Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Государственный комитет Российской Федерации по высшему образованию
Ярославский государственный университет
Е. А. Крашенинников
К ТЕОРИИ ПРАВА НА ИСК
Ярославль 1995
Крашенинников Е. А. К теории права на иск. — Ярославль, 1995. — С. 76.
В работе исследуются понятие и признаки права на иск (притязания), его соотношение с регулятивным субъективным гражданским правом, виды исковых притязаний, а также место, занимаемое притязаниями в предмете судебной деятельности.
Работа рассчитана на научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов.
Рецензенты: адвокатская фирма «Шалаев и Спивак»; нач. юридического отдела администрации Ярославской области В. А. Емельянов.
Спонсор издания — Ярославская адвокатская фирма «ЛИГО».
... Перестань, лишь одной новизны устрашаясь,
Наше ученье умом отвергать, а сначала сужденьем
Острым исследуй его и взвесь, и, коль прав окажусь я,
Сдайся, а если не прав, то восстань и его опровергни.
Лукреций. О природе вещей, II, ст. 1040 и сл.
§ 1. Регулятивные и охранительные субъективные права
Выявление природы права на иск (Klagerecht) невозможно без осознания того само собой разумеющегося обстоятельства, что в соответствии с аналогичным делением гражданско-правовых норм субъективные гражданские права подразделяются на регулятивные, или охраняемые, и охранительные, или охраняющие2. Познакомимся с этими правами поближе.
I. Регулятивные субъективные права, как, например, право собственности (ст. 2 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР»), право авторства (ст. 15 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»), права, возникающие из гражданских договоров (ст. 237, 258, 275, 350 и др. ГК РСФСР), призваны опосредствовать нормальное развертывание имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений. Поэтому ни одно из них не может быть реализовано помимо и против воли обязанного лица. Однако отсутствие у этих прав способности к принудительному осуществлению не превращает их в «голые», юридически не обеспеченные права. Гарантированность и обеспеченность регулятивных гражданских прав выражается в том, что в момент наступления обстоятельств, создающих помехи на пути их. реализации, у управомоченного возникает новое существовавшее ранее ох-
ранительное субъективное гражданское право или право на защиту.
II. Охранительное субъективное гражданское право — это вытекающая из охранительной гражданско-правовой нормы возможность определенного поведения лица в конфликтной ситуации, предоставленная ему в ц е л я х защиты регулятивного субъективного права или охраняемого законом интереса. Какое бы охранительное субъективное право мы ни взяли — будь то право на виндикацию имущества (ст. 151 ГК РСФСР), право на оспаривание сделки (ч. 1 ст. 58 ГК РСФСР), право на возмещение вреда (ч. 1 ст. 444 ГК РСФСР) и т. д., —его существование как охраняющего права обусловлено наличием охраняемого им права или интереса. Охранительное гражданское право является охранительным не само по себе, а благодаря основанному на противоположности соотношению с охраняемым им правом или интересом, и наоборот. Таким образом, охраняющее и охраняемое право (или интерес) — это противоположные явления, каждое из которых есть то, что оно есть, через другое.
В зависимости от характера заключенных в них мер возможного поведения охранительные
объективные гражданские права распадаются на две группы.
1. Первая обнимает права, содержание которых представлено прежде всего возможностью совершения односторонних действий самим управомоченным лицом. Таковы, например, право перевести неисправного должника на менее выгодную для него систему расчетов (п. 50 Положения о поставках продукции производственно-технического назначения), право задержать выдачу груза грузополучателю до внесения им всех причитающихся платежей (ч. 3 ст. 95 УВВТ СССР, ст. 64 УЖД СССР), право отказаться от договора ввиду его неисполнения или ненадлежащего исполнения другой стороной (ст. 243, 244, 282 ГК РСФСР). Отличительная особенность этих прав состоит в том, что, будучи лишены способности подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом, они всегда реализуются действиями самого управомоченного. В отдельных случаях их осуществление может опосредствоваться действиями третьих лиц, с которыми управомоченный находится в регулятивных правоотношениях. Так, например, право перевести неисправного плательщика на аккредитивную форму расчетов поставщик осуществляет при помощи банка. Но поскольку последний служит орудием деятельности поставщика, то и такого
рода реализация в конечном счете является результатом односторонних действий, исходящих от управомоченного лица.
Наряду с правомочием на совершение положительных действий самим управомоченным рассматриваемые права включают в себя правомочие требования, через которое право в целом сопрягается с корреспондирующей ему охранительной. юридической обязанностью. Содержание данной обязанности образует необходимость претерпевания обязанным лицом односторонних действий управомоченного по защите своего регулятивного субъективного права или охраняемого законом интереса3.
2. Во вторую группу входят права, заключающие в себе возможность управомоченного трeбоватъ совеpшения известных действий от обязанного лица. Таковы, например, право на истребование вещи из чужого незаконного владения (п. 1 ст. 30 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР»), право требовать уплаты неустойки (ч. 1 ст. 187 ГК РСФСР), исполнения обязательства в натуре (ст. 191, 221 ГК РСФСР), право требовать опровержения све-
дений, порочащих честь и достоинство (ч. 1 ст. 7 ГК РСФСР). В отличие от регулятивных гражданских прав и охранительных прав первой группы эти права обладают той особенностью, что могут быть осуществлены юрисдикционным органом. Указанная группа охранительных субъективных прав за вычетом прав, реализующихся в порядке особого производства (гл. 26—33 ГПК РСФСР), составляет систему исковых прав, каждый из элементов которой являет собой то, что законодатель называет правом на иск (ст. 83 ГК РСФСР).
§ 2. Понятие права на иск (притязания)
1. Право на иск, или, что одно и то же, притязание (Anspruch), — это охранительное право требования, обязывающее определенное лицо к совершению известного действия и обладающее способностью подлежать принудительной реализации юрисдикционным органом. Рассмотрим более подробно признаки притязания, фиксированные в этом определении.
1. Притязание есть охранительное субъективное гражданское право. Отсюда яв-
ствует, что к числу притязаний относятся не любые4, а только такие права требования, которые служат средством защиты регулятивных гражданских прав или охраняемых законом интересов. Правомочия требования регулятивного характера, как, например, права, вытекающие из гражданско-правовых договоров, суть явления, качественно отличные от притязаний, так как в противоположность им не могут быть осуществлены в судебном порядке.
2. Притязание связывает своего носителя с определенным лицом. На основании этого, а также изложенного в предыдущем абзаце следует признать ошибочной позицию Б. Виндшейда и примкнувших к нему ученых, которые называют притязанием заключенное в праве собственности и других абсолютных правах правомочие требовать от всякого третьего лица воздержания от вторжения в сферу данного права5. Это направленное против каждого
регулятивное правомочие требования не отвечает ни одному из признаков притязаний и не подчинено предписаниям, действующим относительно данной категории охранительных субъективных прав, в частности оно не может быть заявлено в суд для принудительной реализации и не подлежит действию исковой давности, в силу чего его нельзя рассматривать в качестве притязания6.
3. Притязание направлено на совершение правообязанным лицом известного положительного действия. Бытующий в литературе взгляд, будто притязания могут заклю-
чаться в праве на бездействие7, противоречит природе притязаний и не выдерживает практической проверки. Так, например, П. Эльтцбахер ссылается в обоснование этого взгляда на § 1030 BGB, который, по его мнению, дает узуфруктарию притязание на воздержание (Anspruch auf ein Unterlassen)8. Однако то, что автор, опутанный представлениями Б. Виндшейда, именует «притязанием на воздержание», в действительности является не притязанием, а регулятивным правомочием узуфруктария требовать от всех третьих лиц воздержания от совершения действий, которые мешали бы ему осуществлять владение и пользование объектом узуфрукта. Аналогичное смешение притязаний с регуля-
тивными правомочиями требования, свидетельствующее о его полном непонимании природы притязания, допускает П. Лангейнекен, когда он говорит, что «притязание на воздержание может ... содержаться в абсолютном, в особенности в вещном праве»9. В отличие от германских цивилистов M.А. Гурвич подходит к делу с другой стороны и пытается убедить нас в возможности существования притязаний, обязывающих к воздержанию, на примере виндикационного притязания. В своей работе «Право на иск» он сообщает о следующем открытии: «Должник по виндикационному иску не обязан совершать какие-либо действия»; «его обязанность ... состоит в воздержании от сопротивления действиям управомоченного, изымающего свою вещь, т. е. действиям, которыми тот осуществляет свое право владения вещью, находящейся в сфере держания противника»10. Оценивая этот словесный пассаж, мы не будем останавливаться на абсурдном утверждении M. А. Гурвича, будто в рамках виндикационного правоотношения невладеющий собственник «осуществляет свое право владения вещью», а обратим внимание лишь на то обстоятельство, что попытка автора изобразить виндикационное
притязание как притязание, направленное на воздержание, не согласуется с законом, который управомочивает собственника требовать от незаконного владельца возврата вещи, т. е. совершения положительного действия. Таким образом, ни М. А. Гурвичу, ни его именитым предшественникам не удалось доказать наличия притязаний, обязывающих к бездействию. И это вполне объяснимо. Ведь притязания суть средства защиты регулятивных субъективных прав и охраняемых законом интересов. А защита есть деятельность позитивная и не способна воплощаться в воздержании от действий. Поэтому и опосредствующие ее притязания с необходимостью направлены на совершение обязанным лицом определенного позитивного действия11, а корреспондирующие им гражданско-правовые обязанности всегда являются обязанностями facere12.
4. Притязание обладает способностью быть принудительно реализованным юрисдикционным органом. В этой его определенности заложены два существенных момента: 1) исковое притязание—это не право на принуждение, а право, которое может осуществляться в принудительном порядке; 2) принуждение — это не содержание, а один из возможных способов осуществления исковых притязаний.
Данный вывод оспаривается Е. Я. Мотовиловкером на том основании, что он не дает ответа на вопрос, каким образом способность искового права подлежать принудительному осуществлению проявляется в самом праве на иск (притязании). По мнению автора, поставленный им вопрос можно решить лишь путем вычленения в структуре этого права
особого элемента—возможности управомоченного требовать от суда принудительного осуществления своего требования к обязанному лицу13. В приведенных рассуждениях предается забвению то общеизвестное положение философии, что способность вещи, будучи внутренне присущим ей свойством, «может проявляться только в ее отношении к другим вещам» (разр. моя. — Е. К.)14. Способность подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом есть способность самого права на иск, но она остается скрытой, пока нет процесса, в котором только и могло бы проявиться это внутренне присущее данному праву свойство. Подобно тому как упомянутая способность, единственно возможной областью актуализации которой служит деятельность юрисдикционного органа по реализации искового права, не может
проявиться в самом этом праве, точно так же не могут проявляться в нем и иные присущие ему свойства. Так, например, притязание об уплате штрафа помимо его способности быть реализованным в принудительном порядке обладает рядом других свойств: способностью подлежать цедированию, зачету, способностью осуществляться добровольными действиями обязанного лица и т. д. Однако эти свойства проявляются соответственно в действиях по уступке притязания, заявлении о его зачете на встречное однородное требование и действии контрагента по добровольному удовлетворению притязания управомоченного, а отнюдь не в структуре права требовать уплаты штрафа в виде его особых элементов (как это следовало бы признать, руководствуясь логикой Е. Я. Мотовиловкера). Таким образом, задав нелепый вопрос: как свойство права проявляется в самом праве, — Е. Я. Мотовиловкер в полной мере продемонстрировал свою философскую глубину и вместе с тем лишний раз подтвердил правильность замечания Гегеля о том, что «требуется известное развитие для того, чтобы уметь задавать вопросы», особенно «оно требуется в отношении философских предметов, чтобы получить другой ответ, чем тот, что вопрос никуда не годится»15.
II. Ввиду присущей ему способности быть осуществленным в принудительном порядке возникновение права на иск сопровождается наделением его носителя процессуальным правом на предъявление иска как средством возбуждения гражданского процесса по принудительной реализации искового притязания16. В литературе это процессуальное право зачастую называют «правом на иск в процессуальном смысле». Однако последнего выражения следует избегать, поскольку право на предъявление иска совершенно отлично от искового права по своей природе, предпосылкам возникновения и содержанию. Термин «право на иск» необходимо сохранить в теории и законодательных актах только в значении охранительного гражданского (в широком смысле) права требования, обязывающего определенное лицо к совершению известного действия и обладающего способностью подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом.
§ 3. Право на иск и регулятивное субъективное право
I. Исковые права предоставляются заинтересованным лицам в целях защиты регулятивных субъективных прав или охраняемых законом интересов. Однако они не могли бы служить общим средством защиты таких различных по своей природе объектов, какими являются регулятивные субъективные права и охраняемые законом интересы, если бы материально не обособлялись от тех и других и не выступали как третьи по отношению к ним. И только благодаря тому, что исковые права конституируются в качестве самостоятельных прав, существующих наряду с охраняемыми ими правами и интересами, они способны опосредствовать защиту как регулятивных субъективных прав, так и охраняемых законом интересов.
Сформулированному выше взгляду на исковое право как на самостоятельное субъективное право противостоят две концепции, одна из которых в нашей литературе связана с именем М. М. Агаркова, а другая — с именем М. А. Гурвича.
II. Опираясь на ошибочное утверждение Г. Ф. Пухты, будто иск в материальном смысле есть «составная часть самого права», «допол-
нение к его содержанию»17, М. М. Агарков дает такую трактовку права на иск: «Каждое гражданское право включает правомочие на его осуществление помимо и против воли другой стороны, т. е. в принудительном порядке ... Правомочие осуществить гражданское право в отношении определенного лица помимо и против воли последнего ... называется правом на иск в смысле гражданского права или правом на иск в материальном смысле (в противоположность праву на иск в процессуальном смысле, т. е. праву на судебную защиту). Право на иск в материальном смысле является составной частью того или иного гражданского права: права собственности, права требования из займа ... и т. д.»18. Насколько-эта трактовка оправдана научно и практически, можно судить по следующим обстоятельствам.
1. Поскольку М. М. Агарков признает за каждым гражданским правом способность
быть реализованным в принудительном порядке и одновременно вычленяет в структуре гражданского права правомочие на его принудительное осуществление, то это означает, что он проделывает тот же фокус, который позднее проделал Е. Я. Мотовиловкер, а именно — совершает немыслимое с точки зрения философии превращение свойства права в его составную часть и тем самым остается в сфере рассуждений, лишенных какого бы то ни было научного обоснования. Кроме отмеченного недостатка агарковская теория права на иск страдает внутренними противоречиями. В самом деле, если бы то, что говорит М. М. Агарков в приведенной выше цитате, было правильно, т. е. если бы право на иск действительно являлось составной частью того или иного гражданского права, то по логике вещей автор должен был бы приурочить возникновение права на иск к возникновению охраняемого им права (например права собственности). Между тем он с полной определенностью утверждает, что право на иск, в частности право на виндикацию, возникает у собственника лишь «с момента нарушения кем-либо его права»19. Однако это утверждение несовместимо с отстаиваемой М. М. Агарковым
трактовкой права на иск, и наоборот: если исковое право есть часть впоследствии нарушенного гражданского права, то нельзя говорить о том, что его возникновение происходит в момент правонарушения, ибо возникает то, что еще не существует, в то время как существование права на иск, поскольку оно мыслится в качестве части подвергнутого нарушению права, уже положено в существовании последнего; с другой стороны, если право на иск возникает только с момента правонарушения, то его нельзя рассматривать как составную часть нарушенного субъективного права, ибо несуществующее до нарушения право не может служить частью того, существование чего предшествовало правонарушению. Поэтому, чтобы быть последовательным, М. М. Агарков должен остановиться на одном из следующих положений: 1) возникновение права на иск происходит одновременно с тем правом, составной частью которого оно является;
2) право на иск возникает в момент правонарушения в качестве права, имеющего материально отделенное существование от охраняемого им гражданского права. Но вся соль в том, что первое положение, предполагающее наличие права на иск без корреспондирующей ему юридической обязанности и течение исковой давности при отсутствии правонарушения, не согласуется ни с цивилистической теорией,
которая исходит из того, что каждому субъективному праву корреспондирует встречная юридическая обязанность, ни с гражданским законодательством, которое связывает исковую давность с нарушением права как с объективным моментом, обусловливающим начало ее течения, а второе положение опрокидывает агарковскую трактовку права на иск.
2. Лежащее в основании этой трактовки традиционное представление о возможности принудительной реализации «каждого гражданского права» не имеет абсолютно ничего общего с действительностью. Как уже отмечалось, регулятивные гражданские права призваны опосредствовать нормальное течение упорядочиваемых ими процессов, в силу чего они не способны подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом. Такая способность присуща только исковым правам, или притязаниям. Этим и объясняется тот факт, что в любом исковом процессе суд, вопреки конструкции М. М. Агаркова, реализует не нарушенное или оспариваемое регулятивное субъективное право (право собственности, право авторства, право, основанное на том или ином гражданском договоре, и т. д.), а вытекающее из его нарушения или оспаривания исковое притяза-
ние /притязание собственника о возмещении причиненного ему вреда, притязание истца о признании его автором произведения, притязание кредитора о компенсации убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением договора обязанным лицом, и т. д./.
3. Определяя право на иск как содержащееся в субъективном гражданском праве «правомочие на его осуществление помимо и против воли другой стороны, т. е. в принудительном порядке», М. М. Агарков полностью абстрагируется от конкретных исковых прав, которые представляют собой что угодно, но только не правомочие на принудительное осуществление регулятивного субъективного права. Возьмем в качестве примера негаторное притязание, которое автор, под названием негаторного иска, включает в содержание права собственности20. Следуя агарковскому определению права на иск, пришлось бы признать, что негаторное притязание есть не что иное,
как правомочие собственника осуществить свое право собственности помимо и против воли правонарушителя. Однако закон определяет содержание этого притязания совершенно иначе. Посвященная ему ст. 156 ГК РСФСР гласит: «Собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения». Таким образом, согласно закону негаторное притязание заключается не в правомочии на принудительное осуществление нарушенного права собственности, а в праве требовать устранения препятствий, чинимых собственнику в осуществлении принадлежащего ему права. Указанное притязание, как и любое другое исковое притязание, может подлежать принудительной реализации юрисдикционным органом. Но из этого обстоятельства отнюдь не следует, что принуждение конституируется в виде меры возможного поведения управомоченного лица и в этом качестве входит в содержание искового права, в частности негаторного притязания. Являясь особым, самостоятельным началом и занимая внешнее по отношению к исковому праву положение, принуждение определяет право на иск не со стороны содержания, а со стороны одно-
го из возможных способов его реализации. Поэтому ни негаторное, ни любое иное притязание нельзя трактовать как правомочие на принудительное осуществление обеспечиваемого им гражданского права, тем более что охраняемые исковыми притязаниями регулятивные субъективные права начисто лишены способности к принудительному осуществлению, которую им, подчиняясь бездумной традиции, приписывает М. М. Агарков.
4. Когда М. М. Агарков пытается на конкретном материале доказать, что право на иск служит составным элементом того или иного гражданского права, он прибегает к примерам, которыми побивает самого себя. Проанализируем один из подобных примеров. Касаясь права на виндикацию, автор пишет, что оно неразрывно связано с правом собственности и поэтому входит в состав этого права21. Чтобы проверить этот вывод на истинность, рассмотрим следующую ситуацию. Предположим, что собственник вещи, находящейся в незаконном владении третьего лица, отчуждает ее приобретателю и уступает последнему свое виндикационное притязание. Поскольку в нашем законодательстве нет нормы, аналогичной § 931 BGB22, то в данном случае право собствен-
ности на вещь перейдет к цессионарию не в момент совершения цессии, а лишь после того, как ему удастся завладеть вещью23. Это означает, что до тех пор, пока вещь не поступит во владение цессионария, он будет являться управомоченным по притязанию об истребовании вещи, еще не будучи ее собственником, в то время как цедент будет выступать субъектом права собственности на вещь, уже не будучи управомоченным по виндикационному притязанию. Но при таком положении вещей устраняется как исходный тезис М. М. Агаркова о неразрывной связи права на виндикацию с правом собственности, так и базирующееся на нем утверждение, будто первое право есть составная часть второго. Однако это еще не все. Предположим, далее, что цессионарий заявил уступленное ему притязание в суд для принудительной реализа-
ции. В отличие от обычного виндикационного процесса, направленного на защиту права собственности, в процессе по принудительному осуществлению цедированного виндикационного притязания защите будет подлежать не право собственности цессионария — оно у него еще не возникло, — а охраняемый законом интерес истца в передаче ему приобретенной им вещи24. Отсюда явствует, что виндикационное притязание может опосредствовать защиту двух разных объектов: права собственности и охраняемого законом интереса. Но это было бы невозможно, если бы оно не противостояло тому и другому как нечто существующее наряду с ними и вне их. Таким образом, наличие у виндикационного притязания способности опосредствовать защиту как права собственности, так и охраняемого законом интереса свидетельствует о том, что оно, вопреки противоположному мнению М. М. Агаркова, не находится в непосредственном единстве с правом собственности и не существует как его элемент, а
выступает по отношению к нему в качестве самостоятельного субъективного гражданского права.
III. Исходя из точки зрения И. Унгера, — согласно которой иск в материальном смысле идентичен самому праву и представляет собой само право в его боевом состоянии (Kampfrecht)25, — исходя из этой основы, М. А. Гурвич развивает теорию права на иск, которая сводится к следующим основным положениям:
право на иск, или притязание, есть особое состояние субъективного гражданского права, в котором оно способно быть осуществленным в принудительном порядке; будучи тождественным по своей юридической природе субъективному гражданскому праву в его неисковом состоянии, право на иск является не новым правом, возникающим наряду и на основании гражданского права, а самим субъективным гражданским правом, созревшим для принудительного осуществления (как правило, через суд)26. Однако эта теория глубоко ошибочна.
1. Не подлежит никакому сомнению, что исковое право отличается по своей юридической природе от охраняемого им регулятивного гражданского права. Так, например, виндикационное притязание не тождественно субъективному праву собственности, ибо они:
а) связывают разных обязанных лиц (право собственности направлено против всех, виндикационное притязание — исключительно против владельца вещи); б) могут принадлежать разным субъектам (виндикационное притязание может быть уступлено, в то время как право собственности остается у цедента27); в) имеют разное содержание (право собственности дает господство над вещью и обязывает каждого воздерживаться от нарушения собственнических правомочий, а виндикационное притязание, наоборот, обязывает владельца к возврату вещи, т.е. к положительному действию); г) обладают разными юридическими свойствами (виндикационному притязанию присуща способность под-
лежать принудительной реализации юрисдикционным органом, в то время как право собственности такой способности, лишено); д) относятся к разным категориям гражданских прав (право собственности является вещным, а виндикационное притязание — обязательственным субъективным правом28). Виндикационное притязание — это самостоятельное охранительное гражданское право, существующее наряду с охраняемым им регулятивным правом собственности. Отсюда следует, что гурвичевская трактовка виндикационного притязания как права собственности, принявшего состояние права на иск29, есть чистая фикция.
2. Пытаясь всеми правдами и неправдами доказать, что притязание является самим субъективным гражданским правом, созревшим для принудительного осуществления, M. А. Гурвич забывает о том, что в целом ряде
случаев допущенная должником неисправность влечет возникновение у кредитора нескольких притязаний. Например, нарушение продавцом условий о качестве проданной вещи дает покупателю право требовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков (ч. 1 ст. 246 ГК РСФСР). В противоположность нарушенному регулятивному праву покупателя каждое из этих притязаний обладает способностью подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом. С другой стороны, притязание о расторжении договора купли-продажи отличается от притязания о возмещении убытков и от нарушенного права покупателя как по своему содержанию, так и по субъектному составу связанных им лиц, поскольку оно адресуется не продавцу, а юрисдикционному органу. Но коль скоро эти притязания не совпадают ни друг с другом, ни с нарушенным правом покупателя, то их нельзя рассматривать как самое нарушенное регулятивное право, созревшее для принудительной реализации30, тем более что последнее вообще не способно быть осуществленным в принудительном порядке.
3. Правонарушение может повлечь за собой прекращение регулятивных гражданских прав. Так, например, в результате неправомерного уничтожения вещи право собственности на нее утрачивается. При последовательном проведении теории М. А. Гурвича пришлось бы заключить, что право на иск у потерпевшего лица в этом случае отсутствует:
ведь там, где нет права собственности, не может быть и его искового состояния. Между тем ст. 444 ГК РСФСР наделяет бывшего собственника правом требовать от делинквента возмещения причиненного вреда, т.е. признает за ним право на иск как средство защиты охраняемого законом интереса потерпевшего в восстановлении своего имущественного положения. Чтобы как-то выбраться из затруднения и обойти специфическую трудность, связанную со спецификой рассматриваемой ситуации, М. А. Гурвич утверждает, что в этом и аналогичных ему случаях подлежащее защите право возникает сразу в состоянии права на иск, которое для него является единствен-
ным возможным состоянием31. Однако превращение М. А. Гурвичем деликтного притязания в предмет судебной защиты противоречит смыслу ст. 6 ГК РСФСР, из которой следует, что деликтное притязание как право, фиксирующее в себе один из указанных в ней способов защиты, есть не охраняемое, а охраняющее начало и, стало быть, не защищается, а осуществляется судом в целях защиты нарушенного права собственности или, что имеет место в нашем примере, охраняемого законом интереса бывшего собственника в восстановлении своего имущественного положения. Таким образом, рассматриваемый случай является для гурвичевской теории права на иск камнем преткновения, который она преодолевает только благодаря тому, что вступает в противоречие с законом.
4. При анализе права на иск М. А. Гурвич упускает из виду, что посредством исковых прав могут защищаться как регулятивные гражданские права, так и охраняемые законом интересы. А это возможно лишь в том случае, если исковые права имеют самостоятельное и отделенное от них существование, т. е. если они безогово-
30
рочно положены по отношению и к тем, и к другим как находящиеся друг вне друга. Так, например, вытекающее из нарушения права собственности деликтное притязание есть отличная от него реальность; и именно потому, что оно не находится в непосредственном единстве с правом собственности и не существует как его непосредственная определенность, а относится к нему как к чему-то вне себя сущему, — именно поэтому данное притязание может опосредствовать защиту как нарушенного права собственности, так и охраняемого законом интереса бывшего собственника в восстановлении своего имущественного положения. Наличие у исковых прав способности выступать средством защиты охраняемых законом интересов служит неопровержимым доказательством того, что они имеют оторванное от регулятивных гражданских прав существование и не являются особым состоянием последних.
IV. После всего изложенного становится ясно, что проповедуемые М. М. Агарковым и М. А. Гурвичем концепции права на иск изображают действительность недействительным образом. Исковые права (притязания) представляют собой средство защиты регулятивных гражданских прав и охраняемых зако-
ном интересов и в этом качестве внешни и тем, и другим, т. е. обладают самостоятельностью по отношению к охраняемым ими объектам, в силу чего они не могут выступать ни составным элементом, ни особой стадией развития регулятивных субъективных прав.
§ 4. Виды исковых притязаний
Будучи самостоятельными охранительными субъективными правами, исковые притязания подразделяются на отдельные виды. Среди различных делений притязаний определяющее значение имеет их разделение на исполнительные, преобразовательные и установительные притязания.
I. Исполнительные притязания (Leistungsansprdche), как, например, притязание о компенсации морального вреда (п. 6 ст. 7, ст. 131 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик), притязание об исполнении обязательства в натуре (ст. 191, 221 ГК РСФСР), притязание об уплате неустойки (ч. 1 ст. 187 ГК РСФСР), виндикационное притязание (ст. 151 ГК РСФСР) и т. д., заключаются в возможности управомоченного требовать от обязанного лица совершения определенного действия,
которое не направлено ни на подтверждение, ни на преобразование регулятивных гражданских прав и обязанностей. В подавляющем большинстве случаев рассматриваемые притязания обязывают к совершению известных положительных действий потенциальных ответчиков по искам о присуждении. Но существуют и такие исполнительные притязания, которые сопрягают управомоченного не с ответчиком, а с юрисдикционным органом. К ним относятся притязания о запрещении (например, притязание автора о запрещении выпуска произведения в свет — ст. 499 ГК РСФСР)32. Указанные притязания
заявляются в суд для реализации иском о воспрещении, направленным на присуждение ответчика к воздержанию от совершения определенных действий. Таким образом, специфика этих притязаний состоит в том, что при их удовлетворении юрисдикционный орган не понуждает ответчика к исполнению какой-либо обязанности, а запрещает ему совершать известные действия и тем самым осуществляет в принудительном в отношении ответчика порядке охранительную
гражданско-правовую обязанность, корреспондирующую исковому притязанию истца (в нашем примере — праву требовать запрещения выпуска произведения в свет)33.
II. Преобразовательные притязания (Rechtsgestaltungsanspruche), как, например, право на оспаривание сделки (ч. 1 ст. 54—4. 1 ст. 58 ГК РСФСР), притязание
сособственника о переводе на него прав и обязанностей покупателя (ч. 4 ст. 120 ГК РСФСР), право на расторжение договора (ч. 1 ст. 246, ст. 289 ГК РСФСР) и т. д., заключаются в возможности управомоченного требовать от юрисдикционного органа прекращения или изменения определенных регулятивных гражданских прав и обязанностей34. Притязание о преобразовании связывает своего носителя не с ответчиком, а с судом, так как изменение или прекращение правоотношений как действие по осуществлению защиты может произвести только юрисдикционный орган (ч. 1 ст. 6 ГК РСФСР)35. Вместе с тем оно
имеет материально-правовой характер, о чем свидетельствует распространение на его отдельные виды давностных сроков (ч. 4 ст. 120 ГК РСФСР, п. 28 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. № 2 «О практике применения судами жилищного законодательства»).
Что особенно затрудняет понимание преобразовательных притязаний, так это то, что наряду с ними существуют разнохарактерные по своей природе субъективные права, реализация которых также приводит к изменению
____________
их оспоримую сделку или существующий между ними договор, который был нарушен одним из его участников, что в этих случаях мы имеем дело не с реализацией преобразовательного притязания, которая приводит к прекращению регулятивного обязательства и тем самым к защите охраняемого законом интереса потерпевшего лица в преобразовании его материально-правового положения, а с основанным на соглашении сторон прекращением регулятивного обязательства, влекущим за собой отпадение притязания об оспариваний сделки или расторжении договора. И в том, и в другом случае регулятивное обязательство прекращается в результате заключения его участниками соответствующего соглашения, а не вследствие осуществления сторонами проистекающего из совершения оспоримой сделки или нарушения договора преобразовательного притязания, которое в силу специфики субъектного состава связанных им лиц может быть осуществлено только судом (см.: Крашенинников Е. А. О субъектном составе преобразовательных правоотношений // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 5).
или прекращению регулятивных прав и обязанностей. Одни из этих прав, в частности преимущественное право покупки (ч. 1 ст. 120 ГК РСФСР) и право на выдел доли из общего имущества (ч. 1 ст. 121 ГК РСФСР), являются регулятивными, другие, как, например, право на односторонний отказ от договора ввиду его неисполнения или ненадлежащего исполнения должником (ст. 243, 244, 282, 344 ГК РСФСР), входят в разряд охранительных прав на совершение односторонних действий. Все названные права схожи с преобразовательными притязаниями по своему конститутивному действию. Однако это чисто внешнее сходство не может затушевать специфической природы преобразовательных притязаний: от регулятивных субъективных прав они отличаются тем, что проистекают из правонарушений (например, нарушения преимущественного права покупки), споров (например, недостижения соглашения о способе выдела доли из общего имущества) и иных обстоятельств, вызывающих потребность в защите охраняемых законом интересов, и адресуются юрисдикционному органу, в то время как преимущественное право покупки и право на выдел доли из общего имущества порождаются правомерными юридическими фактами и сопрягают между собой самих участников регулятивных правоотношений по общей собственно
сти, а от права на односторонний отказ от договора, нарушенного другой стороной,— спецификой субъектного состава связанных ими лиц и способностью подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом, которой лишены как регулятивные права, так и охранительные права на совершение односторонних действий (волеизъявлений).
Насколько смутно понимают природу преобразовательных притязаний, т.е. прав, реализуемых преобразовательными решениями суда, мэтры российской юриспруденции, показывают следующие рассуждения М. А. Гурвича. Исследуя эти права под названием преобразовательных правомочий, автор пишет: «Преобразовательные... правомочия, как, например, право расторгнуть договор, право на развод, право определить предмет в альтернативном обязательстве, право преимущественной покупки, действием обязанного» (по регулятивному правоотношению) «лица осуществлены быть не могут. Не существует обязанности действия или воздержания от действия, которым «должник» мог бы удовлетворить право «кредитора» на расторжение договора, на развод или определение предмета в альтернативном обязательстве. Такое действие немыслимо...». Отсюда М. А. Гурвич делает вывод, будто этим правомочиям вообще «не соответствует чья-либо встречная обязанность»,
вследствие чего трактует их как «правомочия на совершение односторонних волеизъявлений»36.
Прежде всего, М. А. Гурвич ошибается, когда он иллюстрирует преобразовательные правомочия на примере права выбора предмета исполнения в альтернативном обязательстве и преимущественного права покупки, ибо, будучи регулятивными правами, они не отвечают выявленному им имманентному признаку преобразовательных правомочий — их способности осуществляться не иначе, как «актом судебного решения»37. Первое из этих прав всегда реализуется односторонним волеизъявлением управомоченного лица, второе — совместными действиями соответствующих участников общей долевой собственности. Причем в отличие от права выбора предмета исполнения в альтернативном обязательстве преимущественное право покупки может быть нарушено, что повлечет возникновение у заинтересованного в приобретении проданной доли сособственника права требовать от суда перевода на него прав и обязанностей покупателя, осуществление которого ограничено 3-месячным давностным сроком (ч. 4 ст. 120 ГК
РСФСР). Именно это притязание, а не нарушенное право преимущественной покупки, как полагают О. С. Иоффе и М. А. Гурвич38, и будет осуществлено актом судебного решения.
В остальной части его иллюстрация верна. Однако отстаиваемая М. А. Гурвичем трактовка преобразовательных правомочий как правомочий на совершение односторонних волеизъявлений расходится с законом. Признавая за отдельными видами преобразовательных правомочий — правом на оспаривание сделки (ч. 1 ст. 54—4. 1 ст. 58 ГК РСФСР), правом на расторжение договора найма жилого помещения (ч. 3 ст. 89 ЖК РСФСР), правом на раздел имущества, являющегося общей совместной собственностью супругов (ч. 3 ст. 21 КоБС РСФСР), правом на аннулирование ордера (ч. 2 ст. 48 ЖК РСФСР) и др. — способность задавниваться39, закон тем самым квалифицирует их как правомочия тре-
б о в а н и я, поскольку задавниванию могут подлежать только охранительные материальные правомочия требования, или притязания (ч. 1 ст. 79, ст. 91 ГК РСФСР)40.
После выявления притязательной природы преобразовательных правомочий спрашивается, кто может выступать адресатом правомочия требования, единственной и потому необходимой формой осуществления которого служит акт судебного решения? Сформулированная таким образом проблема сама собой приводит к своему собственному разрешению:
носителем корреспондирующей преобразовательному притязанию материально-правовой обязанности является суд.
III. Установительные притязания (Feststellungsanspruche), как, например, притязание о признании брака недействитель-
ным (ст. 44 КоБС РСФСР), притязание о признании права собственности на строение, притязание о признании лица утратившим право пользования жилым помещением (ст. 61 ЖК РСФСР) и т. д., заключаются в возможности управомоченного требовать от суда признания наличия или отсутствия известных регулятивных гражданских прав и обязанностей41. Установительное притязание обязывает к совершению действия, призванного защитить тот или иной охраняемый законом интерес. Однако соответствующее действие приобретает такую направленность лишь тогда, когда исходит от юрисдикционного органа (ч. 1 ст. 6 ГК РСФСР). Отсюда следует, что притязание о подтверждении существования или несуществования регулятивных прав и обязанностей не может быть обращено к ответчику. Обязанным лицом по этому притязанию выступает не ответчик, а суд42. С другой стороны, фикса-
ция в установительном притязании одного из материально-правовых способов защиты не оставляет никаких сомнений в том, что оно является охранительным субъективным гражданским правом и не подпадает под сформулированное А. Вахом понятие публичного притязания на правовую защиту (Rechtsschutzanspruch)43.
В связи с изложенным трудно согласиться с А. А. Добровольским, который утверждает, что образующее предмет установительного иска материально-правовое требование есть требование истца к ответчику о признании наличия или отсутствия определенного правоотношения44. Для обоснования этого утверж-
дения автору нужно было бы прежде всего доказать, что на ответчике лежит корреспондирующая установительному притязанию обязанность признать существование или несуществование указанных истцом прав и обязанностей. Но это положение недоказуемо, так как ни к внесудебному, ни к судебному признанию государство соответствующих лиц не обязывает45. Оно оставляет полную свободу их умонастроению в решении вопроса о целесообразности такого признания. Поэтому исходящий от должника или ответчика акт признания наличия либо отсутствия известных прав и обязанностей никогда не является действием в осуществление какой-либо обязанности. Но если ответчик не обременен встречной установительному притязанию обязанностью, то это
притязание нельзя трактовать как требование, адресованное ответчику.
IV. При анализе содержания преобразовательных и установительных притязаний выяснилось, что в отличие от основной массы исполнительных притязаний они связывают управомоченного не с ответчиком, а с судом. Помимо специфики субъектного состава сопряженных ими лиц преобразовательные и установительные притязания характеризуются тем, что в противоположность исполнительным притязаниям не способны опосредствовать защиту субъективных гражданских прав.
1. Преобразовательное притязание обязывает суд прекратить или изменить определенные регулятивные гражданские права и обязанности. К преобразовательной деятельности суда субъективные гражданские права могут иметь только два отношения: отношение материала, т. е. права, подвергаемого преобразованию, и отношение средства, т. е. права, через посредство которого деятельность преобразует некоторый материал. В первом отношении к указанной деятельности находятся регулятивные гражданские права, во втором — преобразовательные притязания. По отношению к такому материалу и к такому средству предмет судебной защиты выступает как нечто качественно иное, ибо он получает
защиту лишь в результате воздействия преобразовательной деятельности суда на регулятивные гражданские права при посредстве преобразовательного притязания. Этим и обусловливается то обстоятельство, что, вынося преобразовательное решение, суд защищает не подвергаемые преобразованию регулятивные гражданские права и не служащее средством такого преобразования преобразовательное притязание, а охраняемый законом интерес истца в преобразовании известных регулятивных гражданских прав и обязанностей46.
Установительное притязание опосредствует защиту, осуществляемую судом путем признания наличия или отсутствия определенных регулятивных гражданских прав и обязанностей. Но то, что выступает предметом подтверждения по установительному притязанию, не может вместе с тем фигурировать в качестве предмета судебной защиты. В противном случае пришлось бы признать, что при удов-
летворении установительного притязания с отрицательным характером требования, т. е. при подтверждении отсутствия известных прав (и обязанностей), суд оказывает защиту несуществующим правам, а это — нонсенс. Не подлежит никакому сомнению, что в указанной ситуации предметом судебной защиты является охраняемый законом интерес истца в определенности его материально-правового положения47. Точно так же обстоит дело и с установительным притязанием, направленным на подтверждение наличия прав и обязанностей. Если определенность субъективного права поколеблена, то у управомоченного возникает охраняемый законом интерес в ее восстановлении, который и защищается судебным признанием того, что спорное право в действительности существует48. Таким образом, во всех случаях, когда суд реализует установительные притязания, он защищает охраняемые законом интересы, а не регулятивные гражданские права, путем признания наличия или отсутствия которых такая защита осуществляется. Регулятивные субъективные
права с помощью установительных притязаний защищены быть не могут49.
2. В свете сказанного представляется ошибочной позиция ученых, относящих признание и преобразование к способам защиты субъективных прав50. В подтверждение своего мнения авторы прибегают к аргументации, основанной только на отдельных примерах, а не на выяснении всеобщей сути дела. Поэтому нам не остается ничего другого, как обратиться к рассмотрению наиболее типичных из этих примеров.
а) Тезис о возможности защиты субъектив-
ных прав путем их признания обычно иллюстрируется иском о признании права собственности. Между тем посредством названного иска защищается не право собственности, а охраняемый законом интерес истца в определенности его материально-правового положения. Если бы этот иск был направлен на защиту подлежащего подтверждению права, то мы должны были бы вслед за А. В. Венедиктовым заключить, что в случае предъявления его владеющим собственником он подпадает под понятие негаторного иска51, так как защита права собственности против всякого посягательства, не связанного с лишением владения, осуществляется с помощью иска, базирующегося на ст. 156 ГК, РСФСР. Неприемлемость такого вывода очевидна. Иск о признании права собственности носит вполне самостоятельный характер и, будучи разновидностью установительных исков, не может входить в число исков о присуждении, каковыми являются негаторные иски. Он конституируется в качестве самостоятельного иска именно потому, что в отличие от негаторного иска, опосредствующего защиту права собственно-
сти, служит процессуальным средством защиты охраняемого законом интереса собственника в определенности его материально-правового положения.
Стремясь обосновать вышеупомянутое нелепое воззрение, Ю. К. Толстой берет пример, когда иск о признании права собственности предъявляется в отношении вещи, находящейся в чужом незаконном владении. Анализируя этот иск, автор легко доказывает, что он не подпадает под понятие ни виндикационного (поскольку вещь из чужого владения не изымается), ни негаторного иска (поскольку собственник лишен владения вещью), и на этом основании делает вывод: право собственности может защищаться с помощью самостоятельного вида иска — иска о его признании52. Однако из того, что иск о признании права собственности является самостоятельным иском, отнюдь не следует, что он направлен на защиту права собственности. Необходимо также заметить, что ленинградский профессор изображает дело очень односторонне. Чувствуя, в чем заключается трудность, Ю. К. Толстой намеренно обходит вопрос: как должен быть квалифицирован иск о признании права
собственности, когда он предъявляется собственником, не лишенным владения вещью? Если бы автор попытался его разрешить, то ему пришлось бы соблюсти последовательность и признать, что при трактовке этого иска как средства защиты права собственности он в данном случае неизбежно подпадает под понятие негаторного иска. Но тем самым Ю. К. Толстой опрокинул бы свой собственный вывод о самостоятельности анализируемого иска. Сказанное свидетельствует о том, что предпринятая Ю. К. Толстым попытка согласовать правильное положение о самостоятельном характере иска о признании права собственности с ошибочной трактовкой этого иска как средства защиты подлежащего подтверждению права не увенчалась успехом.
б) Тезис о возможности защиты субъективных прав путем их преобразования в большинстве случаев иллюстрируется иском о выделе доли из общего имущества и иском о расторжении брака. Однако при ближайшем рассмотрении обнаруживается, что эти иски опосредствуют защиту охраняемых законом интересов.
Вступая в отношения общей собственности, каждый из сособственников наряду с другими правомочиями приобретает регулятивное субъективное право на выдел своей доли из общего имущества (ч. 1 ст. 121 ГК РСФСР). Это
право принадлежит сособственнику всегда в качестве постоянного правомочия требования, адресованного остальным участникам общей собственности. Субъект права на выдел может в любой момент прибегнуть к своему праву и поставить вопрос о выделе его доли. При недостижении соглашения о способе выдела у него возникает охранительное субъективное гражданское право требовать от суда прекращения своего участия в правоотношениях по общей собственности путем выделения принадлежащей ему доли из общего имущества (ч. 2 ст. 121 ГК РСФСР),—право, которое заявляется в суд, для реализации с помощью соответствующего преобразовательного иска. Удовлетворяя исковое притязание, суд прекращает регулятивные гражданские права и обязанности истца как участника общей собственности, в том числе и не реализованное им регулятивное субъективное право на выдел доли из общего имущества, и тем самым защищает охраняемый законом интерес выделяющегося сособственника в преобразовании его материально-правового положения.
То же самое имеет место и в бракоразводном процессе. Фактический распад брака обусловливает возникновение у супругов права на развод, т. е. охранительного субъективного семейного права требовать от суда прекраще-
ния регулятивных брачных прав и обязанностей. Любой из супругов может воспользоваться этим правом путем предъявления иска о расторжении брака. Вынося решение по иску, суд защищает не подлежащие прекращению регулятивные правомочия истца по брачному правоотношению и не служащее средством такого прекращения притязание о расторжении брака, а охраняемый законом интерес истца в прекращении брачного правоотношения.
3. Таким образом, как ни вертись, а факт остается фактом: преобразовательные и установительные притязания и фиксированные в них способы защиты являются средствами и способами, с помощью которых могут быть защищены только охраняемые законом интересы. Сказанное вскрывает научную несостоятельность ст. 6 ГК. РСФСР и ст. 170 проектируемого ГК РФ, которые рассматривают «признание» и «преобразование» в качестве способов защиты субъективных гражданских прав. Для приведения этих статей в соответствие с действительным положением вещей в них необходимо отразить то обстоятельство, что путем «признания прав» (следовало бы сказать: «признания наличия или отсутствия прав и обязанностей») и «прекращения или изменения правоотношения» защищаются не права, а охраняемые законом интересы.
§ 5. Исковые притязания в предмете судебной деятельности
I. Как уже отмечалось, право на иск предоставляется лицу в целях защиты регулятивного гражданского права или охраняемого законом интереса. Реализуя исковое притязание, суд защищает регулятивное субъективное право или охраняемый законом интерес. Отсюда явствует, что охраняемые исковыми притязаниями права и интересы фигурируют в процессе в качестве предмета судебной защиты. Будучи средством защиты регулятивного гражданского права или охраняемого законом интереса, право на иск обладает способностью подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом и, следовательно, не защищается, а реализуется в исковом производстве. Это означает, что оно фигурирует в процессе в качестве предмета судебного осуществления. Проиллюстрируем эти выводы на конкретных примерах.
1. По договору имущественного найма на нанимателя возлагается обязанность поддерживать наемное имущество в исправном состоянии (ст. 285 ГК РСФСР). Нарушение им этой обязанности дает наймодателю право требовать от суда досрочного расторжения договора (п. 2 ст. 289 ГК РСФСР). Удовлетво-
ряя притязание управомоченного лица, суд прекращает регулятивные права и обязанности договорных контрагентов и таким путем осуществляет защиту не права на расторжение договора, как полагают О. В. Иванов и А. А. Добровольский53, а охраняемого законом интереса наймодателя в прекращении договорного обязательства. Следовательно, не может быть никакого сомнения в том, что притязание наймодателя о расторжении договора является в процессе предметом судебного осуществления, а охраняемый этим притязанием интерес — предметом судебной защиты.
2. Посягательство на субъективное право собственности, сопряженное с лишением собственника владения вещью, влечет возникновение у управомоченного лица виндикационного притязания к правонарушителю (ст. 151 ГК РСФСР). Последний может удовлетворить это притязание в добровольном порядке, не доводя дела до суда. Если добровольного удовлетворения не последует, управомоченный заявит притязание в суд, который реализует его помимо и против воли правонарушителя и тем самым защитит нарушенное право собственности54. Таким образом, регулятивное право
собственности фигурирует в виндикационном процессе в качестве предмета судебной защиты, а притязание собственника об истребовании имущества из чужого незаконного владения — в качестве предмета судебного осуществления.
3. В силу договора займа заимодавец, передавший заемщику в собственность (полное хозяйственное ведение или оперативное управление) деньги или определенные родовыми признаками вещи, вправе требовать, а заемщик обязан возвратить полученную сумму денег или равное взятому взаймы количество вещей того же рода и качества. Неисполнение заемщиком лежащей на нем обязанности управомочивает заимодавца требовать от должника исполнения обязательства в натуре (ст. 191, 221 ГК РСФСР)55. Именно это
притязание, а не нарушенное регулятивное право кредитора и подлежит судебному осуществлению в процессе о принудительном взыскании долга56. Одна-
ко то обстоятельство, что материальное содержание охранительного субъективного права заимодавца как посредствующее движение угасает в действиях по возвращению предмета займа как в своем собственном результате, вследствие чего принудительное осуществление этого права не может не повлечь в конечном счете и рефлекторной реализации регулятивного права заимодавца, создает обманчивую видимость двоякого рода: 1) никакого нового права (и обязанности) из совершенного заемщиком правонарушения не возникает;
2) принудительному осуществлению здесь подлежит непосредственно само нарушенное право кредитора (ч. 1 ст. 269 ГК РСФСР),— видимость, которая используется в качестве правдоподобного аргумента в защиту ошибочного положения о возможности принудительного осуществления судом нарушенных регулятивных гражданских прав57.
II. Исковое притязание и охраняемое им регулятивное гражданское право (или интерес) — это соотносительные, взаимно друг друга обусловливающие явления. Поэтому в любом процессе наличествует как предмет судебной защиты, так и предмет судебного осуществления58. Но регулятивное гражданское право (или интерес) и охраняющее его исковое притязание — это вместе с тем и противоположные явления. А поскольку противоположение возможно только между двумя
соотносящимися полюсами, то противостоящий исковому праву полюс не может в одно и то же время принимать и форму регулятивного гражданского права, и форму охраняемого законом интереса. Более того: последние полярно исключают друг друга. Отсюда вытекает, что одно и то же исковое право в одном и том же процессе, вопреки мнению некоторых авторов59, не может одновременно опосредствовать защиту как регулятивного гражданского права, так и охраняемого законом интереса. Реализуя исковое притязание, суд защищает либо регулятивное гражданское право, либо охраняемый законом интерес.
Этому вовсе не противоречит существование процессов с удвоенным предметом защиты, ибо в подобных процессах удвоение предмета судебной защиты с неизбежностью сопровождается удвоением предмета судебного осуществления. Так, например, в процессе об освобождении имущества от ареста при оспариваний ответчиком права собственности истца на это имущество суд осуществляет защиту охраняе-
мого законом интереса собственника в определенности его материально-правового положения и права собственности истца на арестованное имущество. Однако защита каждого из упомянутых объектов опосредствуется соответствующим ему притязанием, а именно: охраняемый законом интерес защищается посредством притязания истца о признании за ним права собственности на арестованное имущество, субъективное право собственности — посредством притязания собственника об освобождении своего имущества от ареста. Стало быть, и в такого рода процессах каждое притязание опосредствует защиту либо охраняемого законом интереса, либо регулятивного гражданского права.
III. Наше изложение показало, что обусловленное аналогичной дифференциацией гражданско-правовых норм разделение субъективных гражданских прав на регулятивные, или охраняемые, и охранительные, или охраняющие, права приводит к расчленению предмета судебной деятельности на предмет защиты и предмет осуществления. Предметом судебной защиты выступают регулятивные гражданские права и охраняемые законом интересы, предметом судебного осуществления — охраняющие их исковые притязания. Такое расчленение присуще всякому исковому процессу независимо от того, заканчивается ли
он в пользу истца или ответчика, Это дает основание прийти к выводу, что судебная защита регулятивных гражданских прав и охраняемых законом интересов, совершаемая в порядке искового процесса, представляет собой форму судебного осуществления исковых притязаний.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940.
Агарков М.М. Исковая давность // Гражданское право. М., 1944. Т. I.
Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. I.
Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. II.
Анисимова Л. И., Иванова С. А. К вопросу о преобразовательных исках // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990.
Б р а и к о в Ст. Преобразуващи искове и преобразуващи решения. София, 1974.
Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. СПб., 1894. Вып. 1.
Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Т. I.
Венедиктов А. В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.; Л., 1954.
В о р о б ь е в М. К. Спорные вопросы теории защиты гражданских прав путем их признания//Материалы научной конференции правоведов. Новосибирск, 1969.
Воробьев М. К. Защита прав судебным решением, принятым по отрицательному иску о признании// Вопросы правоведения. Новосибирск, 1970. Вып. 5.
Гальпер Э. С. Иск как процессуальное средство судебной защиты прав в советском гражданском процессе:
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1955.
Гегель. Наука логики//Соч. М., 1937. Т. V.
Гольмстен А. X. Об отношении гражданского судопроизводства к гражданскому праву//Юридические исследования и статьи. СПб., 1894. Т. I.
Гордон В. М. Иски о признании. Ярославль, 1906.
Гордон В; М. Иск о воспрещении//Вестник гражданского права. 1913. № 4.
Гримм Д. Д. Курс римского права. СПб., 1904. Т.I. Вып. 1.
Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. Пг., 1916.
Гукасян Р. Е. Судебное решение и применение норм материального права//Проблемы совершенствования гражданско- и уголовно-правового законодательства в свете решений XXV съезда КПСС и новой Конституции СССР. Вильнюс, 1979.
Г у р в и ч М. А. Иски о присуждении//Уч. зап. ВЮЗИ. М., 1948. Вып. 1.
Г у р в и ч М. А. Право на иск. М.; Л., 1949.
Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950.
Г у р в и ч М. А. Решение советского суда в исковом производстве. М., 1955.
Г у р в и ч М. А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. М., 1961.
Г у р в и ч М. А. Право на иск. М., 1978. Г у рви ч М. А. Учение об иске. М., 1981.
Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Общая часть. М., 1906.
Добровольский А. А. Исковая форма защиты права. М., 1965.
Добровольский А. А. Элементы иска//Курс советского гражданского процессуального права. М., 1981. Т. I.
Иванов О. В. Защита гражданских прав как правовой институт и как научная проблема//Вопросы советского государства и права. Иркутск, 1967.
Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955.
Кожухарь А. Н. Право на судебную защиту в исковом производстве. Кишинев, 1989.
Крашенинников Е. А. К теории преобразовательных исков//Роль права в деле повышения благосостояния советских граждан в свете решений XXVII съезда КПСС. Тарту, 1987. Т. I.
Крашенинников Е. А. Право на иск // Проблемы совершенствования законодательства о защите субъективных гражданских прав. Ярославль, 1988.
Крашенинников Е. А. Охраняемые законом интересы // Уч. зап. Тарт. ун-та. Тарту, 1988. Вып. 806.
Крашенинников Е. А. К учению о гражданско-правовых обязанностях//Вопросы теории юридических обязанностей. Воронеж, 1988.
Крашенинников Е. А. Установительные притязания // Правовое государство. Проблемы правотворчества. Тарту, 1989.
Крашенинников Е.А. Исполнительные притязания // Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. Владивосток, 1989.
Крашенинников Е.А. Гражданско-правовые притязания // Вопросы совершенствования правоприменительной практики гражданского и трудового законодательства. Вильнюс, 1989.
Крашенинников Е.А., Лисова Т.Н. Защита охраняемых законом интересов путем преобразования прав и обязанностей // Совершенствование законодательства и правоприменительной деятельности. Ярославль, 1989.
Крашенинников Е.А. Цессия виндикационного притязания // Построение правового государства: вопросы теории и практики. Ярославль, 1990.
Крашенинников Е.А. Виндикационное притязание и право собственности//Тенденции и перспективы развития права и укрепления социалистической законности. Минск, 1990. Вып. 4.
Крашенинников Е.А. К вопросу о виндикационных обязательствах//Развитие национальной государственности союзной республики на современном этапе. Киев, 1990.
Крашенинников Е.А., Лисова Т. Н. Преобразование прав и обязанностей как способ защиты
охраняемых законом интересов//Проблемы защиты охраняемых законом интересов. Ярославль, 1990..
Крашенинников Е. А., Мотовиловкер Е. Я. Установительное притязание как средство защиты охраняемого законом интереса // Проблемы защиты охраняемых законом интересов. Ярославль, 1990.
Крашенинников Е. А., Шевченко А. С. Понятие гражданского правонарушения // Юридическая ответственность: общие проблемы и отраслевые особенности. Владивосток, 1990.
Крашенинников Е. А. О субъектном составе преобразовательных правоотношений // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991.
Крашенинников Е. А. Понятие и юридическая природа установительного притязания // Понятийный аппарат науки советского гражданского права и процесса и терминология законодательных актов. Тверь, 1991.
Крашенинников Е. А. Учение Муромцева о защищаемых и защищающих отношениях // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991.
Крашенинников Е. А. О праве на предъявление иска // Регламентация защиты субъективных прав в Основах гражданского законодательства. Ярославль, 1992.
К у р ы л е в С. В. О структуре юридической нор-мы//Тр. Иркут. ун-та. Иркутск, 1958. Т. XXVII. Сер. юрид. Вып. 4.
Лейст О. Э. Санкции в советском праве. М., 1962.
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 26. Ч. 3.
Михайловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. I.
Мотовиловкер Е. Я. Возникновение права на защиту // Проблемы права на защиту и юридической ответственности. Воронеж, 1987.
Муромцев С. Определение и основное разделение права. М., 1879.
Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897.
С е р г у н А. К. Принудительное исполнение судебных решений в общем процессе реализации норм права // Тр. ВЮЗИ. М., 1978. Т. LXI.
С е р г у н А. К. Некоторые итоги развития теории охранительных правоотношений//Проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций в свете решений XXVII съезда КПСС. М., 1988.
Стоякин Г. Я. Понятие защиты гражданских прав // Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав. Свердловск, 1973.
Трепицын И. Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903.
Толстой Ю. К. Социалистическая собственность и оперативное управление//Проблемы гражданского права. Л., 1987.
Чечо т Д. М. Иск и исковые формы защиты права // Правоведение. 1969. № 4.
Энгельман И. Е. Учебник русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1904.
Below K.H. Burgerliches Recht. Allgemeiner Teil. Wiesbaden, 1960.
В i e r I i n g Е. R. Zur Kritik der juristischen Grund-begriffe. Gotha, 1883. Teil II.
В i е г 1 i n g E. R. Juristische Principienlehre. Freiburg und Leipzig, 1894. Bd. I.
Brinz A. Lerhbuch der Pandekten. Eriangen, 1874. Bd. I.
С г о m e C. System des Deutschen Biirgerlichen Rechts. Tubingen und Leipzig, 1900. Bd. I.
Eitzbacher P. Die Unterlassungsklaee. Berlin, 1906.
Endemann F. Lerhbuch des Biirgerlichen Rechts. Berlin, 1901. Bd. I. T. 2.
Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lerh
buch des Biirgerlichen Rechts. Marburg, 1926. Bd. I. Abt 1.
F i s с h e г Н. A. Rezension uber: Lehmann Н. Die Unterlassungspflicht im Biirgerlichen Recht. Munchen, 1906//Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Kon-kursrecht. 1907. Bd. LX.
F i s с h e r О. Recht und Rechtsschutz. Berlin, 1889.
G i e r k e О. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. Bd. I.
H a n a u s e k H. 1st der Begriff der Anspruchsver-jahrung im Sinne des Entwurfs beizubehalten?//Verhand-lungen des zwanzigsten deutschen Juristentages. 1889. Bd. I.
Hellmann Fr. Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch//Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1892. Bd. XXXI.
H e 1 1 w i g K. Anspruch und Klagerecht. Jena, 1900.
К о h 1 e r J. Recht und Process//Zeitschrift fur das Privat- und Offentliche Recht der Gegenwart. 1887. Bd. XIV.
К о h 1 e r J. Lehrbuch des Biirgerlichen Rechts. Berlin, 1906. Bd. 1.
Langheineken P. Anspruch und Einrede nach dem Deutschen Biirgerlichen Gesetzbuch. Leipzig, 1903.
L а г e n z K. Lehrbuch des Schuldrechts. Allgemeiner Teil. Munchen und Berlin. 1957.
Lehmann H. Die Unterlassungspflicht im Burger-lichen Recht. Miinchen, 1906.
L e n e 1 О. Ueber Ursprung und Wirken der Exceptio-nen. Heidelberg, 1876.
Leonhard Fr. Allgemeines Schuldrecht des BGB. Munchen und Leipzig, 1929.
Leonhard R. Der Anspruchsbegriff des Entwurfs eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich// Zeitschrift fur deutschen Civilprozess. 1891. Bd. XV.
Oertmann P. Beitrage zur Lehre von der Abtre-tung des Eigentumsanspruchs//Archiv fur die Civilistische Praxis. 1915. Bd. CXIII.
Р и с h t a G. F. Pandekten. 12 Aufl. Leipzig, 1877.
R a a p e L. Gebrauchs- und Besitzuberlassung// Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1921. Bd. LXXI.
Regelsberger F. Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. I.
Rosenberg L. Lehrbuch des Deutschen Zivilpro-zessrechts. Munchen und Berlin, 1961.
R и m e 1 i n G. Obligation und Haftung//Archiv fur die Civilistische Praxis. 1885. Bd. LXVIII.
S о h m R. Die subjektiven Rechte im deutschen Burgerlichen Gesetzbuch//Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1923. Bd. LXXIII.
T h о n A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878.
T u h r A. Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. Leipzig, 1910. Bd. I.
U 1 r i с h R. Der Unterlassungsanspruch aus obliga-torischen Rechtsverhaltnissen nach geltendem Recht//Jahr-bucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts, 1914. Bd. LXIV.
U n g e r J. System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts. Leipzig, 1892. Bd. II.
W а с h A. Handbuch des Deutschen Civilprozess-rechts. Leipzig, 1885. Bd. 1.
W а с h A. Der Rechtsschutzanspruch//Zeitschrift fur deutschen Zivilprozess. 1904. Bd. XXXII.
W а с h t e r K. G. Pandekten. Leipzig, 1880. Bd. I.
Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 7 Aufl. Frankfurt a. M., 1891. Bd. I.
СОДЕРЖАНИЕ
§ 1. РЕГУЛЯТИВНЫЕ И ОХРАНИТЕЛЬНЫЕ СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА .......... 3
§ 2. ПОНЯТИЕ ПРАВА НА ИСК
(ПРИТЯЗАНИЯ) ....... 9
§ 3. ПРАВО НА ИСК И РЕГУЛЯТИВНОЕ СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО ............ 19
§ 4. ВИДЫ ИСКОВЫХ ПРИТЯЗАНИЙ 36
§ 5. ИСКОВЫЕ ПРИТЯЗАНИЯ В ПРЕДМЕТЕ СУДЕБНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ........ 59
Список использованной литературы . . 68
2 Курылев С. В. О структуре юридической нормы// Тр. Иркут. ун-та. Иркутск, 1958. Т. XXVII. Сер. юрид. Вып. 4. С. 187, 188; Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. I. С. 267—268. В русской дореволюционной литературе разграничение регулятивных и охранительных субъективных гражданских прав проводилось в форме различения защищаемых и защищающих отношений (см.: Муромцев С. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 72—77, 81—84, 87 — 90, 222; Крашенинников Е. А. Учение Муромцева о защищаемых и защищающих отношениях//Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 39—45).
3 Проведенный нами анализ охранительных субъективных прав на совершение односторонних действий вскрывает несостоятельность позиции цивилистов, которые высказываются против выделения претерпевания (pati, Dulden) в качестве самостоятельной разновидности должного поведения обязанного лица, ссылаясь на то, что всякую обязанность «pati» можно рассматривать как обязанность «non facere» (см., например.: Bierling Е. R. Juristische Principienlehre. Freiburg und Leipzig, 1894. Bd. I. S. 243; Lehmann H. Die Unterlassungspflicht im Burgerlichen Recht. Munchen, 1906. S. 23 ff.; Leonhard Fr. Allgemeines Schuldrecht des BGB. Munchen und Leipzig, 1929. S. 79; Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 32). Нетрудно видеть, что осуществление любого из прав, входящих в первую группу, достигается такими действиями управомоченного, воспрепятствовать совершению которых обязанное лицо не в состоянии. Так, например, неисправный плательщик не может помешать по ставщику перевести его на аккредитивную форму расчетов, подобно тому как не исполнившая или ненадлежаще исполнившая договор сторона не способна воспрепятствовать своему контрагенту отказаться от договора. Отсутствие у обязанного лица фактической возможности чинить помехи на пути осуществления управомоченным принадлежащего ему права на совершение одностороннего действия как раз и свидетельствует о том, что корреспондирующую этому праву обязанность pati нельзя квалифицировать в качестве обязанности non facere. Поэтому есть все основания согласиться с учеными, выступающими за разграничение этих обязанностей (см.: Fischer Н. A. Rezension uber: Lehmann Н. Die Unterlassungspflicht im Burgerlichen Recht. Munchen, 1906//Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht. 1907. Bd. LX. S. 553; Ulrich R. Der Unter-lassungsanspruch aus obligatorischen Rechtsverhaltnissen nach geltendem Recht//Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1914. Bd. LXIV. S. 169; Михаиловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. I. С. 521, 522; Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. II. С. 113).
4 Как утверждают Б. Виндшейд и его последователи (см.: Windscheid В. Lehrbuch des Pandektenrechts. 7 Aufl. Frankfurt a. M., 1891. Bd. I. S. 99; Hellwig K. Anspruch und Klagerecht. Jena, 1900. S. 5 ff.; Langheineken P. Anspruch und Einrede nach dem Deutschen Burgerlichen Gesetzbuch. Leipzig, 1903. S. 8 ff.; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Allgemeiner Teil. Munchen und Berlin, 1957. S. 13).
5 Windscheid В. Op. cit. S. 99, 100; Lenel О. Ueber Ursprung und Wirken der Exceptionen. Heidelberg, 1876.. S. 5, 11; Bierling E. R. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. Gotha, 1883. Teil II. S. 182 ff.; Hellwig K. Op. cit. S. 25 ff.
6 Brinz A. Lehrbuch der Pandekten. Eriangen, 1874. Bd. I. S. 252, 253; Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. S. 156 ff,; Kohler J. Recht und Process//Zeitschrift fur das Privat — und Offentliche Recht der Gegenwart. 1887, Bd. XIV. S. 9 ff.; Fischer 0. Recht und Rechtsschutz. Berlin, 1889. S. 72; Leonhard R. Der Anspruchsbegriff des Entwurfs eines burgerlichen Ge-setzbuches fur das Deutsche Reich//Zeitschrift fur deutschen Civilprozess. 1891. Bd. XV. S. 340; Regelsberger F. Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. I. S. 216, 217; Tuhr A. Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. Leipzig, 1910. Bd. I. S. 243; Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Marburg, 1926. Bd. I. Abt. 1. S. 569.
7 Windscheid В. Ор. cit. S. 100; Crome С. System des Deutschen Burgerlichen Rechts. Tubingen und Leipzig, 1900. Bd. I. S. 178; Regelsberger F. Ор. cit. S. 213; Kohler J. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Berlin, 1906. Bd. I. S. 173; Hellwig K. Ор. cit. S. 6; Eitzbacher P. Die Unterlassungsklage. Berlin, 1906. S. 128 ff.; Tuhr A. Ор. cit. S. 240 ff.; Sohm R. Die subjektiven Rechte im deutschen Burgerlichen Gesetzbuch//Jahrbucher, fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1923. Bd. LXXIII. S. 294—295; Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Ор. cit. S. 568—571; Гурвич M. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. M., 1950. С. 70. Под влиянием Б. Виндшейда эта иллюзия получила легальное закрепление в § 194 Германского гражданского уложения (ВGВ).
8 Eitzbacher Р. Ор. cit. S. 128.
9 Langheineken Р. Ор. cit. S. 253.
10 Гурвич M. А. Право на иск. M.; Л., 1949. С. 174.
11 Крашенинников Е. А. Исполнительные притяза-ния//Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. Владивосток, 1989. С. 40; Он же. Гражданско-правовые притязания//Вопросы совершенствования право-применительной практики гражданского и трудового законодательства. Вильнюс, 1989. С. 129, 130. К аналогичному выводу, но с иной мотивировкой приходят О. Фишер и Г. Леман (см.: Fischer О. Ор. cit. S. 79 П.; Lehmann H. Ор. cit. S. 96).
12 В этой связи нельзя признать правильным утверждение С. С. Алексеева, будто при возмещении убытков и уплате штрафов должное поведение право-обязанного представляет собой сочетание facere и pati (см.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. I. С. 302). В действительности и в том и в другом случае содержание обязанности исчерпывается необходимостью совершения положительных действий. Что же касается претерпевания, то оно фигурирует здесь не в качестве формы должного поведения обязанного лица, а служит характеристикой состояния правонарушителя, которое наступает в результате реализации лежащей на нем обязанности facere (см.: Крашенинников Е. А. К учению о гражданско-правовых обязанностях//Вопросы теории юридических обязанностей. Воронеж, 1988. С. 8).
13 Мотовиловкер Е. Я. Возникновение права на защиту//Проблемы права на защиту и юридической ответственности. Воронеж, 1987. С. 9— 11.
14 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 26. Ч. 3. С. 143. Одним из первых это положение сформулировал Гегель: «... свойство имеется лишь как некоторый способ отношения» (вещей) «друг к другу ... Вещь обладает свойством ... проявляться своеобразно в своем соотношении с другими вещами» (Гегель. Наука логики//Соч. М., 1937. Т. V. С. 581).
15 Гегель. Указ. соч. С. 156.
16 Гримм Д. Д. Курс римского права. СПб., 1904. Т. I. Вып. 1. С. 167; Крашенинников Е. А. О праве на предъявление иска//Регламентация защиты субъективных прав в Основах гражданского законодательства. Ярославль, 1992. С. 80.
17 Puchta G. F. Pandekten. 12 Aufl. Leipzig, 1877. S. 125. Представление о праве на иск как элементе или придатке охраняемого им субъективного гражданского права было одним из самых распространенных среди приверженцев материально-правовой теории права на иск (см., напр.: Wachter К. О. 'Pandekten. Leipzig, 1880. Bd. I. S. 502 ff.; Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. Bd. I. S. 326; Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть. М., 1906. С. 350).
18 Агарков М. М. Исковая давность//Гражданское право. М., 1944. Т. I. С. 109.
19 Там же. С. 111.
20 Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 25. При этом он уклоняется от ответа на вопрос, как можно относительное по своему характеру негаторное притязание включать в состав абсолютного по своей природе права собственности, если они порождаются разными юридическими фактами, имеют разное содержание и направлены против разных обязанных лиц, т. е. обладают признаками, манифестирующими об их самостоятельности по отношению друг к другу.
21 Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 25, 26.
22 Этот параграф гласит: «1st ein Dritter im Besitze der Sache, so kann die Obergabe dadurch ersetzt werden, dafl der Eigentumer dem Erwerber den Anspruch auf Herausgabe der Sache abtritt».
23 Крашенинников Е. А. Цессия виндикационного притязания//Построение правового государства: вопросы теории и практики. Ярославль, 1990. С. 56. Таким же образом вопрос решался в римском праве (см.: Трепицын И. Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 116; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. Пг., 1916. С. 185— 186).
24 Крашенинников Е. А. Виндикационное притязание и право собственности//Тенденции и перспективы развития права и укрепления социалистической законности. Минск, 1990. Вып. 4. С. 121 — 122.
25 Unger J. System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts. Leipzig, 1892. Bd. II. S. 354. В русской дореволюционной литературе этот взгляд был подхвачен А. X. Гольмстеном (см.: Гольмстен А. X. Об отношении гражданского судопроизводства к гражданскому праву// Юридические исследования и статьи. СПб., 1894. Т. I. С. 232—242).
26 Гурвич М. А. Право на иск. М.; Л., 1949. С. 142— 146; Он же. Право на иск. М., 1978. С. 7—9.
27 Regelsberger F. Op. cit. S. 215; Oertmann P. Beitrage zur Lehre von der Abtretung des Eigentums-anspruchs//Archiv fur die Civilistische Praxis. 1915. Bd. CXIII. S. 51 ff.; Raape L. Gebrauchs- und Be-sitzuberlassung//Jahrbucher fur die Dogmatik des burger-lichen Rechts. 1921. Bd. LXXI. S. 119, 120; Enneccerus L., KipP Th., Wolff M. Op. cit. S. 572.
28 Об обязательственной природе виндикационного притязания см.: Rumelin G. Obligation und Haftung// Archiv fur die Civilistische Praxis. 1885. Bd. LXVIII. S. 192 ff.; Крашенинников Е. А. К вопросу о виндикационных обязательствах//Развитие национальной государственности союзной республики на современном этапе. Киев, 1990. С. 154— 156.
29 Гурвич M. А. Право на иск. M.; Л., 1949. С. 173.
30 Выступая против отождествления притязания с обязательственным субъективным правом, Ф. Регельсбергер наряду с прочими аргументами ссылается на то обстоятельство, что из права «может возникнуть целый ряд притязаний» (Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 264). Подобную аргументацию мы находим и у А. А. Добровольского: «Спрашивается, как же можно говорить о тождестве между самим нарушенным субъективным правом и притязанием, если из одного субъективного права вытекает несколько притязаний?» (Добровольский А. А. Исковая форма защиты права. М., 1965. С. 80).
31 Гурвич М. А. Право на иск. М.; Л., 1949. С. 151, 158; Он же. Учение об иске. М., 1981. С. 20.
32 В новейших российских законах притязания о запрещении зачастую подменяются более чем бессмысленными притязаниями о прекращении правонарушения. Так, например, п. 2 ст. 46 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» закрепляет в качестве одного из средств защиты права на товарный знак притязание о прекращении незаконного использования товарного знака. Однако этому притязанию ввиду его неспособности подлежать принудительной реализации юрисдикционным органом столь же трудно служить предназначенной цели, как телеге быть символом справедливости. В самом деле, если правонарушитель откажется удовлетворить данное притязание, в связи с чем управомоченное лицо обратится в суд за защитой, то последний не сможет реализовать это притязание помимо и против воли ответчика, поскольку прекращение незаконного использования товарного знака осуществимо лишь самим правонарушителем. Единственное, что суд сможет сделать в этой ситуации для защиты потерпевшего, так это запретить правонарушителю дальнейшее незаконное использование товарного знака под страхом применения штрафных санкций за неисполнение вынесенного решения. Но в таком случае именно воспрещение судом правонарушителю дальнейших актов незаконного использования товарного знака, которых опасается управомоченный на основании последовавшего правонарушения, а не прекращение правонарушителем своего противоправного поведения, отрицательные имущественные последствия которого потерпевший может ликвидировать путем взыскания с нарушителя причиненных убытков, является тем действием, на которое должно быть направлено притязание управомоченного лица. С учетом сказанного закрепленное в п. 2 ст. 46 названного закона притязание о прекращении правонарушения было бы целесообразно заменить притязанием о запрещении дальнейшего незаконного использования товарного знака.
33 В этой связи обнаруживается ошибочность традиционного представления, будто предметом исков о воспрещении выступает притязание истца к ответчику о воздержании от действия (см., напр.: Hellwig К. Ор. cit. S. 392; Eitzbacher P. Op. cit. S. 150; Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Т. I. С. 611. Прим. 1; Гордон В. М. Иск о воспрещении// Вестник гражданского права. 1913. № 4. С. 145, 146; Гурвич М. А. Иски о присуждении//Уч. зап. ВЮЗИ. М., 1948. Вып. 1. С. 101, 102; Гальпер Э. С. Иск как процессуальное средство судебной защиты права в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1955. С. 12). Притязание автора о запрещении выпуска произведения в свет возникает в результате неисполнения ответчиком лежащей на нем обязанности воздерживаться от посягательств на неприкосновенность произведения (ч. 1 и 2 ст. 480 ГК РСФСР). Заявляя свое притязание в суд для реализации, автор добивается не того, чтобы он понудил ответчика к исполнению упомянутой выше регулятивной обязанности, а того, чтобы суд запретил ему выпускать произведение в свет. Отсюда следует, что предметом иска о воспрещении выпуска произведения в свет, как и любого другого иска о воспрещении, является притязание, обязывающее суд запретить ответчику совершать определенные действия (см.: Крашенинников Е. А. Исполнительные притязания. С. 41, 42).
34 Крашенинников Е. А. К теории преобразовательных исков//Роль права в деле повышения благосостояния советских граждан в свете решений XXVII съезда КПСС. Тарту, 1987. Т. I. С. 155, 156; Он же. Право на иск// Проблемы совершенствования законодательства о защите субъективных гражданских прав. Ярославль, 1988. С. 6—9.
35 Пытаясь оспорить это положение, Л. И. Анисимова и С. А. Иванова указывают на то, что некоторые преобразовательные притязания, в частности право на оспаривание сделки и право на расторжение договора, могут быть осуществлены и по соглашению договорных контрагентов, помимо суда (см.: Анисимова Л. И., Иванова С. А. К вопросу о преобразовательных исках//Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990. С. 138, 139). При этом не учитывается, что в тех случаях, когда стороны решили полюбовно ликвидировать связывающую
36 Гурвич М. А. Решение советского суда в исковом производстве. М., 1955. С. 34, 35.
37 Там же. С. 32.
38 Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 14; Гурвич М. А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. М., 1961. С. 70.
39 Отмеченное обстоятельство опрокидывает утверждение М. А. Гурвича, будто осуществление преобразовательных правомочий ограничивается во времени не давностными, а пресекательными сроками (см.: Гурвич М. А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. С. 17, 36, 68—70, 72, 78).
40 «Предметом исковой давности является ... материально-правовое притязание» (Hanausek Н. 1st der Begriff der Anspruchsverjahrung im Sinne des Entwurfs beizube-halten?//Verhandlungen des zwanzigsten deutschen Juri-stentages. 1889. Bd. I. S. 331). «Давности подлежат только притязания...» (Endemann F. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Berlin, 1901. Bd. I. T. 2. S. 553). «Давность распространяется только на притязания; она никогда не применяется к правам, которые не являются притязаниями» (Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Op. cit. S. 593). «Только притязания задавниваются...» (Below К.-Н. Вйг-gerliches Recht. Allgemeiner Teil. Wiesbaden, 1960. S. 127).
41 Крашенинников Е. А. Установительные притязания // Правовое государство. Проблемы правотворчества. Тарту, 1989. С. 120; Он же. Понятие и юридическая природа установительного притязания//Понятийный аппарат науки советского гражданского права и процесса и терминология законодательных актов. Тверь, 1991. С. 141.
42 Насколько плохо разбирается в обсуждаемом вопросе современный российский законодатель, видно, например, из того, что в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» он наделяет потерпевшее от правонарушения лицо правом требовать от нарушителя признания своего права (подпункт 1 п. 1 ст. 49), в то время как все здравомыслящие юристы указывают на невозможность существования материального права на подтверждение со стороны противника, поскольку подтверждение производится не им, а судом (см., напр.:
Hellmann Fr. Klagerecht, Feststellungsklage und An-spruch//Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romi-schen und deutschen Privatrechts. 1892. Bd. XXXI. S. 134 ff.; Гордон В. М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 314— 322; Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 611. Прим. 1; Гурвич М. А. Право на иск. М., 1978. С. 40).
43 Wach A. Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts. Leipzig, 1885. Bd. I. S. 19 ff.
44 Добровольский А. А. Элементы иска//Курс советского гражданского процессуального права. М., 1981. Т. I. С. 434. Аналогичного мнения придерживаются и некоторые другие процессуалисты, например Д. М. Чечот (см.: Че-чот Д. М. Иск и исковые формы защиты права//Право-ведение. 1969. № 4. С. 71).
45 Leonhard R. Op. cit. S. 348. «Обязанность к признанию принималась в раннем праве, чтобы подвести устано-вительные иски под схему исполнительных и таким путем допустить... Однако обязанность ответчика к признанию не существует... и не реализуется установительным иском; ибо в противном случае правовая сила решения охватывала бы только эту обязанность, но не устанавливаемое правоотношение» (Rosenberg L. Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts. Munchen und Berlin, 1961. S. 404).
46 Крашенинников Е. А„ Лисова Т. Н. Защита охраняемых законом интересов путем преобразования прав и обязанностей/усовершенствование законодательства и правоприменителыюй деятельности. Ярославль, 1989. С. 62—64; Они же. Преобразование прав и обязанностей как способ защиты охраняемых законом интересов//Проблемы защиты охраняемых законом интересов. Ярославль, 1990. С. 3—6.
47 Wach A. Der Rechtsschutzanspruch//Zeitschrift fur deutschen Zivilprozess. 1904. Bd. XXXII. S. 29.
48 Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. С. 73.
49 Крашенинников Е. А. Охраняемые законом интере-сы//Уч. зап. Тарт. ун-та. Тарту, 1988. Вып. 806. С. 244— 248; Крашенинников Е. А., Мотовиловкер Е. Я. Устано-вительное притязание как средство защиты охраняемого законом интереса//Проблемы защиты охраняемых законом интересов. Ярославль, 1990. С. 13—15.
50 См., напр.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. СПб., 1894. Вып. 1. С. 156; Энгельман И. Е. Учебник русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1904. С. 201; Добровольский А. А. Исковая форма защиты права. С. 161, 171, 172, 176; Иванов О. В. Защита гражданских прав как правовой институт и как научная про-блема//Вопросы советского государства и права. Иркутск, 1967. С. 44—47, 49, 53—55; Воробьев М. К. Спорные вопросы теории защиты гражданских прав путем их при-знания//Материалы научной конференции правоведов. Новосибирск, 1969. С. 35, 41—48; Брайков Ст. Преобра-зуващи искове и преобразуващи решения. София, 1974. С. 31—32.
51 Венедиктов А. В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.; Л., 1954. С. 79—80, 93.
52 Толстой Ю. К. Социалистическая собственность и оперативное управление//Проблемы гражданского права. Л., 1987. С. 103.
53 Иванов О. В. Указ. соч. С. 47; Добровольский А. А.
Исковая форма защиты права. С. 182.
54 Когда М. А. Гурвич трактует виндикационный иск как «иск о присуждении к воздержанию» («негативный иск о присуждении») и говорит, что посредством данного иска защищается «притязание из абсолютного правоотношения» (Гурвич М. А. Право на иск. М.; Л., 1949. С. 152, 167, 168), то это—всего лишь его рефлексия. Фактом является то, что базирующийся на ст. 151 ГК РСФСР иск не имеет ничего общего с «исками о присуждении к воздержанию», а вытекающее из нарушения права собственности виндикационное притязание не защищается, а реализуется судом в целях защиты нарушенного абсолютного права.
55 Как видно из текста ст. 191 и 221 ГК РСФСР, они рассчитаны не на любую, а только на такую неисправность должника, которая выразилась в ненадлежащем исполнении обязательства. Но отсюда было бы неправильно делать вывод, что в случае допущенного им противоправного бездействия кредитор не приобретает права требовать от должника исполнения нарушенного обязательства в натуре. Обращение к другим статьям, призванным обеспечить реальное исполнение обязательств, позволяет утверждать, что и в этой ситуации кредитору предоставляется такое право, если сохранилась возможность достижения результата, на который было направлено обязательство, нарушенное должником (см. ст. 217, 243, 282 и др. ГК РСФСР).
56 Чтобы защитить ошибочный тезис, будто процесс есть форма принудительного осуществления нарушенного права, А. К. Сергун говорит: то, что Е. А. Крашенинников называет притязанием об исполнении обязательства в натуре, в действительности представляет собой притязание о принудительной реализации нарушенного права кредитора (см.: Сергун А. К. Некоторые итоги развития теории охранительных правоотношений//Проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций в свете решений XXVII съезда КПСС. М., 1988. С. 62. Прим. 10). Но подобное утверждение противоречит закону, поскольку обязанным лицом по выставленному автором притязанию будет выступать не должник, а юрисдикционный орган, принудительно осуществляющий право, между тем как закон связывает с нарушением обязательства возникновение «обязанности должника исполнить обязательство в натуре», которой может корреспондировать только «притязание кредитора об исполнении обязательства в натуре» (см.: Крашенинников Е. А., Шевченко А. С. Понятие гражданского правонарушения//Юридическая ответственность: общие проблемы и .отраслевые особенности. Владивосток, 1990. С. 50).
57 См., напр.: Лейст О. Э. Санкции в советском праве. М., 1962. С. 109 и ел.; Стоякин Г. Я. Понятие защиты гражданских праву/Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав. Свердловск, 1973. С. 32; Сергун А. К. Указ. соч. С. 61 и сл.; Она же. Принудительное исполнение судебных решений в общем процессе реализации норм права//Тр. ВЮЗИ. М., 1978. Т. LXI. С. 83, 137 (Прим. 27).
58 В этой связи трудно согласиться с утверждением Р. Е. Гукасяна, что в процессе, закончившемся отказом в удовлетворении искового требования, например требования о взыскании несуществующего долга, отсутствует предмет судебного осуществления (см.: Гукасян Р. Е. Судебное решение и применение норм материального права // Проблемы совершенствования гражданско- и уголовно-правового законодательства в свете решений XXV съезда КПСС и новой Конституции СССР. Вильнюс, 1979. С. 197—202), равно как и со взглядом М. К. Воробьева, будто такой отказ «нельзя рассматривать как защиту ответчика» (Воробьев М. К. Указ. соч. С. 41). В указанном случае предметом судебного осуществления будет служить заявленное ответчиком притязание о признании несуществования заемного обязательства между ним и истцом. Вынося неблагоприятное для истца решение, суд осуществляет это притязание и тем самым защищает охраняемый законом интерес ответчика в определенности его материально-правового положения.
59 См., напр.: Воробьев М. К. Защита прав судебным решением, принятым по отрицательному иску о признании//Вопросы правоведения. Новосибирск, 1970. Вып. 5. С. 90; Кожухарь А. Н. Право на судебную защиту в исковом производстве. Кишинев, 1989. С. 24, 34.