пожелают увидеть в них нечто большее. Круг сведений данного рода, подлежащих международному опубликованию, определяется в соответствии с п. 14 Правил.
Отсутствие у Конвенции и Правил обратной силы не обязывает национальные органы обеспечивать международные информационные публикации всех сведений о внутринациональных мерах и процедурах, предпринятых в отношении бумаг международного оборота до вступления Конвенции в силу. Такие сведения публикуются по желанию национальных органов, если последние сочтут это целесообразным.
3. Пункт 1 ст. 21 Конвенции упоминает о возможности существования ситуаций, в которых международные публикации об утратах могут производиться самими национальными органами непосредственно (минуя Центральное бюро). Цель ясна: сделать публикации возможно более оперативными в сравнении с теми, что осуществляются через Бюро.
Перечень случаев, в которых национальные органы могут производить международные публикации, минуя Центральное бюро, согласно указанию Конвенции может быть определен прилагаемыми к ней Правилами. Пункты 17 и 18 этих Правил в действующей редакции исходят из того, что круг случаев, в которых могут иметь место подобные публикации (по технологии - внутринациональные, а по значению - международные), определяется исключительно намерениями государств - участников Конвенции.
Для того чтобы государство - участник Конвенции могло воспользоваться положениями ее ст. 21 (т.е. могло бы предоставить своему национальному органу право осуществлять международные публикации об утратах бумаг международного оборота, минуя Центральное бюро), оно должно составить выписку из Списка ценных бумаг, находящихся в международном обращении, указав в ней те ценные бумаги, которые будут предметом таких публикаций, и довести эту выписку через Центральное бюро до сведения национальных органов других государств - участников Конвенции. При этом государство может ограничить предмет таких публикаций кругом лишь тех ценных бумаг, которые обращаются на организованных рынках, находящихся на его территории. Поскольку, осуществив публикацию по ст. 21, нет ни смысла, ни обязанности производить ее еще и в общем порядке (повторять через Центральное бюро), то практически это означает, что международные публикации сведений об утрате, осуществляемые через Центральное бюро, перестанут охватывать случаи утраты ценных бумаг, включенных в подобные выписки, на территориях государств, эти выписки составивших и распространивших. Чтобы убедиться в отсутствии сведений об утрате бумаги, включенной в такого рода выписку, участник рынка ценных бумаг должен будет изучить не только международные публикации, сделанные через Центральное бюро в национальном издании его собственной страны, но и отследить, не прошли ли подобные публикации в национальное издание страны, распространившей выписку. Это можно сделать, обратившись в соответствующий национальный орган. Как видим, степень публичности информации об утрате приносится здесь в ущерб оперативности ее распространения, а это значит, что применение ст. 21 Конвенции должно осуществляться с большой осторожностью: если ее применение и может быть оправдано, то, видимо, лишь в отношении ценных бумаг наиболее интенсивного, но не особенно широкого биржевого оборота.
Национальные органы государств, пользующихся положениями ст. 21 Конвенции, не освобождаются ни от необходимости международных публикаций информации об утратах, поступающей из Центрального бюро (в том числе в отношении ценных бумаг, включенных в составленные и распространенные ими выписки), ни от обязанности доведения такой информации до сведения заинтересованных лиц.
4. Отмена или снятие прежде произведенных международных и внутринациональных публикаций также осуществляются посредством публикации соответствующих сведений (п. 4 ст. 11 Конвенции). Снятие публикаций производится по ходатайствам национальных органов, инициировавших снимаемые публикации, основанным на обстоятельствах, перечисленных в ст. 12 Конвенции, или на основании судебных актов, принятых по основаниям, предусмотренным ее ст. 13. К содержанию и оформлению публикаций об отмене (снятии) применяются правила, по которым были выполнены отменяемые (снимаемые) публикации.
6. Юридическое значение международных публикаций
В данном вопросе нужно различать два следующих случая: 1) утрату самой ценной бумаги как вещи вследствие ее физического разрушения, гибели документа (бумаги) как материального предмета и 2) утрату владения ценной бумагой, при которой сама бумага сохраняется, но выбывает из обладания ее законного владельца. Первый случай можно было бы назвать случаем абсолютной утраты, второй - относительной. Поскольку случаи достоверно установленной утраты самой бумаги как вещи встречаются относительно нечасто, Конвенция написана исходя из предположения о том, что всякая утрата бумаги - это прежде всего утрата относительная, т.е. не гибель бумаги, а лишь утрата определенным лицом владения этой бумагой (до тех во всяком случае пор, пока в конкретном случае не будет доказано иного). Если это предположение оправдывается, то международная публикация об утрате ценной бумаги способна приобрести двоякое значение: 1) вызывное (провокационное) и 2) информационное. Ситуаций, когда предположение об относительном характере утраты не оправдывается, Конвенция не регулирует.
1) Вызывное, или иначе провокационное, значение выражается в том, что международная публикация вызывает (провоцирует) лицо, владеющее утраченной бумагой, объявить об этом своем владении лицу, заявившему об утрате (ответить на вызов). В случае успеха вызова последнему становится известной личность потенциального ответчика по виндикационному иску - иску об истребовании бумаги из чужого и, очевидно, по мысли заявителя, незаконного владения. Иными словами, международная публикация об утрате бумаги провоцирует судебный процесс, в ходе которого должен выясниться вопрос о праве собственности на спорную бумагу.
Публикация заявления об утрате бумаги оказывается, таким образом, весьма сходной с римским институтом provocatio ex lege diffamare - провокации посредством похвальбы, сущность которого заключалась в том, что "когда кто-либо похвалялся, что имеет притязание к другому лицу, и это другое лицо такого права не признает, то оно может просить суд о вызове похваляющегося для предъявления своего права, и если последний откажется или не предъявит иска в назначенный судом срок, то он лишается навсегда права на иск, или, по технической терминологии, присуждается к вечному молчанию (sub poena perpetui silentii)" <1>. Лицо, по заявлению которого произведена международная публикация об утрате бумаги, занимает положение похваляющегося, поскольку очевидно, что подоплека заявления (я, такой-то, утратил бумагу такую-то) подразумевает, что заявитель считает себя лицом, имеющим право на бумагу (и права из бумаги), причем несмотря на отсутствие собственной формальной легитимации по бумаге. Лицо, во владении которого находится бумага <2>, в отношении которой произведена публикация об утрате, напротив, очевидно будет защищать свое владение, настаивая на его законном (титульном) характере. Оно попадает в положение лица, право которого оспаривается похваляющимся (заявителем), и следовательно, лица, заинтересованного в привнесении определенности в собственное правовое положение. Такая определенность может быть привнесена только в ходе судебного процесса.
--------------------------------
<1> Аргунов В.В. Об исторических предпосылках возникновения вызывного производства // Древнее право. 2006. N 2. С. 100.
<2> Чаще всего оно неизвестно заявителю - в таком случае международная публикация об утрате оказывается обращенной к публике. Впрочем, может быть и иначе: подп. (е) п. 1 ст. 8 Конвенции требует от заявителя указывать при обращении с заявлением об утрате имя и адрес текущего владельца бумаги, если таковые ему известны. В последнем случае публикация обращается к конкретному лицу.
Пунктом 2 ст. 11 Конвенции установлено, что в международной публикации должен быть назван национальный орган, о ней ходатайствовавший, от которого, в свою очередь, всякий желающий без какого бы то ни было обоснования своей заинтересованности (any person) вправе получить сведения об имени и адресе лица, заявившего об утрате. Это первый вариант поведения фактического владельца бумаги: получив такие сведения, он самостоятельно сносится с лицом, заявившим об утрате; дальнейшее их взаимодействие приводит либо к мирному урегулированию спорного вопроса (возврату бумаги заявителю или сохранению таковой в обладании текущего владельца со снятием публикации), либо к судебному процессу. Но есть и второй вариант (он предусмотрен подп. (b) п. 1 ст. 12 Конвенции: текущий владелец утраченной бумаги может сообщить свое имя и адрес лицу, заявившему об утрате бумаги через национальный орган, по ходатайству которого произведена публикация. Если последнее в течение двух месяцев со дня получения такого сообщения не представит национальному органу доказательств возбуждения судебного процесса против текущего владельца, национальный орган должен ходатайствовать перед Центральным бюро о прекращении публикации.
В том случае, когда текущий владелец бумаги, об утрате которой произведена международная публикация, приобрел бумагу, действуя добросовестно, в том числе основательно и открыто (на организованном рынке, через организатора торгов), он может сделать об этом заявление национальному органу той страны, на территории которой была приобретена бумага. Последний, если найдет объяснения заявителя и организатора торгов заслуживающими доверия, также вправе обратиться в Центральное бюро с ходатайством о снятии публикации (п. 2 ст. 12 Конвенции). Поскольку о всякой инициативе отмены (снятия) публикации должно быть уведомлено лицо, заявившее об утрате (п. 6 ст. 12) через национальный орган, ходатайствовавший о производстве снимаемой публикации, последнее в результате такого уведомления также получит сведения о текущем владельце бумаги - потенциальном ответчике по виндикационному иску.
Стечение нескольких заявлений об утрате одной и той же бумаги в один и тот же национальный орган создает обязанность последнего не только принять все поступившие заявления, соответствующие требованиям Конвенции, но и ex officio сообщать каждому из них имена и адреса лиц, сделавших предыдущие заявления об утрате (п. 3 ст. 11 Конвенции). Таким образом обеспечивается возможность решения вопроса о праве на бумагу при наличии спора о таковом между несколькими заявителями.
2) Информационное значение международной публикации самым непосредственным образом связано с понятием о добросовестном приобретении права собственности на ценные бумаги.
Действия по приобретению суть юридические действия. Это означает, что предметом приобретения могут быть только субъективные права, в том числе право собственности, в том числе на ценные бумаги. Приобретатель - лицо, совершившее требуемые от него по закону действия, направленные на приобретение известного субъективного права. Ошибочно считать, что приобретение всегда предполагает отчуждение - совсем не обязательно! Во всяком случае "ГК РФ называет приобретателем права собственности лицо, создавшее новую вещь (как движимую, так и недвижимую), нашедшее вещь, оккупировавшее (захватившее) вещь, обратившее вещь в свою собственность (оставившее ее за собой) по давности владения или по иному законному основанию, получившее ее по наследству и т.д. Все эти и многие другие лица, по терминологии ГК РФ, - приобретатели, но далеко не каждый из них в целях приобретения права имеет дело с его отчуждателем" <1>.
--------------------------------
<1> Белов В.А. Отчуждение и приобретение по российскому Гражданскому кодексу (понятийно-терминологическая сторона вопроса) // Законодательство. 2006. N 7. С. 18.
Если приобретение права осуществляется таким способом, который в силу закона имеет своей необходимой предпосылкой отчуждение этого права, то единственное, что требуется от приобретателя, - это совершить действия по приобретению в таких условиях, которые не позволили бы ему сомневаться в их основании на предшествующем акте, направленном на отчуждение права. Коротко говоря, приобретение должно быть добросовестным - в силу уже одного этого обстоятельства (самого по себе) приобретение имеет шанс стать законным и результативным даже тогда, когда требуемый законом в общем случае акт отчуждения права в данной конкретной ситуации (данном конкретном фактическом составе) будет отсутствовать <1>. Неординарность подобной ситуации является непосредственной причиной, с одной стороны, весьма осторожного отношения к ней со стороны законодательства, а с другой - чрезвычайно высокого внимания, проявляемого в юридической литературе к самой проблематике в целом (возможно ли приобретение без отчуждения) и к понятиям добросовестного приобретения (приобретателя) в особенности.
--------------------------------
<1> Поэтому нам не вполне понятно то категорическое противопоставление понятия "добросовестный приобретатель" понятию "собственник", которое с легкой руки отдельных представителей российской юридической науки получило широкое распространение в современной литературе. Вопреки господствующему представлению эти понятия отнюдь не исключают друг друга, напротив, они вполне мирно сосуществуют между собой! Приобретатель - это тот, кто в настоящий момент приобретает право на что-либо (He is acquiring...); собственник - тот, кто уже когда-то приобрел его (He has acquired...). Стать собственником, предварительно не побывав добросовестным приобретателем, невозможно. Следовательно, анализируемые понятия вполне могут относиться к одному и тому же лицу - другое дело, что 1) они характеризуют различные предметы и 2) относятся к различным моментам времени. "Добросовестный приобретатель" - характеристика субъективного состояния лица в момент совершения им действий, направленных на приобретение права собственности, его отношения к совершаемому им акту приобретения (знал - не знал, мог или должен был знать). "Собственник" - характеристика правового положения лица, такие действия успешно совершившего и (именно в силу этого) право собственности приобретшего.
Если уж и противопоставлять кого-то собственнику, так это приобретателя недобросовестного, поскольку, будучи недобросовестным при приобретении, стать собственником невозможно.
Международная публикация об утрате ценной бумаги лишает возможности ссылаться на добросовестность актов ее приобретения, совершенных после такой публикации, - в этом существо информационной функции публикации. Достигается этот эффект, однако, весьма своеобразным, затейливым (если не сказать, заковыристым) образом. Прямого предписания, содержательно подобного выделенному здесь тексту <1>, ни в Конвенции, ни в Правилах нет - вообще каких-либо постановлений, которые ограничивали бы права текущих владельцев бумаг или налагали бы на них дополнительные обязанности, в данных документах не имеется. Действительно, требовать от мелких индивидуальных инвесторов того, чтобы они отслеживали международные публикации об утрате ценных бумаг <2>, а после этого возлагать на них бремя ответственности за убытки, причиненные их недобросовестным приобретением <3>, несколько нерационально. Резонно, что разработчики Конвенции посчитали гораздо более эффективным, не предъявляя особых требований непосредственно к самим приобретателям бумаг, воздействовать на них через профессиональных участников рынка ценных бумаг, содействующих их приобретению и отчуждению, - организаторов торгов, депозитариев и посредников (брокеров).
--------------------------------
<1> Например: "Лицо, приобретшее бумагу после того, как она была объявлена утраченной согласно положениям Конвенции, не может считаться ее добросовестным приобретателем". Подчеркиваем: ни такой, ни иной подобной по смыслу нормы в Конвенции нет. Впрочем, отсутствие нормы, прямо сформулированной, с лихвой компенсируется нормой имплицитной - подразумеваемой и выводимой логическим путем (см. ниже).
<2> Много ли таких публикаций отследит, скажем, винодел из какого-нибудь прованского поместья, совладелец мюнхенской пивной или благообразная пенсионерка-голландка?
<3> Способны ли возместить такие убытки персонажи предшествующей сноски (да еще и понять, почему они должны это сделать), - вопрос, конечно, риторический.
Проследим ход рассуждений Конвенции.
Прежде всего добросовестным согласно п. 2 ст. 12 Конвенции считается не всякое, но только открытое приобретение ценной бумаги, под которым понимается приобретение ее на организованном (открытом) рынке (через организатора торгов, депозитария, профессионального посредника). Переворачивая норму (читая ее "от противного"), получим: приобретение ценных бумаг без содействия профессионального участника рынка ценных бумаг (приобретение "зайцем", "с рук", "на улице") предполагается недобросовестным. Это и есть вывод, с лихвой компенсирующий отсутствие положительно выраженного предписания о недобросовестности самих инвесторов. И пусть он касается не всех ценных бумаг, но лишь бумаг 1) на предъявителя, к тому же 2) эмиссионных, да еще и 3) биржевого обращения (обращающихся на рынках с регулярно публикуемыми котировками) и, наконец, 4) находящихся в международной циркуляции - пусть! Дело не в том, насколько широки или узки предметные рамки сферы действия данного правила - дело в принципе. Перед нами ситуация, в которой презумпция добросовестности частных лиц (на минуточку: одно из ключевых начал гражданско-правового регулирования общественных отношений) "не срабатывает" и заменяется своей противоположностью - презумпцией недобросовестности.
Но вернемся к Конвенции. Субъектами организованного рынка ценных бумаг выступают его профессиональные участники - в первую очередь посредники и согласно п. 3 ст. 12 Конвенции депозитарии, хотя и не все, а лишь проводящие операции по счетам "без идентификации номера бумаги" (осуществляющие хранение бумаг с обезличением - иррегулярное хранение), наименования и адреса которых "...должны быть заранее сообщены Генеральному секретарю Совета Европы Договаривающейся Стороной, на территории которой таковые находятся". Как воздействует на них Конвенция?
Профессиональные посредники согласно ст. 14 Конвенции могут отказаться содействовать продаже или покупке ценной бумаги, об утрате которой произведена международная публикация. Выражение "могут" не надо понимать в излюбленном российскими юристами смысле, что, дескать, "могут, но не обязаны". Оно употреблено здесь для характеристики статуса посредника по отношению к своему клиенту: вопреки правилам биржи (организованного рынка), условиям проспекта эмиссии ценных бумаг, нормам той профессиональной (саморегулируемой) организации, членом которой является соответствующий посредник, а также несмотря на любые его договоренности с клиентом, он имеет право отвергнуть поручение клиента на покупку или продажу бумаги, объявленной утраченной, без риска проиграть процессы по искам о несоблюдении правил биржи, СРО, условий эмиссии и обращения бумаг, а также принятых на себя договорных обязательств.
К депозитариям рассмотренное правило неприменимо по чисто технической причине: содействием в покупке и продаже бумаг депозитарии просто не занимаются.
Обязанность посредника отказаться от принятия подобного поручения вполне ясно вытекает из последующей статьи Конвенции - 15-й, которая прямо обязывает посредника передавать своим клиентам иные бумаги того же рода и качества, что и объявленные утраченными. Такого предписания не было бы смысла помещать, если бы передача бумаги, объявленной утраченной, продолжала бы оставаться для посредника юридически возможным (законным, правомерным) действием. Как и в предыдущем случае, это правило сформулировано только для посредников. Распространяясь на депозитариев, оно запрещало бы им то, чем они и так не занимаются, т.е. было бы беспредметным.
Завершает серию исключительно "посреднических" статей Конвенции ст. 17, объявляющая посредника, приобретающего бумагу, о которой ему известно, что она объявлена утраченной, на собственное имя, ее недобросовестным приобретателем. Депозитариям такой запрет не нужен, ибо условия депозитарной деятельности таковы, что не позволяют депозитариям приобретать на собственное имя какие бы то ни было ценные бумаги, тем более те, хранением и учетом которых они занимаются.
А вот ст. ст. 16 и 18 относятся как к посредникам, так и к депозитариям: те из них, к кому поступила бумага, объявленная утраченной (для продажи ли, хранения - неважно), обязаны "...сообщить имя и адрес лица, от которого он (-и) получил (-и) такую бумагу, национальному органу, ходатайствовавшему о международной публикации, непосредственно или также через национальный орган своей страны"; наконец, ст. 18 возлагает на тех своих адресатов - посредников и депозитариев, - которые "...каким бы то ни было своим действием могут затруднить или сделать невозможным возвращение бумаги лицу, заявившему об утрате", бремя ответственности перед ним за все происходящие вследствие этого ущерб и убытки <1>.
--------------------------------
<1> Кроме того, ст. 19 Конвенции напоминает, что положения ст. ст. 16 и 18 "не препятствуют Договаривающимся Сторонам ввести или сохранить в своем законодательстве положения, устанавливающие дополнительные обязательства или ответственность профессиональных посредников или депозитариев".
Исполнение посредником (депозитарием) рассмотренных обязанностей <1> поведет к следующим результатам: во-первых, об объявлении бумаги утраченной неизбежно станет известно их клиентам; во-вторых, будет обнаружен ответчик по возможному виндикационному иску заявителя; в третьих, практика перекупки утраченных бумаг (как самими посредниками, так и их клиентами) как незаконное в юридическом и сомнительное в рисковом отношении занятие если и не будет полностью пресечена, то наверняка сведется к минимуму.
--------------------------------
<1> Согласно ст. 19 Конвенции ее ст. ст. 16 и 18 "не препятствуют Договаривающимся Сторонам ввести или сохранить в своем законодательстве положения, устанавливающие дополнительные обязательства или ответственность профессиональных посредников или депозитариев". Так, например, вряд ли можно сомневаться в том, что профессиональный посредник, выкупивший на собственное имя бумагу, объявленную утраченной, равно как и депозитарий, не сообщивший о сдаче ему на хранение бумаги лицу, поместившему объявление о ее утрате, как минимум лишатся лицензий.
Итак, бумага, объявленная согласно международной публикации утраченной, могла бы быть приобретена добросовестно, но только на открытом рынке. Однако такое приобретение становится практически невозможным, поскольку профессиональные участники открытого рынка ставятся Конвенцией в такие условия, когда они фактически лишаются возможности содействовать приобретению или отчуждению бумаги, об утрате которой произведена международная публикация. Если вопреки данным предписаниям Конвенции сделка с бумагой, объявленной утраченной, все-таки состоится, то приобретение бумаги будет добросовестным, а профессиональный участник, недобросовестно содействовавший такому приобретению, понесет ответственность за все происшедшие вследствие такой сделки убытки лица, лишившегося права на бумагу (кроме тех, о которых сказано в п. 2 ст. 18 Конвенции).
7. Заключение
Тот факт, что бумаги на предъявителя, а тем более те из них, что находятся в международной циркуляции, на нашей территории практически не обращаются, с одной стороны, объясняет, почему положения рассмотренной Конвенции практически 40 лет оставались неизвестными российской юридической общественности, а с другой - дает вполне очевидный (отрицательный, конечно) ответ на вопрос о том, стоило ли Российской Федерации этот документ подписывать и ратифицировать.
Вместе с тем трудно что-либо возразить против технико-юридической стороны решений некоторых вопросов, в Конвенции содержащихся. Этим решениям, право слово, целесообразно уделить несколько больше внимания, чем они прежде удостаивались. Мы имеем в виду, во-первых, исключение из презумпции добросовестности, установленное для приобретателей бумаг организованного (публичного) обращения вне организованных рынков, и во-вторых, механизм воздействия на профессиональных посредников (брокеров, дилеров) и депозитариев, предназначенный для ограничения оборота ценных бумаг. Думается, что, окажись сходные предписания в отечественном законодательстве о бездокументарных акциях, рейдерские захваты (по крайней мере публичных компаний), равно как и случаи "перекидывания" их акций на счета "так называемых добросовестных приобретателей" по поддельным передаточным распоряжениям и доверенностям, попросту бы обессмыслились и перекочевали бы из ряда головоломных практических вопросов в умозрительную юридическую экзотику.
ИНОСТРАННЫЙ ОПЫТ
ШТЕФАН ГРУНДМАНН
ТРАСТ И TREUHAND В КОНЦЕ XX В.:
КЛЮЧЕВЫЕ ПРОБЛЕМЫ И СМЕЩЕНИЕ ИНТЕРЕСОВ <*>, <**>, <***>
--------------------------------
<*> Перевод выполнен с любезного согласия автора и редакции журнала The American Journal of Comparative Law по: Grundmann S. Trust and Treuhand at the End of the 20th Century. Key problems and Shift of Interests // The American Journal of Comparative Law. 1999. Vol. 47. P. 401 - 428. - Примеч. ред.
<**> Литература, приведенная в сокращенной версии, здесь и далее: Die Treuhandschaft / P. Apathy (ed.). Manz Verlag, 1995; Bogert G. Trusts. West Pub. Co.,1987; Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. Beck, 1973; Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. C.H. Beck, 1997; Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. Gottingen, 1963; Scoles E.F., Halbach E.C. Problems and Materials on Decedents' Estates and Trusts. Little, Brown and Co., 1987; Scott A., Fratcher W., Ascher M. The Law of Trusts. 12 volumes. Aspen Law & Business, 1987 - 1996 (+4 Supplements 1991, 1992, 1994, 1996); Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. Carswell, 1981; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. Marburg, 1933; Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law // Recueil des Cours (RdC). 1995. T. 252. P. 113 - 454. - Примеч. авт.
<***>Данная работа частично основана на монографии автора "Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand" (1997) и на статье в сборнике: Itinera fiduciae - Trust and Treuhand in Historical Perspective / R.H. Helmholz, R. Zimmermann (eds.). Duncker & Humblot, 1998. - Примеч. ред.
Многие предсказывают или уже видят общество, в котором услуги в значительной степени по значимости превзошли товары. Даже если в таком утверждении и есть некоторая доля преувеличения, существенные изменения, происходящие в процессе интеграции Европейского Сообщества, и динамическое развитие в праве и экономике по крайней мере отчасти подтверждают это. Свобода перемещения товаров всегда служила исходным пунктом для ключевых изменений в судебной практике, касающейся Римского договора и закрепленных им свобод, в особенности учение о средствах равного воздействия <1>, которое на уровне первичного права Сообщества определенно создает ключевую доктрину интеграции. По мере того как формируется законодательство Европейского Сообщества, т.е. его вторичное право, эта тенденция, как представляется, получила обратное направление развития. Сначала был разработан проект директивы по вопросам ответственности в сфере договоров на оказание услуг <2>, и только сейчас еще один - об ответственности из договоров купли-продажи товаров <3>. Только второй был принят, однако предложенная директива по вопросам ответственности в сфере договоров на оказание услуг успела стать источником оживленных споров и спровоцировала появление по крайней мере одной значительной монографии <4>. Картина производит даже более глубокое впечатление, если посмотреть на это с позиций экономического анализа права: не существует такого количества работ о договоре купли-продажи, которое можно было бы сравнить с изобилием научных трудов, посвященных теории агентских отношений и корпорациям или в целом услугам.
--------------------------------
<1> См. судебные прецеденты: ECJ of 20.2.1979-R 120-78 (Casis de Dijon); ECJ-Reports 1979, 649; ECJ 12.3.1987-R 178/84 (German Beer Standard); ECJ-Reports. 1987. P. 1262 (P. 1273 - 1276). Позднее в прецедентах анализируется свобода оказания услуг (ср.: ECJ of 4.12.1986-T 220/83 (Freedom of Services-Co-insurance); 252/83 (Freedom of Services-Co-insurance); 205/84 (Freedom of Services-Insurance); 206/84 (Freedom of Services-Co-insurance); ECJ-Reports. 1986. P. 3702 (3709); 3742 (3748 sq.); 3793 (3803 - 3809); 3843 (3850) и последние ECJ of 25.7.1991 rs. С-76/90 (Saeger. I. Dennemeyer); ECJ-Reports. 1991. P. 4221 (4241 sq.); ECJ, 24.3.1994 rs. C 295/92 (Lotteries); ECJ-Reports. 1994. P. I-1039 (1039); ECJ, 9.8.1994 rs. C-43/93 (OMI); ECJ-Reports. 1994. P. I-3803 (3823 sq.); для свободного перемещения капитала: Grundmann S. Nationales Wahrungsrecht und EG-Kapitalverkehrsfreiheit // Europaisches Wirtschafts- und Steuerrecht-Betriebs-Berater fur Europarecht (EWS). 1990. S. 214, 215 fg.).
<2> Proposal for a Directive concerning liability in the area of services // OJ. 1991. C. 12/8.
<3> European Parliament and Council Directive 1999/44/EC of 25 May 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees // EC OJ. 1999. L 17/12.
<4> Hirte H. Berufshaftung - ein Beitrag zur Entwicklung eines einheitlichen Haftungsmodells fur Dienstleistungen. C.H. Beck, 1996.
В связи с этим можно предсказывать блестящее будущее институту, называемому "Treuhandvertrag" (соглашение об учреждении Treuhand) в немецкой литературе <1> и известному также как траст или фидуциарные отношения. Преодоление раскола между трастом и фидуциарными отношениями можно, пожалуй, считать большим преимуществом для немецкого права, которое так много претерпело от отсутствия широкого принципа фидуциарности. В конце этого столетия, однако, вполне вероятно, можно оглянуться назад и сформулировать по меньшей мере несколько основополагающих принципов и одно значительное смещение интересов.
--------------------------------
<1> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand; см. также ряд стандартных соответствующих договоров: Bulow H.-J. Der Treuhandvertrag. Recht und Wirtschaft GmbH,1993.
На протяжении веков понимание и осмысление институтов траста и Treuhand сводилось к упорядочению договорных элементов и элементов права собственности, удивительным образом сплетенных в институтах траста и Treuhand. В конце XX в. можно со всей очевидностью утверждать, что ключевое значение в институте траста имеют договорные правоотношения и что проблемы взаимоотношений с третьими лицами утратили в большей степени свою важность. Вторая проблема в равной степени давно известна. Существует большое многообразие - в основном в континентальных системах права - институтов, которые функционально тождественны трасту и Treuhand; они используются для достижения аналогичных целей, но технические элементы этих юридических конструкций различны <1>. Действительно, три разных ответа на вопрос о том, насколько схожи основные тенденции в различных юрисдикциях, могут быть даны в зависимости от того, относится ли он к отношениям с третьими лицами (I), договорным отношениям между трасти, или Treuhander, и учредителем (бенефициаром) <2>, или Treugeber (II), или траст и Treuhand включены в целый ряд функционально тождественных институтов (III).
--------------------------------
<1> Ср.: Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts, особенно S. 40 fg., 41 - 63, 97 - 114, 63 - 69, 114 - 120, 70 - 76, 120 - 125; Dyer A., Loon H. van. Report on Trusts and Analogous Institutions // Hague Conference on Private International Law. Actes et Documents. Fifteen Session. The Hague, 1984. Vol. I, ch. II (особенно § 57).
<2> В англо-американском праве юристы традиционно рассматривают учредителя и бенефициара в качестве двух различных субъектов, в то время как на континенте верным считается обратное. Расхождение во взглядах наблюдается в наиболее распространенной сфере применения траста - управлении наследственной массой, хотя главные тенденции в развитии обеих систем могут быть объяснены и без упоминания о расколе. По этой причине всякий раз при упоминании здесь и далее термина "учредитель" без специального указания об ином следует понимать его как имеющий отношение не к одному из двух различных субъектов, а только к учредителю, который учредил траст - inter vivos траст - и сам является бенефициаром.
I. Отношения с третьими лицами как исходный элемент
1. Характеристика и ключевые проблемы
Традиционно, а в Германии и до настоящего момента, отношения с третьими лицами или вещные аспекты траста и Treuhand рассматривались как имеющие решающее значение <1>. Такое исходное положение не удивительно в мире, где "страх и обман" считаются прародителями траста <2>. Примеры, в которых траст стал инструментом для сокрытия действительных намерений и обхода запретов, многочисленны, но относятся в большинстве своем к предыдущим столетиям <3>; преобладание примеров траста такого типа является характерной чертой формалистских правовых систем, в которых теория обхода и в целом доктрина основанного на интересе подхода слабы <4>. По терминологии микроэкономики, эти примеры можно было бы рассматривать как случаи, причиной которым послужили внешние факторы.
--------------------------------
<1> Для немецкоговорящих стран см.: Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem; см. также: Lammel S. Die Haftung des Treuhanders aus Verwaltungsgeschaften - zur Dogmatik des "Verwaltungshandelns" im Privatrecht. Athenaum, 1972; и работы за последние десять лет: Gernhuber J. Die fiduziarische Treuhand // Juristische Schulung - Zeitschrift fur Studium und Ausbildung (JuS). 1988. S. 355; Henssler M. Treuhandgeschaft - Dogmatik und Wirklichkeit // AcP. 1996. Bd. 196. N 1. S. 37; Watter R. Die Treuhand im Schweizer Recht // Zeitschrift fur Schweizerisches Recht-Revue de droit suisse-Rivista di diritto suizzero (ZSR). 1995. S. 179 (219 - 236) (мнение эксперта для Ассоциации швейцарского права (Schweizer Juristentag)), а также: Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts, который, несмотря на то что подчеркивает важность договорной связи (P. 87 sq.), с большим вниманием относится к взаимоотношениям с третьими лицами. Возможно, нет ничего удивительного в том, что это отличается от описания проблемы Treuhand'а практикующим юристом (Umlauft M. Die Treuhandschaft aus zivilrechtlicher Sicht // Die Treuhandschaft. S. 18 (36 - 45)).
<2> Attorney General v. Sands, Hard, 488, 491; и среди многочисленных упоминаний авторитетного мнения этого судьи в юридической литературе см.: Bogert G. Trusts (подстрочное примечание 10). Первый наиболее значительный акт, касающийся элемента формы и преследовавший цель обнаружения и запрета "мошенничества", был поэтому назван Statute of Frauds, 29 Car. II, ch. 3 (1676) (Scoles E.F., Halbach E.C. Problems and Materials on Decedents' Estates and Trusts. P. 304 sq.); подобного взгляда в Германии придерживается Фридрих Клаузинг (Friedrich Klausing) (Fiduziarische Rechtsgeschafte - einschlieBlich Sicherungsubereignung // Rechtsvergleichendes Handworterbuch fur das Zivil- und Handelsrecht des In- und Auslandes. Berlin, 1930. S. 368.
<3> Bogert G. Trusts. P. 8 - 10; Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 11 - 14; Oertmann P. Die Fiducia im romischen Privatrecht. J. Guttentag, 1890. S. 124 fg., 135 - 146; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 30, 34, 44 fg.
<4> Kunkel W. Romische Rechtsgeschichte - eine Einfuhrung. Koln: Bohlau, 1990. S. 85, 87; Oertmann P. Die Fiducia im romischen Privatrecht. S. 18; Schless R. Mittelbare Stellvertretung und Treuhand. T. Weicher, 1931. S. 17; см. также: Scoles E.F., Halbach E.C. Problems and Materials on Decedents' Estates and Trusts. P. 13; это объясняет заголовок работы Остина Скотта (Austin Scott) "The Trust as an Instrument of Law Reform" (Yale L.J. 1921 - 1922. Vol. 31. P. 457). Вполне возможно даже, что феодальные системы продолжили свое существование более длительное время как раз благодаря гибкости институтов траста и Treuhand'а, которые в существенной степени утратили свою жесткость (см. более подробно по этой проблеме исследование Карла Отто Шернера (Karl Otto Scherner) "Formen der Treuhand im alten deutschen Recht").
Можно выделить следующие основные проблемы, которые обсуждаются в этом столетии в сфере взаимоотношений с третьей стороной как в англо-американской правовой системе, так и в учении о Treuhand: (1) вправе ли и при каких условиях кредиторы трасти или Treuhander'а обращать взыскание на имущество, находящееся в доверительном управлении, без согласия учредителя или Treugeber'а; (2) вправе ли и в каком объеме трасти или Treuhander передавать покупателю титул на имущество, переданное в доверительное управление, если это противоречит договору доверительного управления; и (3) вопрос о личной ответственности доверительного управляющего <1>. Первые два вопроса являются наиболее показательными.
--------------------------------
<1> О наибольшей значимости этих вопросов см. (для Германии): Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. Ch. VIII (особенно p. 161 - 183); Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 149 - 82.
2. Действие англо-американского траста
в отношении третьих лиц
В англо-американской правовой системе - несмотря на детально разработанную доктрину и судебную практику - основное правило четко сформулировано и достаточно просто: права учредителя на имущество рассматриваются по праву справедливости так, как если бы это было право собственности <1>. Поэтому учредитель вправе истребовать имущество, находящееся в доверительном управлении, в случае, если на него было обращено взыскание со стороны кредитора доверительного управляющего (т.е. в счет долга, принятого на себя доверительным управляющим, но не связанного с доверительным управлением) <2> и - в случае передачи - у любого третьего лица, которое не является добросовестным приобретателем на возмездной основе <3>.
--------------------------------
<1> Возможно, здесь еще наблюдаются разногласия о деталях, результатах, однако они немногочисленны (см. далее записи, сопровождающие нижеследующие сноски). По вопросам формирования представления об идее права собственности в институте траста см.: Macnair M. The Conceptual Basis of Trusts in the Later Seventeenth and Early Eighteenth Century // Itinera fiduciae - Trust and Treuhand in Historical Perspective. P. 207.
<2> См. единственно: Bogert G. Trusts. § 32; Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. S. 30; Scott A., Fratcher W., Ascher M. The Law of Trusts. P. 459 (§ 2).
<3> См. единственно: Bogert G. Trusts. § 165; Scoles E.F., Halbach E.C. Problems and Materials on Decedents' Estates and Trusts. P. 777 - 787 (с дополнительными материалами); Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. P. 113 (277 sq., 432 sq.).
В этом отношении важно, что в доктрине англо-американского права принято использовать одинаковые концепции при разрешении всех вопросов касательно отношений с третьими лицами: право выгодоприобретателя не может рассматриваться в одном случае так, как если бы оно было вещным, а в другом - как если бы оно было всего лишь обязательственным. Это второе решение, как представляется, в конце концов было воспринято немецким правом (см. ниже, подразд. 3) и поставило вопрос о том, какой подход к проблеме - единый или дифференцированный - наиболее отвечает требованиям современной экономики (см. ниже, подразд. 4).
3. Более слабое действие Treuhand против третьих лиц
Торжество исключительно договорной концепции.
Широко известно, что последователи так называемой германской модели Treuhand стремились достичь подобного результата посредством отсылки к германским, главным образом лангобардским, источникам <1> и что в итоге они уступили своим оппонентам - сторонникам так называемой римской модели Treuhand. Противоречия в исторических вопросах могли быть преувеличены <2>, однако расхождения во взглядах не подлежат сомнению.
--------------------------------
<1> По этой проблеме достаточное обоснование наличия исторических предпосылок и полемики в отношении двух моделей Treuhand'а см. более подробно: Asmus W. Dogmengeschichtliche Grundlagen der Treuhand - eine Untersuchung zur romanischen und germanischen Treuhandlehre. Peter Lang, 1977. S. 44 - 71, 152 - 246; Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 47 - 50; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 44 - 52, 213 - 232.
<2> Этой точки зрения придерживается Сибилла Хофер (Sybille Hofer) (Treuhandtheorien im 19. Jahrhundert // Itinera fiduciae - Trust and Treuhand in historical perspective. P. 389).
Сторонники германской модели Treuhand заявляли, что любая передача учредителем имущества доверительному управляющему в доверительное управление должна рассматриваться как имеющая место лишь под последующим условием о необходимости соблюдения ограничений, связанных с установлением фидуциарных отношений. Следовательно, любое нарушение этих ограничений или не соответствующее им обращение взыскания должно влечь ничтожность такой передачи <1>. В судебной практике, однако, такое условие никогда не выводилось из простого факта, что цели фидуциарных отношений были установлены <2>. Только в редких случаях, когда такое последующее условие заранее ясно оговорено, это правило соблюдалось <3>. Данная дискуссия возникла в конце прошлого - начале настоящего столетия. В то время как исход спора признается имеющим решающее значение и по сей день, положение вещей уже существенно изменилось.
--------------------------------
<1> Исследовано в: Schultze A. Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung. W. Koebner, 1895. S. 76 - 88; среди сторонников такого подхода в последние годы см.: Schlosser H. AuBenwirkungen verfugungshindernder Abreden bei der rechtsgeschaftlichen Treuhand // Neue Juristische Wochenschrift (NJW). 1970. S. 681 (684 fg.); о предшествующем и последующем развитии данной теории см. работы ученых, приведенные выше, сн. 3 на с. 275.
<2> BGH NJW. 1984. S. 1184 (1185 fg.); Kries H. von. Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfugungen eines Treuhanders: Diss. Gottingen, 1965. S. 141; Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubertragung. Heidelberg, 1970. Bd. III. S. 393 fg.; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 229 - 232 (исключение для случаев прямой передачи); Soergel H.T. Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. 12. neubearb. Aufl. / Bearb. von W. Hefermehl, M. Wolf, U. Leptien. Bd. I: Allgemeiner Teil (§§ 1 - 240) - HausturWiderrufG. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1988. Vor § 164 BGB, N 70; противоположная позиция: Schultze A. Treuhander im geltenden burgerlichen Recht // Iherings Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts (Iher. Jb.). 1901. Bd. 43. Heft 1. S. 23 fg.; и более поздние: Baur F., Baur J., Sturner R. Lehrbuch des Sachenrechts. C.H. Beck, 1992. S. 621; Schlosser H. AuBenwirkungen verfugungshindernder Abreden bei der rechtsgeschaftlichen Treuhand. S. 681 (684).
<3> BGH NJW. 1962. S. 1200; 1986. S. 977 на основе Шультце (Schultze) (Treuhander im geltenden burgerlichen Recht. S. 19 - 25); и более поздние: Heymann E. Trustee and Trustee-Company im deutschen Rechtsverkehr. Bohlau, 1910. S. 473 (518 - 520); Reinhard R., Erlinghagen P. Die Rechtsgeschaftliche Treuhand - ein Problem der Rechtsfortbildung: Referat // Juristische Schulung - Zeitschrift fur Studium und Ausbildung (JuS). 1962. S. 41 (46); Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 215 - 219, 221 fg. Даже такое недвусмысленно выраженное условие многие исследователи считают ничтожным (ср. примечания в: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 297 (Fn. 4)).
Некоторые проявления вещно-правовой концепции.
Успех направления, которое утверждает, что уходит корнями в римское право, не был полным. Необходимо принимать во внимание не только основные обсуждаемые вопросы (т.е. основные направления дискуссии), но также и достигнутые результаты. Произошел отход от точки зрения, согласно которой право бенефициара на имущество в доверительном управлении является исключительно договорным, что рассматривалось сторонниками римской модели Treuhand как данность.
Основные направления дискуссии были сформулированы Зибертом (Siebert). Его монография о Treuhand - возможно, наиболее значительная из работ первой половины XX в. - не описала взаимных обязанностей, принятых на себя обеими сторонами, однако исследовала вопрос о том, предназначены ли и в какой степени различные технические конструкции Treuhand для того, чтобы повлечь необходимые результаты в том числе и в отношении третьих лиц <1>. В дальнейшем этот вопрос оставался наиболее важным в дискуссии. В большинстве случаев его решение определялось вопросом, можно ли право бенефициара считать вещным или квазивещным правом (quasidingliches Recht) <2>. Некоторые исследователи даже квалифицировали его как ограниченное вещное право <3>. И совсем немногие сразу отказываются от этих категорий <4>.
--------------------------------
<1> Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 149 - 172, 219 - 223, 295 - 297, 325 fg., 407 fg.
<2> Используемые термины "de facto собственность" ("wirtschaftliches Eigentum") или "квазисобственность" применяются в большинстве случаев при обсуждении права личного кредитора доверительного управляющего обращать взыскание на имущество, находящееся в доверительном управлении (см.: RGZ 84, 214 (217); 127, 341 (344); 133, 84 (87); BGHZ 11, 37 (41); 61, 72 (76 fg.); BGH WM. 1969. S. 475; 1972. S. 383 (383); Huber U. Die Rechtsstellung des Treugebers gegenuber Glaubigern und Rechtsnachfolgern des Treuhanders // Festschrift zum funfzigjahrigen Bestehen des Instituts fur auslandisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universitat Heidelberg. Heidelberg, 1967. S. 399 (411 fg.); Gernhuber J. Die fiduziarische Treuhand. S. 355 (359); Scharrenberg C. Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung. 1989. S. 45 fg. (но см. также S. 121 fg.); Schuler H. Die rechtsgeschaftliche Treuhand - ein Problem der Rechtsfortbildung: Korreferat // Juristische Schulung-Zeitschrift fur Studium und Ausbildung (JuS). 1962. S. 50 (52); Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubertragung - neue Rechtsentwicklungen. Heidelberg, 1993. S. 49 fg.; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 193; использование вещно-правовых категорий очень определенно см.: Canaris C.-W. Die Verdinglichung obligatorischer Rechte // Festschrift fur W. Flume zum 70. Geburstag. Koln, 1978. Bd. I. S. 371 (411 - 419)).
<3> Gierke O. von. Deutsches Privatrecht. Duncker & Humblot, 1905. Bd. II: Sachenrecht. S. 600; Reinhard R., Erlinghagen P. Die Rechtsgeschaftliche Treuhand - ein Problem der Rechtsfortbildung: Referat. S. 41 (49); Zimmermann H. Die sachenrechtlichen Beziehungen in der rechtsgeschaftlich begrundeten Treuhand nach englisch-amerikanischem Rechte. T. Weicher, 1930. S. 57 и далее везде; см. также антологию в: Kries H. von. Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfugungen eines Treuhanders: Diss. S. 123 - 132.
<4> См.: Heymann E. Trustee and Trustee-Company im deutschen Rechtsverkehr. S. 473 (529); и современные: Henckel W. Haftungsfragen und Verwaltungstreuhand // Fesrschrift fur H. Coing. Munchen, 1982. Bd. II. S. 137 (138); Marwede J. Rechtsnatur und Aussenschutz des Trust und der Treuhand - zugleich ein Beitrag zur Dinglichkeit und zum System subjektiver Privatrechte: Diss. Bonn, 1972. S. 118.
Такой же сдвиг можно было наблюдать в попытках законодательно регулировать Treuhand в первой половине столетия.
Уже во время разработки Германского гражданского уложения до 1900 г. Второй комиссией был поднят (и решен отрицательно) вопрос о том, следует ли смоделировать фидуцию так, чтобы она соответствовала § 392 al. 2 Торгового уложения Германии. В случаях с договорами коммерческой комиссии Торговое уложение предоставляло учредителю право требовать освобождения имущества, находящегося в доверительном управлении, из-под ареста, наложенного по требованию личного кредитора доверительного управляющего (и, возможно, также от любых третьих лиц, не являющихся добросовестными приобретателями на возмездной основе) <1>. В последующие годы часто заявляли о необходимости принятия соответствующего законодательства <2>, а в 1912 <3> и в 1936 <4> гг. вопрос даже становился предметом обсуждения Ассоциации юристов Германии (Deutscher Juristentag). Во всех случаях экспертное мнение - как в случаях с практически всеми более ранними авторами - поддерживало правило, рассматривающее право бенефициара как своего рода вещное право. Однако законодатель так и не отреагировал на предложения об изменениях, а впоследствии возможность внесения поправок в закон казалась неактуальной <5>. В нескольких случаях, однако, когда принимался специальный закон о Treuhand, как, например, в Лихтенштейне, отношения с третьими лицами всегда становились основным предметом обсуждений <6>.
--------------------------------
<1> См. по этому вопросу: Asmus W. Dogmengeschichtliche Grundlagen der Treuhand - eine Untersuchung zur romanischen und germanischen Treuhandlehre. S. 283 - 288; Otten G. Die Entwicklung der Treuhand im 19. Jahrhundert - die Ausbildung des Treuhandbegriffs des modernen Rechts. Musterschmidt, 1975. S. 204 - 207; Schultze A. Treuhander im geltenden burgerlichen Recht. S. 1 (19 fg.).
<2> См. особенно: Fishbach O. Treuhander und Treuhandgeshafte nebst Beitragen zur Lehre von Eigentum von der Stellvertretung und vom Aufrag. Bensheimer, 1912: "Представление о Treuhand (с настоящим вещно-правовым действием в отношении третьих лиц) полностью развилось на германистской основе, из которой только и могли появиться иные направления развития этого". Подобные утверждения появляются в: Dreyer B. Das fiduziarische Rechtsgeshaft // Gruchot Beitrage. 1896. Bd. 40. S. 449 (456); Schlegelmilch H. Uber das Wesen des fiduziarischen Rechtsgeschafts: Diss. Gera, 1904. S. 49 (Fn. 74); Schroeder, см. выше, S. 331; Seidler P. Die Sicherungsubereignung: Diss. Allstedt, 1904. S. 48.
<3> Salinger M. Empfehlen sich gesetzliche MaBnahmen in bezug auf die Sicherungsubereignung?" // Verhandlungen des 31. Deutschen Juristentages (DJT). 1912. Bd. I. S. 409, 501 (предлагает окончательное решение); ср.: также Weber H. Reform der Mobiliarsicherheiten // NJW. 1976. S. 1601 (Fn. 2 - 5).
<4> Friedmann (36 DJT. 1930. Bd. I. S. 805 (особенно S. 994 - 1009)); Haemmerle (36. DJT. 1930. Bd. I. S. 632 (особенно S. 695 - 706)). В других европейских странах в то же время было выдвинуто множество законодательных инициатив (см., например: NuBbaum A. Sociological and Comparative Aspects of the Trust // Colum. L. Rev. 1938. Vol. 38. P. 408, 408 sq.).
<5> Наиболее серьезные попытки были сделаны исследователями, более уже не настаивающими на существенном изменении соответствующих разделов Гражданского уложения (см.: Musielak H.-J. Entgentliche Geschaftsbesorgung - empfiehlt es sich, die Geschafstypen, die als entgeltliche Geschaftsbesorgung anzusehen sind, zusammenfassend zu regeln? Welche Regelungen waren dabei aus dem Auftragsrecht, dem Dienstvertrags - und dem Werkvertragsrecht zu ubernehmen und wie ware der neue Vertragstyp gegen diese Schuldverhaltnisse abzugrenzen? MuBten bestimmte Geschaftsformen im Gesetz besonders ausgewiesen werden? // Gutachten und Forschlage zur Uberarbeitung des Schuldrechts / Bundesminister der Justiz (Hrsg.). Bundesanzeiger Verlagsges., 1981. Bd. II. S. 1209 (1215, 1289 - 1316)).
<6> Об этом законе см.: Biedermann K. The Treuhanderschaft in Liechtenstein Law (1984) (переведено с более ранней работы на немецком: Biedermann K. Die Treuhanderschaft des Liechtensteinischen Rechts, dargestellt an ihrem Vorbild, dem Trust des Common Law. Bern, 1981). О подобном проекте 1992 г. во Франции, от реализации которого впоследствии отказались, см.: Dyson H. The proposed new law of trusts in France // The Conveyancer. 1992. P. 407.
Подобный сдвиг можно также увидеть в результатах, к которым пришли применительно к Treuhand по немецкому праву - по крайней мере в части решения вопроса об аресте имущества, находящегося в доверительном управлении, по требованию личных кредиторов трасти. Изначально решение проблемы, одобренное Верховным Судом Германии, было таким же простым, как и в простой доктрине траста: личный кредитор доверительного управляющего не вправе обращать взыскание на обособленное надлежащим образом (и поэтому различимое) имущество, находящееся в доверительном управлении <1>. Такое решение считалось обоснованным, главным образом потому, что возможность обращения взыскания в данном случае рассматривалась как неожиданный доход для любого личного кредитора доверительного управляющего <2>. Несмотря на это, суд позже изменил собственную позицию и поставил защиту прав бенефициара в зависимость от того, передано ли имущество, на которое обращено взыскание, доверительному управляющему непосредственно учредителем или третьим лицом <3>. В настоящее время, однако, данное правило устанавливает лишь не подлежащий сомнениям минимальный уровень защиты бенефициарных прав учредителя. В 1950-е годы Верховный Суд Германии (который потом поддержали практически все комментаторы) распространил защиту также на случаи, в которых отношения доверительного управления были очевидны для третьих лиц, в особенности в случаях доверительного управления банковским счетом, осуществляемым государственным нотариусом или адвокатом <4>. И в научной литературе эта судебная практика была распространена на все случаи, в которых наличие отношений доверительного управления было четко видно третьим лицам <5>. Многие исследователи сегодня даже возвращаются к позиции имперского Верховного Суда, сформулированной им в начале этого столетия, и - по указанным причинам - поддерживают точку зрения, согласно которой права бенефициара подлежат защите всякий раз, когда имущество, находящееся в доверительном управлении, может быть обособлено от другого имущества (принцип определенности) <6>. Преобладающую идею можно сформулировать следующим образом: во всех случаях, когда правовая система признает существование скрытых ограниченных вещных прав, не существует подлежащего защите интереса третьего лица, за счет которого учредитель доверительного управления потерял бы существующие или подлежащие передаче ему права (даже если бы они были только договорными) в случае, если бы личный кредитор трасти мог обратить взыскание на переданное в доверительное управление имущество. В Германии такие скрытые ограниченные вещные права были установлены самим законодателем по крайней мере при реформировании законодательства о несостоятельности (§ 51 нового Кодекса о несостоятельности).
--------------------------------
<1> RGZ 45, 80 (83 - 87) и особенно RGZ 79, 121 (122 fg.) (принцип определенности (Bestimmtheitsgrundsatz)).
<2> RGZ 45, 80 (84); 79, 121 (123); Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 178; Heymann E. Trustee and Trustee-Company im deutschen Rechtsverkehr. S. 473 (531); Scharrenberg C. Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung. S. 9, 46; Walter G. Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand: Diss. Tubingen, 1974. S. 65.
<3> RGZ 84, 214 (217); 91, 12 (16); 127, 341 (344 fg.); 133, 84 (87); 153, 366 (369 fg.); 160, 52 (59); BGH NJW. 1959. S. 1223 (1224); BGH WM. 1964. S. 179 (179); OLG Koln ZIP. 1984. S. 473 (475); Friedmann (36 DJT. 1930. Bd. I. S. 805 (862)) впервые ввел в обращение термин "Unmittelbarkeitsprinzip" ("принцип непосредственности передачи"), используемый сегодня; многие авторы все еще придерживаются такой правовой позиции (см.: Baumbach A., Lauterbach W., Albers J., Hartmann P. ZivilprozeBordnung - mit Gerichtsverfassungsgesetz und anderen Nebengesetzen. C.H. Beck, 1996. § 771 (ZPO), N 22; Liebich D., Mathews K. Treuhand und Treuhander in Recht und Wirtschaft // Neue Wirtschaftbriefe, 1983. S. 152, 156 (но см. также S. 24 fg., 474); Maulbetsch H.-C. Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft. Stollfuss, 1984. S. 131; Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubereignung. Heidelberg, 1965. Bd. II. S. 81 - 84. Для дополнительной конкретизации случаев, в которых имела место непосредственная передача (помещение имущества, находящегося в доверительном управлении, на банковский счет) или не имела места (убытки за причиненный третьим лицом ущерб имуществу, находящемуся в доверительном управлении; замена отдельных объектов), см.: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 312 - 314.
<4> BGH NJW. 1954. S. 190 (особенно S. 191); BGH 7.4.1959; NJW. 1959. S. 1223 (1225); 1971. S. 559 (560); BGHZ 61, 72 (79) (косвенно); OLG Koln ZIP. 1984. S. 473 (475); BayObLG NJW. 1988. S. 1796 (1797 fg.).
<5> Blomeyer A. ZivilprozeBrecht - Vollstreckungsverfahren. Springer, 1975. S. 153; Canaris C.-W. Die Verdinglichung obligatorischer Rechte. S. 371 (411 - 419); Gernhuber J. Die fiduziarische Treuhand. S. 355 (361); Maulbetsch H.-C. Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft. S. 131 sq. (доли участия в товариществах на вере, переданные в доверительное управление); см. также: Lammel S. Die Haftung des Treuhanders aus Verwaltungsgeschaften - zur Dogmatik des "Verwaltungshandelns" im Privatrecht. S. 9 fg.
<6> Assfalg D. Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhanders - Rechtsvergleichende Studie zur Grenzbereinigung zwischen Schuld- und Treuhandverhaltnis. Karlsruhe, 1960. S. 170 - 172, 178 - 181; Blaurock U. Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen - Formen mittelbarer Teilhabe an Gesellschaftsverhaltnissen. Baden-Baden: Nomos Verlag, 1981. S. 248; Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 178 fg.; Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 315 - 323; Kummerlein H. Erscheinungsformen und Probleme der Verwaltungstreuhand bei Personengesellschaften: Diss. Munster, 1971. S. 135 fg.; Nickel-Schweizer G. Rechtsvergleichender Beitrag zum fiduziarischen Eigentum in Deutschland und in der Schweiz. Helbing & Lichtenhahn, 1977. S. 97 - 100; Scharrenberg C. Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung. S. 172 fg., 176 - 179; Walter G. Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand: Diss. S. 150 - 153. В Австрии такой подход является преобладающим (см.: Umlauft M. Die Treuhandschaft aus zivilrechtlicher Sicht. S. 26 fg.).
Меньшую сферу действия имеет защита учредителя от незаконного распоряжения имуществом со стороны трасти. В целом в качестве критерия для определения наличия возмездного добросовестного приобретения по немецкому праву принято выделять отсутствие грубой неосторожности (§ 932 al. 2 Германского гражданского уложения). Этот критерий, однако, не совпадает с правилом, применимым к передаче имущества, переданного в доверительное управление, третьим лицам посредством противоречащих трастовому соглашению сделок. Преобладающая позиция, как в судебной практике, так и в литературе, состоит в том, что договор о передаче недействителен, только если третьему лицу можно вменить намерение злонамеренно причинить вред учредителю доверительного управления. Это не относится к случаю, когда третье лицо просто знало о существовании доверительного управления, но являлось инициатором передачи имущества <1>. Без сомнений, в защиту такого подхода в процессе разработки законодательства до 1900 г. были высказаны хорошие аргументы <2>. При анализе, основанном на сравнении интересов, с учетом дальнейших законодательных мер (к примеру, Конституции 1948 г.) проще всего было бы поддержать критерий, опирающийся просто на знание <3>. Так, любой покупатель, знающий о нарушении фидуциарной обязанности, не может приобрести титул на это имущество. Это так, поскольку запрещение покупателю приобретать имущество в данной ситуации означает лишь лишение его возможности приобретения, в то время как учредитель доверительного управления потерял бы уже существующее или подлежащее передаче ему право во всех случаях, когда существует защита покупателя. Права, в отличие от чистой возможности, защищены немецкой Конституцией. Поэтому они подлежат защите во всех случаях, когда нет противостоящей им необходимости защиты публичного доверия к видимости положения собственника. Такой противоположный интерес невозможно обнаружить во всех случаях, когда третье лицо знает о нарушении фидуциарной обязанности. С другой стороны, только некоторые ученые считают необходимым распространение критерия грубой неосторожности, применимого к приобретению имущества, также на все случаи приобретения имущества, находящегося в доверительном управлении <4>. Обоснование ограничения защиты учредителя доверительного управления в этой сфере можно найти в Германском гражданском уложении: его § 137 предусматривает, что любое оговоренное ограничение полномочий на передачу имущество не имеет силы в отношении третьих лиц.
--------------------------------
<1> RGZ 99, 142 (145); 153, 366 (370 fg.); BGH NJW 1968, 1471; Canaris C.-W. Die Verdinglichung obligatorischer Rechte. S. 371 (421); Bassenge P. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch / P. Bassenge et al. (Hgs.). Munchen, 1996. § 903 BGB, N 40; Scharrenberg C. Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung. S. 164; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 159; Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Bd. I: Allgemeiner Teil (§§ 1 - 240). N 69.
<2> См.: Mugdan B. Die gesammten Materialien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich. Bd. II: Recht der Schuldverhaltnisse. R. v. Decker, 1899. S. l fg. (Motive, S. 2 fg.).
<3> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 328 - 331; Huber U. Die Rechtsstellung des Treugebers gegenuber Glaubigern und Rechtsnachfolgern des Treuhanders. S. 399 (415); Kries H. von. Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfugungen eines Treuhanders: Diss. S. 88 fg., 92 fg. Верховный Суд применял этот критерий несколько реже, косвенно приравнивая к нему критерий мошенничества (см.: RG JW. 1925. S. 1635, а также BGHZ 12, 308 (319 fg.); см. также: Huber U. A.a.O. S. 410 - 414; Kries H. von. A.a.O. S. 19 - 22, 88 fg.). В корпоративных отношениях подобные случаи были прямо разрешены в таком ключе (см. BGHZ 12, 308 (310, 319 fg.)).
<4> Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. S. 140 fg.; Reinhard R., Erlinghagen P. Die Rechtsgeschaftliche Treuhand - ein Problem der Rechtsfortbildung: Referat. S. 41 (46).
4. Различия в подходе
Результаты рассмотрения отношений с третьими лицами в англо-американском и немецком праве, как представляется, имеют тенденцию к сближению, хотя бы частичному. Сказанное выше, однако, позволяет говорить и том, что концепции до сих пор в значительной степени различаются. Наибольший интерес представляют три вопроса.
Во-первых, необходимо упомянуть различия в концепциях. В англо-американском праве институт траста берет свое начало из правоотношений исключительно договорного характера, и вполне возможно, что приобретаемые из них права изначально являлись именно договорными, которым, однако, судом лорда-канцлера и другими судами справедливости давалась защита против как трасти, так и третьих лиц. Сегодня, однако, разделение судов в значительной степени исчезло, и эти корни концепции не оказывают влияние на доктрину в том смысле, что права бенефициара должны рассматриваться как отличные от любых других (ограниченных) вещных прав <1>.
--------------------------------
<1> Bogert G. Trusts. § 2, 6, 7; Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. S. 113 (274 - 278).
В англо-американском праве нет различий применительно к тому, на что распространяется защита прав бенефициара, в то время как в романо-германской правовой системе интенсивность защиты различается от одного типа отношений к другому <1>. Это утверждение уже дает подсказку для решения вопроса о том, каковы главные различия в представлениях об институтах. С одной стороны, англо-американское право рассматривает отношения с третьими лицами, как если бы речь шла о специфических отношениях собственности или ограниченных вещных прав. Немецкая Treuhand, с другой стороны, предоставляет защиту в отношениях с третьими лицами только в случаях, когда в той или иной сфере можно обнаружить специально направленную на это волю законодателя. Поэтому ответ на вопрос о том, пользуются ли защитой учредитель и выгодоприобретатель, зависит от определенных, установленных законом в каждой отрасли отдельно правил. Так, например, § 43 ранее действовавшего Кодекса о несостоятельности Германии обеспечивал также некоторую защиту обязательственных прав, а § 137 Германского гражданского уложения, наоборот, признает не имеющими силы в отношении третьих лиц любые договорные ограничения на передачу имущества. В центре проблемы всегда находится соизмерение противопоставляемых интересов (учредителя и третьего лица), в котором в качестве исходного принимается тот вес, который законодатель предоставил каждому из этих интересов в различных областях права <2>. В 1990-е годы поэтому был поднят вопрос о том, следует ли рассматривать Treuhand как институт вещного права, к которому, однако, не применяются некоторые ключевые принципы этой отрасли, а именно: допускается автономия воли сторон по отношению к содержанию права, и не существует закрытого перечня <3>. И в течение 1990-х годов эта идея пошла дальше, признавая обоснованной квалификацию фидуциарных отношений как договорных. Согласно такому пониманию института, все внешние проявления Treuhand в отношении третьих лиц можно наилучшим образом квалифицировать как действие в отношении третьих лиц договора, а точнее, договорных фидуциарных отношений (Treuhandvertrag), что косвенно поддержано законодателем <4>.
--------------------------------
<1> В отношении того, как проблемы, обозначенные здесь, разрешаются в Австрии, см.: Umlauft M. Die Treuhandschaft aus zivilrechtlicher Sicht. S. 36 fg., 61 - 66; в Швейцарии: Nickel-Schweizer G. Rechtsvergleichender Beitrag zum fiduziarischen Eigentum in Deutschland und in der Schweiz. S. 97 - 100; Watter R. Die Treuhand im Schweizer Recht. S. 179 (219 - 236).
<2> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 305, 309 - 312, 315, 317, 319 fg., 324 - 327, 328 fg.; и в принципе придерживается такой же аргументации Хенсслер (Henssler) (Henssler M. Treuhandgeschaft - Dogmatik und Wirklichkeit. S. 37 (52 - 54, 62)).
<3> Wiegand W. Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhaltnis zum Schuldrecht // AcP. 1990. Bd. 190. S. 112 (особенно S. 131 - 135): "Obligatorisierung der dinglichen Rechte".
<4> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. Ch. 7.
Во-вторых, с необходимостью возникает вопрос, насколько каждая из данных концепций отвечает требованиям современной экономики. В сущности представляется, что наиболее убедительные доводы говорят в пользу немецкой (договорной) модели. Это кажется справедливым, потому что приравнивание прав бенефициара к собственности сегодня все еще означает применение одинакового подхода во всех случаях. Отрасль вещного права не является настолько гибкой, чтобы отдельно искать наилучшие решения для каждой группы отношений с целью достижения наибольшей общей эффективности. С другой стороны, в договорах концепция ограничения их действия в отношении третьих лиц (privity) в сущности уже ставилась под сомнение законодательством о защите конкуренции: его основной принцип заключается в признании договоров недействительными как раз потому, что они оказывают негативное воздействие на третьих лиц. Этот вывод спровоцировало возникновение в Германии самостоятельной теории о договорах, влекущих неблагоприятное воздействие на третьих лиц, которая позволяет более гибко соизмерять интересы, чем в случае с вещным правом, - всегда в соответствии с позицией законодателя в смежных областях права <1>.
--------------------------------
<1> См. только: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 180 - 184; Habersack M. Vertragsfreiheit und Drittinteressen - eine Untersuchung zu den Schranken der Privatautonomie unter besonderer Berucksichtigung der Falle typischerweise gestorter Vertragsparitat: Diss. Berlin, 1992. S. 69 - 71, 86, 99; Martens K.-P. Rechtsgeschaft und Drittinteressen // AcP. 1977. Bd. 177. S. 113 (136, 174, 178); а также: Ihering R. von. Die Reflexwirkungen oder die Ruckwirkung rechtlicher Thatsachen auf dritte Personen // Iher. Jb. 1871. Bd. 10. S. 245 (особенно S. 315 fg.).
В сущности этот договорный подход, который предоставляет больше возможностей для достижения дифференцированных результатов, чем вещно-правовой подход, соответствует той основной концепции, что называется теорией вещных прав в экономическом анализе права: в этом отношении (и в противоположность тому, каково положение с точки зрения действующего права) вещные права представляют собой совокупность правомочий и дозволений различной степени интенсивности, сконструированных индивидуально и способом, обеспечивающим общую эффективность в наиболее высокой степени <1>. Предпочтение обязательственно-правового подхода в теории необязательно означает одобрения результатов его практического применения в определенной правовой системе, придерживающейся этого подхода. Сочетание прав и дозволений может быть сконструировано дифференцированным, но неэффективным способом лишь потому, что эффективные формы дифференциации еще не найдены. В экономике, где существуют скрытые вещные права, можно легко аргументировать необходимость особого отношения к правам бенефициара, поскольку траст и лично-доверительные отношения составляют ключевой инструмент для достижения синергетического эффекта в области, где профессионализм в высшей степени необходим. Поэтому, возможно, в практическом смысле решение проблемы, предлагаемое общим правом, является экономически эффективным <2> или по крайней мере более совершенным, чем принятое немецким правом, хотя именно договорный подход, как правило, обеспечивает необходимую большую степень свободы действий.
--------------------------------
<1> См. единственно: Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Addison Wesley, 1996. P. 94 - 95; Demsetz H. Towards a Theory of Property Rights // AER (P & P). 1967. Vol. 57. P. 347, 354 - 359; Furubotn E.G., Pejovich S. Introduction - the New Property Rights Literature" // The Economics of Property Rights / E.G. Furuboth, S. Pejovich (eds.) Ballinger, 1974. P. 1 (3, 7); Hesse G. Zur Erklarung der Anderung von Handlungsrechten mit Hilfe okonomischer Theorie // Property Rights und okonomische Theorie / A. Schuller, W. Meyer (Hgs.). Vahlen, 1983. S. 79 (80 - 82).
<2> Такова позиция сторонников так называемого позитивного экономического анализа (см.: Greenawalt K. Discretion and Judicial Decision - the Elusive Quest for the Fetters that Bind Judges // Colum. L. Rev. 1975. Vol. 75. P. 359, 391; Rubin P.H. Why is the Common Law Efficient? // J. Legal Stud. 1977. Vol. 6. P. 51, 61; противоположная точка зрения (по крайней мере для некоторых областей) см.: Markovits R. Legal Analysis and the Economic Analysis of Allocative Efficiency // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 811, особенно p. 829 - 835. О подобных взглядах в Германии см. цитаты по: Grundmann S. Methodenpluralismus als Aufgabe - zur Legalitat von okonomischen und rechtsethischen Argumenten in Auslegung und Rechtsanwendung // RabelsZ. 1997. Bd. 66. S. 423 (425 (Fn. 6)).
В-третьих, следует заметить, что, как оказывается, концепции траста и Treuhand в отношениях с третьими лицами остаются местными, неглобальными концепциями, в отличие от все возрастающей глобализации договорных или фидуциарных правоотношений. Что касается отношений с третьими лицами, концепции траста оказали влияние только на меньшинство в области концепций Treuhand, а обратного влияния, насколько мне известно, вообще не существует. Возможно, взаимное влияние и изучение происходили бы легче, если бы обе системы вернулись к начальной точке своего развития и рассматривали бы действие прав бенефициара в отношении третьих лиц как исключение из концепции частного характера договорной связи (privity of contract), оправдываемое позитивными политико-правовыми соображениями (возможно, установленными в законодательном порядке).
II. Фидуциарные правоотношения
1. Принципиальная важность фидуциарных правоотношений и основные проблемные области.
Непосредственного взаимного воздействия теорий траста и Treuhand в значительно большей степени заметно в фидуциарных отношениях - договорном аспекте, или Treuhandvertrag. Если использовать терминологию теории микроэкономики, можно было бы говорить о наличии синергетического эффекта в этой сфере. В этой области сегодня наиболее интересные проблемы могут быть обнаружены именно в высшей степени неформализованных, развивающихся под влиянием интересов правовых системах, таких, как в Германии и особенно в Соединенных Штатах Америки. Поэтому неудивительно, что в монографиях англо-американских исследователей в настоящее время больше внимания уделяется обсуждению договорных отношений, нежели отношениям с третьими лицами <1>. Третий Свод действующего права о трастах (the Restatement Third on Trusts) в своей первой и до настоящего момента единственной части также разрешает лишь договорные отношения (правило осмотрительного инвестора) <2>. Спорные и противоречивые решения, принятые по многим недавним судебным спорам в этой области, также указывают на возросшую значимость договорных отношений. Чтобы оценить это, достаточно обратить внимание на дела о премиях за контроль, дела о корпоративных возможностях <*>, правило благоразумного инвестора <**> или оговорки об ограничении конкуренции, применяемые после прекращения правоотношений. Другие показатели возросшей значимости договорных правоотношений в институтах траста и Treuhand можно обнаружить в экономике. Там, где в пограничной с правом области экономики - экономическом анализе права - существует спор по поводу институтов траста и Treuhand, речь всегда и почти исключительно идет именно о договорных отношениях. На самом деле эквивалента так называемой агентской теории <3> в трасте, рассматриваемом как отношение с третьими лицами, не просто не существует <4>, но агентская теория также становится все в большей степени одной из очень немногих ключевых областей дискуссии для экономического анализа права. Более того, если экономические потребности привели Европейское Сообщество к гармонизации, разумеется, одной из двух ключевых областей частного права являлись корпоративное право и право фондового рынка <5>. Здесь наиболее яркие предложения и успехи часто были связаны с фидуциарными отношениями, которые точно следуют нормальным правилам договорных отношений в отношениях траста или Treuhand. Однако описание проблем этих отношений часто оказывалось в определенной степени более затруднительным для германской правовой семьи, поскольку договорные, фидуциарные отношения часто разбираются весьма коротко, по крайней мере для традиционных отношений Treuhand между двумя участниками. Поэтому, по крайней мере на первый взгляд, кажется, что основное влияние идет от англо-американской системы к германской - некоторые даже называют этот феномен рецепцией права <6> - и от фидуциарных отношений в корпоративном праве к фидуциарным отношениям в обычных двусторонних отношениях в обстановке Treuhand <7>.
--------------------------------
<1> См. по этому вопросу о Соединенных Штатах: Bogert G. Trusts. § 10 - 14, 16 (об отношениях с третьими лицами - § 9, 14); Scoles E.F., Halbach E.C. Problems and Materials on Decedents' Estates and Trusts. § 9 - 19 (об отношениях с третьими лицами - § 10 и 12); Scott A., Fratcher W., Ascher M. The Law of Trusts. § 89 - 163 и особенно § 163A-260 (об отношениях с третьими лицами - § 74-88.2, 261-329); и о Великобритании: Burn E.H. Maudsley and Burn's Trusts and Trustees - Cases and Materials. Butterworths, 1990 (только в трех главах из тех, которые не посвящены одному специфическому виду (16 sqq.), рассматриваются фидуциарные отношения, только в одной - отношения с третьими лицами); Moffatt G., Chesterman M., Dewar J. Trusts Law - Text and Materials. Butterworths, 1988 (в отдельных главах, например в гл. 10 и 19, рассматривается лишь обязанность управления, не уделяется внимания отношениям с третьими лицами; и в остальных главах явное предпочтение отдано исследованию проблемы фидуциарных отношений). То же самое можно утверждать и в отношении сравнительно-правового исследования, результаты которого описаны в статье: Coing H. Rechtsformen der privaten Vermogensverwaltung, insbesondere durch Banken in USA und Deutschland - zugleich ein Beitrag zur Frage der Ubernahme des Trustrechts // AcP. 1967. Bd. 167. S. 99, которая почти полностью посвящена вопросам договорных отношений.
<2> American Law Institute: Restatement of the Law Third, Trusts-Prudent Investor Rule, одобренный и опубликованный Американским институтом права (1992).
<*> Доктрина корпоративной возможности (corporate opportunity doctrine) представляет собой принцип, устанавливающий, что директора, сотрудники и акционеры, обладающие контрольным пакетом акций в корпорации, не должны самостоятельно использовать любую бизнес-возможность, которую может использовать корпорация в своих интересах. Эта доктрина является одним из проявлений фидуциарной обязанности лояльности (fiduciary duty of loyalty). Эта доктрина применяется только в том случае, если о возможности не сообщалось корпорации. Если о такой возможности было сообщено совету директоров, а совет директоров отказался ее использовать, фидуциарий вправе использовать ее самостоятельно. В тех случаях, когда доктрина применяется, корпорация имеет право на всю прибыль, полученную фидуциарием от сделки. - Примеч. пер.
<**> Правило благоразумного инвестора (prudent investor rule) - правило, восходящее к решению Массачусетского суда по делу Harvard College v. Armory 9 Pick (26 Mass) 446, 461 (1830) (prudent man rule). Правило было воспроизведено во Втором Своде действующего права о трастах. Согласно этому правилу, фидуциар должен инвестировать имущество, переданное в доверительное управление, как "благоразумный человек" инвестировал бы свое собственное имущество, учитывая следующие факторы: нужды бенефициаров, необходимость сохранения имущества и размер и регулярность прибыли. Это правило продолжает действовать в небольшом количестве штатов США. В большинстве штатов сейчас принят так называемый Единообразный акт о благоразумном инвесторе (The Uniform Prudent Investor Act), который был утвержден Третьим Сводом действующего права о трастах. Основное отличие более распространенного правила от правила о благоразумном человеке заключается в следующем. Во-первых, в расчет необходимо принимать весь инвестиционный портфель, поэтому фидуциарий не будет отвечать за потери от отдельных инвестиций, если в целом инвестиционный портфель не потерял. Во-вторых, устанавливается прямое требование к добросовестному инвестору диверсифицировать инвестиции. В-третьих, никакие категории и типы инвестиций не презюмируются неблагоразумными как таковые. Определяющим является то, насколько этот вид инвестиций подходит для целей данного траста. Вместе с тем спекулятивные и излишне рисковые сделки также не поощряются. Наконец, в-четвертых, фидуциарий может делегировать управление инвестициями третьим лицам. - Примеч. пер.
<3> Основные исследования: Fama E.F. Agency Problems and the Theory of the Firm // J. Pol. Econ. 1980. Vol. 88. P. 288; Fama E.F., Jensen M.C. Agency Problems and Residual Claims // J.L. Econ. 1983. Vol. 26. P. 327; Jensen M., Meckling W. Theory of the Firm - Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure // J.F. Econ. 1976. Vol. 3. P. 305; первая существенная интерпретация в рамках экономико-правового анализа: Principals and Agents - the Structure of Business / J. Pratt, R. Zeckhauser (eds.). Harvard Business School Press, 1985; несколько книг экономико-правового направления получили признание: Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991 (которая главным образом уделяет внимание проблемам агентирования); см. также: Gilson R.J. The Law and Finance of Corporate Acquisitions. Foundations Press, 1986 (дополнения с Reinier Kraakman (1988)); в немецкой литературе см., например: Reul R. Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionare bei privaten Kontrolltransaktionen - Eine juristische und okonomische Analyse. Tubingen: Mohr Sie-beck, 1991, особенно p. 128 - 250.
<4> Вполне определенно: Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. P. 17: "Выбор корпорацией механизмов управления не создает материально-правовых последствий для третьих лиц".
<5> По этому вопросу см. классическое исследование: Lutter M. Europaisches Unternehmensrecht - Grundlagen, Stand und Entwicklung nebst Texten und Materialien zur Rechtsangleichung. Berlin; NY: de Gruyter, 1996; о втором важном направлении, договорном праве, см.: Grundmann S. Europaisches Schuldvertragsrecht - das Europaische Recht der Unternehmensgeschafte. Berlin; N Y: de Gruyter, 1999.
<6> См.: Wiegand W. Americanization of the Law - Reception or Convergence? // Legal Culture and the Legal Profession / L.M. Friedman, H.N. Schreiber (eds.). Westview Press, 1996. P. 137.
<7> Об этом смотри ниже, разд. III.
Главные проблемные области могут с легкостью быть выделены при помощи описания ключевых элементов отношений траста и Treuhand: трасти управляет имуществом в интересах учредителя траста <1>. Наиболее емко охарактеризовать суть двух элементов этого феномена можно с помощью часто используемого немецкого термина "Fremdverwaltung". Поскольку трасти действует в интересах учредителя, первый вопрос, который должен возникнуть, связан с распределением имущества. И поскольку, с одной стороны, трасти должен принимать решения - в противном случае для учредителя управления не существовало бы способа защиты - и, с другой стороны, главное заинтересованное лицо, учредитель, может желать, нуждаться или заслуживать возможности иметь контрольный механизм, появляется второй вопрос, связанный с процессом принятия решений. Думается, решения этих вопросов, выработанные в обеих упомянутых областях, не так-то просто подвести под общее правило. Тем не менее все согласны, что основополагающее правило должно обеспечивать, чтобы интересы трасти не определяли принятые решения <2>. А усложнения всегда и исключительно происходят, когда вовлечены интересы более чем одного учредителя (выгодоприобретателя). Это приводит к правилам, которые отличаются в различных правовых системах, т.е. основное правило может оставаться одинаковым, но соизмерение интересов сторон часто приводит к различным результатам в разных правовых системах. Там, где имеют место специфические отличия, более существенными они, как правило, оказываются при разрешении вопроса о процессе принятия решений, нежели проблемы распределения имущества.
--------------------------------
<1> Beyerle F. Die Treuhand im Grundriss des deutschen Privatrechts. H. Bohlaus, 1932. S. 7; Scharrenberg C. Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung. S. 15; Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 35 sq.
<2> Даже представители чикагской экономико-правовой школы, основные принципы которой определенно противоречат этому утверждению, всегда отмечали, что такое положение позволяет трасти получить достаточный доход (в корпоративных отношениях, которыми они главным образом занимаются, управляющим или членам правления) для компенсации (с избытком) учредителям (выгодоприобретателям) (владельцам акций или долей); см., например, об инсайдерских сделках и области корпоративной возможности, в которых эти вопросы первыми получили важное значение: Manne H.G. Insider Trading and the Stock Market. Free Press, 1966. P. 155; Carlton D.W., Fischel D.R. The Regulation of Insider Trading // Stan. L. Rev. 1983. Vol. 35. P. 857, 870 sq.; Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. P. 257 - 259; см. более подробно: Lahmann K. Insiderhandel - okonomische Analyse eines ordnungspolitischen Dilemmas. Duncker & Humblot, 1994. P. 109 - 118.
2. Проблема распределения имущества.
О каком именно имуществе идет речь?
Основное правило, только что описанное выше, в особенности глубоко утвердилось применительно к материальным ценностям, в достаточной степени определенным, чтобы стать правами, гарантированными правовой системой, в частности, такими, как собственность, патенты и имущественные титулы. В областях трасти однозначно запрещено присваивать имущество, находящееся в доверительном управлении. Существует даже метаправило, разработанное, чтобы гарантировать эффективность основного правила, и требующее от трасти обособить и индивидуализировать имущество, переданное в доверительное управление. Это правило широко признано. Оно является одним из первых правил сформулированных в институте доверительного управления в англо-американском праве <1>. Без сомнений можно утверждать, однако, что такое же правило существует и в рамках германской правовой системы <2>. В самом деле, оно нашло свое применение в основных условиях и законодательстве, регулирующих деятельность банков <3>, - возможно, самых крупных участников отношений Treuhand. Это также видно, если взглянуть на отношения с третьими лицами: одна из обязанностей, который трасти несет перед учредителем управления, заключается в том, чтобы обеспечить наилучшую защиту интересам последнего в отношениях с третьими лицами. Для этих целей обособление имущества может оказаться эффективным инструментом <4>.
--------------------------------
<1> Restatement of the Law Second-Trusts 2d, одобренный и опубликованный Американским институтом права, 3 тома и 2 приложения (1959 и 1987) (Supplement 1995), § 179 (обобщает около 60 решений, приводящих это правило со времени Restatement of the Law (First) of Torts, одобренного и опубликованного Американским институтом права, 4 vols., (1934, 1934, 1938, 1939)); Bogert G. Trusts. P. 359 - 362; Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. S. 31; Kries H. von. Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfugungen eines Treuhanders: Diss. S. 143; Scott A., Fratcher W., Ascher M. The Law of Trusts. § 179 - 179.3 (анализирует около 100 решений); еще одно из наиболее выразительных и убедительных решений, обосновывающих это правило: Chapter House Circle v. Hartford National Bank & Trust Co., 186 A. 543, 547 - 549 (Conn. 1936); Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. P. 113 (431 sq.).
<2> Очень подробно: Mohr K. Der Treuhander des Bauherrenmodells: Diss. Hamburg, 1987. S.144 fg.; часто правило упоминается лишь между прочим (см.: Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. P. 142 fg.; Ebersbach H. Handbuch des deutschen Stiftungsrechts. Gottingen, 1972. S. 179; Lammel S. Die Haftung des Treuhanders aus Verwaltungsgeschaften - zur Dogmatik des "Verwaltungshandelns" im Privatrecht. S. 141 fg.; Scharrenberg C. Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung. S. 129; см. также: BGH KTS. 1961. S. 140 (141). Противоположное мнение (Maulbetsch H.-C. Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft. S. 131) вряд ли можно поддержать.
<3> См. основные положения исследований о трасте, проведенных в 1978 г. юристами, нотариусами и аудиторами, - четыре различных типа с практически одинаковым содержанием и нумерацией, воспроизведенные в: Baumbach A., Hopt K. Handelsgesetzbuch - mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank-und Borsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht). C.H. Beck, 1995. П. (9). Новый Кодекс поведения в sec. § 31 - 34 of the Wertpapierhandelsgesetz (BGB1. 1994 I, S. 1749 (1758 fg.)), the German Securities Exchange Act, сегодня содержит ясно сформулированную обязанность обособленного учета (см. sec. 34a).
<4> Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 345 - 347.
Запрет на присвоение имущества, находящегося в доверительном управлении, становится более сложным, если определять целости менее узко, но в более функциональном плане, что представляется практически невозможным в немецкоязычной литературе <1>, но делается некоторыми англо-американскими авторами. Поэтому возникает вопрос, подлежат ли применению правила о фидуциарных отношениях только к признаваемым законом правам или также действуют (с таким же в общем содержанием) и в отношении представляющей ценность информации <2>, имеющих ценность позиций влияния и полномочий на принятие решений <3>.
--------------------------------
<1> Здесь определения всегда подробны и строги (см.: Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 1 fg.; Liebich D., Mathews K. Treuhand und Treuhander in Recht und Wirtschaft. S. 55 - 58; Bassenge P. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. § 903 BGB, N 33; Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 102 fg.; Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Bd. I: Allgemeiner Teil (§§ 1 - 240). S. 60; Dilcher H. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Erstes Buch: Allgemeiner Teil (§§ 90 - 240) / J. von Staudinger, G. Otte (Hgs.). J. Schweitzer, 1980. Vor §§ 104 - 185 BGB, N 59; Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. Berlin, 1957. Bd. II. Zweite Teil. S. 185 fg.; Gernhuber J. Die fiduziarische Treuhand. S. 355 (355 fg.)), кажется, устанавливают исключения, но также касаются лишь принадлежащих субъективных прав и не оказывают воздействия на иные возможные ценности. Одно действительное исключение (Beyerle F. Die Treuhand im Grundriss des deutschen Privatrechts. S. 19 fg.) определенно не имело последствий.
<2> Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 110, 113, 323 sq., особенно P. 330; Кларк (Clark) (Corporate Law. Little, Brown and Co., 1986. P. 224) рассматривает завладение корпоративными возможностями (Corporate Opportunities) под заголовком "Taking of Corporate Property" (но не в "формально-юридическом смысле"). В этом смысле американская юриспруденция богаче других (см.: Carpenter, Felis & Winans v. U.S., 108 U.S. reports 316 (1988) ("У газеты было право собственника на сохранение конфиденциальности информации... что защищается законами"); Ohio Oil v. Sharp, 135 F.2d 303, 306 - 307 (10th Cir. 1943); см. также: Jones G. Restitution of Benefits Obtained in Breach of Another's Confidence // L.Q. Rev. 1970. Vol. 86. P. 463, 464). Многие решения говорят также о "краже" или "хищении" информации (см.: Harry Defter Corp. v. Kleeman, 243 N.Y.S.2d 930, 934 (App. Div. 1963); Meinhard v. Salmon, 164 N.E. 545, 547 (N.Y. 1928)). Для проведения исторических аналогий см.: Pfister B. Das technische "Know How" als Vermogensrecht. Munchen, 1974. S. 34 - 36. Существует, однако, довольно много противоположных утверждений: Finn P.D. Fiduciary Obligations. Law Book Co., 1977. P. 132 ("...называть... информацию объектом права собственности будет просто прибавлением еще одного последствия к решению, принятому по причинам, вовсе не связанным с соображениями, основанными на собственности"); Weinrib E.J. The Fiduciary Obligation // U. Toronto L.J. 1. 1975. Vol. 25. P. 11 - 13 (присвоение корпоративных возможностей не запрещено из-за существующей наряду с ним возможности изъятия имущества для целей защиты предпринимательства); E.I. Du Pont de Nemours Powder Co. v. Masland, 244 U.S. 100, 102 (1917) ("непроанализированные выражения определенных вторичных последствий того факта, что право содержит некоторые элементарные требования добросовестности").
<3> О предположении такого характера в отношении ценной информации: Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 110 ("...полномочия того вида, который мы описали, являются на самом деле видами правомочий собственника"); и довольно много судебных решений (см.: Shepherd J.C. Op. cit. P. 113), основным судебным решением является York v. Guaranty Trust, 143 F.2d 503, особенно 512 (2d Cir. 1944).
Концептуализация и различные типы фидуциарных обязанностей (Treupflichten).
Сейчас представляется необходимым уделить внимание основам фидуциарной обязанности, или Treupflicht, имеющей основополагающее значение в любых отношениях траста, или Treuhand. Эта обязанность обсуждалась достаточно подробно, но представления о ее элементах остаются довольно туманными. Необходимо сразу отметить, что фидуциарная обязанность лояльности определяется в прецедентах, по крайней мере в основных его отраслях, как обязанность, не позволяющая трасти принимать в расчет свои собственные интересы. Здесь следует выделить два наиболее важных вопроса: обоснование такой фидуциарной обязанности и различие между разными типами фидуциарных обязанностей.
Для формирования понятия и обоснования фидуциарной обязанности только в этом столетии были предприняты два существенных шага, в особенности в отношении второго. Значительно раньше были предприняты шаги по разработке отношений с третьими лицами - были предприняты много ранее <1>. Первый шаг был совершен в 20 - 30-е годы XX в., когда установилось понимание, что фидуциарные обязанности отличаются от иных договорных обязанностей, - основным прецедентом в англо-американском праве стали решение судьи Cardozo по делу Salmon v. Meinhard <2> и публикация ключевой работы в германском праве, написанной А. Хуэк (A. Hueck) <3>.
--------------------------------
<1> Концепция отношений с третьими лицами начала складываться в XVIII в. Более подробно см.: Macnair M. The Conceptual Basis of Trusts in the Later Seventeenth and Early Eighteenth Century. Такая хронологическая последовательность неудивительна, с тех пор свобода действий в отношениях с третьими лицами стала ключевым компонентом в развитии институтов траста и Treuhand.
<2> Meinhard v. Salmon, 164 N.E. 545, 546 (N.Y. 1928): "Многие формы поведения, допустимые в повседневной жизни для тех, кто действует как независимые субъекты, запрещены для тех, кто связан фидуциарными узами. К трасти применяются более серьезные требования, чем требования рыночной морали. Не только честность, но самая придирчивая педантичность становится стандартом поведения".
<3> Фидуциарную обязанность необходимо отличать от общей обязанности действовать добросовестно (sec. 242 Германского гражданского уложения): Hueck А. Der Treuegedanke im modernen Privatrecht. Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 1947. S. 12, 15 - 19; и ранее, но менее определенно: Hueck A. Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft // Festschrift fur Rudolf Hubner. Jena, 1935. S. 72 (74, 86 fg.); позднее также основные монографии: Lutter M. Theorie der Mitgliedschaft - Prolegom ena zu einem Allgemeinen Teil des Korporationsrechts // AcP. 1980. Bd. 180. S. 84 (103 - 105, 122); Mestmacker E.-J. Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionare - eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der Corpo rations in den Vereinigten Staaten. Muller, 1958. S. 214 fg.
Второй важный шаг был совершен после Второй Мировой войны, главным образом в юридической литературе, где был предпринят поиск обоснования этого более строгого правила в фидуциарных отношениях. Даже в англо-американской правовой системе появилась монография, которая шла этим путем; это не кажется удивительным, учитывая что аргументированное объяснение является скорее задачей теории, нежели прецедентного права. Для Шепхерда (Shepherd) решающее значение имели два элемента: то, что трасти получает "правомочия", т.е. активы, имеющие определенную ценность (которые, как можно проследить по приведенным примерам, включают имеющую ценность информацию или позиции влияния и возможность принятия решений), и то, что передача этих правомочий может быть осуществлена лишь с оговоркой, т.е. что правомочия являются "обремененными" <1>. Выделить ведущую монографию о фидуциарной обязанности в немецкой Treuhand значительно труднее, потому что это будет монография об аналогичных отношениях в корпоративном праве - отношениях доверительного управления между правлением и акционерами или между владельцем контрольного пакета акций и иными акционерами. Целнер (Zollner) находит ключевое звено в возможности оказать влияние на правовое положение другого лица - полномочии, предоставленном фидуциарию правовой системой (а необязательно другой стороной) в рамках (пред)договорных отношений (или других таким же образом индивидуализированных правовых отношений) <2>. В сущности обе позиции одинаковы, потому что Шепхерд (Shepherd) также принимает возможность того, что такая оговорка может быть сделана для учредителя правовой системой, и потому что оба автора предполагают по крайней мере наличие (пред)договорных отношений, в рамках которых трасти получил - снова в сущности идентичные - имеющее ценность положение (Shepherd) или правомочие оказывать влияние на правовое положение учредителя (Zollner). Ход мыслей Целнера (Zollner) стал доминирующим взглядом на проблему в Германии <3>; Шепхерд (Shepherd) писал для менее доктринальной системы, поэтому его теория приобрела гораздо меньшее количество последователей (хотя она вливается как незамеченное подводное течение в основной поток прецедентов). Однако примеры, предлагаемые им, весьма показательны. Они показывают, что простое обладание позицией влияния в (пред)договорных отношениях не объясняет возложение обязанности лояльности (Interessenwahrungspflicht), которая полностью запретила бы фидуциарию принимать свои собственные интересы в расчет; так, в случаях с договорами присоединения предприятие явно имеет значительную позицию в (пред)договорных отношениях, и все-таки было бы невероятно, если бы от него требовалось исполнение вышеописанной фидуциарной обязанности (лояльности): предприятию было бы полностью запрещено принимать в расчет свои собственные интересы, т.е. оно было бы вынуждено содействовать исключительно продвижению интересов другой стороны. Поэтому разработка стандартных условий договора была бы не только бесполезной, но даже контрпродуктивной. Ясно, что этого не требуется ни по праву Германии, ни по англо-американскому праву, которые только пытаются ограничить для предприятия возможность злоупотребления своими возможностями для продвижения своих собственных интересов.
--------------------------------
<1> Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 35 - 42, 93 - 123; см. также критический анализ этой позиции, предложенный DeMott (Beyond Metaphor - an Analysis of Fidu ciary Obligation // Duke L.J. 1988. P. 879, 912 sq.).
<2> Zollner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden. C.H. Beck, 1963. S. 341 - 356 и особенно S. 343 и 342: "Мерилу возможности воздействия... и, соответственно, силе... долженствования доверия соответствует обязанность внимательного отношения", т.е. фидуциарная обязанность (лояльности), в силу которой необходимо принимать во внимание, что "исходным пунктом здесь будет не доверие затронутого лица, а установление правопорядка". Основоположниками такой идеи принято считать Эриха Фехнера (Erich Fechner) (Die Treuebindungen des Aktionars - zugleich eine Untersuchung uber das Verhaltnis von Sittlichkeit, Recht und Treue. Weimar, 1942. S. 76 fg. (кроме того, ссылается еще и на другие элементы); Mestmacker E.-J. Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionare - eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der Corporations in den Vereinigten Staaten. S. 214 fg.; см. также: RGZ 132, 149 (163)).
<3> В 1990-х гг.: Dreher M. Treuepflichten zwischen Aktionaren und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbundelung - gesellschaftsrechtliche und zivilrechtliche Grundlagen // ZHR. 1993. Bd. 157. S. 150 (154 fg.); Brandel O. в: GroBkommentar Aktiengesetz. Berlin; NY: de Gruyter, 1992. § 1 AktG, N 86; Schone T. Haftung des Aktionars-Vertreters fur pflichtwidrige Stimmrechtsausubung - Anmerkungen zu LG Dusseldorf WM 1991, 1955 // Zeitschrift fur Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapier-Mitteilungen. Teil IV (WM). 1992. S. 209 (212); Timm W. Treuepflichten im Aktienrecht // WM. 1991. S. 481 (482); Weisser J. Corporate Opportunities - zum Schutz der Geschaftschancen des Unternehmens im deutschen und im US-amerikanischen Recht. Heymann, 1991. S. 133 fg. (переплетая, однако, некоторые элементы); см. также: BGHZ 65, 15 (19); 103, 184 (195). В Соединенных Штатах такую точку зрения можно найти у: Brown H. Franchising - a Fiduciary Relationship // Tex. L. Rev. 1971. Vol. 49. P. 650, 664. О других подходах см.: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 135 - 140, 145 - 166.
Разделение между обязанностями, основанными на интересах только одной стороны, без учета интересов другой, и обязанностями, где должны соизмеряться интересы обеих сторон, может быть обнаружено также в ситуациях, которые, в отличие от случаев договоров присоединения, всеми квалифицируются как фидуциарные правоотношения. В самом деле, как в рамках фидуциарных или трастовых отношений, так и в рамках отношений Treuhand существует принципиальное различие между двумя типами обязанностей. В англо-американском праве является общепризнанным различие между обязанностью лояльности и обязанностью проявлять должную заботу. Принципиальное различие здесь выражается в том, что вторая обязанность, при наличии которой фидуциарий обязан соблюдать только стандарты принятия разумного бизнес-решения <*>, применяется лишь при отсутствии какого-либо конфликта интересов <1>. Может быть довольно сложно определить, к какому типу отнести конкретный случай. Общепринято, однако, что при обнаружении относящегося к делу конфликта интересов применению подлежит более строгое правило. Для Treupflicht разграничение альтруистических и эгоистических полномочий (eigennutzige und fremdnutzige Befugnisse) также стало уже общепризнанным <2>, и в первом случае фидуциарию категорически запрещено принимать в расчет свои собственные интересы <3>.
--------------------------------
<*> Правило бизнес-решения (business judgment rule) - возникшая в американской судебной практике доктрина, в соответствии с которой суд воздерживается от разбора действий совета директоров по управлению корпорацией, кроме случаев, когда имеются предположения, что действия директоров нарушали их обязанность проявлять должную заботу (duty of care), чтобы управлять корпораций наилучшим возможным образом. - Примеч. пер.
<1> American Law Institute: Principles of Corporate Governance and Structure: Restate ment and Recommendations, одобренные и опубликованные Американским институтом права (1982 - _), § 4.01, 6 - 76, 6 sq.; Shlensky v. Wrigley, 237 N.E.2d 776, 778 - 780 (111. App. Ct. 1968); Henn H.G., Alexander J.R. Laws of Corporations and Other Business Enterprises. West Pub. Co., 1983 (Supplement 1986). P. 662; Merkt H. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. Verlag Recht und Wirtschaft, 1991. N 687; Shepherd J.C. The Law of Fiduciaries. P. 48 sq.; Weiss E. Economic Analysis, Corporate Law, and the ALI Corporate Governance Project // Cornell L. Rev. 1984. Vol. 70. P. 1, 13 - 26.
<2> См. комментарии в целом Fischer R. в: GroBkommentar HGB. Bd. II. Zweite Teil. § 105 - 144. Berlin; NY: de Gruyter, 1973. § 105 HGB, N 31b; Ulmer P. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. III: Schuldrecht. Besonderer Teil (Zweite Teil) (§§ 652 - 853). Munchen: Beck, 1986. § 705 BGB, N 184; Bassenge P. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. § 903 BGB, N 35; Steffen E., Gamm O.F. von. Das Burgerliche Gesetzbuch-mit besonderer Berucksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes. Bd. II. 4. Teil: §§ 631 - 811. Berlin; NY: de Gruyter, 1978. § 662 BGB, N 8 и § 705 BGB, N 17 соответственно; Hadding W. в: Soergel H.T., Muhl O., Siebert W. Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Bd. IV: Schuldrecht (§§ 705 - 853). W. Kohlhammer, 1985. § 705 BGB, N 59; Dilcher H. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Vor §§ 104 - 185 BGB, N 60. Различие было обнаружено еще раньше: Schultze A. Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung. S. 1 (2); и для корпоративного права: Hachenburg M. Aus dem Rechte der Gesellschaft mit beschrankter Haftung // LZ. 1907. S. 460 (466). Оно было воспринято в значительных научных трудах 1930-х гг.: Hueck A. Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft. S. 72 (79 fg.); Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis - ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem. S. 99 - 101, 169 fg.
<3> Hueck A. Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft. S. 72 (75 fg.); см. также: RGZ 121, 294 (296); BGH WM 1972. S. 383 (383 fg.); сегодня это фактически бесспорно: Fischer R. в: GroBkommentar HGB. § 105 HGB, N 31b; Lutter M. Theorie der Mitgliedschaft - Prolegomena zu einem Allgemeinen Teil des Korporationsrechts. S. 84 (93); Mestmacker E.-J. Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionare - eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der Corporations in den Vereinigten Staaten. S. 214 fg.; Ulmer P. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. § 705 BGB, N 184; Gamm O.F. von в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. § 705 BGB, N 17; KeBler E. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhaltnisse (§§ 652 - 740). Berlin, 1991. Vor § 705 BGB, N 49.
Может показаться, что различия совпадают, однако в действительности это не так. Конфликты интересов оказываются возможными как в случаях с эгоистическими, так и в случаях с альтруистическими полномочиями. Правило о принятии бизнес-решения поэтому соответствует тому, что в немецком праве принято называть стандартами благоразумной коммерческой деятельности (необходимое условие "erforderliche Sorgfalt"). Этот стандарт находится совершенно вне сферы применения фидуциарной обязанности, или Treupflicht, в отличие от простой обязанности действовать добросовестно и не нарушать договор: правило о принятии решений в бизнесе охватывает случаи ведения дел, где отсутствует возможный конфликт интересов. Среди случаев, в рамках которых возможно возникновение конфликта интересов, существует несколько таких, где решение может быть принято с учетом интересов лишь одной стороны, хотя интересы других также должны приниматься во внимание в определенной степени, но существуют и иные случаи, в которых чьи-то собственные интересы не могут оказывать какое бы то ни было влияние. В первой ситуации, используя пример, возникает вопрос о том, обязан ли акционер (который имеет право выдвигать возражения) согласиться с определенным решением в процессе реструктуризации компании <1>. Пример второй ситуации встречается, когда держатель контрольного пакета акций присваивает корпоративную возможность, принадлежащую компании. В этом случае имеет значение лишь соответствующий интерес компании, и нет необходимости сравнивать интересы.
--------------------------------
<1> См. известное дело Girmes (BGHZ 129, 136).
Третьим шагом следует считать определение элемента, позволяющего однозначно различить два типа обязанностей, настолько различающихся по правовому результату. Такой критерий совсем недавно был предложен, для того чтобы дополнить те, которые предлагали Шепхерд (Shepherd) и Цельнер (Zollner) <1>. Тип фидуциарной обязанности лояльности, которая исключает для фидуциария возможность принимать в расчет свои собственные интересы, применяется всякий раз только в случаях, когда передача трасти имеющего определенную ценность имущества или правомочия распоряжения осуществляется безвозмездно. Безвозмездные обещания часто влекут за собой применение правил, учитывающих интересы только одной из двух сторон ("дарителя") и не являющихся результатом процесса соизмерения интересов обоих участников.
--------------------------------
<1> Об этом см.: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand (Kap. 5).
Применение к случаям распределения имущества.
При разрешении большинства вопросов, связанных с распределением имущества, достаточно просто определить, были ли активы переданы возмездно или нет. И поэтому неудивительно, что правила могут так просто быть перенесены из одной страны в другую.
В примере о реструктуризации от акционера нельзя требовать, чтобы он полностью игнорировал собственные интересы, поскольку, оплатив акции, он таким образом осуществил встречное предоставление за свое правомочие пропорционального участия в принятии решений. И только в случае, когда субъект не осуществил никакого встречного предоставления за имущество, с которым такое решение связано, от него можно потребовать полного пренебрежения собственными интересами.
Доктрина траста или корпоративной возможности легко может служить примером. Эта доктрина является старинной в англо-американской правовой системе, она даже старше самого права Соединенных Штатов Америки: уже в 1726 г. присвоение трастовой возможности доверительным управляющим было признанно противозаконным в связи с тем, что он не передал какого-либо встречного предоставления за получение такой возможности <1>. Концепция траста появилась на сцене позже также в связи с делами о корпоративной возможности <2> - с той единственной разницей, что при рассмотрении споров о корпоративных правоотношениях гораздо сложнее бывает выяснить, безвозмездно ли фидуциарий получил информацию (при осуществлении им своей функции представителя) или нет (как частный субъект, независимо от выполняемой им функции). Держатель контрольного пакета акций, который получает информацию о возможности от компании, на самом деле заплатил за это настолько же мало, насколько менеджер или член правления. Они получают достаточную компенсацию за все, что они инвестировали (капитал или труд) с помощью согласованных выплат (дивидендов или заработной платы, бонусов и т.п.). В случае с безвозмездной передачей ситуация выглядит аналогично, и даже в Соединенных Штатах, где много споров было разрешено не в пользу компании <3>, никогда не предполагалось, что сопоставление ее интересов с интересами управления (менеджмента), держателя контрольного пакета акций и т.п. было бы надлежащим тестом в этих случаях <4>. Было лишь высказано мнение, что при отсутствии каких-либо интересов компании эти лица могут использовать возможность. И основным вопросом здесь будет, при каких обстоятельствах интересы компании следует признавать имеющими место или отсутствующими.
--------------------------------
<1> Keech v. Sandford, 25 E.R. 223 (1726). Многие исследования о трасте принимают это решение в качестве исходного аргумента, как, например: Weinrib E.J. The Fiduci ary Obligation. P. 1.
<2> См. судебные прецеденты: Blake v. Buffalo Creek Railroad Co., 56 N.Y. 485 (1874); Lagarde v. Anniston Lime & Stone Corp., 28 So. 199, 199 and 201 (Ala. 1900); и поздние: General Automotive Manufacturing Co. v. Singer, 120 N.W.2d 659, 663 (Wis. 1963); Miller v. Miller, 222 N.W.2d 71, 78 (Minn. 1974); Science Accessories Corp. v. Summagraphics Corp., 425 A.2d 957, 958 sq. (Del. 1980); см. также: Brudney V., Clark R.C. A New Look at Corporate Opportunities // Harv. L. Rev. 1981. Vol. 94. P. 997, 1001 sq., 1023; Carrington, McElroy. The Doctrine of Corporate Opportunity as Applied to Officers, Directors and Stockholders of Corporations // Bus. Law. 1959. Vol. 14. P. 957, 958; Polley N. Wettbewerbsverbot und Geschaftschancenlehre - eine Untersuchung am Beispiel der Geschaftsleitung von US-Corporation und deutscher GmbH. Nomos Verlag, 1993. S. 38, 48 fg.; Weisser J. Corporate Opportunities - zum Schutz der Geschaftschancen des Unternehmens im deutschen und im US-amerikanischen Recht. S. 1, 77.
<3> См.: Chew P.K. Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine // N.C.L. Rev. 1988 - 1989. Vol. 67. P. 435, 452 (fn. 53) (около 50% решений в пользу менеджмента, контролирующего акционера и т.п.).
<4> До настоящего момента единственные сильные противники такой точки зрения - представители чикагской школы (см. выше, сн. 1 на с. 289 и сн. 1 на с. 291) - не оказали в этом отношении никакого влияния на прецедентное право.
В немецком праве необходимость развития этой доктрины была осознана только в последнее время в связи с тем, что наиболее важные виды трасти и фидуциариев сталкивались, говоря экономическим языком, со значительным запретом против конкуренции. Когда доктрина начала оказывать влияние на немецкое право, она, однако, развилась строго в русле англо-американской доктрины и судебной практики <1>. Это не только показывает важность безвозмездной передачи для оценки действий целого ряда различных трасти-фидуциариев, но также демонстрирует, что при разрешении вопроса о распределении имущества, где можно применить ясный и простой ключевой принцип, решения можно легко перемещать из одного правопорядка в другой. Это неудивительно. В принципе трасти должен удостовериться в наилучшем для учредителя управления разрешении вопроса о распределении имущества. Что является наилучшим решением - вопрос к прикладной экономике и поэтому не изменяется радикально от одной страны к другой в современной глобализированной мировой экономике <2>.
--------------------------------
<1> См. первые две монографии в этой области: Polley N. Wettbewerbsverbot und Geschaftschancenlehre - eine Untersuchung am Beispiel der Geschaftsleitung von US-Corporation und deutscher GmbH.; Weisser J. Corporate Opportunities - zum Schutz der Geschaftschancen des Unternehmens im deutschen und im US-amerikanischen Recht; и критику такого положения: Paefgen T.C. Die Geschaftschancenlehre - ein notwendiger Rechtsimport? // Die Aktiengesellschaft - Zeitschrift fur das gesamte Aktienwesen (AG). 1993. S. 457 (особенно S. 462 - 464).
<2> Глобализация ведет к сближению и часто к идентичности основных обязанностей в договорных отношениях (см.: Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. P. 113 (408 - 410)).
3. Вопрос процесса принятия решений.
Фидуциарная обязанность не принимать в расчет свои собственные интересы может быть рассмотрена также в рамках правового регулирования процесса принятия решений. В соответствии с немецким правом результат представляется достаточно четко определенным: учредитель имеет право на получение полной информации об имуществе, переданном в доверительное управление, и об управлении им (§ 666 Германского гражданского уложения) <1> и вправе также в любое время давать любые инструкции относительно такого имущества (§ 665 Германского гражданского уложения) <2>. Это модель с осведомленным учредителем, которому придется самому нести бремя экономических последствий своих решений и который поэтому свободен в принятии решений. При отсутствии соответствующей непосредственной инструкции учредителя трасти самостоятельно принимает решения.
--------------------------------
<1> См.: BGHZ 41, 318 (320 fg.). Единственные исключения представляют собой случаи злоупотребления и случаи, в которых вопрос не касается прямо отношений траста (см.: Seiler H. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. III: Schuldrecht. Besonderer Teil (Zweite Teil) (§§ 652 - 853). § 666 BGB, N 7). Более того, трасти без дополнительного требования обязан предоставлять любую важную информацию, которая может изменить в целом намерения учредителя в отношении имущества, находящегося в доверительном управлении (см.: Seiler H. A.a.O. § 666 BGB, N 5; Thomas H. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. § 666 BGB, N 2 fg.; Wittmann R. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhaltnisse (§§ 652 - 704). § 666 BGB, N 4 fg.).
<2> См.: RGZ 106, 26 (31); BGH WM. 1971. S. 158 (159 fg.); 1984. S. 1443 (1443 fg.); NJW 1991. S. 2139; Seiler H. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. § 665 BGB, N 1, 14 fg.; Thomas H. в: Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. § 665 BGB, N 3; Wittmann R. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. § 665 BGB, N 1 - 3, 8.
Эту модель нельзя найти в доктрине траста. Она не видна ни применительно к праву учредителя на информацию, ни применительно к его праву давать инструкции. Это может объясняться прежде всего тем, что в отношения траста вовлечены трое или более лиц, и по крайней мере двое из них находятся на стороне учредителя (учредитель и выгодоприобретатель). Во всех таких случаях правило о том, что интересы доверительного управляющего должны полностью игнорироваться, не может быть применено в полной мере, поскольку необходимо соотнести интересы учредителя (-ей) и выгодоприобретателя (-ей). Однако в двусторонних отношениях правила, применяемые к процессу принятия решений в немецком праве, представляются удивительно точно отвечающими ситуации, если только всерьез верить в свободу договора. Это оставляет открытым вопрос о том, каким образом лучше рассматривать отношения траста и Treuhand с множественностью учредителей и выгодоприобретателей.
III. Траст, корпорация и так называемая квази-Treuhand
Традиционная доктрина траста кажется несовместимой с отдельными выводами, сделанными до сих пор, потому что некоторые приведенные примеры вместо траста затрагивают иные фидуциарные правоотношения. Их разделение, однако, потеряло свое значение в договорных правоотношениях и было поэтому совершенно правильно оставлено без внимания в соответствующем разделе. Разделение это в большей степени относится к третьему поставленному ранее вопросу. Эта проблема относится к трасту как к одному из целого ряда функционально эквивалентных ему институтов. В рамках этого вопроса можно выделить довольно значительное количество подвопросов. Среди них исследователи-авторы из стран общего права достаточно часто фокусируются на том, не стремятся ли континентальные системы к "персонификации", вместо того чтобы акцентировать внимание на присущей трасту гибкости <1>. Однако, сравнивая траст и корпорацию, они подспудно затрагивают второй и, возможно, даже более фундаментальный вопрос. Он связан с количеством учредителей и выгодоприобретателей. Вопрос заключается в том, существует ли каждый из них только в единственном числе или в отношениях принимает участие более чем один соответствующий субъект; при этом в последнем случае такие учредители или выгодоприобретатели даже могут иметь структурно разнонаправленные интересы.
--------------------------------
<1> См. снова: Waters D. The Institution of the Trust in Civil and Common Law. P. 113 (421 - 427).
1. Траст против личности или гибкость против регистрации?
Вне всяких сомнений, институт траста выжил благодаря как своей гибкости, так и тому, что он предлагает альтернативу регистрации и государственному контролю. Затронутый вопрос может поэтому оказаться важным для правовой реформы в англо-американской правовой системе <1>, однако с точки зрения de lege lata он касается главным образом континентальных правовых систем.
--------------------------------
<1> Об изменении в нормы о трасте, внесенном поправкой законодателя, см. исследование: Waters D. A.a.O.
В немецком праве Кетц (Kotz) выделил три института, которые обслуживают потребности, удовлетворяемые в англо-американском мире с помощью института траста: Testamentsvollstreckung <*> и Nacherbschaft <**>, которые применяются для осуществления контроля за порядком наследования имущества несколькими наследниками (обычно в течение многих лет), Stiftung (фонд), служащий для накопления и управления имуществом в благотворительных целях, и общая Treuhand (А1), с помощью которой осуществляется управление имуществом в интересах одного или более лиц <1>, <2>. Последний институт - общая Treuhand - является настолько же открытым, гибким и свободным от государственного контроля, как траст. Другие формы, отдельно регулируемые законодателем, часто называют "квази-Treuhand" ("Quasitreuhand") <3>. В большинстве случаев, однако, они также не подлежат регистрации <4>, а содержание фидуциарной обязанности лояльности полностью соответствует содержанию такой обязанности в отношениях общей Treuhand <5>.
--------------------------------
<*> Институт исполнения завещания душеприказчиком (см. § 2197 fg. BGB; ср. ст. 1134 ГК РФ). - Примеч. пер.
<**> Институт подназначения наследников (см. § 2100 fg. BGB; ср. п. 1 ст. 1121 ГК РФ). - Примеч. пер.
<1> Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. S. 40 fg., а также о различных институтах более подробно: S. 41 - 63 и 97 - 114; 63 - 69 и 114 - 120; 70 - 76 и 120 - 125.
<2> В этой области, кроме того, как и в любом государстве с хорошо развитым рынком ценных бумаг, имеет место специальная форма Treuhand - Взаимный Фонд (the Mutual Fund), в отношении которого в Сообществе проводились работы по унификации: Council directive of 20 December 1985 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS) (85/611/EEC) // Official Journal. 1985. L 375/19.
<3> Friedmann (36 DJT. 1930. Bd. I. S. 805 (827)); и более поздние в качестве примера: Kries H. von. Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfugungen eines Treuhanders: Diss. S. 50; Liebich D., Mathews K. Treuhand und Treuhander in Recht und Wirtschaft. S. 48; о критическом анализе см.: Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 97 fg.
<4> Это справедливо для Testamentsvollstreckung, которая имеет специальное нормативное регулирование, но в других случаях - таких, как отношения траста, - она может быть объектом контроля со стороны государства лишь в той степени, насколько этого можно потребовать от суда по делам о наследстве. Это также справедливо в отношении одного из двух типов Stiftung, так называемого "unselbstandige Stiftung", закрепленного sec. 525, 2194 Германского гражданского уложения (см.: Kotz H. Trust und Treuhand - eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-americanischen Trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. S. 114 - 120; Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 57 - 59; Schultze A. Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung. S. 1 (32 - 35 и 35 - 46)). Единственное важное исключение представляет собой инкорпорированный тип Stiftung (закреплен sec. 80 - 88 Германского гражданского уложения): он подлежит регистрации, но представляет лишь альтернативу "unselbstandige Stiftung", которая позволяет сторонам выбирать вместо личной имущественной ответственности ответственность органа управления.
<5> О подлежащем регистрации Stiftung см., например: Art. 10, 12, 15, 25 Stiftungsgesetz of Bavaria of 26.11.1954, BayGVB1. 1954, p. 301; Ebersbach H. Handbuch des deutschen Stiftungsrechts. S. 102 fg. См. также о Testamentsvollstrecker: RGZ 75, 299 (302); BGH WM. 1967. S. 25 (27); Schmidt M. в: Handkommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 2 Bde / W. Erman, L. Aderhold, H.P. Westermann, K. Kuchenhoff (Hgs.). Munster: Aschendorff, 1993. § 2216 BGB, N 1; Brandner H. в: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. VI: Erbrecht (§§ 1922 - 2385); Beurkundungsgesetz (§§ 27 - 35). Munchen, 1989. § 2216 BGB, N 2. "Unselbstandige Stiftung" рассматривается для того, чтобы показать пример действия общей Treuhand в любой ситуации (см.: RGZ 105, 305 (306); Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. S. 57 - 59; Westermann H.P. в: Handkommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Vor § 80 BGB, N 3; Liebisch A. Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen unter Lebenden im Burgerlichen Recht und im Reichssteuerecht. T. Weicher, 1927. S. 23; Schultze A. Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung. S. 1 (32 - 35); Cremer M. в: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhaltnisse (§§ 433 - 534). Berlin, 1995. § 525 BGB, N 13). То же самое справедливо, например, и для взаимных фондов, исходя из ясно выраженного правила sec. 10 al. 1 Германского кодекса о взаимных фондах (Gesetz uber Kapitalanlagegesellschaften).
Поэтому разделение между общей Treuhand и ее специальными формами ("квази-Treuhand"), для которых законодатель установил специальное регулирование, имеет первостепенное значение лишь для отношений с третьими лицами. Практически все специальные формы Treuhand не только пользуются ограниченной защитой, которая действует в отношении общей Treuhand, но также защитой, которую можно сравнить с предоставляемой трасту защитой в англо-американском праве, где имущество, находящееся в доверительном управлении, подлежит выявлению и возвращению в случае, если на него был наложен арест по инициативе личного кредитора трасти, а в случае добровольной передачи имущества - у любого третьего лица, не являющегося добросовестным возмездным приобретателем <1>.
--------------------------------
<1> См. обо всех специальных типах Treuhand, имеющих нормативное закрепление: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 33 fg.
Поэтому разнообразие институтов в меньшей степени объясняется поиском способов инкорпорирования ("персонификации") и государственным контролем, чем желанием предложить специальные режимы, в большинстве своем диспозитивные, для выполнения каждой из большого количества важных подзадач - безусловно, легитимная задача для законодателя, даже если в результате этого только сокращаются транзакционные издержки <1>. В договорных отношениях право сохранило во всех режимах одну и ту же обязанность лояльности. В контексте отношений с третьими лицами эти специальные режимы пользуются такой степенью защиты, которую законодатель не захотел предоставить такому открытому институту, как общая Treuhand, прежде всего желая избежать режима "страха и мошенничества" <2>. В самом деле, именно при решении этой проблемы в 1890 - 1900-е гг. законодатель наиболее четко использовал экономическую аргументацию в целой области права, связанной с агентированием, трастом и фидуциарными правоотношениями, в то время как обычно он отдавал предпочтение формально-логической аргументации с использованием понятий "сущность" или "природа" института <3>. Поэтому разница между англо-американским трастом и группой институтов немецкого права, от общей Treuhand до множества специфических ее форм представляется преувеличенной. Можно даже говорить о том, что в немецком праве основная обязанность в договорных правоотношениях практически идентична той, которая признается в англо-американском трасте, и что уровень защиты бенефициарного интереса в отношениях с третьими лицами также практически идентичен и в англо-американском трасте, и в различных специально урегулированных законодателем формах Treuhand. Главное отличие поэтому состоит в том, что немецкий законодатель стремился отдельно выделить ситуации, в которых в отношениях с третьими лицами предоставлялась бы полная защита. По этой причине институт общей Treuhand был оставлен с более низким уровнем защиты, который должен был определяться доктриной и судебной практикой.
--------------------------------
<1> Posner R. Economic Analysis of Law 95 (1992).
<2> Решающий довод в законодательной кампании, направленной против полной, насколько только возможно, защиты, заключался в том, что в противном случае основная форма института доверительного управления имуществом оказалась бы искаженной (см.: Mugdan B. Die gesammten Materialien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich. S. 950 (Protokolle, S. 2310): "...кредитные отношения могли бы быть в значительной степени подорваны, если бы кредиторы какого-либо лица не могли бы больше быть спокойны").
<3> Mugdan B. Die gesammten Materialien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich. S. 950 (Protokolle, S. 2310).
2. Единство или плюрализм интересов на стороне учредителя управления и выгодоприобретателя.
При определении содержания подходящей обязанности лояльности большое значение имеет ответ на вопрос, участвует ли в отношениях только один или несколько учредителей управления, которые в последнем случае могут иметь структурно разнонаправленные интересы. В первом случае легко сделать однозначные выводы из правила о том, что собственный интерес трасти (Treuhander'а) не может играть какую-либо роль при управлении переданным в доверительное управление имуществом. В ситуациях, когда подобное имеет место, не возникает необходимости соизмерять интересы. Это так для распределения активов, а также, по моему мнению, для процесса принятия решений. Это, однако, не так в ситуациях, где имеется несколько учредителей. В этом случае интересы (учредителей) подлежат сравнению, результаты которого могут быть весьма различными.
Пример, касающийся распределения активов, может быть достаточно информативным. Пока речь идет о фидуциарных отношениях (а не отношениях с третьими лицами), совет директоров компании должен исполнять такую же обязанность лояльности, что и трасти. Поэтому в случае увеличения имущества компании они также обязаны пренебрегать своими собственными интересами. Впрочем, результат соизмерения интересов акционеров (учредителей доверительного управления) может приводить к различным последствиям: корпоративное право Германии признавало пропорцию, по которой распределяются соответствующие акции, практически священной и поэтому содержало императивно установленное преимущественное право, которое исключается только в конкретном случае (ad hoc) и только при наличии строго определенных обстоятельств <1>. В корпоративном праве Соединенных Штатов преимущественное право, как правило, определяется уставом каждой конкретной компании <2>. Поэтому корпорация может решать, не будут ли для потенциальных акционеров более привлекательными инвестиции в компанию, где предпринимаемые для увеличения капитала меры не связаны с риском затягивания их реализации миноритарным акционером, злоупотребляющим своим правом. Компания может также решить, что такой риск намного важнее для потенциальных акционеров, чем риск размытия их доли в ходе увеличения капитала. Недавно немецкий законодатель расценил риск злоупотребления правом выше, чем в прежнем законодательстве: преимущественное право более не является императивным, если увеличение уставного капитала не превышает 10% от размера уставного капитала и акции оплачиваются по цене, близкой к существующей на фондовой бирже (новый § 186 al. 3 Германского корпоративного кодекса).
--------------------------------
<1> Об этих обстоятельствах см.: BGHZ 71, 40 (44 - 46); более поздние: BGHZ 83, 319 (321); BGH WM. 1992. S. 2098 (2100); Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 460 - 465; Hirte H. BezugsrechtsausschluB und Konzernbildung - Minderheitenschutz bei Eingriffen in die Beteiligungsstruktur der Aktiengesellschaft. Heymann, 1986. S. 15 - 30, 76 и далее везде; Lutter M. в: Kolner Kommentar zum Aktiengesetz. Bd. V. Teillieferung 1 (§§ 179 - 220 AktG). Heymann, 1990. § 186 AktG, N 60 - 64 ("в принципе не обсуждается").
<2> Henn H.G., Alexander J.R. Laws of Corporations and Other Business Enterprises. P. 662; Merkt H. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. N 412 - 417.
Соизмерение интересов нескольких учредителей становится еще более трудным при разрешении вопросов, связанных с процессом принятия решений. В этом случае можно прийти к весьма разнообразным результатам, пределы которых описаны Хиршманом (Hirshman) как "голос или выход" (voice or exit) <*>. Тем не менее лежащий в основе принцип сохраняется неизменным: исключительно интересы учредителей управления могут решить вопросы, требующие разрешения <1>. И если имеет место многообразие, его можно обнаружить не только между различными правовыми системами, но также и внутри каждой из них. Модель особого типа закрытых корпораций, закрепленных в немецком праве (Gesellschaft mit beschrankter Haftung), была бы, следовательно, одним из исчерпывающих "голосов" (voice), а модель фондов взаимных инвестиций - одним из простых "выходов" <2>.
--------------------------------
<*> Метафорическое описание различных действий индивида в группе, использованное в работе Альберта Хиршмана "Выход, голос и верность" (1970). Так, граждане могут ответить на возрастающие политические репрессии двумя способами: эмигрировать или протестовать (т.е. подать голос, ответить). - Примеч. пер.
<1> Hirschmann A.O. Exit, Voice and Loyalty. HUP, 1970. P. 39, 102 - 105 и далее везде.
<2> См. краткое изложение в: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 278 - 280.
Является ли множественность учредителей, вовлеченных в отношения доверительного управления, единственным случаем, когда возникают различия между институтами траста и Treuhand? Можно сказать, что вопреки всему, что уже было сказано относительно отношений с третьими лицами, результаты могут серьезно отличаться, но сохраняется общее направление в вопросе концептуализации. Первая точка соприкосновения состоит в том, что в обеих правовых системах все больше и больше исследователей отмечают, что основное правило остается тем же самым независимо от того, принимают ли участие в отношениях только один или несколько учредителей управления, которые в последнем случае могут руководствоваться структурно разнонаправленными интересами. Правила могут и должны быть перенесены из одного сценария в другой <1>. Вторая ключевая особенность, общая для обеих правовых систем, заключается в том, что все больше и больше авторов пытаются определить ситуации, в которые существует абсолютная обязанность лояльности. Это происходит не только в отношении традиционных Treuhand и траста, но также и в сложно структурированных корпоративных отношениях. Как правило, они выделяют ситуации, в которых участник отношений не давал встречное предоставление за имущество или позицию влияния и полномочия на принятие решений. Это, в свою очередь, определило принятие весьма похожих решений в наиболее значимых делах, например по вопросу о премиях за контроль - дополнительном вознаграждении, которое может получить владелец контрольного пакета акций (остальные акционеры не имеют такой возможности) в случае его продажи. Вряд ли можно говорить, что за это дополнительное вознаграждение дается какое-то встречное удовлетворение (сверх соответствующей стоимости пакета цены), поскольку изначально инвестиция осуществлялась именно на пропорциональной основе. Такое положение принято в качестве основного аргумента в наиболее важных судебных решениях в Соединенных Штатах и воспринято готовящейся к принятию Директивой Совета Европейского Союза. Эти документы гарантируют всем акционерам равное отношение <2>.
--------------------------------
<1> Наиболее значительный шаг в этой области в Германии был предпринят, когда Верховный Суд применил принцип фидуциарности в практически неизменном виде также в отношении публичных акционерных обществ (Aktiengesellschaften), а также среди акционеров (см.: BGHZ 103, 184 (особенно 194 fg.); и снова: BGH NJW. 1992. S. 3167 (3171)); по-настоящему значимым сегодня следует признать решение по делу Girmes (см.: BGHZ 129, 136). О теории перенесения соответствующих правил с одного варианта на другой см.: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 265 - 284, 421 - 539. Можно отметить, например, какую важную роль сыграла конструкция траста в Соединенных Штатах в то время, когда теория корпоративной возможности только была сформулирована.
<2> См.: Jones v. Ahmanson & Co., 460 P. 2d 464 (Cal. 1969); Perlmann v. Feldmann, 219 F.2d 173, 178 (2d Cir. 1955); а также для штата Дэлавер: Rabkin v. Philip Hunt Chemical Corp., 498 A.2d 1099, 1106 sq. (Del. 1985). Originally Art. 4 of an Amended Proposal of 14 September 1990 for a Thirteenth Council Directive on Company Law concerning takeover and other general bids // Official Journal. 1989. C 64/8 и 1990 C 240/7; позже измененное: COM (97) 565 final // Official Journal. 1997. С 378/10. В развитие этой идеи более подробно см.: Grundmann S. Der Treuhandvertrag - insbesondere die werbende Treuhand. S. 465 - 467, 475 - 481; и для правового и экономического анализа: Reul R. Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionare bei privaten Kontrolltransaktionen - Eine juristische und okonomische Analyse. S. 127 - 150 (вместе с дополнительными ссылками).
IV. Траст и Treuhand несопоставимы?
Традиционно траст и Treuhand рассматриваются как несопоставимые институты. В основном это связано с ограниченностью точки обзора (часто компаративисты рассматривают главным образом отношения с третьими лицами), а также с приданием излишнего значения тому факту, что на континенте целям траста служат несколько различных институтов.
Траст и Treuhand кажутся несопоставимыми преимущественно с точки зрения регулирования отношений с третьими лицами, однако даже здесь такое их восприятие верно лишь отчасти: результаты по главным вопросам являются практически одинаковыми, если рассматривать отношения траста и те виды Treuhand, которые специально регулируются законодателем. Только лишь Treuhand "общего права" на континенте в отношениях с третьими лицами предоставляет меньшую защиту. Концепции, однако, имеют тенденцию в самом деле все больше и больше отличаться, поскольку характеристика прав бенефициария в качестве вещных является сейчас общепризнанной в общем праве, в то время как договорно-правовая характеристика прав бенефициария утвердилась на континенте. С точки зрения экономического анализа права последний подход может оказаться интересным для любой современной экономики, поскольку в соответствии с ним легче создать дифференцированные "права собственности".
В договорных правоотношениях основная обязанность лояльности фактически идентична - как по своему смыслу, так и по возникающим последствиям. Граница между ситуациями, в которых трасти (фидуциарий) может учитывать также свои собственные интересы, и случаями, в которых он вынужден совершенно не принимать их во внимание, более четко прорисована нормами немецкого права, в то время как в англо-американском праве идея такого различения выражена неясно. В связи с тем что в правовых последствиях тоже имеются существенные различия, рассмотрение их также представляется важным. Как только такое различие признается, одинаково спорным как в общем праве, так и на континенте становится вопрос, какие элементы обосновывают обязанность совершенно пренебречь своими собственными интересами. Такая обязанность существует, только если трасти (Treuhander) получает переданное имущество без передачи встречного удовлетворения. Безвозмездный характер передачи оправдывает возложение такой обязанности позитивным правом. И этот элемент может быть опробован также и в более сложных ситуациях, а именно в отношениях с множественностью лиц на стороне учредителя.
Именно это различие между случаями, когда имеется только один учредитель, и случаями, где есть множественность учредителей, имеет даже большее значение, чем часто отмечаемое различие между гибкостью траста в общем праве и более регламентированным корпоративным типом отношений, существующим на континенте. В действительности это различие влечет возникновение структурно одинаковых проблем как в общем, так и в континентальном праве: множественность учредителей делает необходимым соизмерение их интересов. Именно поэтому результаты в таких случаях могут различаться достаточно существенно. Основная обязанность лояльности, однако, остается аналогичной той, которая присуща традиционным концепциям траста и Treuhand, где принимает участие лишь один учредитель. Эта обязанность заставляет трасти придерживаться абсолютно "альтруистичного" стандарта поведения, т.е. он должен полностью пренебречь своими собственными интересами. Такое требование обусловлено безвозмездным характером передачи имущества.
Перевод выполнен А.А. Пановым, магистром права (Оксфорд), аспирантом кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, юристом коллегии адвокатов "Монастырский, Зюба, Степанов и партнеры", и М.С. Кузнечихиной, юрисконсультом ОАО "ЛУКОЙЛ-Интер-Кард".
ГЮНТЕР РАЙНЕР
ВНЕБИРЖЕВЫЕ СРОЧНЫЕ СДЕЛКИ ПРИ БАНКРОТСТВЕ:
СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ АКТУАЛЬНЫХ ИНИЦИАТИВ
ПО РЕФОРМИРОВАНИЮ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА <*>
--------------------------------
<*> Перевод данной статьи выполнен по немецкому оригиналу с любезного согласия ее автора, профессора Гюнтера Райнера. Издательство "Статут" благодарит за помощь при подготовке перевода сотрудницу Г. Райнера, стажера-юриста Любовь Двоскину-Клетке. Данная статья рекомендуется самому широкому кругу читателей. Содержащийся в ней материал видится особенно актуальным в связи с принятием Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" и без сомнения послужит более глубокому осмыслению его положений. - Примеч. ред.
Введение
Пять лет назад в Москве вышел русский перевод моей докторской диссертации "Производные финансовые инструменты", опубликованной в Германии в 2002 г. <1>. В то время для иностранных предприятий по ряду причин юридического характера было рискованно заключать внебиржевые ("over the counter" (OTC)) срочные сделки (деривативы) с российскими контрагентами. В России в связи с этим предпринимались активные усилия по обеспечению конкурентоспособного в международном контексте рынка срочных сделок посредством создания соответствующих правовых рамок.
--------------------------------
<1> Reiner G. Derivative Finanzinstrumente im Recht. Baden-Baden, 2002 (доступно в Интернете по адресу: http:// www.gunterreiner.de/ reiner2002_ derivative- finanzinstrumente- im- recht.pdf); Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. При ссылках в настоящей работе указание на страницы соответствует немецкому оригиналу. Нумерация страниц в русском переводе, впрочем, почти совпадает с немецким текстом, таким образом, поиск соответствующих мест в тексте не вызовет затруднений.
В 2007 г. в связи с принятием Федерального закона от 26 января 2007 г. N 5-ФЗ "О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" был сделан важный шаг: ст. 1062 ГК РФ была дополнена п. 2, который вывел из под действия налагаемых законом ограничений некоторые срочные сделки (деривативы). По этому вопросу я выступал в сентябре 2008 г. в Красноярске на конференции "Финансовая система России: опыт и перспективы правового регулирования" <1>, также была опубликована моя статья в декабрьском номере журнала "Закон" <2>. Данную норму следует рассматривать в комплексе с последующей реформой того же года в сфере законодательства по надзору за финансовым рынком, а именно с Федеральным законом от 6 декабря 2007 г. N 334-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон о внесении изменений N 334-ФЗ), согласно которому в Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Федеральный закон N 39-ФЗ) было введено понятие "квалифицированные инвесторы". Согласно данной норме брокеры могли совершать сделки в интересах клиентов с "имущественными правами", указанными в п. 6 ст. 51.2 (имеются в виду срочные сделки), или "иными финансовыми инструментами" (определение было введено вступившим в силу с 1 января 2010 Федеральным законом N 281-ФЗ <3>), упомянутыми в ст. 2 рассматриваемого Закона, только если клиенты являются квалифицированными инвесторами (п. 5 ст. 3 Федерального закона N 39-ФЗ). При нарушении данного положения брокер обязан в том числе возместить инвесторам убытки, возникшие в связи с данными сделками (п. 6 ст. 3 Федерального закона N 39-ФЗ). Согласно п. 7 ст. 51.4 Федерального закона N 39-ФЗ (в новой редакции в соответствии с Федеральным законом о внесении изменений N 281-ФЗ) заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, может осуществляться только через брокеров; согласно п. 6 ст. 51.4 рассматриваемого Закона заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, не на торгах фондовой биржи допускается при условии, что обеспечивающей выплаты стороной является кредитная организация, брокер или дилер, а стороной, имеющей право на получение выплат, является юридическое лицо.
--------------------------------
<1> Reiner G. Rechtliche Probleme mit OTC-Derivaten in Russland: Anmerkungen eines AuBenstehenden (Правовые проблемы OTC дериватов в России: замечания постороннего): Доклад на конференции "Опыт и перспективы правового регулирования // Материалы международ. науч.-практич. конф. (Красноярск, 4 - 5 сентября 2008 г.) / Сиб. федер. юрид. ин-т. Красноярск: ИПК СФУ, 2008 (С. 219 - 265 (по-немецки)).
<2> Райнер Р. Синтетическая секьюритизация с деривативами - игра ли это? Размышления постороннего о норме ст. 1062 ГК РФ // Закон. 2008. Дек. С. 108 - 118.
<3> Федеральный закон от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон о внесении изменений N 281-ФЗ).
Договоры, не соответствующие вышеуказанным нормам законодательства по надзору над рынком ценных бумаг, являются ничтожными (ст. 168 ГК РФ). Таким образом, новые нормы законодательства в сфере надзора над рынком ценных бумаг ограничивают п. 2 ст. 1062 ГК РФ.
Вместе с тем необходимо отметить, что по сравнению с изменением гражданско-правовых норм пока гораздо меньше сделано в отношении укрепления российского рынка срочных сделок в плане законодательства о банкротстве. Для этого необходимо обеспечить действительность определенных договорных положений в рамочных договорах по срочным сделкам (финансовые деривативы, товарные деривативы), которые при желании сторон договора должны снизить риск неплатежа (кредитный риск) в случае банкротства одной из сторон.
После ряда безуспешных попыток и на фоне дурной репутации деривативов, возникшей из-за финансового кризиса, в середине прошлого года тем не менее стало казаться, что уже не за горами принятие законопроекта N 186832-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части введения механизма ликвидационного неттинга)", который бы внес соответствующие изменения в общий Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон N 127-ФЗ), а также в более старый Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (далее - Федеральный закон N 40-ФЗ).
9 июня 2009 г. Государственная Дума приняла в первом чтении соответствующий законопроект, внесенный Правительством РФ и Федеральной службой по финансовым рынкам (ФСФР РФ), и направила его в Комитет по финансовому рынку (Постановление N 2240-5 ГД) <1>.
--------------------------------
<1> См. также заключение Комитета Государственной Думы по финансовому рынку под редакцией В.М. Резника касательно первого чтения в Государственной Думе (не датировано, доступно в Интернете по адресу: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf). Проект был там в целом поддержан в связи с его полезностью для улучшения стабильности и надежности национальной финансовой системы, однако Комитетом было выявлено большое количество пробелов в юридической технике и языковых недочетов.
Однако принятие законопроекта приостановилось, в частности, в связи с тем, что законодатель одновременно рассматривал также и аспекты контроля и налогообложения деривативных инструментов, и по этим причинам, в частности, разработчики реформы в области банкротства стремились к координации данных процессов. О координации можно, однако, вести речь только весьма условно. Недавние изменения Федерального закона N 39-ФЗ, инициированные Министерством экономического развития РФ, привели не только к тому, что ссылка в законопроекте о неттинге на понятие "сделка с финансовыми инструментами" в соответствии с Федеральным законом N 39-ФЗ стала теперь неактуальной. Помимо этого есть основания полагать, что Федеральный закон N 39-ФЗ с учетом формулировок ст. 51.4 может теперь сам влиять на юридические аспекты банкротства.
В настоящей статье я хотел бы прокомментировать данные изменения на основе систематического подхода, примененного в моей докторской диссертации, который, как мне стало известно, был позитивно воспринят российскими специалистами. Также я хотел бы применить сравнительно-правовой метод и привести сравнение с немецким правом - в той степени, в которой это доступно мне как иностранцу, имеющему лишь фрагментарное представление о российском праве. Немецкое законодательство, которое будет являться ориентиром при данном сравнении, не является (в отличие от законодательства США) ведущим в мире <1> в сфере правового регулирования рынка срочных сделок в общем, а также в сфере правового регулирования банкротства при срочных сделках в частности. Однако все же за 15 лет накоплен значительный опыт применения немецкого Закона о неттинге.
--------------------------------
<1> Тем не менее, например, в ст. 111 хорватского Закона о банкротстве имеется норма, похожая на немецкий Закон о неттинге (§ 104 InsO) (см.: Falke M. Insolvency Law Reform in Transition Economies: Dissertation. Frankfurt-am-Oder, 2003. P. 208 (fn. 850) (доступно в Интернете по адресу: http:// siteresources.worldbank.org/ GILD/ Resources/ Inso lvencyLawReformin TransitionEconomies.pdf (по состоянию на 22 января 2010 г.)). Немецкая норма в то время в целом ориентировалась на § 362(b)(17) Кодекса о банкротстве США (Begrundung des Regierungsentwurfs, Bundestags-Drucks. 12/2443, S. 145, zu § 118 Regierungsentwurf InsO).
В России как ни в одной другой стране за прошедшее время велась интенсивная дискуссия относительно правового регулирования деривативов, которое должно удовлетворять требованиям практики, а также гармонично вписываться в систему гражданского законодательства и в особенности законодательства о банкротстве.
При этом в свете опыта, приобретенного в рамках текущего финансового кризиса, необходимо еще более внимательно подходить к ситуациям, когда представители финансового сектора обращаются к законодателю с предложениями об изменении законодательства, направленными на повышение их конкурентоспособности. Прежде чем соглашаться с такими предложениями необходимо очень внимательно проверить, нельзя ли с помощью имеющихся инструментов также успешно или даже лучше справляться с новыми финансово-экономическими феноменами. С учетом этого я не вижу никакой потребности в принятии закона, который бы целиком регулировал деривативы как отдельный тип договоров, включая заключение, прекращение договора, вопросы ответственности и санкций применительно к обязательствам по разъяснению особенностей договора профессиональным контрагентом контрагентам, у которых отсутствует соответствующий опыт, а также обязательства профессионального контрагента, связанные с надзором за данным видом деятельности <1>.
--------------------------------
<1> См. в связи с данным аспектом проект логично провалившегося (вне связи с его внутренним содержанием) Федерального закона думского Комитета по собственности под руководством В.С. Плескачевского от 18 марта 2003 г. "О производных финансовых инструментах".
A. Значение и принцип действия срочных сделок
Функционирующий рынок срочных сделок является предпосылкой для развития кредитного и финансового рынка, а также обеспечения предприятий современными инструментами по управлению рисками и, таким образом, представляет собой обязательное условие для любой развивающейся экономики. Со времен российского финансового кризиса в 1998 г., взяв за основу весьма низкий исходный уровень, в России произошел гигантский рост в использовании деривативов (прежде всего биржевых, однако также и внебиржевых) <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом подробнее: RotfuB W. Options, Futures and Other Derivatives in Russia: An Overview. ZEW Discussion Paper N 07-059. S. 3 ff. (доступно в Интернете по адресу: ftp://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp07059.pdf (по состоянию на 1 декабря 2009 г.)).
Со второго полугодия 2001 г. до второго полугодия 2007 г. среднее количество новых договоров в день увеличилось в 25 раз - до 700 млн., а среднее количество открытых позиций в день увеличилось в 80 раз - до 5 млн. договоров <1>. В период с марта 2007 г. по конец февраля 2008 г. размер требований из деривативов вырос в 1,4 раза - до 3,6 трлн. руб. (примерно 100 млрд. евро) <2>.
--------------------------------
<1> Так, в Заключении Правительства РФ от 14 апреля 2009 г. к законопроекту N 186832-5: средний ежедневный объем торговли вырос с 27,5 до 683,8 тыс., а среднее количество открытых позиций в день выросло с 61,1 тыс. до 5 млн. договоров.
<2> Источник: ЦБ РФ (http:// www.cbr.ru/ eng/ statistics/ credit_statistics).
Эти цифры впечатляют, однако сравнение с немецкими банками, которые в декабре 2007 г. держали деривативы OTC рыночной стоимостью почти 1,2 трлн. евро <1>, показывает, что у России имеется еще значительный потенциал роста. В этой связи решающее значение имеет правовое регулирование российского рынка срочных сделок. Прежде чем рассматривать данный вопрос по существу, я хотел бы еще очень кратко пояснить, о чем, собственно, идет речь, для тех, у кого термин "деривативы" вызывает ассоциации скорее с химией, чем с финансовыми продуктами.
--------------------------------
<1> Источник: Немецкий федеральный банк (http://www.bundesbank.de/statistik).
Под "деривативами" или "деривативными договорами" понимаются в самом общем смысле двусторонние договоры (или отдельные права, вытекающие из данных договоров, зафиксированные в отдельном документе), в которых обязанность исполнения обязательства сформулирована таким образом, что экономический результат от исполнения договора для обеих сторон зависит от некого случайного элемента в форме количественного показателя, который может быть определен в будущем, т.е. имеет место стохастическая зависимость <1>. Таким образом, деривативы создают для сторон договора симметричные шансы получить прибыль или риски убытков. Данный эффект определяет две важные и противоположные по отношению друг к другу цели использования деривативов. Деривативы могут быть использованы для спекуляции или аналогично договору страхования - для снижения рисков путем их страхования.
--------------------------------
<1> О более узком определении деривативов, которое относит к таковым только договоры, предусматривающие исполнение обязательств в денежной форме, и противопоставляет такие деривативы "деривативоподобным" сделкам, предполагающим передачу иного ликвидного имущества, чем деньги (акции, проценты, товары), см.: Reiner G. Derivative Finanzinstrumente im Recht (Fn. 1). S. 12, 18.
В первых договорах, ставших известными под наименованием "деривативы", в качестве будущих показателей в вышеприведенном смысле, от которых зависело обязательство по крайней мере одной из сторон (обязательство по оплате) или от которых зависела ценность обязательства (обязательства по поставке определенного товара), фигурировало следующее: изменение обменных курсов (валютные деривативы), процентные ставки (процентные деривативы), впоследствии также курсы акций (деривативы на акции), рыночные цены на товары, торгуемые на биржах (товарные деривативы). Индикаторы, с помощью которых определяются соответствующие будущие показатели (например, обменные курсы, процентные ставки, курсы акций, цены товаров, индексы), называют "базисными показателями" (англ. "underlyings"). Экономическая успешность дериватива зависит, таким образом, от значения (например, курса акций), которое принимает соответствующий базисный показатель в момент, предусмотренный договором. В этом смысле ценность дериватива является производной (деривативной) от значения базисного показателя. Данная особенность нашла свое отражение в названии этого финансового инструмента.
Из-за того, что случайный элемент находится в будущем и выражается в том, что по крайней мере одна из сторон должна выполнить свое обязательство в определенный момент в будущем, получило распространение обозначение "срочные сделки" <1>.
--------------------------------
<1> Термином, противоположным термину "срочная сделка" (с исполнением в натуре - об этом см. в следующем разделе), является "кассовая сделка". Данный термин обозначает куплю-продажу ценных бумаг, валюты, финансовых инструментов или товаров, которая, в отличие от срочных сделок, должна быть исполнена непосредственно после заключения сделки, т.е., как правило, не позднее чем через два дня.
Основными формами срочных сделок являются фиксированный срочный контракт купли-продажи ("форвард" (внебиржевой контракт), "фьючерс" (биржевой контракт)) определенного товара с изменчивой рыночной стоимостью (процентные инструменты, валюта, акции) и опцион на продажу или покупку c фиксированной премией. Сделки с периодичными сроками исполнения обязательств (с одной или с обеих сторон) известны под общим английским обозначением "swap" <1>. В то время как фиксированные срочные сделки и большинство свопов <2> характеризуются обоюдно фиксированными (т.е. не находящиеся под каким-либо потестативным условием) обязательствами (хотя объем или ценность являются случайными), а также одинаковыми (симметричными) шансами получить прибыль или убыток (так называемые фиксированные сделки), то профиль риска в опционах носит ассиметричный характер - аналогично договору страхования. Для опционов свойственно, что на одной стороне (приобретатель опциона) - возможный убыток, а на другой стороне (продавец опциона) - возможная прибыль ограничены изначально определенной суммой (опционная премия).
--------------------------------
<1> Подробнее о видах и механизмах деривативов см., например: Reiner G. Derivative Finanzinstrumente im Recht (Fn. 1). S. 1 ff. - или любую иную книгу о деривативах, например недавно опубликованную: Schuwer U., Steffen S. Funktionen und Einsatz von Finanzderivaten // AuBerborsliche (OTC) Finanzderivate: Rechtshandbuch / J.-C. Zerey (Hrsg.). Baden-Baden: Nomos, 2008. S. 33 ff.
<2> Исключением являются так называемые Credit Default Swaps, которые имеют характер опционов (см.: Reiner G., Schacht J.A. Credit Default Swaps und verbriefte Kreditforderungen in der Finanzmarktkrise: Bemerkungen zum Wesen verbindlicher und unverbindlicher Risikovertrage. Teil 2 // Wertpapier-Mitteilungen. 2010. Heft 9. S. 385, 388 ff.).
Наиболее простым способом поставить в зависимость экономический успех сделки от изменения базисного показателя является контракт на разницу цен (срочная сделка с покрытием разницы деньгами). Например, при срочной сделке о покупке акции с компенсацией разницы цен речь идет не о передаче акции за заранее определенную цену в определенный срок (о срочных сделках, предусматривающих исполнение в натуре см. ниже), а об обязательстве продавца по срочной сделке компенсировать покупателю при наступлении установленного срока разницу между ценой, согласованной при заключении срочной сделки (срочная цена), и кассовой ценой акции к данному сроку, если данная разница окажется больше нуля. Так как срочная цена ориентируется на кассовую цену при заключении договора, а также на ожидания изменения ее курса в будущем, то компенсация будет выплачиваться в случае, если кассовая цена к определенному сроку окажется ниже, чем это ожидал покупатель по срочной сделке. Одновременно продавец по срочной сделке со своей стороны обязуется выплатить в установленный срок отрицательную, с его точки зрения, разницу между срочной и кассовой ценами, в случае если цена акций, вопреки его ожиданиям, оказалась выше срочной цены. В отличие от деривативов, предусматривающих исполнение в натуре, деривативы на разницу цен являются не операциями купли-продажи, а договорами о риске (алеаторный договор).
К такому же экономическому результату (без учета более высоких транзакционных издержек) стороны пришли бы при соглашении об исполнении в натуре ("физическое" исполнение - в данном случае обмен акции на деньги), если бы покупатель по срочной сделке затем продал свою приобретенную при наступлении срока у продавца акцию на (ликвидном) рынке за стоимость, соответствующую базовому показателю, а продавец по срочной сделке после передачи акции сам приобрел на рынке еще одну акцию такого же типа.
К такому же финансово-экономическому эффекту, включая эффект рычага, т.е. идентичным платежным операциям, включая эффект финансирования, пришел бы покупатель по срочной сделке, если бы он приобрел акцию не в согласованный срок, а сразу на рынке (при этом он бы взял в долг покупную цену акции, которую необходимо выплачивать сразу), разместил акцию на хранение на своем счете депо, а затем при наступлении срока (срок, установленный для срочной сделки из вышеприведенного примера) продал акцию и погасил заем за счет цены продажи акции. Срок займа соответствовал бы при этом сроку срочной сделки, таким образом, данную конструкцию можно было бы обозначить как "синтетическая" срочная сделка по покупке". Аналогичную позицию продавца по срочной сделке можно представить как заем ценной бумаги с одновременным предоставлением займа ("синтетическая" срочная сделка по продаже").
Данный пример показывает связи между кассовым рынком и рынком срочных сделок, которые могут иметь место в отношении одного и того же базового актива и на которых основаны две важнейшие финансово-экономические особенности типичных деривативов: их воспроизводимость в любой момент посредством сделок с базовым активом на кассовом рынке и связанная с этим возможность их оценки в любой момент. Здесь имеется в виду, что позитивная или негативная рыночная стоимость ("fair value"), т.е. стоимость, отражающая шансы и риски изменения показателей базового актива, в любой момент действия срочной сделки теоретически может быть рассчитана на основе выручки, полученной из равнозначной финансово-экономической сделки на кассовом рынке (позитивная рыночная стоимость), а также расходов, необходимых для совершения такой сделки (негативная рыночная стоимость), т.е. на основе стоимости базового актива на кассовом рынке, а также безрискового рыночного процента для денежного или вещного займа <1>. Одновременно с этим связана возможность обеих сторон договора в любой момент во время срока действия срочной сделки выйти из рисковой позиции посредством соответствующей встречной сделки на кассовом рынке (ликвидируемость деривативов в любой момент). Предпосылкой для финансово-экономических свойств воспроизводимости и ликвидируемости, которые можно называть основными структурными элементами деривативов <2>, является то, что они отражают базовый актив, который можно хранить и для которого существует ликвидный кассовый рынок. Классические процентные, валютные деривативы и деривативы на акции, как правило, соответствуют данной предпосылке; кредитные деривативы, напротив, обычно ей не соответствуют; никогда ей не соответствуют такие виды деривативов, как деривативы на погоду, на данные официальной экономической статистики, деривативы на климатические условия, стоимость фрахта, телекоммуникационных услуг (так называемые bandwidth derivatives), деривативы на какие-либо физические, биологические или химические переменные <3>. Возможность их оценки в любой момент зависит от наличия ликвидного вторичного рынка, на котором данные контракты могут быть перепроданы или нейтрализованы (ликвидированы) посредством встречной сделки. В связи с тем что, в частности, кредитные деривативы сыграли особую роль при распространении финансового кризиса, часть актуальных инициатив по реформированию законодательства по контролю в данной сфере направлена на то, чтобы повысить ликвидность вторичного рынка деривативов, в особенности кредитных деривативов, посредством способствования стандартизации торговли через центрального контрагента ("central counter-party" (CCP)).
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см., например: Reiner G. Derivative Finanzinstrumente im Recht (Fn. 1). S. 61 ff.
<2> Благодаря функции дериватива как структурного элемента в рамках финансового арбитража, нейтрального с точки зрения рисков, возможно использование разницы цен между кассовым рынком и рынком срочных сделок. Наряду с хеджированием и спекуляцией это является третьей областью применения данных инструментов.
<3> См.: Перечень базовых активов в приложении I разд. C N 10 Директивы ЕС о финансовых рынках, а также Положение об имплементации (ЕС) 1287/2006 к данной Директиве. В данной Директиве в качестве базового актива упоминаются в том числе также "изменение климата, расценки на фрахт, права на эмиссию, уровень инфляции и прочие данные официальной экономической статистики", "имущественные ценности, права, обязательства, индексы и показатели". Рассматриваемое положение дополнительно содержит такие переменные, как "пропускная способность телекоммуникационных каналов", "наличие складских помещений для хранения товара", "наличие мощностей для передачи или транспортировки товаров - кабельные сети, трубопроводы или иные средства", "разрешение, кредит, допуск, право или иная имущественная ценность, которые напрямую связаны с поставкой, распределением или потреблением энергии, произведенной на основе возобновляемых источников энергии", "геологическая переменная, переменная, обусловленная окружающей средой или иными физическими явлениями", "прочие имущественные ценности и прочие права, природа которых позволяет их чем-то заменить, кроме права на получение услуги, которое может быть передано", и наконец, "индекс или масштаб, связанный ценой, стоимостью, объемом сделок с имуществом, правами, услугами или обязательствами". С 1 января 2010 г. имеется также российское определение производного финансового инструмента в ст. 2 Федерального закона N 39-ФЗ. В данном определении в качестве базовых активов наряду с товарами, ценными бумагами, обменными курсами, процентными ставками, событиями, связанными с кредитами, называются также уровень инфляции, официальные статистические данные, значения физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды (см. также Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР России) от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н "Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов" (вступил в силу 4 мая 2010 г.)).
Объективная возможность оценки и ликвидации требований и обязательств из текущих деривативов, если таковые возможности имеют место (см. выше), отличает подобные договоры от рискованных позиций других типов (например, игр) и является критерием, которому придается решающее значение при правовом регулировании данных инструментов, в связи с которым может быть обоснован особый подход при правовом регулировании (аспекты договорного права, банкротства, надзора в сфере банковской деятельности, бухгалтерские и налоговые аспекты) подобных деривативов по сравнению с другими деривативами и прочими инструментами по управлению рисками <1>. Это является центральным выводом моей докторской диссертации; применительно к банкротству далее я еще вернусь к данной мысли.
--------------------------------
<1> Соответственно, по сравнению с вложениями на кассовом рынке (финансируемыми за счет кредитных средств) структура рисков репродуцируемых деривативов не содержит каких-либо особенностей и не требует, таким образом, специального правового регулирования вложений в кассовый рынок с точки зрения защиты прав инвестора. Европейская Директива по финансовым рынкам 2004/39/EG отражает данную проблематику, так же как и российский Федеральный закон N 39-ФЗ.
B. Предпосылки законопроекта N 186832-5
Комплексная структура и динамика подверженности рискам предприятий часто делают необходимыми заключение большого количества срочных сделок и постоянное обновление портфеля. Ввиду ограниченного количества достаточно кредитоспособных контрагентов, для целей минимизации транзакционных издержек и в связи с возможностью зачесть различные платежные требования из различных сделок (так называемых неттинг-платежей) предприятия остаются часто с одним и тем же контрагентом, если их не удовлетворяют стандартизированные биржевые продукты. К коммерческим отношениям в этом случае, как правило, применяется письменный рамочный договор ("Master Agreement"). В международном обороте наиболее распространено использование англоязычных рамочных договоров от 1992 г. и 2001 г., разработанных Международной ассоциацией свопов и деривативов (International Swaps and Derivatives Association Inc. (ISDA)) <1>, являющейся по некоторым сведениям по количеству членов крупнейшей в мире организацией участников рынка финансовых сделок. С середины 2009 г. существует и русскоязычный рамочный договор, разработанный группой представителей банковского сообщества <2> по образцу рамочных договоров ISDA, - "Примерные условия договора о срочных сделках на финансовых рынках 2009 г.".
--------------------------------
<1> Об этом см.: Reiner G. OTC-Derivate nach dem ISDA Master Agreement // Munchener Vertragshandbuch (Internationales Wirtschaftsrecht). 6. Neubearbeitete Aufl. Bd. IV / R.A. Schutze, L. Weipert (Hgs.). Munchen: C.H. Beck, 2007. Komm. 1 ff. (S. 709 ff.) (ISDA Master Agreement 1992), Komm. 1 ff. (S. 827 ff.) (ISDA Master Agreement 2002).
<2> Рамочный договор с приложениями, соответствующими различным видам продуктов, а также образцами формуляров для отдельных сделок опубликованы в Интернете на сайтах Ассоциации российских банков (АРБ), Национальной валютной ассоциации и Национальной ассоциации участников фондового рынка (НАУФОР), например по адресу: http://www.naufor.ru/tree.asp?n=7492 (по состоянию на 22 января 2010 г.).
В основе данного подхода, помимо рационализации затрат на документацию и совершение отдельных сделок путем отсылки к рамочному договору, а также реализации неттинга платежей, лежит также дополнительное сокращение двустороннего кредитного риска (риска неплатежа) благодаря особым положениям, предусмотренным на случай банкротства.
В случае неисполнения обязательств отдельные сделки объединяются в одном договоре, который может быть единовременно прекращен (положение договора об объединении). К этому добавляются положения о так называемом ликвидационном неттинге ("Close-out Netting" <1>). В частности, в случае банкротства одной из сторон они предусматривают автоматическое расторжение либо возможность расторжения всех отдельных обоюдных сделок в рамках одного (единого) рамочного договора, проведение расчетов по данным сделкам в рамках единого требования на основе позитивной или негативной рыночной стоимости, выраженной в единой валюте. Таким образом, учитывается то обстоятельство, что требования по оплате при наступлении банкротства еще не возникли, также они не могут быть рассчитаны, так как находятся в зависимости от показателей стоимости базового актива, и следовательно, расчет по ним в рамках неттинга платежей невозможен. Объединение отдельных сделок в единый договор превращает их в несамостоятельные позиции единого платежного требования, с тем чтобы избежать конфликта с какими-либо запретами зачетов при банкротстве.
--------------------------------
<1> В качестве примера автоматического прекращения см. § 6 ISDA Master Agreement в ред. от 1992 г. и 2002 г., а также первое предложение § 6.3 российских Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2009 г. ("6.3. Если в отношении стороны наступает банкротство... обязательства сторон по всем сделкам прекращаются автоматически в рабочий день, непосредственно предшествующий дню наступления банкротства..."). Термин "Close-out netting" можно, в частности, найти в абз. 1 ст. 7 англоязычной редакции Директивы 2002/47/ЕС Европейского парламента и Совета от 6 июня 2002 г. "О финансовых гарантиях" (ABlEU N L 168/43 от 27 июня 2002 г.), а также в п. п. h и j абз. 2 ст. 31 Конвенции УНИДРУА о регулировании обращения ценных бумаг, учитываемых на счете ценных бумаг у посредника, от 9 октября 2009 г. Об этом см. также ниже, сн. 1 на с. 344.
Кроме того, Close-out Netting должен, по расчетам его разработчиков, помешать арбитражному управляющему выборочно (вопреки интересам необанкротившейся и исполняющей все свои обязательства стороны договора) воспользоваться своим (существующим в большинстве юрисдикциях) правом выбора между продолжением существующих договоров и их прекращением. Опасение состоит, в частности, в том, что арбитражный управляющий мог бы ограничиться продолжением тех имеющихся деривативов, которые ввиду их актуальной положительной рыночной стоимости предполагают получение дохода для конкурсной массы, однако по деривативам, рыночная стоимость которых является негативной, арбитражный управляющий мог бы таким же образом отказаться осуществить исполнение и предложить контрагенту предъявлять требования о возмещении ущерба в соответствии с соответствующей очередью, предусмотренной законодательством о банкротстве (т.е. избирательный подход (англ. "cherry picking") <1>). По сравнению с этим возможные потери стороны, исполняющей свои договорные обязательства, из-за очередности удовлетворения требования кредиторов при банкротстве были бы меньше в случае немедленной ликвидации всех открытых сделок и расчетов по ним на основе сальдирования их рыночной стоимости.
--------------------------------
<1> Касательно этого см. обоснование законопроекта (с. 11) Комитета по законодательству в банковской сфере Ассоциации региональных банков России от 5 мая 2007 г. касательно внесения изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (http:// www.kluwerevents.ru/ file/ 070615/ proekt_- _bankrotstvo_ bankov.pdf (по состоянию на 22 января 2010 г.)); а также, например: Davidovski M., Runova V. Derivatives and insolvency in Russia: recent developments // Law in transition online. 2007. Oct. P. 6 (http:// www.ebrd.com/ downloads/ research/ law/ lit072.pdf).
В другом моем научном труде <1> я подробно обосновывал, почему нахожу неубедительной вышеприведенную аргументацию, которая является общепризнанной и весьма доходчивой благодаря доходчивому словесному обороту "cherry picking". Причем ее неубедительность мне видится не только с юридической (об этом см. далее в п. D.I.), но и с чисто практической точки зрения. Мне представляется далекой от реальности точка зрения, что арбитражный управляющий, имеющий базовые познания в финансах и экономике, будет при реализации своего права выбора действовать схематично по принципу позитивной ("in the money") или негативной ("out of the money") рыночной стоимости. Это следует, в частности, уже из того факта, что рыночная стоимость может измениться к концу срока действия договора, превратившись из негативной в позитивную, и наоборот. Следовательно, решение арбитражного управляющего продолжить действие договора с позицией "in-the-money" (по мнению арбитражного управляющего) вовсе не гарантирует, что в конце срока действия положительная рыночная стоимость сохранится, т.е. кредитор должен будет, не получая никакого встречного исполнения, осуществлять платежи в доход конкурсной массы (при контракте на разницу цен) или же осуществлять исполнение в натуре (при сделке с исполнением в натуре). Таким образом, в общем случае является неверным тезис аргументации "cherry picking" о том, что в результате выборки арбитражным управляющим по вышеописанной схеме контрагент окажется ущемленным. В отдельном случае и при рассмотрении ситуации post factum вполне возможно, что при определенном изменении стоимости базового актива контрагент окажется в более выигрышном положении при вышеописанном развитии событий, несмотря на очередность при банкротстве, по сравнению с ситуацией, когда все сделки остаются в силе до конца их срока. Арбитражный управляющий вполне может и просчитаться. Кроме того, как раз солидные промышленные предприятия приобретают деривативы не для спекуляций, а для покрытия внешних рисков (хеджирование). С точки зрения должника или арбитражного управляющего многое говорит в пользу того, что необходимо оставить в силе срочную сделку, страхующую другую позицию (хедж), даже если она в данный момент является "out-of-the-money", до тех пор пока страхуемая таким образом позиция еще не закрыта в рамках процедуры банкротства. Также и в случаях, когда речь не идет о хеджировании, ответственные участники рынка должны будут оценивать свой портфель срочных сделок по совокупному риску с учетом видов ценных бумаг в портфеле и их соотношения, так что с точки зрения арбитражного управляющего было бы как раз неосторожностью осуществлять произвольную выборку из общего портфеля тех сделок, которые в данный момент случайным образом демонстрируют положительную рыночную стоимость, без учета их вклада в совокупное распределение рисков.
--------------------------------
<1> Reiner G. Derivative Finanzinstrumente im Recht. S. 193.
Как бы то ни было, в любом случае решающим вопросом, который постоянно занимает участников рамочных договоров вне зависимости от применимого к ним права, является вопрос о том, являются ли действительными и принудительно исполнимыми положения договоров о ликвидационном неттинге в соответствующей юрисдикции в случае возникновения спорных ситуаций. В качестве возможных оснований недействительности в законодательстве о банкротстве различных стран могут выступать нарушения в следующих трех сферах:
- право выбора арбитражного управляющего;
- специальные запреты зачетов, присущие законодательству о банкротстве;
- положения об оспаривании сделок при банкротстве.
Такого рода соображения лежат в основе российского законопроекта о неттинге. Данный законопроект направлен на то, чтобы сделать российский рынок срочных сделок конкурентоспособным в международном масштабе. В большинстве промышленно развитых стран, включая Германию, а также во все большем числе развивающихся стран с растущими финансовыми рынками (например, Мексика, ЮАР) уже существуют специальные нормы о банкротстве, которые обеспечивают реализацию механизма ликвидационного неттинга срочных сделок в рамках банкротства <1>. ISDA представила Типовой закон ("Model Netting Act") <2>, третья редакция которого учитывает ряд инициатив из практики некоторых государств и обращена к государствам, таким как Россия, которые намерены переработать собственное законодательство о банкротстве <3>. В разъяснениях к законопроекту о неттинге N 186832-5 содержится фраза, напрямую отсылающая к указанному Типовому закону, разумеется, не вдаваясь в дальнейшие детали.
--------------------------------
<1> Разъяснения к законопроекту N 186832-5 прямо указывают: "практически все страны Евросоюза, а также Австралия, Бразилия, Канада, США, ЮАР, Япония и др.".
О самом актуальном состоянии законодательства о неттинге см. обзор в Интернете по адресу: http:// www.isda.org/ docproj/ stat_ of_ net_ leg.html (по состоянию на 22 января 2010 г.).
<2> См.: http:// www.isda.org/ docproj/ model_ netting.html (по состоянию на 22 января 2010 г.).
<3> A retrospective of ISDA's activities 2006 - 2007. NY: ISDA, 2007. P. 8 (http:// isda.org/ wwa/ Retrospective_ 2006-2007_ Master.pdf). В данном контексте упоминаются такие государства, как Ангилья, Аргентина, Коста-Рика, Чили, Маршалловы острова, Маврикий и Перу.
C. Исходная ситуация в российском законодательстве
о банкротстве при подготовке проекта реформы
Основными источниками законодательства о банкротстве в России являются два вышеуказанных Федеральных закона о банкротстве: N 127-ФЗ и N 40-ФЗ.
I. Право выбора арбитражного управляющего
Право выбора арбитражного управляющего закреплено в ст. 102 общего Федерального закона N 127-ФЗ, а также в ст. 27 (право выбора временной администрации) и ст. 50.34 (право выбора конкурсного управляющего) Федерального закона N 40-ФЗ. Согласно данным нормам (временный) управляющий имеет право в течение трех месяцев после своего назначения отказаться от исполнения договоров, если они препятствуют восстановлению платежеспособности должника или влекут убытки для конкурсной массы (п. п. 1 и 2 ст. 102 Федерального закона N 127-ФЗ).
На положения п. 6 ст. 102 общего Федерального закона N 127-ФЗ и п. 2 ст. 50.34 Федерального закона N 40-ФЗ (в редакции Федерального закона от 28 апреля 2009 г. N 73-ФЗ) главным образом направлены предложения по реформированию от 2009 г. Данные нормы Законов должны быть дополнены положениями о том, что (временный) арбитражный управляющий может осуществлять свое право выбора в отношении сделок, объединенных под одним рамочным договором ("из единого договора") только единообразно: либо отказаться от исполнения всех сделок, либо согласиться продолжить все сделки. Проект не содержит какого-либо определения рамочного договора. Во всяком случае исходя из замысла разработчиков данная норма должна быть применима к принятым в международном обороте рамочным договорам о срочных финансовых сделках, в частности к рамочным договорам ISDA, а также вышеуказанному русскоязычному рамочному договору. В пользу такого толкования (в случае если законопроект о неттинге N 186832-5 будет принят) говорят и соответствующие недавние изменения в Федеральный закон N 39-ФЗ. В данном Федеральном законе с 1 декабря 2010 г. вступила в силу новая ст. 51.4 ("Особенности заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами"), которую следует читать в связке со ст. 2 указанного Федерального закона, в которой дано определение производного финансового инструмента и которая, таким образом, опережает законопроект о неттинге.
Пункты 2 - 4 рассматриваемой статьи, создающие новые регулятивные рамки в сфере надзора над торговлей деривативами, содержат упоминание о практике заключения рамочных договоров. При этом в п. 2 прямо упоминается возможность предусмотреть в таком рамочном договоре ("генеральном соглашении (едином договоре)") положения о прекращении договора ("исполнение (прекращение) договора"); п. 4 дополняет это возможностью прекращения всех деривативов при неисполнении или ненадлежащем исполнении другой стороной обязательств по договору; далее в п. 4 уточняется, что в договоре при этом должен быть установлен порядок определения компенсации (размер, сроки).
Пункт 3 рассматриваемой статьи прямо разрешает в рамочных договорах отсылку к условиям, разработанным для указанного договора саморегулируемыми организациями на рынке ценных бумаг и опубликованным в печати или размещенным в Интернете. Данная норма не в последнюю очередь относится к русскоязычному рамочному договору, в котором содержится детальное положение о ликвидационном неттинге.
Ввиду принятия вышеприведенных новых норм следует задаться вопросом, не исчерпан ли уже этим вопрос о законопроекте N 186832-5, так как единое прекращение рамочных договоров в соответствии с соответствующими договорными положениями кажется несочетаемым с правом выбора арбитражного управляющего на единое продолжение всех договоров, как это предусматривается в законопроекте. Однако в данном случае осмотрительность не будет лишней, так как ст. 51.4 Федерального закона N 39-ФЗ не упоминает банкротство напрямую, а говорит о "неисполнении" в общем. Кроме того, данная норма содержится в Законе, предметом которого в первую очередь являются функционирование финансового рынка и защита интересов инвесторов. По крайней мере суды низших инстанций, по большому счету не имеющие представления о потребностях международной договорной практики, могут прийти к заключению, что ст. 51.4 не распространяется на право выбора арбитражного управляющего.
II. Запреты зачета при банкротстве
Вторая группа норм о банкротстве, с которыми может конфликтовать ликвидационный неттинг, - это запреты на зачет. Соответствующие применимые положения рамочных договоров стремятся избежать коллизии посредством закрытия всех сделок до начала процедур банкротства <1>. Однако такие положения подвержены риску быть оспоренными из-за ущемления ими законных интересов других кредиторов (об оспаривании при банкротстве см. III).
--------------------------------
<1> Параграфы 6.1, 5.2(a) российских Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2009 г. соответствуют данным условиям, так как они предусматривают через признаки несостоятельности (банкротства), что наличие материальных предпосылок банкротства, указанных в российском законодательстве, является случаем нарушения обязательства ("Event of Default").
Необходимо заметить, что в российском Гражданском кодексе, так же как и в Германском гражданском уложении, предусмотрена возможность зачета встречных однородных требований посредством заявления о зачете (односторонняя сделка) (ст. 410 ГК РФ), а не автоматический зачет в силу закона, как это предусмотрено в других юрисдикциях.
Специальные нормы законодательства о банкротстве, предусматривающие запрет зачетов, с которыми положения договоров о ликвидационном неттинге могут вступать в коллизии, есть и в российском праве, однако их область применения по сравнению с немецким законодательством гораздо более ограничена.
Согласно п. 1 ст. 63, п. 1 ст. 81 и третьему предложению п. 8 ст. 142 общего Федерального закона N 127-ФЗ не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная п. 4 ст. 134 данного Закона очередность удовлетворения требований кредиторов. Через общую норму ст. 180 Федерального закона N 127-ФЗ запрет на зачеты, предусмотренный п. 1 ст. 63 и п. 8 ст. 142 Федерального закона N 127-ФЗ, применим и к кредитным учреждениям с учетом их особенностей <1>. Таким образом, действительность договорных положений о ликвидационном неттинге в каждом отдельном случае могла бы зависеть от того, нет ли требований более высокого ранга (расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, также компенсация морального вреда; выплата выходных пособий и заработная плата по трудовым договорам), конкурирующих с требованиями кредитора, против которых производится зачет <2>. Подобные ситуации исключаются в рассматриваемом контексте расчета по отдельным сделкам после прекращения рамочного договора, однако на практике возможен, хотя и маловероятен случай, когда несостоятельный контрагент по срочной сделке попытается зачесть свое право на получение компенсации по сделке с требованиями другой стороны более высокого ранга.
--------------------------------
<1> Таков общий итог, не приводя здесь конкретных норм (см.: Davidovski M., Runova V. Op. cit. P. 6 (fn. 23)).
<2> См.: Davidovski M., Runova V. Op. cit. P. 6 (fn. 23). Действительность ликвидационного неттинга зависит, таким образом, от конкретного случая.
Даже если бы имелись запреты на зачет при банкротстве, которые имели бы существенное значение для финансового сектора, или если бы таковые были введены впоследствии, то их применимость к ликвидационному неттингу (по крайней мере после вступления в силу ст. 51.4 Федерального закона N 39-ФЗ) является сомнительной. Указанная норма допускает прямую возможность заключения рамочных договоров с положениями о прекращении в случае неисполнения, а также предусматривает, что в договорах должен быть урегулирован порядок выплаты компенсации в случае прекращения договора. Это означает, что требования о компенсации в связи с отдельными прекращенными сделками могут быть рассчитаны совместно: в качестве несамостоятельных расчетных позиций единого требования или в рамках зачета. Однако, как уже указывалось выше, не совсем ясно, применима ли в принципе данная норма при банкротстве.
Во всяком случае законопроект от 2009 г., если он в конечном итоге будет принят, устранит последние сомнения по вопросу устойчивости ликвидационного неттинга по российскому праву к запретам зачета при банкротстве. Предлагаемые п. п. 2 и 3 ст. 4.1 Федерального закона N 127-ФЗ предусматривают расчет через так называемое нетто-обязательство по финансовым сделкам (в соответствии с определением п. 1 ст. 4.1), в отношение которых согласовано одновременное прекращение. Пункт 1 ст. 4.1 напрямую отсылает к "имущественным правам", называвшимся так до 1 января 2010 г., - срочным сделкам согласно п. 6 ст. 51.2 Федерального закона N 39-ФЗ, которые в соответствии с терминологией п. 5 ст. 3 Федерального закона N 39-ФЗ должны быть переименованы в "прочие финансовые инструменты". Как уже было упомянуто выше, в рамках недавних изменений Федерального закона N 39-ФЗ, внесенных в соответствии с Федеральным законом о внесении изменений N 281-ФЗ, п. 6 ст. 51.2 Федерального закона N 39-ФЗ был исключен и заменен определением "производные финансовые инструменты" в ст. 2 Федерального закона N 39-ФЗ. Таким образом, очевидно, что законопроект не может теперь быть принят без внесения в него соответствующих изменений. Если Государственная Дума РФ решит взять за основу данный законопроект, то данная отсылка должна быть заменена. Хотя новое определение "производных финансовых инструментов" является более широким, чем прежнее описание срочных сделок согласно п. 6 ст. 51.3, однако Правительство РФ в любом случае (как можно судить по отсылке в предложенном в начале 2009 г. законопроекте о неттинге) не видело причин ограничивать весьма широкое определение деривативов из законодательства о рынке ценных бумаг для целей законодательства о банкротстве. Есть основания полагать, что законодатель не замедлит перенести новое понятие деривативов в законодательство о банкротстве (см. критику этого в D.III.2.b.).
Новый п. 12 ст. 142 Федерального закона N 127-ФЗ, дополняющий ст. 4.1, призван внести ясность, что ограничения данной статьи (включая запрещение зачетов согласно третьему предложению п. 8) действуют только применительно к требованиям кредиторов по "нетто-обязательствам" в соответствии с определением ст. 4.1. В дополнение к этому кредиторы по "нетто-обязательствам" должны быть в будущем прямо указаны наряду с прочими кредиторами третьей очереди (п. 4 ст. 134 Федерального закона N 127-ФЗ) ("в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами, в том числе кредиторами по нетто-обязательствам").
III. Возможность оспаривания сделок при банкротстве
Положения о ликвидационном неттинге, как правило, сформулированы таким образом, что они автоматически прекращают <1> договор либо предоставляют право на расторжение (рамочного) договора стороне, должным образом исполняющей свои договорные обязательства, причем заблаговременно, еще до начала процедур банкротства, при появлении первых признаков (например, неисполнение договорных обязательств). Перенесение прекращения договора на более ранний момент времени призвано обезопасить от коллизии с правом выбора арбитражного управляющего. Однако подобные положения договоров подвержены риску оспоримости в соответствующих юрисдикциях, если будет сочтено, что они ставят кредитора в невыгодное положение. Так же как и в законодательстве большинства государств, в российском праве существуют нормы об оспаривании сделок при банкротстве. В соответствии с Федеральным законом от 28 апреля 2009 г. N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившим в силу 5 июня 2009 г., были всесторонне ужесточены правила для всех текущих и будущих процедур банкротства.
--------------------------------
<1> Так в § 6.3 российских Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2009 г. (см. выше, сн. 1 на с. 322).
Из общего Федерального закона N 127-ФЗ было исключено прежнее положение об оспаривании сделок (ст. 103). Взамен в Закон была включена новая гл. III.1 "Оспаривание сделок должника" (ст. ст. 61.1 - 61.9), которая, по крайней мере с точки зрения немца, чересчур многословно перечисляет все возможные случаи ущемления прав и законных интересов кредиторов, а также критерии определения недобросовестности контрагента. Аналогичные изменения были приняты для кредитных организаций: оспаривание сделок в соответствии со ст. 28 Федерального закона N 40-ФЗ (временная администрация) было значительно расширено путем отсылок к п. 1 ст. 50.34 рассматриваемого Федерального закона (касательно механизма реализации см. п. 1 (3) ст. 50.10 Федерального закона N 40-ФЗ). Отсылка, предусмотренная в п. 1 ст. 28 Федерального закона N 40-ФЗ, относительно вопросов банкротства к другим законам (с учетом особенностей Федерального закона N 40-ФЗ) была уточнена и теперь содержит прямое указание на общий Федеральный закон N 127-ФЗ (с расширенным перечнем оснований оспаривания, предусмотренным ст. 61.1, а также последующими статьями данного Закона). Одновременно с этим из Федерального закона N 40-ФЗ было исключено ставшее лишним основание оспаривания, предусмотренное п. 2 ст. 28 прежней редакцией данного Закона (оспаривание, если цена сделки и иные условия существенно в худшую для кредитной организации сторону отличаются от цены и иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки).
В свете вышеописанного ужесточения законодательства о банкротстве необходимо заметить, что до внесения изменений в Федеральный закон N 39-ФЗ в соответствии с Федеральным законом о внесении изменений N 281-ФЗ в ноябре прошлого года имела место реальная опасность оспаривания ликвидационного неттинга, предусматриваемого (рамочными) договорами. Также в связи с этим остается неясной возможность распространения действия ст. 51.4 Федерального закона N 39-ФЗ в новой редакции в части признания рамочных договоров на правоотношения, возникающие при банкротстве.
Законопроект о неттинге не предусматривает пересмотра норм об оспаривании сделок при банкротстве. Это было бы вполне разумно, так как в законопроекте нигде не говорится о том, что положения о прекращении рамочных договоров относятся только к законодательству о контроле в области рынка ценных бумаг и не относятся к законодательству о банкротстве (к примеру, немецкое законодательство в этом вопросе отличается: там предусмотрено даже прекращение рамочных договоров о "финансовых услугах" в силу закона (предл. 1 и 3 абз. 2 § 104 Положения о банкротстве (InsO) <1>). Однако, с другой стороны, нормы о правах арбитражных управляющих по-прежнему вызывают серьезные сомнения применительно к рамочным договорам в том, что в случае банкротства российского контрагента прекращение договора (автоматическое или на основании заявления соответствующей стороны договора) является допустимым.
--------------------------------
<1> См. русский перевод § 104 InsO в Приложении к настоящей статье; актуальную немецкую редакцию всего InsO см. в Интернете по адресу: http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/inso.
D. Правовая оценка
I. Особенности срочных сделок при банкротстве
В другой моей работе <1>, опираясь на три основных принципа законодательства о банкротстве: запрет отдельного принудительного исполнения, принцип равноправия, а также признание двустороннего характера договора, я уже подробно описывал, что текущие срочные сделки (контракты на разницу цен или контракты с исполнением в натуре) не являются "полностью или частично не исполненными должником или третьим лицом сделками" (так называемыми оспоримыми сделками) с точки зрения норм о правах арбитражного управляющего (абз. 1 § 103 немецкого Положения о банкротстве (InsO)), если такие сделки в любой момент времени имеют определяемую и реализуемую рыночную стоимость (т.е. основаны на ликвидной и устойчивой базовой стоимости) и, следовательно, могут в любой момент быть ликвидированы и воспроизведены на финансовом рынке. Напротив, исходя из этого целесообразно и систематически правильно, если законодатель при открытии процедуры банкротства объявит данные сделки прекращенными в силу закона и ограничит воплощенную в них позитивную или негативную рыночную стоимость единым требованием о выплате компенсации в пользу одной или другой стороны (такое решение предложено в абз. 1 и 2 § 104; см. об этом далее). В связи с тем что стохастически обусловленные обязательства (требования об исполнении обязательств) имеют объективно вычисляемую финансово-экономическую стоимость (отражающую шансы и риски в связи с колебаниями стоимости базового актива), которая в любой может быть реализована, то можно рассматривать двусторонние стохастически обусловленные обязательства в фиксированных сделках с симметричной структурой рисков (форварды, фьючерсы, большинство свопов) иначе, чем обычные договоры обмена, как уже заключенный синаллагматический обмен исполнениями или, вернее, уже совершенный обмен обоюдными обязательствами по исполнениям. Что касается опционов, то в этом случае обмен исполнениями, соответственно, происходит при выплате премии в качестве встречного исполнения покупателя опциона за передачу ему обязательства по исполнению <2>.
--------------------------------
<1> Reiner G. Derivative Finanzinstrumente im Recht (Fn. 1). S. 196 - 200.
<2> См. соответствующий обзор возражений относительно игры (Spieleinwand): Райнер Р. Синтетическая секьюритизация с деривативами - игра ли это? С. 108, 109 - 110, 115, а также более подробно: Reiner G. Derivative Finanzinstrumente im Recht (Fn. 1). S. 131 ff.
Для опционных прав (применительно к деривативам - деривативы с исполнением в натуре <1>) эта точка зрения известна в контексте (вызывающей споры) так называемой теории деления (также известной как "теория двойного договора" или "теория двух договоров"). Данная теория, которая (обоснованно или же, напротив, необоснованно) претендует на применимость не только к деривативным опционам, но и к опционным сделкам всех видов, различает (в отличие от так называемой теории объединения) договор, направленный на двусторонний обмен (sui generis или купля-продажа права), который обосновывает права на опцион, и последующий, основанный на данном опционном праве отдельный договор купли-продажи (не находящийся под условием) <2>. С точки зрения бухгалтерской и налоговой отчетности в Германии единодушно исходят из того, что деривативные опционы (с исполнением в натуре или на разницу цен) активируются при заключении договора, т.е. не остаются неучитываемыми для целей отчетности как "оспоримые сделки" до наступления срока права на опцион <3>. Однако также и фиксированные сделки вписываются в данную картину: финансово-экономически их можно с точки зрения рисков разложить на обоюдные опционные права (Put и Call), которые стороны предоставляют друг другу (обмен опционными правами).
--------------------------------
<1> Каспер (Casper M. Der Optionsvertrag. Tubingen: Mohr Siebeck, 2005. S. 96) указывает на то, что "деривативные опционы" (в его понимании - опционы на разницу цен) "путем исключения в договоре или вследствие фактической невозможности обеспечить последующий договор" "потеряли существенные характеристики договора опциона, а именно его функцию до заключения договора".
<2> Об этом см.: Reiner G. Derivative Finanzinstrumente im Recht (Fn. 1). S. 14 ff.; см. подробнее: Casper M. Op. cit. S. 48 ff., для которого "теория деления является более предпочтительной" (S. 48).
<3> См., например: Geib G. Wirtschaftsprufer-Handbuch: Wirtschaftsprufung, Rechnungslegung, Beratung. Bd. I. IDW, 2006. Abschnitt E, Rz. 50 m.w.N.; Bundesfinanzhof, Urt. v. 18.12.2002 - I R 17/02, Bundessteuerblatt, Teil II, 2004, 126.
Представленное здесь разделение обоснования обусловленных рисками обязательств по исполнению, с одной стороны, и их исполнения, с другой стороны, при рассмотрении двустороннего характера деривативных договоров является не только логичным - оно имеет практическое значение, выражающееся в обоснованном отношении к финансово-экономическим особенностям деривативов.
Необходимость в продолжении договора ввиду особого, нуждающегося в правовой защите интереса конкурсной массы (и, как следствие, интереса кредиторов) в исполнении контрагентом своего обязательства (когда обанкротившаяся сторона является бенефициаром) или, напротив, в исполнении обанкротившейся стороной стохастически обусловленного обязательства отсутствует (так же как отсутствует необходимость в праве выбора у арбитражного управляющего), если договор может быть ликвидирован и дуплицирован, а следовательно, у обеих сторон имеется возможность вновь открыть закрытые ими при прекращении договора позиции на финансовом рынке <1>; с финансово-экономической точки зрения контрагенты являются, таким образом, заменимыми. Более того, учитывая сложность исполнения своих обязательств обанкротившейся стороной, прекращение деривативов в случае банкротства на основании соответствующего положения договора является не только безвредным для конкурсной массы, но также и справедливым по отношению к контрагенту, не нарушающему своих договорных обязательств, который при других обстоятельствах, если бы его контрагент был финансово состоятельным, смог бы получить удовлетворение своих требований. Данное утверждение справедливо не только для отдельного договора, но и для совокупности договоров, объединенных под одним рамочным договором.
--------------------------------
<1> Reiner G. Derivative Finanzinstrumente im Recht (Fn. 1). S. 200 ff., 203 ff.
Обосновываемое таким образом сокращение экономического и юридического содержания текущих деривативов при банкротстве контрагента до одного права требования, подлежащего незамедлительному удовлетворению (или до одного обязательства, подлежащего незамедлительному исполнению) в размере рыночной стоимости соответствующей позиции на ближайший момент времени, представляет собой в действительности единственное объективное оправдание прекращения или ликвидации данных сделок в силу закона или на основании договора (а не избежание спекуляций <1> или избирательного подхода конкурсного управляющего <2>; об этом см. выше, в разд. B).
--------------------------------
<1> Однако это значится в отчете Правового комитета по правительственному законопроекту немецкого Положения о банкротстве в связи со специальными нормами о финансовых срочных сделках (BT-Drucks. 12/7302 19. April 1994. S. 149, 167 ff.).
<2> Это следует из отчета Правового комитета (BT-Drucks. 12/7302. S. 149, 167). Согласно отчету "необходимо обеспечить, чтобы все неисполненные требования из финансовых срочных сделок, заключенных между сторонами, могли быть сальдированы "неттинг")".
Идея о недопустимом ущемлении прав и законных интересов кредитора из-за положений договора о его прекращении и вытекающего из этого оспаривания в рамках процедуры банкротства таких положений договора при данном взгляде на вещи оказывается далекой от реальности, в частности, даже тогда, когда момент прекращения срочных сделок переносится на время до начала процедуры банкротства <1>.
--------------------------------
<1> См. отдельные группы случаев "банкротства", которые, в свою очередь, являются основаниями для досрочного прекращения договора ("Event of Default") согласно § 5(a)(vii) 1992 и 2002 ISDA Master Agreement. Там, помимо начала процедуры банкротства, обозначены также неплатежеспособность или даже просто письменное заявления должника о невозможности заплатить.
Еще одним следствием возможности в любой момент оценить и ликвидировать срочные сделки является то, что требование о компенсации в связи со сделкой по одному (единственному) деривативу может рассматриваться как требование, возникшее до начала процедуры банкротства. Данное требование отражает лишь актуальную позитивную или негативную стоимость текущего договора, которая возникает не в момент (вызванного банкротством) прекращения договора, а развивается с момента заключения договора. Данное утверждение имеет значение для норм о банкротстве (например, §§ 94 - 96 немецкого Положения о банкротстве), которые ставят в зависимость возможность зачета требований в рамках банкротства от их возникновения до начала процедуры банкротства, и таким образом данные нормы могут препятствовать расчетам по рыночной стоимости в отношении всех сделок, объединенных одним рамочным договором, посредством единого требования о выплате компенсации. Однако я не вижу данного риска в контексте российских норм о зачете при банкротстве, которые направлены исключительно на обеспечение очередности при банкротстве (п. 1 ст. 63, п. 1 ст. 81, предл. 3 п. 8 ст. 142 общего Федерального закона N 127-ФЗ).
Как было отмечено выше, в разд. A., из ликвидируемости и дуплицируемости (воспроизводимости) договоров (которые собственно и оправдывают особый подход к деривативам) можно исходить (с учетом финансово-экономических закономерностей), когда договоры предусматривают поставку ликвидного и способного храниться базового актива (исполнение в натуре), когда финансовые обязательства зависят исключительно от изменения стоимости такого базового актива (контракт на разницу цен) или когда существует достаточно ликвидный вторичный рынок. При этом факт того, являются ли данные сделки вместе с другими сделками частями единого рамочного договора или нет, не имеет значения для целей законодательства о банкротстве. Иная ситуация со срочными сделками, которые не отвечают вышеперечисленным финансово-экономическим критериям (например, деривативы на погоду и уровень инфляции, не имеющие ликвидного вторичного рынка) и по этим причинам являются особенно рискованными: исключение для них в нормах о праве выбора арбитражного управляющего (а также первично ввиду возражения относительно игры (Spieleinwand), так как право выбора предполагает наличие обязательства сделки <1>), возможно, не лишено политико-правового основания, однако является непоследовательным с точки зрения системности.
--------------------------------
<1> Об этом см.: Райнер Г. Синтетическая секьюритизация с деривативами - игра ли это? С. 108, 111 - 112.
II. Подход в немецком праве
В какой степени законодатель учитывает данные аспекты? Обратимся сначала к немецкому законодательству, на которое (наряду со ссылками на французское и швейцарское право) имеется ссылка в законопроекте N 186832-5.
Изначальная немецкая норма о неттинге, содержащаяся в § 104 InsO, в основном сочетается с представленным выше подходом (в другой работе я уже подробно останавливался на этом вопросе <1>). В частности, предусмотрено автоматическое прекращение товарных и финансовых срочных сделок в случае начала процедуры банкротства в отношении имущества контрагента (абз. 1 и предл. 1 и 2 абз. 2 § 104 InsO), которое исключает право выбора для арбитражного управляющего, предусмотренное § 103 InsO. Далее предусматривается: расчет по прекращенным сделкам на основе рыночной или биржевой стоимости на второй день после начала процедуры банкротства, если иное не предусмотрено договором (абз. 3 § 104 InsO); признание юридического единства всех сделок, объединенных одним рамочным договором (предл. 3 абз. 2 § 104 InsO). Признание юридического единства обеспечивает то, что все сделки прекращаются при начале процедуры банкротства в рамках одного рамочного договора (абз. 1 § 104 InsO) и компенсация по ним осуществляется через единое право требования, основанное на неисполнении одной из сторон своих обязательств. При этом отдельные сделки отражаются лишь как отдельные расчетные позиции. Таким образом, заранее исключается конфликт с нормами Закона о зачетах в рамках банкротства (§ 94 и последующие InsO). Также объективная область применения, определенная в законе как: (i) "поставка товаров, имеющих рыночную или биржевую стоимость". (абз. 1 § 104 InsO) или (ii) оказание "финансовых услуг, имеющих рыночную или биржевую стоимость", к определенному моменту времени (предл. 1 абз. 2 § 104 InsO), - несмотря на некоторые языковые неясности, в конечном итоге представляется обоснованной в связи с тем, что критерий наличия "рыночной или биржевой стоимости" при его толковании означает возможность определения стоимости, а также возможность ликвидировать соответствующие договоры. Кроме того, законодатель использует в рассматриваемой статье слово "в частности" перед перечнем базовых активов (поставка драгоценных металлов, передача ценных бумаг или аналогичных прав, валюта, расчетные единицы) и перечнем сделок (исполнение в натуре, контракт на разницу цен, фиксированные сделки, опционы). Таким образом, законодатель обеспечивает применимость данных положений и к разновидностям финансовых сделок, которые могут появиться в будущем <2>.
--------------------------------
<1> Reiner G. Derivative Finanzinstrumente im Recht. S. 206 ff.
<2> Об этом прямо сказано в отчете Правового комитета касательно § 118 правительственного законопроекта InsO (BT-Drucks. 12/7302. S. 145).
Если нормы о товарных срочных сделках с исполнением в натуре (в заголовке закона используется обозначение "фиксированные сделки") согласно абз. 1 и абз. 3 § 104 в подобной форме содержались еще в Положении о банкротстве от 1877 г., то норма о "финансовых срочных сделках" (данное обозначение использовалось в заголовке Закона в редакции, действовавшей с 1999 по 2004 гг. <1>) абз. 2 § 104 InsO была принята в качестве ответа на требования современного рынка срочных сделок <2>. Более глубокое обоснование для принятия специальных норм о банкротстве применительно к товарным и финансовым срочным сделкам, чем идея о необходимости исключить возможности "курсовых спекуляций со стороны арбитражного управляющего" <3>, не прослеживается в подготовительных материалах к законопроекту.
--------------------------------
<1> InsO был подготовлен в 1994 г., но вступил в силу лишь 1 января 1999 г. Однако норма § 104 InsO de facto была введена уже 1 августа 1994 г. в форме идентичной по содержанию ст. 15 Закона "О торговле ценными бумагами и изменении положений законодательства о биржах и ценных бумагах - Второй закон о поддержке фондового рынка" (Bundesgesetzblatt (BGBl). Teil I. 1994. 26. Juli. Nr. 48. S. 1749, 1783), а также 19 октября 1994 г. еще раз в также идентичной ст. 105 Вводного закона к InsO.
<2> См. выше, пояснения в сн. 2 на с. 338 и последующие.
<3> Отчет Правового комитета правительственного законопроекта InsO (BT-Drucks. 12/7302. S. 167 (об этом см. выше, в п. 1)); подтверждено обоснованием правительственного законопроекта об имплементации финансовых обеспечений (Begr. RegE. BT-Drucks. 15/1853. S. 15: "Основной целью законодателя при принятии данной нормы являлось "исключение права выбора управляющего в отношении данных сделок и избежание нестабильности и спекуляций в дальнейшем").
До настоящего времени не наблюдалось каких-либо новых тенденций по дальнейшему развитию немецкого законодательства о ликвидационном неттинге. О какой-либо новой судебной практике также нет информации. Однако необходимо отметить изменения <1>, которые были внесены в § 104 InsO в связи с Законом от 5 апреля 2004 г. об имплементации Директивы ЕС о финансовых обеспечениях 2002/47/ЕС <2>. Статья 7 в сочетании с литерой "n" абз. 1 ст. 2 Директивы ЕС о финансовых обеспечениях предписывает странам - членам ЕС признавать "зачет вследствие прекращения" соглашения (или согласно другой редакции Директивы (имеющей такую же обязательную силу) - "close-out netting"), который имеет единственной своей целью предоставление финансового обеспечения (или по крайней мере преследует данную цель наряду с другими). В связи с этим немецкий Закон об имплементации расширил примерный перечень возможных "финансовых услуг" (N 1 - 5 предл. 2 абз. 2 § 104 InsO), которые до этого описывались как исполнения, являющиеся предметом срочных сделок (и (или) кассовых сделок с поставкой в течение одного или двух дней), в соответствии с требованиями вышеуказанной Директивы ЕС, в частности в перечень был добавлен N 6 ("Финансовые обеспечения, указанные в абз. 17 § 1 Закона о кредитной деятельности"). Финансовыми обеспечениями, указанными в предл. 1 абз. 17 § 1 Закона о кредитной деятельности (KWG) <3>, являются "наличные и безналичные деньги, ценные бумаги, инструменты денежного рынка, а также прочие долговые расписки, включая связанные с ними права и требования любого рода", которые предоставляются в качестве "обеспечения в форме ограниченного вещного права или посредством денежного перевода, или посредством полной уступки прав на основании соглашения между стороной, предоставляющей обеспечение, и стороной, получающей обеспечение", которые должны относиться к одной из категорий, указанных в литерах "a" - "e" абз. 2 ст. 1 Директивы о финансовых обеспечениях (находящиеся под надзором финансовые институты, публичные учреждения и центральные банки, а также на одной из сторон прочие юридические лица, индивидуальные предприниматели и товарищества). Виды обеспечиваемых требований с точки зрения немецкого законодательства (которое в данном аспекте выходит за рамки имплементации Директивы и вводит свои собственные дополнительные требования <4>) значения не имеют, если на стороне, предоставляющей обеспечение, присутствуют финансовые институты, публичные учреждения и центральные банки. Если же в данной роли выступают иные юридические лица, индивидуальные предприниматели и товарищества, то обеспечиваемые обязательства должны быть из договоров или в связи с посредничеством по договорам о "финансовых инструментах" или их финансировании (предл. 2 абз. 17 § 1 KWG).
--------------------------------
<1> BGBl. Teil I. 2004. 8. April. Nr. 15. S. 502.
<2> См. выше, сн. 1 на с. 325.
<3> Актуальная редакция KWG доступна в Интернете по адресу: http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/kredwg.
<4> Директива 2002/47/ЕС, напротив, обеспечивает защиту финансовых обеспечений по общему правилу, только если обеспечения предоставлены в отношении будущих и находящихся под условием требований о выплате денежных средств или предоставлении финансовых инструментов. В проекте Директивы Еврокомиссия прямо указывает "Обязательства в рамках свопов и других производных договоров". Требования из простых займов не учитываются. Речь идет об "обязательствах из сделок на финансовом рынке".
Между тем немецкий Закон о неттинге, ссылающийся в том числе на рамки, заданные европейским законодательством, частично выходит за эти рамки, вводя понятие "финансовые услуги", которым расширяется область применения § 104 InsO (ограниченная ранее срочными сделками). Расширение области применения § 104 InsO, однако, само по себе еще не означает разрушения системности законодательства, так как, с одной стороны, включение финансовых обеспечений в данную норму главным образом связано с тем, что они обеспечивают исполнение обязательств по срочным сделкам согласно N 1 - 5 предл. 2 абз. 2 § 104 InsO (т.е. являются вспомогательными) <1>; с другой стороны, определение финансовых обеспечений, по крайней мере согласно действующей на данный момент редакции закона, сформулировано настолько узко, что они так же, как и срочные сделки (в отношении ликвидных и способных сохраняться базовых активов), должны иметь в любой момент определимую и ликвидируемую рыночную стоимость. Однако в связи с недавно принятой в качестве реакции на кризис финансовых рынков и еще не имплементированной в § 104 InsO Дополнительной директивой 2009/44/ЕС к Директиве ЕС о финансовых обеспечениях, которая в качестве финансовых обеспечений (т.е. предметов, с помощью которых обеспечивается исполнение обязательств) называет также "кредитные права требования" по банковским кредитам любого типа, данное положение вещей существенно изменится. Данное обстоятельство и общий вопрос о разумности включения положений о признании соглашений о неттинге в договоре, который включает в себя "предоставление финансовых обеспечений" (ст. 7 в сочетании с литерой "n" абз. 1 ст. 2 Директивы ЕС о финансовых обеспечениях 2002/47/EC), в нормативные акты, главным образом регулирующие обеспечения (при этом включение данных положений происходит как бы en passant, заодно), как в данном случае поступил европейский законодатель <2>, являются, однако, предметом отдельной статьи <3>.
--------------------------------
<1> См.: Begr. des RegE, BT-Drucks. 15/1853. S. 15. Данное дополнение абз. 2 § 104 InsO внесло ясность относительно того, что "специальные нормы § 104 InsO будут применяться также и в отношении предоставления финансовых обеспечений, которые, в отличие от финансовых услуг, перечисленных в N 1 - 5 абз. 2 § 104 InsO, не являются основным исполнением в рамках двустороннего договора" (выделено автором. - Г.Р.).
<2> См., в частности, в качестве примера аналогичную норму ст. 33 ("Close-out Netting") Конвенции УНИДРУА о регулировании обращения ценных бумаг, учитываемых на счете ценных бумаг у посредника. Россия также участвовала в переговорах и совместно с 49 другими государствами, в том числе ЕС, подписала "Окончательный акт" 9 октября 2009 г. Само соглашение, однако, до настоящего времени было подписано только лишь со стороны Бангладеша (http:// www.unidroit.org/ english/ implement/ i- 2009- intermediatedsecurities.pdf (по состоянию на 22 января 2010 г.)).
<3> Законопроект N 249609-5 "Об особенностях обеспечения исполнения финансовых обязательств", напротив, не содержит никаких положений о неттинге. Проект был вынесен на рассмотрение Государственной Думы 1 сентября 2009 г. и принят в первом чтении 21 октября 2009 г., а также передан в Комитет Государственной Думы по финансовому рынку; комитет-соисполнитель - Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству (Постановление N 2690-5 ГД).
Немецкий законодатель во всяком случае еще в 2004 г. посчитал необходимым исключить термин "финансовая срочная сделка" из прежнего названия § 104 InsO ("фиксированные сделки и финансовые срочные сделки") и в связи с включением "финансовых обеспечений" в понятие "финансовые услуги" заменил название параграфа на "Фиксированные сделки, финансовые услуги", хотя с лингвистической точки зрения было бы более последовательно выбрать термин "сделки о финансовых услугах", который уже фигурировал в Законе в связи с рамочными договорами, в частности присутствовал в предл. 3 абз. 2 § 104 InsO (старая и новая редакция). Кроме того, как следует из правительственного обоснования, немецкий законодатель стремился путем изменения названия параграфа внести ясность относительно того, что к "кассовым сделкам" со сроком исполнения в течение нескольких дней (в отличие от так называемых сделок за наличный расчет с исполнением в тот же день) <1> также применяется данная норма <2>. Кроме того, законодатель считает важным разъяснить, что данная норма применяется и к пенсионным сделкам с ценными бумагами, и к сделкам о займе ценных бумаг, заключенным на неопределенный срок, если в отношении них предусматривается возможность прекращения по соответствующему требованию <3>. Вместе с тем законодатель не хотел полностью отказываться от элемента срочности и стремился избежать "полной ликвидации привязки нормы непосредственно к срочным сделкам" <4>. В связи с этим законодатель предусмотрел, что для оказания финансовой услуги, в том числе, например, и для возврата займа в ценных бумагах, должен быть предусмотрен конечный срок, для того чтобы в их отношении действовал абз. 2 § 104 InsO <5>. Благодаря данному ограничению займы ценных бумаг и пенсионные сделки по своей структуре рисков соответствуют опционам (американского типа <6>), таким образом, к ним могут быть применены те же критерии оценки, что и к срочным сделкам. В этой связи их включение в привилегированные финансовые сделки согласно абз. 2 § 104 InsO представляется в целом оправданным.
--------------------------------
<1> Касательно терминологии см. Jahn С. § 114. AuBerborsliche Finanztermingeschafte (OTC-Derivate) // Bankrechts-Handbuch. 3. Aufl. Bd. II / H. Schimansky, H.-J. Bunte, H.-J. Lwowski (Hrsg.). Munchen: C.H. Beck, 2007. Rz. 140.
<2> Begr. RegE, BT-Drucks. 15/1853. S. 14. Прежнее название параграфа якобы приводило к "неправильному толкованию".
<3> Ibid. S. 15.
<4> Ibidem.
<5> Ibidem.
<6> О различиях между опционами европейского и американского типа см., например: Reiner G. Derivative Finanzinstrumente im Recht (Fn. 1). S. 13.
В связи с реформой 2004 г. следует упомянуть прямое разрешение сторонам согласовывать иные, чем предусмотренные в законе, условия относительно расчета требования о компенсации при досрочном прекращении сделок согласно абз. 3 § 104 InsO. Еще до принятия данного изменения более весомые аргументы имелись в пользу того, что следует исходить из диспозитивного характера § 104 InsO, до тех пор пока такая диспозитивность не противоречит и не вредит целям закона, а именно избежание курсовых спекуляций арбитражным управляющим и обеспечение сальдирования отдельных сделок <1>.
--------------------------------
<1> См. Reiner в: Munchener Vertragshandbuch / R.A. Schutze, L. Weipert. G. Augl. C.H. Beck, 2007. Bd. 4. Kap. VII.7. Anm. 19(b), а также Anm. 18 (b)(dd)(1); ограничительно даже по отношению к существующим в настоящее время юридическим рамкам см.: Jahn C. Op. cit. Rz 142: размер требования о компенсации рассчитывается согласно предл. 1 абз. 3 § 104 InsO, "если сделки прекращаются согласно абз. 1 или 2 § 104 InsO (в силу закона) при начале процедуры банкротства". Положения закона имеют приоритет в данных случаях над возможно отличающимися методами расчета компенсации, предусмотренными договорами (выделено автором. - Г.Р.).
III. Возможность перенесения на российское право?
Со всеми возможными оговорками в связи с отсутствием у меня полного представления о российском праве тем не менее я позволю себе заявить, что моя представленная выше в п. D.I. концепция касательно аспектов банкротства применительно к деривативам может быть перенесена на российское право.
Все три основных принципа законодательства о банкротстве, на которых построена данная аргументация, по всей видимости, действуют и в России. Запрет обращения взыскания по отдельным требованиям следует из подп. 4 п. 1 ст. 50.19 Федерального закона N 40-ФЗ, а также из п. 1 ст. 63 общего Федерального закона N 127-ФЗ. Принцип равенства сторон следует, в частности, из ст. 50.18 Федерального закона N 40-ФЗ, где идет речь об "обеспечении равного доступа кредиторов к информации о ходе конкурсного производства", или из п. 2 ст. 18 Федерального закона N 127-ФЗ, согласно которому при избрании комитета кредиторов каждый кредитор обладает числом голосов, равным размеру его требования. Наконец, учет законодательством о банкротстве синаллагматичности договоров следует, например, из п. 2 ст. 102 Федерального закона N 127-ФЗ, а также п. 3 ст. 50.34 Федерального закона N 40-ФЗ. Оба Закона предусматривают, что контрагент должника, ставшего банкротом, вправе потребовать от последнего возмещения ущерба, если должник воспользуется своим правом выбора и откажется от исполнения договора <1>. Далее данный принцип находит свое отражение в том, что расходы по текущим платежам по обязательствам, возникающим после начала процедуры банкротства, получают привилегированный статус (п. 1 ст. 134 Федерального закона N 127-ФЗ).
--------------------------------
<1> См. также соответствующую норму абз. 2 § 103 InsO.
1. Трактовка отдельных срочных сделок.
Отправная точка. Положения российского законодательства об арбитражных управляющих распространяются (иначе, чем в Германии (п. 1 § 103 InsO)) только на такие договоры, которые с обеих сторон не исполнены полностью или частично (п. 2 ст. 102 общего Федерального закона N 127-ФЗ: "сделок, не исполненных сторонами полностью или частично"; ст. 50.34 Федерального закона N 40-ФЗ: "сделок кредитной организации, не исполненных сторонами полностью или частично").
По своему устройству положения российского законодательства об арбитражных управляющих отличаются с точки зрения юридической техники от немецкого права (например, предл. 2 абз. 2 § 103 InsO) в том плане, что продолжение оспоримых договоров является правилом, а их прекращение - исключением, таким образом, отказ от продолжения договора требует обоснования. Это следует из п. 2 ст. 50.34 и ст. 27 (для временной администрации) Федерального закона N 40-ФЗ, а также из п. 1 ст. 102 Федерального закона N 127-ФЗ, которые (иначе, чем в Германии (п. 1 § 103 InsO)) предоставляют не право потребовать исполнения по данным договорам, а право отказаться от исполнения договоров <1>.
--------------------------------
<1> См.: Reiner G. Derivative Finanzinstrumente im Recht (Fn. 1). S. 198 ff. - относительно соответствующей точки зрения в Германии и в связи с § 17 Положения о конкурсном производстве, действовавшего до 31 декабря 1998 г.
Кроме того, обращает на себя внимание, что указанное право отказа от исполнения возникает при условии, что продолжение сделки является невыгодным для должника и (или) конкурсной массы, а именно: "по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах" (п. 2 ст. 102 Федерального закона N 127-ФЗ); "от цены и иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки" (п. 2 ст. 28 Федерального закона N 40-ФЗ). Данная формулировка напоминает нормальную рыночную цену, соответствующую известному в (международном) налоговом праве правилу "arm's-length". Из текста Закона можно сделать вывод, что речь идет о договорах, заключенных на условиях, отличных от справедливых и рыночных, т.е. о так называемом принципе эквивалентности, известном в рамках института оспаривания сделок при банкротстве, а не о защите договоров, являющихся справедливыми и рыночными, но экономически неблагоприятными. Это довольно необычно, так как п. 4 ст. 102 Федерального закона N 127-ФЗ предоставляет контрагенту право потребовать возмещения ущерба, в результате чего должник в рамках процедуры банкротства понесет неблагоприятные экономические последствия в связи с несбалансированными договорами, которые арбитражный управляющий решит расторгнуть. Данное обстоятельство говорит о том, что российское законодательство об арбитражных управляющих, несмотря на запутывающее буквальное содержание закона, следует интерпретировать (в этом смысле аналогично немецкому) с точки зрения целесообразности для процедуры банкротства, а не только с точки зрения того, соответствует ли договор нормальной рыночной цене или нет. В любом случае российское законодательство об арбитражных управляющих при его применении к текущим деривативам совершенно необязательно (так же как в Германии и в большом количестве других стран с аналогичным правом выбора арбитражного управляющего) привело бы к избирательному подходу - выбору договоров "In-the-money", так как рационально действующий арбитражный управляющий принимает решение, руководствуясь не только текущей рыночной ценой (см. выше, в разд. B).
В первую очередь необходимо заметить, что в России, так же как и в Германии, применимость права выбора арбитражного управляющего является ограниченной, если договоры уже полностью исполнены с обеих сторон. В связи с этим необходимо обратиться к моим вышеприведенным рассуждениям (см. разд. D.I): при текущих деривативах синаллагматический обмен исполнениями считается состоявшимся уже в момент возникновения обязательств, стоимость которых может в любой момент быть реализована на рынке, или в момент выплаты опционной премии. Таким образом, нет необходимости в продолжении договоров в связи с наличием какого-либо особого интереса для конкурсной массы в исполнении контрагентом своих еще не исполненных обязательств. Арбитражный управляющий не нуждается в праве выбора, и нет оснований оспаривать предусмотренные договором положения о прекращении договора и проведении расчетов в связи с нарушением данного права выбора, а также права законных интересов кредиторов.
Однако эта точка зрения на данный момент не получила широкого распространения даже в Германии. В связи с этим соответствующее разъяснение со стороны российского законодателя относительно того, что ликвидируемые в любой момент срочные сделки прекращаются автоматически при начале процедуры банкротства (если они в соответствии с договором не были прекращены еще до начала данной процедуры) (абз. 2 § 104 InsO), было бы желательным.
Проект реформы. Проект реформы в основном не учитывает данный вывод. Пункт 6 ст. 102 Федерального закона N 127-ФЗ в редакции законопроекта, а также отсылающая к данной норме ст. 50.34 Федерального закона N 40-ФЗ в редакции законопроекта предусматривают, что арбитражный управляющий должен единообразно осуществлять свое право выбора в отношении всех сделок, объединенных одним рамочным договором. Хотя таким образом исключается право выбора арбитражного управляющего в отношении отдельных сделок, однако для всего рамочного договора данное право выбора сохраняется. В этой связи следует опасаться, что российский арбитражный управляющий в рамках предоставленного ему права изберет продолжение всех отдельных сделок, хотя, учитывая возможность выплат любой из сторон сделки, для такого решения нет объективной причины. Законопроект лишь односторонне сориентирован на результат, а именно на избежание вызывающего опасение избирательного подхода, однако не учитывает лежащую в основе этой опасности (если эта опасность вообще имеет место; см. выше, разд. B.) проблему, а именно продолжение срочных сделок при банкротстве, несмотря на отсутствие в данном аспекте необходимости защиты каких-либо интересов конкурсной массы.
Таким образом, законопроект не учитывает целевую направленность распространенных на практике рамочных договоров, которые предусматривают автоматическое прекращение или возможность одностороннего отказа от исполнения. В результате норма, предложенная Правительством РФ (и пока не поставленная под вопрос Комитетом по финансовому рынку), если она станет законом, опять оставит без ответа вопрос о действительности соответствующих положений договоров в свете действующих положений законодательства об арбитражных управляющих. На данный вопрос, как уже было отмечено (см. выше, разд. C.I), не дают ответа и недавно принятые нормы законодательства о надзоре в финансовой сфере относительно признания положений о прекращении, предусматриваемых рамочными договорами.
Согласно предлагаемой реформе неурегулированным остается положение единичных деривативных финансовых договоров. Если с точки зрения автора законопроекта в данном вопросе арбитражный управляющий должен сохранить право выбора, то такой подход будет выглядеть последовательным.
2. Подход к рамочным договорам.
Отправная точка. С необходимыми оговорками может быть сделан вывод о том, что признание рамочных договоров с точки зрения законодательства о банкротстве в отношении деривативов с реализуемой в любой момент рыночной стоимостью возможно уже в рамках действующего законодательства. Как уже было отмечено выше (см. разд. C.II), в России имеются запреты на зачет в рамках банкротства. Однако данные нормы предусматривают иные предпосылки, чем немецкое право, и в финансовом секторе они едва ли применимы; таким образом, не встает вопрос об оспоримости при банкротстве положений рамочных договоров, предусматривающих прекращение договора и проведение расчетов еще до начала процедуры банкротства. В российском праве не прослеживается разницы между возникновением зачета до начала процедуры банкротства или после нее; таким образом, приведенная мной аргументация касательно возможности зачета отдельных требований о компенсации в немецком праве, насколько я могу судить, неприменима к российскому праву.
Для российского права более важным, чем признание рамочных договоров для целей банкротства, является, как было рассмотрено выше, однозначное признание прекращения срочных сделок при банкротстве российского контрагента само по себе.
Проект реформы. Проект реформы, прямо предусматривающий "нетто-обязательства", напоминает "открытую дверь" с точки зрения российских норм о зачете. Значение реформ состоит в меньшей степени в исключении запретов на зачет и в большей степени в том, что признание расчетов на основе нетто-обязательств (впрочем, лишь при прекращении договора арбитражным управляющим) одновременно исключает возможность оспаривания положений рамочных договоров о ликвидационном неттинге по расширившемуся в этом году перечню оснований для оспаривания.
То обстоятельство, что законопроект (в отличие от предшествующего законопроекта депутата Анатолия Аксакова от сентября 2008 г. N 100593-5, который был впоследствии отклонен) предусматривает положения о расчете требований о компенсации при прекращении (рамочных) договоров (п. 3 ст. 4.1 Федерального закона N 127-ФЗ в редакции законопроекта), само по себе не вызывает возражений. Технические моменты в данной работе дополнительно освещаться не будут; Комитет Государственной Думы по финансовому рынку уже указал на некоторые неясности при расчете требований о компенсации при определенных сделках. На мой взгляд, решающим моментом является то, что расчет должен производиться на основе эмпирической рыночной цены или рыночной цены, определяемой на основе финансово-экономической модели. Пункт 3 ст. 4.1 справедливо в первую очередь указывает на биржевую цену, а для прочих случаев предусматривает получение заключения эксперта. В принципе, по крайней мере в отношении инструментов, которые возможно оценить, такой подход полностью оправдан, так как у арбитражного управляющего едва ли будут необходимые финансово-экономические знания, чтобы проконтролировать оценку, сделанную другой стороной. В заключение я бы предложил прямо указать в Законе, что иные положения о порядке расчета компенсации могут быть согласованы в договоре.
Наконец, я хотел бы предложить краткую оценку охваченных Законом о неттинге финансовых инструментов и контрагентов, т.е. субъективную и предметную области применения данной нормы.
Касательно субъективной части в первую очередь необходимо отметить позитивный момент, заключающийся в том, что рассматриваемый законопроект (в отличие от законопроекта, подготовленного Комитетом по банковскому законодательству Ассоциации региональных банков России от 5 мая 2007 г.) больше не ограничивается изменением Федерального закона N 40-ФЗ. С точки зрения законодательства о банкротстве нет какой-либо причины предоставлять привилегию заключать соглашения о неттинге только контрагентам кредитных институтов (банков). Ограничение договорами с финансовыми институтами согласно предл. 1 п. 1 ст. 4.1 Федерального закона N 127-ФЗ (которое уже было предусмотрено в законопроекте г-на Аксакова от сентября 2008 г. <1>) представляется в контексте практики международного рынка спорным и не имеющим под собой какого-либо явного систематического обоснования. Очевидно, данная норма связана с подходом, примененным в п. 2 ст. 1062 ГК РФ касательно внебиржевых сделок, который я уже критически комментировал <2>. Данный комментарий применим и в настоящем контексте.
--------------------------------
<1> Также Директива ЕС о финансовых обеспечениях 2002/47/ЕС, где в том числе содержится положение о неттинге (см. выше, в разд. D.II), в основном ограничивается договорами, в которых участвуют финансовые институты (см.: литера "e" абз. 2 ст. 1 Директивы).
<2> Райнер Г. Синтетическая секьюритизация с деривативами - игра ли это? (сн. 3). С. 108, 114 (разд. C.III.2).
По видам сделок (предметная область применения) законопроект (предл. 2 п. 1 ст. 4 Федерального закона N 127-ФЗ) путем использования термина "имущественное право", или, как должно было бы быть, - "иные финансовые инструменты" (разграниченные с "ценными бумагами" (п. 3 ст. 5 Федерального закона N 39-ФЗ)), согласно уже отмененному п. 6 ст. 51.2 Федерального закона N 39-ФЗ явно ориентируется (см. выше, в разд. C.II) на п. 2 ст. 1062 ГК РФ. Здесь обоснованно учтены сделки с исполнением в натуре, хотя (по крайней мере применительно к законодательству о банкротстве) ограничение ценными бумагами, товарами и валютами, возможно, вскоре покажется слишком узким, если рассматривать новые базовые активы, например электроэнергию или драгоценные бумаги. В связи с перечнем базовых активов, установленным п. 6 ст. 51.2, я бы хотел сослаться на мой комментарий к п. 2 ст. 1062 ГК РФ <1> в отношении существующих сложностей толкования критерия "либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено (федеральным) законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит".
--------------------------------
<1> Там же (сн. 3). С. 108, 114 (разд. C.III.1), 112 - 113.
В целом сделки, охваченные определением, данным в п. 6 ст. 51.2 Федерального закона N 39-ФЗ в прежней редакции, в рамках актуальной практики российского рынка должны преимущественно поддаваться оценке и ликвидации. Однако было бы лучше, если бы российский закон о неттинге (предусматривающий прекращение и проведение расчетов по текущим срочным сделкам) в качестве одной из предпосылок прямо указывал на наличие финансово-математической возможности оценить данные инструменты в любой момент, т.е. наличие ликвидного и способного храниться базового актива или наличие ликвидного вторичного рынка. В контексте правового регулирования Федерального закона N 39-ФЗ, в котором идет речь о защите инвестора от (не контролируемых им) рисков, обоснованно было бы охватить как раз неликвидные срочные сделки в отношении базовых активов, по которым не проводятся торги. С точки зрения законодательства о банкротстве это, однако, привело бы к привилегированному (не обоснованному с точки зрения системности законодательства) положению чисто спекулятивных сделок, не направленных на обмен.
После исключения п. 6 ст. 51.2 Федерального закона N 39-ФЗ ссылка на данную норму в проекте закона о неттинге становится неверной. Возможно, что содержание прежнего п. 6 ст. 51.2 могло бы быть инкорпорировано в ст. 4.1 Федерального закона N 39-ФЗ в редакции законопроекта. Однако более вероятно, что, в случае если законопроекту будет дан ход, ссылка должна быть не на п. 6 ст. 51.2, а на новое определение деревативов, данное в ст. 2. Новое определение детальнее и прямо охватывает также такие базовые активы, как официальная статистика, физические, биологические и химические показатели, кредитные события (применительно к кредитным деривативам). Мой вышеприведенный комментарий к п. 6 ст. 51.2 будет при этом полностью применим.
Выводы и рекомендации по изменению законодательства
1. Срочные сделки с ликвидными и способными храниться базовыми активами могут быть в любой момент оценены, ликвидированы и репродуцированы. Данные финансово-экономические свойства придают синаллагматическому обмену исполнениями данных сделок особый характер, который оправдывает особый подход к ним с точки зрения норм о банкротстве. Это же справедливо для срочных сделок, которые также могут быть в любой момент оценены ввиду наличия вторичного рынка.
2. Текущие срочные сделки, которые могут быть в любой момент оценены, уже при объективном толковании действующего законодательства выпадают из сферы действия права выбора арбитражного управляющего; отсутствует какой-либо нуждающийся в правовой защите интерес арбитражного управляющего и конкурсной массы в продолжении договоров ввиду их репродуцируемости в любой момент. Гораздо больше оснований при наступлении банкротства рассматривать данные договоры прекращенными в силу закона, а требования из данных договоров ограничить одним компенсационным правом требования, отражающим позитивную или негативную рыночную стоимость сделок.
3. В России, очевидно, присутствует необходимость в прямом законодательном закреплении действительности положений о ликвидационном неттинге, по крайней мере для того, чтобы обеспечить предсказуемость в применении права, учитывая, что судебная практика до сих пор не дала однозначного сигнала относительно признания положений договоров о ликвидационном неттинге. Таким образом, цель, преследуемая законопроектом N 186832-5, является оправданной.
4. Конкретное содержание законопроекта N 186832-5 является недостаточным и даже контрпродуктивным, так как предоставляет арбитражному управляющему право продолжить действие деривативов, обладающих вышеперечисленными особенностями, пусть даже если это право и ограничено необходимостью сделать единый выбор в отношении всех сделок, объединенных рамочным договором. С другой стороны, законопроект заходит слишком далеко, так как использование термина "финансовый инструмент" согласно Федеральному закону N 39-ФЗ ведет к охвату финансовых деривативов, которые не могут быть ликвидированы в любой момент.
5. Обратившись в том числе и к опыту финансового кризиса, российский закон о неттинге должен, насколько это возможно, избегать создания специальных норм для деривативов из соображений повышения конкурентоспособности и вместо этого обеспечить наличие (четких) специальных норм о банкротстве в тех аспектах, где имеют значение финансово-экономические особенности деривативов.
6. Следовательно, такой закон должен охватывать только те деривативы, которые обладают в любой момент определимой рыночной ценой, т.е. деривативы в отношении ликвидных и пригодных для хранения базовых активов и (или) деривативы, для которых существует ликвидный вторичный рынок. Перечень "qualified financial contracts" согласно § 1 ISDA Model Netting Act 2006 в этом плане заходит слишком далеко и не годится в качестве образца. Более уместным было бы опереться (необязательно дословно) на норму абз. 1 и 2 § 104 немецкого Положения о банкротстве.
7. Текущие (отдельные) сделки, рыночная стоимость которых может быть в любой момент рассчитана, должны быть исключены из сферы, на которую распространяется право выбора арбитражного управляющего, и прекращаться автоматически при начале процедуры банкротства; по данным сделкам должен производиться расчет на основе их актуальной рыночной стоимости (аналогично абз. 1 и 2 § 104 немецкого Положения о банкротстве). В соответствии с распространенной рыночной практикой закон о неттинге должен прямо предоставить сторонам возможность предусмотреть в договоре условие о переносе момента прекращения договора в период времени до банкротства.
Также необходимо внести ясность относительно допустимости при банкротстве одной из сторон договора расчета по множеству сделок, охваченных рамочным договором, через единое требование компенсации, в частности прямо предусмотреть, что такие положения не нарушают запрета на зачеты и не могут быть оспорены. Норма закона о расчете размера компенсации, предусмотренная законопроектом N 186832-5, обоснованна, однако необходимо предусмотреть и возможность пересмотреть установленный ею порядок по соглашению сторон.
С точки зрения практики можно поприветствовать, если и сопутствующие обеспечительные сделки будут охвачены юридическим признанием ликвидационного неттинга. Законопроект о неттинге от 2008 г. депутата Аксакова учитывал данный аспект.
Приложение: § 104 немецкого Положения о банкротстве
"§ 104. Фиксированные сделки. Финансовые услуги.
(1) Если поставка товаров, имеющих рыночную или биржевую стоимость, была согласована к определенному моменту времени или в течение определенного срока и данный момент времени или истечение данного срока наступает после открытия процедуры банкротства, то требование об исполнении предъявлено быть не может - возможно только предъявление требования в связи с неисполнением обязательств.
(2) Если для финансовых услуг, имеющих рыночную или биржевую стоимость, было согласовано исполнение к определенному моменту времени или в течение определенного срока и данный момент времени или конец данного срока наступает после открытия процедуры банкротства, то требование об исполнении предъявлено быть не может - возможно только предъявление требования в связи с неисполнением обязательств. Финансовыми услугами, в частности, считается следующее:
1) поставка драгоценных металлов;
2) передача ценных бумаг или аналогичных прав, за исключением случаев, когда приобретение указанных бумаг или прав осуществляется с целью создания долгосрочных коммерческих отношений с данным предприятием;
3) валютные операции, осуществляемые в иностранной валюте или расчетной единице;
4) валютные операции, суммы которых прямо или косвенно определяются курсом иностранной валюты или расчетной единицы, процентной ставкой по платежным требованиям, ценой товаров и услуг;
5) опционы и иные права в отношении прав или валютных операций, указанных в подп. 1 - 4 выше;
6) финансовые обеспечения, указанные в абз. 17 § 1 Закона о кредитной деятельности.
Если сделки или финансовые услуги объединены в одном рамочном договоре, в отношении которого сторонами согласовано, что при наличии оснований для банкротства они подлежат совместному прекращению, то общность данных сделок рассматривается как двусторонний договор, указанный в §§ 103, 104.
(3) Требование в связи с неисполнением определяется разницей между согласованной сторонами ценой и рыночной или биржевой ценой на момент времени, определенный сторонами, однако не позднее пятого рабочего дня после открытия процедуры в месте исполнения обязательств, если в договоре специально согласовано место исполнения обязательств. Если между сторонами нет соответствующего соглашения, то определяющим является второй рабочий день после открытия процедур банкротства. Другая сторона вправе предъявить такое требование только в качестве кредитора в рамках процедуры банкротства".
МАРВА ХИШАМ, АНЯ К. БОЛЬЦ
ВАКФЫ И ТРАСТЫ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ <1>
--------------------------------
<1> Статья впервые опубликована в: Al Tamimi & Company Law Update. 2006. December. No. 189. P. 9 - 13.
Краткий обзор
В основу настоящей статьи взят анализ сходств и различий между трастами и вакфами. Вопросы практического использования данных структур освещены посредством краткого примера.
История
Трасты общего права и вакфы имеют долгую историю и изначально были разработаны с целью разделения юридического владения и пользования землей и другой собственностью. Достаточно простые принципы, легшие в основу двух типов структур, были восприняты и развиты восточно-исламской и западной системами права с учетом обстоятельств и контекста.
Разделение юридического и бенефициарного владения имеет широкий спектр применения, включающий:
- защиту активов семьи;
- минимизацию или освобождение от налогов;
- обеспечение конфиденциальности в отношении владения определенными активами;
- снижение налогов на наследство и соблюдение правил об обязательной доле в наследстве;
- избежание дробления семейного бизнеса большим количеством бенефициаров;
- обеспечение защиты имущества, которое может быть арестовано или конфисковано;
- оказание поддержки лицам, неспособным самостоятельно решать свои вопросы, таким, как малолетние, старики или инвалиды.
Независимо от целей, которыми руководствуются учредитель или вакеф при учреждении траста или вакфа, между двумя институтами существует ряд как интересных структурных параллелей, так и ключевых различий, которые и будут освещены в настоящем исследовании.
Происхождение вакфа
Происхождение вакфа обычно предписывают Хадисам (3:895), когда Умар бин аль-Хаттаб получил совет от Пророка Мухаммеда (мир ему) завещать полученную им землю "в дар и отдать плоды ее на благотворительные цели". Вакфы получили широкое распространение в исламском мире - настолько, что, например, к моменту основания Турецкой Республики в 1923 г. три четверти пахотных земель страны находилось в вакфах. Частные вакфы также имели большое экономическое значение: так, Иерусалимский благотворительный фонд "Хаскей Султан" в Палестине и Ливане был основан в 1552 г. супругой Сулеймана Великолепного и включал в себя 26 деревень, несколько магазинов, крытый базар, две фабрики по производству мыла, семь заводов по производству муки и две бани.
Вакф представляет собой "удержание имущества от владения каким-либо лицом и передачу полученной прибыли или узуфрукта в дар в настоящее время или в будущем на какие-либо благотворительные цели".
В широком смысле этого слова вакф представляет собой "удержание имущества от владения каким-либо лицом и передачу полученной прибыли или узуфрукта в дар в настоящее время или в будущем на какие-либо благотворительные цели" <1>. Вакф может быть создан в благотворительных целях ("вакф Хаири", схожий в некотором отношении с благотворительным трастом, принятым на Западе), или собственность вакфа может быть "зарезервирована" на благотворительные цели, но собственник вправе получать доход для детей и их наследников в течение неопределенного времени до смерти последнего наследника. Подобная структура известна как "вакф Али", или семейный дар, и обладает рядом сходств с частными трастами.
--------------------------------
<1> Cattan H. The Law of Waqf // Law in the Middle East. 1995. Vol. 1. P. 203 - 222.
Благотворительные аспекты вакфа важны, однако настоящая статья в основном посвящена концепции вакфа Али и ее значимости в предоставлении гибкости завещания и поддержке в управлении семейным благосостоянием в долгосрочной перспективе <1>.
--------------------------------
<1> Kuran T. The Provision of Public Goods under Islamic Law: Origins, Impact and Limitations of the Waqf System // University of Massachusetts Law and Society Review. 2001. Vol. 35. No. 4. P. 841 - 897.
Происхождение траста
В то время как западные правоведы расходятся во мнениях касательно происхождения английского траста (восходит ли он к фидео-комиссу римского частного права, немецкому тройханд (Treuhand) <1> или даже исламскому вакфу), согласны они в одном: траст общего права произошел от средневекового "пользования землей". Подобный институт был распространен в Англии с XI в., когда владение землей было основано на феодальной системе. Землевладельцам, покидающим свои имения на долгое время, часто требовались люди для управления имениями в их отсутствие с целью сбора и уплаты феодальных пошлин.
--------------------------------
<1> Примечание автора.
Ключевые сходства
Многие комментаторы отмечают широкие параллели между вакфами и трастами: "Согласно обеим концепциям имущество резервируется, а его узуфрукт присваивается на благо определенных лиц или для общей благотворительной цели; имущество становится неотчуждаемым; несмотря на положения наследственного права или права наследников, создаются пожизненные права на владение недвижимым имуществом в пользу бенефициаров - преемников; непрерывность обеспечивается преемственным назначением трасти или мутавалли" <1>.
--------------------------------
<1> Cattan H. Op. cit.
У участников каждого института имеются также особые схожие черты, которые вкратце описаны ниже.
Учредитель или вакеф
У траста существует учредитель, который передает имущество траста в собственность трасти. Равным образом у вакфа существует так называемый вакеф, который отказывается от собственности на имущество в пользу вакфа и передает имущество во временное администрирование мутавалли. В принципе любое лицо может создать траст по законодательству страны, признающей этот институт. Доступность института вакфа для немусульман является достаточно спорной, хотя школа Аль Ханафи высказывает точку зрения, что немусульманин вправе учредить вакф при условии, что цели, ради которых создается подобный вакф, приемлемы по законам шариата.
Важно отметить широту полномочий, которыми наделяются трасти и мутавалли. Поскольку имуществом траста юридически владеют трасти в пользу бенефициаров, законодательство о трастах в принципе позволяет трасти обращаться с имуществом траста по своему усмотрению. В вакфе мутавалли не владеет, но скорее управляет имуществом в соответствии с пожеланиями вакефа, и соответственно, его полномочия гораздо более ограничены и регламентированы по сравнению с полномочиями трасти (хотя и могут быть расширены по усмотрению вакефа).
Трасти или мутавалли
У траста один или несколько трасти, которые назначаются учредителем в качестве юридических собственников имущества траста для держания и управления имуществом в пользу бенефициаров в соответствии с условиями трастовой декларации. В качестве трасти могут выступать физические лица или определенные корпорации (а также совокупность обоих) и в некоторых случаях сам учредитель.
Схожим образом у вакфа будет один или несколько мутавалли, которых назначает вакеф. Как и в случае с трастом, в качестве мутавалли может выступать совокупность лиц или определенные корпорации. В качестве мутавалли может действовать и сам вакеф. Вакеф обозначает условия, на которых мутавалли должен управлять имуществом вакфа и вправе определить в инструменте вакфа вознаграждение вакефа. Как и в случае с трастом, нередко в инструменте указываются преемники мутавалли. Если подобное положение отсутствует, преемник назначается вакефом или судьей (Qadi). Большинство исламских школ, за исключением Аль Ханафи, считает, что мутавалли должен быть "мусульманином, юридически ответственным и способным выполнять свои функции со знанием и опытом" <1>.
--------------------------------
<1> Makdisi G. The Rise of Colleges. Edinburgh: Edinburgh University Press, 1981.
Права и обязанности трасти и мутавалли
В трастовой декларации, учреждающей траст, обычно содержатся права и обязанности трасти по администрированию, инвестированию и обслуживанию имущества, переданного в траст. Если в трастовой декларации не говорится об обязанностях трасти, применяются местное законодательство, судебные прецеденты и принципы права справедливости. Согласие протектора может являться условием осуществления трасти своих прав.
Если трастовой декларацией не предусмотрено иное, трасти обязаны беспристрастно и добросовестно относиться к бенефициарам и разумно управлять трастом в пользу всех бенефициаров. Трасти обязаны вести точный и полный учет произведенных ими операций с имуществом, переданным в траст, и платить налоги и сборы, если таковые имеются. В том случае, если трасти является профессионалом, к нему предъявляются более высокие требования заботы об имуществе, чем к трасти, безвозмездно оказывающему свои услуги. В большинстве случаев трасти запрещается извлекать прибыль из траста для своей пользы. В принципе законодательство о трастах запрещает трасти заключать с трастом договор займа или выступать в качестве покупателя по сделке, в которую вовлечен траст, а также продавать свое имущество трасту, хотя условия трастовой декларации могут предусматривать иное.
Обязанности, возлагаемые на трасти общим правом, включая запрет действовать в собственных интересах, обязанность действовать добросовестно и управлять трастом с пользой для всех бенефициаров, равным образом применимы и к мутавалли. Мутавалли может подать заявление об отставке, а также быть смещен назначившим его вакефом. Он также может быть смещен по решению Qadi или местного суда по причине несоответствия вышеуказанным требованиям. Вознаграждение вакефа обычно указывается в инструменте вакфа. В противном случае мутавалли может работать бесплатно или обратиться к Qadi за определением размера вознаграждения. Одной из ключевых тем в современных исследованиях института вакфа является то, что свод правил, регламентирующих точное следование указанием вакефа, на практике является гораздо более гибким, чем представляется на первый взгляд. Так, в реальности вакефы гораздо чаще наделяют своих мутавалли широкими полномочиями на управление имуществом с целью увеличения общей стоимости последнего.
Бенефициар или цель
Траст обычно учреждается для бенефициара или с определенной целью. Бенефициаром может быть любое лицо, которое получит выгоду от имущества, переданного в траст. У траста может быть несколько бенефициаров, которые могут получить различную выгоду от имущества, переданного в траст. Трасты также могут быть созданы в благотворительных целях, при этом трасты, созданные для целей, отличных от благотворительных, как правило, признаются недействительными (за рядом исключений).
Похожим образом и вакф может быть учрежден в религиозных или благотворительных целях, а также для выгоды членов семьи вакефа.
За исключением определенных случаев (Istihsan), по общему правилу вакефу запрещается получать выгоду из имущества вакфа (в то время как учредитель траста может одновременно являться его бенефициаром).
Наследование имущества, переданного в вакф
Другой общей чертой вакфа и траста является то, что вакеф или учредитель передает свое имущество вакфу или трасту и затем - при выполнении определенных условий - это имущество не передается по наследству, но рассматривается как дарение. Для того чтобы подобный вид дарения был действителен согласно праву шариата, необходимо соблюдение следующих условий:
- четко определенное предложение относительно дара;
- дар должен быть taam <1>, или полным, так что одариваемый может обладать им.
--------------------------------
<1> "Taam" означает, что вакеф является стопроцентным собственником имущества, переданного в вакф. - Х.М., А.Б.
Эти требования в некоторой степени отражены в "трех определенностях", которые обязательны для того, чтобы траст считался действительным:
- определенность намерения (создать траст);
- определенность предмета (имущества траста);
- определенность объекта (бенефициаров или целей траста).
Кроме этого, для того чтобы траст был учрежден надлежащим образом и являлся действительным, собственность должна быть передана юридически.
Непрерывность
Наконец, в большинстве юрисдикций к трастам, созданным для неблаготворительных целей, применяется общее правило, согласно которому срок, на который создается этот траст, должен быть ограничен во времени. В основном это обусловлено опасениями по поводу накопления благосостояния и соображениями справедливости по отношению к будущим поколениям.
В принципе, за исключением школы аль Малики, вакфы могут создаваться на неопределенный срок. Школа аль Малики придерживается мнения, что вакфы могут создаваться на ограниченный срок, по истечении которого имущество вакфа возвращается вакефу или передается в дар третьей стороне.
Ключевые различия
Между двумя институтами существуют, однако, некоторые ключевые различия, которые кратко изложены ниже.
Продажа имущества.
Существует строгий, но не абсолютный запрет на продажу имущества, переданного в вакф. В отсутствие конкретных указаний на продажу имущества вакфа от лица вакефа, а также за исключением необходимости, например, в случае военных действий, может быть продано только то имущество, переданное в вакф, которое претерпело невосполнимый ущерб или перестало приносить доход. В этом случае средства, полученные от продажи, мутавалли вправе вложить только в другое имущество. Подобные ограничения применяются к обременению или сдаче внаем имущества вакфа. Напротив, трасти частных трастов наделены полномочиями и обязанностью управлять, пользоваться или распоряжаться имуществом траста в соответствии с условиями траста и обязанностями, возложенными на них законом <1>.
--------------------------------
<1> Гаагская конвенция 1985 г. о праве, применимом к трастам, и их признании.
Отзывность.
Большинство исламских школ придерживаются мнения, что вакеф не обладает полномочиями на отзыв вакфа, в то время как право траста в принципе оставляет за учредителем полномочие на отзыв траста в зависимости от изменяющихся обстоятельств. Школа Малики позволяет вакефу сохранять за собой полномочия отзывать вакф при определенных обстоятельствах.
Правоспособность.
Современная исламская юриспруденция рассматривает вакф как независимое юридическое лицо, или theimmah <1>, которое, если это предусмотрено инструментом вакфа, наделено правом продавать, покупать, выступать заимодателем или заимополучателем. Например, в Реестре земель в Дубае будет указано, что определенный участок земли или имущество находится в управлении вакфа аль Султани. Таким же образом в реестре акционеров компании в ОАЭ будет указано на то, что переданные в вакф акции компании управляются вакфом.
--------------------------------
<1> Здесь - "юридическое лицо". - Примеч. пер.
Трасты же, напротив, являются не юридическими лицами, а скорее фидуциарными правоотношениями, в которых трасти держит имущество или получает доход в пользу других лиц. В Реестре земель в Великобритании будет указано, что определенным участком земли или имуществом (переданным в частный, а не в благотворительный траст) владеет трасти. Соответственно, отдельные трасти будут указаны в Реестре поименно как собственники, хотя такое словосочетание, как, например, "трасти Пенсионного Фонда Альфа Лимитед", может быть включено с целью идентификации права, на основании которого собственники держат имущество.
Пример
Гражданин ОАЭ, владелец значительного имущества по всему миру, намерен:
- обеспечить защиту этого имущества от налогов;
- осуществить раздел имущества между наследниками;
- получить прибыль и оптимизировать налогообложение.
Это лицо может создать безотзывный дискреционный траст в юрисдикции, которая признает трасты, и, используя ряд компаний или напрямую, передать туда все свое имущество (за исключением имущества и акций в компаниях, находящихся в ОАЭ). Таким образом, это имущество подпадет под владение и защиту траста. После смерти учредителя это имущество будет свободно от любых обязательств, поскольку не будет включаться в состав его личного имущества. Налогами на доходы и капитал будет облагаться трасти, а не само лицо. Распределение имущества после смерти учредителя будет производиться на основании трастовой декларации и не потребует значительных затрат времени для разрешения наследственных вопросов.
В качестве альтернативы это лицо также может учредить вакф и назначить себя в качестве мутавалли, а членов своей семьи - бенефициарами (Mauquf Alyh). Действуя в качестве мутавалли, это лицо может затем распределить полученный доход в интересах бенефициаров. Если лицо придерживается школы аль Малики, вакф может создаваться на ограниченный срок. Правом ОАЭ предусмотрено освобождение вакфов от налогообложения. В качестве мутавалли лицо также может назначить компанию, которая будет управлять вакфом и распределять доход в соответствии с положениями инструмента вакфа.
Перевод выполнен В. Кондратьевой