Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Введение:
Распад единого хозяйственного комплекса, разрушение прежней системы экономических связей поставили перед странами СНГ ряд острых и сложных проблем, связанных как с обеспечением экономической независимости, так и определением своего места в изменившейся геополитической структуре мира. Пятилетний поиск приватных способов реализации новой экономической стратегии своих стран, интеграционные устремления за пределы пост советского пространства не привели к повышению эффективности производства, улучшению социально-экономической ситуации ни в одной из стран СНГ. Ожидавшегося потока бескорыстной помощи из-за рубежа не наблюдается, инвестиции в большинстве стран падают, внутренние рынки перенасыщены товарами из дальнего зарубежья, свои же производственные мощности используются далеко не на полную мощность.
Указанные проблемы требуют, как правило, нового конструктивного подхода к их решению не только в рамках международного права, но и в национальном законодательстве в соответствии с уже достигнутыми в той или иной области отношений международными соглашениями.
Для поиска конструктивных проблем страны СНГ стараются искать пути выхода из тяжелой ситуации и, понимая, что в одиночку не решить такие проблемы, встречаются на различных уровнях, совещаниях и конференциях. Одной из последних конференций стран СНГ явилась Бакинская Научно -Практическая Конференция, которая состоялась в Баку 6-7 февраля 1997 года. Придавая стратегическое значение развитою экономических взаимосвязей стран - членов СНГ, в целях дальнейшего углубления в них интеграционных процессов в рамках Содружества, участники данной конференции пришли к согласию об осуществлении координации усилий в различных направлениях. Участники конференции пришли к выводу, что, внедряя новые конструктивные подходы для решения проблем, надо провести либерализацию внешнеэкономической деятельности, создать систему страхования от рисков, обеспечить гарантии для иностранных инвесторов, устранять двойное налогообложение, ввести общие правила трудовой миграции, правовой и социальной защиты иностранной рабочей силы, подписать двусторонние договоры о взаимной защите иностранных инвестиций и принять другие согласованные меры для развитая международных инвестиционных отношений1. Проблемы международно-правового регулирования иностранных инвестиций решаются не только на основе договоров о защите иностранных инвестиций и на основе договоров об избежании двойного налогообложения, но и на основе соглашений о торгово-экономическом сотрудничестве, а также на основе общих международных конвенций и соглашений. I
Предметом настоящего исследования является не только международные договоры в области правового регулирования иностранных инвестиций, а также отдельные вопросы, связанные с развитием национального законодательства, среди прочего анализируется содержание международных соглашений, направленных на правовое регулирование иностранных инвестиций, на гармонизацию и унификацию национального законодательства в этой области. В работе дается решение различных проблем правового регулирования иностранных инвестиций в двусторонних соглашениях и по национальному законодательству.
Правовое регулирование международных инвестиционных отношений имеет специфику, заключающуюся в том, что эти отношения разнохарактерные: межгосударственные - властные, субъектами которых являются только государства, и немежгосударственные - невластные, в которых участвуют разно порядковые и разно уровневые субъекты (государства, физические и юридические лица различных государств и другие субъекты права).
Таким образом, международные инвестиционные отношения, а точнее правоотношения делятся на межгосударственные - властные отношения, то есть по сути своей публично-правовые отношения, и не межгосударственные невластные отношения - то есть инвестиционные отношения частноправового характера. В самом деле, если внимательно проанализировать систему современных международных инвестиционных отношений и соответствующую им систему права, можно вполне представить себе, какие правоотношения возникают в сфере международных инвестиционных отношений. Нормы международного права, регулирующие международные инвестиционные
1 Материалы Бакинской Научно-Пракгической конференции стран СНГ Иностранный капитал странах СНГ: возможности,перспективы .проблемы сотрудничество.Баку. 1997.С2-3. отношения межгосударственного характера, группируются в отрасль международного инвестиционного права
Основным источниками этого права, наряду с другими, являются международные двусторонние и многосторонние инвестиционные договоры по соответствующим видам отношений (инвестиционные, налоговые,торговые, и пр.), содержание которых отражается в национальном законодательстве об иностранных инвестициях. В работе рассматриваются различные виды международных договоров в области правового регулирования иностранных инвестиций, и соглашения об устранении двойного налогообложения.
Возрастающее значение международно-правовых актов, регулирующих экономические отношения, определяется усилением интеграции О Азербайджанской Республики, России и других стран СНГ в мировую экономику. В силу специфики происходящих в Азербайджанской Республике экономических процессов особый интерес приобретают вопросы международного сотрудничества. В данной сфере международно-правовое регулирование базируется на Азербайджанском законодательстве по иностранным инвестициям, двусторонним договорам о содействии капиталовложениям и многосторонним соглашениям, связанным с деятельностью международных экономических организаций.
Актуальность исследования определяется развитием международных экономических отношений. В Инвестиционной программе, подготовленной Фондом по содействию правовым и экономическим реформам для Азербайджанской Республики подчеркивается, что "важную роль в регулировании иностранных инвестиций играет подключение Азербайджанской Республики к международной системе правового обеспечения в области инвестиционной деятельности". В настоящее время проблемы международно-правового регулирования иностранных инвестиций решаются не только на основе соглашений о защите иностранных инвестиций, но и на основе соглашений о торгово-экономическом сотрудничестве и на основе договоров об избежании двойного налогообложения, а также на основе универсальных международных конвенций.
Как правило, в результате подписания вышеназванных договоров и соглашений формулируются поправки в национальное законодательство тех государств-участников международных договоров, которые принимают инвестиции.
Участие Азербайджанской Республики в международных договорах по регулированию иностранных инвестиций требует внесения изменений в действующее законодательство об иностранных инвестициях в соответствии с нормами международных договоров. С вступлением в силу международных договоров Азербайджанская Республика обязуется применять их нормы.
Внесение изменений в законодательство об иностранных инвестициях является предпосылкой для участия Азербайджанской Республики в различных международных соглашениях (например: ГАТТ, для участия в указанной международной организации Азербайджан должен применять нормы Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ). Кроме этого, в настоящее время в законодательной деятельности нельзя не учитывать современный уровень международно-правового регулирования иностранных инвестиций, в частности заключенное государствами-участниками ГАТТ/ВТО Соглашение об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (Trade Related Investment Measures Agreement или TRIM). В настоящее время Всемирная торговая организация (ВТО), созданная на основе соглашения, достигнутого в ходе Уругвайских переговоров ГАТТ(1986-1994), разрабатывает проект многостороннего международного соглашения по правовому регулированию иностранных инвестиций.
Приведенные в работе положения двусторонних международных соглашений из практики различных государств (двустороннее соглашение по регулированию иностранных инвестиций и по устранению двойное налогообложения) свидетельствуют о возможности созданию международно-правового механизма регулирования иностранных инвестиций также и в рамках двусторонних соглашений. \
При выборе круга стран диссертант руководствовался тем, что при совершенствовании законодательства об иностранных инвестициях в Азербайджанской Республике и в РФ необходимо учитывать опыт правового регулирования иностранных инвестиций в странах с развитой рыночной экономикой, являющихся основными партнерами Азербайджанской Республики и России в международных договорах.
Диссертация посвящена современным международно-правовым проблемам регулирования иностранных инвестиций в Азербайджанской Республике, России и в других государствах, входивших ранее в Советский
Союз. Эти страны в условиях спада производства и сокращения внутренних инвестиций заинтересованы в притоке капитала из-за рубежа в самых различных формах. Известно, что, наряду с преодолением политической и экономической нестабильности, создание надлежащей правовой базы может обеспечить решение важной задачи по сфере, Речь идет не только о законодательстве об иностранных инвестициях, но и о создании общего режима предпринимательской деятельности.
В работе также предлагаются возможные пути использования правовых средств для улучшения инвестиционного климата в Азербайджанской Республике, России и др. бывших союзных республиках. К сожалению, в целом инвестиционный климат для иностранных инвесторов в странах СНГ в настоящее время можно оценить как весьма неблагоприятный. В сентябре 1994 года, международный финансовый журнал "Евромани", ставил Россию по надежности инвестирования капитала на 136-е место из 170 стран (в 1992г. России отводилась 129-е, в марте 1994г 138-е место).И другие государства СНГ занимали последнее место в перечне, который начинался с США (1 место) и заканчивался Кубой (последнее, 170 место). Азербайджан занимал в этом списке 144 место( в марте 1994г. Азербайджану отводилась 154-е место). Более благоприятным оценивался этим журналом инвестиционный климат Латвии (104-е),Эстонии (105-е) Литве (110-е), Узбекистане (126-е), Казахстане (129-е), Кыргыстане (135-е). Осенью 1994 года хуже, чем в Азербайджане положение было в Грузии (150-е), Туркменистане (147-е), Армении (145-е), Таджикистане (148-е), Беларуси (151-е), в Молдове (148-е), Украине (149-е).1
Конечно для определения инвестиционного климата имеет значение не только фактор благоприятного правового регулирования. Достаточно напомнить, что в 1992-1993 гг. военные конфликты потрясли Грузию, Молдову, Таджикистан, Азербайджан и Армению.2 Кроме того, есть другие проблемы, которые ухудшают инвестиционный климат в странах СНГ. На мой взгляд, следующие проблемы, мешающие продвижению иностранного капитала в
1 Фаминский И.П. Иностранные инвестиции в России. Современные состояние и перспекгивы Москва 1995г. стр. 12.
2Богуславский М. М. Правовое регулирования иностранных инвестиций. Москва 1995 .стр. 7. странах СНГ играют очень большой отрицательный роль в инвестиционном климате:
1)отсутствие политической и экономической стабильности
2)отсутствия защиты
3)коррупция чиновников
4)не информированность иностранцев, незнание законов
5)отсутствие уважения к контрактам, подписанным с инвесторами
6)проблемы с регистрацией
7)необъявленные налоговые проверки
8)не приватизированность крупных предприятий
9)отсутствие связи между правительством и инвесторами
10) неожиданные изменения в законах
11)увеличение налогов
12)проблемы с переводом (трансфер) доходов (прибыли) в заграницу
13)скрытые расходы
14)неясносгь в законах
15)опоздания в принятии законов
16)отсутствие современной банковской системы.
Ликвидируя указанные проблемы страны СНГ могут улучшить инвестиционный климат.
Несмотря на различные проблемы в различных странах СНГ эксперты указывают увеличение иностранных инвестиции за последний год.
Если говорить о ситуации в России, то размеры инвестиций были незначительными: их общих объем на конец 1993 г. оценивался в 2 млрд. долларов США.
Если в 1993 г. общий импорт по России сократился, то импорт по совместным предприятиям возрос по сравнению с 1992 г. на 10%.
Хотя доля продукции и услуг, осуществляемых СП, была в общем объеме производства невелика до 1996 г., экономисты отмечали, что значение иностранных инвестиций для экономики Азербайджана, России и других стран СНГ в 1996 г. возросло.
Так, в ряде стран за счет полной или частичной реализации проектов, финансируемых международными организациями и фирмами-инвесторами из дальнего зарубежья, улучшился инвестиционный климат. Например в
Азербайджане капитальные вложения в экономику возросли по сравнению с 1995 г. в 1.8 раза, в Киргизии - в 1.3 раза, в Узбекистане и в России они составили по 6 миллиардов долларов, что значительно превышает уровни прежних лет. В Беларуси, Молдавии и на Украине удалось замедлить темпы инвестиционного спада. В Азербайджанской Республике, за Ш квартал 1996 г. (по сравнению с аналогичным периодом 1995 г.) число предприятий с иностранными инвестициями увеличилось в 3.8, а приток иностранного капитала в установленные фонды - в 7.1 раза.
В настоящее время в Азербайджане функционирует более 1 ООО СП, около 600 предприятий со 100% иностранного капитала, 200 представительств иностранных фирм. Из 200 представительств - 43 британских, 29 американских, 25 турецких, 16 немецких, 13 российских и из других стран. Поскольку Азербайджан является пока еще страной сырьевой ориентации, основные инвестиции инофирм налравляются в добывающие отрасли, и вполне закономерно, что пятая часть этих фирм занята в нефти и газодобывающей отрасли.
Правовое регулирование иностранных инвестиций в странах СНГ развивалось неравномерно. С точки зрения улучшения инвестиционного климата были свои "приливы" и "отливы". Определить реальные перспективы развития законодательства в этой области - задача непростая, однако в работе делается попытка в отдельных случаях высказать некоторые соображения по этому поводу. Анализ и изучение международных договоров и конвенции по правовому регулированию иностранных инвестиций, исследование многих теоретических проблем, связанных с ним, а также прослеживание тенденции развития законодательства по важнейшим вопросам регулирования инвестиционных отношений как на международном, так и национальном уровнях предопределяет актуальность темы диссертационного исследования.
Целью предпринятого исследования является формирование научно обоснованной концепции системы международно-правового регулирования инвестиционных отношений - международного инвестиционного права, включающей определение сущности, места, роли и значения международных договоров в правовом обеспечении инвестиционной деятельности.
Основной целью настоящей диссертации является анализ (как систематический так и сравнительный) существующих международных договоров по иностранным инвестициям и по избежанию двойного налогообложению и международных конвенций и на основе этого предложение возможных способов совершенствования правового регулирования иностранных инвестиций^ Азербайджанской Республике и в России. -„. Настоящая работа ни коим образом не ограничивается постановкой теоретических проблем. При ее написании преследовалось цель практического характера. Во-первых, дать читателю информацию о том, как осуществляется международно-правовое регулирование не только в Азербайджанской Республике и России, но и в других государствах. Эта информация должна быть полезной для потенциального инвестора, в роли которого может выступить любой предприниматель. Во-вторых, на основе анализа международных (как двусторонних, так и многосторонних) договоров, выявлять возможных способовсовершенствования правового регулирования иностранных инвестиций в Азербайджанской Республике. В третьих, необходимо познакомить читателя с нормативным материалом различных международных договоров по регулированию иностранных инвестиций.
В связи с этим были поставлены и разрешены следующие задачи:
- исследование международных договоров и конвенций по правовому регулированию иностранных инвестиций, процесса становления Международного инвестиционного права; рассмотрение усиления защиты прав иностранного инвестора в рамках международных договоров как части более общей задачи совершенствования правовой системы государства, принимающего иностранные инвестиции;
- проанализировать и обобщить имеющиеся в литературе подходы к данной проблематике;
- обосновать выводы, на основании которых можно сформулировать конкретные предложения по совершенствованию законодательства об иностранных инвестициях;,
- провести анализ проблем, характерных для отношений, связанных с иностранными инвестициями, и предложить возможные пути решения этих проблем применительно к азербайджанским и российским условиям с учетом опыта других государств и международных организаций.
Практическая значимость диссертационного исследования заключается и в том, что сгруппированные в ней основные положения и выводы могут быть использованы как рекомендации по совершенствованию Азербайджанского и Российского законодательства об иностранных инвестициях.Материалы диссертации могут быть применены в учебном процессе, при подготовке общих и специальных курсов, учебных пособий по регулированию иностранных инвестиций.
В настоящее время, в отличие от зарубежной1^ азербайджанской и российской международно-правовой литературе еще не проделана научная работа по системному анализу основных вопросов становления, функционирования и совершенствования международно-правового регулирования иностранных инвестиций. Встречаются отдельные исследования, не имеющие монографического характера, лишь в отдельных статьях рассматривались некоторые аспекты данной проблемы 2 В этом плане данная работа представляет собой первое комплексное исследование проблемы международно-правового регулирования иностранных инвестиций.
Методологической основой диссертации является сравнительно-правовой метод анализа международно-правовых актов (двусторонних договоров и многосторонних конвенций). Сравнительно-правовой анализ двусторонних договоров подписанных между различными странами в разное время позволяет проанализировать их с точки зрения возможности унификации и гармонизации азербайджанского законодательства по инвестиционным отношениям.
Следующие результаты являются новыми для науки международного права:
-проведен анализ международно-правовых проблем иностранных инвестиций, решение которых поможет экономическому развитию стран СНГ; -рассмотрены место и роль концепции международного инвестиционного права;
-выявлены конкретные проблемы, отрицательно влияющие на инвестиционный климат, мешающие продвижению иностранного капитала в страны СНГ;
1 Somaraja MThe International Law of Foreign Investment. London 1994, p.225.Schwaraenberger G Foreign Investments and Intematinal Law. London 1969. и др.
2 Богатырев А.Г.О международном инвестиционном праве,/ Московский журнал между народного права. 1993 N2 стр. 26 и др.
-предложены конкретные организационно-правовые и поощрительные предложения, включающие предоставление различных льгот в зависимости от различных условий для усиления притока иностранных инвестиций, -расмотрены различные двусторонние договоры и многосторонние конвенции и выявлен вклад этих конвенций в решение международно-правовых проблем регулирования иностранных инвестиций;
-выявлена роль инвестиционных (концессионных) соглашений, привлекающих инвестиции и технологии, а вместе с ними -«носителя» этих инвестиций и технологий, крупных мировых масштабов компаний;
-проанализирована и дана международно-правовая оценка Соглашению по инвестиционным мерам, связанных с торговлей, принятых в рамках Уругвайского раунда переговоров и выявлено его значение.
Институт иностранных инвестиций, регулирование иностранных инвестиций - сравнительно новые понятия в международном праве, поэтому их исследование, в частности определение понятия инвестиций и защиты иностранных инвестиций, проблема двойного налогообложения, страхование иностранных инвестиций, инвестиционных споров и т.п. является важным и перспективным направлением развития международного инвестиционного права, международного права, предприниматель-ской деятельности. В ходе работы над диссертацией был сделан ряд выводов и выявлен целый ряд вопросов, требующих дальнейшей разработки. В этом видится теоретическая значимость работы.
Базовым источником диссертации являются: инвестиционное соглашение Государственной Нефтяной Компании Азербайджанской Республики (ГНКАР) с иностранными нефтяными компаниями, международные договоры Азербайджанской Республики и России о поощрении и защите инвестиций с различными странами, договоры об устранении двойного налогообложения, общие международные конвенции, и другие материалы.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ:
Иностранные инвестиции представляют собой одну из областей международного сотрудничества, выступают в качестве одной из составляющих всего комплекса мирохозяйственных связей. Они, наряду национальным законодательством, также подпадают под правовое регулирование нормами международного публичного и частного права. Таким образом, отношения по поводу зарубежного инвестирования находятся под регулирующим воздействием по крайней мере трех правовых систем: правовой системы страны - экспортера капитала, права страны - реципиента иностранного капитала и международного инвестиционного права. Из этого вывода следует, что эффективность правового регулирования иностранных капиталовложений зависит не только от волеизъявления экспортирующего или импортирующего капитал государства, но и от степени согласованности различных разделов этого регулирования.
Правовое регулирование инвестиционных отношений является средством ограничения негативных последствий привлечения иностранных инвестиций. При осуществлении иностранных капиталов, возникают отношения между инвестором и государством, национальностью которого обладает этот инвестор. Эти отношения регламентируется правом, в частности государство определяет условия страхования капиталовложений своих компаний и индивидуальных коммерсантов за границей, оно вправе разрешать или запрещать экспорт капитала в ту иную страну, способствовать или ограничивать вывоз капитала с помощью налоговых, валютных, административных средств и методов.Соответствующие правовые предписания следует рассматривать как определенный раздел инвестиционного права страны - экспортера капитала.
Инвестиционные правоотношения возникают и между иностранным инвесторам и государством - принимающим иностранного капитала. Принимающее государство регулирует условия допуска и функционирования иностранного капшю» на своей территории. Совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в связи с допуском и функционированием иностранных инвестиций в стране являются инвестиционное право.
Наряду с внутренним законодательством иностранные инвестиции регулируются также в международной практике путем заключения международных договоров. Государства заключают в этой области как инвестиционные договоры с иностранными компаниями так и двусторонние и многосторонние договоры.
Правовое регулирование международных инвестиционных отношений имеет специфику, заключающуюся в том, что эти отношения разнохарактерные: межгосударственные - властные, субъектами которых являются только государства, и немежгосударственные - невластные, в которых участвуют разно порядковые и разно уровневые субъекты (государства, физические и юридические лица различных государств и другие субъекты права).
Таким образом, международные инвестиционные отношения, а точнее правоотношения делятся на межгосударственные - властные отношения, то есть по сути своей публично-правовые отношения, и не межгосударственные невластные отношения - то есть инвестиционные отношения частноправового характера. В самом деле, если внимательно проанализировать систему современных международных инвестиционных отношений и соответствующую им систему права, можно вполне представить себе, какие правоотношения возникают в сфере международных инвестиционных отношений. Нормы международного права, регулирующие международные инвестиционные отношения межгосударственного характера, группируются в отрасль международного инвестиционного права.
Основными источниками этого права, наряду с другими, являются международные двусторонние и многосторонние инвестиционные договоры по соответствующим видам отношений (инвестиционные, торговые, налоговые и пр.). В этом случае мы наблюдаем схему и суть международно-правового регулирования международных инвестиционных отношений, без которых невозможно представить себе современные международные отношения.По данным ЮНКТАД, по состоянию 1996 г. было заключено 900 международных двусторонних договоров по вопросам инвестиций с участием 140 государств.
Ранее такие двусторонние договоры именовались договорами о защите капиталовложений. Позднее всеобщее распространение получило наименование "соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений".
Преимущество этого наименования состоит в том, что в нем на первое место поставлено именно поощрение инвестиций, а затем уже говорится об их защите. Основной цель любого такого соглашения - именно поощрить взаимное осуществление капиталовложений путем создания благоприятного инвестиционного климата.
Таким образом, и внутреннее законодательство, и международные договоры устанавливают в ряде положений возможность инвестирования. Однако это не исключает введения ограничений, в частности, путем запрещения или ограничения для иностранного инвестора заниматься определенными видами деятельности. Кроме того, для некоторых видов деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут вводиться в целях обеспечения национальной безопасности, общественного порядка. В соответствии с международной практикой осуществление некоторых видов деятельности может объявляться государственной монополией и тогда иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься.
Другой вид двусторонних договоров, имеющих самое непосредственное отношение к регулированию иностранных инвестиций, - это соглашение об устранении двойного налогообложения доходов и имущества.
Для улучшения инвестиционного климата в стране и для увеличения поступления иностранных инвестиций в страну из различных стран нужно подготовить подписание двусторонних договоров об избежании двойного налогообложения с различными странами.
Можно сделать вывод, что в основе мер по стимулированию инвестиций лежат меры по созданию льгот и преимуществ для иностранных инвесторов, например: льготы при налогообложении, освобождение от налога на добавленную стоимость, и от спец налога на импортируемое технологическое оборудование и запасные части к нему, а также предоставление льготных кредитов в иностранной валюте, полученных от иностранных банков и кредитных учреждений.
Государства, заинтересованные в притоке иностранных инвестиций, участвуют в многосторонних международных соглашениях, которые призваны обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможных рисков, которые они несут в связи с капиталовложениями в других странах.
Одним из широко применяемых в настоящее время многосторонних соглашений - это Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, которая подписана 18 марта 1965 г. и вступила в силу 14 октября 1966г. Конвенция предусматривает создание Международного центра по регулированию инвестиционных споров при Международном банке реконструкции и развития.
Вашингтонская конвенция устанавливает порядок разрешения споров по толкованию и применению договоров между странами, заключившими такой договор.
Специфический характер таких споров, в которых одной из сторон выступает государство, отразился, в частности, на регулировании вопросов применимого права. Согласно ст.42 Вашингтонской конвенции, "арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон, арбитраж применяет право Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также нормы международного права, которые могут быть применимы".
Государства - участники Конвенции обязались обеспечивать исполнение решений арбитража "в пределах своей территории таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства".
Россия подписала Вашингтонскую конвенцию 16 июня 1992г., но пока ее не ратифицировала.
С присоединением России и других стран к Вашингтонской конвенции будет создана универсальная система разрешения споров в отношениях с инвесторами большого числа государств, и прежде всего тех, с которыми нет двусторонних соглашений. Это создаст одинаковый режим для споров со всеми инвесторами. Второе, широко применяемое в настоящее время многосторонним международным соглашением по регулировании иностранных инвестиций является Суельская конвенция 1985 г., вступившая в силу 12 апреля 1988 г. Система государственного и частного страхования благодаря Сеульской Конвенции дополняется международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций. Согласно этой Конвенции, создается Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА). Заключение договоров страхования, перестрахования некоммерческих рисков, которым могут подвергаться инвестиции стран - участниц Суельской конвенции являются основными функциями Агентства. Кроме этого Агентство также может производить дополнительные ассигнования в целях расширения деятельности по обеспечению притока инвестиций в развивающиеся страны - участницы Конвенции, которые рассматриваются как развивающееся для целей этой Конвенции/,
В целях создания благоприятных условий для инвестирования иностранного капитала в Республику Азербайджан и для страхования инвестиционных рисков предлагается создать национальную страховую компанию Азербайджанской Республики (с участием самого государства и юридических лиц) для залогового обеспечения, страхования и перестрахования рисков иностранных инвестиций, концессионной деятельности, квотирования и распространения акций предприятий Азербайджанской Республики на зарубежных фондовых рынках.
Для обеспечения защиты прав инвесторов, уменьшения возможных рисков, страхования или перестрахования иностранных инвестиций заключить договоры страхования и перестрахования некоммерческих рисков, с Многосторонним агентством по гарантии инвестиции (МИГА).
В Суельской конвенции участвуют более 100 государств, в том числе. Россия, Украина, Казахстан Узбекистан, Молдова, Грузия. Россия подписала Суельскую конвенцию 15 сентября 1992 г. и ратифицировала ее 22 декабря 1992 г. В 1994 г. Правительство РФ подписало с Многосторонним агентством по гарантиям инвестиций Соглашение о правовой защите иностранных капиталовложений, гарантированных Многосторонним агентством по гарантиям инвестиций, и Соглашение об использовании Многосторонним агентством по гарантиям инвестиций валюты РФ.
Азербайджан в 1992 г. принял специальный закон о членстве республики в ряде международных финансовых и экономических организаций, в том числе в МИГА и международном центре по урегулированию инвестиционных споров.
Правовое регулирование иностранных инвестиций на национальном, внутригосударственном уровне тесно связано с регулированием на международном уровне. Обратим внимание на то, что нормы международных договоров пользуются приоритетом перед нормами внутреннего законодательства. Обычно в законах об иностранных инвестициях, принятых в различных странах СНГ, прямо предусмотрено, что в случае, когда положения международного договора отличаются от положения национального законодательства, подлежат применению положения международного договора. Такое правило содержится в законах об иностранных инвестициях РФ, Азербайджана (сг.43) и др. стран СНГ.
Исследуя международно-правовое регулирование иностранных инвестиций можно прийти к следующему заключению:
В двусторонних договорах или в национальном законодательстве необходимо предусмотреть льготный режим иностранных инвестиций в зависимости:
1. От географического расположения территории, куда вкладывается иностранные инвестиции. Например: горные районы Азербайджана и районы Крайнего Севера России.
2. От экономической развитости регионов. Например: для слаборазвитых районов в Азербайджане и для слаборазвитых регионов России, таких как Калмыкия, Алтайский край, Тамбовская область, Ингушетия, Хакасия и т.д.
3. От густонаселенности территории и регионов. Например: г.Сумгаит, Масаллинский, Шамхорский и Саатлинский районы в Азербайджане и а в России Республика Дагестан, Чеченская Республика, Ростовская область. Ивановская область и т.д.
4. От суммы вклада. Например: чем в больших суммах вкладываются инвестиции, тем соответственно, больше предоставляется налоговых льгот.
5. От количества работающих людей на предприятиях с иностранными инвестициями. Чем больше будет работать в таких предприятиях, тем большие льготы необходимо предоставлять
6. От инвестирования новых технологий. Например: Японской фирме Тошиба, производящей качественные компьютеры, необходимо предоставлять больше льгот, чем ее филиалу в Таиланде или Египте.
7.От того, насколько иностранная инвестиция сопровождается внедрением современных или перспективных ресурсосберегающих и экологически безопасных видов технологий.
8. От приоритетности отрасли производства. Например, производство товаров народного потребления, лекарств и т.д.
9.0т того, насколько продукции предприятия с иностранными инвестициями конкурентоспособна на международных рынках.
10. От страны, чьи инвестиции вкладываются в экономику. Например, льготы для инвесторов стран СНГ. Можно сделать следующие выводы: 1.В Азербайджанской Республике, России и других бывших союзных республиках важную роль играет использование правовых средств для улучшения инвестиционного климата. В целях дальнейшего улучшения инвестиционного климата предлагается внести поп-равку в действующий закон Азербайджанской Республики об иностранных инвестициях от 15 января 1992 г. путем включения в него норм, устанавливающих стабильность правил инвестирования на протяжении срока действия режима инвестирования. Делается вывод, что для определения инвестиционного климата большое значение имеет не только фактор благоприятного правового регулирования, но и политическая стабильность государства.
2. Для стимулирования участия иностранного капитала в приватизации азербайджанских государственных предприятий должна четко работать налоговая система, увязывая предоставление налоговых льгот в зависимости от объема сделанных технических и денежных вложений. Вместе с тем, следовало бы установить шкалу скидок с цены приватизируемого имущества в зависимости от объема инвестированных капиталов.
3. В международных договорах Азербайджанской Республики предусматриваются общепризнанные гарантии иностранным инвесторам. Они должны обеспечить равные условия участия иностранного капитала в предпринимательской деятельности, снижение последствия рисков инвестирования в страну и демократизацию экономических отношений.
4.Анализ двусторонних и многосторонних соглашений показывает становление и эволюция самостоятельного института в международном экономическом праве - института международного инвестиционного права.
5.Через призму ратификации международных договоров (как двусторонних, так и многосторонних, особенно таких, как Сеульская конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» и т.д., рассматриваются сложные процессы становления и утверждения международного инвестиционного права.
6.Возрастает роль многосторонних инвестиционных соглашений универсального характера, таких как Соглашений по ИМСТ, в создании благоприятных условий в процессе инвестирования. Соглашение по ИМСТ устанавливает минимальные условия для реальной защиты иностранных инвестиций и является первым в международном праве соглашением, возлагающим на государства-участники обязанность обепечить в рамках своего национального законодательства защиту для иностранных инвестиций и обяза-тельность для инвесторов предпринять определенные шаги для улучшения экономической ситуации и содействия развитию экономики принимающей страны.
7.В работе содержится предложение о совершенствовании азербайджанского и российского законодательства по иностранным инвестициям на основе и в соответствии с международными договорами и конвенциями по иностранным инвестициям. Подписание и выполнение договоров о поощрении и защите иностранных инвестиций и договоров об устранении двойного налогообложения, их дополнение и изменение, а также дальнейшее совершенствование международных документов является хорошим опытом для решения современных проблем правового регулирования иностранных инвестиций в условиях Азербайджанской Республики, России и других стран СНГ.
8.Необходимо, основываясь на международной практике, обеспечить более общую систематизации законодательства в целях совершенствования правового регулирования инвестиционных отношений, что позволит исправить ошибки, применяемых в настоящее время способов стимулирования иностранных инвестиций.
9.В работе по - новому сформулирована проблема методов правового регулирования иностранных инвестиций. Если ранее в работах отечественных юристов было высказано много аргументов в пользу гражданско - правовых методов правового регулирования, автор, исходя из комплексного характера актов, отражающую практику регулирования иностранных инвестиций, предлагая усилить роль международных договоров об иностранных инвестициях.
10. В представленной диссертации формулируются понятие приоритетных целей регулирования иностранных инвестиций. В работе отмечается, что одной из целей правового регулирования иностранных инвестиций является выделение приоритетных направлений, в которых иностранные инвестиции будут поощряться. Необходима разработка перечня отраслей и регионов, предоставляющих льготный режим для иностранных инвестиций, и отраслей и регионов, доступ в которые для иностранных инвестиций будет закрыт. Указанная цель регулирования, согласно действующим международным договорам в области торгово-экономического сотрудничества, соответствует требованиям развития рыночных отношений и отвечает нормам международного права, признающего суверенитет государства, принимающего иностранные инвестиции. В диссертации предлагается перечень мер по поощрению иностранных инвесторов для осуществления инвестиций в конкретных отраслях экономики и в конкретных условиях их функционирования.
11.Развитие законодательства стран СНГ, касающегося иностранных инвестиций, происходит в направлении либерализации правового режима их функционирования, предоставления иностранным инвесторам широких прав и льгот. Такой подход должен заставить иностранных инвесторов пренебречь всей совокупностью отрицательных факторов, так как лишь реальная возможность получения сверхприбылей с вкладываемых капиталов может выступить эффективным стимулом инвестирования. При этом существенно важным является не только наличие тех или иных льгот по сравнению с отечественными предприятиями, на что обычно ориентированы принимаемые законодателями из стран СНГ акты, но и их сопоставимость с условиями, предлагаемыми постсоциалистическими государствами и другими странами мира, куда вкладывается больше 200 млрд долларов США.
12.Особую роль в интеграции стран СНГ в международное производство, в получении современной иностранной технологии и повышении конкурентноспособности фирм СНГ, играют иностранные инвестиции. Фирмы, полностью или частично принадлежащие иностранным инвесторам, выступают организационно - правовой формой функционирования иностранных инвестиций и особенно инвестирования на основе инвестиционных соглашений (о разделе продукции и т.д.).
13.Иностранные инвестиции рассматриваются в качестве одной из основных форм финансирования предпринимательской деятельности в странах СНГ Они реализуются путем использования всех видов имущественных и интеллектуальных ценностей в целях получения прибыли.
14.Для создания надежных правовых гарантий в отношении иностранного инвестирования: а) необходимо решить вопрос о предоставлении предприятиям с иностранными инвестициями, имеющим статус юридического лица Азербайджанской Республики, права собственности на земельный участок (кроме нефтяных месторождений), на котором размещаются объекты инвестирования; б) не только декларировать, но и разработать, и принять порядок возмещения иностранным инвесторам ущерба, включая упущенную выгоду и моральный ущерб, причиненный в результате неправомерных действий или неправомерного бездействия государственных органов Азербайджанской Республики и их должностных лиц.
С целью создания условий для инвестиций, связанных с высокими технологиями, принять закон об охране интеллектуальной собственности согласно действующим международным договорам (конвенциям).
В целях создания надлежащих условий для привлечения иностранных инвестиций необходимо создать Азербайджанский Банк Реконструкции и Развития, на который возложить функцию льготного кредитования.
В двусторонних договорах необходимо предусмотреть льготный режим иностранных инвестиций в зависимости от суммы вклада и четко определить приоритетные отрасли инвестирования и связанные с ними льготы.
В целях повышения координации процессов разгосударствления и приватизации с процессом привлечения иностранных инвестиций в Азербайджанскую республику, создать Агентство по привлечению иностранных инвестиций при Госкомимуществе Азербайджанской Республики.
В целях создания благоприятных условий для инвестирования иностранного капитала в Республику Азербайджан и для страхования инвестиционных рисков предлагаю создать инвестиционно-финансовую корпорацию Республики Азербайджан (с участием самого государства) для залогового обеспечения, страхования и перестрахования рисков иностранных инвесторов, концессионной деятельности, котирования и распространения акций предприятий Азербайджанской Республики на зарубежных фондовых рынках.
Для обеспечения защиты прав инвесторов, уменьшения возможных рисков, страхования или перестрахования иностранных инвестиций создать с участием государства, юридических и физических лиц с азербайджанской стороны и с участием крупных международных страховых компаний (таких, как Ллойд и т. д.) совместных страховых компаний. Для этих целей заключить договора страхования и перестрахования некоммерческих рисков с Многосторонным агентством по гарантии инвестиции (МИГА), которым могут подвергатся инвестиции стран - участниц Сеульской Конвенции.
В целях содействия развитию процесса привлечения иностранных инвестиций в экономику Республики, оказания практической помощи (оказания им информационных, консультационных услуг) потенциальным иностранным инвесторам и местным партнерам в подготовке и реализации инвестиционных предложений в Азербайджанской Республике создать Центр содействия иностранным инвестициям при Президенте или при Кабинете Министров Азербайджанской Республики.
Становление и развития Азербайджанского инвестиционного законодательства требует нового законодательства, прямо или косвенно связанного с регулированием инвестиционных отношений. Так, наряду с законами о банках и банковской деятельности, о валютном регулировании и других законов надлежит разработать пакет "рыночных" законов, таких как нефтяной кодекс и т.д. l Становление и развитие правового регулирования инвестиционных отношений в странах СНГ (в том числе и в Азербайджанской Республике) и Восточной Европы происходит в то время, когда накоплен богатый опыт в зарубежных странах и международных организациях по вопросам организации и регулирования инвестиционного процесса. С учетам этого представляется целесообразным организовать широкое научно-теоретическое и практическое изучение проблем национального и международного инвестиционного права в научно-исследовательских институтах и высших учебных заведениях страны.
Несмотря на то, что по поводу возникновения и существования института международного инвестиционного права в доктрине международного права существуют разные точки зрения, подходы и концепции, по нашему мнению, этот институт, как международно-правовой институт de facto и de jure существует давно, а именно, с тех пор, как в договорной практике государств в качестве предмета регулирования стали фигурировать иностранные инвестиции.
Введение
Актуальность темы дипломной работы обусловлена тем, что одной из отличительных особенностей функционирования мирового хозяйства второй половины ХХ века является интенсивное развитие международных экономических отношений. Происходит расширение и углубление экономических отношений между странами, группами стран, экономическими группировками, отдельными фирмами и организациями. Эти процессы проявляются в углублении международного разделения труда, интернационализации хозяйственной жизни, увеличении открытости национальных экономик, переплетении и сближении, развитии и укреплении региональных международных структур. Становление открытой экономики - это объективная тенденция мирового развития. Так как Россия поставила перед собой цель интегрироваться в мировое хозяйство, провозглашая принципы следования идеям открытой экономики, нельзя не признать объективности процессов вывоза капитала из России и его импорта в Россию.
Цель настоящей работы состоит в том, чтобы на основе анализа всего массива действующих в Российской Федерации нормативных актов о зарубежных инвестициях, выявить недостатки и пробелы в российском законодательстве, дать рекомендации, направленные на совершенствование правовых условий иностранного инвестирования.
В связи с поставленной целью, необходимо решить следующие задачи:
- рассмотреть сущность и виды иностранных инвестиций;
- проанализировать роль иностранных инвестиций в экономике;
- провести анализ закона «Об иностранных инвестициях в РФ»;
- исследовать проблемы регулирования и стимулирования притока иностранных инвестиций;
- раскрыть механизмы привлечения и управления иностранными инвестициями.
Предметом исследования является - Предметом исследования являются правовые нормы, непосредственно регулирующие иностранные инвестиции в Российской Федерации.
Объектом исследования являются отношения связанные с гражданско-правовым регулированием иностранных инвестиций.
Теоретическую основу составляют идеи отечественной юридической науки о праве и законности, труды российских и зарубежных авторов об иностранных инвестициях и их правовом обеспечении. В разные годы данную тему исследовали Богуславский М.М., Донгаров А.Г., Иоффе О.С., Титов Н.Ю, Курысь Н.В., Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г., Лисица В.Н., Мамедов А.А. и другие.
Нормативную базу исследования составили: Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. №156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», Федеральный закон от 23 июня 1999 г. №117-ФЗ
«О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», Налоговый кодекс Российской федерации
Методология исследования. Особое значение придавалось использованию нормативного и сравнительного методов исследования. Первый из них ориентирован на изучение всего массива нормативных актов, относящихся к регулированию иностранных инвестиций, и, в первую очередь, норм гражданского, предпринимательского, налогового и таможенного законодательства. Благодаря второму методу удалось осуществить сравнительный анализ законодательства Российской Федерации и практики его применения с мировым опытом регулирования иностранных инвестиций.
Научная и практическая значимость работы заключается в том, что результаты проведенного исследования позволяют четко представлять инвестиционную ситуацию в России, могут быть использованы выявленные проблемы, тенденции развития инвестиционных процессов, иностранного инвестирования российской экономики.
Структура работы состоит из введения, двух глав, шести параграфов, заключения и списка использованной литературы.
1. Теоретический аспект иностранных инвестиций
1.1 Сущность и виды иностранных инвестиций
инвестиция иностранный стимулирование привлечение
Иностранные инвестиции - вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных и неимущественных прав, а также услуг и информации.
Классификация иностранных инвестиций:
Законодательное определение понятия иностранных инвестиций имеет чрезвычайно большое значение, поскольку оно очерчивает круг лиц и отношений, которые регулируются соответствующими правовыми нормами. Как правило, в разных странах объем этого понятия устанавливается законодателем в соответствии с проводимой им инвестиционной политикой.
Иностранные инвестиции можно определить как все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вывезенных с территории одного государства и вложенных на территории другого, для ведения в последнем на свои риск предпринимательской или иной деятельности в целях получения дохода или иного социального эффекта от совместного использования сторонами вложенного капитала.
По своим характеру и формам заграничные капиталовложения могут быть различными.
По источникам происхождения можно выделить следующие виды иностранных инвестиций: государственные и частные инвестиции.
Государственные инвестиции (в международной практике называют еще официальными) - это средства из госбюджета, которые направляются за рубеж или принимаются оттуда по решению либо непосредственно правительств, либо межправительственных организаций. Это государственные займы, ссуды, гранты (дары), помощь, международное перемещение которых определяется межправительственными соглашениями. Сюда же относятся кредиты и иные средства международных организаций (к примеру, кредиты МВФ). В этом случае речь идет об отношениях между государствами, которые регулируются международными договорами и к которым применяются нормы международного права. Возможны и диагональные отношения, когда консорциум (группа) частных банков предоставляет инвестиции государству как таковому.
Под частными инвестициями понимаются инвестиции, которые предоставляют частные фирмы, компании или граждане одной страны соответствующим субъектам другой страны. Инвестиционные отношения настолько сложны и многообразны, что нередко отношения между государствами тесно связаны с отношениями между частными лицами.
Возможна и более сложная конструкция отношений, когда материальные обязательства государства-должника по полученным им кредитам (например, выплата процентов) удовлетворяются за счет полной или частичной стоимости имущественных прав частного инвестора в стране должника (например, представление прав на разработку собственных ресурсов).
Даваемый в законодательных актах и в международных договорах перечень видов (форм) иностранных инвестиций обычно является примерным, а не исчерпывающим, поскольку понятие инвестиций охватывает все виды имущественных ценностей, которые иностранный инвестор вкладывает на территории принимающей страны.
В этот перечень входят: недвижимое и движимое имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога; денежные средства; акции, вклады, облигации или любые другие формы участия в товариществах, предприятиях, в том числе и в совместных; право требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность; права на результаты интеллектуальной деятельности, часто определяемые как права на интеллектуальную (в том числе и промышленную) собственность; права на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности, права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов.
По срокам размещения заграничные капиталовложения делятся на краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные.
К последним относят вложения более чем на 15 лет. В данную группу входят наиболее значимые капиталовложения, так как к долгосрочным относятся все вложения предпринимательского капитала в форме прямых и портфельных инвестиций (преимущественно частные), а также ссудный капитал (государственные и частные кредиты).
По характеру использования зарубежные капиталовложения бывают ссудными и предпринимательскими.
Ссудные инвестиции означают, предоставление средств взаймы ради получения прибыли в форме процента. В этой сфере довольно активно выступают капиталы из государственных и вложения из частных источников.
Предпринимательскими инвестиции прямо или косвенно вкладываются в производство и связаны с получением того или иного объема прав на получение прибыли в форме дивиденда. Чаще всего речь идет здесь о вложениях частного капитала.
По целям предпринимательские капиталовложения делятся на прямые и портфельные.
Прямые инвестиции - основная форма экспорта частного предпринимательского капитала, обеспечивающая установление эффективного контроля и дающая право непосредственного распоряжения над заграничной компанией. Являются вложением капитала во имя получения долгосрочного интереса. По определению МВФ, прямыми иностранные инвестиции являются в том случае, когда иностранный собственник владеет не менее 25% уставного капитала акционерного общества. По американскому законодательству - не менее 10%, в станах Европейского Сообщества - 20-25%, а в Канаде, Австралии и Новой Зеландии - 50%.
Прямые инвестиции делятся на две группы:
- трансконтинентальные капитальные вложения, обусловленные возможными лучшими условиями рынка, то есть тогда, когда существует возможность поставлять товары с нового производственного комплекса непосредственно на рынок данной страны (континента). Издержки играют здесь небольшую роль, главное - нахождение на рынке. Разница в издержках производства по сравнению с материнской компанией является меньшим фактором влияния на размещение производства на данном континенте. Издержки производства являются решающим для определения страны данного континента, в которой необходимо создать новые производственные мощности;
- транснациональные прямые вложения.
Цель - минимизация издержек по сравнению с материнской компанией.
Черты, характерные для прямых инвестиций:
- при прямых зарубежных инвестициях инвесторы, как правило, лишаются возможности быстрого ухода с рынка;
- большая степень риска и большая сумма, чем при портфельных инвестициях;
- более высокий срок капиталовложений, они более предпочтительны для стран-импортеров иностранного капитала.
Прямые зарубежные инвестиции направляются в принимающие страны двумя путями:
- организация новых предприятий;
- скупка или поглощение уже существующих компаний.
«Портфельные» инвестиции - такие капитальные вложения, доля участия которых в капитале фирм ниже предела, обозначенного для прямых инвестиций. Портфельные инвестиции не обеспечивают контроля за заграничными компаниями, ограничивая прерогативы инвестора получением доли прибыли (дивидендов).
В ряде случаев международные корпорации реально контролируют иностранные предприятия, обладая портфельными инвестициями, из-за двух причин:
- из-за значительной распыленности акций среди инвесторов;
- по причине наличия дополнительных договорных обязательств, ограничивающих оперативную самостоятельность иностранной фирмы. Имеются в виду лицензионные и соглашения, контракты на маркетинговые услуги и техническое обслуживание.
Повышение роли портфельных инвестиций в последнее десятилетие связано с возможностью проведения спекулятивных операций, наращиванию масштабов которых способствовал ряд факторов: интернационализация деятельности фондовых бирж, снятие ограничений на допуск иностранных компаний на многих крупнейших фондовых биржах, расширение международных операций банков с ценными бумагами пенсионных фондов и других сберегательных учреждений.
Прочие инвестиции - группа инвестиций, в которую в основном входят международные займы и банковские депозиты.
Формы заграничных капиталовложений в изложенной схеме все равнозначны. Между тем не до конца ясно, какие формы инвестиций важнее с точки зрения управления реальным производством. В основе этих разночтений, которые выходят на уровень законодательных актов и правительственных постановлений, лежит, как правило, личный или групповой интерес соответствующих финансово-промышленных кругов. Но все более признается приоритетное значение прямых инвестиций как наиболее удачно объединяющих национальные (или государственные) интересы различных слоев общества. К тому же они преимущественно связаны с конкретными международно - оперирующими факторами, финансово-промышленными группами, поэтому они более управляемы, их «правила игры» более определенны, что особенно важно с позиций обеспечения реальных конкурентных стандартов для национальной экономики.
Таким образом, существуют различные формы иностранных инвестиций. Прежде, чем выбрать ту или иную форму вложения капитала, иностранные инвесторы должны быть уверены в том, что страна реципиент имеет благоприятный инвестиционный климат, который определяется уровнем политической и экономической стабильности, инвестиционной политикой, устойчивостью денежной единицы и прочими факторами.
Иностранными инвесторами могут быть:
- иностранное юридическое лицо, правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ;
- иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом;
- правоспособный иностранный гражданин;
- постоянно проживающее за границей и правоспособное лицо без гражданства;
- международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором осуществлять инвестиции на территории РФ;
- иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.
Следует отметить, что наибольший интерес вызывают развивающиеся страны. Так как экономика большинства этих стран находится в состоянии продолжающегося быстрого роста, а многие рынки, например, фондовые, не являются высокоразвитыми, то инвестиции будут иметь высокую доходность.
1.2 Значение договорного регулирования для портфельных инвестиций
Процесс глобализации мировых финансовых рынков самым тесным образом связан с портфельными инвестициями. Взаимопроникновение капиталов очень часто осуществляется путем приобретения незначительного количества акций, размещения средств в количестве или способами, не позволяющими осуществлять контроль за размещенными средствам иначе, чем принятие решения об изъятии размещенного капитала.
Правоотношения, лежащие в основании осуществления такого рода капиталовложений, имеют договорную природу. При этом следует учитывать, что научно-техническая революция, появление информационных технологий существенно усложнили договорные отношения сторон. Думается, что расширились и функции гражданского договора, который «используется в настоящее время не только в качестве юридической формы обмена, но и как правовой инструмент организации рыночного хозяйства, опосредующий процессы концентрации капитала и производства».
Проявлением развития договорного регулирования становится, в частности, то, что отношения сторон нередко не могут «уложиться» в рамки одного договора. Стороны все чаще вынуждены использовать несколько взаимосвязанных договоров для обеспечения регулирования длящихся систематических взаимоотношений между собой. Заключаемые сторонами договоры перестают укладываться в рамки какой-либо одной разновидности договоров и приобретают характер сложных смешанных правоотношений.
Нельзя не согласиться, что в результате интенсификации договорных связей отношения сторон приобретают систематический характер. Они уже не ограничиваются однократным приобретением товара или оказанием услуг. Систематичность отношений сторон способствует тому, что стороны стремятся заключать один общий (глобальный) договор, в котором определяются условия возможных, так называемых разовых договоров.
Такой подход вызывает ассоциации с практикой разработки так называемых «основных условий поставки», применявшихся к договорным отношениям сторон в период плановой экономики, «Из Основных условий поставки не вытекает обязанности поставить и принять продукцию, так как это может возникнуть из гражданского правоотношения при наличии одной лишь нормы права. К фактическому составу, необходимому для возникновения обязательств по поставке, относятся, как правило: 1) соответствующее плановое задание, исходящее от компетентного органа, и 2) договор, направленный на выполнение этого планового задания и заключенный в порядке, предусмотренном законом и Основными условиями поставки».
Нередко стороны используют при установлении договорных связей современные электронные средства коммуникации, при этом посредством того же договора порядок использования таких средств для заключения новых договоров, в порядке, определяемом ранее заключенным договором.
Результатом действия описанных выше факторов становится то, что для регулирования своих отношений стороны вынуждены использовать не один, а сразу несколько договоров, связанных между собой. Таким образом, возникает несколько взаимосвязанных договоров или система договорных связей.
Нельзя не отметить то, что такие категории, как «система договорных связей», «структура договорных связей», давно известны отечественной цивилистической доктрине еще с «дореформенных» времен планово-административной организации экономики. Однако в те времена при исследовании указанных категорий главное внимание уделялось общей проблеме соотношения административного акта планирования и договора или договоров, заключаемых во исполнение и на основании акта планирования.
Использование систем договорных связей является характерным при осуществлении портфельных инвестиций, В качестве примера «простейшей», а точнее, базовой модели системы договорных отношений следует назвать так называемые двусторонние рамочные, организационные договоры, которые на практике нередко именуются «генеральными» соглашениями. Посредством такого рода договоров стороны договариваются о способах, форме и порядке заключения в будущем отдельных сделок (например, купли-продажи валюты, ценных бумаг и др.). Такого рода договоры стали предметом разбирательств в отечественной судебной практике (в том числе и в МКАС) благодаря проблеме так называемых расчетных форвардных сделок.
С точки зрения внутренней структуры условия такого рода генеральных соглашений можно разделить на две части. Некоторые авторы предлагают выделять три группы условий подобных соглашений: «Анализ… условий нескольких базовых договоров позволяет выделить три группы условий, которые обязательно должны присутствовать в каждом базовом договоре:
- во-первых, это предмет договора - сотрудничество в определенной области деятельности путем заключения договоров-приложений;
- во-вторых, это наиболее общие условия договоров-приложений;
- в-третьих, это условия самого базового договора, значительную часть условий которых составляют условия, направленные на организацию будущих договорных отношений сторон».
В данном случае вряд ли следует согласиться с выделением в качестве отдельной самостоятельной части договорных условий части, определяющей предмет договора, поскольку в этой части кратко формулируется все содержание договора. Все условия договора в той или иной форме отражаются в описании предмета договора. Кроме того, практически любой договор в той или иной форме определяет предмет договора, поэтому наличие условий, определяющих предмет договора, вряд ли может являться квалифицирующим признаком, отражающим специфику какого-либо конкретного вида договоров. В генеральных соглашениях (или, иначе, - рамочных, организационных, базовых договорах) разделение условий на две части имеет значение для последующего толкования и практического применения подобных соглашений.
В одной из частей (первой или общей части) стороны определяют общие условия, касающиеся порядка взаимодействия и заключения так называемых разовых сделок, которые стороны предполагают заключать в рамках договора. В частности, стороны определяют порядок, способ и формы предоставления полномочий лицам, которые впоследствии будут заключать разовые сделки в соответствии с заключенным генеральным соглашением (например, стороны могут договориться об обмене доверенностями и / или списками уполномоченных лиц (дилеров)). Стороны также определяют порядок заключения разовых сделок в соответствии с генеральными соглашениями.
Следует обратить внимание на то, что появление новых форм передачи информации, таких как телефон, телефакс, телекс, использование информационных систем (Рейтере, СВИФТ), ускорив и расширив возможности заключения сделок между участниками оборота, по существу привели к появлению соглашений типа «генеральных», или, иначе, организационных, рамочных.
Л.Г. Ефимова, рассматривая условия генеральных соглашений, назвала подобные способы заключения сделок «нетрадиционными», вероятно, имея в виду их «нетрадиционность» по сравнению со способами заключения сделок, которые ранее (в первой половине XX в.) использовались в гражданском обороте (например, обмен письмами, подписание договора в виде единого документа обеими сторонами). Однако следует заметить, что возросшая быстрота оборота, ставшая отличительной чертой операций на финансовых рынках, сделала использование телексной связи. Само появление рассматриваемых генеральных соглашений было обусловлено, в том числе и необходимостью обеспечить соблюдение требований гражданского законодательства о порядке заключения договоров (в частности, требования соблюдения простой письменной формы).
Речь идет о применении п. 2 ст. 160 ГК РФ, согласно которой «использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон». Кроме того, обеспечивается также выполнение требований ст. 434 ГК РФ, касающихся формы заключения договоров.
Другая часть подобного рода генеральных соглашений определяет собственно виды и содержание будущих так называемых «разовых» сделок, которые стороны предполагают заключать в будущем в соответствии с генеральным соглашением. При этом стороны лишь описывают содержание прав и обязанностей друг друга в случае заключения того или иного вида сделок в будущем, однако не определяют конкретное содержание своих обязательств.
Из условий таких генеральных соглашений не вытекает обязанность заключать или право требовать заключения сделок на условиях, определяемых в соглашении. Напротив, генеральные соглашения определяют порядок действий сторон, который должен быть соблюден, чтобы заключенная разовая сделка приобрела юридически обязательный характер для сторон.
Именно неопределенность в отношении так называемых «количественных» параметров будущих сделок, а также отсутствие обязанности заключать и права требовать заключения сделок не позволяет рассматривать такие генеральные соглашения в качестве предварительных договоров в смысле ст. 429 ГК РФ.
Кроме того, цель заключения подобных генеральных (организационных) соглашений существенным образом отличается от цели предварительного договора. Заключая предварительный договор, стороны обязывают друг друга заключить в соответствии с предварительным договором иной договор на условиях, определяемых в предварительном договоре.
1.3 Роль иностранных инвестиций в экономике
Иностранные инвестиции играют важную роль в развитии экономики любой страны, включая Россию. Привлечение иностранных инвестиций является объективной необходимостью.
Они обусловлены: международным разделением труда, развитием международных связей, интегрированием национальной экономики в мировое хозяйство
Иностранные инвестиции способствуют: ускорению экономического и технического прогресса, внедрению новых форм управления, обновлению и модернизации производственного аппарата, конкурентоспособности отечественного производства, созданию новых рабочих мест, повышению уровня занятости, снятию социальной напряженности
Совокупность политических и экономических условий, которые формируются в стране для вложений временно свободных денежных средств в целях получения дохода в будущем, называется инвестиционным климатом.
Факторы, воздействующие на инвестиционный климат:
- макроэкономические (динамика ВВП, уровень инфляции и процентных ставок, доля сбережений в ВВП).
- нормативно-правовые (качество и стабильность законодательной базы, соответствие федерального и регионального законодательства, политика центральных и местных врачей, защита прав собственности, защита интересов инвесторов, уровень монополизации в экономике, открытость экономики, уровень соблюдения законности и правопорядка, административные барьеры входа на инвестиционный рынок, уровень корпоративного управления).
- налогообложение (качество налоговой системы и уровень налогового бремени).
- задолженность по внешним обязательствам международным экономическим и финансовым организациям.
Указанные факторы могут оказывать как стимулирующее так и тормозящее воздействие на инвестиционную деятельность. Так, сокращение реального объёма ВВП сказывается на промышленном производстве, вызывает, как правило, его спад, нестабильное состояние экономики в стране в целом и вследствие этого - снижение инвестиционной активности.
Мы уверены, что высокий уровень инфляции отрицательно влияет на инвестиционные возможности предприятий, т.к. происходит обесценивание амортизации, рост реальной ставки налогообложения прибыли. Инфляция приводит также к необходимости увеличения заработной платы работникам и к росту потребностей в оборотных фондах. В результате сужаются возможности инвестирования за счёт собственных средств предприятий. Высокие процентные и налоговые ставки ухудшают условия инвестирования в реальный сектор. Инвестиционная деятельность активно развивается в условиях роста ВВП, низкого уровня инфляции, низких процентных ставок и увеличения сбережений населения. В последние годы в нашей стране наметились тенденции к улучшению инвестиционного климата - достигнута политическая стабильность, происходит рост ВВП и промышленного производства, снизился уровень инфляции, принят ряд законодательных актов, обеспечивающих активизацию инвестиционного процесса, проведена налоговая реформа и др. Все это привело к существенному увеличению объема инвестиций в России в последние 8 лет. Однако в 2009 году тем роста иностранных инвестиций в РФ значительно замедлился, что объясняется разрастающимся мировым экономическим кризисом.
Полагаем, что привлечение иностранных инвестиций в отечественную экономику в качестве источника финансирования инвестиционных проектов сталкивается с рядом проблем, обусловленных низким финансовым международным рейтингом, связанным со значительной политической, экономической и законодательной нестабильностью инвестиционной деятельности в стране. Это не способствует притоку иностранных инвестиций в отечественную экономику. В настоящее время доля иностранных инвестиций в общем объеме составляет не более 1,8% при целесообразном размере этой доли на уровне 10%. Привлечение иностранных инвестиций в российскую экономику должно способствовать решению следующих проблем социально-экономического развития:
- содействие расширению и диверсификации экспортного потенциала и развитию импортозаменяющих производств в отдельных отраслях;
- содействие притоку капитала в трудоизбыточные регионы и районы с богатыми природными ресурсами для ускорения их освоения;
- создание новых рабочих мест и освоение передовых форм организаций производства;
- содействие развитию производственной инфраструктуры.
Основные формы инвестиций иностранного капитала в отечественную экономику включают: инвестиции в форме государственных заимствований РФ, образующих государственный долг РФ, зарубежных государств и Международных финансовых институтов, инвестиции в форме вклада в акционерный капитал российских предприятий, инвестиции в форме вложения в ценные бумаги, в том числе государственные, корпоративных и институциональных эмитентов, иностранные кредиты, лизинговые кредиты, позволяющие отечественной экономике (предприятиям) получить наиболее современную технику и технологии, финансовые кредиты российским предприятиям.
Наиболее распространенной формой являются инвестиции в акционерный капитал предприятий и государственные и корпоративные ценные бумаги. Существуют определенные ограничения на инвестирование средств иностранных инвесторов-нерезидентов в государственные ценные бумага.
Положение о порядке инвестирования средств нерезидентов на рынок российских государственных ценных бумаг, утвержденное приказом Центрального банка России, установило правила проведения операций, связанных с инвестированием средств нерезидентами на внутренний рынок следующих российских государственных ценных бумаг: государственных краткосрочных облигаций; федеральных займов с переменным купоном; федеральных займов с постоянным доходом. Нерезиденты вправе производить инвестирование в государственные ценные бумаги в случае, если Министерством финансов РФ при принятии решения о выпуске соответствующих облигации не установлены ограничения на их потенциальных владельцев-нерезидентов.
Нерезиденты обязаны открывать в российских уполномоченных банках счета типа «С» в валюте РФ, за счет остатков на которых они имеют право приобретать эти государственные ценные бумаги.
В развитие инвестиций иностранных инвесторов в акционерный капитал принята форма инвестиционного соглашения как еще одна из форм привлечения иностранных инвестиций в экономику страны. Инвестиционные соглашения заключаются с учетом потребностей внутреннего рынка и необходимости увеличения экспортного потенциала РФ.
Основными типами иностранных инвесторов, вкладывающих средства в акционерный капитал отечественных предприятий, являются:
- частные инвестиционные фонды, чаще всего в виде паевых инвестиционных фондов, основной интерес инвестора - игра на курсовых разница стоимости ценных бумаг;
- венчурные фонды Европейского банка реконструкции и развития, вкладывающие средства в акционерный капитал в основном в перспективные средние и мелкие предприятия, финансовый интерес - курсовые разницы стоимости ценных бумаг;
- межправительственные организации, вкладывающие средства в российские предприятия;
- промышленные компании (стратегические инвесторы), заинтересованные в развитии собственного бизнеса, в расширении рынка сбыта.
Подводя некоторые итоги вышеизложенному, можно сделать следующие выводы:
- иностранный капитал стал неотъемлемой, составной частью российской экономики;
- несмотря на относительно положительную динамику притока иностранного капитала, он не оказывает реального влияния на реализацию инвестиционных процессов;
- иностранные вложения пока не стимулируют рост промышленного производства и структурные преобразования в экономике;
- сохраняется низкая эффективность использования кредитных ресурсов зарубежных государств, направляемых на реализацию инвестиционных проектов;
Каждое государство, заинтересованное в привлечении иностранных капиталовложений в национальную экономику, стремится создать наиболее благоприятные условия для осуществления инвестиционной деятельности, создавая определенный правовой режим, определяющий основу деятельности иностранных предпринимателей в условиях национальной экономики.
2. Правовое регулирование иностранного инвестирования в России
2.1 Общая характеристика закона «Об иностранных инвестициях в РФ»
Закон Российской Федерации «Об иностранных инвестициях» является основным источником права в рассматриваемой области отношений, это следует из названия самого закона, очерченного в нём круга регулируемых отношений, а также из того, что этот акт принят высшим органом законодательной власти. В то же время, следует отметить, что на практике роль упомянутого акта не столь уж велика. Причиной тому являются недостатки самой концепции регулирования, заложенной в Законе, а также недостатки в формулировке отдельных его положений.
Из недостатков действующего в РФ Закона «об иностранных инвестициях» необходимо отметить следующие:
Во-первых, чрезвычайную декларативность многих его положений. В частности, раздел «Государственные гарантии защиты иностранных инвесторов» является скорее декларированием общих принципов, нежели собранием норм, чётко определяющих последствия принятия органами государства мер, нарушающих или ущемляющих права иностранных инвесторов.
Во-вторых, многие положения Закона оказались устаревшими практически в момент его принятия. Так, Закон предписывает регистрацию предприятий в Министерстве Финансов РФ, или в «ином, уполномоченном на то государственном органе» (Ст. 16). Сама идея правовой нормы, предписывающей регистрацию «там, или в другом месте» исключает возможность её использования в целях, предусмотренных в законе. Присутствие её может свидетельствовать лишь о том, что в момент принятия Закона законодатель не представлял, или имел неправильное представление о возможных способах регулирования данной области отношений.
В-третьих, Закон лишь только касается вопросов, связанных с учреждением и деятельностью филиалов и представительств иностранных юридических лиц, приобретением ценных бумаг, заключением концессионных договоров и т.д. В то же время, каждая из перечисленных форм организации предпринимательской деятельности требует подробной регламентации, или хотя бы соответствия с ранее принятыми в этой сфере отношений нормативными актами.
За пределами регулирования Закона «Об иностранных инвестициях» остаются некоторые весьма распространённые формы осуществления иностранных инвестиций, такие, как договор целевого долгосрочного займа, вопросы, связанные с функционированием так называемых договорных форм совместных предприятий (contractual joint ventures), соглашений о разделе продукции (production sharing contracts) и т.д. Эти правовые формы не рассматриваются в Законе, хотя из перечня видов иностранных инвестиций, содержащегося в законе, можно сделать вывод о возможном подчинении их действию рассматриваемого закона.
Кроме того, очевидно, что закон об иностранных инвестициях может действовать только в пакете с другими законами, прежде всего о частной собственности на землю, о приватизации, банкротстве, валютном регулировании, налогообложении. Вместе они должны формировать единую государственную инвестиционную политику.
При работе над совершенствованием правового регулирования иностранных инвестиций представляется целесообразным учитывать весь опыт развития законодательства об иностранных инвестициях, начиная с периода, когда законы об иностранных инвестициях впервые появились в развивающихся странах, чтобы избежать ошибок прошлого этапа развития нормативной базы.
Определение категории «иностранная инвестиция» является ключевым вопросом для законодателя, поскольку таким образом определяется круг правоотношений, попадающих под регулирование данного закона. Признавая то или иное лицо иностранным инвестором, государство тем самым признаёт его право на льготы и гарантии, провозглашенные в законе.
Статья 2 Закона РФ под иностранными инвестициями понимает «все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода).
Обобщая это определение можно сказать, что иностранные инвестиции являются иностранным капиталом собственностью в различных видах и формах, вывезенным из одного государства и вложенным в предприятие (или дело) на территории другого государства.
Дающийся в законодательных актах и международных договорах перечень видов (форм) иностранных инвестиций обычно является примерным, а не исчерпывающим, поскольку понятие инвестиций охватывает все виды имущественных ценностей, которые иностранный инвестор вкладывает на территории принимающей страны.
В этот перечень входят: недвижимое и движимое имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога; денежные средства; акции, вклады, облигации или любые другие формы участия в товариществах, предприятиях, в том числе и в совместных; право требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность; права на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности, права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов; права на результаты интеллектуальной деятельности, часто определяемые как права на интеллектуальную (в том числе промышленную) собственность. Под интеллектуальной собственностью следует понимать авторские права, права на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки или знаки обслуживания, а также «good will» (это понятие означает репутацию предприятия, состав, стоимость его деловых связей). В эту же группу включаются права на технологию, информацию и «ноу-хау».
Международные соглашения распространяются как на капиталовложения, так и на доходы, получаемые в результате капиталовложений, в частности, в качестве прибыли или доли прибыли, дивидендов, процентов, лицензионных и иных вознаграждений, платежей за техническую помощь и техническое обслуживание, а также других вознаграждений.
Думается, что определение понятия «иностранные инвестиции» имеет важное значение не только в целях внутригосударственного регулирования, но также и для участия России в различных международных конвенциях по иностранным инвестициям. Это будет способствовать не только совершенствованию национального законодательства, но и положительно повлияет на процесс интеграции России в действующие механизмы международно-правового регулирования иностранных инвестиций.
Рассматривая вопросы законодательного регулирования иностранных инвестиций, нельзя не отметить, что в настоящий момент стала актуальной необходимость принятия системы допуска иностранного капитала, которая подтверждается успешной практикой регулирования этой сферы отношений в странах с развитой рыночной экономикой.
Закон «Об иностранных инвестициях в РФ» предусматривает осуществление иностранных инвестиций «путём долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами РФ; создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц; приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий и сооружений, долей участия в предприятиях, паёв, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории РФ законодательством может принадлежать иностранным инвесторам; приобретения прав пользования землёй и другими природными ресурсами; приобретения других имущественных прав; иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещённой действующим на территории РФ законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав» (ст. 3).
Для российской экономики весьма полезны средние и мелкие предприятия, принадлежащие иностранному капиталу, в отраслях, не имеющих стратегического значения. В условиях увеличения объемов иностранных инвестиций в России возникает необходимость усиления антимонопольного контроля в этой сфере, прежде всего за характером слияний и поглощений.
Инвестиционное законодательство прямо предусматривает возможность участия иностранных инвесторов в приватизации (ст. 37 Закона). Приобретая пакеты акций приватизируемых предприятий, принадлежащих государству, на инвестиционных конкурсах (торгах), иностранные инвесторы заключают договоры купли-продажи с соответствующими фондами имущества, в которые включаются определенные гарантии инвесторов, в том числе по сохранению персонала этих предприятий, но в большинстве не оговариваются санкции российской стороны при невыполнении инвесторами данных обязательств.
Международная практика сотрудничества с иностранными инвесторами знает и такую форму, как создание контрактных совместных предприятий, при этом российский и иностранный партнер не создают нового юридического лица.
Как инвестирование капитала может рассматриваться и заключение договора о совместной деятельности (contractual joint ventures), и предоставление целевых долгосрочных займов (international loan), и заключение таких внешнеторговых сделок как соглашения о передаче технологии, ноу-хау, лицензионные, лизинговые соглашения и т.д. В частности, законодательство Европейского общего рынка применяет особые критерии оценок внешнеторговых соглашений на передачу технологии, соглашений, связанных со специализацией и кооперированием производства, соглашений типа joint ventures. Применение к внешнеторговым операциям оценок, связанных с определением того, является ли целью заключения соглашения переход права контроля за деятельностью лица - участника сделки, его контрагенту, означает использование критерия контроля с целью принятия решения о допуске иностранного капитала. (Такая процедура предусмотрена, к примеру, законом об иностранных инвестициях в Канаде).
Механизм регулирования законодательства об иностранных инвестициях должен быть нацелен на оценку вклада, вносимого иностранным инвестором, и возможного влияния инвестиции на состояние рыночных отношений. Как показывает опыт принятия законов об иностранных инвестициях в промышленно развитых странах, достижение этих целей и обеспечивается с помощью системы допуска иностранного капитала.
При реализации системы допуска иностранного капитала целесообразным представляется установление порядка регистрации инвестиций, не юридического лица - иностранного инвестора, с его субъективными правами, а непосредственно самих инвестиций. Это может включать в себя регистрацию факта внесения вклада в имущество вновь создаваемого или уже существующего предприятия, регистрацию покупки акций, регистрацию внешнеторговой сделки по импорту оборудования, предназначенного быть вкладом в предприятие с иностранными инвестициями, лицензионного соглашения и т.д. Регистрация юридических фактов, свидетельствующих о поступлениях из-за рубежа материальных ценностей, предназначенных стать капиталом, т.е. приносить прибыль, является государственным регулированием инвестиций, а критерии, согласно которым соответствующий компетентный орган государства будет принимать решения о допуске иностранного капитала должны быть чётко закреплены в законодательстве об иностранных инвестициях.
Одним из способов осуществления иностранных инвестиций согласно ст. 3 Закона «Об иностранных инвестициях в РФ» является «создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц». Закон РФ подчиняет порядок открытия филиалов процедуре, установленной для случаев создания предприятий с иностранными инвестициями.
Определяющими, с точки зрения вопросов статуса филиалов иностранных предприятий, следует считать ст. 12, 16, 17 и 24 Закона. Ст. 12 Закона «Об иностранных инвестициях в РФ», имеющая заголовок «Организационно-правовые формы и виды предприятий с иностранными инвестициями», содержит два абзаца, первый из которых определяет организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями, (в настоящий момент этот пункт следует трактовать исходя из положений Гражданского Кодекса РФ. Части первой.) а во втором абзаце перечисляются виды предприятий с иностранными инвестициям. При этом, не называя напрямую перечень правовых категорий в главе «Виды предприятий с иностранными инвестициями», законодатель в один ряд ставит как «предприятия с долевым участием иностранных инвестиций, «предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам», так и их филиалы, включая филиалы иностранных юридических лиц.
Касаясь вопросов регистрации филиалов совместных предприятий и филиалов иностранных юридических лиц, ст. 16 Закона устанавливает, что «Государственная регистрация предприятий с иностранными инвестициями осуществляется для филиалов предприятий с иностранными инвестициями и филиалов иностранных юридических лиц при наличии следующих документов» Согласно ст. 17 Закона, предприятие с иностранными инвестициями «приобретает право юридического лица с момента регистрации». Следует отметить, что здесь положения Закона вступают в противоречие с действующим гражданским законодательством, наделяя филиалы правомочиями и статусом юридического лица с обязательной регистрацией как основанием возникновения правосубъектности этих образований.
Таким образом, Закон «Об иностранных инвестициях в РФ», провозглашая национальный режим для предприятий с иностранными инвестициями, всё же сохраняет этот недостаток. И если предположить, что филиалы предприятий с иностранными инвестициями наделяются правами юридического лица и учреждаются в форме акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и т.д., то сам собой напрашивается вопрос о том, какая разница существует в правовом положении этих предприятий и их филиалов.
Заставляет обратить на себя внимание и практический аспект открытия филиалов и представительств предприятий с иностранными инвестициями. В РФ продолжает действовать Положение о порядке открытия и деятельности в СССР иностранных представительств, которое предусматривает, что инофирмы могут открывать свои представительства с особого разрешения уполномоченного органа. При этом указывается, что разрешения могут выдаваться инофирмам, в сотрудничестве с которыми заинтересованы советские организации, в частности, «с известными у себя в стране и на мировом рынке», «положительно зарекомендовавших себя в качестве партнёров советских организаций», с «заключившими с соответствующими советскими организациями крупномасштабные сделки», с «имеющими большой товарооборот с советскими организациями».
Приведённый перечень иностранных фирм, которым, согласно Постановлению №1074, выдаётся разрешение на открытие представительства, является примером перечня критериев, которыми обычно руководствуется регулирующий орган государства при принятии решения о допуске иностранного капитала в страну, т.е. оцениваются возможности иностранной фирмы и потребности в иностранном капитале в данной сфере его приложения.
Если Закон «Об иностранных инвестициях в РФ» хотя бы касался процедуры открытия филиалов предприятий с иностранными инвестициями, то в отношении представительств такой нормативный акт отсутствует, и на практике местные органы власти сами стали осуществлять аккредитацию и регистрацию представительств иностранных юридических лиц в т.ч. и некоммерческих организаций.
Требование регистрации открытия филиала или представительства вступает в противоречие с действующим гражданским законодательством, согласно которому филиалы и представительства, в том числе и иностранных фирм, могут осуществлять свою деятельность в соответствии с полномочиями, предоставленными им юридическими лицами, структурными подразделениями которых они являются. Такой подход в принципе подтверждается действующими ведомственными нормативными актами в области налогообложения и валютного регулирования, а также рядом двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения.
Открытие филиала или представительства иностранного юридического лица в принципе не может само по себе рассматриваться как инвестирование капитала и не должно, таким образом, подпадать под действие Закона об иностранных инвестициях. Дело в том, что когда речь идёт об инвестировании, предполагается, что лицо - инвестор - предоставляет некоторое имущество, которым он владеет на законном основании, с целью последующего извлечения прибыли. Учреждение же филиала или представительства иностранной фирмы является одной из форм осуществления внешнеэкономической деятельности иностранных юридических лиц на территории Российской Федерации и может быть не связано с капиталовложениями, а иметь целью облегчение заключения внешнеторговых сделок с российскими партнёрами.
Думается, что более современной с точки зрения делового оборота и создания благоприятного инвестиционного климата при сохранении государственного контроля является процедура аккредитации представительств иностранных фирм.
Аккредитация не влечёт за собой создания нового юридического лица, и для осуществления внешнеэкономической деятельности фирме достаточно назначить своего представителя, который может быть избран из числа российских граждан или юридических лиц. Для заключения сделок и осуществления других полномочий представителю выдаётся доверенность.
На сегодняшний день аккредитацию представительств осуществляет Торгово-промышленная Палата РФ или Регистрационная Палата при Министерстве Экономики России. Для аккредитации представительства иностранной фирмы необходимо предоставить следующие документы: устав компании, документ, подтверждающий факт регистрации компании, решение об открытии представительства, доверенность, выданная компанией своему представителю (физическому или юридическому лицу), справка из банка, подтверждающая платёжеспособность компании и рекомендации фирм - российских партнёров компании. Срок рассмотрения документов для принятия решения - не более двух месяцев.
В случае открытия филиала или представительства иностранного юридического лица задача государства заключается в том, чтобы обеспечить стабильность торгового оборота путём защиты интересов добросовестных его участников. С этой целью и должны быть приняты новые нормативные акты регламентирующие порядок открытия филиалов и представительств.
Существование процедуры аккредитации представительств наибольшим образом соответствует понятию допуска иностранных инвестиций в страну, она служит цели не допустить открытие филиала или представительства уже обанкротившейся или несуществующей фирмы. Государство с помощью процедуры аккредитации как бы фиксирует положение вещей на определённый момент времени, таким образом удостоверяя, что иностранное юридическое лицо в действительности существует, и его финансовое положение заслуживает доверия. Органы государства и после процедуры аккредитации, как правило, продолжают осуществлять контроль за деятельностью иностранного юридического лица, ведь для российских участников торгового оборота могут пройти незамеченными изменения финансового состояния иностранного контрагента, и даже сам факт его ликвидации по тем или иным основаниям.
Суммируя вышесказанное, ещё раз необходимо отметить, что процедуру аккредитации следует рассматривать как факт признания иностранной фирмы, заслуживающей доверия и рекомендуемой государством в лице уполномоченных органов российским организациям в качестве надёжного делового партнёра.
2.2 Механизмы привлечения и управления иностранными инвестициями
В настоящее время Россия выступает на мировой экономической сцене как экспортер сырьевых ресурсов и продуктов первого передела, и как импортер иностранной высокотехнологичной продукции и услуг, рассчитанных в первую очередь на потребительский спрос. В то же время такая отраслевая структура инвестиций свидетельствует и о том, какие категории иностранных инвесторов в первую очередь готовы производить прямые вложения в Россию, невзирая на высокие риски и крайне неблагоприятный инвестиционный климат. Прежде всего, это: крупнейшие транснациональные корпорации, рассматривающие вложения в Россию как способ получения доступа к российским ресурсам и внутреннему рынку. Инвестиции в Россию являются для них лишь относительно небольшой частью глобальной долгосрочной инвестиционной стратегии, что позволяет им мириться с высокой рискованностью и временной невыгодностью вложений.
- средний и мелкий иностранный капитал, привлекаемый в Россию сверхвысокой рентабельностью и быстрой окупаемостью отдельных проектов, прежде всего в торговле, строительстве и сфере услуг. Указанные преимущества перекрывают в глазах этих инвесторов общие недостатки и риски, присущие инвестиционному климату России;
- компании, вкладывающие в Россию незаконно вывезенный за ее пределы и легализованный за рубежом капитал. Для таких инвесторов характерны вложения в высокорентабельные и быстроокупаемые проекты; риски инвестиций в Россию для них существенно снижаются за счет хорошего знания местной специфики и обширных деловых и статусных контактов в стране.
При этом, как уже было отмечено, все указанные категории инвесторов практически не направляют инвестиций в фондоемкие отрасли, находящиеся в наиболее тяжелом экономическом положении. Инвесторов отпугивают низкая рентабельность и необходимость долгосрочных инвестиционных программ по техническому перевооружению, высокая конкуренция со стороны производителей из стран с более стабильной экономикой (производство высокотехнологичной продукции, легкая промышленность), отсутствие частной собственности на землю (сельскохозяйственное производство).
Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что иностранный капитал, не оказывая почти никакого значительного воздействия на развитие национального хозяйства в целом, играет сейчас роль «катализатора роста» лишь в нескольких узких секторах производства, ориентированных в первую очередь на зарубежный спрос. Добиться существенного количественного увеличения прямых иностранных вложений в российскую экономику можно путем выработки комплексной государственной программы по привлечению иностранных инвестиций. Ориентируясь на опыт многих зарубежных стран, помимо общего улучшения политической и макроэкономической ситуации в России эта программа должна учитывать:
- создание реально действующей системы льгот для иностранных инвесторов в отдельных отраслях и регионах (в частности, создание реально действующих свободных экономических зон);
- четкое разграничение собственности между хозяйствующими субъектами, а также между федеральными и местными властными структурами;
- создание стабильного экономического и внешнеторгового законодательства;
- снижение налогового бремени и упрощение структуры налогов;
- введение частной собственности на землю;
- создание условий страхования иностранных инвестиций.
Основными механизмами привлечения прямых и портфельных иностранных вложений в экономику России являются инвестиции, вкладываемые путем обратного поглощения; путем создания совместных предприятий; и свободных экономических зон. Рассмотрим каждый из механизмов в отдельности:
1) Обратное поглощение. Крупные российские компании, для привлечения портфельных инвестиций, уже давно оценили преимущества выхода на зарубежные рынки путём обратного поглощения уже существующих зарубежных публично торгуемых компаний - оболочек. Для реализации программы обратного поглощения подбирается вышеуказанная иностранная компания - оболочка, вышедшая в своё время на биржу, но впоследствии, в силу неблагоприятной конъюнктуры, прекратившая свою основную деятельность. Она распродает свои активы в счет покрытия обязательств и приостанавливает свою коммерческую деятельность. Не обременённая ни долгами, ни судебными разбирательствами компания-оболочка вместе с тем, не теряет своего места на электронной бирже и даже может несколько месяцев пребывать в таком «спящем» состоянии. Её акции по-прежнему зарегистрированы, имеют официальные котировки (близкие к нулю, так как активов и оборота у неё уже нет) и теоретически могут покупаться и продаваться. Приобретение подобной корпорации даёт новым владельцам предприятия быстрый и недорогой выход на зарубежный фондовый рынок.
Купленная российскими собственниками компания - оболочка приобретает российское предприятие, но в обмен на 90% -95% своих акций. То есть в действительности владельцы выводимого на биржу предприятия передают контроль над ним зарубежной публичной компании, принадлежащей на 90% -95% им же. Ещё 2% -5% бывшей компании - оболочки при этом отходит её первоначальным иностранным акционерам, которые и поддерживают ликвидность акций компании на начальных этапах торговли, а оставшиеся 3% -7% передаются корпорации или фирме, которая осуществила программу обратного поглощения, и будет контролировать последующее продвижение предприятия на зарубежном фондовом рынке.
Российское предприятие, таким образом, превращается в холдинговую структуру с головной зарубежной, публично торгуемой компанией, контролируемой владельцами предприятия, и производственным филиалом (собственно предприятием), действующим в России. Финансовая отчётность у данной структуры консолидируется, в силу чего головная фирма (бывшая компания - оболочка) показывает в своих финансовых отчётах активы, оборот, прибыли и другие данные своего российского филиала и из пустой фирмы превращается в полноценно функционирующую компанию. Соответственно её акции наполняются экономическим содержанием и приобретают ценность, часто намного большую, чем данное предприятие было бы оценено на российском фондовом рынке.
2) Повышение капитализации компании. Капитализация компании, которая может быть достигнута на международных рынках ценных бумаг, в 3-5 раз превышает стоимость компании, которая может быть достигнута в России. Кроме роста капитализации за счет операционных показателей компании, дополнительным фактором повышения ее стоимости будет являться возможность оперативного и эффективного привлечения западного акционерного, а также дешевого краткосрочного и долгосрочного кредитного финансирования.
3) Получение доступа к иностранным инвестициям. Выход компании на зарубежный фондовый рынок позволяет создать эффективный и низко затратный механизм привлечения долгосрочного финансирования для реализации масштабных инвестиционных проектов.
4) Повышение ликвидности. В результате распространения фирмой, которая осуществила программу обратного поглощения, информации о компании, и стимулирования инвестиционного интереса и покупательского спроса на её акции, акционеры компании получат возможность быстрой и беспрепятственной продажи на рынке любых пакетов акций, включая даже сравнительно небольшие пакеты. Учитывая, что подобные продажи могут осуществляться, исходя из растущей капитализации компании, её акционеры приобретают возможность получать финансовые ресурсы на Западе, существенно не размывая свой контроль над Компанией.
5) Экономическая безопасность. Статус зарубежной публичной корпорации переводит российские активы, операции и вопросы обеспечения экономической безопасности компании в международную плоскость. Неоправданные претензии к компании будут затруднены фактом наличия у неё распыленных западных акционеров, которые при этом не будут влиять на управление компанией и вмешиваться в вопросы корпоративного контроля.
Нередко дополнительная внебиржевая эмиссия акций «поглощенной компании» становится возможной ещё до достижения ею полной ликвидности. Иногда даже начальное финансирование происходит в самом процессе обратного поглощения, когда имеющиеся у некоторых компаний - оболочек остатки на банковских счетах (измеряемые порой миллионами долларов) обмениваются на дополнительную долю акций, отходящих первоначальным иностранным акционерам, что сразу с лихвой окупает все расходы предприятия на осуществление данной программы обратного поглощения. Однако полная реализация всех преимуществ данной программы всё же сопряжена с ростом биржевого оборота акций выведенного на зарубежный фондовый рынок предприятия.
По мере того как данная, новоиспечённая, публично торгуемая компания начинает пробуждать интерес иностранных публичных инвесторов, активно сообщая о себе - в форме пресс-конференций, встреч с потенциальными инвесторами и маркет-мейкерами, пресс-релизами, медиа-материалами, официальной отчётностью в Комиссии по ценным бумагам, а также, в готовящихся экспертами, аналитических обзорах - акции компании начинают всё активнее торговаться, становятся ликвидными. В определенный момент компания, которая осуществила программу обратного поглощения, организует дополнительную эмиссию ее акций - а, по сути, IPO - размещая их на зарубежном публичном рынке (либо как частное размещение в США или Европе) и привлекая тем самым в компанию-клиента требуемый инвестиционный капитал. При этом важно заметить, что данное финансирование не является разовым, и может неоднократно повторяться в виде серии дополнительных биржевых и внебиржевых эмиссий с применением самых разнообразных финансовых инструментов и механизмов.
IPO расшифровывается как Initial Public Offering и означает первичное публичное размещение акций компании на бирже. Иногда, впрочем, IPO называют и вторичное размещение акций, но на новой биржевой площадке. Например, акции компании могут уже торговаться на бирже в России, но она может провести IPO на Лондонской бирже. Для размещения акций на западных биржах необходимо, чтобы компания как минимум 3 года имела отчетность по международным стандартам, подтвержденную аудиторами.
Механизм IPO российской компании предусматривает, что её акции будут размещаться в других странах в виде депозитарных расписок, в то время как в результате обратного поглощения на бирже торгуются акции зарубежной компании, что существенно расширяет круг потенциальных инвесторов и кредиторов.
Утвердившись на зарубежном фондовом рынке, заработав на нем кредитную историю и повысив ликвидность своих акций, российская компания получает механизм практически неограниченного привлечения иностранных инвестиционных ресурсов, при условии, что средства, поступающие от каждой эмиссии акций, употребляются эффективно и улучшают её производственные и финансовые показатели.
6) Совместная деятельность с иностранными инвесторами - это вид предпринимательской деятельности, основанный на объединенном имуществе участников, действующих в рамках единого хозяйственного комплекса на основе достигнутых соглашений и проводящих общую финансово-хозяйственную политику, с целью реализации инвестиционных проектов, направленных на повышение конкурентоспособности и расширении рынков сбыта товаров и услуг, роста эффективности производства, получения прибыли. Действующим лицом всегда признается индивидуум (доверитель управления и доверительный управляющий) и иногда организация (предприятия с иностранными инвестициями). По своему статусу, совместные предприятия могут быть: без образования юридического лица в виде инкорпорированных предприятий, и с образованием юридического лица в виде корпорированных предприятий.
В российском законодательстве совместное предприятие юридически не определено, и именно потому, когда мы используем термин «совместное предприятие», то имеем в виду, прежде всего имущественный комплекс, в рамках которого осуществляется совместная деятельность. Через совместное предпринимательство может быть достигнута сбалансированность мировой рыночной экономики в результате взаимодействия хозяйственно-национальных организаций, являющихся непосредственными субъектами международных экономических отношений. Взаимная «устремленность» навстречу требованиям друг друга, действие в одном направлении, согласованность интересов определяет степень сближения национальных экономик.
Создание таких предприятий способствует дальнейшему росту концентрации и специализации производства, развитию производительных сил. Они обусловливают объективные возможности для эффективного решения вопросов экономики, технологии и организации производства, научных исследований, торговли, способствуют концентрации капитальных вложений, материальных и трудовых ресурсов, наиболее рациональному их размещению, а также позволяют лучше использовать экспериментальную базу и научный потенциал при проведении совместных комплексных исследований, обмене научно-техническим опытом. В рамках совместной деятельности с наибольшим успехом применяются различные инструменты экономического механизма международной интеграции. Здесь на практике внедрено совместное прогнозирование. Цены на продукцию таких организаций строятся на базе издержек производства и включают согласованную прибыль. На них используются принципы хозяйственного расчета. Сотрудничающие стороны не разделяет барьер коммерческой тайны, поэтому участники оперативно решают производственно-экономические и научно-технические задачи, воздействуя в общих интересах на весь ход воспроизводственного процесса.
Производственное предпринимательство - наиболее трудный и сложный вид совместной деятельности. Поэтому в реальной российской действительности, где многие отечественные бизнесмены стремятся побыстрее «снять сливки», преобладающим в совместном предпринимательстве, к сожалению, является коммерческое, торгово-посредническое направление.
По сравнению с понятием «совместная деятельность» термин «производственная совместная деятельность» имеет более целенаправленное значение для общества. Он включает, во-первых, материально-техническую основу (комплекс средств производства); во-вторых, материально-производственную базу совместного предпринимательства; в-третьих - субъект международных отношений. Совокупный продукт производственной совместной деятельности выступает как часть совокупного общественного продукта. Через совокупный общественный продукт и его формы производственная совместная деятельность включается в систему эквивалентных рыночных отношений на уровне поставщиков и потребителей продукции.
Таким образом, производственно-совместную деятельность можно определить как форму хозяйственно-правового сотрудничества партнеров, при которой создается совместная производственная база, на основе совместных усилий производится продукт, находящийся в собственности всех участников соглашения, с последующим распределением экономической выгоды пропорционально вкладу участников. При решении совместных технических, организационных и экономических задач партнеры по совместному предпринимательству должны предварительно определить, как это решение скажется на пропорциональности внутри производственной системы или между ее элементами и не создает ли оно диспропорции. Единство управления выражается в единстве структурного строения совместной деятельности. Оно определяет тесную взаимосвязь всех производственных подразделений.
Это позволяет обеспечить в управлении производством согласованную деятельность участников производства в зависимости от конкретных условий и задач, решаемых данным предприятием. При совместном предпринимательстве, как и при любом партнерстве, обязательно присутствует и система интересов. Действиями партнеров по совместному производственному предпринимательству независимо от их национальной принадлежности всегда движут какие-либо материальные потребности и экономические интересы. Идеальным является положение, когда интересы партнеров совпадают, являются едиными. Хотя совместная деятельность и имеет совместные цели и задачи, на практике каждый партнер выступает в производственном процессе относительно самостоятельно. Это объективно порождает специфические экономические интересы партнеров, в связи, с чем они решают разные задачи, хотя и объединены общими предпринимательскими целями.
Проблема единства интересов является одной из самых сложных в системе совместного производственного предпринимательства. Она лежит в основе экономического механизма управления предприятием. Если же система управления построена правильно, то в проведении любого важного производственного мероприятия должны быть заинтересованы все партнеры. Если этот принцип будет нарушен, значит, экономический механизм управления плохо отлажен, и единство системы интересов партнеров необходимо восстановить.
Совместная деятельность разнообразна по своей форме и структуре но, тем не менее, в ней можно выделить три направления:
- совместно контролируемые партнерами хозяйственные операции;
- совместно контролируемые партнерами активы;
- совместно контролируемые хозяйствующие объекты.
Совместно контролируемые партнерами хозяйственные операции. Подобные операции имеют место, когда в совместной деятельности с иностранным инвестором используются активы и прочие ресурсы участников и не учреждается акционерное общество, товарищество или другой хозяйствующий субъект или финансовая структура, то есть деятельность ведется без образования юридического лица. Каждый участник использует свою собственность, недвижимость и оборудование и имеет собственные запасы. Он сам несет расходы, отвечает по обязательствам и привлекает свои собственные финансовые ресурсы. Учет совместной деятельности осуществляется предприятием-участником, ведущим общие дела параллельно с его основной деятельностью.
Совместно контролируемые партнерами активы. Некоторые совместные предприятия осуществляют не только совместный контроль, но часто и совместное владение участниками, вложенными активами. Каждый участник может распоряжаться определенной частью результата деятельности с использованием этих активов и нести определенную часть производственных расходов. Подобные совместные предприятия не приводят к образованию корпораций, товариществ или других финансовых структур, обособленных от самих участников. Понятие совместно контролируемых партнерами активов отражает сущность, экономическую реальность, а также и законодательную форму совместной деятельности.
Совместно контролируемые хозяйствующие субъекты. Это совместные контролируемые партнерами предприятия, предполагающие учреждение акционерного общества, товарищества или другой формы предприятия, в котором каждый участник обладает своей долей. Совместное предприятие действует как юридически самостоятельная единица с собственными правами. Договорное соглашение между участниками устанавливает совместный контроль над экономической деятельностью субъекта. Совместно контролируемый хозяйствующий субъект контролирует активы совместного предприятия, вовлекает пассивы, несет расходы и получает доходы. Компания может заключать контракты от своего собственного имени и образовывать финансы для целей деятельности совместного предприятия.
Каждый участник имеет право на долю участия в результатах совместно контролируемого хозяйствующего субъекта, а также в распределении выпускаемой продукции, если это предусмотрено договором. Наиболее характерным примером образования совместного предприятия является объединение двумя или более фирмами своей деятельности в определенной области производства посредством трансферта соответствующих активов и пассивов в совместно контролируемый хозяйствующий субъект.
В первых двух случаях (совместно контролируемых партнерами операциях и совместно контролируемых партнерами активах) не происходит отторжения имущества от собственника, в третьем случае (совместно контролируемый хозяйственный субъект) инвестирующая компания владеет только правом собственности, а не имуществом в совместном предприятии, чем во многом напоминает ассоциативное предприятие, но с правами, определенными договорным соглашением.
В российской экономической практике совместно контролируемые хозяйствующие субъекты могут быть представлены в виде корпорированных предприятий, прямых иностранных инвестиций, в форме АО, ЗАО, ОАО. Совместная деятельность с иностранным инвестором может осуществляться в виде инкорпорированных предприятий по договору доверительного управления и договору простого товарищества.
Таким образом, совместная деятельность с иностранными инвесторами основывается на том, что капитал партнеров представляет собой ту сумму, которая причитается владельцу после оплаты их обязательств, то есть базируется на стоимости чистых активов, как и любое другое предприятие. И то, что совместная деятельность, организуемая в соответствии с договором, имеет временные границы, не означает, что активы баланса должны быть отражены по рыночной оценке, так как они не предназначены для продажи. Кроме того, имущество, переданное в доверительное управление, остается в собственности партнеров, лишь трансформируясь в долгосрочные финансовые вложения (инвестиции в совместную деятельность).
Свободные экономические зоны (СЭЗ). Свободная экономическая зона - часть территории страны, на которой устанавливается льготный, по сравнению с общим, режим хозяйственной деятельности для иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями (льготы таможенного, арендного, налогового, визового, трудового режима и т.д.). Такие зоны определяются органами законодательной или исполнительной власти государства. Иностранным инвесторам и предприятиям с иностранными капиталами, осуществляющими хозяйственную деятельность в свободных экономических зонах, помимо прав и гарантий, предусмотренных действующим законодательством, могут предоставляться дополнительные льготы:
- упрощенный порядок регистрации предприятий с иностранными инвестициями; предприятия с объемом иностранных инвестиций до 75 млн. руб. подлежат регистрации в уполномоченных на то органах непосредственно в свободной экономической зоне;
- льготный налоговый режим; иностранные инвесторы и предприятия с иностранными инвестициями облагаются налогом по пониженным ставкам, включая налог на переводимую за границу прибыль. При этом ставки налогов не могут составлять менее 50% действующих на территории РФ налоговых ставок для иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями;
- пониженные ставки платы за пользование землей и иными природными ресурсами, предоставление прав на долгосрочную аренду сроком до 70 лет с правом субаренды;
- особый таможенный режим, включающий пониженные таможенные пошлины на ввоз и вывоз товаров, упрощенный порядок пересечения границы; упрощенный порядок въезда иностранных граждан, в том числе и безвизовый.
Предоставление таких льгот инвесторам «наиболее существенным образом способствовало привлечению прямых инвестиций и тем самым созданию наиболее востребованных производственных мощностей».
В зависимости от льготных экономических условий различают следующие виды СЭЗ:
Торгово-складские зоны. Организуются преимущественно в морских портах, на железнодорожных узлах, в аэропортах, то есть в местах транзита товаров. Зоны данного типа создаются для приема, хранения, обработки иностранных товаров с последующей их куплей или продажей, без оплаты обычных торговых пошлин и НДС.
Зоны свободной торговли. Это «коммерческие центры», деятельность которых должна ускорять товарооборот и стимулировать внешнюю торговлю. Они представляют собой ограниченные территории, которые рассматриваются вне таможенного национального пространства государств. Под свободой таких зон понимается освобождение товаров от уплаты таможенных пошлин, налога на импорт, других видов финансового контроля.
Свободные комплексные зоны сочетают в себе торговые, таможенные, производственные и научно-исследовательские функции, образующие в зоне комплексность и многопрофильность деятельности инвесторов. Комплексные зоны предполагают совместное предпринимательство. В настоящий момент в мире насчитывается несколько десятков экономических организационных структур с набором самых различных льгот для привлечения национальных и зарубежных инвестиций.
Назовем некоторые из этих экономических формирований:
- зоны свободной экономики, совместного предпринимательства, торговли;
- зоны содействия инвестициям, развитию импорта и внешней торговли;
- научно-технические зоны;
- зоны беспошлинного экспортно-промышленного производства;
- зоны экономического благоприятствования; и прочие.
Во всем своем многообразии свободные экономические зоны могут удовлетворить запросы даже самого требовательного инвестора. Они, предоставляя широкие возможности, способны привлечь иностранный капитал именно в ту сферу, которая, по мнению правительства страны, наиболее в этом нуждается. Важнейшим стимулятором для развития СЭЗ является и система льгот инвесторам, которые прежде чем вкладывать капитал заинтересованно изучают предоставляемые им условия льгот. Каждая страна или тот или иной ее регион при создании СЭЗ определяют свой набор льгот.
Все указанные льготы могут применяться в самых различных комбинациях, однако и они не всегда являются решающим стимулом для привлечения зарубежных инвестиций и иностранного капитала. Исходя из всего вышеизложенного, можно сделать некоторые выводы: для наиболее эффективной работы СЭЗ необходимо четко определить те цели и задачи, которые должны быть достигнуты и решены посредствам деятельности СЭЗ. Причем сделать это необходимо еще на начальном, предъинвестиционном этапе. Анализ международного опыта позволяет выделить несколько типов организаций для управления иностранными инвестициями:
- координирующий орган, в качестве которого выступает одно из министерств или ведомств;
- комитет представителей министров (министры и их заместители), занимающийся деятельностью в сфере регулирования иностранных инвестиций;
- независимый орган в структуре правительства, организационно не подчиненный другим министерствам и ведомствам и несущий всю полноту ответственности за разработку и осуществление политики управления в отношении иностранных инвестиций;
- специализированное подразделение в структуре одного из действующих министерств, с возложением на данную организацию задач координации тех функций регулирования и управления инвестиционной деятельности, которые находятся в ведении других министерств и ведомств.
На данные ведомства возлагается выполнение трех основных функций:
- создание благоприятного имиджа страны в глазах потенциальных инвесторов;
- осуществление целевого привлечения иностранных инвестиций, путем идентификации перспективных иностранных компаний, и целенаправленной работы по привлечению их инвестиций в национальную экономику;
- оказание инвесторам услуг, связанных с осуществлением инвестиционной деятельности.
Кроме того, в соответствии с существующей практикой, регулирование инвестиционной деятельности может осуществляться на уровне государственных целевых программ, руководство выполнения которых осуществляют конкретные отраслевые министерства.
2.3 Основные проблемы правового регулирования притока иностранных инвестиций в России
Сегодня, конечно, не помешала бы вполне последовательная политика избирательного заманивания иностранного капитала, особенно крупнейших транснациональных корпораций, как носителей самых передовых технических знаний и технологий, особенно с учетом нацеленности нашей страны на скорейшее вступление в ВТО.
Такой приток капитала помог бы нам в создании новых высокотехнологичных отраслей экономики, в активной политике импортозамещения в условиях возрастания конкуренции импорта, и, одновременно, в решении проблем устойчиво высокой занятости населения. Можно при этом рассчитывать также на повышение эффективности госинвестиций с участием госкапитала, на ускорение процесса консолидации промышленных капиталов и активов, повышение конкурентоспособности отечественных товаропроизводителей, на расширение налоговой базы, на ускорение научно-технического прогресса в стране, на прекращение утечки умов из страны, на финансовое оздоровление предприятий.
Они могут ожидать от масштабного пришествия крупного зарубежного капитала не только новых широких перспектив повышения своей конкурентоспособности, поднятия эффективности своих инвестиций, вытеснения импорта с российских рынков, выхода на внешние рынки, приобщения к передовым ноу-хау и технологиям, расширения ресурсов технического перевооружения производства, но и рассчитывать на либерализацию антимонопольной политики, быстрейшую консолидацию отечественных капиталов, на облегчение налогового бремени, на новые субсидии, льготы, скидки, на протекционистские меры государства, на отказ от политики укрепления рубля.
Учитывая это, государству следовало бы адекватно регулировать приток иностранных инвестиций в те или иные отрасли и производства, в те или иные области, края и республики РФ, особенно с помощью избирательного бюджетного поощрения конкретных инвестиционных проектов.
Должна учитываться и позиция не только работодателей, но и работников, а также потребителей, т.е. всего населения. Конечно, наиболее мощный и конкурентоспособный зарубежный капитал сулит наемному труду, хотя бы части его, более высокую заработную плату, может быть на европейском уровне, живучесть связанного с иностранными владельцами производства, надежное, в связи с этим, сохранение рабочих мест на модернизированных производствах. Население, возможно, получит выгоду от качества, цены, разнообразия продукции, способной вытеснить импорт.
Профсоюзы, с приходом новых, более прагматичных хозяев, могут надеяться на рост своего влияния в рабочей среде в результате активизации борьбы за экономические права трудящихся и на увеличение отчислений членов профессиональных союзов.
Вместе с тем работникам нужны гарантии и защитные меры не только со стороны профсоюзов, но и государства. В этой ситуации возрастает роль социальной политики государства, обеспечения пособиями армии безработных, мер по охране здоровья населения, методов влияния государства на коллективные трудовые соглашения. Необходимо также реанимировать систему профессиональной подготовки рабочих и повысить качество высшего и среднего специального образования в рамках более действенной и соответствующей времени и обстоятельствам кадровой политики.
Можно предположить, что оздоровление экономической ситуации не устраивает спекулятивный, грабительский иностранный капитал, который рассчитывает, прежде всего, задешево приобрести российские активы. Поскольку наш капитал стал ориентироваться на модернизацию и расширенное воспроизводство, то исчезают благоприятные условия разграбления отечественной индустрии и других отраслей, в том числе руками нерезидентов.
Следует особенно отметить, что проблемность вовлечения в наше производство крупнейших компаний промышленно развитых стран с их инвестиционными ресурсами, ноу-хау и мощнейшим интеллектуальным капиталом во многом обусловлена тем, что транснациональные корпорации являются, прежде всего, важнейшими игроками на мировых рынках товаров и услуг. Для них российский рынок и Россия, как объект приложения капиталов, это частность, причем во многих случаях не очень существенная на глобальном фоне. Они смотрят на собственные инвестиции в Россию, прежде всего, с точки зрения усиления своей конкурентоспособности в противостоянии с себе подобными в ходе борьбы за передел основных рынков сбыта продукции в масштабах всей планеты.
Захват наших рынков, особенно относительно небольших по международным мерам, вытеснение с них российских товаропроизводителей, монополизация производства на нашей территории - это, в сущности, не первостепенная для них задача. Это, скорее, только по преимуществу вспомогательный, хотя изредка немаловажный, фактор преуспевания в интернациональной конкурентной борьбе.
Для транснациональных корпораций (далее - ТНК), пришедших в Россию, конечно, хотелось бы сохранить все льготы, привилегии и субсидии, пользоваться нашими относительно низкими тарифами на топливо, энергию, на транспорт, извлекать выгоду из протекционистских ввозных пошлин на товары иностранных конкурентов и защитного валютного курса рубля. Но вместе с тем ТНК необходимо полноценное участие страны в ВТО, чтобы иметь дискриминационный выход на мировой рынок с продукцией со своих мощностей в России. Им, более технически передовым, чем наши предприятия, не нужен какой-то особо длительный подготовительный период, а предпочтительно скорейшее вступление России в ВТО.
Однако ВТО стремится не предоставлять кому-либо возможности пользоваться льготным налоговым, ценовым и протекционистским режимом, вообще, гос. субсидиями в любой форме. Это особенно относится к ТНК, некоторые из которых внедрились в благодатные, с этой точки зрения страны и получили, таким образом, преимущества в глобальной конкурентной борьбе. Пойти на отмену льгот и дотации, защитных мер для инвесторов - значит отбить многим компаниям охоту вкладываться в Россию, а нам, между тем, иностранный наукоемкий крупный капитал во многом необходим для подготовки экономики к участию в процессах глобализации и для структурной перестройки. Кроме того, надо учитывать, что наше производство, в основном, не готово к свободной мировой конкуренции и что без налогово-бюджетной политики и структурного госрегулирования оно просто погибнет, не сохранив своих позиций даже на внутренних рынках готовой продукции.
Нам явно нужен длительный подготовительный период на условиях, которые не устраивают ВТО и, особенно, не задействованных в России ТНК. Но если ТНК не придут к нам в большой мере, чем сейчас, подготовительный период сильно затянется. Вообще-то, нужные нам корпорации, возможно, на самом деле больше всего заинтересованы в нашем членстве в ВТО, в свободной торговле со всеми странами мира, в полной отмене обязательной продажи валютной выручки экспортеров, а наши льготы и дотации их, должно быть, не так уж сильно волнуют, поскольку они ожидают сверх доходности от своих инвестиций.
Во всяком случае, сейчас в угоду ВТО мы де-факто «похоронили» ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г. и государство теперь ведет переговоры на двухсторонней основе с различными странами на основе Типового соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В этом документе уже отсутствуют какие-либо упоминания о налоговых льготах и бюджетных субсидиях, об особых гарантиях стабильности для иностранных инвесторов.
Более того, дабы претендовать на статус страны с рыночной экономикой Центр начал широкое наступление против любых налоговых льгот и бюджетных дотаций для отечественных товаропроизводителей, против государственных инвестиций и прочих субсидий нашему бизнесу. Дело идет к полному дорегулированию цен и тарифов на товары и услуги естественных монополий, что окончательно добьет еще далеко не отошедшего от глубочайшего экономического кризиса нашего массового предпринимателя и управленца. Мы не сможем быстро и результативно подготовиться к еще большей, чем сейчас открытости нашей экономики, тем более, если учесть жесткую фискальную политику взыскания долгов предприятий бюджету, политику укрепления рубля, неблагоприятную для бизнеса денежно-кредитную политику государства, его намерения увеличить внутренние заимствования под хороший процент, постоянное снижение импортных пошлин, отказ от принятия заявительного порядка образования холдингов и т.п.
Не только проблема членства в ВТО и эффективности затрат в российское производство может тормозить приток к нам крупного зарубежного капитала. Его международная конкурентоспособность зависит и от многих других факторов нашей экономической жизни. Наверняка ТНК учитывают степень криминализации российской экономики, в том числе процедур банкротства, фондовых рынков, а также вес теневого бизнеса, слабую защищенность внутренних рынков от контрабанды и серого импорта, коррумпированность чиновничества.
Непривлекательными факторами могут стать жесткость антимонопольного законодательства, низкий уровень консолидации отечественного капитала и конкуренции производства, устаревший производственный аппарат и техническое отставание предприятий, небольшой научно-технический задел и слабая инновационная активность наших предприятий, удручающее финансовое состояние основной массы предприятий, их огромная задолженность госбюджету и многим поставщикам, дефицит и невысокое качество рабочей силы, топлива, энергии и транспортных услуг, неблагоприятная демографическая ситуация в стране, недостаточная мобильность рабочей силы и еще многое, многое другое.
В этом отношении у нашей страны есть большой резерв мер, способных сделать нашу экономическую среду более привлекательной, если не во всем, то хотя бы в чем-то наиболее важном для солидных иностранных инвесторов.
Некоторые специалисты по прогнозам предсказывают значительное оживление притока иностранных инвестиций в валюте в нашу страну. Однако очевидных предпосылок для этого, особенно для наплыва крупного высокотехнологичного капитала, пока не просматривается и не прослеживается, даже если мы скоро войдем в ВТО.
Итак, инвестиционная привлекательность каждой компании - потенциального объекта инвестиций определяется как ее материально-техническим и финансовым потенциалом, так и эффективностью его использования, «прозрачностью» финансов и менеджмента, политическим и инвестиционным климатом в стране. Для любого инвестора, в том числе и банка, важно сопоставление потенциальной прибыльности проекта и связанных с ним рисков. Международные инвесторы придают большое значение положению акций компании на фондовом рынке. Инвесторы готовы платить больше за акции компаний, дающих меньшую прибыль, но работающих в условиях низких страховых и управленческих рисков. Этот тезис весьма неблагоприятен для российских предприятий, где, как показали расчеты, степень реализации и окупаемости проектов обратно пропорциональна их технологической сложности. Названная тенденция кажется особенно тревожной, если учесть высокую динамику зарубежных фондовых рынков, позволяющих обеспечить для инвестора при умелом формировании портфеля до 30% годовых. Отсюда вытекает первостепенная задача - стабилизация и развитие фондового рынка в России, закрепление наметившихся положительных тенденций.
Можно согласиться с автором том, что помимо стабилизации политической и экономической ситуации в стране, важной предпосылкой привлечения инвестиций является обеспечение «прозрачности» деятельности этих компаний, а также гарантирование защиты прав и интересов акционеров. В данной связи, определенный оптимизм внушают развитие методологии оценочной деятельности и принятие новых международных стандартов 2000 г. Речь идет о важнейшем условии привлечения иностранных инвестиций в отечественную экономику - гармонизации международных стандартов по различным направлениям профессиональной экономической деятельности, прежде всего оценочной, бухгалтерской и инвестиционной.
В целях создания благоприятного инвестиционного климата необходимо устранить сложившиеся в 90-е гг. XX в. противоречия федерального налогового и инвестиционного законодательства с региональным, а также противоречия между регионами в законодательном регулировании инвестиционной сферы и налогообложения иностранных инвесторов.
Сложившиеся противоречия могут быть разрешены путем формирования новых и внесения изменений в уже действующие налоговые и инвестиционные нормы:
а) для уточнения понятий «иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования» в целях налогообложения дополнить п. 2 ст. 11 НК РФ определением иностранного инвестора, которое содержится в инвестиционном законодательстве;
б) предусмотреть в НК РФ норму, согласно которой «дополнительные льготы по налогу на прибыль организаций в отношении отдельных категорий налогоплательщиков, реализующих инвестиционные проекты в соответствии с договорами об осуществлении инвестиционной деятельности, установленные законодательными (представительными) органами субъектов Российской Федерации и представительными органами местного самоуправления, действуют до окончания срока, на который они были предоставлены»;
в) предоставить дополнительные гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранным инвесторам (юридическим лицам), учредителями которых могут выступать российские граждане и организации, осуществляющие инвестиции преимущественно из оффшорных территорий, внеся соответствующие дополнения в понятие «иностранный инвестор», содержащееся в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»;
г) внести изменения в соответствующие статьи гл. 264 НК РФ и Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции», направленные на отмену взимания налога на добавленную стоимость на товары, работы и услуги, предназначенные в соответствии с проектной документацией для выполнения работ по соглашению о разделе продукции. Это обусловлено тем, что в настоящее время из-за нестабильности российского законодательства, отсутствия научного концептуального и долгосрочного подхода к развитию важнейших отраслей экономики привлекательная для иностранного инвестора схема «раздел продукции вместо налогов» заменена иной схемой, предусматривающей налогообложение, что неизбежно повлечет за собой отток иностранного капитала и замораживание многих инвестиционных проектов, в реализации которых заинтересовано наше государство.
В настоящее время в российском законодательстве отсутствует четкое определение понятия постоянного представительства, в частности в законе не содержатся такие ключевые понятия, как «постоянное место», «регулярное осуществление своей деятельности». Предлагается дополнить определение понятия постоянного представительства, содержащееся в ст. 306 НК РФ, после слов «любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации» добавить: «созданное в установленном порядке на территории РФ (в т.ч. и на территории континентального шельфа, экономической и исключительной зон, иных составных частей территории РФ, а не только на ее сухопутной территории) и по месту нахождения которого создано хотя бы одно стационарное место на срок более одного календарного месяца».
Очень актуален аспект создания не индивидуальных условий, а комплекса единых экономических параметров инвестиционного развития. Главное - обеспечить условия для эффективного функционирования рыночного механизма в целом. Что касается самих предприятий как объектов инвестиций, то не только финансовые показатели и открытость отчетности, но и маркетинговые возможности предприятия становятся все более актуальными с точки зрения привлечения инвестиций.
Обобщая изложенное, можно сделать вывод о том, что дальнейшее развитие регулирования инвестиций в России будет неизбежно связано с усилением влияния роли и значения международных механизмов и адаптации к ним внутренних институтов, обеспечивающих защиту прав инвесторов. Появление и развитие новых форм инвестиций будет способствовать защите прав инвесторов через создание новых механизмов распределения и «распыления» инвестиционных рисков.
Заключение
Изучив основные положения Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» можно сказать о том, что на базе этого документа в короткий срок должна быть создана практически новая институционально-правовая система осуществления иностранных инвестиций на территории России. Анализируя современный этап развития законодательства об инвестициях, представляется возможным сделать следующие выводы относительно перспектив и направлений его дальнейшего развития.
Следуя пути развития защиты прав инвесторов, необходимо завершить затянувшийся процесс присоединения России к Вашингтонской конвенции 1965 г. об учреждении Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, ратифицировав подписанный еще в 1992 г. документ. Завершение процесса вступления в ГАТТ/ВТО является необходимым не только для усиления защиты иностранных инвесторов, но и отечественных инвесторов. Процесс сближения регулирования иностранных и национальных инвесторов делает необходимым дальнейшее развитие институтов, обеспечивающих защиту конкуренции и повышение роли и значения процедур антимонопольного регулирования. Последнее является необходимым как для обеспечения эффективного членства России в ВТО, так и для защиты интересов отечественных производителей.
К числу важных направлений административно-организационного регулирования, способствующего привлечению иностранных инвестиций в Россию, а также обеспечению проведений последовательной и скоординированной государственной политики в этой области, следует отнести создание новой структуры - Консультативного совета по иностранным инвестициям в России».
Ключевыми направлениями совершенствования российской законодательной базы привлечения ПИИ, реализация которых может дать максимальный эффект уже в ближайшие годы, являются:
- коренной пересмотр системы государственных гарантий иностранным инвесторам, включая предоставление полноценной гарантии от изменения условий хозяйственной деятельности на протяжении периода реализации инвестиционного проекта (стабилизационная или «дедушкина» оговорка);
- переосмысление принципа равноправия отечественных и иностранных инвесторов с учетом того факта, что неблагоприятный и нетранспарентный национальный режим хозяйственной деятельности фактически ставит иностранных инвесторов в неравноправное положение на рынках;
- законодательная гармонизация отношений федерального центра с регионами в области регулирования иностранных инвестиций; должно быть проведено четкое разграничение критериев, пределов и размеров государственных гарантий и льгот для частных инвестиций между органами государственной власти РФ и субъектов РФ, разделение обязательств и ответственности по таким гарантиям и льготам между органами разных уровней, включая органы местного самоуправления;
- создание законодательства, предусматривающего вовлечение в более интенсивный коммерческий оборот и коммерческую эксплуатацию частными лицами массы объектов государственной и муниципальной собственности;
- дальнейшее совершенствование законодательства о недрах в целях интенсификации притока ПИИ в добывающие отрасли российской экономики;
- адаптация национального законодательства к условиям участия в международных инвестиционных и торговых организациях, расширение практики двух- и многосторонних соглашений о гарантиях и взаимной защите инвестиций, присоединение России ко всем международным механизмам решения инвестиционных споров.
- совершенствование законодательства по вопросам определения правовой основы раскрытия информации;
- улучшение механизмов контроля и надзора за исполнением требований к раскрытию информации;
- отменить лицензирование ввоза иностранного капитала на территорию России, для чего внести поправки в Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле»;
В закон «Об иностранных инвестициях» должны быть внесены поправки, касающиеся возможности использования при решении споров с участием иностранных инвесторов иностранного и международного законодательства, а также положения о коллизионных оговорках и третейских процедурах, закрепить в Законе все основные условия осуществления инвестиционной деятельности, в том числе базовые изъятия и льготы, шире использовать в Законе понятия и терминологию из международных договоров России о защите и взаимном поощрении инвестиций, особо подчеркнуть гражданско-правовую, договорную основу инвестиционных отношений, установить существенные государственные гарантии иностранных инвестиций.
Также, не менее важным, представляется правовое регулирование налогообложения иностранных инвесторов на современном этапе, которое должно преследовать следующие цели: сближение норм национального законодательства о налогах и сборах с нормами международных договоров по вопросам налогообложения; приведение норм законодательства о налогах и сборах в соответствие с принятыми Россией обязательствами по гармонизации налоговой системы; включение терминов и положений, необходимых для практической реализации норм международных договоров, из ведомственных актов в акты законодательства о налогах и сборах; обеспечение возможного упрощения содержания актов законодательства о налогах и сборах.
Должна быть обеспечена детальная регламентация всех аспектов налогообложения непосредственно в актах законодательства о налогах и сборах.
Важную роль могло бы сыграть создание специализированных арбитражных судов, в компетенцию которых входили бы исключительно рассмотрение споров с участием иностранных инвесторов. Эти суды должны быть обеспечены адекватными условиями функционирования, что позволит существенно снизить судебные издержки иностранных инвесторов и повысить уровень доверия международного инвестиционного сообщества к защите прав инвесторов в России.
Целесообразно учредить в России пост специального уполномоченного для рассмотрения жалоб, которые иностранные инвесторы могут подавать на действия органов государственной власти и управления. Уполномоченный контролировал бы соблюдение законных прав и интересов инвесторов органами исполнителей власти и должностными лицами, что способствовало бы максимально конструктивному решению спорных ситуаций.
Очевидно, что разработка мер правового регулирования иностранных инвестиций требует серьезной всесторонней аналитической работы с тем, чтобы правовые нормы, содействуя созданию благоприятного инвестиционного климата, служили бы интересам экономического развития России и укреплению российского государства.
Список использованной литературы
1. Актуальные проблемы международного частного и гражданского права. К 80-летию В.А. Кабатова: Сборник статей / под редакцией профессора С.Н. Лебедева. - М.: Статут, 2006. - 284 с.
§ 1. Общие положения
1. Проблематика правового регулирования иностранных инвестиций далеко выходит за пределы международного частного права, даже при самом широком понимании частноправовых отношений с иностранным элементом, характерным для российской доктрины. Традиционно в отечественных курсах и учебниках рассматриваются вопросы определения самого понятия и форм иностранных капиталовложений как объекта правоотношений, в том числе и гражданско-правового характера, защиты вещных прав в этой области, определения правового статуса субъектов - предприятий с иностранными инвестициями как субъектов отношений (см. гл. 5), договорных отношений (гл. 9), гарантий прав инвесторов, порядка рассмотрения инвестиционных споров (гл. 18 и 19).
В настоящей главе сделана попытка обратить внимание на основные понятия, характерные для правового регулирования иностранных инвестиций.
2. Обычно под иностранными инвестициями понимаются материальные и нематериальные ценности юридических и физических лиц одного государства, которые вывезены из этого государства на территорию другого государства с целью извлечения прибыли. Само слово "инвестиция" (англ. - investment) означает "капиталовложение". Согласно российскому законодательству под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ (денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуги и информация). Из наиболее широкого понимания иностранных инвестиций исходят двусторонние соглашения о защите и поощрении капиталовложений, заключенные Россией с другими странами. Приведем в качестве примера определение, которое дается в Соглашении России с Японией от 13 ноября 1998 г., вступившем в силу в 2000 г. Под инвестицией в этом договоре понимаются капиталовложения инвесторов одной страны на территории другой. Речь идет о любом виде имущественных ценностей, включая права в отношении движимого и недвижимого имущества, акции и другие формы участия в компаниях, "право требования по денежным средствам или любому выполнению договора, имеющему финансовую ценность, связанное с капиталовложениями", права на интеллектуальную собственность и "концессионные права, включая права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов" (ст. 1). В Типовом соглашении, одобренном Правительством РФ Постановлением от 9 июня 2001 г. (с доп. и изм. от 11 апреля 2002 г.), в отношении последней категории дается более полное определение. В нем говорится о правах на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемых на основе закона или договора, включая, в частности, права, связанные с разведкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов.
Наиболее часто в юридической литературе проводится деление на прямые и портфельные инвестиции. Под прямыми инвестициями понимаются инвестиции, дающие возможность инвестору осуществлять контроль над предприятием. Портфельные инвестиции отличаются от прямых тем, что инвестор, приобретая активы в форме ценных бумаг для извлечения прибыли (акции, облигации), получив тем самым права на извлечение прибыли, не имеет возможности осуществить управленческий контроль над предприятием. Таково общее понимание. Закон об иностранных инвестициях 1999 г. под прямыми иностранными инвестициями понимает приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством РФ; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ; осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования.
В последнем случае имеются в виду сделки, касающиеся конкретного вида дорогостоящего оборудования с длительным сроком окупаемости. В качестве инвестора в этих отношениях выступает лизингодатель, который финансирует закупку оборудования и остается собственником оборудования, до истечения срока его окупаемости.
Развитие лизинга в инвестиционной деятельности в России призвано привлечь дополнительные инвестиции в экономику. Закон о лизинге 1998 г. относит к основным формам лизинга и международный лизинг в соответствии с Оттавской конвенцией о международном финансовом лизинге, участницей которой является Россия (см. гл. 9).
3. В качестве иностранных инвесторов законодательство РФ понимает иностранные юридические лица, иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, иностранных граждан, лиц без гражданства, постоянно проживающих за рубежом, международные организации и иностранные государства.
Привлекая иностранные инвестиции, каждое государство стремится эффективно использовать в экономике иностранные финансовые ресурсы, новые технологии, передовой управленческий опыт, иностранное оборудование и т.п. Эти преимущества общеизвестны. Меньше внимания обращается на возможные отрицательные последствия. На практике известны случаи, когда установление контроля над отечественным предприятием приводило к перепрофилированию его традиционного производства, вело к прекращению выпуска продукции, конкурирующей с продукцией инвестора. На территории государства-реципиента создавались филиалы иностранной фирмы или предприятие с участием этой фирмы, которое производило товар, пользующийся повышенным спросом на отечественном рынке, а затем оно самоликвидировалось с целью продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения.
Для преодоления такого рода негативных последствий имеется правовая возможность введения ограничений для допуска инвестиций в определенные отрасли, использования положений антимонопольного законодательства, принятия законодательных актов о недопущении недобросовестной конкуренции, а также использования соответствующих положений гражданских кодексов о недобросовестной конкуренции.
§ 2. Международно-правовое и внутреннее регулирование
1. Современное правовое регулирование в области капиталовложений осуществляется путем сочетания международно-правового и внутреннего (национального) регулирования.
В современных условиях значение международных соглашений в регулировании иностранных инвестиций возросло, а в силу конституционных положений нормы этих соглашений и принципы международного права пользуются приоритетом.
В условиях интернационализации хозяйственной жизни особое значение для создания благоприятного инвестиционного климата в странах переходной экономики приобрело соблюдение требований международных стандартов. Под стандартами понимаются международные правила, сформулированные в многосторонних и двусторонних соглашениях, в соответствии с которыми государство-участник берет на себя обязательство следовать предусмотренным в международном праве принципам правового регулирования иностранных инвестиций.
Некоторые положения содержатся в Договоре к Энергетической хартии 1994 г., Соглашении о партнерстве и сотрудничестве 1994 г. и в ряде других соглашений.
В Договоре к Энергетической хартии 1994 г., участниками которого являются государства СНГ, предусмотрено, что каждая договаривающаяся сторона в соответствии с положениями этого договора поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия для инвесторов других договаривающихся сторон с целью осуществления капиталовложений на ее территории. Эти условия включают обязательство предоставлять в любое время в отношении капиталовложений инвесторов других договаривающихся сторон справедливый и равный режим. Таким капиталовложениям также обеспечивается максимально постоянная защита и безопасность, и никакая договаривающаяся сторона не должна каким-либо образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию, пользованию, владению или распоряжению ими. Ни в коем случае в отношении таких капиталовложений не должен предоставляться режим менее благоприятный, чем это требуется по международному праву, включая обязательства по договору. Каждая договаривающаяся сторона соблюдает любые обязательства, которые она приняла относительно инвестора или капиталовложения инвестора любой другой договаривающейся стороны (ст. 10 Договора). Сотрудничество России с ЕС направлено на создание благоприятного климата как для отечественных, так и иностранных инвестиций в первую очередь путем улучшения условий защиты инвестиций, перевода капиталов и обмена информацией об инвестиционных возможностях (ст. 58 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве 1994 г.).
Принципы, имеющие самое непосредственное отношение к гарантиям в отношении инвестиций, закреплены в таких международно-правовых документах, как резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, предусматривающие право государства на национализацию и условия ее проведения (в частности, выплату компенсации собственнику национализированного имущества).
К таким договорам относятся международные соглашения, подписанные в результате завершения в 1995 г. уругвайского раунда переговоров, проводимых в рамках ГАТТ, приведших к созданию Всемирной торговой организации (ВТО). Это - Соглашение об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (ТРИМС), Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС) и Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). В этих соглашениях содержатся обязательства государств - членов ВТО по регулированию инвестиций, осуществляемых в форме вложения капитала (вложений в основные фонды действующих или создаваемых предприятий), в форме оказания услуг, в форме новейших технологий и средств индивидуализации товаров и услуг.
Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в других странах.
Ряд документов был принят международными организациями, чья деятельность связана с осуществлением инвестиций. Это Кодекс либерализации движения капиталов Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР) 1992 г., Кодекс либерализации текущих невидимых операций ОЭСР 1992 г. и Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций Международного банка реконструкции и развития (МБРР) 1992 г.
Основными многосторонними конвенциями в этой области являются Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. и Вашингтонская конвенция 1995 г.
Кроме двусторонних соглашений в отношениях стран СНГ действует также Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. и Конвенция о защите прав инвесторов 1997 г. Конвенция предусматривает предоставление инвесторам из стран СНГ национального режима "за исключением изъятий, которые могут устанавливаться законодательством страны-реципиента", Конвенция предусматривает ряд государственных гарантий.
В настоящее время двусторонние международные договоры содержат более подробное регулирование соответствующих отношений, а главное, именно в этих соглашениях формулируются исходные принципиальные положения, определяющие инвестиционный климат. По данным на 2000 г., в мире действовало более 800 двусторонних соглашений.
Для России действуют несколько десятков двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций (с Австрией, Италией, ФРГ, Канадой, Японией, Швецией, Египтом, Индией, Чехией, Литвой и другими государствами). Россия заключила двусторонние соглашения о защите инвестиций с Арменией, Казахстаном и Украиной.
2. Для России как правопреемника СССР действуют двусторонние соглашения о содействии и защите инвестиций, заключенные СССР.
Основные положения двусторонних договоров о взаимной защите инвестиций соответствуют международной практике заключения инвестиционных соглашений. При их разработке Советский Союз, а затем Россия и другие государства СНГ учитывали опыт других государств, касающийся содействия осуществлению и защите капиталовложений. Однако имеются и различия, отражающие как компромиссный характер переговоров, так и особенности подхода различных стран к инвестиционному сотрудничеству.
Наряду с определением понятия инвестиций обычно эти соглашения включают основные обязательства, которые государства принимают на себя в связи с деятельностью на их территории инвесторов другого государства. В частности, договаривающиеся стороны обязуются создавать благоприятный режим для капиталовложений инвесторов и связанной с ними деятельности, обеспечивать надлежащую защиту иностранной собственности, предоставлять инвестору возможность беспрепятственного перевода своих доходов. Государства соглашаются также на рассмотрение споров по вопросам капиталовложений с инвестором в международном арбитраже (см. гл. 19).
В Типовом соглашении, утвержденном Правительством РФ в 2001 г. (с учетом изменений и дополнений, внесенных в 2002 г.), содержится следующая формула режима недискриминации: "Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает на своей территории справедливый режим капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в отношении управления и распоряжения ими" (п. 1 ст. 3). При этом в его последней редакции предусматривается применение режима, не менее благоприятного, чем тот, который стороны предоставят друг другу.
В чем смысл заключения двусторонних соглашений? Во-первых, благодаря такому договору каждое из заключивших его государств получает возможность обеспечить реализацию прав своих граждан в другой стране.
Во-вторых, для иностранного инвестора из любой страны, несомненно несущего определенный риск, принципиально важно, чтобы принимающее государство предоставляло надлежащую защиту и обеспечивало безопасность его капиталовложений в этой стране. Наличие таких гарантий не только во внутреннем законодательстве, но и в международном соглашении рассматривается как стремление принимающего государства обеспечить максимальную сохранность иностранной собственности и не принимать мер по ее принудительному изъятию.
В-третьих, создание договорного регулирования дает определенную гарантию применения предусмотренного соглашением режима для инвестиций вне зависимости от того, какие изменения, в том числе и законодательные, могут иметь место в стране - партнере по договору в будущем.
Все соглашения предусматривают правила о порядке разрешения споров между странами, заключившими такой международный договор, относительно его толкования и применения. По предложению любой из сторон могут быть проведены консультации по этим вопросам. Споры должны по возможности разрешаться путем переговоров. Если таким образом спор не урегулирован, то по требованию одной из сторон он будет передан на рассмотрение третейского суда. Договоры с Кореей и Турцией, например, предусматривают, что спор передается в третейский суд, если он не будет разрешен путем переговоров по дипломатическим каналам в течение шести месяцев. Третейский суд создается для каждого конкретного случая. Он состоит из трех членов и формируется следующим образом. Каждая сторона назначает по одному члену третейского суда, и оба члена договариваются о кандидатуре гражданина третьего государства на пост председателя суда. Если в течение определенного в соглашении срока (два месяца для члена суда и три месяца для председателя третейского суда) они не будут выбраны, то тогда они назначаются председателем Международного суда ООН (ст. 9 договора с ФРГ, ст. 10 договора с Кореей, ст. 7 договора с Турцией).
Азербайджан заключил двусторонние соглашения о взаимной защите и поощрении инвестиций с 16 государствами, в том числе с Грузией, Украиной, Казахстаном, Молдавией, Киргизией, ФРГ.
Грузия заключила целый ряд соглашений, в том числе с Турцией, Украиной, Туркменистаном, США, Азербайджаном, Казахстаном, Киргизией, Италией, Румынией, Нидерландами, Узбекистаном, ФРГ.
Киргизия заключила более 20 соглашений, в том числе с ФРГ, Швецией, Испанией, Малайзией, Бельгией, Казахстаном и другими государствами СНГ.
Туркменистан заключил более 15 соглашений, в том числе с Турцией, КНР, Румынией, Малайзией, Австрией, Финляндией, Индонезией, Ираном, ФРГ.
Казахстан заключил более 30 двусторонних соглашений, в том числе с США, ФРГ, Италией, Румынией, Великобританией, Киргизией, Францией, Украиной, Бельгией, Кореей, Египтом, КНР, Турцией, Малайзией, Россией, Швейцарией, Индией, Израилем, Ираном, Болгарией, Венгрией, Грузией, Белоруссией, Кувейтом и другими странами.
Украина - 61 соглашение.
3. Специальное внутреннее законодательство об иностранных инвестициях имеется в немногих государствах. Прежде всего, такие законы принимались в государствах, особо заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, например, в государствах Азии, Африки и Латинской Америки, в социалистических странах.
В большинстве западных государств (США, ФРГ, Франция, Великобритания, Япония и др.) нет специальных законодательных актов об иностранных инвестициях; к ним применяется общее законодательство, регулирующее хозяйственную деятельность, антитрестовское законодательство, налоговое, валютное, банковское и др.
В государствах Латинской Америки были приняты специальные законы об иностранных капиталовложениях, устанавливающие порядок перевода прибылей за границу и другие условия иностранных капиталовложений. Например, такой закон действует в Мексике с 8 мая 1973 г.
Подробное регулирование правового режима иностранных инвестиций имеется в тех государствах (КНР, Польша, Венгрия, Литва, Латвия, Эстония и др.), которые проводят активную политику привлечения иностранного капитала и использования его для решения задач экономического развития своих стран. В ст. 18 Конституции КНР 1982 г. говорится, что "Китайская Народная Республика разрешает иностранным предприятиям и другим иностранным хозяйственным организациям либо отдельным лицам в соответствии с законами Китайской Народной Республики вкладывать капиталы в Китае, осуществлять в различных формах экономическое сотрудничество с китайскими предприятиями или другими китайскими хозяйственными организациями". В КНР принят ряд нормативных актов, касающихся создания предприятий, основанных на китайском и иностранном капитале или же полностью принадлежащих иностранному капиталу. В смешанных предприятиях доля капиталовложений иностранных участников должна составлять не менее 25%. Верхний предел не оговаривается. В установлении этого минимума состоит одна из особенностей законодательства КНР, поскольку в законодательстве ряда других стран ограничивается максимум иностранного участия (он может быть не более 50 или 49%). В китайских комментариях к соответствующим законодательным актам обычно подчеркивается, что ограничение по минимуму участия должно способствовать серьезным и значительным иностранным капиталовложениям.
Во внутреннем законодательстве не только России, но и других стран СНГ проявляется тенденция перехода от принятия специальных законов об иностранных инвестициях (законов о концессионных договорах с иностранными лицами и иных аналогичных актов) к принятию законодательных актов об инвестициях вообще. В этом проявляется стремление к поощрению капиталовложений в реальные секторы экономики независимо от происхождения этих инвестиций.
С принятием в России в 1999 г. новых законов об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности произошло сближение этих законодательных актов. Специальным действующим законом в РФ является Федеральный закон от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Он определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов, его характерной особенностью является множество отсылочных норм, под которыми понимаются отсылки к другим законодательным и иным нормативным актам.
Таким образом, в рамках внутреннего (национального) законодательства осуществляется комплексное регулирование иностранных инвестиций. Их положение определяется нормами конституционного, административного, налогового, таможенного, гражданского, земельного и иного законодательства. Обратим прежде всего внимание на применение норм гражданского законодательства. Это законодательство действует для предприятий с иностранными инвестициями (в Законе 1999 г. они именуются коммерческими организациями с иностранными инвестициями) в таком же объеме, как и для предприятий всех форм собственности. Точно так же к гражданским правоотношениям этих предприятий с их контрагентами, как отечественными, так и иностранными, применяются одни и те же положения гражданского законодательства, что и к правоотношениям иных юридических лиц. Этим объясняются отсылки к гражданско-правовым понятиям и к гражданскому законодательству в Законе об иностранных инвестициях 1999 г. (ст. ст. 2, 7, 20 и др.) и в Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".
Потребность регионов в привлечении иностранных инвестиций, пробельность и недостаточная эффективность федерального законодательства в этой области и ряд иных причин привели к развитию правового регулирования на уровне субъектов Федерации. Возможность принятия таких нормативных актов субъектами Федерации вытекает из положений Конституции России и соглашений РФ с субъектами Федерации о разграничении компетенции между РФ и ее субъектами.
В субъектах Федерации принимались различные законодательные и иные нормативные акты. В ряде случаев в этих актах содержалось регулирование, осуществление которого не входит в компетенцию субъектов Федерации. Принимались нормы, противоречащие федеральному законодательству, что создавало дополнительные трудности для иностранных инвесторов.
К вопросам правового порядка, которые могут определяться в законодательстве субъектов РФ, относятся следующие:
- регистрация предприятий с иностранными инвестициями и лицензирование;
- обеспечение гарантий прав инвесторов;
- предоставление различных льгот (освобождение от налогов и сборов в части, касающейся бюджета субъектов, предоставление льготных условий пользования землей, установление льготных ставок по арендной плате за недвижимость, за пользование недрами и иными природными ресурсами);
- осуществление контроля и принятие мер для защиты национальных интересов и интересов регионов от незаконных действий инвесторов.
Кроме России специальные законодательные акты об иностранных инвестициях были приняты в Азербайджане (Закон 1992 г., подготовлен проект нового закона), Армении (Закон 1994 г.), Белоруссии (Закон 1993 г. с изм. и доп.), Грузии (ст. ст. 1 - 9 Закона 1991 г., Закон 1996 г.), Молдавии (Закон 1992 г. с изм. и доп.), Казахстане (Закон 1994 г., вступивший в силу с 17 января 1991 г., Закон 1994 г. с изм. и доп.; Закон 1997 г. о государственной поддержке прямых инвестиций с изм. и доп. 1999 г.), Киргизии (Закон 1991 г. с изм. и доп.), Таджикистане (Закон 1992 г. с изм. и доп.), Туркменистане (Закон 1992 г. с изм. и доп.), Узбекистане (Закон 1994 г. с изм. и доп.), Украине (Закон 1992 г., Декрет 1993 г. с изм. и доп., Закон о государственной программе поощрения иностранных инвестиций, Закон 1996 г. и др.).
В Хозяйственный кодекс Украины 2003 г. вошли нормы об иностранных инвестициях.
Особый интерес представляют принятые в Казахстане акты, предусматривающие государственную поддержку прямых инвестиций, на основании которых были утверждены приоритетные секторы экономики, где инвесторам должны предоставляться особые льготы, акты о создании специального государственного органа по инвестициям. Указом Президента Республики Казахстан в 2000 г. были утверждены "Правила о предоставлении льгот и преференций при заключении контрактов с инвесторами, осуществляющими инвестиционную деятельность в приоритетных секторах экономики"; Закон Казахстана от 8 января 2003 г. "Об инвестициях" распространяется на инвестиции, независимо от того, имеют ли они иностранное или отечественное происхождение.
Существенное значение для регулирования иностранных инвестиций, в том числе и для определенных вещных прав инвесторов, имеют законы о недрах и недропользовании, о нефти и других природных ресурсах, принятые в России, в других странах СНГ (Азербайджане, Казахстане и др.). В России действует Закон РФ от 21 февраля 1992 г. "О недрах" (с изм. и доп. от 7 января 2000 г.), в Казахстане - Закон от 27 января 1996 г. (с изм. 1999 г.) "О недрах и недропользовании".
4. Каждое государство устанавливает определенный порядок допуска иностранного капитала. В одних странах действует разрешительная (или лицензионная) система (например, в Индии, ряде государств Латинской Америки), в других - установлен в принципе свободный доступ капитала. Суть разрешительной системы состоит в том, что инвестору выдается предварительное разрешение (лицензия) на осуществление инвестиционной деятельности. Преимущество этой системы состоит в том, что она обеспечивает лучшие возможности для контроля над деятельностью иностранного инвестора. В то же время установление дополнительных ограничений для доступа капитала создает большие возможности для коррупции административного аппарата, ведающего выдачей разрешений.
При любой системе государство, принимающее инвестиции, может устанавливать запреты и ограничения для осуществления иностранными инвесторами определенных видов деятельности или для осуществления такой деятельности на определенных территориях.
Правовое положение иностранных инвестиций в развивающихся странах отличается большим разнообразием, что объясняется существенными различиями в политике этих стран по отношению к иностранному капиталу. В одних странах иностранный капитал ограничивался, подвергался государственному контролю, а в ряде случаев национализировался, в других - поощрялся путем предоставления определенных льгот и гарантий. Для политики развивающихся государств по отношению к иностранному капиталу характерны частные колебания и изменения. Это объясняется в значительной степени тем, что указанные государства, испытывая острую нехватку ресурсов для капиталовложений, вынуждены прибегать к привлечению средств извне. Однако иностранные монополии предоставляют инвестиции на таких условиях, которые зачастую идут вразрез с национальными интересами этих стран.
Правовой режим иностранной собственности определяется прежде всего внутренним законодательством развивающихся стран (горным законодательством, законами о разработке природных богатств, специальными инвестиционными кодексами). В данной области международного частного права нормы этого законодательства непосредственно регулируют отношения между иностранными частными инвесторами и государством, принимающим инвестиции, т.е., как правило, применяется не коллизионный, а прямой метод регулирования.
К числу важнейших мероприятий по ограничению иностранных капиталовложений относятся: а) установление особого государственного контроля за допуском иностранного капитала к разработке недр и естественных богатств; б) недопущение иностранного капитала в определенные, наиболее важные для народного хозяйства отрасли; в) установление обязательной доли участия национального государственного или частного капитала в предприятиях, создаваемых иностранными фирмами (в смешанных обществах); г) мероприятия, направленные на использование какой-то части прибылей иностранных предприятий для внутренних нужд развивающейся страны (налогообложение, ограничения при переводе прибылей за границу и т.п.); д) определение концессионной политики.
Инвестиционное законодательство некоторых стран Азии и Африки предусматривает обычно несколько режимов для иностранных инвестиций, причем особо привилегированный режим устанавливается для предприятий, требующих крупных капиталовложений и создаваемых в тех отраслях экономики, в которых наиболее заинтересована развивающаяся страна. Основные льготы, предоставляемые привилегированным режимом, обычно следующие: освобождение от таможенных пошлин при ввозе оборудования и сырья, необходимого для строительства и деятельности предприятия; полное или частичное освобождение в течение определенного срока от налога на прибыли; беспошлинный вывоз готовой продукции; право полного или частичного перевода прибылей за границу; предоставление гарантий на случай национализации и т.п.
§ 3. Определение режима иностранных инвестиций и правовые гарантии для них
1. В законодательстве об иностранных инвестициях, а также международных договорах применяются различные подходы к определению понятия режима иностранных инвестиций. В одном варианте речь идет о национальном режиме. В этом случае иностранным инвесторам предоставляется режим не менее благоприятный, чем отечественным инвесторам, иными словами, иностранные инвесторы приравниваются к отечественным. В другом варианте инвесторам одной страны предоставляется режим не менее благоприятный по сравнению с тем, который предоставляется инвесторам иного иностранного государства.
Возможно и одновременное применение обоих этих режимов (например, Соглашение России с Японией 1998 г.). Согласно российскому Закону об иностранных инвестициях 1999 г., правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленной российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами (п. 1 ст. 4). Закон 1999 г. предусматривает два вида изъятий из действия принципа национального режима: изъятия стимулирующего характера в виде предоставления определенных льгот и изъятия ограничительного характера.
Предоставление иностранным инвесторам соответствующего режима означает, и это прямо предусмотрено в международных договорах, что не должна допускаться дискриминация. В международных документах, касающихся режима иностранных инвестиций, подчеркивается, что равный режим для инвесторов, действующих в равных обстоятельствах, а также свободная конкуренция между ними являются условиями для создания благоприятного инвестиционного климата, а правовой режим определяется как справедливый и равноправный (Руководство МБРР). Согласно Руководству по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР, под "справедливым режимом" понимается режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый государством национальным инвесторам в аналогичных обстоятельствах. Это касается прежде всего защиты права собственности инвесторов, контроля и извлечения материальной выгоды, выдачи разрешения на наем рабочей силы, лицензирования экспорта, импорта и других юридических аспектов. В то же время в отношении других вопросов, не касающихся национальных инвесторов, "режим, определяемый в законодательстве государства, а также отдельные правила регулирования не должны носить дискриминационного характера для иностранных инвесторов из разных государств, т.е. не должны применяться с учетом их национальной (государственной) принадлежности".
В Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций обращается внимание и на то, что принимающее государство должно избегать создания неоправданно сложной процедуры регулирования или установления в законе условий, выполнение которых необходимо для осуществления допуска. Предоставление соответствующего режима не исключает, как уже отмечалось выше, установления изъятий ограничительного характера для иностранных инвестиций или же установления специального лицензирования, все дело в том, насколько широк будет перечень отраслей, включенных в этот список. Общепризнано, что государственный контроль должен осуществляться в области добычи полезных ископаемых и разработки недр.
В России действует так называемый явочно-нормативный порядок для иностранных инвестиций, согласно которому предварительного разрешения для допуска иностранных инвестиций не требуется. При таком порядке применяется лицензионная система, согласно которой для осуществления отдельных видов экономической деятельности требуется получение лицензии (разрешения) от определенных государственных органов.
2. Закон об иностранных инвестициях 1999 г. предусматривает ряд гарантий для иностранных инвесторов на территории России, а именно:
- гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесторов (ст. 5);
- гарантию использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций (ст. 6);
- гарантию права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);
- гарантию участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14);
- гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);
- гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10);
- гарантию права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);
- гарантию использования на территории России и перевода за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);
- особо следует отметить наличие в Законе гарантий компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8).
Гарантия компенсации при национализации и реквизиции в Законе 1999 г. формулируется следующим образом: имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором РФ.
При реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе требовать в судебном порядке возврата сохранившегося имущества, но при этом обязаны возвратить полученную ими сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества.
При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки.
В отношении гарантии предоставления права на земельные участки ст. 15 Закона 1999 г. отсылает к законодательству РФ и субъектов РФ. В литературе отмечалось, что в этом и в ряде других случаев примененный в Законе об инвестициях термин "гарантия" носит условный характер. Здесь, скорее, есть основания говорить об ограничениях.
При создании предприятия с иностранными инвестициями или при участии иностранного инвестора в приватизации возникает вопрос о том, имеет ли такое предприятие право собственности на земельный участок, на котором находится или будет построено соответствующее здание, или же такой участок предоставляется только на условиях пользования.
Согласно ЗК РФ иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений, находящихся на чужом земельном участке, имеют преимущественное право покупки или аренды земельного участка, однако Кодекс устанавливает определенные ограничения в отношении приобретения ими этих участков в собственность. Так, они не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами. Перечень приграничных территорий устанавливается Президентом РФ. До установления такого перечня право собственности иностранцев на приграничных территориях не допускается. Под особыми территориями понимаются территории, на которых находятся, в частности, объекты стратегического назначения, военные объекты.
Земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, могут предоставляться иностранным гражданам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам в собственность только за плату, размер которой установлен ЗК РФ.
В случаях приватизации установлены ограничения в отношении приобретения иностранцами прав на земельные участки, которые находятся в государственной или муниципальной собственности и на которых находятся здания, строения и сооружения, находящиеся в их собственности.
Участки недр, континентального шельфа, лесного фонда не могут находиться в собственности иностранных граждан и юридических лиц, они могут быть предоставлены им только на правах пользования или аренды, при условии, что эти лица наделены правом заниматься соответствующей деятельностью.
Особый режим, установленный в России для иностранцев и иностранных юридических лиц в отношении права собственности на сельскохозяйственные земельные участки, полностью распространяется на иностранных инвесторов. Они вообще не могут иметь право собственности на участки такого рода. Согласно правилам Федерального закона от 24 июля 2002 г. (вступившим в силу 27 января 2003 г.) "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" они могут обладать такими участками только на праве аренды (п. 3 ст. 1, п. 2 ст. 2, ст. 3). Кроме того только право аренды земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения предоставляется юридическим лицам, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более 50%. Таким образом, если иностранный инвестор участвует в предприятии с иностранными инвестициями, созданном в России в качестве юридического лица российского права, и если иностранцу принадлежит более 50% капитала такого предприятия (независимо от того, в какой правовой форме оно создано: в форме акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью), оно не может иметь право собственности на землю.
В отличие от права собственности на землю, аренда сельскохозяйственных участков иностранными инвесторами допускается. Договор аренды может быть заключен на срок, не превышающий 49 лет.
Право аренды земельного участка может быть приобретено коммерческой организацией с иностранными инвестициями, согласно ст. 15 Закона об иностранных инвестициях 1999 г., на торгах (аукционе, конкурсе).
Практическое значение для иностранных инвесторов имеет признание их прав собственности на городские земли и участки, на которых находятся промышленные, торговые и иные объекты. Несмотря на наличие изъятий, иностранные лица сохраняют право собственности на земельные участки, приобретенные ими в результате совершения гражданско-правовых сделок, в том числе в порядке приватизации.
Ранее в ряде регионов России земельные участки продавались российским юридическим лицам, контроль над которыми осуществляли иностранные инвесторы.
Из положений Земельного кодекса РФ и Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения 2002 г. может быть сделан вывод о том, что в отношении иностранных юридических лиц, прежде всего иностранных инвесторов, обеспечивается большая правовая стабильность, чем ранее, когда соответствующие вопросы определялись многочисленными указами президента и законодательством субъектов Федерации, часто противоречивых по своему содержанию.
Однако установленная в Законе об обороте земель сельскохозяйственного назначения обязанность иностранного инвестора произвести отчуждение земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения или доли в праве общей собственности на такой участок, которые не могут иностранному инвестору принадлежать на праве собственности в силу ст. 3 и 5 этого Закона, распространяется на иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства, а также на российских юридических лиц, в уставном капитале которых доля этих лиц составляет более чем 50%. Отчуждение должно быть осуществлено в течение года после вступления в силу Закона или, если участок был приобретен позднее, в течение года со дня возникновения права собственности у таких лиц.
Такое правило, установленное ст. 5 Закона, ослабляет правовую стабильность, поскольку прямо предусматривает обратное действие условий, менее льготных для инвесторов, чем это было ранее.
3. Важное значение имеет признание в Законе об иностранных инвестициях 1999 г. принципа суброгации, применяемого при международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков. Согласно этому Закону, если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производят платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории РФ, и к этому иностранному государству или уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в Российской Федерации такой переход прав (уступка требований) признается правомерным (п. 2 ст. 7).
Признание суброгации, как отмечалось в литературе, практически означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора.
Соответственно, государство, признающее суброгацию, будет проявлять повышенную осторожность в отношении иностранных инвестиций, чтобы избежать затем конфронтации с государством, которому инвестор цедирует свои права требования после выплаты ему страхового возмещения.
4. Новым по сравнению с Законом "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. в Законе 1999 г. является включение в него так называемой дедушкиной (от англ. grandfathers), или стабилизационной (от англ. stabilisation), оговорки, согласно которой инвестору предоставляется гарантия от неблагоприятного изменения законодательства, действовавшего ранее, для него и коммерческой организации с иностранными инвестициями. При этом в Законе 1999 г. установлены определенные положения, ограничивающие действие этой оговорки. Укажем лишь некоторые из них. Во-первых, оговорка не распространяется на изменения, которые вносятся в законодательство в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства; во-вторых, оговорка применяется в отношении иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями, осуществляющими приоритетные инвестиционные проекты только в отношении товаров, ввозимых для их реализации (под такими проектами понимаются проекты на особо крупные суммы или проекты, в которых особенно значительна минимальная доля (вклад) инвестора в уставном капитале такой организации (проекты должны включаться в перечень, утверждаемый правительством); в-третьих, оговорка распространяется на другие организации с иностранными инвестициями, если доля иностранного инвестора в них составляет свыше 25%. В-четвертых, действие оговорки для иностранного инвестора гарантируется, как правило, в течение срока окупаемости проекта, но не более семи лет.
В специальной литературе было выражено мнение, что эта весьма сложно сформулированная оговорка на практике применения не получит. В законодательстве других государств СНГ применение стабилизационной, или "дедушкиной", оговорки предусмотрено в более широком объеме. По Закону об иностранных инвестициях Казахстана 1994 г. к иностранным инвестициям в течение 10 лет в соответствующих случаях не применяется новое законодательство, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (более 10 лет) контрактам с уполномоченным органом государства, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное. Аналогичные положения предусмотрены в Азербайджане, Грузии и Туркменистане. Конвенция СНГ о защите прав инвесторов 1997 г. вводит "дедушкину" оговорку, согласно которой в случае, если суд (в том числе Экономический суд СНГ) вынесет решение, подтверждающее факт ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности, соответствующие законодательные нормы приостанавливаются с момента их принятия и возобновляются с момента истечения пятилетнего срока с даты вынесения решения.
5. Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в других странах. Одним из таких соглашений, как уже говорилось, является Сеульская конвенция 1985 г. Конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г. В ней участвуют Великобритания, США, ФРГ и другие страны. Обратим внимание на то, что в этой конвенции участвуют Белоруссия, Армения, Грузия, Киргизия, Литва, Молдавия, Польша, Туркменистан, Азербайджан, Эстония, Казахстан, Россия, Украина, Узбекистан и др. Система государственного и частного страхования на национальном уровне благодаря Сеульской конвенции дополняется международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций.
Сеульской конвенцией было учреждено многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, в функции которого входит заключение договоров страхования и перестрахования в отношении некоммерческих рисков, которым могут быть подвергнуты инвестиции стран - участниц Сеульской конвенции. Кроме того, агентство может производить дополнительные ассигнования в целях расширения деятельности по обеспечению притока инвестиций в развивающиеся страны - участницы Конвенции.
В международной практике помимо таких традиционных некоммерческих рисков, как риск от экспроприации, национализации собственности, риск причинения ущерба инвестициям в результате военных действий или гражданских беспорядков, в последнее время появились неизвестные ранее категории рисков, которые связаны с введением неконвертируемости валюты, валютных ограничений, применением определенных административных мер. Так, в специальной литературе появилось понятие так называемой ползучей экспроприации, под которой понимается введение принимающим государством запретов на репатриацию прибыли или же назначение государственного управляющего для предприятий с иностранными инвестициями.
Для решения сложных проблем, связанных как с предотвращением некоммерческих рисков, так и с компенсацией инвесторам в случае их наступления, применяется сочетание международно-правовых и гражданско-правовых методов.
Компенсационная комиссия ООН, созданная в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН, в отношении некоммерческих рисков, связанных с военными действиями, для удовлетворения претензий иностранных инвесторов, понесших убытки в связи с войной в Персидском заливе в 1990 - 1997 гг., рассмотрела, в частности, требования правительств Индии, Южной Кореи и России к Ираку о компенсации убытков, понесенных компаниями этих стран, участвующих в производственных проектах на территории Ирака, Кувейта и иных сопредельных государств. Компании понесли убытки, связанные с потерей оборудования, эвакуацией рабочих, невыполнением Ираком обязательств по договорам с ними.
§ 4. Иностранные инвестиции в свободных экономических зонах
Под свободными экономическими зонами (СЭЗ) в международной практике понимаются обособленные территории государств, на которых для решения конкретных экономических и иных задач созданы особые благоприятные условия для деятельности иностранных предприятий. Наибольшее распространение получили свободные таможенные зоны, промышленные зоны и технологические парки и технополисы. Любая экономическая зона, независимо от места ее расположения и цели ее создания, остается неотъемлемой частью государственной территории со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Зоны такого рода в различных вариантах были созданы в Китае, Вьетнаме, Болгарии, Венгрии, Южной Корее, США и ряде других стран. Создание особых экономических зон служит и привлечению иностранных капиталовложений.
В КНР был принят ряд нормативных актов, определяющих статус таких зон, целью образования которых было обеспечение более благоприятных условий для привлечения и использования иностранных капиталовложений, создание режима инвестиций, отличающегося от режима, установленного в остальной части КНР.
Так, в Положении об особых экономических зонах провинции Гуандун предусматривалось, что "в особых зонах иностранцам, китайцам, проживающим за границей, соотечественникам из Гонконга и Макао, а также их компаниям, предприятиям предлагается вкладывать капиталы с целью создания промышленных предприятий, создавать предприятия, используя одновременно инвестиции китайской стороны, заниматься производственной и прочей деятельностью" (ст. 1). Создаваемым в зонах смешанным предприятиям с участием китайского и иностранного капитала, а также предприятиям, полностью принадлежащим иностранному капиталу, в отличие от предприятий, находящихся за пределами этих зон, предоставляются особые налоговые льготы (ст. 13), полное освобождение ввозимых ими средств производства и сырья от импортных пошлин. В отношении зон создается как бы "зона свободной торговли": вывоз продукции за границу осуществляется беспошлинно, а для вывоза в другие районы КНР устанавливаются пошлины; предусматривается особый порядок въезда и выезда иностранцев, зарубежных китайцев и "соотечественников из Гонконга и Макао"; земля не переходит в собственность иностранных инвесторов, устанавливаются максимально длительные сроки аренды земельных участков.
В России правовое положение таких зон определяется специальными положениями о них, а также Таможенным кодексом РФ, Законом о валютном регулировании 1992 г., Законом о рынке ценных бумаг 1996 г. и иными законодательными актами.
Первой такой зоной, правовой статус которой был определен парламентом России, стала зона в Находке. Специальное Постановление о ней было принято Верховным Советом РСФСР 24 октября 1990 г. Позднее принимались документы о других зонах, в частности, о создании свободной экономической зоны "Сахалин" (Постановление Президиума Верховного Совета РСФСР от 27 мая 1991 г.), о хозяйственно-правовом статусе свободной экономической зоны в Зеленограде (распоряжение Председателя Верховного Совета РСФСР от 21 мая 1991 г.), о статусе зоны "Янтарь" в Калининградской области (Постановление Совета Министров РСФСР от 25 сентября 1991 г.). В отношении этой зоны принималось несколько постановлений, и первый федеральный закон о СЭЗ - Закон от 22 января 1996 г. "Об особой экономической зоне в Калининградской области". Упомянем также Указ Президента РФ от 21 июня 1994 г. и Постановления Правительства РФ от 12 декабря 1995 г. о Технополисе "Заречном" (Свердловская область), созданном в целях развития наукоемких производств, содействия конверсии и привлечения иностранных инвестиций, и от 16 марта 1996 г. о создании научно-технологического парка "Новосибирск". Был принят также Федеральный закон от 31 мая 1999 г. об Особой экономической зоне в Магаданской области. Особый интерес в связи с расширением ЕС имеет зона в Калининграде в связи с возможностями превращения Калининградской области в "пилотный" российский регион в сотрудничестве России и ЕС.
Законы о свободных экономических зонах были приняты в Казахстане (1960, 1990, 1996), Украине (1992), Киргизии (1992), Белоруссии (1992), Молдавии (1992), Туркменистане (1993).
В отличие от других государств СНГ в России не был принят закон о СЭЗ, хотя и было разработано несколько его проектов. В ст. 2 Таможенного кодекса РФ, вступившей в силу с 1 января 2004 г., говорится о том, что на территории РФ могут находиться создаваемые в соответствии с федеральными законами особые экономические зоны, являющиеся частью таможенной территории РФ. Однако товары, помещенные на территории таких зон, рассматриваются как находящиеся вне этой таможенной территории для целей применения таможенных пошлин, налогов, а также законов и ограничений экономического характера, установленных законодательством РФ о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, за исключением случаев, определяемых этим Кодексом и иными федеральными законами.
Для облегчения создания предприятий с иностранными инвестициями в СЭЗ должны предусматриваться возможности для оперативного решения всех возникающих вопросов (регистрации предприятий, оформления кредитов, осуществления таможенных процедур и т.п.). Такие возможности создаются путем делегирования правомочий центральных органов. Во многих странах, где образованы специальные зоны, широкое распространение получили системы обслуживания инвесторов "в одном месте" или "за 24 часа", когда все вопросы выдачи необходимых разрешений и лицензий, связанных с осуществлением капиталовложений, решаются в оперативном порядке на месте.
Иностранным инвесторам и предприятиям с иностранными инвестициями, осуществляющим хозяйственную деятельность в СЭЗ, помимо прав и гарантий, предусмотренных действующим на территории РФ законодательством, могут предоставляться дополнительные льготы:
- упрощенный порядок регистрации предприятий с иностранными инвестициями: предприятия с определенным объемом иностранных инвестиций подлежат регистрации в уполномоченных на то органах непосредственно в СЭЗ;
- льготный налоговый режим: иностранные инвесторы и предприятия с иностранными инвестициями облагаются налогами по пониженным ставкам, включая налог на переводимую за границу прибыль;
- пониженные ставки платы за пользование землей и иными природными ресурсами;
- особый таможенный режим, включающий пониженные таможенные пошлины на ввоз и вывоз товаров, упрощенный порядок пересечения границы;
- упрощенный порядок въезда и выезда иностранных граждан, в том числе и безвизовый.
Контрольные вопросы
1. Каким образом определяется правовой режим иностранных инвестиций?
2. В каких многосторонних соглашениях по вопросам инвестиций участвует Россия?
3. Какие гарантии предоставляются в России иностранным инвесторам?
4. Какие правила установлены в России в отношении прав инвесторов на земельные участки?
http://www.studylaw.narod.ru/boguslavsky/bogus_8.htm
М.М. Богуславский. Международное частное право
Правовое регулирование иностранных инвестиций
1. Правовое положение иностранных инвестиций в развивающихся странах отличается большим разнообразием, что предопределяется существенными различиями в политике этих стран по отношению к иностранному капиталу. В них иностранный капитал ограничивался, подвергался государственному контролю, а в ряде случаев национализировался. В странах в одних случаях иностранные капиталовложения ограничивались, а в других — поощрялись путем предоставления определенных льгот и гарантий. Для политики развивающихся государств по отношению к иностранному капиталу часто характерны колебания и изменения. Это объясняется в значительной степени тем, что указанные государства, испытывая острую нехватку ресурсов для капиталовложений, вынуждены прибегать к привлечению средств извне. Однако иностранные монополии предоставляют инвестиции на таких условиях, которые зачастую идут вразрез с национальными интересами этих стран.
Правовой режим иностранной собственности определяется прежде всего внутренним законодательством развивающихся стран (горным законодательством, законами о разработке природных богатств, специальными инвестиционными кодексами). В данной области международного частного права нормы этого законодательства непосредственно регулируют отношения между иностранными частными инвесторами и государством, принимающим инвестиции, то есть, как правило, применяется не коллизионный, а прямой метод регулирования.
2. К числу важнейших мероприятий по ограничению иностранных капиталовложений относятся: а) установление особого государственного контроля за допуском иностранного капитала к разработке недр и естественных богатств; б) недопущение иностранного капитала в определенные, наиболее важные для народного хозяйства отрасли; в) установление обязательной доли участия национального государственного или частного капитала в предприятиях, создаваемых иностранными фирмами (в смешанных обществах); г) мероприятия, направленные на использование какой--то части прибылей иностранных предприятий для внутренних нужд развивающейся страны (налогообложение, ограничения при переводе прибылей за границу и т. п.); д) определение концессионной политики.
Инвестиционные кодексы предусматривают обычно несколько режимов для иностранных инвестиций, причем особо привилегированный режим устанавливается для предприятий, требующих крупных капиталовложений и создаваемых в тех отраслях экономики, в которых наиболее заинтересована развивающаяся страна. Основные льготы, предоставляемые привилегированным режимом, обычно следующие: освобождение от таможенных пошлин при “возе оборудования и сырья, необходимого для строительства и деятельности предприятия; полное или частичное освобождение в течение определенного срока от налога на прибыли; беспошлинный вывоз готовой продукции; право полного или частичного перевода прибылей за границу; предоставление гарантий на случай национализации и т. п.
В государствах Латинской Америки были приняты специальные законы об иностранных капиталовложениях, устанавливающие порядок перевода прибылей за границу и другие условия иностранных капиталовложений. Например, такой закон действует в Мексике с 8 мая 1973 г.
3. Подробное регулирование правового режима иностранных инвестиций имеется в тех государствах (КНР, Польша, Венгрия и др.), которые проводят активную политику привлечения иностранного капитала и использования его для решения задач экономического развития своих стран.
В ст. 18 Конституции КНР 1982 года говорится, что “Китайская Народная Республика разрешает иностранным предприятиям и другим иностранным хозяйственным организациям либо отдельным лицам в соответствии с законами Китайской Народной Республики вкладывать капиталы в Китае, осуществлять в различных формах экономическое сотрудничество с китайскими предприятиями или другими китайскими хозяйственными организациями”. В КНР принят ряд нормативных актов, касающихся создания предприятий, основанных на китайском и иностранном капитале или же полностью принадлежащих иностранному капиталу. В смешанных предприятиях доля капиталовложений иностранных участников должна составлять не менее 25%. Верхний предел не оговаривается. В установлении этого минимума состоит одна из особенностей законодательства КНР, поскольку в законодательстве ряда других стран ограничивается максимум иностранного участия (он может быть не более 50 или 49%). В китайских комментариях к соответствующим законодательным актам обычно подчеркивается, что ограничение по минимуму участия должно способствовать серьезным и значительным иностранным капиталовложениям.
Правовое регулирование иностранных инвестиций и порядка разрешения инвестиционных споров в государствах-участниках СНГ
Правовое регулирование иностранных инвестиций, порядка разрешения споров в двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций.
Правовое регулирование иностранных инвестиций, порядка разрешения споров в законодательстве государств-участников СНГ.
Международно-правовые механизмы урегулирования инвестиционных споров.
Одним из основных направлений развития международных экономических отношений на современном этапе является усиление межгосударственного инвестиционного сотрудничества, что объясняется потребностями глобализации на всех уровнях. Международные и национальные тенденции в экономической сфере свидетельствуют о заинтересованности стран с переходной экономикой в повышении инвестиционного рейтинга государства и, как следствие, в увеличении объемов привлечения иностранных инвестиций. Особую значимость эта проблема имеет для государств-участников Содружества Независимых Государств в связи с их стремлением к вступлению в ведущие межгосударственные экономические организации, в том числе в ВТО, а также жесткими требованиями, предъявляемыми данными организациями к государствам-членам.
Проблема иностранных инвестиций затрагивается как в учредительных документах, так и в документах, принятых государствами-участниками СНГ по экономическим вопросам (Устав СНГ от 22 января 1993 года, Договор о создании Экономического союза от 24 сентября 1993 года). Однако указанные договоры не предусматривают института межгосударственного контроля над выполнением принятых на себя государствами обязательств. Весьма позитивные тенденции получили отражение в Соглашении о создании Межгосударственного экономического Комитета Экономического союза (далее — МЭК) от 21 октября 1994 года. МЭК создавался как постоянно действующий координирующий и исполнительный наднациональный орган СНГ, объединявший большинство государств-участников СНГ, и наделялся реальными полномочиями в экономической сфере, например, запрашивать информацию у органов государств о выполнении отдельных обязательств; организовывать с согласия правительств обследования на местах; принимать совместно с органами управления государств меры по устранению возникших осложнений и разрешению споров; принимать решения, обязательность исполнения которых подтверждается решениями правительств.
К сожалению, Экономический совет СНГ, созданный Решением Совета глав государств СНГ от 25 января 2000 года после ликвидации МЭК, был наделен более узкой по сравнению с МЭК компетенцией. Экономический совет не обладает наднациональными полномочиями, не имеет права запрашивать у государственных органов информацию о выполнении государствами их международных обязательств.
Органы СНГ ведут значительную работу в области иностранных инвестиций. Однако их деятельность сводится к разработке аналитических отчетов, проектов соглашений и рекомендаций по совершенствованию национальных законов. Примером может служить Рекомендательный законодательный акт «Об общих принципах правового регулирования иностранных инвестиций в государствах-участниках Межпарламентской Ассамблеи» 1994 года, Модельный закон «Об инновационно-инвестиционной инфраструктуре» 1997 года).
Очередным этапом интеграционного процесса на постсоветском пространстве стало формирование Евразийского экономического сообщества (далее — ЕврАзЭС). Основными направлениями сотрудничества в инвестиционной сфере провозглашается обеспечение национального режима для деятельности инвесторов, развитие прямых экономических связей между хозяйствующими субъектами, создание благоприятных условий для укрепления производственной кооперации, а также создание совместных предприятий, транснациональных производственных объединений, сети коммерческих и финансово-кредитных учреждений и организаций и координация инвестиционной политики, включая привлечение иностранных инвестиций и кредитов в областях, представляющих взаимный интерес, осуществление совместных капиталовложений, в том числе и на компенсационной основе.
Соглашением о формировании Единого экономического пространства (далее — ЕЭП) от 19 сентября 2003 года в качестве одного из способов создания ЕЭП называется развитие взаимных потоков инвестиций. Концепция формирования ЕЭП, являющаяся неотъемлемой частью Соглашения 2003 года, призвана конкретизировать отдельные этапы формирования ЕЭП, однако и этот документ закрепляет лишь намерение государств действовать в достижении поставленных целей, но не содержит четких обязательств сторон. Документы органов ЕврАзЭС, также, как и органов СНГ, носят в своем большинстве рекомендательный характер (например, типовой проект «Основные принципы инвестиционной деятельности» (2003 года), а также проект Соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах-членах ЕврАзЭС (2007 года), разработанные МПА ЕврАзЭС).
Помимо СНГ и ЕврАзЭС на постсоветском пространстве созданы интеграционные объединения, ставящие перед собой задачи развития экономического сотрудничества государств, включая инвестиционную область. В частности, к ним относится Шанхайская организация сотрудничества (ШОС). Это постоянно действующая межправительственная международная организация, созданная 15 июня 2001 года Республикой Казахстан, Китайской Народной Республикой, Кыргызской Республикой, Российской Федерацией, Республикой Таджикистан, Республикой Узбекистан. Вопросы инвестиционной политики в документах ШОС, равно как и в документах других интеграционных объединений постсоветских государств (Центрально-Азиатское Экономическое сообщество, преобразованное в марте 2002 года в Организацию Центрально-Азиатского сотрудничества; ГУУАМ, Союзное государство Беларуси и России), обозначены в самом общем виде.
Таким образом, экономическое сотрудничество в рамках общих договоров СНГ, ЕврАзЭС, иных интеграционных образований нацелено на достижение двух основных целей в инвестиционной области: создание наиболее благоприятных условий для развития инвестиционных потоков между государствами-участниками и определение единых подходов к инвестициям из третьих стран. Вместе с тем названные выше международные договоры не устанавливают конкретных правовых механизмов реализации их норм. Сдерживающими факторами для развития сотрудничества государств в инвестиционной сфере имеют следующие положения указанных выше документов:
отсутствие конкретных, четко сформулированных международно-правовых обязательств государств, поскольку учредительные документы интеграционных объединений определяют только цели и приоритетные направления сотрудничества (в отличие, например, от НАФТА, вступившего в силу для США, Канады и Мексики в 1994 году Североамериканского соглашения о свободной торговле, в котором закреплены обязательства государств-участников по отношению к инвесторам друг друга);
отсутствие действенных контрольных полномочий у органов организаций (по аналогии с правом ЕС).
Более детально по сравнению с общими договорами в рамках СНГ и ЕврАзЭС вопросы инвестиций регулируются специальными международными соглашениями на многосторонней региональной основе, к которым относятся:
Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года, в котором участвуют все государства на пространстве СНГ, кроме Российской Федерации (Ашгабатское соглашение);
Конвенция СНГ о защите прав инвестора 1997 года, в которой участвуют Республика Беларусь, Республика Таджикистан, Республика Армения, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республика Молдова.
Ашгабатское соглашение было заключено в первую очередь для определения и осуществления инвестиционной политики в отношении инвесторов из государств-участников СНГ и представляет по содержанию типичный договор о содействии и взаимной охране инвестиций. В Ашгабатском соглашении закреплен традиционный набор инвестиционных гарантий (полная и безусловная правовая защита инвестиций сторон, национализация возможна только в исключительных случаях с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации; беспрепятственный перевод в государства-участники, а также в другие государства прибыли и других сумм от инвестиционной деятельности, право реинвестирования). Вместе с тем Ашгабатское соглашение содержит ряд гарантий, а также льготы для инвесторов сторон, которые не предоставляются обычно двусторонними договорами об инвестициях (например, положение об оценке неденежного вклада в уставный фонд предприятия с инвестициями из государств-участников, гарантия от ухудшения законодательства государства-реципиента, налоговые и таможенные льготы). Ашгабатское соглашение предоставляет более либеральный режим инвесторам из государств-участников СНГ по сравнению с инвесторами из третьих стран.
Следующим шагом в развитии сотрудничества государств-участников СНГ в области инвестиционной деятельности стала Конвенция о защите прав инвестора 1997 года. Государства-участники СНГ, заключая данную Конвенцию, преследовали цель создать общее инвестиционное пространство. Конвенция 1997 года имеет более широкую сферу действия, чем Ашгабатское соглашение: ее нормы распространяются на инвестиции, осуществляемые на территории государств-участников инвесторами различной национальности.
Конвенция 1997 года подробно регламентирует главный правовой механизм в международном инвестиционном праве — национальный режим для иностранных инвесторов. Отступления от него устанавливаются в особом порядке на момент присоединения к Конвенции. Если после вступления Конвенции 1997 года в силу положения национального права в отношении инвестиций будут ухудшены, по мнению одного или нескольких государств-участников, этот вопрос может быть внесен на рассмотрение Экономического Суда СНГ или иных международных судов, или международных арбитражных судов. При вынесении указанными судами решения, подтверждающего факт ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности, действие соответствующих законодательных норм приостанавливается с момента их принятия.
Как и Ашгабатское соглашение, Конвенция 1997 года не устанавливает особые процедуры урегулирования инвестиционных споров. Споры по осуществлению инвестиций в ее рамках рассматриваются судами или арбитражными судами стран-участников споров, Экономическим Судом СНГ и/или иными международными судами, или международными арбитражными судами. Вопросы характера споров, подведомственности и порядка их разрешения не регулируются данными международными договорами. Если вынесенное судом решение будет подтверждать факт ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности, действие норм приостанавливается с момента их принятия и возобновляется по истечении пяти лет с даты вынесения судебного решения.
К сожалению, не все государства Содружества участвуют в договорах в области защиты инвестиций. Например, Российская Федерация вышла из состава участников Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 года и не присоединилась к Конвенции о защите прав инвесторов 1997 года. Более того, не все государства-участники имплементировали нормы вышеназванных региональных договоров.
В рамках ЕврАзЭС разработаны и проходят согласования проекты Соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах-членах ЕврАзЭС и Соглашения об основах инвестиционной деятельности. Первое Соглашение по кругу вопросов аналогично типичному двустороннему договору о содействии и взаимной охране инвестиций (включая правила урегулирования инвестиционных споров) и предусматривает довольно высокий уровень сотрудничества. Целью второго проекта является унификация национальных законов в инвестиционной сфере в целях формирования ЕЭП и распространение своих положений на любых инвесторов независимо от их национальности. Данные документы должны восполнить пробел в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций.
Фактически в настоящий момент правовую основу сотрудничества постсоветских государств в инвестиционной сфере составляют двусторонние договоры о содействии и взаимной охране инвестиций, а также многосторонние инвестиционные соглашения.
Основными универсальными международными соглашениями по данному вопросу являются Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 года (участвуют все государства СНГ), которой образовано Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), предоставляющее инвестору, осуществляющему инвестиции в государство с развивающейся экономикой, возможность страхования некоммерческих рисков, а также Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств 1965 года (далее — Вашингтонская конвенция 1965 года), в которой участвует 143 государства, в том числе такие государства на пространстве СНГ, как Азербайджанская Республика, Республика Армения, Республика Беларусь, Грузия, Республика Казахстан, Туркменистан, Республика Узбекистан, Украина. Государства СНГ активно используют механизмы защиты иностранных инвестиций, предложенные данными договорами. Так, например, МИГА было предоставлено около
70 гарантий по инвестиционным проектам в таких государствах-реципиентах, как Азербайджанская Республика, Республика Армения, Республика Беларусь, Грузия, Республика Казахстан, Республика Молдова, Российская Федерация, Туркменистан, Украина, Республика Узбекистан.
Значительное влияние на развитие сотрудничества в области инвестиций государств-участников СНГ оказывают механизмы Всемирной торговой организации. Одни государства уже стали членами этой организации (Республика Армения, Грузия, Кыргызская Республика, Республика Молдова, Украина), другие ведут переговоры о членстве.
Углубление инвестиционного сотрудничества в энергетической области осуществляется в настоящий момент и в рамках Договора к Энергетической хартии 1994 года, который регулирует инвестиции в энергетику на универсальной основе. Его участниками являются Азербайджанская Республика, Республика Армения, Грузия, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республика Молдова, Республика Таджикистан, Туркменистан, Республика Узбекистан, Украина. Российская Федерация и Республика Беларусь без ратификации применяют Договор на временной основе. Настоящий универсальный Договор предложил беспрецедентный наднациональный механизм урегулирования инвестиционных споров, в соответствии с которым вне зависимости от согласия государства-реципиента, участвующего в нем, инвестор может обратиться в международный арбитраж или согласительный орган.
Правовое регулирование иностранных инвестиций, порядка разрешения споров в двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций.
Двусторонние договоры о содействии и взаимной охране инвестиций (далее — двусторонние инвестиционные договоры или ДИД) заключаются в целях создания благоприятных условий для взаимных инвестиционных потоков между двумя государствами.
Двусторонними инвестиционными договорами регулируется традиционный перечень вопросов:
определяются ключевые понятия: «инвесторы сторон», «инвестиции сторон»,
закрепляются международно-правовые обязательства государств-участников предоставлять инвесторам и инвестициям друг друга определенные инвестиционные режимы (национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и др.);
содержится традиционная система гарантий (компенсация в случае экспроприации; экспроприация или аналогичные меры в строго определенных случаях; режим наибольшего благоприятствования при возмещении ущерба, причиненного инвестору в результате войны или иных подобных обстоятельств; свободный перевод платежей, связанных с инвестициями);
устанавливается порядок разрешения споров между сторонами относительно толкования или применения ДИД, а также споров между одной из сторон и инвестором другой стороны (т. е. инвестиционных споров).
Современные ДИД характеризуются также включением в них таких вопросов, как:
обязательство сторон обеспечивать транспарентность (т. е. опубликованность и доступность) своих законов, относящихся к инвестициям другой стороны;
право суброгации, заключающееся в том, что к стороне (уполномоченному органу), которая возместила инвестору ущерб, причиненный его инвестициями на территории другой стороны, переходят соответствующие права требования инвестора;
обратная сила (режимы, гарантии и другие правила договора распространяются на инвестиции, которые были осуществлены до его вступления в силу для государств-участников);
взаимосвязь договора с другими международными договорами между сторонами, а также с законодательством сторон (преимущество отдается правилам, которые являются для инвестора более благоприятными).
Все двусторонние инвестиционные договоры основываются на двух наиболее популярных моделях:
Европейская модель, одобренная ОЭСР в 1962 году;
Североамериканская модель, разработанная в начале 80-х годов.
Государства-участники СНГ следуют Европейской модели при заключении договоров в рамках СНГ, так и с третьими странами.
Значение двусторонних инвестиционных соглашений в договорной практике государств-участников СНГ очень велико. В результате того, что Ашгабатское соглашение и Конвенция 1997 года вступили в силу не для всех государств-участников СНГ, именно данные договоры регулируют взаимные потоки инвестиций на пространстве Содружества. Содержание двусторонних договоров соответствует основным международным стандартам, а уровень сотрудничества между государствами-участниками СНГ в инвестиционной области в целом соответствует уровню сотрудничества этих государств с третьими странами. Причем, некоторые двусторонние инвестиционные договоры государств-участников СНГ с третьими странами могут предусматривать более широкие взаимные обязательства.
Следует отметить, что не все государства-участники СНГ связаны такими договорами между собой. К примеру, Республика Беларусь заключила двусторонние договоры о поощрении и взаимной охране инвестиций только с Украиной (1995 год), Республикой Таджикистан (1998 год), Республикой Молдова (1999 год), Кыргызской Республикой (1999 год), Республикой Армения (2001 год).
Необходимо также принимать во внимание, что двусторонние инвестиционные договоры между государствами-участниками СНГ имеют определенные различия, несмотря на то, что в основе этих договоров лежит Европейская модель. Как показывает сравнительно-правовой анализ, по тем или иным вопросам договоры государств-участников используют разные формулировки, чем снижается цель — гармонизация правового регулирования инвестиций в Содружестве.
Таким образом, система двусторонних инвестиционных договоров государств-участников СНГ не заменяет многостороннее инвестиционное сотрудничество между ними. Международно-правовое регулирование инвестиционного сотрудничества этих государств либо в рамках Ашгабатского соглашения, либо в рамках соглашения, заключенного на основе проекта ЕврАзЭС, могло бы значительным образом содействовать процессу региональной экономической интеграции.
Правовое регулирование иностранных инвестиций, порядка разрешения споров в законодательстве государств-участников СНГ.
Тенденция специального правового регулирования иностранных инвестиций характерна для стран с переходной экономикой, в том числе для постсоветских государств.
Под иностранными инвесторами в законодательстве государств-участников СНГ понимаются физические и юридические лица, имеющие тесную связь с иностранным государством, являющимся местом происхождения капиталов, вкладываемых в экономику государства-реципиента. Кроме того, к иностранным инвесторам относят иностранные государства и международные организации. Существуют различные подходы по вопросу об отнесении к иностранным инвесторам отечественных граждан, которые ввозят определенные активы из-за рубежа. В некоторых законах такие граждане, постоянно проживающие за границей, включаются в круг иностранных инвесторов (в Республике Армения, Республике Беларусь, Азербайджанской Республике, Республике Молдова, Украине, Грузии, Республике Таджикистан, Республике Узбекистан).
Под иностранными инвестициями в законодательстве государств-участников СНГ обычно понимаются различные виды имущества (в том числе ценные бумаги), имущественные права и права на объекты интеллектуальной собственности. Как правило, кредиты и займы не относятся к источникам иностранных инвестиций (в отличие от международного инвестиционного права). Исключение составляет законодательство Республики Беларусь.
Для законодательства государств-участников СНГ характерна дифференциация иностранных инвестиций. Как правило, национальные законы об иностранных инвестициях не разделяют инвестиции на прямые и портфельные. Исключение составляет законодательство Российской Федерации и Кыргызской Республики. Так, в Федеральном законе Российской Федерации «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 года (в редакции от 26 июня 2007 года) под прямыми иностранными инвестициями понимается приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли в уставном капитале коммерческой организации, созданной на территории России и другие значительные инвестиции.
В Законе Кыргызской Республики «Об иностранных инвестициях в Кыргызской Республике» от 27 марта 2003 года к прямым инвестициям относится владение или приобретение инвестором не менее одной трети процентов акций или голосов акционеров в акционерных обществах, созданных или вновь создаваемых на территории Кыргызской Республики.
Однако, даже если национальное инвестиционное законодательство специально не определяет прямые и портфельные инвестиции, специфика их правового режима нередко прослеживается в правилах валютного законодательства, например, в Республике Казахстан и Республике Беларусь. Кроме того, в большинстве законов государств-участников СНГ по иностранным инвестициям приоритет отдан именно прямым инвестициям, основной формой которых является создание юридического лица с иностранным капиталом.
Для начальных этапов формирования законодательства об иностранных инвестициях в государствах-участниках СНГ характерно установление особого льготного режима для предприятий с иностранными инвестициями. В настоящий момент наметилась тенденция к их снижению и отмене. В то же время льготы для предприятий с иностранными инвестициями сохранены в ряде государств-участников СНГ (Туркменистан, Республика Таджикистан, Азербайджанская Республика, Республика Армения, Республика Молдова, Республика Узбекистан). Однако объем предоставляемых льгот не равнозначен. Так, в Указе Президента Республики Узбекистан от 30 ноября 1996 года № УП-1652 только предприятиям с иностранными инвестициями, отвечающим определенным требованиям (размер уставного фонда, определенный процент доли иностранных инвесторов), предоставляются налоговые льготы.
В настоящий момент в Законе Грузии «О содействии и гарантиях инвестиционной деятельности» от 12 ноября 1996 года, в Законе Кыргызской Республики «Об иностранных инвестициях в Кыргызской Республике» от 27 марта 2003 года № 66, в Инвестиционном кодексе Республики Беларусь 2001 года (в редакции от 18 июля 2006 года) не предусмотрены льготы и другие преференции для иностранных инвесторов. Свидетельством сближения правового режима для отечественных и иностранных инвесторов является сам факт принятия единого нормативного акта, который распространяется на инвестиции как национальных, так и иностранных инвесторов (например, Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22 июня 2001 года, Закон Республики Казахстан «Об инвестициях» от 8 января 2003 года).
Одним из направлений изменения льготного режима является предоставление налоговых и других преференций на индивидуальной основе или для очень значимых инвестиций. Такой подход закреплен в инвестиционном законодательстве Украины и Российской Федерации.
Таким образом, в законодательстве государств-участников СНГ отсутствует единообразное регулирование проблемы иностранных инвестиций, что препятствует формированию единого инвестиционного пространства. Аналогичный вывод делается в документах ЕврАзЭС.
В частности, в Сравнительно-правовом анализе законодательств государств-членов ЕврАзЭС в сфере регулирования инвестиционной деятельности от 25 июня 2006 года № 7 обращается внимание на нежелательность конкуренции государств в предоставлении льгот, особенно налоговых, в законах об иностранных инвестициях.
Законы об иностранных инвестициях государств-участников определяют и порядок урегулирования инвестиционных споров. Устанавливается, что инвестиционные споры разрешаются по соглашению сторон через консультации. Если спор не будет урегулирован таким образом, то он передается в государственный суд либо в арбитраж, созданный в соответствии с международным договором (статья 10 Закона Республики Узбекистан
«О гарантиях и мерах защиты прав иностранных инвесторов», статья 9 закона Республики Казахстан «Об инвестициях»).
Согласно статье 45 Закона Республики Молдова, статье 42 Закона Азербайджанской Республики, статье 36 Закона Республики Таджикистан, статье 32 Закона Туркменистана об иностранных инвестициях инвестиционные споры подлежат рассмотрению государственными судами, но стороны в любой момент могут договориться о передаче спора в арбитраж (включая международный).
Иногда в законах государств-участников СНГ сделана ссылка на юрисдикцию Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 года. Так, согласно статье 18 Закона Кыргызской Республики об иностранных инвестициях в том случае, когда стороны не могут разрешить спор через консультации в течение трех месяцев со дня письменного обращения за их проведением, то инвестиционный спор может быть разрешен в государственном суде, если одна из сторон не просит рассмотреть спор путем обращения в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС) или в арбитраж, созданный в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ (имеется в виду арбитраж ad hoc). Схожие правила содержатся в законодательстве Грузии.
Согласно законодательству Украины инвестиционные споры дифференцированы. Для споров между инвестором и государством по вопросам государственного регулирования иностранных инвестиций и деятельности предприятий с иностранными инвестициями предусмотрен порядок рассмотрения в государственных судах или в соответствии с международными договорами. Другие споры могут быть урегулированы по договоренности в арбитраже. Положения Закона Республики Армения «Об иностранных инвестициях» еще строже — инвестиционные споры должны быть урегулированы в государственных судах.
Огромное значение положений инвестиционных законов об урегулировании инвестиционных споров заключается в том, что государство дает согласие на компетенцию негосударственного судебного органа (арбитража, МЦУИС) для инвестиционных споров с иностранными инвесторами. Это согласие дано на будущее для неопределенного количества споров с неизвестными для государства лицами на момент принятия закона, что, безусловно, выступает дополнительной гарантией для инвестора.
Международно-правовые механизмы урегулирования инвестиционных споров.
К международным соглашениям, содержащим положения о правилах и процедурах урегулирования инвестиционных споров, в которых участвуют государства-участники СНГ, относятся уже упоминавшиеся:
Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств 1965 года;
Договор к Энергетической Хартии 1994 года (далее — ДЭХ);
двусторонние соглашения о содействии и взаимной охране инвестиций.
Вашингтонская конвенция 1965 года является наиболее значимым источником международно-правового регулирования, устанавливающим порядок разрешения инвестиционных споров. Основной задачей этой Конвенции является перевод инвестиционных споров из публично-правовой в частноправовую плоскость. На основе Вашингтонской конвенции 1965 года был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. В МЦУИС могут быть переданы любые инвестиционные споры по правовым вопросам между государствами-участниками и инвесторами таких государств. Если спор не связан с инвестициями и касается фактических обстоятельств, возможность его рассмотрения в МЦУИСе предоставляют Правила дополнительной процедуры, принятые в 1978 году.
Важнейшими условиями передачи дела в МЦУИС по Вашингтонской конвенции 1965 года является национальность сторон и наличие письменного соглашения между ними о передаче спора в данный орган. Согласие государства может вытекать из его международно-правовых обязательств. Ссылка на МЦУИС есть приблизительно в половине ДИД.
МЦУИС осуществляет две основные процедуры урегулирования инвестиционных споров: примирение и арбитраж. Главное различие между ними заключается в результатах рассмотрения дела. Примирительная комиссия выясняет предмет спора между сторонами и добивается достижения соглашения между ними на взаимоприемлемых условиях. Арбитраж разрешает спор по существу и выносит обязательное решение, которое является окончательным. Арбитражное решение пересмотру не подлежит, но может дополняться и исправляться. Отмена решения возможна только в исключительных случаях, исчерпывающий перечень которых приводится в Конвенции.
В большинстве случаев споры поступают на рассмотрение в МЦУИС по искам к развивающимся странам. Чаще всего ответчиками выступают страны Центральной и Латинской Америки, но есть дела, в которых ответчиками являются государства-участники СНГ: Украина, Грузия, Республика Казахстан, Республика Узбекистан.
В рамках данного института было вынесено более 100 решений, однако роль Вашингтонской конвенции 1965 года и деятельности МЦУИС в урегулировании инвестиционных споров не может быть оценена количеством вынесенных решений. Особое значение этих международно-правовых механизмов состоит в том, что инвесторы имеют возможность заявить свои претензии государству-реципиенту и вступить с ним в диалог. Причем процесс урегулирования инвестиционного спора можно признать действительно успешным именно тогда, когда стороны идут на компромисс и спор заканчивается по согласию без вынесения решения. Значение соответствующих положений международных договоров состоит не в количественных показателях их использования, а в возможности использования.
Потребность в инвестициях для удовлетворения растущего глобального спроса на энергию привела к заключению специального договора об инвестициях в области энергетики. ДЭХ распространяется на различные вопросы сотрудничества в области энергетики, однако в основном он сосредоточен на инвестиционных вопросах и по содержанию близок к ДИД.
ДЭХ регулирует такие вопросы инвестиционной сферы, как защита инвестиций на основе распространения национального режима или режима наибольшего благоприятствования (в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным), защита от основных некоммерческих рисков, а также разрешение инвестиционных споров и споров между государствами-участниками.
Инвестиционный спор сформулирован в ДЭХ довольно узко: спор в отношении инвестиций между стороной и инвестором другой стороны, который касается нарушения обязательств государства по части III «Поощрение и защита капиталовложений». Таким образом, инвестор может заявлять претензии в порядке, предусмотренном ДЭХ, по следующим вопросам:
обеспечение справедливого и равного режима, национального режима и режима наибольшего благоприятствования (с контролируемыми изъятиями и государственными субсидиями);
добросовестное рассмотрение государством вопросов въезда и пребывания персонала иностранного инвестора;
предоставление наибольшего благоприятствования при возмещении ущерба иностранному инвестору, который был ему причинен в результате войны, гражданских беспорядков и других аналогичных событий;
гарантии при экспроприации (условия ее осуществления, характер компенсации);
гарантия перевода платежей, связанных с иностранными инвестициями.
В ДЭХ, как и в ДИД, подробно регламентированы этапы, процедуры и сроки разрешения споров.
После вступления в силу ДЭХ 16 апреля 1998 года 18 инвестиционных споров было передано на урегулирование по правилам этого договора. В настоящий момент 14 исков находятся, на рассмотрении, 2 спора были урегулированы по соглашению сторон, по 2 делам были вынесены арбитражные решения. Примечательно, что уже есть практика заявления претензий к государствам-участникам СНГ, в частности к Кыргызской Республике, Российской Федерации, Грузии, Украине.
Многие международные договоры по вопросам иностранных инвестиций (Сеульская конвенция, соглашения, заключенные в рамках ВТО, ДИД, ДЭХ и др.) регламентируют порядок разрешения споров между государствами.
Однако практика урегулирования межгосударственных споров по вопросам инвестиций получила значительное развитие только в рамках ВТО. Правила разрешения споров между странами-членами ВТО по соглашениям, относящимся к ведению этой организации, закреплены во Взаимопонимании о правилах и процедурах урегулирования споров (далее Взаимопонимание). Данное соглашение обязательно согласно Соглашению об учреждении ВТО 1994 года (Уставу ВТО) для всех стран-членов.
В настоящее время членами ВТО являются 151 государство, в том числе Республика Армения, Грузия, Кыргызская Республика, Республика Молдова, Украина. Статус наблюдателя при ВТО получили Республика Узбекистан, Азербайджанская Республика, Республика Беларусь, Российская Федерация, Республика Таджикистан, Республика Казахстан. Данные страны ведут активный переговорный процесс о вступлении в ВТО.
По правилам разрешения споров ВТО, содержащимся во Взаимопонимании, страны-члены могут заявлять претензии о ненадлежащем выполнении соглашений, находящихся в ведении этой организации. Наиболее тесно с вопросами инвестиций связаны Соглашение об инвестиционных мерах, имеющих отношение к торговле (ТРИМС) и Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС). Косвенным образом вопросы инвестиций затрагиваются также в обязательствах стран-членов ВТО по Соглашению о субсидиях и компенсационных мерах и в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС).
Взаимопонимание детально регулирует стадии и сроки разрешения споров, содержит перечень мер, которые могут побудить сторону, против которой вынесено решение, к его исполнению. В частности, применительно к данной стороне другая сторона спора может приостановить выполнение своих обязательств не только по соглашению, явившемуся предметом рассмотрения спора, но также по другим международным договорам, заключенным в рамках ВТО.
Деятельность ВТО по урегулированию межгосударственных споров по вопросам инвестиций свидетельствует о современной тенденции в развитии международного инвестиционного права. Заключение Вашингтонской конвенции 1965 года и создание МЦУИС, развитие системы ДИД, предусматривающих правила разрешения инвестиционных споров, ознаменовало в середине XX века признание в мировом масштабе нежелательности возникновения межгосударственных споров по вопросам иностранных инвестиций. Вашингтонская конвенция 1965 года (статья 27), многие ДИД подкрепляют перевод межгосударственных споров в частноправовую плоскость положением о том, что государство-участник должно воздерживаться от дипломатической защиты и от предъявления международных исков в отношении споров, которые стороны согласились передать или передали на урегулирование по правилам разрешения инвестиционных споров (исключение составляют случаи, когда вынесенное решение не исполняется).
Возможность урегулирования споров между государствами-членами в рамках ВТО по вопросам инвестиций представляет особый интерес, поскольку позволяет преодолеть существенный недостаток процесса урегулирования инвестиционных споров. Защита определенным иностранным инвестором своих прав не влечет непосредственно изменения инвестиционной политики государства, в то время как разрешение межгосударственного спора содействует корректировке национальной инвестиционной политики в соответствии с его международно-правовыми обязательствами.
Несовершенство правового регулирования режима инвестиций как на международном, так и на национальном уровнях приводит к возникновению значительного числа инвестиционных споров на пространстве СНГ.
В связи с этим следует признать, что ресурсы Экономического
Суда СНГ в процессе гармонизации правового регулирования иностранных инвестиций и усовершенствования порядка разрешения инвестиционных споров используются недостаточно, между тем в мировой практике международным судебным органам принадлежит ключевая роль в защите прав собственников, в конкретизации международно-правовых норм о защите права собственности, в выработке стандартов защиты права собственности иностранных лиц и, в первую очередь, иностранных инвестиций. В практике Экономического Суда СНГ имеется лишь незначительное количество судебных актов по вопросам иностранных инвестиций, например, решение № С-1/12-96/С-1/18-96 от 21 января 1997 года о толковании Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года, Соглашения о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности от 9 октября 1992 года. Вместе с тем очевидно, что сокращению количества инвестиционных споров (инвестор — государство) способствует разрешение межгосударственных споров, вытекающих из обязательств, которые государства принимают на себя в соответствии с нормами международных договоров в инвестиционной сфере. Обеспечение единообразного применения таких соглашений и является основной целью деятельности единственного судебного органа на пространстве Содружества — Экономического Суда СНГ.
К сожалению, до настоящего момента подавляющее число дел, рассмотренных и находящихся в производстве Экономического Суда СНГ, представляют собой дела о толковании норм международных договоров и актов органов Содружества.
Учредительные документы Экономического Суда СНГ не содержат ограничений по кругу вопросов, подпадающих под компетенцию Суда в части толкования. С запросами о толковании норм международных договоров и актов органов СНГ, в том числе по экономическим вопросам, могут обращаться высшие органы власти и управления, высшие судебные органы в сфере экономического правосудия всех 12 государств-участников СНГ, а также органы Содружества.
Согласно пункту 3 Положения об Экономическом Суде СНГ любое из государств-участников Соглашения о статусе Экономического Суда СНГ может передать на его рассмотрение спор с иным государством-участником по любым экономическим, в том числе инвестиционным, вопросам, предусмотренным международными договорами, актами органов СНГ.
Государства, не являющиеся участниками Содружества, могут обращаться в Экономический Суд СНГ за разрешением межгосударственных инвестиционных споров, связанных с применением или толкованием международных договоров и актов органов СНГ, в том числе по вопросу о соответствии нормативных правовых и других актов государств-участников СНГ, принятых по экономическим вопросам, их обязательствам в рамках СНГ, по совместному заявлению, либо в случае наличия в международном договоре норм, которые вызывают спор, юрисдикционной оговорки о передаче спора на рассмотрение Экономического Суда СНГ.
В рамках выполнения Экономическим Судом СНГ функций Суда ЕврАзЭС Экономический Суд СНГ обладает полномочиями по рассмотрению межгосударственных споров экономического характера, возникающих при применении Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10 октября 2000 года, вступивших в законную силу международных договоров в рамках ЕврАзЭС и принятых органами ЕврАзЭС решений.
В настоящее время идет активная работа по реформированию Экономического Суда СНГ, одним из основных направлений реформирования которого является расширение его предметной и субъектной юрисдикции. Очевидно, что Экономический Суд СНГ как орган по толкованию и применению экономических соглашений должен обладать компетенцией по разрешению конкретных международных инвестиционных споров между субъектами инвестиционных отношений в Содружестве, по аналогии с Центром по разрешению инвестиционных споров при Международном Банке Реконструкции и Развития на основе Вашингтонской конвенции 1965 года.
К такому выводу пришли участники заседания экспертной группы по рассмотрению предложений к проекту Протокола о внесении изменений и дополнений в Соглашение о статусе Экономического Суда СНГ, состоявшегося 17 — 18 июля 2007 года. После принятия данного международного договора целесообразно включение условия о юрисдикции Экономического Суда СНГ в двусторонние договоры о поощрении и взаимной защите инвестиций между государствами-участниками СНГ.
В разработанных Экономическим Судом СНГ проектах Протокола о внесении дополнений и изменений в Соглашение о статусе Экономического Суда СНГ предлагается предоставить физическим и юридическим лицам право обращаться в Экономический Суд СНГ с заявлениями о нарушении их прав в связи с неисполнением государством его местонахождения обязательств, вытекающих из международных договоров в рамках СНГ, актов органов Содружества, а также наделить высшие судебные органы государств-участников правом обращения в Экономический Суд СНГ в преюдициальном порядке с запросами о применении и толковании норм международных договоров и актов органов СНГ, если решение Экономического Суда СНГ будет необходимо для вынесения национальным судом решения по делу.
Представляется, что в случае принятия указанных поправок Экономический Суд СНГ сможет активно способствовать сокращению числа и разрешению возникающих инвестиционных споров частноправового характера.
В целях укрепления сотрудничества государств-участников Содружества в инвестиционной сфере, привлечения иностранных инвестиций, улучшения инвестиционного климата в государствах, эффективной защиты прав иностранных инвесторов Экономический Суд СНГ выступил с инициативой создания Международного центра по урегулированию споров при Экономическом Суде СНГ. Компетенцию Международного центра составляет урегулирование частноправовых, в том числе инвестиционных, споров посредством применения примирительной процедуры либо арбитражного разбирательства. Как уже отмечалось, перевод инвестиционных споров в частноправовую плоскость является прогрессивной мировой тенденцией по причине конфиденциальности процедуры, упрощения формальностей, сокращения сроков рассмотрения споров и финансовых затрат сторон.
Местом нахождения Международного центра по урегулированию споров при Экономическом Суде СНГ является г.Санкт-Петербург. Соучредителями Международного центра выступили Экономический
Суд СНГ, Межпарламентская Ассамблея СНГ и Международный Союз юристов. Являясь юридическим лицом по праву Российской Федерации, Международный центр имеет право открывать структурные подразделения (филиалы и представительства), не являющиеся юридическими лицами, во всех государствах СНГ (такое право предоставляют юридическому лицу гражданские кодексы всех государств-участников СНГ).
Востребованность услуг Международного центра определяется доступностью такого судопроизводства, в частности, относительно небольшими финансовыми затратами сторон, желающих урегулировать спор в рамках Международного центра, по сравнению с арбитражными расходами наиболее авторитетных иностранных международных арбитражей, которые составляют десятки и сотни тысяч евро. Расходы сторон в Арбитражном суде при Международной торговой палате достигают 130 000 долларов США (при цене иска 1 000 000 долларов США и рассмотрении спора 3 арбитрами). Стандартный тариф оплаты работы арбитра Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного Вашингтонской конвенцией 1965 года, составляет 3 000 долларов США в день.
Дополнительными преимуществами механизмов Международного центра по урегулированию споров при Экономическом Суде Содружества как независимого третейского органа на пространстве СНГ является возможность внедрения современных технологий, в частности механизма интерактивного урегулирования споров. Данный механизм, уже получивший развитие в западных государствах, практически не используется в государствах-участниках СНГ, в то время как его преимущества очевидны: максимальная быстрота разрешения спора, минимальные финансовые затраты, на что обращалось внимание в Докладе ООН об электронной торговле и развитии. Весьма эффективно применение кибер-арбитража в правоотношениях, вытекающих из электронной коммерции, поскольку позволяет учитывать особенности электронных трансграничных операций.
Очевидна целесообразность закрепления возможности обращения к механизмам Международного центра по урегулированию споров посредством включения в международные договоры соответствующей юрисдикционной оговорки. Такая оговорка может иметь место в различных видах договоров, в первую очередь, в международных договорах между государствами-участниками СНГ и странами-членами ЕврАзЭС о поощрении и взаимной защите инвестиций и порядке разрешении инвестиционных споров.
Помимо этого, ссылка на компетенцию Международного центра может иметь место в межправительственных соглашениях, во исполнение которых совершаются сделки между частными лицами, например, в межправительственных договорах о поставке товаров. Проблемы, возникающие в данном случае, рассматривались в Решениях Экономического Суда СНГ от 14 декабря 1994 года № 03/94 и от 3 октября 1996 года
№ С-1/15-96.
Компетенция Международного центра может быть закреплена и межправительственным соглашением о создании частными лицами государств-участников СНГ транснациональной финансово-промышленной группы.
3 — 4 апреля 2008 года Советом МПА СНГ одобрено создание Международного центра по урегулированию споров при Экономическом Суде СНГ и состоялось подписание его учредительных документов.
Рекомендательные списки арбитров и посредников Международного центра будут формироваться на основе предложенных высшими национальными судебными органами в сфере экономического правосудия кандидатур — наиболее авторитетных высококвалифицированных специалистов в области международного частного права, экономических и финансовых отношений, таможенного дела и т. д., имеющих незапятнанную репутацию и согласованных на официальном уровне. Такие отличительные особенности Международного центра дают основание предполагать, что Международный центр будет иметь большое доверие со стороны хозяйствующих субъектов государств СНГ, а его деятельность благотворно отразится на развитии сотрудничества в инвестиционной сфере и эффективности правовой защиты инвестора. Содружество Независимых Государств обладает высоким интеллектуальным потенциалом, квалифицированными юридическими кадрами, достаточным уровнем материально-технического обеспечения и инновационного развития для эффективного урегулирования внешнеэкономических споров с использованием собственных ресурсов. Международный центр по урегулированию споров при Экономическом
Суде СНГ вполне может стать достойной альтернативой международным механизмам разрешения частноправовых споров, порождаемых существенным количеством проблем, связанных с пробелами и недостатками правовой регламентации иностранных инвестиций в государствах-участниках Содружества.
Бабкина Е. В. главный советник Экономического Суда СНГ, кандидат юридических наук, доцент
Леанович С. Б. доцент кафедры международного частного и Европейского права Белорусского государственного университета, кандидат юридических наук
http://www.sudsng.org/pub/article/investment/
Правовое регулирование иностранных инвестиций
Рассмотрение вопросов собственности в рамках учебного курса по МЧП всегда включает специ-альный раздел о регулировании иностранных инвестиций. Иностранные инвестиции представляют собой один из видов собственности, а следовательно, и коллизионные вопросы имеют отношение так-же и к иностранным инвестициям.
Правовое регулирование иностранных инвестиций существует как на международном, так и на внутригосударственном уровнях и может осуществляться посредством как региональной, так и универ-сальной унификации.
Чаще всего такое регулирование опосредуется путем заключения двусторонних соглашений о за-щите капиталовложений или об устранении двойного налогообложения. Причина распространения двусторонних соглашений состоит в том, что двум государствам бывает легче обеспечить единообраз-ное регулирование таких вопросов, как определение круга инвесторов, допуск иностранных физических и юридических лиц к хозяйственной деятельности, закрепление определенного режима для иностранных инвесторов, — чем решать эти вопросы посредством универсальной унификации, учитывая правовые позиции разных государств.
В настоящее время число государств, заключивших с Россией договоры об избежании двойного налогообложения, составляет более 40. Часть из них действует в силу правопреемства России (от 21 ноября 1986 г. между Правительством СССР и Правительством Королевства Нидерландов об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество); часть — в силу участия самой России в международном договоре (от 29 апреля 1994 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Ирландии об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы).
В международной практике в последнее время стали популярными типовые (модельные) соглаше-ния, отражающие специфику конкретного государства по вопросам регулирования иностранных инве-стиций. Российская Федерация, например, имеет варианты типовых соглашений по различным направ-лениям инвестирования: в постановлении Правительства России от 11 июля
1992 г. «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительст-вами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» представлен типо-вой проект, являющийся основой для заключения соответствующих договоров России с другими госу-дарствами.
Для защиты прав иностранных инвесторов большое значение имеют две универсальные междуна-родные конвенции, разработанные и принятые в рамках Международного Банка реконструкции и раз-вития (МБРР): Вашингтонская конвенция 1965 г. «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» и Сеульская конвенция 1985 г. «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций». Юридический статус участника конвенции Россия имеет только в отношении Сеульской конвенции.
Обе международные конвенции насчитывают в числе своих участников около 100 государств и представляют собой пример универсальной унификации международных материально-правовых норм.
Вашингтонская конвенция была принята с целью защиты инвесторов — физических и юридиче-ских лиц — от «иммунитета» государства-реципиента (государства, на территории которого находится объект инвестирования). Такая защита предусматривала изъятие инвестиционных споров из юрисдик-ции национальных судов и передачу их на рассмотрение специально созданного Международного цен-тра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Это было связано с тем, что в случае воз-никновения различного рода споров, связанных с деятельностью инвестора, последний не был обес-печен возможностью судебной защиты: решение государства, на территории которого зарегистрирован инвестор, является необязательным для государства-реципиента; а беспристрастность судебных орга-нов государства-реципиента, рассматривающих споры в отношении своего государства, по меньшей мере, вызывает сомнение.
В соответствии с Вашингтонской конвенцией в компетенцию МЦУИС входит разрешение право-вых вопросов, возникающих непосредственно из инвестиционных отношений между государством — участником Конвенции и инвестором.
Основанием для рассмотрения спора является письменное соглашение сторон о передаче спора на разрешение в Центр. В рамках МЦУИС предусмотрено осуществление двух видов разбирательств: примирительной и арбитражной процедуры. Договаривающееся государство или инвестор, выбрав один из видов указанного разбирательства, должны обратиться с соответствующим заявлением к генеральному секретарю, являющемуся главным должностным лицом Центра.
Примирительная процедура направлена на достижение соглашения между спорящими сторонами. Если примирительная комиссия придет к выводу, что соглашение между сторонами маловероятно, она прекращает процедуру и составляет доклад с записью об этом. Комиссия также прекращает работу
в случае неявки или отказа одной из сторон от участия в примирительной процедуре. Таким образом, примирительная процедура мало напоминает судебную систему разрешения споров, поскольку все дей-ствия примирительной комиссии построены на волеизъявлении спорящих сторон. Вместе с тем
умалять значение примирительной процедуры было бы неверным, поскольку авторитет субъектов инвестиционных правоотношений, в том числе и государства-реципиента, не исчерпывается только соблюдением правовых норм.
В отличие от примирительной, результатом арбитражной процедуры является вынесение решения. Решение арбитража обязательно для спорящих сторон и не подлежит обжалованию, за исключением тех случаев, которые прямо предусмотрены в Конвенции. Каждое государство—участник Конвенции обязано обеспечить исполнение вынесенного арбитражем решения в со-ответствии со своим национальным законодательством, регулирующим исполнение судебных реше-ний.
С точки зрения изучения МЧП представляет интерес статья 42 Конвенции, формулирующая нор-мы о применимом праве. В соответствии с данной статьей арбитраж при рассмотрении спора применяет право, указанное сторонами в соглашении. В случае, если соглашение отсутствует, арбитраж применяет право государства-реципиента, участвующего в споре, а также нормы международного права. Арбитраж не вправе выносить неопределенные решения, ссылаясь на отсутствие правовых норм и, кроме того, при вынесении решения может основываться на «справедливости и доброй совести, если стороны договорятся об этом» (п. 3 ст. 42).
Другой источник МЧП по вопросам регулирования иностранных инвестиций — Сеульская кон-венция, которая была принята с целью защиты иностранных инвесторов от некоммерческих (политиче-ских) рисков. На основании Конвенции была учреждена межгосударственная организация, зани-мающаяся страхованием инвестиционных рисков — Многостороннее агентство по гарантиям инвести-ций. Согласно Конвенции инвесторы заключают гарантийные соглашения с Агентством, на основании которых будут осуществляться выплаты денежных компенсаций при наступлении страхового случая. Условием предоставления гарантий является экономическая обоснованность капиталовложений. После выплаты соответствующей компенсации инвестору Агентство приобретает право требования перечис-ленных сумм у государства-реципиента.
В Конвенции определяются следующие виды некоммерческих рисков, от наступления которых Агентство страхует:
• перевод валюты (введение государством-реципиентом ограничения на перевод валюты и пере-вод прибыли, полученной в результате деятельности инвестора, за границу);
• экспроприация или аналогичные меры (любые действия государства, в результате которых ин-вестор лишается права собственности на свои капиталовложения);
• нарушение договора (речь идет об отказе государства-реципиента от договора с инвестором);
• война и гражданские беспорядки.
Согласно Конвенции Агентство предоставляет гарантии от некоммерческих рисков, включая со-вместное и повторное страхование.
Анализ деятельности иностранных инвесторов показывает, что международно-правовая защита инвестиций является более действенным инструментом в привлечении инвесторов, чем закрепление аналогичных гарантий в национальном законодательстве. Так, например, ратификация Россией Се-ульской конвенции способствовала созданию условий для притока иностранного капитала в экономи-ку страны.
Другой составляющей регулирования иностранных инвестиций является национально-правовое регулирование. Анализ российского законодательства показывает, что Россия испытывает потребность в притоке иностранного капитала, особенно в отрасли материального производства. В связи с этим российским законодателем закрепляются такие важные для иностранных инвесторов принципы, как предоставление национального режима, гарантированность компенсаций в случае некоммерческих рисков (например, при национализации или реквизиции иностранного имущества), создание благоприятного инвестиционного климата путем предоставления налоговых, таможенных льгот и дру-гие.
В аспекте МЧП национально-правовое регулирование осуществляется посредством коллизионного метода (при исключении национальных материальных норм из нормативного состава МЧП). Хотя следует подчеркнуть, что именно в данной сфере правоотношений наличие специальных материальных норм, предусматривающих» закрепление гарантий иностранным инвесторам от некоммерческих рисков, а также закрепляющих общие принципы правового режима инвестирования, является особенно показательным. Еще раз подчеркну, что обращение отечественного правопри-менителя к материальным нормам внутреннего законодательства (даже если эти нормы являются нормами специального характера) будет осуществляться после предварительного решения вопроса о применимом праве.
В законодательстве каждого государства содержатся свои коллизионно-правовые нормы, преду-сматривающие правила выбора права для определения круга инвесторов, квалификации понятия "ино-странные инвестиции», установления правового режима иностранных инвестиций и другие. Что касается законодательства Российской Федерации, то в качестве национальной коллизионной нормы выступает общая норма о праве собственности, закрепленная в статье 1205 ГК РФ. Анализ этой нормы позволяет подчинить правоотношение российскому правопорядку в случае, если иностранные ин-вестиции вложены на территории России. В этой ситуации регулирование уже будет опосредоваться специальными нормативными актами Российской Федерации, принятыми по вопросу иностранных инвестиций.
Проблема стабильности правового регулирования — одна из центральных в любой сфере правоотношений, где определенное место занимает иностранный элемент. Область иностранных инвестиций не является исключением, и появления законов (а не указов, инструкций или даже постановлений) с нетерпением ждали как отечественные хозяйственники, заинтересованные в конверсии «нерентабельных» предприятий, так и иностранные инвесторы, желающие вложить свой капитал в российскую экономику.
Такие законы были приняты в 90-х годах. Ими стали законы РСФСР 1991 г.«Об инвестиционной деятельности в РСФСР», «Об иностранных инвестициях в РСФСР». Позднее эти законы были заменены аналогичными — федеральными законами РФ 1998 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Кроме того, к регулированию инвестиционных отношений непосредственно относится и Федеральный закон 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции».
Остановимся подробнее на Законе 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федера-ции», учитывая, что он является базовым в рассматриваемой сфере правоотношений. Этот закон закре-пляет основные принципы деятельности иностранных инвесторов и гарантии, предоставляемые им при ее осуществлении. В соответствии со статьей 2 к иностранным инвестициям относится иностранный капитал, вложенный в объекты предпринимательской деятельности на территории Рос-сии. В качестве такого капитала могут выступать любые объекты гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору. Необходимо лишь, чтобы они не относились к числу изъятых из оборота и не были ограничены в обороте в соответствии с федеральными законами Российской Федерации. Такими объектами могут быть деньги, ценные бумаги (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иное имущество. В перечень иностранных инвестиций входят, помимо движимого и недвижимого имущества, имущественные права, имеющие денежную оценку исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), а также услуги и информация. Исчерпывающего перечня видов иностранных инвестиций не существует.
Согласно статье 4 Закона иностранным инвестициям предоставляется национальный режим, вы-раженный в следующем положении: правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельность иностранных инвесторов по их осуществлению не могут быть менее благоприятными, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан России. Разумеется, законодатель предусмотрел определенные изъятия из принципа национального режима, что является вполне обоснованным и распространенным в международной практике. Изъятия для ино-странных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Опре-деленные ограничения существуют в праве иностранных инвесторов участвовать в приватизации предприятий, имеющих социальное или оборонное значение для Российской Федерации. Не допускается использование иностранных инвестиций при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расположенных в приграничных территориях.
В соответствии со статьей 5 Закона иностранному инвестору на территории России предоставляется полная и безусловная защита его прав и интересов, которая обеспечивается как национальным законодательством, так и международными договорами Российской Федерации. Одной из новелл явилась так называемая «дедушкина оговорка», предусмотренная в статье 9 Закона. Суть ее в том, что при неблагоприятном изменении для иностранного инвестора российского законодательства, в том числе увеличивающем совокупную налоговую нагрузку на его деятельность, правовые акты, ухудшающие положение иностранного инвестора, к нему не применяются в течение всего срока окупаемости проекта, но не более 7 лет с начала финансирования такого проекта.
Закон 1999 г. закрепил целый комплекс мер, предоставляющих гарантии капиталовложениям ино-странных инвесторов. К их числу относятся:
• правовая защита деятельности иностранных инвесторов на территории России; возможность ис-пользования иностранным инвестором различных форм инвестирования на территории России;
• возможность перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу;
• установление компенсаций при национализации и реквизиции имущества иностранного инве-стора или коммерческой организации с иностранными инвестициями; обеспечение надлежащего разре-шения спора, возникшего в связи с инвестиционной деятельностью;
• закрепление права участвовать в приватизации и приобретать ценные бумаги; предоставление права на беспрепятственный вывоз за пределы территории России имущества и информации в документальной форме или в форме записей на электронных носителях, которые были первоначально ввезены в Россию в качестве иностранных инвестиций.
Российский законодатель предусмотрел специальные правила, регулирующие перевод платежей после уплаты иностранными инвесторами соответствующих налогов и сборов, при этом закрепив право беспрепятственного перевода за границу иностранной валюты, полученной в результате вло-жения инвестиций.
Закон 1999 г. закрепил возможность национализации иностранной собственности, ограничив эту возможность условием адекватной и своевременной компенсации.
Существенным положением, на котором следует остановиться, подчеркивая значимость рассмат-риваемого Закона, является предоставление иностранным инвесторам налоговых льгот: юридические лица, учреждаемые иностранными инвесторами на территории России, освобождаются от уплаты тамо-женных пошлин на грузы, поступающие на формирование уставного капитала, для организации произ-водственного процесса, а также при экспорте своей продукции.
Освобождение от уплаты таможенных платежей товаров, ввозимых на таможенную территорию России в качестве вклада в уставный (складочный) капитал, является одной из наиболее существенных льгот для иностранного инвестора. Предоставление этой льготы обусловлено требованиями к товарам: товары не должны быть подакцизными; они должны относиться к основным производственным фондам и ввозиться в сроки, установленные учредительными документами для формирования уставного (складочного) капитала.
В Российской Федерации в 90-е годы были приняты также подзаконные акты, конкретизирующие правовое положение и деятельность иностранных инвесторов, а также регулирующие отдельные вопросы, связанные с вложением иностранных инвестиций в российскую экономику. Например: постановление Правительства РФ от 29 сентября 1994 г. «Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику РФ»; Указ Президента РФ от 25 января 1995 г. «О дополни-тельных мерах по привлечению иностранных инвестиций в отрасли материального производства РФ»; постановление Правительства РФ от 30 июня 1995 г. «О российском центре содействия иностранным инвестициям при Министерстве экономики РФ». Наиболее значимым с точки зрения привлечения инвестиций было постановление «Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации». В нем определялся круг государственных органов, ответственных за выполнение государственной программы поддержки иностранных инвесторов; предусматривается создание оптимального режима для инвесторов. http://mchpravo.ru/pravovoe-regulirovanie-inostrannyh-investicij.html
§ 3. Гарантия репатриации доходов иностранных инвесторов
в международном праве и национальном законодательстве
Российской Федерации
Определив понятие международно-правовых гарантий иностранных инвесторов и установив понятие "риск" в международной инвестиционном праве, можно перейти к рассмотрению международно-правовой гарантии перевода законно полученных доходов иностранных инвесторов. Она имеет важное значение в системе правовой защиты иностранных капиталовложений. По мнению некоторых специалистов, эту гарантию с практической точки зрения следует поставить на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, то гарантия перевода капитала и прибылей связана с повседневной деятельностью и составляет сердцевину соглашения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 85.
Данная гарантия тесно связана с комплексным институтом валютного регулирования в международном инвестиционном праве, и в ней отражены все вопросы, связанные с этой проблемой.
Положения о переводе платежей рассматриваются среди наиболее важных в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений (ДИС) как инвесторами, так и странами осуществления инвестиций.
В международной практике привлечения прямых иностранных инвестиций эта гарантия широко распространена. Основное содержание ее состоит в обязанности государства не препятствовать переводу за границу прибылей, полученных иностранным инвестором в данной стране, а также текущих платежей, связанных с осуществлением им инвестиций и сумм, вырученных при ликвидации этих инвестиций. Иными словами, государство обязуется не вводить ограничения на трансграничные переводы, препятствующие осуществлению иностранных инвестиций и получению прибыли от них.
Данная проблема затрагивает интересы как страны базирования, так и иностранного инвестора, причем они могут существенно различаться. Для государств осуществления инвестиций, включая абсолютное большинство развивающихся стран, внезапная репатриация крупных прибылей или выручки от продажи может иметь отрицательное воздействие на платежный баланс и тем самым препятствовать экономическому развитию и достижению целей, установленных в ДИС. Трудности с платежным балансом могут значительно уменьшить возможности страны в предоставлении не запрещенного ДИС права денежного трансферта, капитала или других платежей, которое совершенно необходимо для запуска в действие инвестиционных проектов и извлечения из них выгоды, а также для соблюдения обязанностей инвесторов перед акционерами, кредиторами, сторонами по контрактам и т.д.
Исходя из этого, необходимо при рассмотрении данного вопроса изучить валютные ограничения в национальном законодательстве и в международном инвестиционном праве, а также их влияние на привлечение иностранных инвестиций в конкретном государстве.
Главная особенность участия иностранного инвестора в экономике государства-реципиента иностранной собственности в том, что во исполнение своих обязательств он должен исполнять законы, действующие на территории страны, валюта которой используется. Иначе говоря, платежными механизмами обязательно оказываются механизмы страны-эмитента национальной валюты. Из этого следует, что инвестор оказывается подчиненным законодательству страны-эмитента валюты, которая является и реципиентом его собственности. Это означает, что инвестор должен соблюдать валютные законы страны, валюта которой является законным платежным средством на территории страны - объекта инвестирования, а также то, что страна-эмитент может их изменить, и эти изменения обязательно скажутся на процессе осуществления инвестиционной деятельности, а следовательно, на том, каким образом инвестор будет выполнять свои обязательства перед своими контрагентами по договорам.
Действительно, государство-эмитент располагает широким набором средств в валютной области: оно может изменять определение своей валюты, осуществлять различные манипуляции с валютой (девальвация, ревальвация, плавучесть и т.д.), вводить ограничения обмена валюты, "замораживать", национализировать или конфисковывать иностранные авуары, вводить моратории и т.д. Единственными ограничениями в этих вопросах являются международные обязательства государств.
Когда такие ограничения существуют, они обладают незначительными сдерживающими возможностями. Большинство из них являются ограничениями общего плана, вытекают из правил, утвержденных Соглашением об МВФ или принятых этой организацией. Это означает, что государства, не являющиеся членами МВФ, совершенно свободны в проведении своей валютной политики.
Таким образом, каждое государство располагает широкой компетенцией по осуществлению контроля и ограничению всех переводов средств, выраженных в национальной валюте. Основу этой компетенции составляет принцип территориального верховенства государства. Данный принцип выражает то сущностное свойство государства, согласно которому оно обладает полнотой публичной власти в пределах своей территории, исключающей деятельность в этом пространстве любой иной публичной власти. Только государство может предписывать юридически обязательные правила поведения для всех находящихся на его территории юридических и физических лиц и обеспечивать их соблюдение в случае необходимости путем властного принуждения. В то же время государства в силу обязательных для них норм международного права принимают на себя международные обязательства соблюдать определенные права находящихся на их территории физических и юридических лиц. Это международные обязательства государства в пользу субъектов внутригосударственного права.
Вышеуказанные специфические свойства, имманентно присущие любому государству, отражены в термине "суверенитет". Краткое и общее понятие суверенитета выражается в отечественной доктрине формулой: "Суверенитет - это присущее государству верховенство на своей территории и независимость в международных отношениях" <*>.
--------------------------------
<*> Ушаков Н.А. Государство в системе международно-правового регулирования. М., 1997. С. 10 - 11.
В разных странах валютное регулирование преследовало различные цели. Так, в Южной Корее приверженность до начала 60-х гг. политике замещения импорта предполагала использование валютного курса как регулятора формирования замкнутой самодостаточной экономики. В 1961 г. вслед за девальвацией воны был установлен единый курс, по которому экспортеры продавали валюту Центральному банку. В 1975 - 1980 гг. при сложившихся высоких внутренних процентных ставках закрепление фиксированного курса позволило привлечь из-за рубежа в значительных масштабах краткосрочные кредиты для поддержки экспортно-ориентированных производств. Однако после этого оказалось труднее прибегать к изменению импортных тарифов для регулирования внешней торговли. Поэтому с января 1980 г. стал использоваться принцип поддержания курса воны на базе "валютной корзины". Это позволило вести предсказуемую валютную политику. В марте 1990 г. Сеул установил рыночный курс воны и с тех пор сохраняет свою валютную политику неизменной.
В 90-е гг. кардинально изменилась внешнеэкономическая политика Польши. Ее основным приоритетом стали создание открытой экономики, интеграция с Европейским Союзом. Столкнувшись в результате либерализации внешней торговли с непосильной для национальных производителей иностранной конкуренцией, Польша стала использовать для защиты внутреннего рынка валютный курс. Высокая цена иностранной валюты резко уменьшила объемы импорта. Спад был настолько сильным, что правительство для оживления деловой активности приостановило взимание пошлин на 80% тарифных позиций. Лишь с 1 сентября 1991 г. стал действовать новый таможенный тариф. Экспорт рассматривался как локомотив развития экономики, и его динамичный рост стимулировался курсовой разницей. Правительство в 1991 - 1993 гг. трижды девальвировало злотый. Девальвация обеспечивала высокую рентабельность экспорта. На активизацию экспорта и торможение импорта была направлена скользящая девальвация злотого. В последнее время правительство уделяет также особое внимание поддержке экспорта со стороны государства. Тем не менее валютная политика стала более либерализованной. В апреле 2000 г. Совет министров принял распоряжение о переходе на систему свободно плавающего курса, при которой Национальный банк не вмешивается в деятельность валютного рынка. Полная внешняя обратимость злотого была разрешена Законом о валютном праве (1998 г.). Национальные платежные средства приравнивались к иностранным. Тем не менее сохранены валютные ограничения в сфере краткосрочного (сроком до 1 года) движения капитала <*>.
--------------------------------
<*> Economic Survey of Europe. 2001. N 2. P. 177.
Япония с 1964 г. - член ОЭСР. Однако обменный курс иены, принятый в 1949 г., был сильно завышен и оставался таким примерно до середины 60-х гг. В 1970 - 1971 гг. покупка валютной выручки спровоцировала сильную инфляцию на внутреннем рынке. Япония отказалась от фиксированного курса валют только в 1971 г., после того как американская администрация Никсона отказалась от золотого паритета доллара. Тем не менее участие иены в международном обороте очень невелико. Доля внешнеторговых сделок Японии, деноминированных в иенах, составляла в 2000 г. 36% в экспорте и 35% в импорте. Ограниченное участие иены в обслуживании внешнеэкономических расчетов объясняется тем, что долларовые контракты гасят валютные риски. В настоящее время курс иены к доллару зависит не только от состояния платежного баланса, но и от соотношения процентных ставок в Японии и США <*>.
--------------------------------
<*> Study Group for the Promotion of the Internationalization of the Yen Report. 27.06.2001 // www.mof.ru
Как видно из приведенных примеров, валютные ограничения выступают одним из элементов валютного регулирования государства.
Значительное ограничение права государств устанавливать валютный контроль предусматривают соответствующие статьи Международного валютного фонда. Оно, однако, касается только валютного контроля текущих операций. Большинство стран - членов МВФ резервировали право, согласно ст. XIV, "поддерживать и адаптировать" механизм валютного контроля с вступлением в МВФ. Статья МВФ предусматривает относительно незначительную защиту для иностранных инвесторов. Поэтому страны-экспортеры капитала продолжают настаивать на включении права свободного перевода в ДИС.
В каждом ДИС содержится положение о переводе платежей, но присутствуют существенные различия в формулировании этого положения. Страны, к которым принадлежат иностранные инвесторы, стремятся добиться специальных и широких гарантий перевода платежей. Они, как правило, выступают за включение в ДИС положения, которое гарантировало бы право на перевод платежей, касающихся инвестиций, в свободно конвертируемой валюте без задержки и по определенному курсу. Иначе говоря, положение имеет отношение к озабоченности инвесторов относительно того, что они не смогут вывезти свои инвестиции или доходы от инвестиций из страны осуществления инвестиции в будущем или что инвестиции и доходы обесценятся в валюте, которая свободно конвертируется.
Статья 4 ДИС, заключенного между Россией и США, является примером такого подхода. Она гласит:
"1. Каждая из Сторон будет разрешать осуществлять все переводы в связи с капиталовложением беспрепятственно и без задержки как на свою территорию, так и со своей территории. Такие переводы включают:
а) доходы;
б) компенсацию в соответствии со статьей III;
в) платежи, вытекающие из спора в связи с капиталовложением (как определено в статье VI);
г) платежи на основе договора, включая погашение основной суммы долга и начисленных на нее процентов в соответствии с договором займа;
д) выручку от продажи или ликвидации всего или части капиталовложения;
е) дополнительные вклады в капитал для поддержания или расширения существующего капиталовложения.
Компаниям или гражданам каждой из Сторон будет разрешено конвертировать такие переводы в свободно конвертируемую валюту по их выбору.
2. Переводы будут осуществляться в свободно конвертируемой валюте по рыночному валютному курсу на дату перевода применительно к сделкам "спот" с валютой перевода, за исключением того, что указано в пункте 1 статьи III.
3. Независимо от положений пунктов 1 и 2 настоящей статьи каждая из сторон может:
а) сохранять законодательство, требующее предоставления сведений о переводе валюты и предусматривающее обложение подоходным налогом в форме удержания налога при переводе дивидендов или других переводах; и
б) защищать права кредиторов или обеспечивать исполнение решений, принятых в ходе судебных разбирательств, путем справедливого, недискриминационного и беспристрастного применения своих законов" <*>.
--------------------------------
<*> Соглашения о защите и поощрении капиталовложений. Сб. документов / Под ред. Ю.Ю. Берестнева. М., 2002. С. 357.
Одним из вопросов, регулируемых таким положением, является тип платежей, к которым он применяется. Речь идет о трех категориях платежей: перевод инвестированного капитала; трансферт доходов, полученных от инвестиций, и дивидендов акционеров инвестора; перевод текущих платежей, совершаемых в связи с инвестициями (т.е. сумм, которые требуются для оплаты расходов, а также процента и основной суммы по займу и др.).
В ДИС используются два подхода. Первый предполагает гарантирование свободного перевода всех платежей, относящихся к инвестициям. Такой подход закреплен в большинстве ДИС, заключенных между Германией и Соединенными Штатами, и во всех ДИС, заключенных между развивающимися странами. Этот подход предпочитается инвесторами в силу его широты, но его применение может натолкнуться на сопротивление развивающихся стран, которые имеют незначительные резервы иностранной валюты. В силу неопределенности, которая может возникнуть относительно того, какие платежи охватываются положением, многие ДИС, где закреплен такой подход, включают неисчерпывающий перечень платежей, которые подлежат охвату. Как правило, в этот перечень включается все полученное от инвестиций, т.е. доходы, прибыль, дивиденды и проценты, средства для платежей по займам, роялти от продажи или ликвидации капиталовложений.
Так, например, ст. 4 ДИС между СССР и Нидерландами гласит:
"Каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны, что причитающиеся им платежи, связанные с капиталовложениями, могут быть переведены. Перевод будет осуществляться в свободно конвертируемой валюте, без необоснованных ограничений и задержек. Указанные переводы включают, в частности, но не исключительно:
а) прибыль, проценты, дивиденды, роялти, вознаграждения и другие текущие доходы;
б) суммы от продажи или ликвидации капиталовложения, причитающиеся инвестору;
в) суммы, выплачиваемые в погашение займов;
г) неиспользованную часть заработной платы и других вознаграждений, причитающихся гражданам одной Договаривающейся Стороны, работающим на территории другой Договаривающейся Стороны в связи с капиталовложением" <*>.
--------------------------------
<*> Соглашения о защите и поощрении капиталовложений. Сб. документов / Под ред. Ю.Ю. Берестнева. М., 2002. С. 47.
Второй подход заключается в перечислении типов платежей, охватываемых положением. Отличие этого подхода состоит в том, что он предусматривает исчерпывающий перечень.
Примером такого подхода является ст. 8 ДИС, заключенного Россией с Японией, которая гласит:
"1. Инвесторам каждой Договаривающейся Стороны предоставляется гарантия другой Договаривающейся Стороной свободного перевода в связи с капиталовложениями, сделанными такими инвесторами, между территориями двух Договаривающихся Сторон, а также между территориями такой другой Договаривающейся Стороны и любой третьей страны, включая перевод:
1) первоначального капитала и дополнительных сумм для поддержания или увеличения капиталовложений;
2) доходов;
3) сумм, выплачиваемых в погашение кредитов;
4) поступлений, полученных в связи с полной или частичной ликвидацией капиталовложений;
5) компенсации, выплаченной в соответствии с положениями статьи 5;
6) платежей, сделанных в соответствии с положениями статьи 6; и
7) заработной платы и других видов вознаграждения, получаемых гражданами или подданными первой Договаривающейся Стороны, которые имеют право работать на территории другой Договаривающейся Стороны в связи с капиталовложениями" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 287.
Таким образом, к числу специфических стандартов, регулирующих режим иностранных инвестиций, относится право иностранного инвестора на безотлагательный перевод в свободно конвертируемой валюте как доходов от иностранных инвестиций, так и репатриируемого инвестированного капитала, в том числе компенсаций в случаях экспроприации и национализации <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Вопросы, касающиеся специфических стандартов, регулирующих режим иностранных инвестиций, рассмотрены также в учебнике Г.М. Вельяминова "Международное экономическое право и процесс (академический курс)", включенном в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004.
<*> См.: Вельяминов Г.М. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 165.
Закрепление гарантии перевода доходов иностранных инвесторов позволяет иностранному инвестору пользоваться закрепленным в международном соглашении механизмом, который имеет преимущество перед актами национального законодательства государства-реципиента. Данное предписание прямо закреплено в ст. 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. <*> Так, ст. 27 Конвенции гласит: "Участник не вправе ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора".
--------------------------------
<*> См.: Венская конвенция о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 г.). Конвенция вступила в силу 27 января 1980 г. СССР присоединился к настоящей Конвенции Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 апреля 1986 г. N 4407-XI. Конвенция вступила в силу для СССР 29 мая 1986 г. в соответствии с п. 2 ст. 84. Текст Конвенции см.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. N 37. Ст. 772.
Анализ договоров, заключенных с участием Российской Федерации в области защиты иностранных инвестиций, позволяет классифицировать их в зависимости от содержания механизма регулирования перевода доходов на три группы.
1. Соглашения, в которых предоставляется гарантия беспрепятственного перевода доходов в связи с капиталовложениями в свободно конвертируемой валюте в соответствии с механизмом, предусмотренным международным соглашением. К данной группе соглашений могут быть отнесены Соглашения с Японией, США, Австрией. Так, ст. 8 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 г. гласит: "Инвесторам каждой Договаривающейся Стороны предоставляется гарантия другой Договаривающейся Стороной свободного перевода в связи с капиталовложениями. Ни одна из Договаривающихся Сторон не препятствует переводам, осуществленным без задержки в свободно конвертируемой валюте по рыночному курсу, применяемому на дату перевода в валюте, в которой осуществляется перевод" <*>. Аналогичное положение имеется и в Соглашении с США, с Австрийской Республикой.
--------------------------------
<*> Российская Федерация ратифицировала настоящее Соглашение Федеральным законом от 29 февраля 2000 г. N 44-ФЗ. Соглашение вступило в силу 27 мая 2000 г. Текст Соглашения см.: СЗ РФ. 2000. N 26. Ст. 2739.
2. Соглашения, в которых регулирование перевода платежей осуществляется в соответствии с действующим валютным законодательством той Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены. К ним относятся: Соглашение между СССР и Испанией от 26 октября 1990 г., Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Ливанской Республики от 8 апреля 1997 г., Соглашение между Правительством России и Правительством Республики Македонии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 21 октября 1997 г. и ряд других. Аналогичное положение закреплено и в Типовом соглашении, утвержденном Постановлением Правительства РФ в 2001 г. Необходимо отметить, что основная часть международных соглашений, заключенных Российской Федерацией, относится к данной группе.
3. Соглашения, в которых данная гарантия провозглашена, но не указан механизм ее реализации. К ним относятся соглашения с Китаем, Вьетнамом, Кубой. Так, в Соглашении Российской Федерации с Республикой Вьетнам о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 16 июня 1994 г. указано, что перевод за границу платежей в свободно конвертируемой валюте гарантируется, но при этом не уточняется, какими правилами должны руководствоваться Договаривающиеся Стороны при решении данного вопроса <*>. Статья 5 указанного Соглашения не предусматривает конкретного механизма, направленного на реализацию данной нормы.
--------------------------------
<*> Соглашение ратифицировано Федеральным законом от 23 мая 1996 г. N 51-ФЗ. Текст Соглашения см.: СЗ РФ. 2001. N 28. Ст. 2805.
Установление режима перевода платежей в ДИС первой и второй группы позволяет иностранному инвестору использовать принцип предоставления режима наибольшего благоприятствования (РНБ). РНБ означает, что инвестициям граждан или компаний на территории одной Договаривающейся Стороны будет предоставляться режим не менее благоприятный, чем инвестициям граждан или компаний любой третьей страны. Оговорка о РНБ сдерживает государство от создания для инвестиций из другой Договаривающейся Стороны условий менее благоприятных, чем те, которые предоставлены инвестициям из третьей страны. Этот принцип также означает, что если одна из Сторон предоставляет специальное преимущество или привилегию инвестициям из третьей страны, то она должна предоставить такое же преимущество или привилегию инвестициям из страны-партнера.
Глава I. МЕЖДУНАРОДНОЕ ИНВЕСТИЦИОННОЕ ПРАВО:
СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ
Современное понимание и основополагающее значение инвестиций и инвестиционного процесса, существовавших во все времена и у всех народов, для экономики складывается и возрастает с развитием рынка. После формирования национальных и международных рынков инвестиции и инвестиционный процесс приобретают непреходящее значение для национальной и мировой экономики.
Для уяснения современного состояния международно-правового регулирования иностранных инвестиций необходимо изучить историческое развитие данного процесса. В литературе выделяются различные периодизации этого явления.
Так, С.И. Крупко выделяет три этапа, или периода. Основанием для периодизации служат различные подходы к разрешению инвестиционных споров. Первый период определяется временными рамками первой половины XX в. Возникновение социалистических стран повлекло проведение сплошной национализации частной собственности. При этом споры инициировались иностранными инвесторами и их государствами, которые считали акты национализации незаконными и требовали выплаты возмещения. Государства-экспроприаторы в свою очередь отказывались выплачивать компенсацию. Другие споры возникали в связи с захватом бывшими собственниками имущества, находившегося во время национализации за границей. В отечественной доктрине была выработана позиция относительно правоотношений принимающего государства и иностранного инвестора в случае осуществления государством односторонних суверенных мер. "Исходя из принципа государственного суверенитета, государство имеет исключительное право регулировать все вопросы, связанные с правом собственности на имущество, в том числе вопрос о национализации собственности" <*>. Первый период С.И. Крупко назвал "Государство и частная собственность".
--------------------------------
<*> Цит. по: Вилков Г.Е. Национализация и международное право. М., 1962. С. 14.
Второй период характеризуется тем, что в связи с укреплением экономической независимости стран Азии, Африки и Латинской Америки в 1950 - 1970 гг. были приняты инвестиционные кодексы и законы в государствах - импортерах капитала. Споры возникали как в связи с национализацией капиталовложений, так и в результате одностороннего изменения или прекращения государством инвестиционных соглашений. Иностранные инвесторы и их государства квалифицировали одностороннее прекращение инвестиционного соглашения принимающим государством как нарушение международного права и настаивали на международной ответственности принимающего государства. В 1965 г. была заключена Вашингтонская конвенция, учредившая Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), который как способ защиты прав принципиально отличается от международных коммерческих арбитражей и национальных судов. Объектом нормативного регулирования на международном и внутригосударственном уровне стали вопросы юрисдикционного иммунитета государств. В 1972 г. была заключена Европейская конвенция об иммунитете государств.
На данном периоде выработаны следующие концептуальные положения:
- инвестиционный спор между принимающим государством и иностранным инвестором квалифицируется как частноправовой спор;
- отвергнута теория международной публично-правовой ответственности индивида;
- признан суверенитет государства над природными ресурсами;
- выработаны общие принципы экспроприации: государство вправе на недискриминационной основе проводить экспроприацию на законных основаниях, в общественных интересах, с выплатой компенсации;
- признано право государства на одностороннее расторжение и прекращение инвестиционного соглашения в общественных интересах и с выплатой компенсации. Второй период получил название "Государство и иностранный инвестор".
В третьем периоде, с первой половины 80-х гг., тема правового регулирования отношений принимающего государства и иностранного инвестора приобретает новую значимость в связи с открытием восточноевропейского рынка. Это обстоятельство привело к созданию государствами - экспортерами капитала национальных программ по страхованию инвестиций посредством гарантий для снижения политических рисков. В международном масштабе значимым событием явилось подписание 11 октября 1988 г. Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций <*>.
--------------------------------
<*> См.: Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. М., 2002. С. 1 - 5.
Д.К. Лабин предлагает классифицировать историю международно-правового регулирования инвестиционных отношений на следующие периоды: колониальный, постколониальный и современный. Аналогичную позицию занимают французские ученые Д. Карро и П. Жюйар. По их мнению, международное инвестиционное право защиты инвестиций проходило три этапа. Первый этап - утверждение развитыми странами общих принципов международного права в области защиты международных инвестиций. Второй этап - непризнание (отвод) развивающимися странами общих принципов международного права в области защиты международных инвестиций. Третий этап - восстановление развитыми и развивающимися странами общих принципов международного права в области защиты международных инвестиций <*>.
--------------------------------
<*> См.: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М., 2002. С. 400 - 411.
В основу периодизации предлагается положить особенности развития экономического процесса инвестирования и установления системы гарантий защиты иностранной собственности.
В ХVIII - XIX вв. инвестиции служили орудием колониальной экспансии. Поскольку правовая система колонии интегрировалась в правовую систему метрополии, инвестиции не нуждались в какой-либо правовой защите. Необходимость в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций сводилась к минимуму. В колониальной системе права необходимая защита инвестиций гарантировалась законодательным органами метрополии. Так, Британия отказалась от контроля над законодательными актами государств, входивших в Британскую империю на основании Вестминстерского акта в 1932 г. Поскольку колониальная система предоставляла достаточные гарантии безопасности движению капитала внутри империи, не было необходимости в развитии системы гарантий защиты иностранных инвестиций. Движение капитала между различными колониальными системами было незначительно.
Широкая трактовка ответственности государств за ущерб, причиненный личности и имуществу иностранцев, возникла в середине XIX в. как результат влияния на международное право западной идеологии laissez-fair и либеральной концепции собственности. В результате этого сформировалась теория, согласно которой принимающее государство в своем внутреннем законодательстве обязано определить в отношении иностранного инвестора и его имущества режим, соответствующий "минимальному международному стандарту". Право принимающего государства на изъятие иностранной собственности признается лишь при соблюдении определенных условий. Во-первых, изъятие объекта частной собственности не должно носить дискриминационного характера; во-вторых, оно должно быть осуществлено в публичных целях; в-третьих, оно должно сопровождаться выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Исходя из принципа pacta sunt servanda (обязательства должны соблюдаться), государство должно соблюдать обязательства, вытекающие из его контрактных отношений с иностранным инвестором. В частности, нельзя лишить иностранцев прав, которые были приобретены ими правомерно, в соответствии с законодательством принимающей страны (принцип les droits acquis - приобретенных частных прав). Все меры в отношении иностранных инвестиций должны быть предприняты государством в соответствии с процедурой, установленной внутренним законодательством, что исключает произвольный характер их применения (принцип due process of law). Любое действие или бездействие принимающего государства, противоречащее нормам "минимального международного стандарта", влечет, согласно этой теории, ответственность принимающего государства, которая реализуется посредством осуществления государством гражданства иностранного лица дипломатической защиты его интересов.
Таким образом, государству, принимающему инвестиции, предписывалось соблюдать международный минимальный стандарт цивилизованности по отношению к иностранным гражданам и иностранной собственности.
Развитые страны (получившие в западной юридической литературе название "страны Севера") ссылались на существование общих принципов права, единых для всех цивилизованных наций. Известны два таких принципа: с одной стороны, принцип уважения частной собственности, с другой - принцип уважения приобретенных прав. Эти общие принципы, поскольку они были едиными для всех цивилизованных наций, являлись источником международного права. Итак, защита должна быть одинаковой независимо от государственной принадлежности инвестора. Следовательно, в соответствии с международным правом будет незаконной та мера, которая наносит ущерб имуществу иностранного лица одного государства в отличие от имущества иностранных лиц других государств. Единственным оправданием такого различия в защите могло быть то обстоятельство, что такая мера в действительности является контрмерой.
С теоретическими основами, а также с практическим применением традиционного права ответственности государства не были согласны латиноамериканские юристы и дипломаты. И именно по этой причине еще в конце XIX в. латиноамериканские государства выступали против несправедливых, с их точки зрения, форм дипломатической защиты западными странами своих граждан в этом регионе.
Данная теория нашла свое научное закрепление в трудах видного аргентинского юриста, министра иностранных дел этого государства С. Кальво (1822 - 1906). Положение о защите прав нерезидентов лишь в рамках национального режима закреплено в заключительном документе I Международной конференции американских государств (Вашингтон, 1889 г.), а также в Конвенции о правах и обязанностях государств, принятой на VII Международной конференции американских государств (Монтевидео, 1933 г.). Впоследствии эта теория стала известна как "доктрина Кальво".
По мнению аргентинского ученого, международно-правовой обычай требует, чтобы государство предоставляло иностранцам такие же права, как и собственным гражданам.
Глава I. МЕЖДУНАРОДНОЕ ИНВЕСТИЦИОННОЕ ПРАВО: СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ
Страница 3 из 22
Право дипломатической защиты обсуждалось в Постоянной палате международного правосудия в деле Mavrommatis (Greek v. The United Kingdom) в 1924 г. Палата уточнила, что по международному праву дипломатическая защита - это право государства, а не индивида или компании <*>.
--------------------------------
<*> См.: Лазарев М.И., Абашидзе А.Х. Казусы (международно-правовые) стран Америки XX века. М., 2001. С. 102 - 105.
На этом основании в законах и конституциях многих латиноамериканских государств было закреплено положение о том, что применяемый в отношении иностранных инвесторов национальный режим отвечает требованиям международного права. Однако данные законы не гарантировали защиту иностранной собственности от изъятий в ходе экономических реформ в этих странах. "Доктрина Кальво" в противовес международному минимальному стандарту вводит понятие национального стандарта, в основе которого лежат принципы территориального суверенитета государств:
1) принцип равенства резидентов и нерезидентов перед законом;
2) принцип регулирования правового положения нерезидентов и их собственности внутренним законодательством;
3) принцип невмешательства других государств, в частности государств, гражданами которых являются иностранные инвесторы, при разрешении споров между иностранными инвесторами и национальными правительствами в отношении правового положения нерезидентов и их собственности;
4) принцип отсутствия обязательства государства компенсировать иностранным инвесторам ущерб их собственности, причиненный в результате гражданской войны или актами нарушения общественного порядка, поскольку законодательством государства не предусматривается такая компенсация.
Данная доктрина объективно противопоставляется "международному минимальному стандарту". Она основывается на принципе территориального суверенитета и исходит из абсолютного равенства перед законом граждан принимающего государства и иностранных граждан. Международные стандарты проведения экспроприации не отрицаются "доктриной Кальво", однако подчеркивается, что основанием их реализации является исключительно внутреннее законодательство принимающего государства.
На протяжении многих лет доктрина "национального стандарта" ревностно отстаивалась странами Латинской Америки и впоследствии была воспринята без изменений Инвестиционным кодексом стран Картахенского соглашения. Кроме того, отголоски этой теории встречаются в международно-правовой позиции ставших независимыми стран Азии и Африки.
Завершается первый, колониальный этап 40-ми годами XX в.
Второй этап получил название постколониального. Его начало определено 50-ми гг. XX в. После свержения колониальной системы перед государствами, которые продолжали оставаться главными экспортерами капитала в страны, бывшие их колониями, остро встал вопрос о необходимой защите своих инвестиций.
Появление на международной арене новых независимых государств в середине XX в., а также предпринимаемые попытки этих государств отстоять свою экономическую независимость и провести реструктуризацию внутренней экономической системы привели к тому, что принципы ответственности государства за причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности были признаны ими как несправедливые и, по существу, носящие колониальный характер. Применение этих принципов означало, с их точки зрения, увековечение эксплуататорской системы, приносящей выгоды только более сильным западным странам.
Настойчивые попытки независимых деколонизованных государств, появившихся после Второй мировой войны, обрести право определять пути экономического развития и как следствие - полную экономическую независимость предопределили формирование новой правовой оценки традиционных принципов инвестиционного права. В связи с этим было подвергнуто сомнению само существование таковых. Азиатские и африканские теоретики права придерживались мнения, согласно которому образовавшиеся в результате деколонизации независимые государства не могут быть связаны международными обязательствами в силу "минимального международного стандарта", сформулированного западными странами, так как исторически отношения между этими странами складывались как отношения колониальной эксплуатации, природа которых несовместима с цивилизованными стандартами. Доктрине "минимального стандарта" противопоставлялось право принимающего государства контролировать допуск в страну иностранного капитала, определять режим иностранной собственности и ее коммерческого использования. Право на национализацию признавалось неотъемлемым атрибутом национального суверенитета, реализация которого обусловлена выплатой соответствующей компенсации, определяемой с учетом возможностей национализировавшего государства.
Обретение новыми независимыми государствами политической независимости в 60-х гг. XX в. должно было сопровождаться получением экономической независимости, что предполагает контроль над инвестициями, учрежденными на их территории лицами из бывших колониальных держав. Более того, развивающиеся страны (так называемые страны Юга) фактически не могли соблюдать установленные "странами Севера" нормы компенсации, не решаясь на продолжительный срок обременить долгами ресурсы, необходимые для их экономического развития, и, следовательно, их стремление к экономической независимости должно было уничтожить общие принципы международного права в области защиты инвестиций. Единственной возможностью для решения данного вопроса стало использование нормотворческой функции международной организации. В этом отношении исключительную роль сыграла Генеральная Ассамблея ООН.
Механизм применения принципа неотъемлемого суверенитета государств над их богатствами и естественными ресурсами получил свое закрепление в Декларации о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами, принятой консенсусом в Резолюции Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) 14 декабря 1962 г. В этой Резолюции предусматривается возможность устанавливать контроль и национализировать инвестиции, но с выплатой соответствующей компенсации.
Резолюция Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) стала первым международно-правовым документом, принятым на самом высоком международном уровне, в котором была предпринята попытка урегулировать важнейшие вопросы в области международных инвестиционных отношений и который продемонстрировал стремление государств к сближению своих позиций.
Таким образом, в течение 50 - 60-х и вплоть до конца 70-х гг. XX столетия политика большинства государств в области регулирования прямых иностранных инвестиций была нацелена на установление национального контроля над операциями с инвестициями. Мировым сообществом было признано, что с точки зрения международного права национализация не может рассматриваться как незаконный акт государства при осуществлении им экономических реформ или коренного переустройства общества.
Сразу же после первого энергетического кризиса в 70-х гг. XX в. развивающиеся страны поставили на повестку дня ООН вопрос о прямых иностранных инвестициях. Стремясь установить новый международный экономический порядок, развивающиеся страны выдвинули требования структурной перестройки мировых торговой и финансовой систем. Концепция нового международного экономического порядка основывалась на следующей точке зрения: все существующие традиционные международно-правовые нормы были созданы для обслуживания старого экономического порядка, охраняющего незыблемые основы абсолютного либерализма в международных торговых отношениях. Эти требования нашли формальное выражение в ряде резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, среди которых выделяются Декларация и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка (Рез. 3201 (SVI), 1974) и Хартия экономических прав и обязанностей государств (Рез. 3281, 1974). Хартия экономических прав и обязанностей государств упоминает в § 2 ст. 2 о контроле над иностранными инвестициями, но это положение устанавливает, что такой контроль есть осуществление государством своего неотъемлемого суверенитета. Заканчивается данный этап серединой 70-х гг. XX столетия.
Следующий, третий этап получил название современный этап, который хронологически определен с середины XX столетия до настоящего времени. К началу данного этапа возможности развивающихся стран диктовать свои условия развития международных экономических отношений резко сократились. И уже в 80-х гг. обозначилась противоположная тенденция. Как только последствия энергетического кризиса были преодолены, в европейских странах и США произошли серьезные перемены во внутренней политике. На политической карте мира стали возникать новые мировые экономические центры, например Япония и Германия, в некоторых развивающихся странах наметился бурный экономический рост, например в Китае, Индии, Бразилии, Мексике и Нигерии. В конце 80-х - начале 90-х гг. с возникновением новых государств в Восточной Европе и на территории бывшего СССР мир перестал быть биполярным. Традиционные страны - экспортеры капитала сами стали нуждаться в притоке иностранных инвестиций.
На третьем этапе принципы международного права по защите иностранных инвестиций находят свое новое подтверждение. Однако необходимо отметить специфику третьего этапа - для него характерно четкое разделение отношений по данному вопросу: Север-Север; Север-Юг.
В отношениях развитых государств следует подчеркнуть два важных обстоятельства. Большинство государств Западной Европы, входящих в состав Совета Европы, согласились связать себя Дополнительным протоколом I к Европейской конвенции по защите прав человека, которая вступила в силу в 1953 г.
Важно также отметить, что в руководящих принципах Всемирного банка в ч. IV дается определение компенсации, которая выплачивается иностранному инвестору в случае экспроприации частных инвестиций. Одним из признаков выплаты компенсации является такое ее свойство, как "эффективность". Компенсация считается эффективной, когда возмещение убытков осуществляется в валюте, ввезенной инвестором, если только она остается конвертируемой в другую валюту, названную Международным валютным фондом в качестве свободно используемой, или в валюту, на получение которой согласен инвестор. Следующий признак компенсации - "быстрая компенсация". Она считается быстрой, если осуществляется без задержек. В том случае, когда государство сталкивается с исключительными обстоятельствами, отраженными в соглашении, касающемся использования ресурсов МВФ, или с аналогичными объективными обстоятельствами, связанными с дефицитом признанной иностранной валюты, компенсация в валюте может быть выплачена траншами в максимально короткий срок, ни в коем случае не превышающий пять лет начиная с даты проведения экспроприации.
Эти признаки компенсации, указанные в международном документе, вызывают необходимость изучения вопроса о том, как иностранный инвестор может получить приемлемую для него валюту, каков механизм перевода полученных денежных средств. Проблема конвертируемости иностранной валюты, допустимость и правомерность введения государством - реципиентом иностранной собственности ограничений на использование иностранной валюты - все эти проблемы для инвестора крайне актуальны, так как напрямую связаны с его правами собственника.
Прослеживая эволюцию развития международных инвестиционных отношений, можно увидеть, что основной вопрос, который стоит перед инвестором, - это обеспечение надлежащей защиты собственности и получение определенных гарантий от принимающего государства в том, что оно может четко установить условия функционирования капитала иностранного инвестора и пределы государственного воздействия страны-реципиента на его имущество. Указанные вопросы связаны с правом частной собственности, которое признается национальным правом не всех государств.
При отсутствии компромиссной позиции в вопросе международно-правового регулирования иностранных инвестиций в 90-х гг. XX в. государства восполняли этот правовой пробел путем заключения двусторонних и региональных соглашений. В последние годы двусторонние инвестиционные договоры стали чрезвычайно популярными международно-правовыми формами сотрудничества государств в области инвестиционной деятельности.
По данным ЮНКТАД за 2000 г., количество договоров по поощрению и защите иностранных инвестиций увеличилось с 385 договоров с конца 80-х гг. до 1857 договоров с участием 173 стран к концу 90-х гг. И примечательно, что количество договоров, заключенных между развивающимися странами и странами Центральной и Восточной Европы и между странами Центральной и Восточной Европы, увеличилось с 63 в конце 80-х гг. до 833 к концу XX в. Первоначально договоры подписывались в большинстве своем между развитыми и развивающимися странами, для того чтобы обеспечить высокие стандарты правовой защиты и гарантий для иностранных инвестиций. Развивающиеся страны подписывали такие договоры как один из важных способов по обеспечению благоприятного климата для иностранных инвестиций. Однако с конца 80-х гг. и особенно в течение 90-х гг. развивающиеся страны и страны с переходной экономикой стали заключать такие договоры между собой. Как отмечается в докладе ЮНКТАД, в настоящее время договоры заключаются с обоюдовыгодной целью защиты своих внешних инвестиций и привлечения инвестиций иностранных.
Наибольшее количество договоров заключено странами Западной Европы (904), что составляет 49% от общего числа. Лидером в данной области является Германия (124), затем следуют Швейцария (95) и Франция и Великобритания (по 92). Среди развивающихся стран Китай заключил наибольшее количество договоров (94), за ним следуют Румыния (90) и Египет (84) <*>.
--------------------------------
<*> UNCTAD Press Release, December 15, 2000 // Internet: http:unctad.org/en/enhome.htm.
Региональные соглашения также стали играть заметную роль в создании либерального режима движения капитала. Два договора о свободной торговле: один - между Австралией и Новой Зеландией, другой - между Соединенными Штатами Америки, Канадой и Мексикой - содержат положения, регламентирующие допуск инвестиций. Говоря в общем, одной из задач, заложенных в этих соглашениях, является освобождение инвестиций от существующих ограничений.
В апреле 1998 г., на второй встрече на высшем уровне глав государств двух Американских континентов в Сантьяго (Чили), начались официальные переговоры по созданию Соглашения о свободной торговле на Американских континентах (ФТАА), которое планируется подготовить к 2005 г.
Параллельно также на Американском континенте в июне 1998 г. четыре государства - члена организации "Южноамериканский общий рынок" (МЕРКОСУР) и Канада подписали Соглашение о сотрудничестве в области торговли и инвестиций, нацеленное на развитие экономико-правового сотрудничества. В этом Соглашении закреплены рамочные положения по заключению двусторонних инвестиционных договоров, определены направления сотрудничества в области таможенного регулирования торговых и инвестиционных потоков, названы меры по устранению препятствий или затруднений в торговле и в размещении инвестиций. Более того, план действий закрепляет положения о сотрудничестве с Всемирной торговой организацией и другими соответствующими международными организациями по вопросам, затрагивающим общие интересы.
В Европейском регионе в апреле 1998 г. вступила в действие Европейская энергетическая хартия, а к июню 1998 г. ее ратифицировали уже 38 стран. Документ содержит положения об обязательстве сторон соблюдать режим недискриминации при регулировании инвестиционных отношений без каких-либо исключений. В Хартии под режимом недискриминации понимается сочетание основных торговых режимов: национального и благоприятствующей нации (РНБ). Однако при регулировании отношений, предшествующих капиталовложениям, соглашения закрепляют лишь стремление сторон обеспечивать недискриминационный режим и принятие дополнительных условий по этому поводу. Причем в соответствии с Европейской энергетической хартией дополнительные соглашения могут предусматривать только два типа отступления от принципа недискриминации. Первый - это "дедушкина оговорка" для существующих ограничений, которые устанавливаются индивидуально каждым государством, подписавшим Хартию, и перечисляются в отдельных приложениях. Второй тип - когда соглашение оставляет возможность для перечисленной группы государств устанавливать запрет на приватизацию иностранцами государственной собственности.
В 1995 г. в рамках Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), представляющей интересы самых богатых стран мира, начались переговоры по подготовке многостороннего соглашения по инвестициям. В период с сентября 1995 г. до начала 1997 г. переговорный процесс шел по сугубо техническим вопросам. Но с 1997 г. процесс разработки положений данного соглашения стал привлекать к себе все возрастающее общественное внимание неправительственных организаций, которые требовали более открытого и широкого обсуждения глобальных проблем, связанных с трансграничным движением капитала. К апрелю 1998 г. был разработан проект текста соглашения, который был утвержден на очередной встрече министров государств-членов ОЭСР и представлен для обсуждения. В рамках ОЭСР создан Директорат финансов, налогов и предприятий, который занимается выработкой процедур в области финансового сотрудничества (либерализация движения капиталов, прямые иностранные инвестиции), определением условий для создания благоприятного инвестиционного климата.
На Первой конференции министров стран-участниц ВТО, прошедшей в Сингапуре в 1996 г., принято решение об учреждении рабочей группы по изучению взаимосвязей торговли и инвестиций. Декларация конференции устанавливала, что рабочая группа должна провести полномасштабное исследование взаимоотношений между правами в области международной торговли и регламентами инвестиций. Однако до настоящего времени вопрос о заключении многостороннего соглашения остается открытым.
Наличие широкого круга международных организаций, которые рассматривают вопросы, связанные с регулированием иностранных инвестиций, и стремятся закрепить взаимодействие в международно-правовом развитии инвестиционных правоотношений, вселяет надежду, что это несомненно приведет к созданию общепризнанных международно-правовых принципов в области регулирования иностранных инвестиций <*>.
--------------------------------
<*> См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование инвестиционных отношений (исторический очерк) // Право и политика. 2000. N 9. С. 35 - 37.
Белорусский ученый А.В. Камелькова рассматривает эволюцию международного инвестиционного права с точки зрения выделения международно-правовых подходов к определению инвестиционного режима: теория "минимального международного стандарта", "доктрина Кальво", позиция деколонизированных стран Азии и Африки и "социалистическая позиция" <*>.
--------------------------------
<*> О теории "минимального международного стандарта", "доктрине Кальво", позиции деколонизированных стран Азии и Африки см. ранее при рассмотрении периодизации, предложенной Д.К. Лабиным.
Образование социалистических государств Восточной Европы с проведением массированных кампаний по национализации частной собственности иностранных инвесторов привело к возникновению так называемой социалистической позиции, самой жесткой в отношении режима иностранных инвестиций и трактовки принципа ответственности государств за причиненный иностранным инвесторам ущерб. Закреплялось право государства в любое время прекратить, ликвидировать или национализировать имущество, переданное иностранному инвестору по договору с принимающим государством (отрицание принципа pacta sunt servanda). Всячески подчеркивалось также, что международное право не содержит нормы, налагающей на государство обязанность возмещения ущерба, причиненного иностранцу.
Демократизация режима в постсоветских странах привела к ослаблению прежних радикалистских взглядов на международно-правовой стандарт поведения принимающего государства в отношении иностранного инвестора. Однако в российской науке придерживаются мнения, что "международное право... не регулирует и не может регулировать отношения собственности, возникающие между государством и иностранными инвесторами" <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное).
<*> Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 172.
Широкая амплитуда исторических противоречий в оценке инвестиционного режима международным сообществом постепенно преодолевается.
Однако старая система принципов и норм, сформировавшаяся под воздействием стран - экспортеров капитала и служившая проводником интересов колониальных режимов, была отвергнута мировым сообществом в процессе деколонизации и появления новых независимых государств после Второй мировой войны. Взамен предложены различные подходы.
Но, до тех пор пока мировым сообществом не будет достигнуто общее компромиссное решение, возможно в форме многостороннего соглашения по регулированию инвестиций, вряд ли можно ожидать каких-либо существенных сдвигов в развитии международного экономического сотрудничества государств в данной сфере.
Действительно, в настоящее время не создан единый международно-правовой режим иностранных инвестиций. Это обусловлено отсутствием четко выраженного корпоративного интереса в развитии международных механизмов регулирования иностранных инвестиций со стороны индивидуальных частных иностранных инвесторов, а также концептуальными различиями в подходах к правовому регулированию иностранных инвестиций со стороны двух различных групп государств - субъектов международного инвестиционного права.
Первая группа государств - страны-импортеры капитала стремится к правовому регулированию иностранных инвестиций на уровне национального законодательства, тогда как вторая группа государств - страны, экспортирующие капитал, - стремится обеспечить соблюдение собственных интересов в сфере иностранных инвестиций с использованием как национально-правовых, так и международно-правовых форм регламентации. В результате единого соглашения по данному вопросу не достигнуто.
Отдельные государства используют различные международные организации для выражения своих интересов в области международно-правового регулирования иностранных инвестиций. Так, развитые государства традиционно используют структуры Мирового банка и ОЭСР, в которых страны-доноры инвестиций доминируют в процессе принятия решений, тогда как развивающиеся страны обращаются за помощью к органам ООН, где их интересы в силу особенностей формирования и механизма принятия решений имеют больший шанс быть принятыми во внимание.
Таким образом, на современном этапе основной проблемой остается отсутствие единого универсального соглашения в области регулирования иностранных инвестиций.
Однако имеется и еще одна проблема, крайне актуальная для инвестора. Согласно современным нормам международного права, платежи в форме капитала остаются полностью в компетенции государства. В то же время степень конвертируемости валют ведущих государств такова, что как долгосрочные движения капитала (прямые иностранные инвестиции), так и краткосрочные достигли высокого уровня свободы. Если свободное движение инвестиций является целью, к достижению которой следует стремиться, нельзя не признать, что оно может быть источником помех: приток краткосрочных капиталов (горячих денег) может мешать валютной политике стран, особенно препятствовать успешной борьбе с инфляцией; со своей стороны, массовое присутствие иностранных инвестиций способно создать частичную или полную угрозу экономической независимости государств, на территории которых осуществляются такие инвестиции.
Таким образом, поскольку движение капиталов представляет собой проблему международного значения, исключительно важно разработать единые правила валютного регулирования при международном инвестировании. Движение прямых иностранных инвестиций должно быть подчинено общим правилам во избежание чрезмерно разнообразных, основанных на конкуренции и часто противоречивых подходов государств к этому вопросу.
Переходя к рассмотрению вопросов валютного регулирования в международном инвестиционном праве, необходимо отметить, что данный международно-правовой институт тесно связан с инвестиционными гарантиями, закрепленными в международных договорах.
Международные соглашения опосредуют различную деятельность, связанную с трансграничным движением капитала, в том числе и с инвестициями. Особенно опасны для иностранных инвесторов национализация и аналогичные ей по своим последствиям меры принудительного характера, т.е. не только изъятие, но и любое ограничение в отношении имущества или права. В ст. 11 Сеульской конвенции 1985 г. указаны виды некоммерческих (политических) рисков. Одним из них является риск экспроприации или аналогичных мер. Данное определение охватывает в том числе и случаи "ползучей" национализации, т.е. когда государство, не лишая прямо иностранного инвестора его прав собственника путем применения различных мер, фактически лишает его контроля над инвестициями и превращает его права в фикцию <*>.
--------------------------------
<*> См.: Трапезников В.А. Гарантии прав иностранных инвесторов // Росс. юстиция. 2001. N 12. С. 26.
Проблема предоставления международно-правовых гарантий прямым иностранным инвестициям назрела, и необходимо найти для нее соответствующее международно-правовое решение. Являясь частноправовой по содержанию, по форме она может быть разрешена в международно-правовом публичном порядке <*>. Это обусловлено тем, что, будучи формой международных экономических связей, иностранные инвестиции регулируются как международными нормами, так и национальным законодательством <**>.
--------------------------------
<*> См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. М., 2001. С. 5 - 6.
<**> См.: Вознесенская Н.Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России // Государство и право. 2001. N 6. С. 83.
Международные экономические отношения, которые составляют предмет регулирования международного экономического права, выходят за пределы отдельного государства и представляют сложную систему по видам и субъектам. Существуют обособленные группы отношений в зависимости от объекта регулирования (торговля, валюта, научно-техническое сотрудничество и т.п.). Исходя из данного обстоятельства, выделяют ряд подотраслей международного экономического права: торговое, валютное право, право научно-технического сотрудничества и др. <*>
--------------------------------
<*> См.: Кучер Б.Н. Международный экономический правопорядок. Киев, 1988. С. 31.
Среди подотраслей выделяется и международное инвестиционное право. И.И. Лукашук под международным инвестиционным правом понимает подотрасль международного экономического права, принципы и нормы которой регулируют отношения государств по поводу капиталовложений <*>. А.Г. Богатырев под предметом регулирования международного инвестиционного права понимает обособленную группу экономических отношений по воспроизводству материальных и духовных благ, участниками которых являются государства, физические и юридические лица. В данной сфере регулирования в силу специфики отношений, круга и уровня субъектов действуют нормы публичного и частного права. Это сочетание отражает характер и сущность этих отношений.
--------------------------------
<*> См.: Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 2001. С. 198.
О.Р. Гусейнов, анализируя позицию профессора А.Г. Богатырева по данному вопросу, указывает, что отношения по поводу зарубежного инвестирования находятся под регулирующим воздействием трех правовых систем: правовой системы страны - экспортера капитала; системы страны - реципиента капитала; системы международного инвестиционного права <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гусейнов О.Р. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. М., 1998. С. 78.
Эффективность правового регулирования иностранных инвестиций зависит не только от волеизъявления импортирующего или экспортирующего капитал государства, но и от степени согласованности различных разделов этого регулирования.
Нормы законов о собственности носят публично-правовой, императивный характер. Публично-правовые акты создают правовые условия и гарантии реализации прав и осуществления предпринимательской деятельности субъектов.
Государство через введение общеобязательных норм организует общественно необходимые отношения, развивая правовые условия и гарантии их деятельности. Публично-правовое регулирование составляет организационно-правовой механизм регулирования всего инвестиционного процесса <*>.
--------------------------------
<*> См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 34 - 36.
Международное экономическое право есть подотрасль международного публичного права. Следовательно, субъекты данной отрасли права - это субъекты международного публичного права.
Источниками международного инвестиционного права являются многосторонние межгосударственные договоры (Соглашения о Международном валютном фонде, Вашингтонской конвенции 1965 г., Сеульской конвенции 1985 г. и др.); двусторонние соглашения о содействии и защите инвестиций, об избежании двойного налогообложения; торговые договоры; договоры о промышленном сотрудничестве.
По своему содержанию многосторонние международные договоры в сфере иностранных инвестиций можно разделить на договоры, обеспечивающие защиту иностранных инвестиций, и договоры, направленные на регулирование иностранных инвестиций.
К числу первых можно отнести Вашингтонскую конвенцию "О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и лицом других государств" 1965 г., Сеульскую конвенцию "Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций" 1985 г. Указанные конвенции касаются проблем, связанных с устранением лишь неблагоприятных последствий, вызванных действиями государства, но не самого порядка регулирования инвестиций. В них участвует более 100 государств. По числу участников и по своему характеру эти конвенции носят универсальный характер <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Вопросы, касающиеся видов международных договоров в сфере иностранных инвестиций, рассмотрены также в статье Н.Г. Дорониной "Многосторонние международные договоры и российское законодательство об инвестициях", включенной в информационный банк согласно публикации - "Журнал российского права", 2002, N 11
<*> См.: Доронина Н.Г. Влияние норм международных договоров на российское законодательство об инвестициях // Российский ежегодник международного права / Отв. ред. Л.Н. Галенская. СПб., 2001. С. 176 - 177.
К числу договоров, регулирующих инвестиции, относится Римский договор об учреждении Европейского экономического сообщества, который после подписания Маастрихтского соглашения заменен на Амстердамский договор от 2 октября 1997 г.; Соглашение по торговым аспектам иностранных инвестиций (ТРИМС), действующее в системе ВТО.
Предметом международных соглашений, связанных с созданием как региональных международных экономических союзов, так и более глобальных организаций, подобных мировой торговой системе, созданной на базе Соглашений ГАТТ/ВТО, являются нормы, непосредственно касающиеся мер государственного регулирования инвестиций. Нормы договора об учреждении ЕЭС и Соглашения ГАТТ/ВТО создают международные обязательства государств-участников соблюдать общую направленность, а также порядок принятия мер государственного регулирования инвестиций.
Международное инвестиционное право имеет свои специфические принципы, исходные начала, на которых строится все правовое регулирование межгосударственных отношений в данной сфере.
В.М. Шумилов выделяет следующие принципы международного инвестиционного права: свобода экспорта инвестиций; "территориальность" регулирования инвестиций; государственный и международный контроль за движением инвестиций; недопущение экспроприации/национализации иностранных инвестиций без соответствующей компенсации; свобода перевода доходов и дивидендов от инвестиций за пределы страны базирования; устранение двойного налогообложения; недискриминация; наиболее благоприятствуемая нация; предоставление национального режима <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право. М., 2001. С. 231 - 232.
А.Г. Богатырев выделяет в международном инвестиционном праве такие принципы: либерализация, контроль (под которым понимается государственно-правовое регулирование инвестиционных отношений как средство согласования частного и общественного, национального и интернационального интереса).
Всеобщий (глобальный) принцип, по мнению А.Г. Богатырева, заключается в том, что правовое регулирование международных инвестиционных отношений как важнейшей части всего комплекса международных экономических отношений должно строиться на единых и универсальных принципах, лежащих в основе общедемократических и гуманно-экономических интересов и ценностей развития мира в отличие от иных существующих принципов, базирующихся на эгоистическом интересе отдельных стран <*>.
--------------------------------
<*> См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 58.
Международное инвестиционное право состоит из правовых институтов, т.е. из относительно самостоятельных частей подотрасли права, которые регулируют специфические общественные отношения в рамках данной подотрасли. Выделяют следующие институты: страхования иностранных инвестиций; гарантий от наступления рисков в предпринимательской деятельности; банковского регулирования; налогового регулирования; институт урегулирования инвестиционных споров.
В недрах международного инвестиционного права, как представляется, зарождается некий комплексный международно-правовой межотраслевой институт, который условно можно было бы назвать валютным регулированием международных инвестиций.
Институт международно-правовых гарантий иностранных инвестиций - это совокупность норм международного инвестиционного права, которые объединены в определенную систему в связи с тем, что предметом их регулирования являются однородные общественные отношения, возникающие в связи с обеспечением неприкосновенности иностранной частной собственности и фактической реализации прав иностранного инвестора на территории суверенного государства - реципиента иностранных инвестиций.
Для изучения этого института необходимо определить понятие "гарантия". В литературе под гарантией подразумевается условие, обеспечивающее реальность вероятного явления. Поскольку гарантия есть результат гарантирования, т.е. определенно направленной человеческой деятельности, постольку гарантия есть социальное условие - явление или процесс <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья Ю.Е. Туктарова "Понятие и особенности гражданско-правовых гарантий" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал российского права", N 10, 1999.
<*> См.: Савенкова О.В., Туктаров Ю.Е. Понятие и особенности гражданско-правовых гарантий // Известия вузов. Серия: Правоведение. 1999. N 3. С. 83 - 86.
Гарантия - это социально необходимое условие реальности вероятного явления, а правовые гарантии - социально необходимые условия, создаваемые правовым регулированием реальности прав и обязанностей, закрепленных в правовой норме.
Есть и другое мнение по данному вопросу - под сущностью социальной гарантии понимаются материальные и юридические средства, обеспечивающие реализацию социально-экономических прав членов общества. Под материальной основой выступают социальные фонды государства, часть национального дохода, направляемая на удовлетворение социально приоритетных потребностей членов общества <*>.
--------------------------------
<*> Энциклопедический словарь: Политология / Под ред. М.Ю. Аверьянова. М., 1993. С. 57.
С.М. Братусь отмечает: "Мы полагаем, что употребление термина "юридическая (т.е. правовая) гарантия применения права" затемняет суть дела, прежде всего умаляет нормативность и, следовательно, обязательность и потенциальную принудительность права" <*>. Данная позиция весьма спорна, так как под гарантией подразумеваются социальные условия, содержащие поведенческий фактор, который является претворением правовых требований в жизнь <**>.
--------------------------------
<*> См.: Братусь С.М. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 79.
КонсультантПлюс: примечание.
Статья Ю.Е. Туктарова "Понятие и особенности гражданско-правовых гарантий" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал российского права", N 10, 1999.
<**> См.: Савенкова О.В., Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 86.
В юридическом словаре понятие "гарантия" определяется как система обеспечения реальности прав, установленных законодательством. В данную систему включаются обеспечение контроля за соблюдением законодательства, деятельность соответствующих органов государственной власти, а также нормы законодательства, обеспечивающие стабильность общественных отношений <*>.
--------------------------------
<*> Юридический словарь / Отв. ред. С.Н. Братусь. М., 1953. С. 102.
На основании изложенного возникает вопрос: какое вероятное явление становится объектом правового гарантирования?
Правовые гарантии, по мнению ученых-правоведов, обеспечивают: законность <1>, правильное применение правовых норм <2>, реализацию субъективных прав <3>, нормы права <4>.
--------------------------------
<1> См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовые средства обеспечения реального и надлежащего исполнения хозяйственных договоров // Гражданское право, эффективность и качество. Свердловск, 1977. С. 80; Теория права и государства / Под ред. Н.А. Катаева, В.В. Лазарева. Уфа, 1994. С. 399 - 400.
<2> См.: Недбайло П.Е. О юридических гарантиях правильного осуществления советских правовых норм // Сов. государство и право. 1957. N 6. С. 20.
<3> См.: Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. М., 1997. С. 229.
<4> См.: Боброва Н.А. Гарантии реализации государственно-правовых норм. Воронеж, 1984. С. 68.
Н.А. Боброва отмечает, что объект гарантирования всегда должен быть условием и средством превращения юридической возможности, заложенной в норме, в фактическую действительность <*>.
С одной стороны, обязанность рассматривается как необходимость конкретного поведения личности, а с другой - как возможность реализации, т.е. она может произойти, а может и не произойти. В силу обладания таким свойством именно права и обязанности, установленные в диспозиции правовой нормы, являются объектами правового гарантирования. Гарантия во всех случаях есть проблема реальности правового явления <*>.
--------------------------------
<*> См.: Керимов Д.А. Категория действительности и возможности в праве // Сов. государство и право. 1968. N 8. С. 32.
В науке международного права также нет единства мнений по определению данного понятия.
А.Н. Талалаев к мерам обеспечения международного договора относит международные гарантии, международный контроль, другие международные и внутригосударственные меры. Гарантия - акт, в котором государства обязуются сделать все от них зависящее, чтобы побудить другие государства выполнить заключенный между ними договор <*>.
--------------------------------
<*> См.: Талалаев А.К. Международный договор в современном мире. М., 1973. С. 155 - 156.
С.А. Малинин под международно-правовыми гарантиями в науке международного права понимает обязательства, принятые на себя государством или международной организацией по охране прав какой-то стороны, по созданию условий для выполнения договорных обязательств, обеспечению того или иного состояния международных отношений <*>.
--------------------------------
<*> См.: Малинин С.А. Право международной безопасности // Курс международного права. М., 1999. Т. 4. С. 173.
М.В. Почкаева рассматривает международно-правовые гарантии в качестве средства обеспечения международных обязательств <*>. При этом она выделяет: односторонние индивидуальные гарантии - поручительство третьего государства за одну из сторон в договоре (в части или в целом); взаимную гарантию - когда участники договора взаимно обязуются обеспечить выполнение договора (например, оказать помощь при нападении на одну из сторон) <**>; коллективную гарантию - когда группа участников обязуется обеспечить выполнение обязательств по договору <***>.
--------------------------------
<*> См.: Международное право / Под ред. Н.Т. Блатовой, Л.А. Моджорян. М., 1979. С. 222 - 223.
<**> См.: Статья 4 Варшавского Договора о дружбе, сотрудничестве и взаимной помощи от 14 мая 1955 г.
<***> См., например, Акт относительно признания и гарантии постоянного нейтралитета Швейцарии и неприкосновенности ее территории от 8 ноября 1815 г., подписанный представителями Австрии, Франции, Великобритании, России, Португалии и Пруссии.
Л.Х. Мингазов обращает внимание на то, что достижение целей нормы редко бывает следствием действия лишь права <*>. И это понятно. Установить юридическую норму еще не значит достичь целей, заложенных при ее принятии.
--------------------------------
<*> См.: Мингазов Л.Х. Эффективность норм международного права. Теоретические проблемы. Казань, 1999. С. 6.
Норма международного права обладает обязательной силой, что обусловлено наличием в ее структуре санкции <*>. Поэтому при переговорах по важным международным вопросам, если государства стремятся к их решению, договоренность между ними воплощается в международно-правовых актах <**>.
--------------------------------
<*> По мнению профессора Л.Х. Мингазова, обязанность соблюдать международное соглашение получает смысл своего существования лишь на основе признания ответственности субъекта международного права за его нарушение (см.: Мингазов Л.Х. Указ. соч. С. 289). Совершенно актуально и сегодня мнение А.А. Фердросса: "Отрицание принципа ответственности привело бы к гибели международного права, так как с отказом от ответственности за совершенный неправомерный акт отпали бы обязательства государства соблюдать нормы международного права..." (Фердросс А.А. Международное право. М., 1980. С. 353).
<**> См.: Тункин Г.И. Создание системы мирного сосуществования и международное право // Сов. государство и право. 1986. N 7. С. 99.
В международных отношениях применяются различные способы обеспечения исполнения заключенных государствами международных договоров. Наиболее распространенным является международный контроль (учреждение смешанных комиссий, комитетов экспертов), оккупация территорий, то есть для решения международно-правовых проблем государства наряду с международно-правовыми используют политические и другие неправовые средства и механизмы регулирования <*>. Однако, как справедливо отмечает И.И. Котляров, наличие системы контроля не обеспечивает соблюдение государством принятых на себя обязательств. Контрольные органы не наделяются властными полномочиями и не могут обеспечить соблюдение международных соглашений всеми их участниками <**>.
--------------------------------
<*> См.: Мингазов Л.Х. Указ. соч. С. 6.
<**> См.: Котляров И.И. Правовые вопросы контроля за соблюдением международных обязательств. М., 1977. С. 40.
В настоящее время усложнение международных отношений, связанных с трансграничным движением капитала, требует точности правовых норм. Требование точности относится как к содержанию нормы, так и к форме изложения и закрепления нормативного предписания в тексте международного договора. Известно, что Венская конвенция о праве международных договоров основное значение придает договорному тексту <*>.
--------------------------------
<*> См.: Лукашук И.И. Функционирование международного права. М., 1992. С. 60.
В.М. Шумилов под международными гарантиями иностранных инвестиций понимает деятельность структур, которые берут на себя финансовые последствия по политическим рискам, в том числе от ограничений и запретов на конвертацию и перевод финансовых средств принимающим инвестиции государством. Реализуется система гарантий путем заключения "гарантийного договора", под которым понимается страхование инвестиций. Через создание Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций произошла "интернационализация" вопроса о гарантиях инвестиций <*>. Аналогичную позицию по определению данного понятия занимают Н.Н. Вознесенская, М.Я. Шеминова <**>.
--------------------------------
<*> См.: Шумилов В.М. Указ. соч. С. 245 - 246.
<**> См.: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). М., 2001; Шеминова М.Я. Гарантии защиты иностранных инвестиций // Иностранные инвестиции в странах СНГ и Великобритании / Отв. ред. А.А. Рубанов, Н.И. Соловяненко. М., 1992.
Н.Н. Вознесенская указывает, что суть гарантий иностранных инвесторов состоит в том, что государство - родина инвестора берет на себя обязательство, после того как наступает предусмотренное системой гарантий обстоятельство, получить надлежащую компенсацию в интересах своего инвестора от государства - реципиента капитала <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 50 - 51.
Страхование иностранных капиталовложений получило распространение после Второй мировой войны. США инициировали программу страхования политических рисков как часть "плана Маршалла" по оказанию иностранной помощи Европе.
Другие страны также ввели идентичные программы для страхования инвестиций в развивающихся странах. По этим программам страны экспорта капитала страхуют иностранные инвестиции своих компаний в отношении некоммерческого риска, например экспроприации, ограничения перевода валюты. Некоторые из этих стран, особенно США, также заключили серию соглашений о гарантиях инвестиций для того, чтобы заработала программа страхования политических рисков. По этим соглашениям страна - страхователь экспорта капитала получает требование инвестора и вступает непосредственно в отношения с государством осуществления инвестиции. Соглашения о гарантировании инвестиций, однако, не направлены на защиту иностранных инвестиций, а обеспечивают компенсацию инвестора по программе страхования.
Французские ученые Д. Карро, Д. Жюйар под механизмом гарантирования подразумевают совокупность механизмов, цель которых - передать от инвестора специализированному органу, т.е. гарантийному органу, финансовые последствия, вытекающие для этого инвестора из проведения политики, наносящей ущерб инвестициям.
При этом гарантии отличаются от страхования. Функционирование механизмов гарантирования инвестиций обеспечивается государственными фондами, в то время как действие системы страхования - преимущественно частными фондами. Цели заключения договора страхования и механизма гарантирования различаются. Механизм гарантирования действует в общественных интересах, так как его цель состоит в поощрении национальной инвестиционной политики. Заключение же договора страхования преследует коммерческие интересы.
Следовательно, термины "страхование" и "гарантия" не являются равнозначными.
А.Г. Богатырев под гарантиями иностранных инвесторов понимает создание определенных условий, которые обеспечивают участникам инвестиционных отношений, независимо от субъективных причин, возможность всегда осуществлять инвестиционную деятельность <*>. Таким образом, проблему обеспечения гарантий иностранных инвесторов ученый связывает с конкретными обязательствами принимающего капиталовложения государства, суть которых состоит в ненарушении прав иностранного инвестора. Н.Г. Доронина придерживается аналогичной позиции, при этом уточняет, что под гарантиями понимаются конкретные обязательства, принимаемые на себя государством в связи с осуществлением инвестирования <**>.
--------------------------------
<*> См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. С. 22.
<**> См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 86.
И.З. Фархутдинов понятие "гарантии иностранных инвестиций" связывает с уровнем их правовой защиты. То есть данный термин рассматривается с позиции "состояния защищенности" иностранных инвестиций <*>.
--------------------------------
<*> См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право. Уфа, 2001. С. 134 - 135.
Таким образом, сущность гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам национальным законодательством, состоит в ненарушении их прав и обеспечении их реализации. Особенность этих гарантий заключается в том, что они исходят от самого государства, принимающего капитал.
Заключая межгосударственные соглашения в области инвестиций, государства принимают определенные обязательства, конечная цель которых - обеспечение сохранности иностранной собственности на территории принимающего иностранные инвестиции государства. Как справедливо отмечает К.С. Мауленов, гарантии - это в первую очередь законодательно или договором закрепленные средства охраны законных интересов и прав иностранных инвесторов <*>.
--------------------------------
<*> См.: Мауленов К.С. Государственное управление и правовое регулирование в сфере иностранных инвестиций в Республике Казахстан. Алма-Ата, 2000. С. 342.
И.Э. Папушина указывает, что нормы, которые содержатся в двусторонних инвестиционных соглашениях, рассматриваются как дополнительные гарантии к тем, что содержатся в национальном законодательстве <*>. Речь идет о том, что государство в законодательном или международно-правовом порядке принимает на себя обязательство совершить по отношению к иностранному инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих права и законные интересы инвестора.
--------------------------------
<*> См.: Папушина И.Э. Правосубъектность государства в международных инвестиционных отношениях: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 1999. С. 85.
Поэтому международно-правовые гарантии необходимо рассматривать в качестве конкретных обязательств, которые принимает государство в связи с заключением международных соглашений в сфере инвестиционного сотрудничества.
Преимущество международно-правовых гарантий определяется формой их закрепления - международным договором. Обязательства государства, принимаемые им в качестве участника международного соглашения, не могут быть им изменены в одностороннем порядке, без согласия других участников соглашения. В ст. 26 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. установлено, что каждый действующий международный договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться.
Поэтому международно-правовые гарантии прав иностранных инвесторов, составляющие содержание международно-правовых норм, обязательны для государства, в которое намеревается вложить свои капиталовложения иностранный инвестор. Кроме того, это один из наиболее важных аспектов для иностранного собственника, влияющих на принятие им решения о вложении своей собственности в иностранное государство.
И.Н. Лебединец под институтом гарантий в международных инвестиционных отношениях понимает совокупность норм, которые в зависимости от их функциональной направленности подразделяются на несколько групп:
1) нормы, посвященные вопросам предоставления льгот иностранным инвесторам;
2) нормы, регулирующие вопросы страхования иностранных инвестиций;
3) нормы, посвященные урегулированию инвестиционных споров между инвестором и принимающим государством <*>.
--------------------------------
<*> См.: Лебединец И.Н. Международно-правовые гарантии иностранных инвестиций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 23 - 24.
И.З. Фархутдинов в системе гарантий прав иностранных инвесторов выделяет два вида: правовые и организационные.
Правовые гарантии отражаются в содержании норм права. При этом нормы национального права должны адекватно отражать реальные условия функционирования, соответствовать нормам международного права.
Организационные гарантии реализуются в конкретных формах правовой деятельности, направленных на обеспечение реализации прав иностранных инвесторов. Прежде всего сюда относятся:
1) деятельность государственных органов по обеспечению законности в определенной сфере;
2) деятельность физических и юридических лиц по защите своих прав и законных интересов законными средствами и выполнению своих юридических обязанностей <*>.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ *
Иностранные инвестиции представляют собой один из видов собственности, принадлежащей юридическим и физическим лицам одного государства, находящихся на территории другого государства. Правовое регулирование иностранных инвестиций существует как на международном, так и на внутригосударственном уровнях. Инвестиции могут быть классифицированы по разным основаниям на прямые и косвенные (портфельные, т.е. не предполагающие непосредственного участия в управлении компанией), имущественные и неимущественные, государственные и частные (в зависимости от источника финансирования). В международной практике в последнее время стали популярными типовые соглашения, регулирующие специфику государства в отношении регулирования иностранных инвестиций. (Пример, Постановление Правительства России “О заключении соглашений между Правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений” от 11 июля 1992г.)
Важное значение для защиты иностранных инвестиций имеют международные конвенции Вашингтонская конвенция 18 марта 1965 г., вступившая в силу 14 октября 1966 г. “О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами” и Сеульская конвенция 1985 г., которая вступила в силу 12 апреля 1988 г. “Об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций”, в которых Россия участвует. Помимо указанных выше Конвенций международно-правовое регулирование инвестиционных отношений осуществляется рядом региональных международных договоров и двусторонних соглашений между государствами и государствами и международными организациями.
Вашингтонская конвенция была принята с целью защиты инвесторов (физических и юридических лиц) от “иммунитета” государства-реципиента (государства, на территории которого находится объект инвестирования). Данная защита предусматривает изъятие инвестиционных споров из под действия национальных судов и передачу их на рассмотрение специально созданного Международного центра по урегулированию инвестиционных споров. В рамках этого центра предусмотрено осуществление двух видов разбирательств: примирительной и арбитражной процедуры.
Сеульская конвенция была принята с целью защиты иностранных инвесторов от некоммерческих рисков (политических). Была учреждена межгосударственная организация, занимающаяся страхованием инвестиционных рисков – Многостороннее Агентство по гарантиям инвестиций, которая занимается страхованием инвесторов. Цель всех видов страхования заключается в стимулировании инвестиционной активности в менее развитых странах. Условием предоставления гарантий является экономическая обоснованность капиталовложений. После выплаты соответствующей компенсации инвестору, Агентство приобретает право требования перечисленных сумм у государства-реципиента.
В рамках международно-правового регулирования регионального уровня регулирование осуществляется следующими соглашениями – Соглашение стран СНГ “О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности” от 24 декабря 1993 г., в развитие которой принята Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г. Среди двусторонних соглашений, являющихся более гибким инструментом регулирования инвестиционных отношений, следует особо выделить соглашения о взаимном поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Основная цель таких соглашений состоит в обеспечении равно благоприятного режима в отношении капиталовложений, установления возможности беспрепятственного вывоза части прибыли и гарантий от некоммерческих рисков. Другой формой стимулирования иностранных капиталовложений являются соглашения об избежании двойного налогообложения, которые призваны разделить налоговую юрисдикцию. Такие соглашения заключены бывшим СССР и Россией со многими странами.
Международно-правовая защита инвестиций является более действенной для привлечения инвестиций, чем закрепление аналогичных гарантий в национальном законодательстве. Но, тем не менее, другой составляющей определяющей регулирование иностранных инвестиций является национально-правовое. За последние десятилетия в России было принято большое количество нормативных актов по вопросам привлечения, регулирования и защиты иностранных инвестиций. Среди подобных нормативно-правовых актов можно выделить ФЗ “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” 1999г., ФЗ “Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений” 1998г. Кроме этого, имеются и отдельные отраслевые законы, указы Президента и постановления Правительства.
Закон “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” наряду с закреплением национального режима содержит изъятия для иностранных инвесторов, которые связаны с необходимостью защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Определенные ограничения существуют в отношения участия иностранных инвесторов в приватизации предприятий, имеющих социальное или оборонное значение для РФ, а также при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расположенных в приграничных территориях. Закон предусматривает перечень мер, обеспечивающих определенные гарантии капиталовложений иностранным инвесторам, среди которых правовая защита деятельности иностранных инвесторов на территории РФ, возможность использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории РФ, компенсацию при национализации и реквизиции имущества, защиту от неблагоприятных для иностранного инвестора изменения законодательства РФ, возможность использования на территории РФ и перевода за пределы РФ доходов и другие гарантии.