Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Оглавление
Введение
Глава 1. Ипотека. Понятие. Общая характеристика
.1 Понятие «ипотеки»
.2 Общая характеристика ипотеки
Глава 2. Существенные условия договора ипотеки
.1 Предмет договора ипотеки
.2 Закладная, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.
.3 Государственная регистрация договора об ипотеке
.3.1 Порядок государственной регистрации договора об ипотеке.
.4 Причины, являющиеся основанием для приостановления и (или) отказа в государственной регистрации договора об ипотеке
Глава 3. Обращение взыскания на предмет ипотеки
Заключение
Список использованных источников
Введение
Актуальность темы исследования
Летом текущего года исполнилось десять лет со дня принятия Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке). Этот нормативный акт любопытен многими своими характеристиками, в том числе изначально низким качеством юридической техники: 16 июля 1998 г. он был подписан Президентом РФ после наложенного им же почти за год до того вето, связанного с множеством разного рода несообразностей, содержащихся в его тексте. И только потому, что обеим палатам Федерального Собрания удалось преодолеть это вето, создатели Закона предпочли потратить время не на устранение допущенных ими несуразиц, а на организацию отпора главе государства. Удивительно ли, что со времени его принятия, т.е. менее чем за десять лет, поправки, изменения и дополнения в него вносились 11 законодательными актами. Всего "поправлено" было более половины юридических норм, содержащихся в этом Законе.
Уникальность сегодняшней действительности заключается в том, что с переменой политической обстановки в России появляется возможность как глубокого осмысления уже пройденного пути, так и понимания новых задач, стоящих перед практиками и теоретиками в области ипотеки.
Механизм долгосрочного ипотечного жилищного кредитования - неотъемлемая часть как рынка недвижимости, и в частности рынка жилья, так и экономической системы государства в целом.
Мы, живущие в России в эпоху рыночных реформ, пробуя использовать этот механизм, часто не совсем отчетливо понимаем его составляющие и цели, для чего мы хотим его использовать.
Часто повторяется фраза "ипотека позволит россиянам решить свои жилищные проблемы". Из этого высказывания делается вывод: ипотечное кредитование является социальным механизмом, с помощью которого государство будет снабжать своих граждан жильем. Действительно, социальная направленность ипотечных систем - одна из характерных черт современного периода развития ипотечного жилищного кредитования в мире.
Ипотечное жилищное кредитование в развитых странах занимает важное место в экономике. В Германии, Дании, США, Канаде, Японии рынок ипотечного жилищного кредитования можно рассматривать как основу финансового механизма жилищного строительства. В последние годы посредством вторичных рынков закладных в США и Единой Европе ипотечное кредитование стало неотъемлемой частью инвестиционного рынка, позволяющего перераспределять финансовый капитал как внутри страны, так и в транснациональных масштабах. Можно сказать, что ипотечное жилищное кредитование вместе с вторичным рынком закладных в экономически развитых странах стало системообразующей отраслью экономики государства.
Системы государственной поддержки ипотечного жилищного кредитования, существующие в США, Германии, Японии, Франции, Швеции и других развитых странах, позволяют решать жилищные проблемы многочисленным категориям населения. Для семей со средним доходом ипотечное кредитование в этих странах является обычным делом. Государство ставит своей задачей вовлечь в жилищную ипотеку население с низкими доходами, социально менее защищенных граждан. Программы государственной поддержки такой категории населения через систему субсидирования ипотечного кредитования занимают все большее место в жилищной политике этих стран.
Ипотечное жилищное кредитование - сложный механизм, обеспечивающий финансами рынок жилья, основанный на четком и ясном праве и его неукоснительном выполнении, функционирующий в условиях рыночного регулирования финансовых взаимоотношений участников, контролируемый государством в целях решения определенных социальных проблем своих граждан.
Цель исследования - проведение анализа теоретических и практических вопросов, связанных с договором ипотеки, выделив особенности, отличающие данный вид договора от смежных договоров.
Задачи исследования:
показать взаимосвязь норм законодательства об ипотеке с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации;
определить основные различия между нормами Закона «Об ипотечном кредитовании» и нормами Гражданского кодекса РФ, а также нормами других специальных законодательных актов, нормативных правовых актов РФ;
выявить существенные условия договора ипотеки;
выявить проблемы, возникающие в сфере ипотечного кредитования, приобретения жилья таким способом и определить основные направления их разрешения;
Предмет исследования - понятийный аппарат, нормативная правовая база, регулирующая особенности правового положения ипотеки, взаимосвязь специального Закона, регулирующего вопросы ипотеки с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации;
определение основных различий между нормами специального Закона и нормами Гражданского кодекса РФ, а также нормами других специальных законодательных актов, нормативных правовых актов РФ.
Объектом исследования в дипломной работе являлись элементы, составляющие договор ипотеки.
Методика исследования. В процессе проведенного исследования использовались частные научные методы: сравнительно-правовой, исторический, системно-структурный.
В ходе исследования задействованы положения науки гражданского права, отраслей права: налогового и административного, положения законодательства Российской Федерации, а также практика Конституционного Суда и Верховного Суда Российской Федерации.
При разработке теоретических вопросов были использованы положения законодательства Российской Федерации и подзаконные нормативные акты, касающиеся проблем ипотеки, труды известных отечественных юристов, цивилистов, ученых в области гражданского, налогового, земельного, общей теории права, имеющие значение для познания круга анализируемых проблем.
Практическая значимость данной темы, состоит в том, что вопрос покупки жилья в кредит волнует миллионы граждан, желающих уже сегодня улучшить свои жилищные условия, а не копить десятилетиями на новую квартиру. К тому же из-за инфляции и общей непредсказуемости политической и экономической ситуации в стране людям трудно не только копить деньги, но и планировать свое будущее.
Структурно работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и списка использованных источников.
ипотека кредитование закон гражданский кодекс
Глава 1. Ипотека. Понятие. Общая характеристика
1.1 Понятие «ипотеки»
Слово "ипотека" имеет греческие корни и вошло в обиход в VI в. до н.э. Афинский реформатор Солон в 594 г. до н.э. осуществил свои знаменитые реформы, в результате которых была введена свобода завещания и отменены поземельные долги. До этого в Афинах залогом подобного рода обязательств была личность самого должника, который в случае невозможности заплатить долг мог попасть в рабство. Архонт Солон предложил способ весьма прогрессивного обращения личной ответственности в имущественную. На пограничной меже земельного участка должника устанавливался столб с надписью, что данное имущество служит обеспечением претензий на определенную сумму, указывались имена должника и кредитора, время, когда долг должен быть возвращен. Именно такой столб и назывался "ипотекой" (подставкой). Ставился такой столб на участке земли в знак запрета заемщику вывозить с него все приведенное, привезенное и принесенное. Впоследствии это слово стало употребляться для обозначения любого залога недвижимости под кредит. Позже для этой цели стали использовать особые книги, называвшиеся ипотечными.
Таким образом, даже в своем первоначальном значении термин "ипотека" был близок к его современному пониманию как залога недвижимости. Являясь универсальным средством обеспечения обязательств, она открывает собственнику недвижимости возможность, установив на эту недвижимость одну или несколько ипотек, получать кредит в размере, соответствующем всей или части стоимости недвижимости, не лишая себя пользования последней. В последнее время значение ипотеки еще более усилилось, поскольку ипотека рассматривается в качестве важнейшего средства решения жилищной проблемы.
Ипотека как инструмент привлечения средств кредитных учреждений для решения жилищных проблем граждан в настоящее время становится все более доступной. В том числе с максимальными сроками погашения и минимальными первыми взносами, без официального подтверждения дохода и пр.
Политика банков становится все более лояльной по отношению к заемщику. Однако, когда дело доходит до оформления отношений ипотеки, необходимо разбираться во всех деталях процедуры их регистрации - от начала и до конца.
Интересно, что в понятие ипотеки - залога недвижимости - может вкладываться различный смысл. Существует "чистая" ипотека - когда владелец под залог своей недвижимости получает кредит и использует эти средства на любые нужды по личному усмотрению, а затем погашает задолженность перед банком и снимает обременение со своей недвижимости. Сторонами по такому договору выступают физическое или юридическое лицо как залогодатель, а кредитная организация - как залогодержатель (обычно банк).
В настоящее время, более востребована целевая ипотека, при которой регистрируется право на объект недвижимости, возникающее на основании договора купли-продажи с привлечением кредитных средств. Участие в договоре кредитной организации оценивается как факт согласования сторонами продавец - покупатель порядка расчетов: кто, какую сумму и в какие сроки предоставляет для оплаты.
В 2004 году был принят ряд законов, которые внесли коррективы в ипотечное кредитование, Федеральным законом N 216-ФЗ от 30.12.2004 были внесены значительные изменения в область ипотечного кредитования. Согласно обновленной ст. 10 ФЗ N 216-ФЗ от 30.12.2004 (далее - Федеральный закон) договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Как известно, права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Гос. регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий гос. регистрацию прав. Гос. регистрация осуществляется безвозмездно. <1>
Гос. регистрация ипотеки, возникающая в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании заявлений залогодателя и залогодержателя. Согласно Федеральному закону заемщик является залогодателем по договору об ипотеке жилого дома или квартиры, вправе застраховать риск своей ответственности перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по возврату кредита. Страховая сумма по договору страхования ответственности заемщика не должна превышать 20% от стоимости заложенного имущества. Страховая премия выплачивается единовременно в срок, установленный договором страхования.
Ипотека в силу закона при долевом строительстве.
Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, принятая на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 15 декабря 2003 года, указала на необходимость введения в российское гражданское законодательство специальных правил о договорах,
в рамках которых граждане и юридические лица инвестируют свои денежные средства в строительство в целях получения в свою собственность квартир и нежилых помещений в построенных зданиях.
Соответствующее предложение получило воплощение в нормах Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" <2> (далее - Закон о долевом строительстве). Одной из центральных идей Закона стала максимальная защита прав и интересов участников долевого строительства.
На необходимость обеспечения такой защиты обращалось внимание и в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе.
Во-первых, в Концепции содержалось предложение, предусматривающее, что обязательным условием вступления застройщика в договор является предварительное получение им прав на земельный участок под строительство, подготовка и получение проектно-сметной документации и разрешений на строительство, а также предоставление обеспечения на сумму, равную объему привлеченных средств дольщиков.
Во-вторых, было предложено ввести "в качестве механизма защиты прав дольщиков на жилое помещение обязательную государственную регистрацию обременения прав застройщика на земельный участок и строящееся здание правами дольщика, вытекающими из договора долевого участия в строительстве". "Предлагаемый механизм позволит обеспечить приоритет права на получение жилого помещения того дольщика, чьи права были зарегистрированы в установленном порядке".
В Законе о долевом строительстве идеи и предложения, изложенные в Концепции, получили свое воплощение, хотя и в несколько скорректированном виде, в частности, законодатель отказался от идеи обязать застройщика предоставить обеспечение на сумму, равную объему привлеченных средств дольщиков, но ввел в Закон положение о возникновении у участников долевого строительства законной ипотеки на имущество застройщика в целях обеспечения исполнения последним его обязательств по договорам участия в долевом строительстве.
Заключение сторонами залогового правоотношения, возникшего в силу закона, договора о залоге в целях дополнительного урегулирования этих отношений. Установив, что залог (ипотека) возникает из закона, законодатель не запрещает сторонам такого залогового отношения урегулировать свои отношения еще и договором. Напротив, ст. 23 Закона об ипотеке предусматривает: "В случаях, когда после государственной регистрации ипотеки в силу закона залогодатель и залогодержатель заключили договор об ипотеке, в совершенную ранее регистрационную запись об ипотеке вносятся соответствующие изменения". Тем самым законодатель подчеркивает правомерность заключения таких договоров, посредством которых стороны, между которыми возникла ипотека в силу закона, могут дополнительно урегулировать свои отношения.
Действительно, само по себе возникновение залога (ипотеки) в силу закона не может лишить стороны права своим соглашением урегулировать те или иные свои права и обязанности в рамках такого залога.
Во-первых, многие нормы о залоге (ипотеке) носят диспозитивный характер. Например, ст. 31 Закона об ипотеке предусматривает, что "страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, осуществляется в соответствии с условиями этого договора" (п. 1), а "при отсутствии в договоре об ипотеке иных условий о страховании заложенного имущества залогодатель обязан страховать за свой счет это имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства (п. 2)". Поэтому нет ничего противоправного в том, чтобы стороны в залоговом свидетельстве, возникающем в силу закона, урегулировали свои обязательства исходя из своих собственных интересов в конкретной ситуации в той мере, в какой это допускается соответствующими диспозитивными нормами.
Во-вторых, законодательство о залоге и об ипотеке регулирует далеко не все права и обязанности, которые могут возникнуть у сторон при залоге (ипотеке) в силу закона.
И, в-третьих, ряд законодательных положений, которые могут применяться при залоге (ипотеке), возникающем в силу закона, лишь при наличии соответствующего соглашения между залогодателем и залогодержателем. Например, согласно абз. 2 п. 1 ст. 13 Закона об ипотеке "закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу Закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству". Но составление залогодателем такой закладной и выдача ее залогодержателю, очевидно, возможны лишь при наличии соответствующего соглашения между ними.
Сторона в залоговом правоотношении, возникающем в силу нормы закона, вправе заключить договор об ипотеке, только если соответствующая норма закона носит диспозитивный характер, то есть предусматривает возникновение законного залога, норма предоставляет сторонам право отказаться от него.
Закрепленная в Законе конструкция законного залога состоит в том, что залогодателю (застройщику) противостоит "множество" залогодержателей (участников долевого строительства), имеющих право залога на одно и то же указанное в законе имущество залогодателя, хотя каждый участник долевого строительства связан с застройщиком самостоятельным договором участия в долевом строительстве. И, как об этом будет сказано далее, все залогодержатели связаны с залогодателем одним залоговым правоотношением, то есть в данном случае мы имеем дело с множественностью лиц на стороне залогодержателя. Следовательно, правила всех заключаемых между застройщиком и участниками долевого строительства договоров долевого строительства либо, возможно, правила отдельных заключаемых между ними соглашений, поскольку эти правила будут регулировать отношения в рамках одного залогового обязательства, возникающего в силу закона между застройщиком (залогодателем) и всеми участниками долевого строительства. Но на практике единые для всех участников долевого строительства правила, направленные на урегулирование их ипотечных отношений с застройщиком, могут быть выработаны и предложены этим участникам только самим застройщиком как условия договора участия долевого строительства или как условия отдельного соглашения. То есть единые для всех участников долевого строительства правила о законной ипотеке могут быть сформулированы только как условия договора присоединения. А значит, нельзя не вернуться к тем причинам, по которым представляется верной позиция законодателя, сформулировавшего норму о законном залоге при долевом строительстве как норму императивную, не позволявшую сторонам договора участия в долевом строительстве отказаться от такого залога.
Жилое помещение, приобретаемое или строящееся кооперативом, может передаваться в залог (ипотеку) только для обеспечения требований по обязательству о возврате кредита либо целевого займа на приобретение или строительство этого жилого помещения. При этом срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом указанного жилого помещения, не может превышать предусмотренной формой участия в деятельности кооператива срок исполнения членом кооператива обязательства о внесении паевого взноса в полном размере.
Подобно тому, как застройщик при выработке и формулировании условий договора участия в долевом строительстве не должен иметь возможности вынудить своих контрагентов согласиться с отказом от законного залога, застройщик не должен иметь возможность, исходя из своих собственных интересов, навязать участникам долевого строительства условия, на которых их отношения о рамках законного залога будут дополнительно регулироваться их соглашением.
Обязательства застройщика по договору участия в долевом строительстве, исполнение которых обеспечивается законной ипотекой.
Закон о долевом строительстве регулирует отношения, возникающие в рамках договора участия в долевом строительстве, по которому "одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.
Законная ипотека, предусмотренная Законом о долевом строительстве, призвана обеспечить исполнение застройщиком его обязательств перед участником долевого строительства. В этом смысле в рамках связывающих их отношений по законной ипотеке застройщик выступает как залогодатель, а каждый участник долевого строительства, заключивший с ним договор долевого строительства, как залогодержатель.
Однако, как следует из определения договора долевого строительства, основная обязанность, которую несет застройщик перед участником долевого строительства, составляет обязанность построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и передать входящий в него объект долевого строительства (жилое или нежилое помещение) участнику долевого строительства.
В соответствии же с абз. 1 п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке "по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.
Из существа залога и ипотеки как способа обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства следует, что требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный характер. Следовательно, исполнение главной обязанности застройщика перед участниками долевого строительства (обязанности передать помещение) не может быть обеспечено ни договорной, ни законной ипотекой, поскольку это обязанность не денежного характера. Но в рамках договора долевого строительства у застройщика могут возникнуть перед участником долевого строительства денежные обязательства, исполнение которых, если они возникли, и обеспечено законной ипотекой.
В ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве в имущество, которое служит предметом законной ипотеки, обеспечивающей исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого строительства, включены и строящиеся (создаваемые) на земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. Но на момент возникновения законной ипотеки, обременяющей право собственности или право аренды застройщика на земельный участок, таких строящихся (создаваемых) объектов недвижимости еще может не быть фактически (если строительство еще не началось), или же объект недвижимости в том или ином виде физически может уже существовать, но право собственности застройщика на этот объект недвижимости еще не будет зарегистрировано, и, следовательно, это право еще не возникнет (ст. 219 ГК РФ). Ни в первом ни во втором случае право собственности застройщика на создаваемый объект не может быть обременено ипотекой. В силу прямого указания п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке "по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
Из этой ситуации был найден следующий выход. Согласно п. 3 ст. 25.1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в Единый государственный реестр прав "вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды с указанием в графе "особые отметки" распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества. Таким образом, в ЕГРП будет наличествовать регистрационная запись об ипотеке существующего имущества - земельного участка или права аренды земельного участка и имеется отметка, указывается на то, что при приобретении застройщиком права собственности на иное указанное в Законе о долевом строительстве имущество на это имущество также распространяется ипотека, возникшая в силу закона. Но запись об ипотеке "строящегося (создаваемого) объекта недвижимости" появится в ЕГРП только после того, как орган по государственной регистрации зарегистрирует право собственности застройщика на этот объект.
В Федеральный закон N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" внесены изменения. Теперь в выписке из ЕГРП, содержащей сведения о земельном участке, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого входят жилые и нежилые помещения, являющиеся предметом договоров участия в долевом строительстве, помимо сведений об ипотеке указывается наличие зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве с перечнем объектов долевого строительства, а также фирменного наименования юридических лиц - участников долевого строительства, Ф.И.О. физических лиц - участников долевого строительства.
Законодатель использовал в Законе о долевом строительстве термин "строящийся (создаваемый) объект недвижимости", заимствовав его из других законов.
Согласно абз. 1 п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке "если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодержателя". Однако, оперируя этим термином, а равно таким близким к нему по смыслу термином, как "возводимое здание или сооружение", ни Закон о долевом строительстве, ни Закон об ипотеке, ни Гражданский кодекс РФ не раскрывают их содержания. Более того, гражданское законодательство формально не знает таких видов недвижимого имущества.
И фактически, и юридически в Законе о долевом строительстве под ипотекой строящегося (создаваемого) объекта недвижимости может иметься в виду ипотека трех формально-юридически разных объектов недвижимости.
Во-первых, под строящимся объектом недвижимости в Законе понимается объект незавершенного строительства.
В соответствии с поправкой, внесенной в п. 1 ст. 130 ГК РФ Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 213-ФЗ, объект незавершенного строительства рассматривается как самостоятельный вид недвижимого имущества. В качестве примера может быть приведена ст. 76 Закона об ипотеке, регулирующая, как следует из ее названия, "ипотеку строящихся жилых домов" и устанавливающая, что при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства". Кроме того, п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке, предусмотрев, что правила этого Закона "применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе зданий и сооружений..." фактически поставил знак равенства между понятиями "возводимое здание или сооружение" и "объект незавершенного строительства". Как указано в ч. 2 ст. 13 Закона о долевом строительстве, "при государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект".
Остается невыясненным лишь вопрос о том, когда может или должен зарегистрировать застройщик свое право на объект незавершенного строительства.
В соответствии с ч. 5 ст. 13 Закона о долевом строительстве "застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога", а "при уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога".
Отвечая на вопрос, когда застройщик должен зарегистрировать свое право на строящийся (создаваемый) объект недвижимости как на объект незавершенного строительства, Закон ничего не говорит о том, вправе ли застройщик в иных случаях зарегистрировать свое право на данный объект. Формально Закон о государственной регистрации сегодня позволяет обратиться за государственной регистрацией права на объект незавершенного строительства в любой момент (п. п. 2 - 4 ст. 25).
Во-вторых, по окончании строительных работ и после приемки объекта в эксплуатацию строящимся (создаваемым) объектом недвижимости может считаться законченное строительством здание, сооружение: многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. Так, ст. 25 Закона о государственной регистрации, озаглавленная "Государственная регистрация права собственности на создаваемый объект недвижимого имущества", содержит нормы, относящиеся и к объектам незавершенного строительства (п. 2). В самом Законе о долевом строительстве нет ни единого слова, ни единой прямой нормы, указывающих на то, что предметом законной ипотеки помимо земельного участка или права аренды земельного участка является сам многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости, построенный (созданный) в рамках долевого строительства.
Возможно, отсутствие в Законе о долевом строительстве какого бы то ни было упоминания о праве собственности застройщика на законченный строительством объект, о регистрации этого права, об обременении этого права законной ипотекой не случайно.
"Если заказчик осуществляет строительство с привлечением средств инвесторов, то он не имеет права на результат инвестиционной деятельности - многоквартирный жилой дом. В связи с этим регистрация права собственности или иного вещного права заказчика на построенный многоквартирный жилой дом не может быть осуществлена.
Если право собственности застройщика на объект незавершенного строительства будет зарегистрировано и в отношении этого объекта возникнет и будет зарегистрирована законная ипотека, трудно будет объяснить, почему застройщик не приобретает и не может зарегистрировать право собственности на законченный объект и почему на этот объект не будет распространяться законная ипотека.
Тем более что ст. 76 Закона об ипотеке, регулирующая ипотеку строящихся жилых домов и устанавливающая, что "при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства", содержит также правило, в силу которого "по завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается".
Аналогичная позиция при ипотеке не завершенного строительством нежилого дома высказана и в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90: "Если предметом ипотеки являлся
объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание, возведенное в результате завершения строительства".
В-третьих, по закону о долевом строительстве создаваемый объект недвижимости всегда по окончании строительства должен включать в жилые или нежилые помещения, подлежащие передаче застройщиком участникам долевого строительства. Именно помещения (жилые и/или нежилые) являются объектом долевого строительства (пп. 2 ст. 2, ст. 3).
Согласно ч. 3 ст. 13 Закона о долевом строительстве "при государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения". Следовательно, те из названных помещений, право собственности на которые будет зарегистрировано за застройщиком, будут находиться в ипотеке.
Но в каком случае и при каких условиях застройщик может считаться собственником помещений в построенном многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости и может зарегистрировать свое право на них? Бесспорно, застройщик является собственником тех помещений в построенном здании, которые не были объектом договоров участия в долевом строительстве и не подлежат передаче участникам долевого строительства, так как эти помещения строились им "для себя".
Что же касается помещений, которые подлежат передаче застройщиком участникам долевого строительства, то в отношении их Закон точно не определяет, кто - застройщик или участники - приобретает на них первичное право собственности как на вновь созданные объекты недвижимости.
Несмотря на постоянные изменения и дополнения в сфере ипотечного кредитования ипотека как форма кредита на приобретение недвижимости не может обрести социально доступные параметры, что нельзя сказать об ипотечном кредитовании в Европе. Но это лишь проблема времени, и в скором будущем термин "ипотека" в России будет более социально доступным понятием, нежели в настоящее время.
1.2
Общая характеристика ипотеки
Своей жилищной политикой государство, воздействуя на квартирную плату и цены на жилую недвижимость, стремится обеспечить предоставление населению квартир и домов в соответствии, во-первых, с его платежеспособным спросом, а во-вторых, с соображениями социальной справедливости для беднейших слоев населения. Это стремление достигается воздействием на распределение, использование и сохранение имеющегося жилья (меры по поддержанию жилого фонда) или поощрение и регулирование жилищного строительства и модернизации.
Суть государственного вмешательства в механизм свободного ценообразования можно представить следующим образом:
моделью служит рынок жилья на национальном, региональном или локальном жилищном пространстве, т.е. право пользования жильем за оплату. Исходим из того, что соблюдаются условия идеального рынка, и все жилье по качеству является абсолютно однородным;
жилищная политика, ориентированная на предложение -
у государственных регулирующих органов есть простой и очевидный
ориентир - увеличение предложения жилья. Таким образом, можно попытаться установить равновесие на рынке при пониженной квартирной плате и встроить в рыночный механизм принцип социальной справедливости, облегчив доступ к квартирам относительно менее обеспеченным слоям населения. Собственники сдаваемого жилого фонда,
готовы к увеличению предложения, только если доходы от сдачи жилья внаем будут увеличиваться.
Предположим, правительство не хочет принимать непопулярной меры - отменять введенные ранее ограничения на размеры квартирной платы. Вместо этого оно решает ввести субсидии (доплаты) для квартиросдатчиков, которые покроют разницу между представлениями собственников жилья о нормальном доходе и реальных платежах квартиросъемщиков. Эти субсидии будут выплачиваться хозяевам сдаваемых помещений. Такая практика имеет место в ФРГ при оплате найма жилья недостаточно обеспеченными семьями.
Для государственного бюджета такие субсидии - нагрузка, размеры которой зависят, во-первых, от разницы между квартирной платой предложения квартиросдатчиков и возможностью платы за жилье квартиросъемщиков, и во-вторых, от того, намерено ли государство покрыть своими субсидиями весь недостаточно платежеспособный спрос или только часть его. Тогда расходы бюджета на субсидии краткосрочно будут соответствовать площади.
Государство может попытаться поощрить получение жилых помещений при помощи снижения издержек. Конкретно это представление дешевых участков для застройки, упрощение получения различных разрешений и согласования документации, льготные кредиты, налоговые льготы, субсидии. Такие льготы вызовут тенденцию повышения предложения. Если правительственные меры пройдут успешно, то это будет свидетельствовать, о том, что поставленные правительством цели по снижению уровня квартирной платы достигнуты, хотя и ценой заметного сокращения доходов бюджета и роста его расходов.
Воздействовать на предложение государство может при помощи еще одного инструмента - введения премий за снос старого жилья. В результате краткосрочно сократится предложение самых дешевых квартир, освободятся участки для нового строительства, главным образом в старых районах городов, а долгосрочно увеличится предложение новых дорогих жилых помещений.
На практике предварительно оценить эффект государственных затрат с целью снижения издержек очень трудно. Так что государство вместо этого часто решается на прямое участие, т.е. на государственное жилищное строительство, когда оно или прямо, или через компании государственного сектора, т.е. ему принадлежащие, выступает как строитель и собственник построенного жилья. Как и при других формах государственного стимулирования, значительная часть расходов на строительство будет финансироваться за государственный счет.
При выборе того или иного пути государственного финансового стимулирования важную роль играют не только экономические аргументы, но и соображения укрепления основ существующего строя и принципы распределения ролей между частной и государственной инициативой.
государственное жилищное регулирование, ориентированное на спрос.
У государства есть возможности воздействовать на рынок жилья и через спрос: любое сокращение спроса должно привести к сокращению дефицита жилья и снижению квартирной платы.
Теоретически возможное сокращение спроса общим увеличением финансовой нагрузки на бюджеты семей (например, путем увеличения налогового бремени) исключено заранее с социально-политической точки зрения.
Такого же эффекта можно было бы достичь путем административного и финансового поощрения приобретения жилищ в собственность. Снижающиеся цены на строящееся жилье привели бы к его активному приобретению и снизили бы спрос на наемные квартиры, опуская при этом уровень квартирной платы. Насколько сильным окажется давление на квартирную плату, зависит от эластичности квартирной платы в отношении к цене собственного жилого помещения.
Специалисты компании "ЮИТ Лентек" подсчитали, что на долю строительного рынка пришлось только 100 из 1,5 тыс. (7%) выданных ссуд. По данным Международной ассоциации ипотечных фондов, сегодня жилищное строительство ведется главным образом за счет долевого участия, 6,7% - с привлечением кредитов, 2,3% - по накопительной схеме.
Однако ЖСК собираются отказаться и от этой малой доли, поскольку пакет новых законов, касающихся жилищного строительства, разрешает направлять на первичный рынок только 20% активов кооператива .
Жилье в кредит можно приобрести несколькими способами. Во-первых, благодаря рассрочке, предоставляемой застройщиками, при долевом участии, как правило, до сдачи объекта в эксплуатацию. Обязателен первый взнос - 30% стоимости квартиры на начальном этапе строительства и до 80%, если дом почти завершен. Считается, что при рассрочке застройщик кредитует дольщика (на самом деле все с точностью до наоборот), поэтому рассрочка предполагает уплату процентов. Они могут составлять до 1,5% от еще не выплаченной суммы в месяц, но могут быть зафиксированы на уровне 10 - 15 долларов. Размер процентов зависит от того, насколько скоро дом будет сдан, от первоначального взноса и заведенных в компании правил. Приобретенная квартира становится собственностью дольщика после всех выплат, сдачи дома госкомиссии и регистрации права собственности.
Во-вторых, уже в течение нескольких лет свои услуги активно рекламируют жилищные и жилищно-строительные кооперативы, предлагающие накопительную схему. Можно стать пайщиком, не имея крупной суммы, лишь бы хватило на вступительный взнос. Кооператив вместе с претендентом на жилье разрабатывает индивидуальную программу платежей в зависимости от его возможностей и стоимости будущей квартиры. Сначала происходит накопление половины необходимой суммы, после чего ЖК выкупает выбранную пайщиком квартиру и оформляет ее на себя. Вселяться можно сразу, но в собственность члена кооператива жилье перейдет лишь после выплаты стоимости жилья. Плата за рассрочку - менее 1% в месяц от суммы непогашенного долга. В качестве взноса может рассматриваться имеющееся у претендента жилье.
Недвижимость также можно приобрести и с помощью потребительского кредита. Задача не из легких: соискателю нужно собрать большой список документов, доказать финансовую состоятельность и стабильность своего заработка. Однако в последнее время на рынок вышли зарубежные банки, ориентированные как раз на частных клиентов. И финансисты уже готовы закрывать глаза на источник дохода - правда, под большую, чем в обычных случаях, ставку.
Ипотеку также можно рассматривать как разновидность потребительского кредита. Ее классическая форма предполагает ссуду под залог недвижимости. Главным образом она используется на вторичном рынке.
Кредитные механизмы. Недвижимое имущество служит обеспечением ссуды и гарантией для банка, что клиент ее вернет. Для определения стоимости закладываемого жилья необходимо привлечь оценщика. Кредит можно получить в размере максимум 80% от оценочной стоимости, остальную сумму клиент доплачивает сам. Ссуда выдается в рублях или валюте. Срок, на который банк решается дать взаймы, все время увеличивается. К примеру, недавно банк DeltaCredit вывел на рынок новый продукт - Delta25, рассчитанный на 25-летний срок погашения. По словам главы представительства этого банка в Петербурге Марины Арнольди, в таком займе нуждаются те, кто не в состоянии ежемесячно изымать значительные суммы из семейного бюджета. Арифметика простая: чем продолжительнее срок погашения, тем меньше размер регулярных платежей. Правда, большинство покупателей стремится расплатиться как можно быстрей, за 3 - 8 лет. Часть банков устанавливает минимальный размер ссуды, например 300 тыс. руб. или 20 тыс. долларов
По данным Федерального агентства по ипотечному жилищному кредитованию, средний размер выдаваемых сегодня кредитов составляет 30 - 40 тыс. долларов. Ставки варьируются от 12,5 до 25% годовых в рублях и от 9 до 15,5% в валюте. Многие кредиторы готовы принять досрочное погашение - всей суммы или части долга. Процент выплачивается с остатка кредита
Банки, как правило, имеют довольно длинный список требований к заемщику. Например, соискатель обязан застраховать риск потери жизни и трудоспособности, утраты права собственности на приобретаемое жилье, а также саму недвижимость. Зачастую необходимо иметь российское гражданство и регистрацию, есть и возрастные ограничения (трудоспособный возраст). Клиент также обязан застраховать сделку, минимальный ежегодный взнос составляет 0,9% страховой суммы, средний - 1,3%. Размер зависит от срока страхования, возраста и здоровья заемщика, состояния жилья и его юридической чистоты. При этом во внимание принимается остаток суммы кредита, который ежегодно уменьшается. Страховые компании обещают вскоре пополнить набор услуг еще одним видом страхования - от невозврата кредита. Банки также интересует источник дохода и его стабильность, многие готовы учитывать и доходы членов семьи заемщика. По некоторым оценкам, имея в запасе примерно 30% стоимости квартиры, семье достаточно зарабатывать 750 долларов в месяц, из которых кредитор будет забирать более 200 долларов в течение 10 лет, если, конечно, заем невелик.
Строительные нюансы. На строительный рынок ипотека пришла сравнительно недавно. В 2004 г. сразу несколько Московских банков заключили договоры с застройщиками, которых сочли надежными, правда, при этом кредитовали не все объекты, а лишь некоторые..Условия получения займа здесь несколько отличны от тех, что выставляют при покупке квартиры на вторичном рынке. Главное отличие - предмет залога: пока идет строительство, у клиента на руках лишь договор долевого участия, на основании которого он может зарегистрировать в органах Госрегистрации право требования. Банк принимает в залог именно право требования на будущую квартиру. Когда объект сдан и квартира оформлена в собственность заемщика, она переходит в залог. Размер первого взноса варьируется от 10 до 50%, в среднем - те же 30%, но уже от стоимости приобретаемой квартиры. Поясним на примере. Если заемщик приобретает квартиру в строящемся доме за 80 тыс. долларов, не имея залога, банк выдаст ему кредит в размере 56 тыс. долларов (70% стоимости будущей квартиры). Соответственно первоначальный взнос заемщика составит 24 тыс. долларов. А если ту же квартиру приобретает покупатель, имеющий в качестве залога недвижимость оценочной стоимостью 60 тыс. долларов, то он получит кредит в 42 тыс. долларов (70% от оценочной стоимости залога).
По этой схеме кредиты выдаются на срок до 15 лет, однако банки обещают увеличить его. Ограничения для клиентов также установлены: или определенный совокупный ежемесячный доход, или справка с места работы о стабильности заработка. Договоры страхования жизни и трудоспособности заемщика, а также традиционно длинный перечень документов с места работы - обязательны. Поскольку при возведении дома всегда сохраняется риск, что он может быть не достроен, на первом этапе ставки страхования, как правило, выше. Соответственно после сдачи объекта в эксплуатацию они снижаются. Причем если на период строительства ежемесячных взносов по ипотечному кредиту выше, чем та же ставка на вторичном рынке, то по готовности дома ставка может заметно снизиться. Оно и понятно, квартира в новом доме - высоколиквидный товар, который можно быстро продать в случае необходимости. Уровень процентных ставок также зависит от сроков займа и возможности банка получить доступ к "длинным" деньгам. Сегодня ставки варьируются в пределах 15 - 20% в рублях и 10,5 - 18% в валюте на первом этапе строительства.
В ожидании грядущих и во многом - непредсказуемых перемен на первичном рынке жилья в России некоторые застройщики стали разрабатывать специальные ипотечные программы и заключать соглашения с банками. Например, строительная компания "Северный город" (холдинг RBI) планирует продавать с использованием ипотечных схем ежемесячно примерно четверть строящегося жилья. Совместная с "Промстройбанком" программа была запущена в августе 2004 г. По мнению генерального директора холдинга Эдуарда Тиктинского, доля продаж через ипотеку может вырасти, в том числе за счет вовлечения в программу других банков. Не так давно RBI подписал с "Северо-Западным банком Сбербанка России" соглашение о сотрудничестве. "Основная конкурентная борьба между застройщиками будет в сфере предоставления дополнительных финансовых услуг клиенту, и ипотека - один из таких инструментов. О том, что эта тенденция уже началась, свидетельствует тот факт, что большинство ведущих компаний уже запустили ипотечные схемы",
Глава 2. Существенные условия договора ипотеки
.1 Предмет договора об ипотеке
В свете одобрения Правительством Российской Федерации Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации и возросшим интересом граждан и юридических лиц к ипотечному кредитованию актуальность приобретает проблема правильности составления, оформления и государственной регистрации договоров об ипотеке.
В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.
В силу ст. 8 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положений Закона об ипотеке.
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Существенные условия договора об ипотеке предусмотрены законодателем в п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке. В частности, в договоре об ипотеке должны быть указаны:
описание предмета ипотеки,
его оценка,
существо финансового обязательства,
размер ипотеки;
срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Аналогичные положения содержатся в ст. 339 ГК РФ, посвященной договору залога.
При несогласовании сторонами сделки одного из указанных условий либо его отсутствии в договоре об ипотеке последний признается незаключенным. При этом необходимо отметить, что признание договора незаключенным при отсутствии в нем существенных условий или из-за недостижения сторонами соглашения по этим условиям влечет за собой последствия недействительности сделки, установленные ст. 167 ГК РФ.
Рассмотрим существенные условия договора об ипотеке, предусмотренные действующим законодательством:
Предмет договора об ипотеке.
Закон об ипотеке в п. 2 ст. 9 предусматривает, что предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.
По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:
) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке;
) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.
Необходимо отметить, что Закон об ипотеке (ст. 63) не допускает ипотеку земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности.
Кроме того, не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования. Например, в Московской области минимальные размеры земельных участков, предоставляемых гражданам в собственность для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства, составляют 2,0 га, для садоводства - 0,06 га, для огородничества - 0,04 га, а для дачного строительства - 0,06 га .
В силу ст. 69 Закона об ипотеке ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Положения указанной статьи также должны соблюдаться при ипотеке незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.
Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Данное положение Закона об ипотеке подробно разъяснено в п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" (далее - информационное письмо N 90) . Предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения
Кроме того, правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.
В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (здание, сооружение, земельный участок и т.д.). При описании недвижимого имущества необходимо указать:
наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества;
площадь объекта недвижимости;
адрес, по которому расположен объект недвижимости;
условный или кадастровый номер объекта недвижимости.
Абзац 3 п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке также предусматривает, что, если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.
При ипотеке земельного участка необходимо учитывать положения п. 1 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации), который предусматривает, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Кроме того, согласно п. 2 ст. 8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель. В силу п. 2 ст. 7 Земельного кодекса земельные участки используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.
Следовательно, при ипотеке земельных участков в договоре необходимо указывать категорию земель и вид разрешенного использования земельного участка.
В договоре об ипотеке также должны быть указаны право (собственность, аренда и др.), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.
Оценка предмета ипотеки
В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Закона об ипотеке и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.
Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении .
При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.
В случае залога, не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.
Иногда в договоре стороны указывают несколько оценок предмета ипотеки: например, стоимость по оценке БТИ, стоимость по оценке совета директоров залогодателя и стоимость по оценке сторон. В связи с этим одно время существовала практика признания договора незаключенным в связи с тем, что не определена оценка предмета ипотеки. На наш взгляд, такая практика не совсем верна - необходимо принимать во внимание только оценку по соглашению сторон, остальные сведения указываются справочно. Сейчас практика признания таких договоров незаключенными меняется, но все же в договоре лучше указывать только одну оценку - по соглашению сторон .
С автором данной точки зрения можно не согласиться, поскольку стороны вправе указывать несколько оценок, но при условии наличия оценки, о которой договорились стороны. Например, при ипотеке земельных участков стороны зачастую указывают нормативную стоимость земельного участка, рыночную стоимость по оценке независимого оценщика, балансовую стоимость, а в завершение указывают сумму, в которую стороны оценили предмет ипотеки. Ключевым моментом в данном случае является фраза в договоре: "Стороны оценивают предмет ипотеки". Данную точку зрения подтверждает и информационное письмо N 90. В частности, в его п. 19 указывается, что при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.
К примеру, регистрационная служба отказала в регистрации договора об ипотеке жилого дома по тому основанию, что в нем не указаны существо и размер обязательства, обеспечиваемого ипотекой, хотя в договоре был назван кредитный договор и подробно изложены существенные условия обеспечиваемого ипотекой обязательства - кредитного договора: стороны, сумма кредита, проценты по кредиту, порядок исчисления процентов, срок, порядок уплаты основной суммы кредита и процентов (суммы, сроки), содержалось условие о том, что из стоимости заложенного имущества будет осуществляться погашение основной суммы долга, процентов, повышенных процентов за просрочку возврата кредита и пеней за просрочку уплаты плановых процентов и т.д.
Перечень существенных (обязательных) условий договора об ипотеке содержится в ст. 9 ФЗ от 16.07.98 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" повторяет собой требования к существенным условиям договора, предусмотренный ГК РФ. К ним, в частности, относятся следующие условия.
Перечень существенных условий, предусмотренный в ГК РФ:
. Предмет договора об ипотеке, сформулированный в соответствии с п. 1 ст. 339, п. 1 ст. 432 ГК РФ. Причем ипотека жилого дома допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится этот жилой дом (п. 1 ст. 5 и ст. 69 Закона об ипотеке).
. Предмет ипотеки (ст. 5 Закона об ипотеке) - наименование предмета ипотеки (жилого дома, квартиры и т.п.), место его нахождения (адрес); описание и индивидуализация, достаточные для идентификации этого предмета (например, площадь здания, количество этажей в доме, комнат и т.д.).
. Оценка предмета ипотеки в соответствии с ФЗ от 29.07.98 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (указывается в денежном выражении).
. Существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (ст. 3 Закона об ипотеке), в т.ч.:
наименование договора (например, кредитный договор, договор займа и т.п.) - его стороны;
основания возникновения;
дата и место заключения;
размер (сумма) договора (если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения);
сроки исполнения;
если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям - сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры;
все иные существенные условия основного договора (несмотря на то что в Постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" говорится, что, в случаях когда залогодателем является должник в основном обязательстве, достаточно наличия в договоре залога отсылки к основному договору, на практике регистрирующие органы наличие подобной отсылки считают недостаточным и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора).
. Указание на право, свидетельствующее о принадлежности предмета ипотеки залогодателю (право собственности и т.п.), и наименование органа государственной регистрации, зарегистрировавшего это право залогодателя.
. Указание о закладной - при ее наличии (за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона).
При отсутствии любого из перечисленных условий договор об ипотеке считается не заключенным и государственной регистрации не подлежит (п. 8 Приказа Минюста РФ, Госстроя РФ и ФКЦБ РФ от 16.10.2000 N 289/235/290 "Об утверждении Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам"). Если все перечисленные условия соблюдены, то отказ в государственной регистрации может быть обжалован в судебном порядке.
2.2 Закладная, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой
Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ввел в гражданский оборот России закладную.
Закладная - именная ценная бумага удостоверяющая право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой недвижимого имущества, и право залога на имущество, обремененное ипотекой (ст. 13 Закона об ипотеке). Однако по мнению некоторых ученых надежда на то, что закладная станет инструментом, способствующим развитию ипотечного кредитования, не оправдалась. Попытаемся разобраться, почему закладная "не работает" на практике и какие особенности ее выдачи и обращения (и связанные с ней риски) должны учитывать инвесторы, решившие работать с закладной.
По замыслу законодателя закладная, очевидно, должна была стать оборотной ценной бумагой. Но нормы Закона об ипотеке, касающиеся закладной, часто противоречат и теории ценных бумаг, и Гражданскому кодексу РФ (далее - ГК РФ). В частности, в первой редакции Закона об ипотеке предусматривалось, что закладная может быть передана другому владельцу путем совершения на ней передаточной надписи. Поскольку способ передачи прав по ценной бумаге путем совершения на ней передаточной надписи (индоссамента) традиционно относит такую ценную бумагу к ордерным (а закладная согласно нормам Закона об ипотеке является именной ценной бумагой), возникла научная дискуссия по вопросу о возможности передачи прав по закладной на основании передаточной надписи.
Одни авторы классифицировали ее как ордерную ценную бумагу, другие обосновывали недопустимость передачи прав по закладной по передаточной надписи.
Особенность закладной как ценной бумаги позволяла отнести ее к именным ценным бумагам со специфическим способом передачи удостоверяемых ею прав. Передаточная надпись на закладной не являлась индоссаментом, а передающие закладную лица - индоссантами, и не могли нести предусмотренную для индоссантов солидарную ответственность перед владельцем закладной.
Поправки, внесенные в Закон об ипотеке, ликвидировали эту дискуссию, поскольку ст. 48 Закона об ипотеке теперь предусматривает, что передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме; при этом лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце.
Чтобы ценная бумага стала оборотной, важно ограничить возражения обязанного по ней лица, т.е. придать ценной бумаге свойство публичной достоверности.
Закон об ипотеке (п. 6 ст. 17) устанавливает, что обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной. Но закладная - именная ценная бумага, поэтому в силу ст. 48 Закона об ипотеке передача прав по закладной влечет последствия уступки требования (цессии). Это означает, что последствия передачи прав по закладной должны определяться по правилам ст. 386 гл. 24 ГК РФ, согласно которой должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.
Кроме того, закладная - обыкновенная именная ценная бумага (т.е. субъектом выраженного в ней права является обозначенное в ней лицо или тот, к кому она дошла в порядке цессии). Поскольку права по ценной бумаге в данном случае передаются в общегражданском порядке (в форме цессии), кредитор может предъявлять против владельца бумаги все возражения, которые он мог выдвигать против его предшественника. На основании этого можно сделать вывод о том, что обыкновенные именные ценные бумаги не обладают публичной достоверностью. Это в полной мере относится к закладной.
Закладная является каузальной именной ценной бумагой. Каузальность ценной бумаги сама по себе не приводит к допущению возражений, не основанных на ее содержании. Но закладная выдается на основании договора об ипотеке. А ипотека как способ обеспечения исполнения основного обязательства обладает свойством акцессорности. При этом круг субъектов, вовлеченных в данные правоотношения, включает в себя: должника и кредитора по основному обязательству, залогодателя и залогодержателя по договору об ипотеке, залогодержателя как первоначального владельца закладной и следующего законного владельца закладной (ипотечного залогодержателя). Кроме того, возможен залог закладной, когда владелец закладной закладывает ее другому лицу (залогодержателю закладной).
Каузальная ценная бумага - ценная бумага, в тексте которой есть ссылка на сделку, на основании которой она выдается, и включены условия этой сделки.
Учитывая сложность как субъектного состава, так и характера самих правоотношений, нелогично и необоснованно ограничивать возражения обязанного лица содержанием самой закладной, потому что это практически невыполнимое условие.
Закладная не может быть оборотной ценной бумагой, и нет смысла делать из нее ордерную ценную бумагу, поскольку распределение риска и ответственности по закладной между должником и кредитором, кредитором как первоначальным владельцем закладной и последующими владельцами возможно только по правилам, установленным для именной ценной бумаги ст. 146 ГК РФ: лицо, передающее право по ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его невыполнение.
Как уже отмечалось, передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 48 Закона об ипотеке).
В связи с этим большое практическое значение приобретает следующая проблема: если закладная составлена на основании договора об ипотеке, обеспечивающего исполнение кредитного договора, то Центральный банк РФ может потребовать, чтобы операции купли-продажи подобных закладных осуществлялись исключительно между кредитными организациями, имеющими соответствующую лицензию. Несмотря на то что правовая обоснованность такой позиции сомнительна, уже существуют реальные прецеденты, когда ЦБ РФ трактовал сделки купли-продажи закладных именно таким образом. Поэтому инвесторы, не являющиеся кредитными организациями, несут серьезные риски при операциях с закладными.
Другая позиция по этой же проблеме сформулирована следующим образом: Центральный банк РФ достаточно жестко в своем разъяснении дал понять, что уступка прав требований по кредитному договору возможна только в рамках банковской системы. Операции по купле-продаже закладных, по сути, являются скрытой формой уступки прав по кредитным договорам, т.е. имеют право совершаться только между кредитными организациями.
В официальном разъяснении ЦБ РФ от 24 января 2001 г. N 8-ОР > нет запрета на проведение операций с закладными между кредитной организацией и организацией, не имеющей такого статуса. Речь идет об особенностях бухучета при осуществлении ипотечного кредитования и операций с закладными между кредитными организациями.
Допустим, введен законодательный запрет на уступку требования по кредитному договору некредитной организации со ссылкой на то, что кредитором должна быть только кредитная организация. Это не исключит возможность перехода прав кредитора к организации, не имеющей статуса кредитной, которая выступала, например, поручителем по кредитному договору и исполнила обязательства должника перед банком, так как согласно ст. 382 ГК РФ "право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона". Переход прав кредитора к другому лицу на основании закона возможен, в частности, вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству (ст. 387 ГК РФ). Кроме того, согласно ст. 365 ГК к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. То есть поручитель, полностью удовлетворив требование кредитора и став новым кредитором по основному обязательству, может обратить взыскание на предмет залога, даже если залогодатель является третьим лицом, а не должником по основному обязательству.
Вывод о том, что, поскольку кредитором по кредитному договору в ст. 819 ГК РФ названы банк или иная кредитная организация, то уступка права требования по кредитному договору невозможна в пользу некредитной организации, на мой взгляд ошибочен.
Во-первых, ст. 819 ГК РФ предусматривает, что банк обязуется предоставить заемщику денежные средства. Следовательно, банк выполняет свою обязанность и приобретает право требования от заемщика возврата полученной суммы и уплаты процентов на нее. Уступить свое право требования банк может на основании ст. 388, где сказано, что уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. Запрета на уступку права требования по кредитному договору в пользу некредитной организации в законодательстве нет.
Во-вторых, Законом от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О банках и банковской деятельности" к перечню банковских операций отнесена операция по размещению привлеченных банком средств (ст. 5). А уступки права требования в перечне банковских операций, предусмотренных ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, нет. Следовательно, для совершения таких сделок не требуется лицензия ЦБ РФ и наличие статуса кредитной организации.
Поэтому при передаче прав по закладной (как и по кредитному договору) второй и последующие владельцы закладной не должны обязательно иметь статус кредитной организации.
Приобретение прав требования по кредитам, обеспеченным ипотекой, и (или) закладных уже предоставлено специализированным коммерческим организациям (ипотечным агентам) Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах". При этом речь идет именно об операциях между кредитной и коммерческой организациями.
В исключение из общего правила о ценных бумагах содержание закладной может быть изменено. Согласно ст. 13 Закона об ипотеке должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной. Такое изменение будет действительным лишь при внесении необходимых изменений в содержание закладной либо аннулировании закладной и выдаче, составленной с учетом соответствующих изменений.
Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно.
Изменение содержания закладной оформляется путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной (ст. 13 Закона об ипотеке).
Изменение содержания закладной или ее аннулирование и выдача новой закладной возможны еще в трех случаях:
) в случае перевода долга по обеспеченному ипотекой обязательству (п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке);
) в случае изменения размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее;
) в случае случайной гибели или повреждения имущества, заложенного по договору об ипотеке, если между залогодержателем и залогодателем заключено соглашение в письменной форме о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества (п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке).
Замена закладной новым документом требует внесения изменений в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество. В этом случае одновременно с заявлением о внесении изменений в данные Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель передает органу, осуществившему государственную регистрацию прав, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную (ст. 13 Закона об ипотеке).
Законом об ипотеке предусмотрен еще один случай аннулирования закладной: при несоответствии ее договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии.
В данной ситуации законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременно с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением (ст. 14 Закона об ипотеке).
Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.
Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществившего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.
Восстановление прав по утраченной закладной производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству на основании:
заявления в их адрес лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр, возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной;
решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством РФ (ст. 18 Закона об ипотеке).
Необходимо отметить, что в Законе об ипотеке заложено противоречие между правом владельца закладной не регистрировать свои права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и порядком восстановления прав по утраченной закладной: в случае, когда владелец закладной не был зарегистрирован в реестре в качестве залогодержателя, восстановление его прав возможно только по решению суда. Поэтому владелец закладной должен четко представлять себе, чем он рискует, если не регистрирует свое право в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.
По мнению некоторых авторов закладная, рассматриваемая как оборотная ценная бумага, -это спорный момент, т.к. невозможность признания за данной ценной бумагой наличия признака публичной достоверности (ограничение возражений обязанного лица), хотя в Законе об ипотеке эта норма предусматривается: обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной (ст. 17 Закона об ипотеке). Некоторые ученые полагают, что закладная не обладает и не может обладать признаком публичной достоверности, что связано со следующими особенностями выдачи и обращения закладной:
) закладная относится к обыкновенным именным ценным бумагам, которые не обладают публичной достоверностью;
) закладная выдается на основании договора об ипотеке, которым обеспечивается основное обязательство. Ипотека как способ обеспечения исполнения основного обязательства обладает свойством акцессорности. Кроме того, возможен залог закладной, когда владелец закладной закладывает ее другому лицу (залогодержателю закладной). Учитывая сложность как субъектного состава, так и характера самих правоотношений, нелогично и необоснованно ограничивать возражения обязанного лица содержанием самой закладной, потому что это практически невыполнимое условие;
) закладная как каузальная ценная бумага должна содержать существенные условия кредитного договора и договора об ипотеке, что превращает ее в объемный документ и создает трудности при передаче новому владельцу.
Следует отметить, что вексель как ценная бумага, по условиям выдачи и обращения которой должник очень жестко ограничен в возможности приводить возражения, не основанные на самой ценной бумаге, является абстрактной и ордерной ценной бумагой. Закладная же, как уже отмечалось, является каузальной и именной ценной бумагой. Кроме того, условия их выдачи и обращения совершенно различны. Поэтому не следует, на наш взгляд, пытаться перенести работающий в случае с векселем способ обеспечения интересов векселедержателя на закладную.
Срок обращения закладной может быть очень большим - до 10 - 15 лет, что в сочетании с возможностью изменять содержание закладной (а также аннулировать ее и выдавать новую закладную) также не способствует ее оборотоспособности.
Очевидно, что такое разнообразие особенностей и тонкостей выдачи и обращения закладной предопределяет отсутствие у нее признака публичной достоверности и существенно ограничивает ее оборотоспособность. Данная ситуация является следствием воплощенной в Законе об ипотеке концепции понимания законодателями закладной как ценной бумаги и должна учитываться инвесторами при работе с закладными.
2.3 Государственная регистрация договора об ипотеке
Согласно п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в первой главе моей работы, или нарушены правила составления и выдачи закладной, предусмотренные п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.
Данная статья подверглась изменению в связи с принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ, который отменил обязательное требование о нотариальном удостоверении договора об ипотеке. Данный факт уменьшил издержки сторон договора и сократил сроки его заключения.
Требование о нотариальном удостоверении договоров об ипотеке было признано неоправданным, поскольку институт нотариального удостоверения фактически дублировал функции государственной регистрации. Возложение на орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязанности по проверке законности подлежащей регистрации сделки (п. 1 ст. 13 Закона о регистрации) совпадало с той же функцией, которая лежит на нотариате (ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1).
Помимо материальных расходов участники ипотечного кредитования несли существенные временные издержки при прохождении сразу двух процедур (нотариальное удостоверение и государственная регистрация). Данное обстоятельство увеличивало стоимость ипотечного кредитования, снижало его доступность для населения и, как следствие, сдерживало развитие рынка ипотечного жилищного кредитования.
С другой стороны, данная новелла предъявляет дополнительные требования к сторонам при заключении договора. Они должны надлежащим образом составить договор об ипотеке так, чтобы не возникли вопросы у органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. При наличии развитой системы ипотечного кредитования, при предоставлении кредита гражданам и заключении договоров об ипотеке функция проверки правоспособности заемщика и отсутствия на его стороне порока воли падает на кредитные и иные организации, поскольку в их интересах обеспечить надлежащее оформление договорных отношений.
Впрочем, стороны могут самостоятельно и добровольно в силу подп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ принять решение о нотариальном удостоверении заключаемого ими договора об ипотеке. В таком случае нотариальный тариф составит: 200 руб. - если предметом договора об ипотеке будет являться жилое помещение, и 0,3% суммы договора об ипотеке, но не более 3000 руб. - если предметом ипотеки будет являться другое недвижимое имущество, за исключением морских и воздушных судов, а также судов внутреннего плавания.
При этом, согласно п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке, государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.
Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (абз. 3 п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке).
Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.
При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.
Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная.
2.3.1 Порядок государственной регистрации договора об ипотеке
Как было указано ранее, государственная регистрация договора об ипотеке, заключенного в простой письменной форме, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Если договор об ипотеке совершен в нотариальной форме, то для осуществления государственной регистрации достаточно заявления залогодателя или залогодержателя.
Для государственной регистрации договора об ипотеке необходимы следующие документы:
Согласно п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:
договор об ипотеке и его копия;
документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;
документ об уплате государственной пошлины;
иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
а) Представление на государственную регистрацию договора об ипотеке
Необходимо отметить, что положение Закона об ипотеке относительно количества экземпляров договора об ипотеке, которые необходимо представить для государственной регистрации, противоречит п. 5 ст. 18 Закона о регистрации. В частности, указанная норма Закона о регистрации предусматривает, что необходимые для государственной регистрации прав документы, выражающие содержание сделок, совершенных в простой письменной форме, и являющиеся основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав, представляются не менее чем в двух экземплярах-подлинниках, один из которых после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю, второй помещается в дело правоустанавливающих документов.
На практике данное противоречие разрешается следующим образом. В случае если договор об ипотеке совершен в нотариальной форме, действует положение Закона об ипотеке, т.е. на государственную регистрацию представляются оригинал договора об ипотеке и его нотариально удостоверенная копия, которая помещается в дело правоустанавливающих документов. В случае если договор составлен в простой письменной форме, действует положение Закона о регистрации, т.е. на государственную регистрацию представляются как минимум два подлинных экземпляра договора об ипотеке, при этом один экземпляр помещается в дело правоустанавливающих документов.
В договоре об ипотеке, совершенном в простой письменной форме, представляется целесообразным указывать количество экземпляров, в которых он заключен, при этом необходимо указывать, что один экземпляр составлен для органа, осуществляющего государственную регистрацию прав.
Данная рекомендация применима и для нотариального договора об ипотеке, но тогда на регистрацию представляются не менее двух подлинных экземпляров договора, один из которых для органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, либо в договоре (при нотариальной форме) указывается, что органу, осуществляющему государственную регистрацию прав, представляется копия договора.
Представление на государственную регистрацию документов, указанных в договоре об ипотеке в качестве приложений
В данном случае речь идет о документах, которые указаны в договоре об ипотеке, в качестве приложения к договору. На практике это могут быть самые различные документы: от кадастрового плана земельного участка до отчета об оценке объекта недвижимого имущества.
При предъявлении документов на государственную регистрацию необходимо руководствоваться абз. 4 п. 5 ст. 18 Закона о регистрации, который предусматривает, что иные необходимые для государственной регистрации прав документы (за исключением актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления, а также актов судов, установивших права на недвижимое имущество) представляются не менее чем в двух экземплярах, один из которых - подлинник после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю.
Кроме того, копии актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления, а также актов судов, установивших права на недвижимое имущество, представляются на государственную регистрацию прав не менее чем в двух экземплярах, один из которых после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю.
б) Представление на государственную регистрацию документа об уплате государственной пошлины.
В соответствии с п. 22 ст. 333.33 Налогового кодекса РФ государственная пошлина уплачивается в следующих размерах за государственную регистрацию:
) договора об ипотеке, включая внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке как обременении прав на недвижимое имущество:
физическим лицам - 500 руб.;
организациям - 2000 руб.;
) соглашения об изменении или о расторжении договора об ипотеке, включая внесение соответствующих изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним:
физическим лицам - 100 руб.;
организациям - 300 руб.;
В случае если договор об ипотеке или договор, включающий соглашение об ипотеке, обеспечивающее исполнение обязательства, за исключением договора, влекущего возникновение ипотеки на основании закона, заключен между физическим лицом и юридическим лицом, государственная пошлина за юридически значимые действия взимается в размере, установленном для физических лиц.
Учитывая положения абз.4 п. 5 ст. 18 Закона о регистрации документ об уплате государственной пошлины представляется не менее чем в двух экземплярах, один из которых - подлинник - после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю.
в) Представление на государственную регистрацию документов, необходимых для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством РФ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
В силу абз. 3 п. 1 ст. 13 Закона о регистрации при государственной регистрации прав проводится правовая экспертиза документов и проверка законности сделки. Учитывая тот факт, что регистрирующий орган проводит правовую экспертизу законности сделки, на государственную регистрацию договора об ипотеке необходимо представление документов, относящихся к данной сделке.
Например, в соответствии с п. 1 ст. 78 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества. Кроме того, в силу п. 1 ст. 79 Закона об акционерных обществах крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров. В связи с этим на государственную регистрацию необходимо представлять документы об одобрении крупной сделки либо документ, подтверждающий, что ипотека не является крупной сделкой для залогодателя.
В случае если залогодателем является физическое лицо, на государственную регистрацию необходимо представлять согласие залогодателя на заключение договора об ипотеке либо документ, подтверждающий, что залогодатель в зарегистрированном браке не состоит либо не состоял на момент приобретения права собственности (права аренды). Данное требование вытекает из п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ, который предусматривает, что для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.
Кроме того, при государственной регистрации договора об ипотеке в регистрирующий орган необходимо представлять:
учредительные документы сторон сделки (для юридических лиц) (п. 4 ст. 16 Закона о регистрации);
доверенности и иные документы, которые подтверждают полномочия представителей сторон сделки, подписавших договор об ипотеке и кредитный договор;
технический паспорт на объект недвижимости (абз. 10 п. 1 ст. 17 Закона о регистрации);
кадастровый план земельного участка (абз. 10 п. 1 ст. 17 Закона о регистрации);
иные документы, необходимые для государственной регистрации.
2.4 Причины, являющиеся основанием для приостановления и (или) отказа в государственной регистрации договора об ипотеке
Основной причиной, препятствующей государственной регистрации договора об ипотеке, является непредставление всех необходимых документов. Например, на государственную регистрацию не всегда представляются все доверенности, подтверждающие полномочия представителей сторон сделки.
На практике встречаются случаи, когда при проведении правовой экспертизы представленных документов выявляются разночтения в описании предмета ипотеки. Бывает, после государственной регистрации права собственности на объект недвижимого имущества произошли изменения в описании предмета ипотеки (например, изменился инвентарный номер или адрес объекта недвижимости). В данном случае необходимо внесение изменений в ЕГРП.
Нередки случаи, когда при государственной регистрации договора об ипотеке, предметом которого является право аренды земельного участка, при правовой экспертизе выявляется нарушение п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке. В частности, согласно указанному пункту, если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка. В нарушение указанной нормы право аренды передается в ипотеку на срок, превышающий срок аренды. Это значит, что в данном случае кредитный договор заключен на срок, превышающий срок аренды.
Зачастую на государственную регистрацию поступают договоры об ипотеке, которые не соответствуют требованиям Закона об ипотеке. При этом государственная регистрация данных договоров приостанавливается в соответствии с Законом о регистрации. Впоследствии стороны договора с целью устранения замечаний государственного регистратора к договору об ипотеке заключают дополнительное соглашение. В данном случае, учитывая положения п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке, дополнительное соглашение к договору об ипотеке не может рассматриваться как таковое, поскольку права и обязанности у сторон договора ипотеки возникают с момента государственной регистрации данного договора. Следовательно, правоотношения сторон возникают только с момента государственной регистрации договора об ипотеке и в них не представляется возможным внести какие-либо изменения. Таким образом, в договор об ипотеке, который не зарегистрирован, нельзя внести какие-либо изменения и дополнения путем заключения дополнительного соглашения.
Глава 3. Обращение взыскания на предмет ипотеки
После принятия 16 июля в 1998 г. Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) и до настоящего времени происходит формирование и совершенствование законодательства ипотечного кредитования. Не остался без внимания и вопрос об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество. Безусловно, разрешить сложившуюся ситуацию возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке. Остановимся на первом. Итак, если залогодатель и залогодержатель - российские лица и предмет ипотеки находится на территории России, все споры решаются по нормам российского права. Но часто возникают случаи, когда недвижимостью, находящейся на территории одной страны, обеспечивается требование кредитора, домицилированного в другой стране. На наш взгляд, можно выделить две ситуации.
Во-первых, когда залогодержатель - российское лицо, а предмет ипотеки находится на территории государства, входящего в Европейский союз (ЕС) либо являющегося членом EFTA. Во-вторых, когда залогодержатель - российское лицо, а предмет ипотеки находится в иностранном государстве, не входящем в ЕС или EFTA. Залогодержатель и место нахождения недвижимости выбраны критериями данной классификации не случайно, поскольку при обращении взыскания на предмет ипотеки активные действия совершает именно залогодержатель, а от места нахождения недвижимого имущества зависит в конечном итоге исполнение решения об обращении взыскания. Заметим, что залогодателем в каждом из рассматриваемых случаев может выступать как российское, так и иностранное лицо.
В странах - членах ЕС действует Конвенция о юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим вопросам, принятая 27 сентября 1968 г. в Брюсселе, с изменениями от 1978, 1982 и 1989 гг. А принятая 16 сентября 1988 г. в Лугано Конвенция о юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим вопросам регулирует отношения между странами - членами ЕС и членами EFTA. Россия ни в одной из этих Конвенций не участвует. Однако на что необходимо обратить внимание - это подход обеих Конвенций к определению юрисдикции по вопросам права собственности на недвижимость. Так, ст. 16 обеих Конвенций предусматривает так называемую исключительную юрисдикцию судов по целому ряду вопросов, первый из которых - "права на недвижимое имущество (in rem) или права аренды, найма недвижимого имущества" как предмет судебного процесса. Следует также учитывать, что ипотека в большинстве стран считается вещным правом. Вопросы обращения взыскания на заложенную недвижимость подпадут под действие п. 1 ст. 16 указанных Конвенций (текст этого пункта идентичен). Эта норма базируется на принципе lex rei sitae и определяет, что исключительную юрисдикцию в таких случаях "будут иметь суды Договаривающегося Государства, в котором находится указанное имущество". Исключительную юрисдикцию по ст. 16 Конвенций суды Договаривающихся Государств осуществляют "regardless of domicile", т.е. независимо от того, в какой стране домицилированы стороны по договору и участвует ли эта страна в Конвенциях. Главным определяющим является лишь факт нахождения объекта недвижимости на территории Договаривающегося Государства. Отсюда следует, что залогодержатель должен будет предъявить иск об обращении взыскания на недвижимость, находящуюся в таком государстве, в суд этого государства - независимо от того, где домицилирован ответчик.
Несмотря на наличие прерогационного соглашения сторон, ст. 16 Конвенций имеет приоритет определяющего подсудность спора.
Возникает вопрос о том, как поступить, если иск по спору о находящейся в европейской стране недвижимости будет предъявлен российским залогодержателем в российский суд, например, когда залогодателем также является российское лицо. Без сомнений, не будет оснований отказать в рассмотрении такого иска в российском суде. Но вопрос о признании решения российского суда в рассматриваемых Конвенциях остается открытым. Указанные Конвенции регулируют отношения только между ее участниками. Однако появилась возможность распространения на лиц "regardless of domicile" и выхода территориальной сферы применения за пределы стран - участниц Конвенций. В п. 2 ст. 54b Конвенции, принятой в Лугано, проявилось стремление придать особую силу нормам об исключительной юрисдикции. Там определено, что в отношении стран - участниц обеих Конвенций по вопросам, подпадающим под исключительную юрисдикцию суда Договаривающегося Государства, не являющегося членом ЕС, применяться будет Конвенция, принятая в Лугано. Таким образом, напрашивается вопрос о материальном праве, на основе которого суд будет решать спор об обращении взыскания.
Так, в странах Западной Европы действует Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, открытая для подписания в Риме 19 июня 1980 г. Если стороны не договорились о применимом праве, суд в силу принципа lex fori (закон стран суда) будет руководствоваться коллизионными нормами этой Конвенции для определения применимого материального права. Пункт 3 ст. 4 Конвенции содержит коллизионную норму, согласно которой, в случае если "предметом договора является право на недвижимое имущество или право на использование недвижимого имущества, предполагается, что договор наиболее тесно связан со страной, где находится это недвижимое имущество". Здесь вновь использована привязка lex rei sitae и охвачен широкий круг прав на недвижимость. Тем не менее п. 5 ст. 4 Конвенции допускает исключения из установленной презумпции, "если из обстоятельств в целом следует, что договор имеет более тесную связь с другой страной" (не обязательно участвующей в Конвенции).
Примером того, когда суд страны, где находится недвижимость, может применить право иной страны, как раз и будет ситуация, при которой и залогодатель, и залогодержатель - российские лица. В данном случае мы можем говорить о том, что присутствует наличие оснований для применения материального права Российской Федерации. Аналогично суд европейской страны может руководствоваться п. 5 ст. 4 указанной Конвенции, если предмет ипотеки находится в России. Однако и залогодатель, и залогодержатель домицилированы в стране суда. Спор можно будет решить по нормам материального права страны суда.
Вторая ситуация отличается разнообразием подходов. В каждом конкретном случае предстоит обращаться к праву определенного иностранного государства. В ряде случаев возможно разрешение спора российским судом по российскому законодательству (если обе стороны будут российскими лицами). Признание и исполнение такого решения будет определяться правом страны, где находится объект недвижимости. На наш взгляд, очевидно, что в целом для государств мирового сообщества наиболее подходит процесс глобализации права в области ипотеки, его унификация. При этом, конечно же, не могут быть не учтены особенности права отдельных государств и территорий. Исходя из вышеизложенного, наиболее насущной рассматривается проблема не только международного законотворчества в данной области, но и выработки реальных механизмов его реализации. Вместе с тем российское ипотечное законодательство также должно быть готовым к расширению границ правового пространства.
Говоря о способах обеспечения исполнения обязательств, нельзя не сказать, что они имеют огромное экономическое значение. Если обратиться к практике арбитражных судов, она показывает, что арбитражные суды рассматривают сотни дел, связанных с рассмотрением споров, касающихся способов обеспечения исполнения обязательств.
Можно высказать мысль о том, что способы обеспечения исполнения обязательств - это возможность доступа к кредиту. Доступ к кредиту - это возможность эффективного развития экономики, а эффективное развитие экономики - это благосостояние граждан. Следовательно, хорошо работающие, эффективно урегулированные законодательством, освоенные практикой, как договорной, так и судебной, и раскрытые доктринально способы обеспечения исполнения обязательств ведут к благосостоянию общества.
Согласно закону исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК). Общие положения ГК устанавливают всего шесть способов обеспечения обязательств, однако обеспечительные конструкции содержатся и в других положениях ГК, а также могут устанавливаться соглашением сторон.
Обратимся к главе 23 Гражданского кодекса, посвященной институту обеспечения исполнения обязательств. Прежде всего хотелось бы сказать, что отнесение нашим законодательством и доктриной к способам обеспечения исполнения обязательств неустойки представляется весьма спорным, ибо обязанность должника уплатить неустойку едва ли вообще может представлять реальную гарантию для кредитора. В литературе часто указывается, что она оказывает стимулирующее воздействие на должника. Но на практике мы видим огромное количество судебных споров о взыскании неустойки, что, видимо, и свидетельствует о том, что она своего стимулирующего воздействия не оказала: обязательства не исполнены. Если уж быть последовательным, то надо отнести к способам обеспечения и проценты, установленные ст. 395 ГК: они тоже должны стимулировать должника. По этой причине я полагаю оправданным уклониться в рамках доклада от рассмотрения проблем, связанных с применением норм Гражданского кодекса о неустойке.
Залог. Залог, как один из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств, весьма широко используется на практике, порождая вместе с этим и целый ряд проблемных вопросов, рассмотрение и разрешение которых требует значительного места. Практика свидетельствует, что в настоящее время нельзя признать удовлетворительным положение дел с залогом прав (требований), в том числе денежных требований к финансовым институтам, залогом товаров в обороте, залогом "будущего" имущества, замещением заложенного имущества, созданием рынка ипотечных бумаг и т.д. Остановимся лишь на некоторых проблемах правоприменительной практики, связанных с залогом.
Залог земельных прав при залоге недвижимости
Законодательство о залоге недвижимого имущества устанавливает особенности для залога зданий и сооружений с учетом прав на земельные участки, на которых располагаются такие объекты. Так, п. 3 ст. 340 ГК гласит: ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Аналогичное положение закреплено в ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке.
Данные предписания реализуют идею "единства судьбы здания и сооружения с земельным участком", на котором они расположены, основой которой служит необходимость обеспечения одновременного участия в обороте, включая ипотечный, двух юридически разнородных, но фактически неразрывно связанных объектов: здания (сооружения) и земельного участка под ними. Реализация этих законоположений вызывала на практике вопросы об их применимости к случаям, когда собственник здания или сооружения не имеет права собственности или аренды на соответствующий земельный участок. Высшие судебные инстанции на этот счет установили следующее. При разрешении споров необходимо иметь в виду, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК).
В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из ст. 37 Земельного кодекса Российской Федерации (в настоящее время ст. 35), согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками
Впоследствии в практике арбитражных судов возникли дела, связанные с залогом не зданий или сооружений в целом, но их частей в виде отдельных помещений. Высший Арбитражный Суд исходит из следующего. Если собственнику нежилого помещения в здании принадлежит доля в праве собственности на общее имущество этого здания и доля в праве собственности на земельный участок, занятый этим зданием (или права соарендатора такого участка), то по договору об ипотеке нежилого помещения считаются одновременно заложенными принадлежащие собственнику такого помещения доля в праве собственности на общее имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора такого земельного участка).
Остался, однако, неразрешенным вопрос о том, каким образом возможно заложить отдельное помещение (или несколько помещений) в нежилом здании, если у такого здания имеется один собственник, являющийся собственником или арендатором земельного участка под зданием. Если требовать от собственника непременной передачи всего земельного участка в залог одновременно с залогом отдельного помещения, то при обращении взыскания на предмет залога собственность на оставшиеся в здании помещения не найдет "опоры" в правах на землю, ибо последняя отойдет новому собственнику реализованного помещения (помещений). Заложить долю в праве собственности на земельный участок собственник помещения не имеет возможности, поскольку образование идеальных долей в праве на неделимую вещь возможно лишь при наличии по крайней мере двух собственников (п. 4 ст. 244 ГК). Если, вопреки подходу, содержащемуся в п. 3 ст. 340 ГК, допустить залог помещения без одновременного залога прав на землю, то принцип единства судьбы земли и расположенной на ней недвижимости будет нарушен.
В связи с изложенным представляется необходимым совершенствование законодательства, предусматривающее возможность залога помещений в здании без одновременного залога земельного участка, однако с тем, чтобы при реализации предмета залога новый собственник помещения получал бы в силу закона право на соответствующую долю в праве собственности на земельный участок.
Заключение
В современной России, как в свое время в СССР, жилищный вопрос для большей части населения всегда был очень актуальным. Этому способствовали и сейчас способствуют две основные причины:
. Количество квартир и общие объемы жилплощади значительно уступают из года в год растущим потребностям населения.
. В общей массе рост доходов населения уступает росту цен на жилье. И в ближайшем будущем вряд ли с этой динамикой произойдет что-то кардинальное (в плане улучшения).
Следует отметить, что в СССР в целом легче было, как говорили в то время, получить квартиру, чем в современной России стать владельцем аналогичного варианта. Но это - в целом. То есть советское общество было гораздо более социально ориентировано, чем Российская Федерация начала XXI в. Сейчас лишь небольшая часть лиц (такие, как, например, малоимущие и некоторые категории инвалидов) имеет право на бесплатное получение жилья. Остальные жители РФ находятся в условиях свободного плавания.
В результате проведенного анализа хочется отметить что, сегодня, согласно статистическим данным, не менее 5% населения способно при необходимости приобрести за свой счет как минимум однокомнатную квартиру.
Во-вторых, Правительство РФ в последние годы изыскало возможности выдавать населению кредиты на приобретение жилья, в общем-то, на не очень суровых условиях: от 10% годовых на срок до 30 лет. Это позитивное начинание осуществляется под эгидой Федеральной целевой программы "Жилище" В-третьих, российская банковская система сейчас находится в такой стадии своего развития, когда выдача ипотечных кредитов населению рассматривается как не очень рискованная и вполне рентабельная операция.
Последние два из вышеуказанных обстоятельств сделали жилье более доступным, одновременно усилив рост цен на квартиры. Однако именно они положили начало целому направлению, именуемому ипотекой.
На сегодняшний день к числу причин, препятствующих развитию ипотечного жилищного кредитования, мы считаем, можно отнести следующие:
. Законодательство не раскрывает точного содержания понятия "имущество", что является существенным недостатком применительно к недвижимости. Так, в ГК РФ используются различные (в зависимости от ситуации) понятия имущества. Под ним могут пониматься отдельные вещи или их совокупность, деньги и ценные бумаги, а также имущественные права
Резюмируя все вышеизложенное, мы считаем, что в настоящее время развитие ипотечного кредитования находится в стадии формирования. Кроме того, хочется верить, что будет решена одна из основных задач жилищного кредитования, а именно будут совершенствоваться законодательная и нормативная базы с учетом их практического применения.
Несмотря на то что на сегодняшний день существует ряд противоречий и недоработок в нормативной базе ипотечного кредитования, ипотечное жилищное кредитование успешно развивается и функционирует в Российской Федерации. В частности, наглядным подтверждением этого является проведенная банком "Уралсиб" конференция 22 апреля 2007 г. Ее посетителями стали свыше 3000 жителей Уфы и других городов Башкирии. "Такое количество пришедших на конференцию людей - это наглядное доказательство того, что ипотека сегодня очень интересна населению. Есть много способов приобретения жилья, но ипотека, пожалуй, самый реальный"
Столь актуальное значение ипотечное жилищное кредитование приобрело благодаря возможности в условиях рыночной экономики решить проблему обеспечения собственным жильем граждан страны.
На основании проведенного в работе исследования можно сделать вывод о том, что принятый Закон в целом защищает права граждан, участвующих в долевом строительстве, но резко ограничивает возможности привлечения денежных средств на строительство, т.е. развития ипотеки на первичном рынке жилья. К примеру, в Уфе кредитование строящегося жилья составляет не более 3% от общего количества ипотечных сделок.
Согласно нормам Федерального закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости застройщик не имеет права продавать квартиры "дольщикам" до получения всей необходимой разрешительной документации и выполнения ряда других требований. В России едва ли не каждый дом начинает строиться без разрешений, т.е. привлекать средства частных лиц в новые проекты невозможно. Альтернативный источник финансовых ресурсов - банки, при участии которых возникает ипотека на строящийся объект недвижимости.
. Участие банков возможно как:
участие в финансировании застройщика;
участие в финансировании физических лиц, приобретающих недвижимость для личных целей.
Участие в финансировании застройщика прямо предусмотрено Законом. Права банка, предоставившего денежные средства застройщику, обеспечиваются ипотекой земельного участка (или правами аренды на него), где происходит строительство объекта недвижимости, или самим объектом недвижимости, если права на него зарегистрированы на застройщика.
Устанавливая залог, закон не регламентирует порядок реализации такого способа обеспечения исполнения обязательств, в связи с чем его реализация на практике весьма затруднена. Согласно ст. 335 Гражданского кодекса РФ залогодателем имущества (в данном случае возводимый застройщиком объект недвижимости) может быть его собственник либо лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения. Если закладывается право аренды или иное право на имущество, то на это необходимо согласие собственника такого имущества. Отсюда возникает вопрос, какое право у застройщика на возводимый объект. Представляется, что если застройщик и имеет на него какое-то право, то это не право собственности. Следовательно, сама возможность отдавать в залог возводимое строение ставится под большое сомнение. Кроме того, возможна ситуация, когда в случае неисполнения застройщиком своих обязательств по договору часть участников долевого строительства будет требовать применения залогового механизма посредством реализации заложенного имущества, а другая часть сочтет более выгодным ждать выполнения условий договора. Последствия такой ситуации закон не рассматривает. Порядок установления залога, предусмотренный законом, не разъясняет и порядок прекращения залога, что приведет к тому, что по ряду обязательств, носящих длящийся характер (например, в отношении скрытых недостатков), залог будет длиться вечно.
В результате анализа проведенного в данной работе следует признать что, область ипотечного кредитования в России не получила широкого распространения в связи с антидоступными условиями получения кредита, что выражается в высоком годовом проценте за кредит и сроках его погашения.
Хочется надеется что, исходя из Президентской программы ипотечного кредитования, развитие ипотеки в России должно приобрести в скором будущем более масштабное распространение.
Но учитывая несовершенство законодательства в этой сфере, в результате действие закона под угрозой оказывается национальный проект "Доступное жилье" и как существенная часть этого проекта - возможность ипотечного кредитования граждан на первичном рынке.
Список использованных источников
Нормативные правовые акты
1. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в ред. от 03.06. № 153-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. №19. ст.32.
. Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Собрание законодательства РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.
. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // СЗ РФ 1997.ст. 18.
. Федеральный закон от 03.02.1996 г. N 17-ФЗ "О банках и банковской деятельности" (в ред. от о3.08.2000 г. № 132) // СЗ РФ. 2000.№24
. Федеральный закон от 30.12.2004 г. 216-ФЗ . "О внесении изменений в федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Российская газета (Федеральный выпуск). N 3669. 31 декабря 2004 г.
. Федеральный закон от 30.12. 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета (Федеральный выпуск). N 3669. 31 декабря 2004 г.
. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.11.2001 № 146-ФЗ ( в ред.от 03.06.2006 №73). // СЗ РФ 2006. №23, ст2379
Специальная литература
8. Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости" (постатейный)" // М.: Юстицинформ, 2005.
. Кожина Ю.А. Ответственность залогодателя и залогодержателя при ипотечных кредитных правоотношениях. Уфа.2001 .
.. Малахова О.А. Изменения в ипотечном законодательстве // Жилищное право. N 9. С. 9.
. Зайнуллина, А.Р. Зайнуллин. М.:: Как купить квартиру, если денег почти нет / С.Р. НТ "Пресс", 2006. С. 9.
. Русецкий А.Е. О содержании закладной. Саратов .2001.
. Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 274.
. Фархитов В.П. Проблемы государственной регистрации договора ипотеки. // Журнал российского права. №2 2005.
. Шаламова Е.Е. Способы обеспечения обязательств: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук М., 2001.
Материалы юридической практики
16. Вестник Банка России. 2001. N 8.
. Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357
. Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. 2000. N 10. С. 29.
"Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" Письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. N 90
"Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" Письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. N 90
. Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 45).
. Постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2000. N 3. Ст. 278.
. Постановление Правительства Российской Федерации от 17 сентября 2001 г. N 675 "О Федеральной целевой программе "Жилище" на 2002 - 2010 годы" // Российская газета. 2001. 26 сен.
. Приказ Минюста РФ, Госстроя РФ и ФКЦБ РФ от 16.10.2000 N 289/235/290 "Об утверждении Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам"// Российская газета .№12 от 27.022000 г.
. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2005 N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке"