Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
1. Предмет философии права.
Первоначально термин «Философия права» появился в юридической науке в конце 18 века – немецкий юрист Г.Гуго использовал этот термин дл яобозначения «философии позитивного права». Широкое распространение термина «Философия права» связано с трудом Гегеля «Философии права» 1820 г.
Предмет философии права рассматривается как высший уровень познания права, предполагающий высокую степень абстракции, обобщения, несвязанность действующей правовой системы.
В философии права выделяются социально-философские и метафизические моменты. Социально-философские вопросы – это определение места права в общественной жизни, его связь с другими общественными науками, специфика и границы права. Метафизические вопросы – наиболее отвлеченные, сугубо философские, связаны с постижением высших истин, недоступных чувственному восприятию (уяснение природы (сущности), назначения (роли) права и критериев оценки правовых явлений (системы ценностей) посредством использования общих категорий гуманитарных наук.
Также важным вопросом философии права наряду с разработкой системы ценностей является изучение представления о совершенном праве, формирование идеала права. Для философии права характерен моральный и идеологический подход к праву.
Предметом философии права являются идеальные первоосновы права и этим по мнению академика Пивоварова, она отличается от общей теории права как учения о действующем праве.
По мнению Д.А. Керимова, философия права призвана выработать методологические основания познания правовой реальности, раскрыть тайны гносеологических потенций правоведения.
Примерный перечень вопросов философии права (по Д. Уолкеру): природа и цель права, отношения между правом, религией, нравственностью и политикой; ценности, которые отстаивает или должно отстаивать право; необходимость санкции, почему люди должны повиноваться праву; что означают такие понятия как право, обязанность, ответственность и т.п. Философия права представляет собой своеобразный синтез составляющих её элементов.
Существует 2 представления о соотношении философии и права в содержании предмета философии права:
1) философия права – это часть философии, в которой рассматриваются правовые проблемы. – это в основном точка зрения философов.
2) право обладает своей философией, а потому философия права – предмет юридический, а не философский. – точка зрения юристов.
Причина в таком разделении: философы склонны классифицировать философию права в соответствии с основными философскими школами (позитивистской, идеалистической, неокантианской, неогегельянской, неотомисткой, феноменологической, экзистенциональной и т.п. Юристы, в свою очередь, не отрицая влияния философских взглядов на правовую науку прибегают к иной классификации – по типам понимания права и такой взгляд является более убедительным и практически полезным.
Интерес философии к праву и философия права как особенная философская наука в системе философских наук продиктованы прежде всего внутренней потребностью самой философии самоудостовериться в том, что ее всеобщность (предметная, познавательная и т. д.) действительно всеобща, что она распространяется и на такую особую сферу, как право.
Также и у юриспруденции (в ее движении к философии права) есть внутренняя потребность самоудостовериться, что ее особенность (предметная, познавательная и т. д.) — это действительная особенность всеобщего, его необходимая составная часть, т. е. нечто необходимое, а не произвольное и случайное в контексте всеобщего.
Объект философии права: пра во и государство.
Предмет философии права:
-предельные основания государства и права (политико-правового бытия);
-смысл государства и права;
-ценностные свойства государства и права;
-методология познания государства и права.
Предлагаемые аспекты предмета философии права могут быть конкретизированы и представ лены, например, таким образом:
- предельные основания юридического процесса, смысл юридического процесса, ценностные свойства юридического процесса;
- предельные основания правоотношений, смысл правоотношений, ценностные свойства правоотношений и т.д.
Или (в другом источнике, Лапаева)
Объект Философии права– правовая реальность, возникающая как результат взаимодействия человека с системным миром, т. е. с миром норм, законов, установлений, предписаний, ожиданий, требований.
Предмет философии права – наиболее общие принципы взаимодействия повседневного мира человека с системным миром, всеобщие принципы существования, познания и преобразования правовой реальности
2. Философское понимание права
Зачатки философского понимания права вос ходят к глубокой древности, но четкое воплоще ние этот подход получил в классической немец кой философии, у Канта и Гегеля.
Классические образцы этого подхода — знаменитое кантовское определение права, обобщившее предшествующий опыт («право есть совокупность условий, при которых произвол одного лица сочетается с произволом всех других лиц по общему закону свободы») и гегелевские формулы «идея права есть свобода», «система права — царство осуществленной свободы». И. Кант называл это определение всеобщим критерием права.
Слово «произвол» употребляется здесь не в со временном, негативном, а в архаичном смысле, как синоним свободы, проявления свободной во ли. Это становится ясным из другого варианта кантовского определения как бы дающего инст рукцию каждому гражданину: «Действуй внеш ним образом так, чтобы свободное проявление твоего произвола могло быть согласовано со сво бодой каждого по общему закону».
Гегель делает это определение более лаконич ным, (но зато менее понятным для тех, кто не зна ком с мыслями Канта и его предшественников): «идея права есть свобода», а система права – «цар ство осуществленной свободы».
Философское понимание права как свободы получило широкое признание. Будучи в сущности правильным, оно нуждается в разъяснениях, в оп ределении меры и характера свободы, ее сочета ния с несвободой. Дореволюционные русские авторы дали убедительные комментарии к «идее права», лежащей в русле приведенного определе ния Савиньи («Человек находится посреди внеш него мира и самым важным элементом в его окру жении является контакт с подобными ему по сво ей природе и судьбе. Чтобы свободные люди, со существующие в условиях такого контакта способствовали, а не мешали друг другу в своем развитии, должны быть признаны невидимые границы, в которых существованию и деятельно сти каждого лица гарантируется свобода возмож ностей в условиях безопасности. Правила, по средством которых эти границы определяются, и эта возможность действовать свободно гаранти руется, и есть право»)
Право основывается не только на определен ной свободе, но и на определенном равенстве. Ты свободен, но ты обязан признавать, что и другие люди в равной степени свободны. Значит, ты свободен в той степени, в какой ты не посягаешь на свободу других лиц.
Итак, принцип ограничения свободы, заклю ченный в праве, состоит в том, что человек свобо ден только в той мере, в какой он не посягает на свободу других людей. «Право, – пишет И. Кант, – есть ограничение свободы каждого условием со гласия ее со свободой всех других насколько это возможно по некоторому общему закону». По зитивное право, четко определив, что допускает ся и что запрещено, делает возможным такое со гласование свободы граждан. Но помимо пози тивного права, отличающегося конкретностью своих предписаний, необходимо и общее опреде ление меры свободы, содержащееся в философ ском понимании права. Оно выступает на первый план и превращается в единственный критерий правовой оценки действия в случаях неразвитос ти позитивного законодательства или коллизий в действующих нормах.
Всякий выход за рамки установленной таким об разом меры свободы представляет собою наруше ние права или (когда формального несоблюдения действующих норм нет) злоупотребление правом.
Категорический императив как нравствен ная сущность философского понимания (или идеи) права. Смысл права состоит в согласовании своей свободы со свободой других лиц. Действую щее право представляет собою техническое сред ство для решения этой задачи, поскольку оно со держит конкретные указания что следует, а чего не следует делать. В основе права не только ут верждение своей свободы, хотя ею следует доро жить, но и уважение свободы других. Право – это инструмент взаимного приспособления, средство сосуществования, предполагающее взаимные обязанности и взаимное уважение.
Категорический императив представляет (дол жен представлять) нравственную основу права. Именно к нему и сводится, в конечном счете, фи лософское понимание права. И определение пра ва Канта, и гегелевская формула «будь лицом и уважай других в качестве лиц» соответствуют евангельскому «возлюби ближнего своего, как самого себя», хотя применительно к праву этот принцип не столь всеобъемлющ и не столь абсо лютен. Идея права – ограниченное и формализо ванное толкование евангельской максимы, пред назначенное для специфической области юриди ческих отношений.
Тем не менее, в соответствии с этой идей право предполагает нравственное содержание, а всякое отступление от него, даже не являющееся фор мальным правонарушением, означает искажение природы права, злоупотребление правом.
Соотношение права и нравственности точно выражено формулой «право есть этический ми нимум», «право – это минимум нравственности», известной по трудам немецкого юриста Г. Еллинека, а в нашей стране ассоциирующейся прежде всего с именем русского философа B.C. Соловьева.
Право вносит свою очень существенную специфику в универсальный принцип нравственности. В области правового регулирования категоричес кий императив приобретает обязательную силу, его соблюдение не зависит только от воли лица, оно становится принудительным, за неисполнение нрав ственного предписания в случаях, охватываемых правовым регулированием, грозит государственная кара. К правовому регулированию любое общество прибегает только в тех случаях, когда на рушение нормы приобретает значительную соци альную опасность.
3. Особенности философско-правовой методологии.
Метод Философии права – это совокупность познавательных приемов и средств философско-правового исследования.
В рамках методологии познания права, или методологии правоведения, следует выделить следующие уровни:
1) философский, представляющий собой систему мировоззренческо-методологических идей и принципов, воплощенных в том или ином способе осмысления права (типе правопонимания), а также их сравнение, критику и обоснование;
2) научный, представляющий систему принципов и методов научного познания в целом или отдельной науки, применяемых для более глубокого познания права, в рамках которого выделяются:
а) общенаучные методы и приемы познания, такие как анализ и синтез, индукцией дедукция, аналогия и моделирование, абстрагирование и классификация, а также системный подход;
б) частнонаучные методы — социологический, психологический, культурологический, исторический, логический и другие, то есть знание в области отдельных наук, применяемое для познания правовых явлений;
в) междисциплинарные методы – психоаналитический, синергетический.
3) специально-юридический уровень, представляющий систему характерных для правоведения методов познания права: нормативно-аналитический, догматический сравнительно-правовой и др.
Герменевтика как метод философии права уточняет, при каких условиях возможно понимание человеком сущего и должного. Понимание активно. Решая проблему познания в системе гносеологического отношения «субъекта к объекту», субъект привносит в чувственно воспринимаемое представление или рационально-логический образ свои акценты из намерений, обусловленных своим прежним опытом, формирует смысловую сторону своего отношения к объекту.
Социологический метод, очищенный от метафизики заявил о своей рассудочности и прагматичности, пронизанной духом «фактопоклонства».
Правовые факты рассматривались исключительно в плоскости социальной детерминации по следующей схеме:
- определенные причины ведут к появлению определенных правовых фактов;
- факты порождают новую генерацию социальных построений и т.д.
В теории все просто, ибо неизвестное объясняется через известное. На практике все обстоит намного сложнее. Остается открытым вопрос, почему люди ведут себя по-разному в одних и тех же социальных условиях; почему за любым преступлением высвечивается не только социология, но и метафизика.
Из всего сказанного следует вывод о том, что методология Философии права должна реабилитировать метафизику и совершенствовать социологию права, дополнив творческий тандем герменевтикой. Это позволит вывести методологию философии права на новое качество, которое обеспечит способность преодолевать издержки юридического позитивизма. Правовые факты нуждаются не только и не столько в объяснении, сколько в понимании их сути и смысла.
Методы Философии права (по лекции Мартышина):
1. правовая абстракция;
2. правовой детерминизм;
3. правовая причина;
4. генетический подход.
4. Совместимость классических типов понимания права.(по статье Мартышина)
Выделяют 4 хорошо известных основных типов понимания права:
1. Юридический позитивизм (нормативизм), понимающий право как совокупность норм, установленных или санкционированных государством.
2. Социологический позитивизм, видящий в праве реальные социальные отношения, имеющие юридические последствия и возникающие в различного рода общественных объединениях или создаваемые решением судебных и административных органов.
3. Теории естественного права, согласно которым право выводится из разума или природы общества и человека, а человеку приписываются врожденные и неотъемлемые права, существующие независимо от государства и предшествующие ему (последнее положение получает широкое признание начиная с XVII-XVIII вв., когда складываются классические представления о естественном праве).
4. Философское понимание права, сводящее его к принципу свободы: право определяет условия, при которых человек, связанный или наделенный общественным статусом, может действовать свободно, иными словами, определяет сферу или границы, меру свободы человека, ибо последняя понимается не как самоуправство, а как разумное общественное поведение.
Названные четыре подхода следует признать основными и классическими, ибо каждый из них базируется на одном принципе: норме поведения, установленной верховной властью, реальных отношениях, влекущих юридические последствия, неотчуждаемых правах личности и абстрактной формуле свободы (человек свободен в той мере, в какой он не посягает на свободу других лиц).
Из них первые два (юридический и социологический позитивизм) придают праву вполне реальное содержание (нормы или отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности, а последние носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким право должно быть.
В прошлом веке возник еще один подход к определению природы права, который в отличие от предыдущих можно назвать производным, потому что он основан на сочетании в разном соотношении принципов, лежащих в основе первых четырех подходов. Его называют интегративным пониманием права. В интегративном подходе объединяются нормы, отношения и правосознание, т.е. представления о том, какими должны быть правовые нормы и правовые отношения.
Все названные подходы объединяет то, что они представляют собой попытку определить юридическую природу права, т.е. исходят из установления в различных формах прав и обязанностей.
Обилие определений и общность основных типов понимания права сближают юридическую науку в России и на Западе, но это отнюдь не исключает серьезного различия некоторых тенденций.
Для западной юриспруденции последних десятилетий характерно сближение различных направлений правовой мысли, в первую очередь, позитивистского и естественно-правового. Роджер Шайнер в книге "Норма и природа", изданной в Оксфорде в 1992 г., доказывает, что "юридический позитивизм, по мере того как он становится более утонченным и реагирует на критику, неизбежно движется к позициям, близким к теории естественного права, а теория естественного права, в свою очередь, развивается в направлении юридического позитивизма".
С другой стороны, такие же шаги навстречу позитивизму делались и сторонниками теории естественного права. "Было бы ошибочным ставить идею естественного права, то есть правовой идеал, на место понятия права, так же как пытаться выяснить этот идеал путем определения понятия права, - рассуждал наиболее авторитетный представитель школы естественного права в Италии XX в. Дж. дель Веккьо. - Они принадлежат к разным, параллельным сферам бытия, что позволяет им существовать независимо друг от друга".
Юридический и социологический позитивизм соответствуют двум уровням правового регулирования: норме (ее наиболее распространенный современный источник - закон) и решению, лежащему в основе правоотношения.
К трудно оспоримым положениям социологической юриспруденции относятся следующие:
1. Норма, не воплощающаяся и не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой.
2. Решение всегда отличается от нормы (это положение было выдвинуто в начале XX в. Оливером Уэнделлом Холмсом, судьей Верховного суда США, предшественником Р. Паунда по социологической юриспруденции).
3. Для тяжущегося гражданина решение, вступившее в законную силу, важнее нормы.
Противоречия между двумя видами позитивизма сглаживаются. Социологическая юриспруденция вовсе не отрицает, что закон представляет собой существенный элемент права. Нормативисты XX в., как например Кельзен, признают право-творческую деятельность судей. X. Харт полагал, что судьи должны творить право в случае пробелов в законе. Прецедент вышел за рамки системы "общего права". Он постепенно получает признание в континентальных странах Европы и в России. Романо-германскую правовую систему характеризуют иногда как такую систему, в которой прецедент имеет меньшее значение. Нормативисты признают, что реальные правовые отношения, судебные и административные решения представляют собой не только право-применительную деятельность, но и форму существования и развития права.
Итак, четыре основных типа понимания права подразделяются на две реальные (два вида позитивизма) и две отвлеченные, идеальные конструкции (теория естественного права и философское понимание права). Они различны, но и взаимосвязаны. Здесь можно было бы чуточку подправить Дж. дель Веккьо, полагавшего, что естественное и позитивное право развиваются параллельно и независимо друг от друга. На самом деле между ними нет китайской стены. Реальность нередко трансформирует и извращает идеалы. Но с другой стороны, идеал воздействует на действительность, иногда частично воплощается в ней.
Механизм такого воздействия прекрасно известен. Он включает: изменения в действующем праве; толкование норм; общие принципы права;
право и суды справедливости.
СОВМЕСТИМЫ ЛИ ОСНОВНЫЕ ТИПЫ ПОНИМАНИЯ ПРАВА? 21
1.Простейшее и наиболее эффективное средство - изменение законодательства. Многие нормы естественного права благодаря поддержке общественного мнения в результате упорной политической борьбы получают официальное признание, превращаются в действующие позитивные нормы. Наверное, в настоящее время главная сфера экспансии естественного права - права человека.
2. Толкование права (как официальное, так и неофициальное) обычно не обходится без обращения к философскому пониманию права и правовому идеалу.
Наряду с нормами в современных правовых системах все большую роль играют общие или фундаментальные принципы. Они получили особое признание в международном праве и сложились первоначально в его рамках. Ныне принципы права широко применяются в конституционном праве и в некоторых других отраслях права в ходе толкования норм и правоприменительной деятельности. Общие принципы непосредственно связаны с естественно-правовыми и философскими представлениями о праве.
3. Уяснение социальной природы права, т.е. его связи с интересами групп и слоев населения, -особый, неюридический подход к проблеме. Но этот подход очень важен и приобретает особое значение в условиях быстрой социальной дифференциации последних лет. Любая теория права останется неполной и в известной мере оторванной от жизни без определения его социального смысла.
5. Соотношение общетеоретических юридических дисциплин: философии права, социологии права, теории государства и права.
В нашей стране вопрос о статусе философии права, ее соотношении с другими социальными науками актуален. Философы и особенно юристы заинтересованы в предметном разграничении фи лософии права от других смежных дисциплин. В философской среде (научной, преподаватель ской) у философии права практически нет конку рентов (некоторое исключение составляет фило софия политики). Совсем другое дело у юристов, где философия права не просто конкурирует, но активно и агрессивно вытесняется на протяжении последних 150 лет теорией права.
На консультации Гафуров отметил, что философия права является самостоятельной дисциплиной и на эту тему уже написано 24 учебника. Философия прав является важнейшей наукой, которая представляет собой методологическую базу, основание теории государства и права, поскольку вырабатывает критерии и идеалы с которыми мы подходим к изучению правовых явлений в рамках государства и права.
Мнения наших юристов о месте философии права в системе наук можно объединить, как ми нимум, в четыре группы.
1. Среди представителей отечественной теоретико-правовой науки преобладает мнение, что философия права наряду с социологией права есть части общей теории государства и права. В этом отношении показательна позиция проф. О.В. Мартышина, который полагает, что теория государства и права как комплексная общетеоретическая наука включает в себя три компонента: юридическую догматику, философию права, социологию права. При этом он делает су щественную оговорку, что "это не три раздела теории государства и права, не три части учебного курса, а три пласта, три подхода или метода исследования, которые присутствуют почти в каждой теме".
И далее: "В рамках теории государства и права не только возможно, но и желательно расширение и углубление философско-правовой проблематики. Однако сосуществование в одной учебной программе наряду с теорией государства и права курсов лекций и учебников по философии
права способно привести лишь к дублированию и созданию надуманных проблем"6. Понятно, что такой подход не дает никаких шансов философии права для того, чтобы стать самостоятельной, ав тономной дисциплиной.
2. Другой взгляд можно встретить в работах акад. B.C. Нерсесянца7 и проф. В.П. Малахова8, с точки зрения которых, философия права является частью не теории права, а юриспруденции, т.е. всей совокупности юридических наук. В этом слу чае, очевидно, философия права получает более высокий статус и имеет лучшие перспективы для своего развития.
3. Промежуточную позицию занимает чл.корр. Д.А. Керимов, который считает филосо фию права частью теории права, но признает за философией права "относительную самостоятельность и автономность". С его точки зрения, философия права не растворяется в общей теории права, но занимает свое особое место среди юридических наук, обеспечивая им методологическое единство.
4. Представляет интерес позиция Г.Ф. Шершеневича, которая может устроить кого-то из пред ставителей теоретико-правовой науки. Он видит в философии права комплексную юридическую дисциплину, в состав которой входят три компонента:
Если во прос о статусе философии права поставить в са мом широком смысле, а именно: есть философия права или нет, быть ей или не быть, то такой во прос не стоит. Философия права как самостоя тельная отрасль знания - это состоявшийся факт культуры, факт научной жизни.
По учебнику ТГиП Мартышина:
Не существует единого, общепризнанного названия науки (наук), изучающей общие закономерности государства и права. Встречаются названия: теория государства и права, философия права, социология права, теория права, общая теория права, общее учение о праве.
Термин «Философия права» возник еще в 18 веке – им широко пользовался Густав Гуго, но особую известность этот термин приобрел благодаря книге Геля «Философия Права» 1820г.
Едва ли возможны абсолютно четкие критерии разграничения философии, социологии и теории государства и права. Во всяком случае на сегодняшний день их нет. Тем не менее, определенные традиции, различающие эти области есть.
Для философии права характерна высокая степень абстракции (это высший уровень познания права, предполагающий высокую степень абстракции, обобщения, несвязанность с действующей правовой системой).
Социология права, напротив, ближе к практическим проблемам, она изучает действие права в реальных обстоятельствах. Правовые институты, практика, процедуры рассматриваются в контексте жизни общества, при этом исследуются функции и реальное воздействие в конкретных обществах. Социология права возникла в середине 19 века и связана с именами Огюста Конта и Герберта Спенсера, а также иногда называют Рудольфа Иеринга.
Социология права, как и философия права являются пограничными науками. Разница заключается в том, что философию права исследователи относят либо к философии либо праву, а социологию права – относят и к социологии или юриспруденции.
Теория государства и права имеет особый предмет – она изучает общие закономерности государства и права, - юридическая догматика, догма права, понимаемая не как конкретное содержание отраслей и институтов права, а как общие принципы и правила, лежащие в основе всей правовой системы (правовых систем). К таким всеобщим правовым понятиям Г. Хенкель относит следующие понятия: правоотношение, субъект права, правовая обязанность, субъективное право, противоправность, публичное и частное право, обязательство, ответственность.
Теорию права в узком смысле на западе называют догматической ли аналитической юриспруденцией.
Если философия права и социология права – пограничные науки, то теория права (в узком смысле) – последовательно юридическая область знания, не требующая использования иных дисциплин кроме универсальной логики. Это своего рода юридическая техника, правовая логика, её функция – усовершенствование правовой системы, придание ей формальной стройности и непротиворечивости. Но при этом, концентрируясь на задачах формального, технологического характера, теория права обходит проблемы сущности права, идеала права, его места в обществе, реального функционирования.
Теория государства и права (в широком смысле) включает в себя важнейшие элементы философии права, юридической догматики (теория права в узком смысле) и социологии права.
Все три компонента представляют собой самостоятельные области и предметы исследования. Они не входят в теорию государства и права целиком, о теория государства и права включает в себя метафизические, идеальные, догматические и практические моменты этих дисциплин.
Философия, догматика и социология прав – это три подхода и метода исследования, которые присутствуют в каждой теме, исследуемой теорией государства и права.
6. Интегративный (интегральный подход к пониманию права.) учебники Мартышин, Лапаева
Мартышин: Основные типы понимания права: юридический позитивизм (нормативизм), Кельзин, - совокупность норм, установленных и санкционируемых гос-вом. Социологический позитивизм Иеринг, Эрлих, Муромцев - концентрирует внимание не на формально установленной в законе норме, а на тех нормах, которые осуществляются в реальной жизни. Действующие в жизни правила поведения либо складываются в объединениях людей (семья, племя, населенный пункт) пользующихся признанием гос-ва, либо создаются решениями судов или административных органов. Иеринг – право есть защищенный интерес. А интерес в собственности и власти. Цель права обеспечить условия существования человека, а это можно сделать с помощью собственности и власти. Теории естественного права - выводят право из божественной воли, природы человека и общества или разума. Считается, что ест. пр. не зависит от гос-ва, возникло до него и существует рядом с ним и над ним. Философское понимание права - это некий принцип лежащий в основе всего права. Идея права – есть равная мера свободы. Свобода должна быть ограничена свободой других. Категорический императив Канта - поступай с другими, так как хочешь, чтобы поступали с тобой. Первые два подхода - реалистические концепции, вторые два метафизические.
Представители указанных подходов часто вступают друг с другом в спор, что их подход самый верный. В то же время сейчас прослеживается тенденция к сближению различных типов понимания права и понимание того что их не обязательно противопоставлять друг другу. Так широкое понимание права (или интегративный, интегральный подход) является тенденцией к сближению (ТГП Мартышин). Профес. Лазарев считает, что для более глубокого познания права полезны все определения, если они отражают хотябы какую то сторону, часть, часть права.
Под правом понимается не только юридические нормы, но и возникающие в соответствии с этими нормами общественные отношения и представления о том каковы должны быть эти нормы (правовое сознание). Мальцев определял право как совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организаций, контроля и защиты человеческого поведения. В соответствии с интегративным подходом право – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль.
Широкое понимание права предполагает полный набор правовых явлений: нормы, реальные отношения, идеи. Но все составные части такого понимания права должны находиться в гармонии друг с другом, т.е. реальные отношения и решения органов гос. власти полностью должны соответствовать нормам, а в основе и того и другого должно лежать единое представление о праве. Но к сожалению они не совпадают и вступают в противоречия. Представления о праве могут противоречить законам и практике. То, что одни считают справедливым, не признается другими. Именно этими противоречиями и объясняется существование различных подходов к пониманию права. Следует признать, что право представляет собой многоплановое явление, не поддающиеся единому определению. Четыре основных типа понимания права основательны по-своему, но взятые по отдельности раскрывают одну сторону права.
Лапаева: Наряду с рассматриваемыми в рамках нашей классификации типами правопонимания, развивающимися в русле классических представлений о праве, в последние десятилетия становится все более популярным интегральный (синтетический) подход к правопониманию. Речь идет не вообще о так называемой интегральной (общей, синтезированной) юриспруденции, с позиций которой право как полисемантическое явление должно рассматриваться в качестве «сложноорганизованного и многофакторного объекта познания, находящегося в состоянии динамики и постоянного обмена познавательными ресурсами и обобщениями между различными правоведческими подходами», а об интегральном правопонимании, ориентированном на выработку такого понятия права, которое представляло бы собой синтез различных типов правопонимания. Поиски подобного типа правопонимания составляют уже довольно устойчивую традицию как в западной, так и в отечественной
правовой мысли. В числе наиболее заметных сторонников данного подхода обычно называют Б. А. Кистяковского, П. А. Сорокина, А. С. Ященко, Г. Д. Гурвича, Дж.Холла, Г. Бермана В российской испруденции попытка интегрального право-понимания была предпринята уже К. А. Неволиным в его «Энциклопедии законоведения» (1839–1840) — первом собственно юридическом исследовании философско-правовой проблематики в России.В этой работе автор (который, кстати, был одним из немногих русских слушателей лекций Гегеля в Берлине) стремился осуществить «синтез универсализма и индивидуализма (объективного и субъективного направлений, по его терминологии — В. Л.), общества и личности, права и нравственности, права и политики»1 и на этой основе преодолеть противопоставление естественного и позитивного права. В дальнейшем интерес к выработке интегрального право-понимания в России в значительной мере был связан со стремлением увязать в рамках единого понятия права индивидуалистическое личностное начало, в котором проявляется стремление человека к свободе, с социальным началом, в основе которого лежит идея социальной справедливости.
7. Право и нравственность как форма регулирования общественных отношений. Их особенности.
Право неединственный социальный регулятор, выделяют: нормы обычаев, религии, традиции, морали, корпоративные нормы.
Есть близкие понятия: мораль, нравственность, этика.
Древние Греки пользовались понятиями - этика, этика – это весь круг проблем все правила которые определяют поведение человека в обществе (обычаи, законы). Нет дифференциации.
И.Кант, употреблял вместо этики – нравственность. Нравственность – это весь круг обязанностей человека. Выделял две части нравственности: право и мораль. В основе нравственности лежит категорический императив, Кант дает два определения категорического императива:
1) «поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой, ты в тоже время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законам» т.е относись к другим так, как хочешь чтобы относились к тебе;
2) «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству» - относись к человеку как к цели, а не как к средству;
Гафуров добавил еще несколько категорических императивов:
3) подчиняйся только тому закону, который создал сам.
4) око за око, зуб за зуб (принцип «талионе» возник до христианства)
5) возлюби ближнего как самого себя (христианский тезис)
6) свободное развитие каждого должно стать условием развития всех (марксистский), в действительно свобода одного рабство всех остальных.
все первые три тезиса по Гафурову раскрывают философское понимание права.
Нередко нравственность и мораль употребляются как синонимы. Нравственны только те действия, которые не имеют корысти.
Право и мораль (добродетель), представляют две части учения о нравах или метафизики нравов (нравственности). В основе морали и права лежат одни принципы, самая общая формулировка категорический императив.
В «Метафизических началах учения о праве» Канта дается следующее определение: «Право есть совокупность условий, при которых произвол одного совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы.».
Гегель, мораль индивидуальна и присуща каждому человеку, а нравственность общественна.
Гегель различает философское и прикладное понятие права.
Философское понятие права это «Идея права – есть свобода», по Гафурову равная мера свободы. Право определяет сферу разумной свободы лица, ограниченную такой же свободой других лиц. Определение пределов свободы и несвободы - вот что такое право.
Право и государство относятся к сфере объективного духа. Триада, названная Гегелем объективным духом, состоит из абстрактного права, морали, нравственности.
Абстрактное право это правоспособность лиц, не связанных статусом граждан. В триаду, объединяемою этим названием, Гегель включает собственность, договор и неправо (обман, преступление). Гафуров вместо обмана и преступления называет - наказание за нарушение собственности.
Мораль – ограничивает абсолютную свободу субъекта абстрактного права. Это область должного, а не возможного, оценка поведения человека, отношение к его поступкам. Мораль включает добрые побуждения и дурные побуждения.
Абсолютное право и мораль как тезис и антитезис, приходят к синтезу – это нравственность.
По мнению Гегеля, мораль носит индивидуальный, субъективный характер, а нравственность общественный, человек часть коллектива. В сфере нравственности человек выступает как часть объединения, их три: семья, гражданское общество, государство.
Мораль, нравственность, этика это синонимы. Мораль и нравственность это представление о добре и зле. (проф. Мартышин О.В.). Главное назначение морали – создать условия для коллективной жизни людей. Мораль подчиняет интересы индивидов целям и задачам какого-либо социального целого, заставляет их строить свои отношения с обществом в соответствии с определёнными ценностями. (Мартышин ТГП).
Единое в праве и нравственности по Гафурову.
5) общий детерминатор – общество.
Право четко закрепляет правило поведение, права и обязанности, а мораль безгранична (Мартышин О.В)
Право и мораль различаются (по статье Мартышина):
1) мотивы его соблюдения; 2) способ обеспечения. Когда закон соблюдается в силу внутренних убеждений, согласно категорическому императиву, речь идет о моральном поведении. Когда закон соблюдается внешне, под влиянием мотивов, не связанных с категорическим императивом – речь идет о легальном поведении. Мотив разграничивает сферы добродетели (морали) и законности. Законность формальна, она требует простого соблюдение правил. Добродетель – соблюдение правила по убеждению. Возможность принуждения – важнейшее отличие права от морали. Исключить санкцию право превратится в мораль.
Различия права и морали по уч. ТГП Мартышина.
|
Критерии |
Право |
Мораль |
|
По происхождению |
Появление права предполагает волю субъекта государства. |
Появляется спонтанно и не зависит от воли какого-либо субъекта. |
|
По форме |
Право имеет форму того или иного документа. |
Существует как правило идеально, в общественном сознании и проявляют себя вербально или в конкретном поведении. |
|
По сфере действия |
Регулирует наиболее значимые общественные отношения. |
Предмет воздействия – практически все сферы жизни человека. |
|
По санкциям |
За нарушение карает государство. |
За нарушение карает общество. |
Право – есть минимум нравственности (В. Соловьев)
Мораль – нормативная система, основанная на представлениях людей о добре и зле, долге, чести, справедливости, ответственности, выступающая важным регулятором общественных отношений. (Мартышин ТГП). Мораль имеет сложную структуру, выделяют - общественную, групповую и индивидуальную, религиозную и светскую, общечеловеческую и классовую и т.д.
Все многочисленные теории взаимоотношения права и нравственности (морали) могут быть сведены к нескольким типам.
Первый тип не проводит никакой разницы между правом и нравственностью (славянофилы). Второй тип считает, в противоположность первому, что право и мораль не имеют между собой ничего общего (Б. Чичерин). Третий тип рассматривает право как часть нравственности (В. Соловьев).
По мнению видного приверженца религиозной философии В. Соловьева, право является инструментом «всеобщей организации нравственности», выступает в качестве «принудительного требования реализации определенного минимального добра», «минимума нравственности». С точки зрения Б. Чичерина, подчинение права нравственности (как части целому) было бы равносильно признанию необходимости введения морали принудительными мерами, уничтожению как нравственности, так и права. (Философия права Данильян, стр. 284)
Мораль и право с одной стороны обладают известным сходством, так как представляют собой социальные регуляторы, устанавливающие правила поведения и соответствующие санкции за их нарушение, так же имеют единые базовые ценности и защищают их. Мораль так же выступает критерием оценки права (мораль как ценность
В общественной морали представлены: национальная психология, нравы, ценностные ориентиры и поведенческие стереотипы, в большей степени, чем в праве. Так же в морали больше стихийности, спонтанности, естественности. В праве преобладает государственно волевой момент, что может привести к несовпадению норм законодательства и стереотипов жизни. Право и мораль оказывают воздействие друг на друга. Право в основном базируется на морали. Конфликт права и морали в определённым смысле необходим и оправдан. Моральные убеждения могут привести к отмене или корректировки несправедливых законов, но бывает и наоборот.
8. Либертарно-юридическая теория права.
Концепция понимания права и государства, разработанная академиком РАН Владиком Сумбатовичем Нерсесянцем в 70-90-х гг. ХХ века.
В настоящее время либертарную теорию права развивают последователи В. С. Нерсесянца — В. А. Четвернин, В. В. Лапаева, Н. В. Варламова, а также старший брат основателя теории — Вазген Сумбатович Нерсесян.
Эта концепция названа "либертарной" (от лат. libertas - свобода) потому, что право, согласно данной трактовке, включает в себя (онтологически, гносеологически и аксиологически) свободу (свободу индивидов); слово же "юридический" (от лат. ius - право) в названии концепции означает "правовой" (а не "юриспруденческий", т.е. не относящийся лишь к специальной сфере юридической науки) и использовано для обозначения отличия данного типа правопонимания, с одной стороны, от юснатурализма (от лат. ius naturale - естественное право), с другой - от легизма (от лат. lex - закон) как обобщенного наименования всех позитивистских учений о праве.
В основе либертарно-юридического типа (далее - ЛЮ) право понимания лежит принцип формального равенства. В основу положено разделение права и закона, обращение к справедливости как к одному из абстрактных определений права и помещение в центр всей конструкции такой ценности, как свобода.
Формальное равенство как сущность и принцип права включает в себя три взаимосвязанных, взаимодополняющих и взаимообуславливающих составных компонента, три сущностных свойства права:
1) всеобщую равную меру (норму)
2) формальную свободу всех адресатов этой равной регулятивной меры (нормы) и
3) всеобщую справедливость этой одинаково равной для всех формы регуляции.
В рамках ЛЮ подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер:
- объективная правовая сущность (формальное равенство) – это сущность определённого реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства);
- правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) – это явление (проявление) именно и только данной определённой правовой сущности (формального равенства).
Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в общеобязательном законе, а правовое явление проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность.
Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона, т.е. устанавливаемого государством и официально действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа формального равенства.
Автор данный тип право понимания называет либертарной (свобода), поскольку его трактовки, право – это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода в социальной жизни возможна и действительна лишь как право, только в форме права.
Право подразумеваемое либертарным правопониманием, - это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть право вообще, в том числе и правового закона.
ЛЮ стала явлением постсоветской науки о праве и государстве, однако до настоящего времени не получила широкой поддержки и применения в научных кругах. (Философия права В.С. Нерсесянц, стр. 28-30)
ЛЮ это продолжение философского понимания (далее - ФП) права Гегеля и Канта, но ЛЮ это всего лишь половина ФП немецких философов -- говорит Мартышин.
Гегель различает философское и прикладное понятие права.
Философское понимание права это «Идея права – есть свобода», т.е. право определяет сферу разумной сферы лица, ограниченную такой же свободой других лиц. Определение пределов свободы и несвободы - вот что такое право. Система права - «царство осуществлённой свободы»
Прикладное понимание прав – это закон, реальные нормы, гарантируемые государством.
Кант: В «Метафизических началах учения о праве» дается следующее определение: «Право есть совокупность условий, при которых произвол (в современном понимании «свобода», «свобода воли») одного совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы». Ограничение свободы состоит в том, что человек свободен только в той мере, в какой он не посягает на свободу других людей.
далее мнение Мартышина - статья Мартышина «Классические типы правопонимания и новые теории права».)
Эта искусственная конструкция исходит из различения права и закона, из того, что право — это «дозаконотворческий и внезаконотворческий комплекс объективных за кономерностей, необходимостей, тре бований и правил социальной, обще ственно-политической жизни... право выступает в качестве основания и кри терия для суждения о ценности зако на». Дозаконотворческие закономерности и правила сводятся к свободе, равенству и справедливости, при этом подчеркивается формально-юридический характер названных принципов. Различение права и закона приводит к выводу: «Не пра во — следствие официально-властной обязательности, а наоборот, эта обяза тельность — следствие права... Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что обязателен только пра вовой закон». Из этого следует, что «дозаконотворческие необходимо сти» все-таки действуют не сами по се бе, обязательную силу им придает за кон. Это явная уступка нормативизму. Но законы делятся на правовые и не правовые в зависимости от их соответ ствия или несоответствия формаль ным свободе и равенству. Неправовые законы объявляются необязательны ми, хотя они, как и правовые, снабже ны санкциями. Кто и как лишает их обязательной силы, теория умалчивает, к неповиновению им не призывает, хотя подобный призыв мог бы послу жить единственным теоретическим и практическим основанием всей шат кой конструкции.
Вот эта теория выдается ее создате лями и приверженцами за «качествен ный скачок в процессе развития юри дического познания и в прогрессе юридической мысли». Воспе вание собственных заслуг сопровож далось очернением классических направлений правовой мысли. Так, утверждали, что нормативизм «харак терен для тоталитаристских, дикта торских, этатистских подходов к пра ву», противоречит идее связанности государства правом, что «представителей коснатурализма интересует не столько действу ющее право... сколько само естествен ное право» , что И. Кант создал моральное, т. е. неюридическое учение о праве и т. п.
В чем же научный переворот, якобы совершенный этой теорией? Не ясно ли, что она представляет собой эклек тическое сочетание давно известных положений? Право как мера свободы и равенства — это философское пони мание права. Различение права и зако на, отождествление права со справед ливостью — основополагающие прин ципы естественно-правовых концеп ций, только в них четко различаются естественное и позитивное право. «Юридизм», заключающийся, види мо, в том, что сторонники теории не рискнули полностью оторвать дозако-нотворческие начала от действующих законов, — дань нормативизму. Вся новизна сводится лишь к этикетке «либертарно-юридическая теория».
10. Социальная сущность права и государства. – статья Гафурова.
Сегодня социально-правовой характер своих государств провозгласило большинство стран За пада, что так или иначе отражено в их конститу циях. Первой это сделала, как известно, Федеративная Республика Германия, записав еще в 1949 г. в ч. 1 ст. 20 Основного Закона: «Конститу ционное устройство в землях должно соответ ствовать принципам республиканского, демокра тического и социального правового государ ства…». Статья 7 Конституции РФ провозглашает: «Рос сийская Федерация – социальное государство, по литика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека». Главные признаки социально- правового государства: преобладание определяемых правящей эли той «общих дел» по защите интересов общества как целого над функциями защиты частных инте ресов; - сознательное систематическое перераспре деление национального дохода в пользу малоиму щих, но прежде всего с целью недопущения воз можного «схода социальных лавин»; - ярко выраженная тенденция к усилению ро ли публичного права по сравнению с частным; - существенное ограничение прав и свобод собственников во имя общего блага, во многом отождествляемого с господством корпоративно го транснационального капитала; - вынужденное признание объективной необ ходимости постепенного перехода от формально-юридической свободы и равенства к фактиче ской, т.е. социально-экономической свободе и ра венству; - изменение роли нравственного измерения в деятельности государства по сравнению с право вым на основе постмодернистского толкования самой нравственности; - противоречивое единство правового и соци ального начал функционирования государства. Центральное место безусловно принадлежит последнему из них – противоречивому единству социального и право вого принципов функционирования этого госу дарства, созданному данным противоречием кон фликтному потенциалу, накопившемуся в обще стве. Этот потенциал и есть, по-видимому, главная пружина, приводящая в движение госу дарственно-правовой механизм сегодняшней за падной политико-правовой системы. Противоре чивым взаимодействием этих двух принципов определяются, на наш взгляд, в конечном счете все основные параметры рассматриваемого госу дарства, и прежде всего его юридическая природа. Суть противоречия между правовым и соци альным началами исследуемого государства, а следовательно, во многом и его юридическая при рода заключаются прежде всего в том, что первое начало означает неприкосновенность и неотчуж даемость прав человека, а второе – возможность и необходимость их ограничения, главным обра зом ограничения права частной собственности в интересах целостности социума. Правовое нача ло исходит из приоритета прав индивида, соци альное – из примата прав коллектива, в том числе класса и самого государственно-организованного общества в целом. Для первого на переднем плане не частное право, а конкретнее – право частной собственности, для второго – публичное право, право так или иначе социализированной собственности. Краеугольный камень правового начала – свобода, социального – равенство. Эта коллизия высшей степени существенна. Но еще существеннее то, что и свобода, и равенство носят для первого формально-юридический характер, для второго – в возрастающей степени фактический. Как итог в первом случае мы имеем правовое государство в качестве «ночного сторожа», во втором, социально-правовое государство как автора и исполнителя широких социальных программ в интересах подавляющего большинства населения. Таково вкратце содержание противоречий между двумя рассматриваемыми принципами в сфере права. Это содержание раскрывает не только юридическую природу, но и в решающей степени саму социально-политическую сущность социально-правового государства. Ни в одном, ни в другом свойстве не проявляется она так рельефно, как в единстве названных начал, в диалектике взаимодействия двух принципов – правового и социального. Ибо первый из них, если говорить об этой сущности, означает бытие современного западного государства в качестве организации власти корпоративных собственников, объединенных вместе с иными субъектами политики в политический класс, а второй – бытие как выразитель совпадающих (хотя и эксплицируемых доминирующей в обществе социальной силой) интерес всех членов общества независимо от их социально-классовой, этнической, религиозной и иной принадлежности. Следовательно, главное в этой диалектике в том, какое из этих двух начал преобладает, как, сохраняя оба начала – и правовое, и социальное, обеспечить функционирование государства как единого целого в интересах демократии, свободы, справедливости, их понимания не только элитой, но и «низами» общества. Отмечая принципиальное различие двух названных принципов, чрезвычайно важно подчеркнуть: данное различие вовсе не означает, что социальный принцип ничего общего не имеет с правовым, и его осуществление лежит вне правового поля. К правовым феноменам относятся только права второго и третьего поколений, не обеспечивающее их социальное государство. Социальная деятельность государства, как и само социальное государство (если его искусственно т.е. как научную абстракцию, не отделять от правового государства), не говоря уже о провозглашаемых им социально-экономических и культурных правах, т.е. правах второго и третьего поколений, также носит правовой характер. Облекая социальную деятельность в соответствующую правовую форму, хотя и обладающую принципи альной спецификой, правовое начало насквозь пронизывает ее, становясь для нее стержневым регулятором. Итак, с нашей точки зрения, в рамках право вых явлений, хотя и особого рода, остаются не только права второго и третьего поколений, но и так или иначе обеспечивающее их социальное го сударство. Иную позицию в этом вопросе занима ют многие компетентные ученые-юристы как на Западе, так и в современной России. Они отказы ваются признавать социальное государство пра вовым на том основании, что обеспечиваемые этим государством права второго и третьего по колений, по их убеждению, не являются настоя щими правами. Для них эти права – льготы для неимущих слоев населения, акт благотворитель ности сильных мира сего по отношению к сла бым, аутсайдерам общества. Сторонниками та кой позиции, по-видимому, можно назвать вид ных отечественных теоретиков государства и права – B.C. Нерсесянца, Л.С. Мамута, В.А. Четвернина и др.
Социальное государство есть не правовое государство, не его разновидность, а исторически новый тип государ ства, в деятельности которого принцип правовой государственности (господство права, формальное равенство) сосуществует и конкурирует с противоположным ему принципом социальной государственности. Классическое (либеральное) правовое государство как идеальный тип соот ветствует развитому индустриальному обществу. Постиндустриальному обществу соответствует внеправовое социальное государство.
Это государство, становясь со циальным, не теряет своего правового характера. И вообще социальное государство – конечно, не еще одно государство наряду с правовым. Двух государств – правового и социального – в совре менной политической системе одной страны быть не может. Возникновение того, что называ ется социальным государством, есть лишь моди фикация, хотя и принципиальная, правового госу дарства – такая модификация, результатом кото рой становится социально-правовое государство. Иначе говоря, социальное государство – новый этап в развитии правового государства.
10.Социальная сущность права и государства
П – один из важнейших атрибутов жизни общества имеет социальную природу, который позволяет раскрыть реальное содержание П в целом, отдельных правовых актов и конструкций, служит критерием их оценки с точки зрения универсальной системы ценностей. Говоря о социальном содержании П, речь идет о соотношении П с интересами общества в целом, его составных частей (социальных слоев, классов, групп) и отдельных лиц.
Социальная природа П и Г практически совпадают. Идея социального государства нашла закрепление в ряде Конституций последнего времени (Германии, Испании, Турции и др., а ныне - и России). По сути дела термин "социальное государство" является аналогом термину "социалистическое государство". Б.А.Кистяковский, обосновывая социальные функции Г, говорил о социалистическом государстве, о поглощении с его помощью частного права правом публичным. При освещении деятельности "социального Г" употребляются характеристики, присущие именно социалистической государственности.
С древнейших времен исследователей политиков и обычных граждан волновал вопрос: чьим интересам служит государство (Г).
В диалоге «Г» Платон доказывает, что Г должно служить общему благу в противовес идее о том, что Г служит интересам тех, в чьих руках находится власть. По его мнению, это свойственно не нормальному, а коррумпированному Г.
И.Бентам в «Конституционном кодексе» воспроизвел эту мысль. Целью Г должно быть наибольшее счастье наибольшего числа людей, однако на деле это наибольшее счастье существует только для тех, кто осуществляет правительственную власть.
Т.Мор в «Утопии» считал, что Г служит не общему благу и не только интересам властвующих, а богатым людям, т.е. определенному социальному слою. Чуть позже эту же мысль повторил Руссо в «Рассуждении о происхождении и основаниях неравенства между людьми». Он полагал, что богатые навязали большинству договор об образовании Г, которое они использовали в своих интересах, возводя в ранг законов правила, благоприятные для богатых.
Маркс и Энгельс развили идеи Мора и Руссо, утверждая, что Г возникает с расколом общества на антагонистические классы и представляет собой аппарат принуждения в руках господствующего класса. В результате социалистической революции пролетариат должен превратиться в господствующий класс и создать свое Г – диктатуру пролетариата. Предполагалось, что на высшем уровне коммунизма, когда исчезнет деление на классы Г исчезнет, аппарат классового принуждения станет ненужным. Г, будучи инструментом классового господства, выполняет ряд общесоциальных функций, ни один правящий класс не может не учитывать в какой-то мере интересов других социальных слоев, что Г обладает относительной самостоятельностью и может маневрировать между классами.
В понимании социальной сущности П и Г господствуют 2 подхода:
Шершеневич считал, что П отражает, прежде всего, интересы властвующих, хотя благоразумие побуждает их считаться в какой-то мере с интересами подвластных. В 70-е гг. 20 в. в американской юриспруденции под влиянием марксизма сложилось левое течение – «критическое исследование П». Его представитель Д.Кеннеди считает, что система общего права легитимирует существующую несправедливость, представляет существующие угнетательские социальный отношения как неизбежные и естественные. Многие исследователи предлагали разумную позицию, позволяющую выявлять в П как элементы справедливости, общего блага, так и эгоистические интересы доминирующих в обществе групп. Новгородцев различал П как порождение силы и произвола и как выражение справедливости и свободы.
Развитие П протекало и протекает в напряженной борьбе различных, сталкивающихся, антагонистических интересов. Р.Иеринг подчеркивал, что «в борьбе обретешь ты право свое» и какой напряженной борьбы требовал каждый шаг к свободе в истории П, он отмечал, что в истории П общий интерес всегда брал верх над частным, но поскольку общество неоднородно, параллельно с конфликтом между личностью и обществом развиваются и противоречия между отдельными социальными слоями, они оказывают еще большее воздействие на содержание П.
В к.19 в. в общественных науках приобретают популярность идеи социальной солидарности. Теория Л. Дюги: жизнь общества поддерживается солидарностью классов, а Г должно превратиться в политическую форму осуществления такой солидарности. Учение Л. Дюги направлено не на утверждение ПП людей, последовательных правовых начал в их жизни, а напротив, на некое коллективистское "преобразование" П, отрицание значимости субъективных ПП, необходимости их "замены" социальными функциями на коллективистических основах.
Большой вклад внесли социал-демократические партии на Западе в 20в., которые говорили о «Г благоденствия», которое представляет собой независимую посредническую силу, и ни один класс не может утвердить себя в качестве господствующего, тем самым снижая уровень социальных конфликтов. Теперь «Г благоденствия» называют социальным Г, а идеи независимого посредничества приобретают признание. Характер Г меняется вместе с обществом. На рубеже 20-21 вв. оно уже не то, каким было в эпоху резкого обострения социальных противоречий 19 и пер.пол.20 вв. Успехи в смягчении социальных конфликтов, повышение благосостояния населения неоспоримы. В западных обществах сохранятся привилегии высших слоев, неравенство и противоречия между бедными и богатыми.
Идея социального Г вызывает серьезную тревогу, которая обусловлена тем, что кредо рассматриваемой идеи состоит в усилении Г в решении социальных вопросов, его деятельности в экономике, в сфере распределения. Усиление же Г, его деятельности в экономико-распределительных отношениях, неизбежно сопряжено с ужесточением и расширением властно-императивных начал, доминированием публично-властного управления по исконно-экономическим делам, а, значит, с ростом государственного аппарата, дальнейшим укоренением бюрократических сторон его функционирования, чиновничьим всемогуществом, тенденцией вмешательства во все стороны экономической и социальной жизни, с неизбежными злоупотреблениями властью и коррупцией. Приведенные критические соображения об идее социального Г ни в коей мере не умаляют необходимость решения многообразных социальных задач, вытекающих из объективных потребностей современного общества.
В связи с идеей "социального Г" следует еще раз сказать о проблеме равенства в условиях гражданского общества. Политическое и юридическое равенство людей - это непременный, обязательный атрибут политического режима демократии, гуманистического права. Корень вопроса равенства людей в современном обществе - в фактическом равенстве людей, в необходимости его обеспечения, в т.ч. путем соответствующей деятельности Г.
П. Новгородцев высказывал мысли о необходимости уравнения социальных условий жизни, т.к. такое "уравнение" условий обретения собственности - именно равенство в условиях, которые обеспечивают приоритет свободы в самом глубоком ее понимании, т.е. как поприще для конкуренции, экономического состязания, без чего нет свободного конкурентного рынка.
Современная Россия после развернувшейся борьбы за власть и собственность в 90-е гг. 20 в. представляет собой Г собственников, отчужденное от общества, общество поляризировалось.
В нынешней ситуации в России положения о социальном государстве служат своего рода оправданием для всемогущества бюрократического чиновничества.
Обозревая историю Г и П можно придти к выводу, что редко удавалось выражать подлинный, всеобщий, независимый интерес, не отождествляемый с интересами какой-либо части общества. Сопоставляя различные точки зрения на социальную природу Г и П следует признать, что в каждой из них есть доля истины. Теоретически Г может случить как общему благу, так и благу носителей власти и интересам определенных классов или слоев общества. Любое Г служит и 1-му, и 2-му, и 3-му. Все дело в доле каждого из них, в их соотношении.
11. Нравственные основы права. Правовая культура и нравственность.
Мораль (нравственность, этика, добродетель – это все близкие слова). Древние греки пользовались понятием этика. У Аристотеля есть книжка «Этика» - для него это весь круг правил, которые определяют поведение человека в обществе – обычаи, законы, моральные правила (т.е. нет дифференциации).
Такое широкое понимание этики дошло до 18 века, до И. Канта, который, правда, употреблял не слово этика, а слово нравственность, но точно в том же смысле, в котором греки употребляли слово «этика». Нравственность включает в себя мораль и право. В основе нравственности лежит категорический императив, который объединяет мораль и право. Эта максима заложена в сознании человека. Нравственность для Канта – весь круг обязанностей человека. Право и мораль различаются по двум критериям: 1) различие по мотиву – мотив морального поступка может быть только один (соблюдение категорического императива вопреки своему эгоистическому интересу), мотив легального поступка – любой, он никого не интересует, лишь бы оставаться в рамках права (это и соблюдение императива, и страх принуждения); 2) принуждение – мораль исключительно свободно (принуждение губит мораль), а право ничто без аппарата принуждения (право лишь укрепляет мораль, имеется в виду законное принуждение). Если убрать санкцию за воровство, то это будет моральное требование.
Гегель представил соотношение морали и нравственности несколько иначе: мораль - индивидуальные представления о добре и зле, нравственность – общественная. Нравственность – синтез, она берет и от морали (те убеждения, которые господствуют в обществе), и от права. Однако Гегель понимал нравственность как «законы и учреждения» - форма общественного одобрения некоторых принципов индивидуальных моралей, а не как общественное представление о добре и зле. Состав нравственности: семья, гражданское общество, государство – учреждения. Так что не надо за ним слепо повторять.
Коркунов. Существует этика как единое понятие. Оно состоит из нравственности и права.
Сейчас нравственность тоже понимают как представления о добре и зле. Мартышин считает, что мораль и нравственность - это синонимы. Мораль безгранична, неопределенна. У морали есть слабость по сравнению с правом – она не подкрепляется никакими юридическими санкциями, только общественными (порицание). Мораль касается не только отношений между людьми, но и требований человека к самому себе. Мораль мы можем понимать в разных смыслах: мораль как представление о добре и зле, и нравственность общества (измеряем степень моральности или аморальности общества). Можно выдвигать такое требование: право должно всегда соответствовать морали? А. Вышинский (генпрокурор – государственный обвинитель в важнейших политических процессах, теоретик УПП, грамотный юрист, директор института РАН) написал в сочинении, что советское право 100% нравственно (а буржуазное безнравственно), и все юристы за ним вынуждены были это повторять. Конечно, хотелось бы, чтобы оно всегда было нравственным, но на деле не всегда так (и полностью нравственная правовая система может быть только в теории). Или может право и мораль не должны быть связаны (это риторический вопрос)? Бывают ситуации одобренные полностью, но трудно оправдываемые с точки зрения права: например, получают наследство два наследника – один миллиардер, другой нищий, и миллиардер требует ничего не значащую для него долю. А вот технические нормы права совершенно безразличны с точки зрения морали. Соловьев (знаменитый русский философ): право представляет собой минимум нравственности – ее впервые употребил Еллинек, но Соловьев на него не сослался.
Любое право подлежит моральной оценке (кроме древнего права, которое воспринималось как данное свыше, передаваемое из поколения в поколение).
Право – минимум нравственности. Мартышин придерживается этой т.з.
Помимо этого есть: право – максимум нравственности; право не обязательно должно быть нравственным; право является правом, поскольку оно закрепляет нравственные положения.
Право и нравственность различны по характеру и способам их воздействия на сознание и поведение индивидов. Нормы нравственности выступают в качестве наиболее обобщенных правил поведения людей, оценивают их действия с позиции добра и зла, справедливости и несправедливости, чести и бесчестия, тогда как правовые нормы представляют собой более детализированные правила и регулируют взаимоотношения между людьми с точки зрения их юридических прав и обязанностей, оперируя такими оценочными категориями, как правомерность - неправомерность, законность - незаконность и т. д.
(Статья Мартышина «Проблема ценностей в теории государства и права»). ТГП вырабатывает правовые идеалы и крити ческое отношение к действительности. Это возможно с помощью набора ценностей, которые теория государства и права предлагает всем от раслевым, историко-правовым и специальным дисциплинам.
Ценностями называют все то, что вызывает к себе положительное отношение, рассматривает ся как благо, добро, польза, должное. Они пред ставляют собой цели, к которым люди стремятся и связаны с удовлетворением потребностей лю дей.
Многие «субъектные ценнос ти» (заключены во внутреннем мире, со знании человека) имеют непосредственное отношение к госу дарству и праву. Они представляют собою и одну из основ теории государства и права.
Признание ценностей связано не только с познавательными способностями, но и с интересами, чувствами, потребностями, т.е. пред ставляет собой проблему нравственную, вероятно, в большей мере, чем гносеологическую.
Тем не менее, не следует абсолютизировать эмоциональные аспекты формирования ценнос тей. Разум также активно участвует в этом про цессе и корректирует чувства и пристрастия не только отдельных лиц, но и целых обществ и эпох.
Ценности порождаются историческим опытом и одним из важных доказательств их убедительности служит общественное признание.
Мартышин - ценности, лежащие в основе права, госу дарства и изучающих их наук – моральные категории, кото рые распространяются на всю область обществен ных и личных отношений, в т.ч. и на правовые отношения и право. Это критерии оценки, отношения к праву. Но при этом они не исчерпывается правом, не сводится к нему и не поглощается им, а далеко выходит за его пределы.
К вечным ценностям можно отнести только справедливость (и близкую к ней доброде тель), общее благо (благополучие как его вари ант) и очень тесно связанные порядок и безопас ность. Проблема лишь в том, что в разные эпохи и даже в одну и ту же эпоху разными группами и людьми они, как и большинство других ценнос тей, понимаются по-разному.
Исключение в смысле разночтений и интер претаций составляют, вероятно, две вышеупомя нутые и близкие друг к другу ценности: порядок и безопасность.
Ценности не равнозначны. На высшую ступень в этой иерархии может претендовать лишь всеобъемлющий принцип справедливости, тесно связанный с общим бла гом. Все другие ценности соизмеряются с ним и признаются лишь в той мере, в какой они спра ведливы.
Ценности, которые приобретают особое значение в контексте государства и права, наряду со справедливостью - это свобода, равен ство, солидарность.
Философский подход (С.С.Алексеев) к правовой культуре, ПК представляет собой своего рода юридическое богатство, выраженное в достигнутом уровне развития регулятивных качеств права, накопленных правовых ценностей, тех особенностей права, юридической техники, которые относятся к духовной культуре и правовому прогрессу.
Правовая культура – обусловленная экономическим, политическим, социальным и духовным уровнем развития общества разновидность общей культуры, представляющая собой меру освоения и использования накопленных человечеством правовых ценностей, передаваемых в порядке преемственности от поколения к поколению. Правовая культура взаимодействует с другими областями культуры, в т.ч. и с нравственной (этической).
Правовая культура, представляет собой совокупность правовых ценностей, образующих продуктивно-позитивный пласт в правовой жизни отдельных людей, социальных групп и общества в целом, где под ценностями понимаются только позитивные, прогрессивные явления и процессы. В силу этого нельзя согласиться с авторами, которые включают в содержание правовой культуры и негативные явления, вплоть до правонарушений.
Деструктивные явления следует определять категорией «правовая антикультура», которая представляет собой антипод правовой культуры, объединяющий разнообразные формы проявления, в том числе правовой нигилизм (неуважительное отношение к праву), правонарушения, коррупционные проявления, девиантное поведение (это поведение, отклоняющееся от общепринятых, социально одобряемых, наиболее распространенных и устоявшихся норм в определенных сообществах в определенный период их развития: преступность алкоголизм; наркомания; самоубийство) и др., которые отрицательно влияют на уровень эффективности права и состояние правопорядка. Поэтому включение перечисленных негативных явлений в понятие «правовая культура» не способствует сохранению и защите подлинной, а не мнимой правовой культуры.
Правовая культура предполагает наличие правовых ценностей, к которым принадлежит само право, как средство регулирования общественных отношений, вместе с тем правовые ценности - это система правовых знаний, взглядов правовые установки.
Правовая культура – многоуровневое явление, включающее в себя правовую культуру общества, социальных слоев и групп, а также отдельной личности.
Понимание сущности правовой культуры как меры освоения и использования правовых ценностей органически связывает ее с определенным уровнем развития правового сознания и поведения. Правовая культура является обобщающей характеристикой структурного единства понятий правосознания и поведения в сфере права.
Противоположность правовой культуры – правовой нигилизм (неуважительное отношение к действующей правовой системе.
Т.о. можно связать правовую культуру и нравственность так: о высоком уровне правовой культуре в обществе речь идет, когда правовые ценности признаются и соблюдаются. А так как ценности, лежащие в основе права – моральные (нравственные) категории, то признание и соблюдение правовых ценностей ведет к признанию и соблюдению нравственных ценностей. Следовательно уровень правовой культуры – это своего рода показатель уровня нравственности общества и государства.
12. Право и закон.
Рассматривая данный вопрос надо обращаться к различным подходам к пониманию права. Мы изучали следующие:
Реалистические концепции права
- юридический позитивизм (нормативизм)
- социологический позитивизм
2. метафизические концепции права
- естественно-правовые теории
- философское понимание права
(эту структуру на лекции обозначил Мартышин, сославшись на некого Ромашова, который и предложил такую градацию. Некоторые считают нужным выделять либертарно-юридическое понимание права, а Гафуров любит какое-то марксистское понимание права. Есть еще много разных подходов, в частности у Лазарева можно посмотреть).
В зависимости от подхода к пониманию права, складывается понимание к соотношению понятий «право» и «закон».
По нормативистскому подходу : право = закон, понятия отождествляются, закон и есть право.
Так Нерсисянц обозначает такой подход:
«в рамках легизма (так Нерсисянц называет нормативизм, от чего не в восторге Мартышин), отождествляющего право и закон, отрицающего объективную сущность права и вместе с тем отличие права от произвола, в принципе невозможно говорить о собственно правовой оценке и правовой ценности закона ». – надо пояснить, что Нерсисянц на дух не переваривает нормативизм.
«юридический позитивизм – толкует право как совокупность норм (прежде всего закон), установленных или санкционированных государством» - Мартышин
Социологический позитивизм отождествляет право не с законом, а с правоотношением.
«Социологический позитивизм концентрирует внимание не на формально установленной (в законе или в признаваемом государстве обычае) норме, а на тех нормах, которые используются в реальной жизни. Действующие в жизни правила поведения либо складываются в различного рода объединения людей, пользующихся признанием государства, либо создаются решением судебных или административных органов » - Мартышин
В таком понимании права – закон отождествляется с государством, а не с самим правом, он выступает как один из многих источников права, но далеко не самый главный, а само право надо искать в реальной жизни.
«Теории естественного права выводят право из божественной воли, природы человека и общества или разума. Считается, что естественное право не зависит от государства, возникло до него и существует наряду с ним и над ним. Оно представляет собой критерий оценки позитивных законов, но само по себе далеко не всегда обеспечивается законами с характерной для них возможностью принудительного исполнения» - Мартышин.
Таким образом, естественно-правовые теории не отождествляют закон и право.
Закон – нормативно правовой акт, принятый в особом порядке органом законодательной власти или на референдуме, обладающий высшей юридической силой.
Нормативно правовой акт (или нормативный) акт – это акт, содержащий нормы права и принятый в особом порядке государственными органами или уполномоченными государством лицами (нормативистское определение).
13. Понятие и виды ценностей. Их универсальный характер.
Ценностями называют все то, что вызывает к себе положительное отношение, рассматривается как благо, добро, польза, должное. Они представляют собой цели, к которым люди стремятся и связаны с удовлетворением потребностей людей.
Ценности пронизывают все стороны жизни человека и общества. Выражая предпочтение, ориентацию, интересы отдельных лиц, групп и слоев общества, они связаны с познавательной, творческой и практической деятельностью, опосредованной волевыми решениями.
Ценности многообразны.
|
1. Утилитарные, практические, материальные («предметные») |
2. Эмоциональные |
3.Отвлеченные, идеальные «субъектные») |
|
Все многообразие предметов человеческой деятельности, общественных отношений, товары, услуги |
Плотские и платонические, изучаются физиологией и психологией |
Не связаны со стремлением обладать или пользоваться к-л конкретным объектом. (научные, эстетические, этические. моральные) |
«Субъектные ценности» - те свойства, благодаря которым те или иные предметы и явления заслуживают уважения или становятся объектом желания. Они воспринимаются как благо не в конкретном, а в абстрактном, идеальном смысле. Они изучаются аксиологией – наукой о ценностях, которая может рассматриваться как часть философии или этики. Они проявляются во всех общественных явлениях. Являются одной из основ ТГП.
Универсальный характер ценностей.
В правовой литературе ставится вопрос: являются ли ценности, лежащие в основе права, государства и изучающих их наук сугубо юридическими (правовыми) или моральными и тем самым универсальными, поскольку мораль распространяется не только на юридические отношения, но и на все сферы общественной жизни.
Нерсесянц: в праве и гос-ве не применяются всеобщие ценности философско-этического порядка, а создаются собственные ценности, которые затем признаются и применяются в разных областях жизни. В качестве примера – справедливость – «категория и характеристика правовая, а не внеправовая; только право и справедливо».
Четвернин: Аристотель не право объяснял через справедливость, а наоборот, справедливость через право, в Древней Греции и Древнем Риме понятия «право» и «справедливость» практически отождествлялись, т.е. существовало только одно юридическое понятие справедливости
Мартышин: справедливость – моральная категория, которая распространяется на всю область общественных и личных отношений и в т.ч. на государство и право. Это критерий оценки отношения к праву. Ее можно было бы определить как принцип или идеал права. Но при этом справедливость не исчерпывается правом, не поглощается им, а выходит за его пределы. То же относится и к другим критериям оценки права (ясность, точность, непротиворечивость).
Неновски: ценностный подход к праву в конечном счете выводит за строгие очертания самого права, оценка правовых институтов и права делается с помощью неправовых критериев.
15. Система и историческая эволюция ценностей, имеющих отношение к государству и праву.
Ценности не вечны. На протяжении веков и тысячелетий их набор и характер неоднократно менялся.
В исторической ретроспективе можно предложить следующий перечень ценностей, исходя из того, что не все они признавались одновременно, а некоторые сменяли друг друга:
-сохранение извечного и разумного порядка, установленного высшими силами;
-справедливость; -добродетель; -благополучие;- безопасность;- равенство;
- свобода; -общее благо; -благо личности; -национальный интерес;
-классовый интерес; -демократия; -солидарность;- полезность;- прогресс
Многие ценности связаны с определенной исторической эпохой (сохранение в неизменности божественного миропорядка, или установлений, введенных предками). Он характерен для древности и средневековья, когда право рассматривалось как нечто нерукотворное, не зависящее от воли людей, результат божественного провидения или действия законов вселенной. Древние обычаи, нормы, учреждения рассматривались как воплощение справедливости, а всякое отступление от них воспринималось как порча, деградация, отход от золотого века. Такая традиция особенно характерна для стран Востока. На Западе, еще в Древней Греции наряду с уважением к обычаю возникла тенденция усовершенствования, поисков лучших форм общественной организации.
В новое и новейшее время сакрализация старины расшатывается и подтачивается сознательными усилиями, направленными на преобразование мира. Возникает новая ценность – прогресс, стремление к лучшему, преобразование устаревших и несправедливых институтов. Но в смягченной и преображенной форме рядом с прогрессом всегда сохраняется, а временами набирает силу и доминирует уважение к существующим порядкам.
Исторический, преходящий характер многих ценностей демонстрирует отношение к равенству. Ныне равенство обычно рассматривается как благо, неотъемлемое свойство справедливости, прогресса, правового государства. Эта традиция постепенно набирала силу и утверждалась с XVII-XVIII вв. Но в древности и средневековье общественное неравенство представлялось не только нормальным, но и разумным. Право закрепляло различные формы сословной иерархии.
Нечто подобное происходило и с демократией, также основанной на принципе равенства. С начала XIX в. и особенно в XX в. демократия получает все более широкое признание как лучшая форма правления, идеал, к которому следует стремиться. Демократия приобретает характер самостоятельной ценности. Но на протяжении многих столетий демократия рассматривалась всего лишь как одна из форм правления, причем несовершенная. Платон считал ее худшей из правильных форм правления.
Свобода личности, права человека и гражданина воспринимаются сегодня как важнейший атрибут современной политической и правовой системы. Древнему и средневековому человеку совершенно чуждо представление о личности как о чем-то самостоятельном, обособленном, выделившимся из общества и непоглощаемом им. Индивидуализм как сознание особенности, самоценности человека утверждается на Западе с эпохи Возрождения, на Востоке – много позже. До того индивидуальные права и свободы поглощались долгом, обязанностью, правилами, соблюдаемыми всеми.
Концепция национального интереса не могла возникнуть раньше формирования наций и национального сознания. Классовый интерес получает общественное признание в XIX в. в связи с обострением социальных противоречий капитализма и возникновением радикальных социалистических течений. Примерно тогда же как отклик на социальные противоречия распространяются идеи солидарности.
К вечным ценностям можно отнести справедливость (и близкую к ней добродетель), общее благо (благополучие как его вариант) и очень тесно связанные порядок и безопасность. Проблема лишь в том, что в разные эпохи и даже в одну и ту же эпоху разными группами и людьми они, как и большинство других ценностей, понимаются по-разному.
Исключение в смысле разночтений и интерпретаций составляют порядок и безопасность. Понимание порядка (и безопасности как его важнейшего компонента) представляется относительно бесспорным, потому что речь в данном случае идет о наличии порядка, а не о его свойствах. Порядок, как и право, может быть хорошим и плохим (в разной степени), но там, где нет порядка, там нет и права, потому что оно не выполняет своей главной функции.
Все другие ценности понимаются по-разному. Они не взаимоисключающи. Например, полезность как самое общее и абстрактное выражение целей государства и права способна проявляться во всех других ценностях и через них.
Ценности не равнозначны. Между ними часто возникают коллизии. Ж.-Л. Бержель говорит о «неизбежном диалектическом споре между идеями безопасности, справедливости, социального прогресса». Такой же спор возможен и между другими ценностями. Идеальное решение противоречий представляет синтез. В то же время наряду с попыткой синтеза при решении противоречий трудно обойтись и без признания определенной иерархии между ценностями.
На высшую ступень в этой иерархии может претендовать лишь всеобъемлющий принцип справедливости, тесно связанный с общим благом. Все другие ценности соизмеряются с ним и признаются лишь в той мере, в какой они справедливы.
16. Право и правосознание.
Правосознание – неизбежный спутник права. Правocoзнаниe – это по сути отражение правовой действительности в сознании человека. Правосознание формируют, во-первых, юридические знания человека. Во-вторых, оценочные отношения к праву как целостному явлению, к правореализации, законодательству, правовым гарантиям и т.п. В-третьих, правосознание формируют правовые установки и ценностные ориентации людей, регулирующие их поведение в юридически значимых ситуациях.
Правовое сознание - одна из форм обще ственного сознания, представляющая собой совокупность взглядов, идей, убеждений, настроений, эмоций индивидов, социальных групп или всего общества относительно права и его роли в функ ционировании и развитии общества, установлении правового порядка.
Между правовым сознанием и правом существует тесная связь, их отношения можно охарактеризовать как взаимообусловленность. Правосознание — необходимое условие право творчества, его реализации, правоохранительной деятельности, а также работы по предупреждению правонарушений. Со своей стороны право оказывает исключительно важное воздействие на правовое сознание.
Правосознание существует “до” , “после” права и “параллельно” с ним и является, во-первых, его источником, отражающим объективные потребности развития общества. Через правовое сознание и благодаря именно ему законодатель, как говорил Гегель, “улавливает дух своей эпохи” и отражает его в правовых актах. Правовые нормы, в свою очередь, оказывают воздействие на развитие правового сознания граждан, формирование правильных представлений о правовых принципах и нормах, правоотношениях, ответственности. Правосознание играет регулирующую роль в процессе правореализации, в том числе при разрешении юридических дел, принятии правоохранительных актов, а также всех видов конкретных юридических решений.
Наряду с правосознанием принято выделять и другие формы общественного сознания: политическое, этическое, философское и религиозное. Обосновывается выделение и, этих форм общественного сознания: экономического, истор-ского, экологического. Формы общественного сознания представляют собой определенные аспекты отражения окружаю-й действительности, общественного бытия с учетом потребностей и развития общества.
Важное значение в общественно-политической жизни стра ны имеет общественное мнение — сложное и многообразное со циально-психологическое явление, представляющее собой спе цифическое проявление общественного сознания, в том числе правового.
Один из критериев оценки правового сознания — уровень отражения им окружающей действительности. Принято различать три уровня общественного сознания: обыденный, практический и научный (теоретический).
Обыденное правосознание основано на житейских знаниях и навыках, добытых ненаучным путем. Практическое правосознание связано с опытом непосредственного воздействия на реальную общественную жизнь. В отличие от обыденного оно имеет большую четкость и организованность, опирается на опыт правового строительства.
Специфика научного правосознания заключается в наиболее глубоком постижении сущности правовых явлений.
Носителями правового сознания являются общество в целом, классы, нации, профессиональные и иные социальные группы, а также отдельные индивиды.
Место правосознания в системе общественного сознания, а также характер их соотношения определяются рядом факторов, главным образом социально-исторического порядка. Как правило, за исключением моментов сплочения для защиты общих интересов, нет единого правосознания общества, как и политического, нравственного и других форм общественного сознания.
В соответствии с марксистским подходом корни правосознания — в объектив ном факторе — возникновении в обществе классов, что является одной из непосредственных социальных предпосылок существования и права, и правосознания как общественных явлений. Правосознание господствующего класса, обусловленное материальными условиями его существования, — одна из основных движущих сил развития правовой системы.
Наличие в современном обществе классов в марксистском понимании этого слова, т. е. четкого раскола общества на эксплуататоров и эксплуатируемых с антагонистическими (непримиримыми) противоречиями интересов, ставится под сомнение многими направлениями социологии и экономической науки.
Развитием производства и разделением труда детерминируется и наличие профессиональных групп людей, занимающихся тем или иным родом деятельности, включая юридическую.
национальное правосознания. Как известно, в определе ние нации наряду с экономическими, территориальными и языковыми включается также признак психологии. Эти осо бенности могут существенного сказаться и на правосознании.
Исключительное значение для формирования правосозна ния, правового воспитания имеет изучение индивидуального правосознания
Индивидуальное правосознание каждого человека неповторимо. Оно может быть глубоко научным и выражать передовые правовые идеи и взгляды либо отсталым, консервативным, не отвечающим требованиям сегодняшнего дня.
Профессиональное и непрофессиональное правосознание. В широком смысле под профессиональным может пониматься правосознание самых различных профессиональных групп, и любая профессиональная деятель ность существенно на него влияет.
В строго научном смысле под профессиональным правосознанием может пониматься правовое сознание только юристов, так как они профессионально занимаются юридической деятельностью.
Говоря об идеологической стороне правосознания, обычно исходят из понимания идеологии как системы идей и теорий, ценностей, норм и идеалов, выражающих интересы, цели и задачи определенных общественных групп. В условиях капиталистического общества классическим мировоззрением буржуазии становится юридическое мировоззрение. Своеобразный тип правовой идеологии — «правовой идеализм» или «юридический романтизм». Для него свойственны преувеличение возможностей правового регулирования общественных отношений, роли права в установлении в обществе социального согласия, отрыв от социально-экономических основ права, уровня развития общества.
Крайней формой правового идеализма выступает «правовой фетишизм»: праву, законодательству приписываются почти чудодейственные возможности, способность снять все трудности и решить все проблемы на пути развития общества.
Общественную психологию принято трактовать как совокупность взглядов, настроений, чувств, переживаний, устремлений, порожденных жизнью общества и характеризующих поведение общественных групп. Психология непосредственно отражает повседневные нужды и характер людей . Это отличает ее от правовой идеологии, которая может быть оторвана от повседневных представлений, опосредованно отражает потребности развития общества, права.
17. Право и свобода.
Свобода – это возможность поступать так, как хочется, способность делать или не делать что-либо в соответствии со своими желаниями или убеждениям.
Это предполагает, «независимость от принуждающей воли другого», (Кант); «свобода есть независимость от чужой воли во внешних действиях» (Чичерин).
Свобода – не вечная ценность. Буржуазные революции выдвинули требование и лозунг свободы. В XIX-XX вв. он получает широкое признание и ныне рассматривается как признак высокоразвитого общества, хорошей политической и правовой системы.
Известный английский консервативно-либеральный мыслитель Исайя Берлин выделил два различных значения (аспекта) понятия «свобода»: негативное и позитивное. В негативном смысле субъект свободен в той степени, в которой никто не вмешивается в его действия. В позитивном смысле человека можно признать свободным, когда он сам себе господин, а его жизнь и решения зависят от него самого, а не от каких бы то ни было внешних сил. Без этого свобода будет формальной, фиктивной, лишенной практического содержания.
Из учебника Алексеева: целесообразно отделять «юридическую» свободу от «фактической» свободы, учитывать условный характер деления на «внутреннюю» и «внешнюю» свободу, а также, выделять два типа свободы: «свободу от» (негативную свободу) и «свободу для» (позитивную свободу).
Правовая свобода есть разрешение совершать определенные действия, не заботясь о том, соответствует ли это разрешение действовать реальной возможности, то есть юридическое определение остается формальным, абстрагируясь от реальных условий ее осуществления. Фактическая свобода сводится к возможности делать и выбирать то, что хочешь. Это определение подразумевает рассмотрение средств, необходимых для реализации воли и, в частности, свободу пользования нашим телом и веща- ми, находящимися в нашей власти. Юридическая свобода имеет в своей основе свободу выбора. При этом свободой называется, во-первых, сам факт выбора и, во-вторых, непредсказуемость того, что именно он выберет.
Человечество давно пришло к выводу, что ради беспрепятственного и гарантированного осуществления свободы ее нужно в известной мере ограничить. Это особенно важно при определении ее юридических аспектов. Свобода – это познанная необходимость, способ сосуществования людей в обществе, а не одностороннее утверждение собственной воли. Классическое определение индивидуальной свободы дал крупнейший представитель английского либерализма XIX в. Дж.Ст. Милль (1806-1873): это право гражданина на автономию во всем, что не причиняет обществу вреда, требующего защитных мер. Связь свободы с обязательствами перед обществом подчеркивал выдающийся русский юрист и государственный деятель М.М. Сперанский. Для него свобода «есть признание моральной необходимости, ее торжество над потребностями физическими».
Соотношение права и свободы особенно разработано теоретиками философского подхода к пониманию права.
Кант. Право есть совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом других лиц с точки зрения всеобщего закона свободы.
Гегель: идея права есть свобода.
Следовательно, принцип ограничения свободы, заключенный в праве, состоит в том, что человек свободен только в той мере, в какой он не посягает на свободу других.
Право призвано обеспечить свободу человека, создать условия для ее обеспечения, но при этом обеспечение свободы предполагает ее ограничение. Свобода гарантируется тем, что вводится в определенные рамки, устанавливаются ее границы, пределы
К.Ф. Савиньи, идеолог исторической школы, развивает мысль Канта чтобы свободные люди, сосуществующие в условиях контакта с себе подобными по натуре и судьбе способствовали, а не мешали друг другу в своем развитии, должны быть признаны невидимые границы, в которых существованию и деятельности каждого гарантируется свобода возможностей в условиях безопасности. Правила, посредством которых эти границы определяются, а эта возможность гарантируется, и есть право.
П.И. Новгородцев: «Право немыслимо без элементов равенства и свободы». В самом понятии права содержится ограничение свободы.
Б.Н. Чичерин: закон определяет права и обязанности граждан, т.е. свободу с ее границами, и эти границы и есть основное начало права как идеи, как нормы свободы.
В.С. Соловьев различал свободу как фактическую принадлежность личности, которая определяется силой и другими возможностями человека и свободу как право, предполагающую ее ограничение.
18. Концепции «возрожденного» естественного права.
Последователи: Р. Штаммлер (нем.) 1856-1938, П.И. Новгородцев (рос.) 1866-1924, Б.А. Кистяковский (рос.) 1861-1920
Главная отличительная особенность: - содержание естественного права не нечто неизменное («вечный закон», вытекающий из постоянной природы человека). Р. Штаммлер предложил идею «естественного права с меняющимся содержанием»;
- к основным правам человека (личным правам) добавились «социальные права человека»
П.И. Новгородцев – профессор МГУ, стоял у истоков создания партии кадетов, являлся активным ее членом, избирался в I Государственную думу, являлся противником большевизма, с 1920 г. в эмиграции, где основал Русский юридический факультет при Пржском университете, который возглавлял до самой смерти. Основной труд: Введение в философию права (из 3 частей). Сконструировал концепцию «Абсолютного социального идеала». Разумное начало личности – есть нравственное начало. Разум – единственный источник идеи должного, морального закона, не связанного с исторической необходимостью.
Сущность морали – критика действительности и нравственное самосовершенствование. Нравственная идея – всегда императивна, формируется в личном сознании и имеет абсолютную ценность. Когда нравственная идея вступает во взаимодействие с социальными отношениями, приобретает форму естественного права, и в этой форме имеется возможность синтеза личного и общественного
Личность с позиции абсолютного идеала оценивает действующую политико-правовую реальность, в связи с чем, происходит конфликт с законом, личность стоит в оппозиции к государственной власти из-за несоответствия внутреннему идеалу. В вышеуказанном, Новгородцев усматривает источник кризиса правосознания личности. Новгородцев призывает отказаться от формально-юридического правосознания в пользу нравственно-психологического и религиозно-метафизического понимания. Эволюция от осознания личностью своей нравственной природы к формированию требованию нравственной организации общества, принципов оптимального сочетания государства и личности.Новгородцев признает невозможность совместить абсолютный личный идеал, но считает это возможным в рамках православной догматики.
Общественный порядок, основанный на соответствии внутреннего нравственного идеала с социальной организацией общества до Новгородцева в том или ином виде просматривался в работах Платона, Достоевского Ф.М., Соловьева В.С., Трубецкого С.Н.
Б.А. Кистяковский – преподавал в МГУ, профессор Киевского и Украинского государственных университетов, член Украинской академии наук, участвовал в украинском национальном движении, стоял у истоков создания партии кадетов. Основной труд: «Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права». Являлся неокантианцем. Считал, что наукой, изучающий закономерности социальных явлений должна стать социология. Разрабатывал «нормативную социологию», где центральным элементом должно стать право и государство.Рассматривал право с позиций естественного права, в котором выделял ряд аспектов: - социальный (право как один из элементов «мира должного» - мир должного рассматривался Кистяковским в рамках своей научной философии, предметом которой являются нормы сознания и культуры, тот самый мир должного); - психологический (право как совокупность представлений, эмоций и волевых установок); - государственно-организационный (связь с государством); - нормативный (право как трансцендентно-телеологическая сущность) – основной элемент, имеющий метафизическую природу и обусловлен в своем развитии двумя этическими целями – свободой и справедливостью.
Государство – является нормативной сущностью «второго» порядка, основа которого содержится в естественном праве – подлинной основе власти. Государство – реализованное право. Такую власть можно назвать правовой. Суть государства в духовной природе.
К природным неотчуждаемым правам личности он причисляет право человека на достойное существование (материальная гарантированность со стороны общества и государства).
19. Право и равенство.
Равенство наряду со свободой рассматривается ныне как важнейший компонент прав человека, признак демократического, правового и социального государства. Широкий общественный резонанс требование равенства получает в эпоху буржуазных революций. Оно послужило основой для широкого круга реформ, преобразивших социальный и политический строй, правовую систему. Расширение избирательного права, утверждение равноправия полов, защита законных интересов религиозных, этнических и других меньшинств осуществлялись под знаменем равенства. Тем не менее, большинство современных обществ сохраняет определенное неравенство и привилегии. Х.Перельман, «равенство не нуждается в оправдании, потому что оно считается справедливым, а неравенство, наоборот, если оно не обосновано, представляется произвольным и, следовательно, несправедливым».
Понятие равенства включает две стороны или два компонента: юридическое равенство, заключающееся в гарантируемой законом возможности действовать в известных пределах (т.е. не нарушая закона) по собственному усмотрению, и создание для каждого человека условий, позволяющих действовать в соответствии со своей свободной волей, т.е. равенство условий.
Юридическое равенство (равенство перед законом): формальное предоставление всем одинаковых прав (равную правоспособность) и равную юридическую ответственность. До буржуазных революций, когда юридическое равенство принципиально не допускалось, казалось, что достаточно его ввести, чтобы воцарилась социальная справедливость. Подобное убеждение лежит в основе таких выдающихся исторических документов, как американская «Декларация независимости» (1776), французская «Декларация прав человека и гражданина» (1789). Однако вскоре стало ясно, что провозглашение юридического равенства отнюдь не ведет к установлению действительного равенства между людьми. Одинаковую правоспособность, предоставление гражданам равных прав стали называть формальным равенством или формальными свободами (К.Маркс и др.). В этой связи особое внимание уделялось проблеме выравнивания условий.
Позиция сведения принципа равенства к формальному равноправию характерна для консервативных кругов. В защиту ее выдвигается два аргумента: 1) равенство условий предполагает перераспределение богатств, а это противоречит свободе, ограничивает возможность пользоваться своей правоспособностью 2) осуществление полного равенства условий, в первую очередь в экономических областях, либо невозможно, либо ведет к иным, неблагоприятным последствиям, в том числе к принудительным мерам и господству бюрократии.
У этого подхода есть последователи и среди современных авторов. Из учебника Нерсесянца: Правовое равенство — это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права и на них принцип правового равенства не распространяется.
Правовое равенство — это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов. Право говорит и действует языком и средствами такого равенства и благодаря этому выступает как всеобщая и необходимая форма бытия, выражения и осуществления свободы в совместной жизни людей. В этом смысле можно сказать, что право — математика свободы
Противоположная ТЗ: чтобы превратить равенство из формального в фактическое, нужно допустить определенное юридическое неравенство. Оно вполне морально и справедливо, когда устанавливается в пользу людей, находящихся в неблагоприятных условиях, бедных, больных. Такой точки зрения придерживаются не только социалисты и коммунисты, но и гуманисты, а также представители современного либерализма, Дж. Роле и X. Перельман. Юридическое неравенство, выражающееся в определенных привилегиях для обездоленных, вводится для социального выравнивания или выравнивания условий.
Для «либертаристов» формальное и фактическое равенство несовместимы, противоречат друг другу. Для сторонников социального выравнивания они неразрывны и только равенство условий делает юридическое равенство не фиктивным, а действительным.
20. Общественно-историческая закономерность и юридические законы.
Отвечая на данный вопрос, полагаю, что необходимо отталкиваться от классового состояния общества и добавить некоторые элементы о развитии представлений о праве в разных государствах и в разные исторические эпохи.
Классовое (формационное) общество (по К. Марксу):
- догосударственная (первобытная) формация;
- азиатская (или античная в Европе) формация;
- феодальная формация;
- буржуазная формация;
- коммунизм
Государство и право – это производные элементы, сложившийся как надстройка над экономическим базисом (характере производственных отношений), характерных для той или иной формации и выражает интересы правящего класса. В таком случае право и законы как таковые отсутствуют на уровне догосударственной формации и коммунизма. В остальных случаях право отражает ценности, характерные для правящего класса, а в случае смены формации происходит перестройка как государственных институтов, так и представлений о праве, правовых институтах, законах.
Считаю необходимым в данном случае остановиться на смене феодальной формации буржуазной (эпоха просвещения) и смена (предполагаемая) буржуазной формации на коммунизм (Маркс, Энгельс, Ленин);
Эпоха просвещения и буржуазные революции:
XVII – XVIII вв. – буржуазные революции в Европе и Америке (смена формации с феодальной на буржуазную). В каждой стране, в которой происходила буржуазная революция теоретические основы представлений о государстве и праве, обосновывающие революционные изменения обосновывали различные деятели:
- Голландия (первая буржуазная революция) – труды Г. Гроция, Б. Спинозы;
- Англия (вторая буржуазная революция) – труды Т.Гоббса, Дж. Локка;
- Американская борьба за независимость;
- Франция (Великая французская революция) – Ш.Л. Монтескье, Ж.Ж. Руссо
В эпоху буржуазных революций в представлениях людей о праве укоренились такие концепции: - естественных прав человека, общественного договора (идея народного суверенитета), разделения властей, либерализма.
XIX век характерен консервативной реакцией правящего класса (которым к тому моменту становится буржуазия) на Великую французскую революцию и нарастающим радикализмом учений о необходимости дальнейших преобразований права и государства в интересах угнетаемых классов.
Такими учениями становятся утопический социализм (К.А. Сен-Симон), анархизм (П.Ж. Прудон, М.А. Бакунин), а впоследствии, самое главное учение, оказавшее влияние и на весь XX в. – научный социализм, основы которого заложили К. Маркс и Ф. Энгельс.
Как я понимаю, суть общественно-исторической закономерности по К. Марксу в следующем: «в общественном производстве своей жизни, люди вступают в определенные, необходимые, от их воли не зависящие отношения – производственные отношения, которые соответствуют определенной ступени развития их материальных производительных сил ». «Производительные силы развиваются непрестанно и периодически вступают в противоречие со сложившимися производственными отношениями, перерастают их рамки. Тогда происходит ломка устаревших производственных отношений, возникает новый способ производства, который будет существовать до тех пор, пока сохранится соответствие между уровнем развития производительных сил и производственными отношениями»
Мартышин (учебник) - «для XIX в. сложилось противоречие между общественным характером производства (пролетариат) и частной формой присвоения (буржуазия)»
Мартышин на семинаре -В том что я сказал выше, я пытался раскрыть общественно-историческую закономерность по К. Марксу и Ф. Энгельсу, юридические законы в данном случае являются производным элементом правящего класса и служат в его интересах. Пример: эпоха просвещения закрепила права и свободы человека, но по К. Маркусу – все это формальное закрепления права, а фактически общество, государство, механизм экономической жизни и политической власти выступают по отношению к человеку как внешняя сила, на которую он не может повлиять, хотя во всех этих процессах он, казалось бы, участвует, формально свободен и может проявить свою волю.
Полагаю что отвечать на этот вопрос можно также в другом разрезе и рассматривать общественно-историческую закономерность и законы, вытекающие из нее так как мы это делали на изучении Истории юридической науки и на Сравнительном правоведении. То есть каждому государству в определенный этап своего исторического развития характерны какие-то особенные черты, которые повлияли и на законы. Пример: в Англии в силу определенных факторов сложилась система общего права, во Франции приняли ГК в XIX в., в Германии процветала рецепция римского права и т.д. и т.п.
21. Солидарность, социальное партнерство, государство и право.
Солидарность. Идеи солидарности получили свое развитие в работах Огюста Конта. Альфу и омегу порядка, по его мнению, составляют общественная солидарность и гармония. В обществе все его части должны составлять органическое единство, в котором каждый индивид, как часть целого, должен выполнять определенную функцию. Задача политики состоит в том, чтобы укреплять общественную солидарность и устанавливать гармонию между целым и частями общественной системы.
Конт признает наличие классов в обществе, при этом отрицательно относится к их борьбе и призывает к солидарности. Никакое общество не может существовать, если низшие слои не будут уважать высших, а сильные не будут господствовать, служа в то же время слабым. Ради обеспечения солидарности в обществе позитивная политика не признает никаких прав, кроме права исполнять свой долг. Все члены общества выполняют общественные функции. Подразделение функций на общественные и частные должно быть упразднено. Собственность – также общественная функция. Следовательно, государство есть инструмент укрепления солидарности, государственный интерес выше личного, собственность – форма служения обществу.
Леон Дюги. Идея социальной солидарности - «основополагающий факт всякого человеческого общества», заключающийся в том, что люди не жили и не могут жить изолированно друг от друга, в так называемом естественном состоянии. Человек может жить только в обществе, т.е. в тесной связи с себе подобными. Этот факт общности отражается в сознании и формирует особое чувство солидарности. 2 вида солидарности: «солидарность по сходству», вызванная совпадением интересов, и «солидарность экономическая», вытекающая из разделения труда. Наличие солидарности – естественный факт. И поскольку индивиды, составляющие общество, есть существа сознательные, факт социальной солидарности порождает определенную норму поведения. Это и есть «социальная норма», требующая укрепления единства людей и составляющая базис всего «объективного права». Социальная норма ступенчата: 1- правила экономической жизни, 2- моральная норма, 3 (высшая) – юридическая норма.
Власть по Дюги есть социальный факт, а не право. Она становится правом только в меру соответствия норме солидарности. Все акты государственных органов имеют силу лишь постольку, поскольку они соответствуют этой норме. Государство в его традиционных формах должно исчезнуть, а его место займет корпоративное государство – «более гибкое, гуманное, более защищающее индивида», которое будет строиться на базе синдикатов и социальной нормы.
Следовательно, исходя из теории солидаризма, солидарность – есть имманентное свойство человеческого общества и должно лежать в основе как права, так и государства.
Социальное партнерство. Теоретической основой социального партнерства явилось углубляющееся понимание того, что процесс производства и воспроизводства объективно осуществляется на базе взаимодействия труда и капитала, он невозможен при столкновении и несовместимости интересов его сторон — работодателей и работников.
Понятие "социальное партнерство" в литературе определяется по-разному. Одни исследователи рассматривают социальное партнерство достаточно четко и узко — как метод регулирования конфликтных социально-трудовых отношений . Другие же трактуют его расширительно, представляя как сложный, многоплановый общественный процесс .
Тем не менее и при разбросе мнений очевидно, что социальное партнерство — это определенные взаимоотношения между людьми. Это во-первых. Во-вторых, очевидно и то, что существуют три основных субъекта этих отношений: работодатели, работники и государство. В-третьих, объектами таких отношений обычно являются условия труда, уровень доходов, социальное положение субъектов, их место, роль и права в создании и распределении произведенного продукта. Главной же целью отношений социального партнерства можно считать учет и сбалансированность интересов основных его субъектов.
Необходимость возникновения и развития социального партнерства обусловлена объективно. Она связана с тем, что основные субъекты — работодатели и наемные работники не могут реализовать свои интересы друг без друга, без взаимодействия.
Легальное определение (ст. 27 ТК РФ) Социальное партнерство в сфере труда - система взаимоотношений между работниками (представителями работников), работодателями (представителями работодателей), органами государственной власти, органами местного самоуправления, направленная на обеспечение согласования интересов работников и работодателей по вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.
Говоря о социальном партнерстве, как ценности, следует отнести его категории ценностей юридических, носящих отраслевой характер. Этот вывод можно сделать на основе анализа норм ТК РФ, относящих социальное партнерство к принципам правового регулирования трудовых отношений.
Следовательно, социальное партнерство – правовой инструмент согласования интересов индивида и государства.
22. Концепция правового государства (ПГ)
ПГ - это такое государство (Г), в котором созданы условия для наиболее полного обеспечения прав и свобод человека. (Термин впервые применил немецкий ученый Велькер)
Прообраз идеи ПГ возник как реакция на деспотизм.
Сократ, Платон, Аристотель сделали первые шаги по созданию учения о ПГ. Они высказали идею о верховенстве закона.
Д.Локк положил начало теории разделения вла стей, по которой необходимо разделить государственную власть на несколько самостоятельных властей, не допустив сосредоточения всей полноты власти в одних руках, с целью исключения злоупотреблений.
Ш. Монтескье развивает теорию раз деления властей, выделяя законодательную, испол нительную и судебную власть. Путем разделения властей, а также системой сдержек и противовесов можно обес печить соблюдение прав и свобод граждан.
Кант рас сматривал Г как объединение множества лю дей, подчиненных правовым законам, разработал философскую основу теории ПГ, центральное место в которой занимает лич ность, человек, его свобода. Источником развития Г является социальный антагонизм между склонностью людей жить сообща и присущими им эгоизмом. Разрешение этого противоречия возможно лишь в условиях всеобщего правового гражданского общества, управляемого ПГ. ПГ - соедине ние воли лиц, образующих народ. Им же формируется за конодательная власть. Исполнительная власть подчиняется законодательной и назначает судебную власть. Такой способ организации власти должен обеспечить не просто разделение властей, но и их равновесие.
Гегель рассматривал Г и П как одно значные понятия, считал, что Г есть наиболее совер шенная организация общественной жизни, в которой все строится на правовой основе, представляющей царство реализованной свободы.
Б.Спиноза дал теоретическое обоснование демократичес кого Г, которое, будучи связано законом, обеспе чивает действительные права и свободы человека.
Г. Еллинек выдвинул идею самоогра ничения Г создаваемыми им законами. Однако вре мя показало, что это еще не гарантирует гражданскому обще ству защиту от произвола со стороны Г. Г может быть в равной степени связано как демократическими, так и авторитарными законами, возводящими в ранг П произвол и насилие.
С сер. 14 до к. 18 в. Сперанский, Радищев, Пестель, Муравьев, Герцен за нимались вопросом реорганизации российского общества. 1861 г. отменено крепостное право; 1864 г. начало судебной реформы. После событий 1905 г.: учреждение Госдумы, столыпинские реформы. Значительный интерес к теории ПГ был проявлен и российскими правоведами в к. 19- н. 20 вв., когда перед Россией стояла проблема перехода от фе одального, полицейского Г к буржуазному, основан ному на лозунгах братства, равенства и свободы.
Коркунов: главным в теории разделения властей является не просто обособление их друг от друга, а их взаимное сдер живание. Он ставил вопрос о создании особых средств и органов надзора за соблюдением законности в дея тельности органов управления. Важной при этом является идея о всеобщем праве граждан на подачу петиций, т.е. жалоб.
ПГ – это Г, ограниченное в своих действиях П, защищающим свободу и другие П личности и подчиняющим власть воле суверенного народа. Признаки ПГ:
4) разделение властей, суть которого заключается в недопущении сосредоточения всей полноты государственной власти в руках какой-либо одной из ее ветвей, чтобы тем самым предотвратить возмож ность злоупотребления властью. Основатель - Монтескье. Создание «системы сдержек и противовесов», когда каждая из властей имеет множество возможностей взаимного контроля и ограничения друг друга. Законодательная власть должна принимать законы, исполнительная – организовывать их выпол нение, а судебная - решать спор о П на основании закона, принятого законодательным органом.
5) реальное обеспечение прав и свобод личности и их гарантированность. Ст. 2 Конституции РФ 1993 года. ПП человека - это суть ПГ, важнейший фактор в раз витии общества в целом. Софист Протагор вывел формулу: «Мера всех вещей — человек». Кант считал, что П не только формальное условие внешней свободы, но и форма его бытия. Гегель понимал эволюцию человечества как по следовательное развитие свободы через преодоление произ вола.
6) наличие развитого гражданского общества;
7) создание институтов политической демократии, препятствующих сосре доточению власти в руках одного лица или органа;
8) верховен ство и правовое действие закона, установле ние в законе и проведение на деле суверенности государствен ной власти;
9) возвышение суда как одного из средств обеспече ния правовой государственности;
Гафуров: в современном мире нет ПГ в чистом виде, а есть социальное правовое Г. Социально-правовое Г возникает в сер. 20в. в результате длительного процесса перерастания ПГ в социально-правовое Г.
Причиной появления социально-правового Г стал глубокий кризис ПГ в пер. пол. 20в.: возникновение 2 мировых войн, национально-освободительных движений и восстаний народов колоний, последующего распада колониальных империй, народно-демократических и социалистических революций в Европе и Азии, рождение из них мировой социалистической системы, мировой экономический кризис, неспособность предотвратить раскол западного общества на два враждебных класса (имущие и неимущие).
ПГ оказалось несостоятельным и в качестве защитника прав и свобод человека, причем не только прав рабочего большинства, для которого П собственности превратилось в П на свою рабочую силу, но и П класса собственников, чье П собственности было поставлено под сомнение пролетарскими революциями.
Сегодня социально-правовой характер ГГ провозгласило большинство стран За пада, что отражено в их конститу циях. Первой это сделала ФРГ, затем Испания, Португалия, Россия и т.д..
Главные признаки социально-правового Г:
- преобладание функций защиты интересов общества как целого над частными инте ресами;
- сознательное систематическое перераспре деление национального дохода в пользу малоиму щих;
- тенденция к усилению ро ли публичного П по сравнению с частным;
- существенное ограничение прав и свобод собственников во имя общего блага, во многом отождествляемого с господством корпоративно го транснационального капитала;
- постепенный переход от формально-юридической свободы и равенства к фактиче ской, т.е. социально-экономической свободе и ра венству;
- изменение роли нравственного измерения в деятельности Г по сравнению с право вым на основе постмодернистского толкования самой нравственности;
- противоречивое единство правового и соци ального начал функционирования Г, создавшее кон фликтный потенциал, накопившийся в обще стве. Этот потенциал и есть главная пружина, приводящая в движение госу дарственно-правовой механизм сегодняшней за падной политико-правовой системы.
Суть противоречия между правовым и соци альным началами Г заключаются в том, что первое начало означает неприкосновенность и неотчуж даемость ПП человека, а второе – возможность и необходимость их ограничения, главным обра зом ограничения П частной собственности в интересах целостности социума. Правовое нача ло исходит из приоритета ПП индивида, соци альное – из примата ПП коллектива, в том числе класса и самого государственно-организованного общества в целом. Для первого на переднем плане не частное П, а конкретнее – П частной собственности, для второго – публичное П, П так или иначе социализированной собственности.
Основа правового начала – свобода, социального – равенство. И свобода, и равенство носят для первого формально-юридический характер, для второго – в возрастающей степени фактический. Как итог в первом случае ПГ «ночной сторож», во втором, социально-правовое Г - автор и исполнитель широких социальных программ в интересах населения. Главное в том, какое из этих двух начал преобладает.
23. Справедливость как ценность. Историческая эволюция понятия «справедливость».
Справедливость – «первая добродетель общественных институтов» (Джон Роле). Ее можно рассматривать и как идеальную цель общественных отношений, в том числе государственно-правовых, и как критерий их оценки.
Этот принцип должен действовать «вопреки таким широко применяемым принципам как удобство, целесообразность, выгода, преимущество» (Уолкер). Важнейший признак справедливости - в отсутствии личной заинтересованности (Эрлих).
Справедливость – ценность особого рода, сложная, комплексная, многосоставная. Известный итальянский юрист Н. Боббио определял ее как совокупность ценностей, благ и интересов, охране и развитию которых служит право. Иными словами, справедливость проявляется в других ценностях, она устанавливает их иерархию и соотношение между ними. Конкретное преломление тех или иных ценностей подлежит проверке на предмет справедливости.
Историческая эволюция понятия «справедливость»
1. Античность. Категория «справедливости» впервые подверглась обстоятельному разбору в «Большой этике» и «Никомаховой этике», а также «Политике» Аристотеля. Обращает на себя внимание широта и многоплановость этого понятия. Оно и выражается разными, хотя и близкими терминами – справедливое, справедливость, правосудность, правосудие (в более широком смысле, чем современное употребление этого слова) и т.п. Для Аристотеля справедливость – это и личная добродетель (склонность, способность поступать справедливо), и объективно существующее и всеми признаваемое правило, обеспечивающее справедливое распределение благ (норма справедливости). Справедливость – сугубо общественное явление. Хотя она выступает и в качестве личной добродетели, проявляется справедливость только в отношении к другим лицам.
Аристотель выделяет разные виды справедливости применительно к формам общественных отношений. Он говорит о «домашнем справедливом», имея в виду отношения между отцом и детьми, хозяином и слугой, о «справедливом» в отношениях между мужем и женой и «гражданской справедливости», которую он называет также «государственной справедливостью» (в центре его внимания). Признаками, компонентами или принципами гражданской (политической) справедливости, по Аристотелю, являются: уважение к интересам других («чужое благо»), равенство или соразмерность и общее благо.
Другой критерий деления справедливости, применяемый Аристотелем, – по ее источнику или происхождению. «Справедливость может быть природная (общая) и установленная законом (частная)».
2. Средние века. Христианская этика с ее основополагающим правилом «возлюбить ближнего своего как самого себя» представляет собой отрицание эгоцентризма и уважение к «чужому благу».
3. Возрождение. Утилитаристский принцип «наибольшего счастья наибольшего числа людей» служит модификацией общего блага как критерия оценки всех человеческих учреждений и поступков.
Жан-Жак Руссо, исходивший по существу из этого принципа еще до того, как он был сформулирован основоположником утилитаризма И.Бентамом, полагал, что наибольшее благо всех граждан «сводится к двум важнейшим вещам: свободе и равенству». Речь идет не о пропорциональности, не о равенстве по достоинству, а о фактическом равенстве, причем не только в политических правах, но и в имущественном положении (эгалитаризм).
4. 19й век. - Пьер Жозеф Прудон, вслед за Кантом и Гегелем полагал, что справедливость – это «признание в другом личности равной нашей». Справедливость и равенство для него синонимы. Как и Руссо, Прудон – сторонник эгалитаризма.
На протяжении тысячелетий сохраняется и традиция отождествления справедливости с общим благом. Рудольф Иеринг: «Против притязания на защиту, предъявляемого личным эгоизмом, общество имеет право выставить свои интересы. Интересы же общества составляют то, что выгодно не одному, а всем, на чем все могут сойтись, и этот интерес… есть не что иное, как справедливость. Она выше свободы, индивид существует не для себя исключительно, но и для мира; поэтому свобода, т.е. то, что соответствует личным интересам индивида, и должна подчиняться справедливости, т.е. тому, что требуется интересами всех».
5. Социалистический подход. Был выдвинут тезис о неполноте, урезанности и даже фальшивом характере справедливости, сводимой лишь к формальному, юридическому равноправию, о необходимости известного равенства условий ради осуществления социальной справедливости.
6. Современные концепции. «В основе современной концепции справедливости лежат достоинство личности и социальная справедливость» (Арно)
Джон Ролз. Формулирует два принципа справедливости. Первый состоит в том, что все люди обладают равными основными свободами, совместимыми с такой же свободой других людей. Это юридическое и политическое равенство, причем последнее возможно лишь в форме «конституционной демократии».
Второй принцип подразделяется на два положения.
1. Социальное и экономическое неравенство допустимо только в пользу наиболее обездоленных. Именно в этом случае оно будет служить благу общества в целом.
2. При этом должности и общественный статус должны быть доступны всем.
Замысел Ролса – обеспечение социально-экономической справедливости без пренебрежения правами человека.
Такая позиция характерна для подавляющего большинства политиков, философов, правоведов последних десятилетий. Исключение составляют лишь представители консервативных кругов, нередко именующие себя либералами. Их наиболее известный во второй половине XX в. идеолог Ф. Хайек полагал, что социальная справедливость нереальна и бессмысленна, а попытки ее осуществления связаны только с тоталитарным государством и противоречат свободе личности. В постсоветской России именно такое отношение к справедливости и связанное с ним отрицание государственного регулирования социально-экономических отношений берется на вооружение правыми партиями и рядом юристов, в частности некоторыми сторонниками «либертарно-юридической теории права и государства».
24. Отчуждение личности и пути его преодоления.
Философское определение отчуждения личности, - это объективный социальный процесс, характеризующийся превращением как деятельности человека, так и ее продуктов в самостоятельную, довлеющую над ним, враждебную ему силу. В результате этого люди становятся чуждыми миру, в котором живут.
Тема отчуждения рассматривается сторонниками теории «общественного договора» (Ж.-Ж. Руссо, Дж. Локк, Т. Гоббс, К. А. Гельвеций). Они характеризовали современное им общество как общество отчуждения — делегирования полномочий. Социальные институты в таком обществе (мораль, религия, искусство, также обычаи, привычки — всё, что несёт в себе подчинение общим интересам) являются посредниками между людьми и в силу того, что они есть воплощение воли частных лиц, становятся чуждыми человеку, заставляя его подчиняться частным интересам и развивать свою личность в рамках установленных законов. Эта сила, ставшая над человеком, забирает у него «подлинность», ничего не дав взамен, и он превращается в частичного человека («дробную единицу»).
В таком значении «отчуждение» применялось и М. Гессом. Помимо вышеописанных социальных институтов, господствующих над человеком, он отмечает ещё явление денежного фетишизма в обществе: «Деньги — это продукт взаимно отчуждённых людей, отрешённый вовне человек» (М. Гесс «О сущности денег»).
Для Гегеля отчуждение — это реализация и овнешнение Абсолютного Духа
Марксистское понимание
«Экономическо-философские рукописи» (1844).
4 вида отчуждения: от процесса труда, от продукта труда, от своей собственной сущности и людей друг от друга.
Суть в том, что при буржуазном строе, в царстве частной собственности, капитала, денег и товара, общество, государство, механизм общественной жизни и политической власти выступают по отношению к человеку как внешняя сила, на которую он не может повлиять, хотя во всех этих процессах он, казалось бы, участвует, формально свободен и может проявлять свою волю.
По мнению Маркса и Энгельса, коммунизм позволяет преодолеть социальное, политическое, религиозное, психологическое отчуждение. В коммунистическом обществе будет наблюдаться расцвет личности, ее гармоническое существование в обществе. «Свободное развитие каждого является условием свободного развития всех».
В современной трактовке преодоление отчуждения возможно на путях перестройки и обновления общества согласно идеалам социальной справедливости и человечности. Необходимой предпосылкой этого переустройства является демократизация социальной жизни, преодоление бюрократизма.
Здесь можно сказать о роли социально-правового государства в преодолении отчуждения личности. Т.е. в этих целях деятельность государства должна характеризоваться следующими чертами:
- преобладание определяемых правящей элитой «общих дел» по защите интересов общества как целого над функциями защиты частных интересов;
- сознательное систематическое перераспределение национального дохода в пользу малоимущих, но прежде всего с целью недопущения возможного «схода социальных лавин»;
- ярко выраженная тенденция к усилению роли публичного права по сравнению с частным;
- существенное ограничение прав и свобод собственников во имя общего блага;
- вынужденное признание объективной необходимости постепенного перехода от формально-юридической свободы и равенства к фактической, т.е. социально-экономической свободе и равенству;
- изменение роли нравственного измерения в деятельности государства по сравнению с правочвым на основе постмодернистского толкования самой нравственности;
25. Государство и право как ценности. Их органическая связь.
Ценностями называют все то, что вызывает к себе положительное отношение, рассматривается, как благо, добро, польза, должное. Они представляют собой цели, к которым люди стремятся и связаны с удовлетворением потребностей людей. Такие ценности как справедливость, равенство (в природе не существует), свобода, общее благо, безопасность, демократия, солидарность и т.д. лежат в основе общественных отношений и являются критерием оценки государственно-правовых явлений.
Кельзен: всякая правовая норма конституирует специфическую ценность. Следует относить к разряду ценностей не каждую правовую норму, а только те из них, которые устанавливают принципы, выходящие за рамки данной нормы, становящиеся критерием оценки других правовых явлений.
Кант: П – равная мера свободы. Гегель: П – свобода, воплощенная в собственности, договорах о собственности и наказании за нарушение этой собственности.
Справедливость – противоборство 2 начал: свободы и равенства. Справедливость – равенство перед законом. Равенство бывает формально юридическим и фактическим. Формально-юридический подход в к П: закон провозглашает П собственности, но собственность не дается. Возникновение частной собственности в форме капитала дало развитие пониманию П как ценности. ПП и свободы человека можно заменить П собственности, т.к. она определяет меру свободы, меру ПП человека на жизнь, свободу, равенство. Таким образом, П и свобода – ценности только для богатых. Относительная ценность П заключается в том, что П есть только у кучки людей, у которых есть собственность, у остальных есть невозможность забрать эту собственность.
Причина возникновения Г: средство беспощадного наказания любой попытки сопротивления бедняков, которые отказываются от работы на богатых.
Г - реализованная совокупность норм, имеющих, как минимум, три измерения:
Гоббс: возникновение Г оказывается возможным потому, что нормы естественного закона воплощаются в практические взаимоотношения людей. Само их сознание требовало создания института, который бы с помощью силы мог поддерживать априорно существующие идеальные императивы, т.е. Г.
Кант: Г - объединение множества людей, подчиненных правовым законам. И П, и Г - атрибуты, свойства индивидуального сознания. Г по своей природе является априорной идеей, нормой, которая в силу различных эмпирических факторов становится реальностью.
Алексеев, Ильин: Г - особая форма правосознания. Они показали активную, творящую роль правосознания в деле становления и функционирования Г и П. Не Г отражается в общественном правосознании, а само правосознание предопределяет специфику Г, создает данное Г.
2) Г как норма поведения. Социолого-правовые и психологические школы. Г возникает, чтобы удовлетворять потребности человека. Борьба за выживание того или иного народа диктует ему нормы поведения, которые воплощаются в деятельности Г. Осуществляя функции, Г фактически реализует нормы поведения, заданные природой социальных отношений. Нормы фактического поведения Г могут найти свое отражение в позитивном П, но его первоисточник - общественная жизнь во всем ее многообразии.
Л. Дюги: в основе Г лежит главная социальная норма - норма солидарности, объединяющая людей в единое целое. Общество существует, развивается и выживает только потому, что реализует норму всеобщей солидарности, заложенной самой природой. Г - результат действия данной нормы, Г и есть сама норма в своем фактическом выражении.
3) Г как норма позитивного П. Ююридический позитивизм. Г - совокупность нормативных актов о Г. Г, реализуя свой суверенитет, создает нормы, за нарушение которых устанавливает санкции. Нормативная система, исходящая от Г, есть проявление его воли, направленной на подчинение всех субъектов общественной жизни единому властному центру. Режим властвования нуждается в стабильности, которая обеспечивается с помощью П. Г всегда заинтересовано в стабильном правопорядке, поскольку только таким способом можно обеспечить свой суверенитет на длительное время. Позитивное П, возникнув как воля Г для защиты его суверенитета, в свою очередь, начинает связывать само Г, диктуя ему его же волю. Именно в этом смысле можно утверждать, что Г есть реализованная норма позитивного П.
Кельзен: мир человеческих отношений имеет две составляющие: сферу должного (сознание) и сферу сущего (фактическое поведение людей). Мыслимый мир должного формирует мир сущего (т.е. действительность), вносит в него нормативность, организованность и порядок. Г и позитивное П и есть тот самый нормативный принудительный порядок, который, рождаясь в сфере должного, становится эмпирической реальностью в мире сущего.
Г как религиозная ценность. Христианство снижает ценность Г и П, придает им ярко выраженный греховный характер. Г входит в божественное мироустройство как его составная часть, подчиненная законам, установленных Богом. Человеческая история рассматривается как отрезок между актом творения мира и человека и вторым пришествием Иисуса Христа, знаменующего собой конец мира и наступление Страшного суда. В такой картине мира Г и П отводится скромное место, все нецерковные элементы общественной жизни подчиняются церкви. Картина мира представляется строго иерархично, где Бог и человек бесконечно удалены друг от друга. Установление такой дистанции формирует в сознании стереотип властеотношений, где человек испытывает мистический ужас перед Абсолютом, считает себя находящимся в его полной власти.
Августин Блаженный: Г - феномен, имеющий негативную (вследствие грехопадения Адама и Евы весь мир погружается во зло, Г появляется, чтобы с помощью принудительной силы подавить дьявольское начало в человеке, т.к. он не способен организовать свою жизнь без внешней силы) и позитивную ценность (появление Г есть своего рода знак попечения Бога о человеке, поскольку власть выступает средством борьбы со злом и поддерживает в человеке образ и подобие Божие). Таким образом, Г выступает как следствие греха, с другой стороны - как орудие борьбы с ним.
Аврелий: непосредственный факт рождения Г - акт братоубийства Каином Авеля. Сущность любого Г - грубая сила, насилие (хотя это и необходимо для установления порядка). Человечество должно изжить Г и прийти к боговластию. Г как источник насилия над человеком должны исчезнуть, но произойти это может лишь после гибели человечества и его воскресения в Царстве Божьем.
Г - это тень, которую отбрасывает человек, несовершенство Г - отражение несовершенства человека. Г необходимо потому, что несовершенен человек, и чем более он несовершенен, тем более свирепым и жестоким будет Г.
Г как этическая ценность. Применяя систематическое организованное насилие, Г ставит людей в ситуацию морального выбора. Люди воспринимают власть как силу, воздействующую (позитивно или негативно) на их жизнь. Благодаря своему всеобъемлющему влиянию Г становится предметом этической оценки.
Аристотель: Г возникает потому, что в сознании людей появляется идея Г. Все человечество делится на две категории людей - эллинов (греков) и варваров (все другие народы), свободных и рабов. Варвар – раб по природе, в силу природы вещей он должен принадлежать эллину. Лучшее Г - то, где все граждане-греки превращаются в рабовладельцев, а все народы мира - в их рабов.
Гегель: первоначально существует идея свободы, которая воплощается в Г. Г - следствие развития мирового духа, включающего в себя духи отдельных народов. Решающую роль здесь играют "герои", которые силой своей воли объединяют массы в политические организмы. Субъектами мировой истории выступают только те народы, которые создали свои Г. Народы вступают в ожесточенное противоборство с целью установления своей гегемонии, поэтому история человечества - последовательная смена гегемонии одних народов другими. Гегель говорит о "нравственном моменте войны". Общество - система потребностей, в обычной жизни людьми движет эгоистический интерес, рождающий конфликты. Г вносит в жизнь нации этическое начало, объединяя ее во имя общих ценностей и целей.
Негативная этическая ценность Г: оно способно разрушать, разлагать общественную и индивидуальную нравственность. Г в своей основе - насилие, в качестве орудия насилия и объекта насилия использует людей. Г ставит перед собой высокую этическую цель, но достигает ее ценой значительных нравственных потерь. Насилие, исходящее от Г, имеет своим неизбежным следствием нравственное падение и власти, и подвластных – это вечный нравственный конфликт между целями и средствами.
25. Государство и право как ценности. Их органическая связь.
ТГП оперирует категорией «ценность» в трех существенно различающихся, хотя и взаимосвязанных, смыслах:
1. универсальные (применимые во всех областях общественной жизни) ценности мировоззренческого и этического характера;
2. государство и право как ценности;
3. более частные правовые ценности.
Как Гафуров говорил на консультации, этот вопрос нужно рассматривать с разных подходов (исходя из разных концепций правопонимания). Т.е. если спросят, является ли современное гос-во и право ценностью, то нужно отвечать, что исходя из естественно-правового подхода, безусловно, является (провозглашает права и свободы), а с марксистского – это категорическая антиценность.
Из учебника Мартышина : Государство и право пред ставляют собой наиболее важные общие право вые ценности. Это необходимые формы органи зации общественной жизни, призванные обеспе чить и в большинстве случаев обеспечивающие, хотя бы в минимальной мере, высшие универ сальные ценности – справедливость, равенство, свободу, общее благо, порядок, безопасность, или некоторые из них. Многие исследователи подчер кивают, что право (а следовательно, и государст во в той мере, в какой оно руководствуется пра вом) представляет собой ценность в виде гаран тии от произвола и беззакония.
Из учебника Нерсесянца.
1. Естественно-правовое понимание ценности государства и права.
Согласно естественноправовой аксиологии, естественное право как воплощение объективных свойств и ценностей "настоящего" права выступает в виде должного образца, цели и критерия для оценки позитивного права и соответствующей правоустанавливающей власти (законодателя, государства в целом), для определения их естественноправовой значимости, ценности. При этом естественное право (как в доктринах юснатурализма, так и в философских интерпретациях естественного права) понимается как уже по своей природе нравственное (религиозное, моральное и т. д.) явление и исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью.
В понятие естественного права, таким образом, наряду с теми или иными объективными свойствами права (принципом равенства людей, их свободы и т. д.), включаются и различные моральные (религиозные, нравственные) характеристики. В результате такого смешения права и морали (религии и т. д.) естественное право предстает как симбиоз различных социальных норм, как некий ценностно-содержательный нравственно-правовой (или — морально-правовой, религиозно-правовой) комплекс, с позиций которого выносится то или иное (как правило, негативное) ценностное суждение о позитивном праве и позитивном законодателе (государственной власти).
При таком подходе позитивное право и государство оцениваются (в ценностном плане) не столько с точки зрения собственно правового критерия (тех объективных правовых свойств, которые присутствуют в соответствующей концепции естественного права), сколько по существу с этических позиций, с точки зрения представлений автора данной концепции о нравственной (моральной, религиозной и т. д.) природе и нравственном содержании Настоящего права
2. Позитивисткое понимание ценности государства и права.
Кельзен - право ценно только как приказание, как норма. В таком смысле (как приказ, как норма) право характеризуется им как форма долженствования. Соответственно, ценно и государство, поскольку норма есть есть ни что иное, как установленное государством и санкционируемое им общеобязательное правило поведения, охраняемое от нарушений силой государственного принуждения.
Из статьи Мартышина: Г. Кельзен полагал, что всякая «правовая нор ма конституирует специфическую ценность». По-своему это верно. Норма устанавливает правило поведения, которое рассматривается как благо, должное, которое нельзя нарушать, т.е. опреде ленную ценность. Однако отождествление ценно сти со всякой правовой нормой способно деваль вировать понятие «ценность» в качестве мораль ной категории. Нормы неравнозначны, между ними существует иерархия. Некоторые из них безразличны в моральном отношении. Другие слишком конкретны и частны, чтобы претендо вать на роль ценности, предполагающей некото рое обобщенное содержание. Ведь иначе она пе рестает быть критерием оценки, не сводимым только к данной категории явлений.
Представляется более оправданным относить к разряду ценностей не каждую правовую норму, а только те из них, которые устанавливают прин ципы, выходящие за рамки данной нормы, инсти туты, представляющиеся важными для более ши рокой сферы отношений и потому становящиеся критерием оценки других правовых явлений.
3. Либертарно-юридическое понимание ценности государства и права.
В праве (и в правовой форме) есть лишь то, что есть в принципе формального равенства и выводимо из него (в форме нормативной конкретизации этого принципа права и его развертывания в систему норм равенства, свободы и справедливости). Право тем самым в своем аксиологическом измерении выступает не просто как неформализованный (формально-фактический) носитель моральных (или смешанных морально-правовых) ценностей, что характерно для естественноправового подхода, а как строго определенная форма именно правовых ценностей, как специфическая форма правового долженствования, отличная от всех других (моральных, религиозных и т. д.) форм долженствования и ценностных форм.
4. Марксистское понимание. Марксисты рассматривают государство и право как антиценности. Государство – публичная власть в классовом обществе. Оно служит интересам господствующего класса, а не общему благу. В факте существования и функционирования государства проявляется закон классовой борьбы, а само государство есть всегда выражение классовой диктатуры. Право также является результатом классовой борьбы. При помощи права правящий класс закрепляет свое господство и систему эксплуатации, устанавливает санкции за посягательство на установленный порядок. Соответственно, концепция отмирания государства, «оно должно отправиться в музей древностей рядом с прялкой и бронзовым топором»
Говоря об органической связи государства и права, следует, во-первых, сказать о том, что Государство и право это часть более широкой системы, явления. Что можно представить в качестве системы? Общество. Вне общества никакое государство и право невозможны (Мартышин, лекция). Право и государство находятся во взаимной связи. Это прослеживается во всех теориях. Нормативизм: государство порождает право; социологический позитвизм: право – результат правоприменения, которое так или иначе невозможно без государства в лице его органов; естественно-правовая теория: есть надгосударственное право, которое обязательно для всех; марксизм – право есть возведенная в закон воля господствующего класса.
26. Социальное государство.
В современном мире давно нет ни правового государства (Г), ни социального Г в чистом виде, а есть социальное правовое Г. Сегодня каждое правовое Г является социальным, а социальное – правовым. Они не существуют друг без друга. Вместе они составляют социально-правовое Г.
Социально-правовое Г возникает в середине 20в. в результате длительного процесса перерастания правового Г не просто в социальное, а именно в социально-правовое Г.
Причиной появления социально-правового Г стал глубокий кризис ПГ в пер. пол. 20в.: возникновение 2 мировых войн, национально-освободительных движений и восстаний народов колоний, последующего распада колониальных империй, народно-демократических и социалистических революций в Европе и Азии, рождение из них мировой социалистической системы, мировой экономический кризис, неспособность предотвратить раскол западного общества на два враждебных класса (имущие и неимущие).
Правовое Г оказалось несостоятельным и в качестве защитника прав и свобод человека, причем не только прав рабочего большинства, для которого П собственности превратилось в П на свою рабочую силу, но и П класса собственников, чье П собственности было поставлено под сомнение пролетарскими революциями.
Сегодня социально-правовой характер своих ГГ провозгласило большинство стран За пада, что отражено в их конститу циях. Первой это сделала ФРГ, затем Испания, Португалия, Россия.
Главные признаки социально-правового Г:
- преобладание функций защиты интересов общества как целого над частными инте ресами;
- сознательное систематическое перераспре деление национального дохода в пользу малоиму щих;
- тенденция к усилению ро ли публичного П по сравнению с частным;
- существенное ограничение прав и свобод собственников во имя общего блага, во многом отождествляемого с господством корпоративно го транснационального капитала;
- постепенный переход от формально-юридической свободы и равенства к фактиче ской, т.е. социально-экономической свободе и ра венству;
- изменение роли нравственного измерения в деятельности Г по сравнению с право вым на основе постмодернистского толкования самой нравственности;
- противоречивое единство правового и соци ального начал функционирования Г, создавшее кон фликтный потенциал, накопившийся в обще стве. Этот потенциал и есть главная пружина, приводящая в движение госу дарственно-правовой механизм сегодняшней за падной политико-правовой системы.
Суть противоречия между правовым и соци альным началами Г заключаются в том, что первое начало означает неприкосновенность и неотчуж даемость ПП человека, а второе – возможность и необходимость их ограничения, главным обра зом ограничения П частной собственности в интересах целостности социума. Правовое нача ло исходит из приоритета ПП индивида, соци альное – из примата ПП коллектива, в том числе класса и самого государственно-организованного общества в целом. Для первого на переднем плане не частное П, а конкретнее – П частной собственности, для второго – публичное П, П так или иначе социализированной собственности. Основа правового начала – свобода, социального – равенство. И свобода, и равенство носят для первого формально-юридический характер, для второго – в возрастающей степени фактический. Как итог в первом случае правовое Г - «ночной сторож», во втором, социально-правовое Г - автор и исполнитель широких социальных программ в интересах подавляющего большинства населения. Главное в том, какое из этих двух начал преобладает, как, сохраняя оба начала – и правовое, и социальное, обеспечить функционирование Г как единого целого в интересах демократии, свободы, справедливости, их понимания не только элитой, но и «низами» общества.
Многие ученые-юристы как на Западе, так и в современной России отказы ваются признавать социальное Г пра вовым на том основании, что обеспечиваемые этим Г права второго и третьего по колений не являются настоя щими ПП. Для них эти ПП – льготы для неимущих слоев населения, акт благотворитель ности сильных мира сего по отношению к сла бым. Сторонниками та кой позиции являются B.C. Нерсесянц, Л.С. Мамут, В.А. Четвернин и др. Их позиция:
Существует другая точка зрения (Гафуров): права второго и третьего поколения являются не менее подлинными, чем права первого поколения, а социальное Г тоже имеет правовую природу. Признание социально-экономических и культурных ПП человека и охраняющего их Г правовыми в полном смысле этого слова явилось следствием процессов «социализации» всех сторон общественной жизни, в том числе правовой. Сама же необходимость «социализации» Г и П была вызвана к жизни утратой большинством населения Запада к. XIX – н. XX вв. материальных средств для реализации своих ПП на собственность, свободу, равенство и т.д. в результате почти двух веков свободной рыночной конкуренции, завершившейся «Великой депрессией» XX в., двумя мировыми войнами и демократическими, национально-освободительными и пролетарскими революциями, что потребовало незамедлительного возвращения Г в экономику.
Для обеспечения мира внутри, необходимого для внешней безопасности, ГГ вынуждены были отказаться от полити ки невмешательства и прийти на помощь слабей шим, облегчить несколько их положение и тем смягчить ненависть к господствующим классам, а одновременно и к Г. Отсюда так назы ваемое социальное законодательство, вытекаю щее из новой задачи Г. На Западе выход из ситуации был найден в самообязывании Г предо ставить людям необходимые материальные сред ства.
Из такого понимания социально-экономиче ских и культурных ПП человека вытекала и со ответствующая оценка Г, реализующе го данные П. Это Г, становясь со циальным, не теряет своего правового характера. И вообще социальное Г – не еще одно Г наряду с правовым. Двух Г – правового и социального – в совре менной политической системе одной страны быть не может. Социальное Г – новый этап в развитии правового Г.
Аргументами в пользу признания права человека на достойное суще ствование и соответствующий гарантированный Г минимум социальных благ, а значит, и социально-экономических прав в целом вполне нормальными, т.е. полноценны ми, правами человека являются:
В современном мире не только соображения социальной справедливости, но и прежде всего ге незис сферы культуры, когда прогресс основывается на повышении роли и значения творческой деятельности человека, и особенно в политико-правой сфере, когда главным богатством человечества становятся знание, культура, являющиеся общим достоянием людей, обусловливают необходимое решения проблемы социально гарантированно минимума. И здесь роль Г незаменима. Далеко не все, что исходит от него в виде законе, является неправовым и тем более антиправовым. Если законы точно отражают объективные закономерности общественного развития, если правильно выражают назревшие потребности людей, для удовлетворения которых уже давно имеются условия и средства, то они не могут не быть правовыми. Главным же рычагом такого управления служит Г.
27. Юридические ценности (универсальные, частные, отраслевые)
ТГП оперирует категорией «ценность» в трех существенно разли чающихся, хотя и взаимосвязанных, смыслах: 1. универсальные (применимые во всех облас тях общественной жизни) ценности мировоззрен ческого и этического характера;
2. государство и право как ценности; 3. более частные правовые ценности.
Универсальные 1. Справедливость - «первая добродетель об щественных институтов. Ее можно рассматри вать и как идеальную цель общественных отношений, в том числе государственно-право вых, и как критерий их оценки. Это совокупность ценностей, благ и интересов, охране и развитию которых служит право. Иными словами, справедливость проявляется в других ценностях, она устанавливает их иерархию и соотношение между ними. Конкретное прелом ление тех или иных ценностей подлежит провер ке на предмет справедливости.
2. Свобода. Это возможность поступать так, как хочется, способность делать или не делать что-либо в соответствии со своими желаниями или убеждениям. практического содержания. Проявления человеческой свободы чрезвы чайно многообразны. Они охватывают все сферы общественной и частной жизни, в том числе и правовую. В негативном смысле субъект свободен в той сте пени, в которой никто не вмешивается в его дей ствия. В позитивном смысле человека можно признать свободным, когда он сам себе господин, а его жизнь и решения зависят от него самого, а не от каких бы то ни было внешних сил. Без этого свобода будет формальной, фиктивной, ли шенной практического содержания.
3. Равенство. Понятие равенства включает две стороны или два компонента: юридическое равенство, заключа ющееся в гарантируемой законом возможности действовать в известных пределах (т.е. не нарушая закона) по собственному усмотрению, и создание для каждого человека условий, позволяющих действовать в соответствии со своей свободной волей, т.е. известное равенство условий.
Система ценностей не исчерпывается уни версальными ценностями. В каждой сфере дея тельности и общественных отношений существу ют и свои дополнительные ценности, более част ные, прикладные. Они подчиняются основным, универсальным ценностям и представляют собой их развитие, приложение или применение к кон кретным явлениям.
В этом смысле любое отношение, учреждение, правило, принцип, которые рассматриваются как благо и вызывают уважение и одобрение, воспри нимаются как своего рода ценность. Но это будет ценность второстепенная, потому что она подчи нена универсальным ценностям, и инструмен тальная, потому что она служит средством для достижения более высоких ценностей.
Примени тельно к государственно-правовым явлениям инструментальные ценности можно назвать пра вовыми или юридическими.
Между ними также существует иерархия. Государство и право пред ставляют собой наиболее важные общие право вые ценности. Это необходимые формы органи зации общественной жизни, призванные обеспе чить и в большинстве случаев обеспечивающие, хотя бы в минимальной мере, высшие универ сальные ценности – справедливость, равенство, свободу, общее благо, порядок, безопасность, или некоторые из них. Многие исследователи подчер кивают, что право (а следовательно, и государст во в той мере, в какой оно руководствуется пра вом) представляет собой ценность в виде гаран тии от произвола и беззакония.
Однако есть разные взгляды на эту проблему – см. вопрос 25.
Следующий уровень - более частные, специальные правовые ценности, охватывающие, как правило, не госу дарство и право в целом, а лишь какие-то аспек ты, стороны этих сложных явлений.
Г. Кельзен полагал, что всякая «правовая нор ма конституирует специфическую ценность». По-своему это верно. Норма устанавливает правило поведения, которое рассматривается как благо, должное, которое нельзя нарушать, т.е. опреде ленную ценность. Однако отождествление ценно сти со всякой правовой нормой способно деваль вировать понятие «ценность» в качестве мораль ной категории. Нормы неравнозначны, между ними существует иерархия. Некоторые из них безразличны в моральном отношении. Другие слишком конкретны и частны, чтобы претендо вать на роль ценности, предполагающей некото рое обобщенное содержание. Ведь иначе она пе рестает быть критерием оценки, не сводимым только к данной категории явлений.
Представляется более оправданным относить к разряду ценностей не каждую правовую норму, а только те из них, которые устанавливают прин ципы, выходящие за рамки данной нормы, инсти туты, представляющиеся важными для более ши рокой сферы отношений и потому становящиеся критерием оценки других правовых явлений.
Что касается принципов, они могут абстраги роваться от конкретных правовых норм, что во все не лишает их правового характера. Они являются правовым преломлением универсальных ценнос тей, таких как свобода, равенство и т.п., их юри дической формой К такого рода ценностям относятся:
1) равноправие – юридическое равенство перед законом и судом,
2) права человека – неотъемлемые, присущие человеку от рождения, распространяющиеся на любого человека вне зависимости от гражданства
3)демократизм - конституционное закрепление народовластия, всеобщих прав и свобод человека, разделения властей
4) законность – требование точного и неуклонного соблюдения и исполнения законов, иных нормативных актов всеми государственными органами, должностными лицами, негосударственными организациями и гражданами.
5) презумпция невиновности в правосудии
Исходя из такой трактовки, отраслевые ценности - те принципы, на которых строится та или иная отрасль права. В качестве примера, можно привести принципы, устанавливаемые: - АПК/ГПК РФ (независимость судей, законность, гласность, разумные сроки, равноправие сторон, состязательность, непосредственность), -УК РФ (законность, равенство перед законом, вина, справедливость, гуманизм), -ТК РФ (свобода труда, запрет принудительного труда, право на справедливые условия труда, защита от безработицы и содействие в трудоустройстве, равенство прав и возможностей работников, право на ЗП, социальное партнерство и т.д.)
28. Право и справедливость.
В качестве вступления повторяется вопрос 23.
Справедливость – «первая добродетель общественных институтов» (Джон Роле). Ее можно рассматривать и как идеальную цель общественных отношений, в том числе государственно-правовых, и как критерий их оценки.
Этот принцип должен действовать «вопреки таким широко применяемым принципам как удобство, целесообразность, выгода, преимущество» (Уолкер). Важнейший признак справедливости - в отсутствии личной заинтересованности (Эрлих).
Справедливость – ценность особого рода, сложная, комплексная, многосоставная. Известный итальянский юрист Н. Боббио определял ее как совокупность ценностей, благ и интересов, охране и развитию которых служит право. Иными словами, справедливость проявляется в других ценностях, она устанавливает их иерархию и соотношение между ними. Конкретное преломление тех или иных ценностей подлежит проверке на предмет справедливости.
Из статьи Мартышина: Во все времена и у всех народов считалось, что право должно быть справедливым. При этом либо оно рассматривалось как воплощение справедливости, либо выдвигалась цель привести его в соответствие со справедливостью. Из этого можно заключить, что справедливость - одна из ценностей права, причем наиболее долговечных и существенных. Многие ценности права преходящи. Таковы равенство, национальный интерес, классовый интерес, прогресс, верность сложившимся обычаям, права личности. Все они появляются на определенном историческом этапе. Было время, когда они вовсе не признавались и не могли признаваться из-за отсутствия наций, классового сознания, индивидуализма и т.п. Справедливость принадлежит к числу вечных ценностей или основных принципов права. Помимо справедливости к ним можно отнести лишь общее благо и соблюдение законов (в широком смысле слова). Больше того, справедливость - не только вечная, но и высшая ценность в праве. Все остальные соизмеряются с ней и действительны лишь при условии, что они не противоречат справедливост
Что право должно быть справедливым - очень старая мысль, идущая от Сократа, Платона, Аристотеля, характерная для всех правовых систем прошлого и настоящего. Но вот с тем, что помимо права нет справедливости, трудно согласиться.
Идеолог подхода “право=справедливость” – В.С. Нерсесянц. Справедливость не только признается имеющей прямое отношение к праву, но провозглашается сугубо и исключительно правовой категорией. Право - высшая ценность, справедливость низводится до уровня его свойства.
Справедливость - важнейшая философская и общественная проблема, имеющая особое значение для теории государства и права, причем значение это возрастает в эпохи ломки старых и утверждения новых порядков. Справедливость - идеал жизни общества, а следовательно, государства и права как ее составных частей. Широкое согласие по вопросу справедливости - признак здоровья общества и государства - одно из условий нормального функционирования демократических институтов. Этого согласия нет в современной России. Отсюда особая актуальность научной разработки проблемы справедливости, в том числе ее юридических аспектов.
Справедливость - это и критерий оценки всех политических и государственно-правовых явлений, хотя, разумеется, не единственный, ибо реальные социально-экономические обстоятельства диктуют свои требования и ограничивают применение принципов справедливости, выступают по отношению к ним как необходимость. Тем не менее, по словам О. Хёффе, «принципы справедливости задают критический оценочный масштаб политико-нравственной способности суждений».
Следовательно, как вывод из статьи и учебника Мартышина.
1) справедливость – верховная, самая долговечная из универсальных ценностей
2) справедливость – идеальная цель и критерий оценки права
3) справедливость не отождествляется с правом и не поглощается им.
Из учебника Алексеева. Слово «справедливость» произошло от слова «право» (пра- вый, правда), а в латинском языке означает justitia (справедливость) — от jus (право). Право — это мера реализации свободы и в то же время — норма политической справедливости. Другими словами, право есть нормативно закрепленная справедливость. Право покоится на идее справедливости. Как считал Гегель, право не есть добро без блага. Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и следует духу права. Именно справедливость выступает основой идеи права, выражает его сущность, а особый акт признания определяет как справедливость, так и феномен права в целом.
29. Причины плюрализма в понимании права. Философский и юридический подход к классификации типов понимания права.
Подходы к пониманию права можно разделить на реалистические и метафизические концепции. К реалистическим относится: юридический и социологический позитивизм. К метафизическим: естественно-правовые теории и философское понимание права. Также существует марксистский подход, историческая школа права (Савиньи, Пухта), психологический подход (Петражицкий), выделяют.
Теории естественного права (Сенека, Аристотель, Ф. Аквинский, Г. Гроций, П. Новгородцев) близко к фил. пониманию права, но не совпадает с ним. Представители е.п теории выводят право из божественной воли, природы человека и общества. Право рассматривается не как акт государственной воли предполагающий принуждение, а как воплощение справедливости. Правом признается только то, что справедливо.
Зачатки философского понимания права (далее - фпп) восходят к древности, но четкое воплощение данный подход получил у Канта и Гегеля.
Кант, рассуждает «право ли то чего требуют законы и каков всеобщий критерий, на основании которого можно различать правовое и не правовое». Конкретное содержание законов не есть суть права. Это материал для поиска всеобщего критерия или принципа права. Гегель различал философское и прикладное определение права. 1-е предназначено для философов и законодателей, 2-е для юриспруденции и граждан. Прикладное понимание права, это закон, реальные нормы, гарантируемые гос-вом. А ФПП - это свобода, Идея права-есть свобода. Право пишет Кант,- «есть ограничение свободы каждого условием и согласия его со свободой всех других». Границы свободы и несвободы в повседневной жизни определяются позитивным правом. Но это формальная констатация. ФПП это выявление принципа ограничения свободы, а не фактическое ограничение свободы. Таким принципом служит недопустимость посягательства на свободу других. В основе этого принципа лежит кантовский категорический императив, великий нравственный принцип:
1- поступай по отношению к другим так, как тебе бы хотелось, чтобы поступали с тобой.
2- «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству» - относись к человеку как к цели, а не как к средству; Формула Гегеля «будь лицом и уважай других в качестве лиц» соответствует евангельскому «возлюби ближнего как самого себя». Смысл права состоит в согласовании своей свободы со свободой других, уважении свободы других, оно предполагает взаимное уважение и взаимные обязанности. Ты свободен в той степени, в какой не посягаешь на свободу других. Тем не менее в соответствии с этой идеей права право предполагает нравственное содержание, а всякое отступление от него, даже не являющееся правонарушением, означает искажение природы права, злоупотребление правом, такое злоупотребление не может иметь юридических оправданий. Категорический императив должен лежать в основе права, но не исчерпывается им, он шире права и выше.
По мнению Гафурова философская концепция заключается в том, что: -право-равная мера свободы; -человек не средство, а цель; -подчиняйся только тому закону, который создал сам.
Три основы права по Гегелю говорит Гафуров: право на собственность, договор о собственности, наказание за нарушение собственности (у Гегеля не наказание, а неправо: обман и преступление). Отсюда и нормы говорит Гафуров: управомочивающие, обязывающие, запрещающие.
Категорич императивы по Гафурову:
1) Кант «поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой, ты в тоже время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законам» т.е относись к другим так, как хочешь чтобы относились к тебе;
2) Кант «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству» - относись к человеку как к цели, а не как к средству;
Гафуров добавил еще несколько категорических императивов:
3) подчиняйся только тому закону, который создал сам.
4) око за око, зуб за зуб (принцип «талионе» возник до христианства)
5) возлюби ближнего как самого себя (христианский тезис)
6) свободное развитие каждого должно стать условием развития всех (марксистский), в действительно свобода одного рабство всех остальных.
Юридический позитивизм (нормативизм) Т. Гоббс (1588-1679), Г. Кельзин (1881-1973), Дж. Остин (1790-1859). Юридической позитивизм сводится, к тому, что это совокупность общих правил поведения (норм), установленных или признанных гос-вом и обеспечиваемых им силой принуждения. Кельзин: право – это средство установления порядка, оно призвано воздействовать на общественную жизнь. Именно с этой целью вводятся обязательные правила поведения. Кельзин выводит право из основной нормы, которой является конституция. Эта норма определяет смысл остальных норм. Право живет только в кодифицированных нормах. Важнейшее свойство права его связь с гос-вом и официальный характер. Право необходимо изучать и воспринимать вне связи с религией, философией, моралью. Основной труд «Чистая теория права» в которой устанавливалось, что специальная наука права (юриспруденция) должна быть отделена от философии справедливости, социологии и политологии. Предмет изучения – исключительно законодательные нормы, их элементы и взаимоотношения, правопорядок (позитивный законный порядок) как целое, его структура, отношения между различными правопорядками. Гоббс утверждал, что авторитет, т.е. власть, а не истина или справедливость порождает закон. Нормы права должны соблюдаться не потому что они справедливы, а потому что они нормы права.
Социологический позитивизм (Р. Иеринг 1818-1892, Эрлих, Муромцев) концентрирует внимание не на формально установленной в законе норме, а на тех нормах, которые осуществляются в реальной жизни. Действующие в жизни правила поведения либо складываются в объединениях людей (семья, племя, населенный пункт) пользующихся признанием гос-ва, либо создаются решениями судов или административных органов. Иеринг – право есть защищенный интерес. Потребности имеют все люди. Потребность-интерес-воля-цель. Интерес-это осознанная потребность. Потребности: материальные и духовные. Право занимается удовлетворением материальных потребностей (пить, есть, одежда, жилье, размножение). Для этого нужны орудия и средства производства, т.е. собственность и власть чтобы сохранить собственность. Собственность порождает власть. Цель права обеспечить условия существования человека, а это можно сделать с помощью собственности и власти. Таким образом, интерес в собственности и власти. Защитить интерес можно собственностью.
Основное отличие с.п. в том что право не сводится только к закону, но и учитывает общественные отношения. С законом связывется и «живое право»- Эрлих, или право в действии. Наряду с законом вводятся еще три компонента: 1-судебные и административные решения, юридические факты, право различных объединении и союзов.
Достоинства философского подхода:
-признание в качестве права свойственной данному обществу меры свободы и равенства, как выразителя общих (абстрактных) принципов и идей нравственности, фундаментальных прав человека, справедливости, гуманизма, других ценностей. На эту идею должен ориентироваться законодатель, который при принятии новых норм права должен исходить из естественных прав человека.
-он различает право и закон. Не любой закон является правовым.
Недостатки:
1) расплывчатое представление о праве, поскольку, как пишет проф. М.И. Байтин, "высокие, но абстрактные идеалы при всей их значимости сами по себе не могут заменить властного нормативного регулятора отношений между людьми, служить критерием правомерного и неправомерного поведения";
2) неодинаковое понимание участниками общественных отношений таких ценностей, как справедливость, свобода, равенство;
3) негативное воздействие на отношение к закону, законности, возникновение правового нигилизма;
4) возможность субъективной и даже произвольной оценки гражданами, должностными лицами, государственными, общественными органами законов и других нормативных правовых актов. Оценивая ту или иную норму как противоречащую естественным правам человека, гражданин или другой субъект может отказаться на этом основании от ее соблюдения.
Достоинства юридического позитивизма: удобно для юристов, формируется гос-вом просто - путем издания законов, такой подход позволяет создать систему законодательства, обеспечивает определенный режим законности, фиксирует посредством норм права границы дозволенного и запрещенного поведения; указывает на прямую связь права и государства, его общеобязательность; подчеркивает формальную определенность, т.е. закрепление правил поведения в нормативных правовых актах государства.
Недостатки:
- абсолютизация закона, отождествление права только с законом;
- право взято само по себе вне связи с экономикой, сферами общественной жизни. В отличии от соц. позитивизма недооценивают правоотношения;
- признается правом только то, что исходит от государства, игнорирование субъективных прав личности, отождествление права с законом;
- подчеркивается роль субъективного фактора в формировании права, т.е. создается иллюзия, будто принятие закона достаточно для решения любых социальных проблем;
- не раскрывает действие права, его движущие силы, регулятивные свойства, в том числе его связь с общественными отношениями. Иначе говоря, не раскрывается право "в действии".
Достоинства с.п. ориентация на практику. Таким образом, норма не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой; решение всегда чем то отличается от нормы, для гражданина решение вступившее в силу, всегда важнее нормы.
Недостатки с.п. ставя во главу угла решение суда, а не нормы, ведет к тому, что право это то, что есть, а не то, что должно быть;
- делает упор на изменчивость права, а не на стабильность.
- есть опасность размывания понятия права: оно становится очень неопределенным;
- возникает опасность произвола со стороны судебных и административных органов, т.е. любые действия государственного аппарата и должностных лиц будут признаваться правом;
- игнорируется тот факт, что право - это не сама деятельность субъектов, а регулятор их деятельности, общественных отношений. Нельзя действия наделять свойствами регулятора.
Причины плюрализма в понимании права: гносеологические, онтологические, социальные.
Гносеологические: гносеология (тория познания). Правопонимание-процесс целенаправленной мыслит. деятельности чел-ка, включ в себя познание права, его восприятие, оценку, отношение к нему, т.е. оно не отделимо от субъекта правопонимания. Таким образом, зависит от нравственной, религиозной философской позиции понимающего, его уровня развития, уровня его правовой культуры, объема его знаний о праве.
Онтологические: Онтология (раздел философии в котором рассматриваются всеобщие принципы бытия, его структура и закономерности). Причина в том, что гос и право всегда изменчиво, находится в непрерывной трансформации, всегда в движении. Сменяются исторические эпохи и идеология. Что и приводит к плюрализму.
Социальные: Концепция, которая вырабатывается чел-ком, зависит от его классовой принадлежности. Принадлежит к богатому классу любит гос-во, к бедному – нет.
30. Роль идеальных конструкций в философии права и государственно-правовой практике.
Идеальные конструкции – это своего рода идеал; то, к чему следует стремиться современным государствам и обществам. В современном мире абсолютного идеала в правовом регулировании и устройстве государства нет. Тем не менее, идеальные конструкции помогают приблизиться к этому идеалу. К таким конструкциям можно причислить: метафизические или идеальные понимания права (естественно-правовые теории, философское понимание права), концепция правового государства, концепция социального государства.
Идеальные типы понимания права – своего рода «морально-политическое право», социальные ожидания в правовой области. Чтобы стать правом в строгом смысле слова, они должны воплотиться в позитивном праве. Это означает придание нормам идеального права четкости, определенности, обеспеченности чьей-то соответствующей обязанностью и возможностью гос принуждения.
Философское понимание права представляет собою общий методологический принцип, на основании которого должны строиться все правовые нормы, чтобы отвечать идеальным требованиям, т.е. быть справедливыми, совпадать с представлениями о естественном праве.
Идеальные типы понимания права – это критерии оценки позитивного права (роль в философии права). Они не представляют собою определения права в строгом смысле слова, но совершенно необходимы для юридической теории и практики.
Выделяются 4 основные формы влияния идеального понимания права на позитивное: изменения в действующем праве, толкование норм позитивного права, общие принципы права, а также право и суды справедливости.
Наиболее эффективное средство – приведение законодательства, обычаев, судебных и административных решений в соответствие с представлениями о справедливости, т.е., условно говоря, с естественным правом. В настоящее время главная сфера такого рода экспансии естественного права – права человека.
Толкование действующих норм нередко не обходится без обращения к философскому пониманию права и правовому идеалу.
В современных условиях значительную роль играют так называемые общие или фундаментальные принципы права. Общие принципы, признанные позитивным правом, рассматриваются как его часть. Но в то же время они лишены конкретности и определенности, свойственной нормам позитивного права, и это сближает их с идеальными типами понимания права.
Широкое распространение получили институты права справедливости, судов справедливости, совестных судов, действующих по собственным принципам, не связанным нормами позитивного права (преторское право в Др Риме; суд канцлера и право справедливости в Англии, действовавшие параллельно с общим правом и судами «общего права», третейские и волостные суды в дореволюционной России). Современные гражданские кодексы предусматривают при отсутствии или неясности закона обращение к общим началам и смыслу законодательства, требованиям добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права и аналогия закона).
Концепция правового государства позволяет современным странам приблизиться к идеальному во всех отношениях государству. Теория правового государства служит ориентиром развития современного государства, и ни одно существующее государство не отвечает всем требованиям этой теории.
Признаки правового государства.
1. Народ является носителем суверенитета и единственным источником гос власти, осуществляет свою власть непосредственно или через органы гос власти и органы местного самоуправления; суверенитет государства производен от суверенитета народа.
Правовое государство по сути своей не может быть демократическим.
2. Граждане страны вправе участвовать в выборах представительных гос органов и быть избранными в их состав на основе всеобщего, равного и прямого избирательного права при тайном голосовании.
3. Граждане обладают равноправием, широкими демократическими правами и свободами, гарантированными (обеспеченными и охраняемыми) в конституционном порядке, а также выполняют обязанности, предусмотренные законом; основные права и свободы человека и гражданина неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения; каждый человек является независимым и свободным).
Индивид не объект, а субъект государственных и любых иных отношений. Он вправе требовать от гос власти определенных гарантий своей жизнедеятельности, их обеспечения необходимыми материальными и иными средствами (напр, право на участие в выборах, т.е. избирать и быть избранным в представительные гос органы, право на образование, медицинское обслуживание, судебную защиту).
4. Признается верховенство закона в правовой системе, обязательного не только для всех граждан и общественных формирований, но и для самого государства, всех его органов и должностных лиц.
Государство хотя и создает законы, но им же и подчиняется, само их соблюдает, исполняет и применяет.
5. Соблюдается строгая иерархия правовых установлений; закон находится на вершине правовой пирамиды, обладает высшей юридической силой, все иные правовые акты носят подзаконный характер, создаются на основе и во исполнение закона.
6. На основе комплекса требований законности, их неукоснительного соблюдения создается твердый, стабильный правовой порядок, в условиях которого осуществляется нормальная жизнедеятельность каждой личности и всего общества.
7. Последовательно проводится в жизнь принцип разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную ветви, осуществляющие единые гос задачи и функции.
В правовом государстве парламент рассматривается как коллективный и непосредственный выразитель народной воли. Законодательная власть должна стоять выше всех других ветвей гос власти.
8. Признается идеологическое и политическое многообразие, многопартийность, запрещается создание и деятельность общественных объединений, нарушающих целостность государства, подрыв его безопасности, разжигание социальной, расовой, национальной и религиозной розни, пропаганда насилия и войны.
Еще одной концепцией идеального государства является концепция социального государства . Это государство, в котором его главной задачей является не только устроение жизни социума, но и удовлетворение материальных и духовных потребностей и интересов людей, осуществление требований социальной справедливости.
В ч. 1 ст. 7 Конституции РФ провозглашается: «РФ – социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека». Главными задачами РФ, согласно Конституции, являются: обеспечение гос поддержки семьи, материнства, отцовства и детства, инвалидов и пожилых граждан; охрана труда и здоровья людей; установление гарантированного минимального размера оплаты труда; установление пенсий, пособий и иных гарантий социальной защиты.
Обеспечение социальных прав граждан предполагает значительное развитие социальных функций государства, т.е. активного гос регулирования (в определенных пределах, без превращения общества в придаток государства) социально-экономических отношений. Однако, социальная миссия многих государств, в т.ч. и России, осуществляется нерегулярно, недостаточно эффективно. Основная причина подобных отступлений в России в том, что государство переживает переживает переходный период. Оно не свободно от кризисных явлений и находится в процессе поисков подлинно демократических форм отношений со своими гражданами.
Будучи организацией, представляющей и защищающей интересы всех граждан, государство должно в своей политике исходить из принципа справедливости. Идеал социального государства предполагает равные права (юридическое равноправие) и равные отправные, стартовые начала для их реализации (равенство возможностей). Однако реальная гос практика свидетельствует об отступлениях от равенства прав и возможностей. При этом следует иметь в виду, что полное уравнивание людей в распределении социальных благ несправедливо и, по существу, отрицает равноправие. (ТГП Мартышина ).
31. Коммуникативная теория права, естественно-позитивная и другие новые теории права
Коммуникативная теория права Право — это коммуникация (правоотношения —правонарушение — судопроизводство). Сущность определяют эйдосы (образы, идеи) — субъективное правомочие, у каждого субъекта свой образ права, «там где общество, там и право». Есть право не в юридическом смысле: детское право (не брать чужого), право охотников, картёжное право и т. д.
Представителем данной теории явл. профессор СПбГУ А.В. Поляков. Он определяет право как психосоциакультурную коммуникативную систему, считая, что право всегда существует как действительность, реальность, а не только как идея. И любые отношения между людьми возможны только в рамках этой реальности. Отталкиваясь от этого, право описывается как «сложная, многомерная, психосоциокультурная система, тотальная социальная реальность, в которой все элементы связаны между собой, и отсутствие хотя бы одного из них разрушает сам феномен права». Применительно к праву как системе в контексте коммуникативной теории Полякова А. В. стоит помнить, что основным элементом структуры является правомочие, т.е. возможность для субъекта свободно (тем или иным образом) действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих правомочию. Указанное позволяет определять правомочие как оправданное притязание. Право же, как сфера должного и наличного в реальном поведении, не может существовать вне субъекта, обладающего такими оправданными притязаниями. Т.е. право фактически создается субъектом в актах коммуникации. В этом смысле Поляков А. В. Предлагает рассматривать право как согласованную, типизированную социальную реакцию на объективированные в знаковые (текстуальные) формы нормативные раздражители.
Коммуникативный аспект понимания права сводится к рассмотрению права как системы отношений, субъекты которых получают правовую информацию путем интерпретации первичных правовых текстов и передают правовую информацию через вторичные правовые тексты, создаваемые путем взаимодействия, осуществляемого в форме реализации своих прав и обязанностей. Такая трактовка права является совершенно новой для отечественной правовой науки и заслуживает самого пристального внимания.
В отличие от концепций позитивистской ориентации, право признается началом ценностным, причем ценность права выступает одним из критериев «правового». Однако ценности, по замыслу автора, не даются «априорно», а формируются самим обществом как результат интерсубъективного взаимодействия. Интегральный характер предлагаемой автором концепции выражается и в ее направленности на субъекта — правового деятеля. Право предстает как порядок отношений, что характерно для социологических интерпретаций, и в то же время, как личностное психосоциокультурное осмысление правовых текстов, что составляет аспект психологической теории права.
Естественно-позитивная теория права.
Естественно-позитивное право - феномен достаточно поздний. Разработал в России Шафиров В.М. История права, прошла в своем формировании несколько ступеней.
1. естественное право или естественные и неотчуждаемые права человека. Последние не получили формального закрепления, четкого размежевания с обязанностями, надежного обеспечения. Делалась лишь попытка вычленить из должного, необходимого отдельные возможности в сфере быта, труда, распределения. Естественное право имело нравственные, религиозные, а не юридические корни.
2 - позитивно-естественное право. В процессе рождения позитивного права произошло не отделение естественного от волеустановленного права, а их противоречивое взаимопроникновение. Появление института «гражданство» позволило признать личность свободной, официально зафиксироватьисходный комплекс прав (их объем, перечень), средства их защиты. Вместе с тем позитивный фактор затмил собой истинный источник права – природу человека, выдвинув на первый план внешнее властно-волевое, обязательно-принудительное начало. Это объяснялось наличием полной или частичной несвободы людей, привилегий, наделением правами в зависимости от имущественного, социального положения и т. д. Но это был исторически закономерный этап в развитии права.
3 ступень - естественно-позитивное право (далее - ЕПП). Ее начало следует связывать со снятием классовых, сословных привилегий, преимуществ, утверждением формального равенства всех людей перед законом, выдвижением человека, его прав и свобод на ключевые позиции в юридической системе. Позитивная составляющая превращается в средство обеспечения прав и свобод. В полном объеме ЕПП раскрывает свой потенциал на современной стадии развития цивилизации.
ЕПП есть возведенная в закон (иные официальные источники) воля большинства людей, провозглашающая человека, его права и свободы высшей ценностью. Появлению общей воли предшествует систематическое взаимовлияние друг на друга индивидуальных психик, воль, открывших первоначально право (права) в себе и для себя. После достижения определенного уровня понимания необходимости права для установления баланса частных и общественных интересов общая воля и стала формой их публичного признания. Понятие «общая воля» и полнота (объем) провозглашаемых ею прав и свобод всегда должны рассматриваться конкретно исторически.
Структура ЕПП включает два элемента: свободу и справедливость. Где право есть сама свобода и справедливость и их мера. Юридическим выражением свободы являются права и свободы. В самих правах и свободах нет никакого долга, обязательности ни перед другими людьми, ни перед обществом, ни перед государством. Свобода как правовая возможность - это модель поведения управомоченного субъекта, который: независим от кого-либо, от чьих-либо требований, действий; поступает инициативно, по своей воле, своему усмотрению, в своих интересах; за пределами запрещенного законом ничем(-кем) в юридическом смысле не ограничен; не может быть принужден к поведению. В отличие от свободы, предполагающей возможное поведение, справедливость требует должного, обязательного поведения. Свободой (правами и свободами) в том или ином случае человек может не воспользоваться, поступать же несправедливо запрещено. Выделено две группы условий, определяющих меру справедливости права: условия формального (правового) равенства; условия правового неравенства. При всей важности обоих элементов в структуре содержания права первым и определяющим элементом является свобода (права и свободы).
Формой (внутреннего) выражения права как свободы (ее меры)
выступает комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств.
Главное, что их объединяет, - это заложенные в средствах дозволения права
(возможности). Выделено два основных вида управомочивающих нормативно-регулятивных средств: управомочивающие нормативные обобщения и управомочивающие нормы. Обосновывается, что понятийно-структурный ряд средств дозволений - основное звено в реализации формулы: «Можно делать все, что правом (законом) не запрещено».
Управомочивающие нормативные обобщения рассчитаны на правовую
свободу (возможность), которую нельзя предварительно даже относительно
точно измерить, нормировать, т. е. закрепить определенный объем прав и
свобод. В таких случаях возможность существует на самом высоком уровне
абстракции, нормативности. Вот здесь-то активную роль начинает играть
комплекс управомочивающих нормативных обобщений (правовые принципы, цели, задачи, дефиниции, презумпции, фикции и т. п.). Через них законодатель одновременно и закрепляет общую возможность, и дает ориентиры (критерии правомерности) ее осуществления.
Управомочивающие нормы дают ту или иную определенность о правах и свободах. В зависимости от уровня саморегуляции управомочивающие нормы делятся на определенные,
дозволяющие выбор вариантов поведения, ситуационные, диспозитивные,
рекомендательные.
Управомочивающие нормативные средства должны находиться в органическом равновесии с позитивными обязываниями и запретами, что создает условия для баланса свободы и справедливости в праве.
В рамках концепции ЕПП оптимально
решается проблема соотношения права и закона, снимается противоречие
между ними. Особенно новый смысл обрело такое понятие, как правовой закон. В правовом законе органически соединены естественное право и позитивное, т. е. содержание, исходящее из природы человека, и содержание, определяемое государством.
Формальное использование нормативного способа регулирования, судопроизводства, юстиции, процессуальных институтов и прочих юридических средств не дает оснований для отождествления их с правом, как и нет основания относить любое тоталитарное право (например, фашистское) к разряду неразвитых и рассматривать в одном ряду с рабовладельческим, феодальным правом. Это позволяет развести не только право и закон, но и вообще понятия «правовое» и «юридическое».
Либертарно-юридическая теория права основоположник Нерсесянц. См. также ответ на 8 вопрос, далее мнение Мартышина статья Мартышина «Классические типы правопонимания и новые теории права».)
Эта искусственная конструкция исходит из различения права и закона, из того, что право — это «дозаконотворческий и внезаконотворческий комплекс объективных за кономерностей, необходимостей, тре бований и правил социальной, обще ственно-политической жизни... право выступает в качестве основания и кри терия для суждения о ценности зако на» [8, 361-362]. Дозаконотворческие закономерности и правила сводятся к свободе, равенству и справедливости, при этом подчеркивается формально-юридический характер названных принципов. Различение права и закона приводит к выводу: «Не пра во — следствие официально-властной обязательности, а наоборот, эта обяза тельность — следствие права... Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что обязателен только пра вовой закон». Из этого следует, что «дозаконотворческие необходимо сти» все-таки действуют не сами по се бе, обязательную силу им придает за кон. Это явная уступка нормативизму. Но законы делятся на правовые и не правовые в зависимости от их соответ ствия или несоответствия формаль ным свободе и равенству. Неправовые законы объявляются необязательны ми, хотя они, как и правовые, снабже ны санкциями. Кто и как лишает их обязательной силы, теория умалчивает, к неповиновению им не призывает, хотя подобный призыв мог бы послу жить единственным теоретическим и практическим основанием всей шат кой конструкции.
Вот эта теория выдается ее создате лями и приверженцами за «качествен ный скачок в процессе развития юри дического познания и в прогрессе юридической мысли». Воспе вание собственных заслуг сопровож далось очернением классических направлений правовой мысли. Так, утверждали, что нормативизм «харак терен для тоталитаристских, дикта торских, этатистских подходов к пра ву, противоречит идее связанности государства правом что «представителей коснатурализма интересует не столько действу ющее право... сколько само естествен ное право», что И. Кант создал моральное, т. е. неюридическое учение о праве и т. п.
В чем же научный переворот, якобы совершенный этой теорией? Не ясно ли, что она представляет собой эклек тическое сочетание давно известных положений? Право как мера свободы и равенства — это философское пони мание права. Различение права и зако на, отождествление права со справед ливостью — основополагающие прин ципы естественно-правовых концеп ций, только в них четко различаются естественное и позитивное право. «Юридизм», заключающийся, види мо, в том, что сторонники теории не рискнули полностью оторвать дозако-нотворческие начала от действующих законов, — дань нормативизму. Вся новизна сводится лишь к этикетке «либертарно-юридическая теория».
Интегративный подход к пониманию права.
Прежде для себя вспоминаем про основные типы правопонимания (юридический и социологический позитивизм, ественно-правовые теорию и философское понимание права).
Основные типы понимания права: юридический позитивизм (нормативизм), Кельзин, - совокупность норм, установленных и санкционируемых гос-вом. Социологический позитивизм Иеринг, Эрлих, Муромцев - концентрирует внимание не на формально установленной в законе норме, а на тех нормах, которые осуществляются в реальной жизни. Действующие в жизни правила поведения либо складываются в объединениях людей (семья, племя, населенный пункт) пользующихся признанием гос-ва, либо создаются решениями судов или административных органов. Иеринг – право есть защищенный интерес. А интерес в собственности и власти. Цель права обеспечить условия существования человека, а это можно сделать с помощью собственности и власти. Теории естественного права - выводят право из божественной воли, природы человека и общества или разума. Считается, что ест. пр. не зависит от гос-ва, возникло до него и существует рядом с ним и над ним. Философское понимание права - это некий принцип лежащий в основе всего права. Идея права – есть равная мера свободы. Свобода должна быть ограничена свободой других. Категорический императив Канта - поступай с другими, так как хочешь, чтобы поступали с тобой. Первые два подхода - реалистические концепции, вторые два метафизические.
Представители указанных подходов часто вступают друг с другом в спор, что их подход самый верный.
Сейчас прослеживается тенденция к сближению различных типов понимания права и понимание того, что их не обязательно противопоставлять друг другу. Так широкое понимание права (или интегративный, интегральный подход) является тенденцией к сближению (ТГП Мартышин). Профес. Лазарев считает, что для более глубокого познания права полезны все определения, если они отражают хотябы какую то сторону, часть, часть права.
Под правом понимается не только юридические нормы, но и возникающие в соответствии с этими нормами общественные отношения и представления о том каковы должны быть эти нормы (правовое сознание). Мальцев определял право как совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организаций, контроля и защиты человеческого поведения. В соответствии с интегративным подходом право – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль.
Широкое понимание права предполагает полный набор правовых явлений: нормы, реальные отношения, идеи. Но все составные части такого понимания права должны находиться в гармонии друг с другом, т.е. реальные отношения и решения органов гос. власти полностью должны соответствовать нормам, а в основе и того и другого должно лежать единое представление о праве. Но к сожалению они не совпадают и вступают в противоречия. Представления о праве могут противоречить законам и практике. То, что одни считают справедливым, не признается другими. Именно этими противоречиями и объясняется существование различных подходов к пониманию права. Следует признать, что право представляет собой многоплановое явление, не поддающиеся единому определению. Четыре основных типа понимания права основательны по-своему, но взятые по отдельности раскрывают одну сторону права.
Лапаева: Наряду с рассматриваемыми в рамках нашей классификации типами правопонимания, развивающимися в русле классических представлений о праве, в последние десятилетия становится все более популярным интегральный (синтетический) подход к правопониманию. Речь идет не вообще о так называемой интегральной (общей, синтезированной) юриспруденции, с позиций которой право как полисемантическое явление должно рассматриваться в качестве «сложноорганизованного и многофакторного объекта познания, находящегося в состоянии динамики и постоянного обмена познавательными ресурсами и обобщениями между различными правоведческими подходами», а об интегральном правопонимании, ориентированном на выработку такого понятия права, которое представляло бы собой синтез различных типов правопонимания. Поиски подобного типа правопонимания составляют уже довольно устойчивую традицию как в западной, так и в отечественной
правовой мысли. В числе наиболее заметных сторонников данного подхода обычно называют Б. А. Кистяковского, П. А. Сорокина, А. С. Ященко, Г. Д. Гурвича, Дж.Холла, Г. Бермана В российской испруденции попытка интегрального право-понимания была предпринята уже К. А. Неволиным в его «Энциклопедии законоведения» (1839–1840) — первом собственно юридическом исследовании философско-правовой проблематики в России.В этой работе автор (который, кстати, был одним из немногих русских слушателей лекций Гегеля в Берлине) стремился осуществить «синтез универсализма и индивидуализма (объективного и субъективного направлений, по его терминологии — В. Л.), общества и личности, права и нравственности, права и политики»1 и на этой основе преодолеть противопоставление естественного и позитивного права. В дальнейшем интерес к выработке интегрального право-понимания в России в значительной мере был связан со стремлением увязать в рамках единого понятия права индивидуалистическое личностное начало, в котором проявляется стремление человека к свободе, с социальным началом, в основе которого лежит идея социальной справедливости.
31- в дополнение к 31 вопросу еще одна теории которую рассказывал Мартышин .
Православная теория права. Это не химера, и поэтому она опасна. Она нашла себя в трудах:- книга Величко «Философия русской государственности».
- В. Сорокин (Барнаул) «Понятие и сущность прав в духовной культуре России».
- Их ученики Васильев и Серегин «Консервативная философия в России»
Они уже рассматриваются как классики этого направления, уже создаются целые школы. Выдвигается идея самобытности российского понимания права. Подчеркивается несовместимость российской самобытности с европейскими началами. Принципы разделения властей, свободы личности… все это объявляются европейскими началами, не совместимыми с русской православной самобытностью. Россия – это светоч, которая должна указать путь всему миру, то есть не мы должны брать у Запада, а распространить свои принципы на Запад. Они сторонники самодержавия . Они открыто говорят о том, то православная монархия – идеальная власть, самодержавие – нравственное служение, дело Господне. Право должно быть пронизано православными идеалами. Сорокин: право – это единство права, правды и православия . Считают, что это здорово, когда самодержец вопреки всякому право может проявить милость, и предпринять действия, на благо народу. У европейцев плохая самобытность, поэтому на Европу необходимо распространить нашу самобытность .Она как и другие теории претендует на то, что она единственно верное, и надо по всему свету распространить это представление о праве. Практическая сторона: надо сократить регулирование путем закона и расширить сферу церковного права, установить особый статус РПЦ (Российской Православной Церкви. РПЦ станет государственной. Мальцев не говорит, что надо сделать РПЦ государственной , но говорит, что государство должно войти в союз с РПЦ. По мнению Мальцева право надо сакрализировать, ибо в религии заложены высшие санкции.
Мартышин наоборот рад демистификации права. С точки зрения лектора эта теория – угроза, ибо за ней стоят серьезные социальные силы.
33. Юридический позитивизм. Его истоки, эволюция и современное состояние.
Используются разные понятия: «позитивизм», «юридический позитивизм», в англосаксонских странах, Италии «аналитическая юриспруденция». Согласно нормативистскому пониманию право (П) представляет собой совокупность общих правил поведения (норм), установленных или признанных государством (Г) и обеспечиваемых и в случае необходимости посредством принуждения. Аристотель: порядок и есть своего рода закон. Г.Кельзен: П – принудительный порядок, средство установления порядка, оно призвано воздействовать на общественную жизнь; именно с этой целью вводятся обязательные правила поведения.
Основные элементы нормативистского понимания П:
Родонаальник нормативизма – Т.Гоббс: П – воля суверена, порождается авторитетом, властью, а не истиной или справедливостью, только суверену дозволено судить о соответствии его установлений естественным законам.
Традиции Гоббса продолжил Блекстон: П - нормы гражданского поведения, установленные высшей властью в Г, предписывающие то, что правильно, и запрещающие то, что неправильно.
Подлинным основателем нормативистской теории П в Англии считают Остина. В Германии – Бергбом, в России (со 2 пол. 19в.) – Капустин, Пахман, Раннекампф, Шершеневич.
В СССР в 1938 г. нормативистское определение П, предложенное Вышинским, фактически стало официальным, другие подходы к П объявлялись вредительскими. Особенность: сочетание с марксистским классовым пониманием Г и П (П - это возведенная в закон воля господствующего класса). Определение социальной роли П существенно изменилось после падения советской власти, что было связано с отходом большинства правоведов от марксистской теории.
Крупнейшие представители нормативизма 20 в. – Кельзен («чистая теория П») и Харт:
- П представляет собой иерархическую систему норм в виде "лестницы, где каждая верхняя ступень обслуживает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней и ей подчиняется".
- акцент в понимании П не на воле суверена, а на общественном признании предписываемых правил поведения. Это признание нормы отличает П от приказа грабителя, т.е. правовые нормы наделяются свойством легитимности, обоснованности, находящим выражение в отношении к ним граждан. Харт называл это «правило признания».
- Кельзен выводит П не из воли Г, а из «основной нормы», абстрактного понятия, содержание которого сводится к тому, что следует соблюдать конституцию Г, т.к. она исходит из основной нормы.
- не П производно от Г, а Г рассматривается как персонифицированный или институциализированный правопорядок. Г и П – одно и то же явление.
- государственное принуждение – важнейший признак. При этом важно, чтобы ее осуществляла легитимная власть.
- терпимость и большое внимание к моральным оценкам. Харт считал, что действующие законы можно критиковать с моральной точки зрения, что они могут быть плохими и в этом случае им не следует повиноваться. Это сближает нормативизм с естественной теорией П. Кельзен считал, что школу естественного П следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей вариант решения вечной проблемы справедливости посредством определения характера взаимоотношений между людьми. Естественные ПП законами Г нельзя ни установить, ни отменить. Г может их только защитить или обеспечить.
Достоинства теории:
Недостатки теории:
34. Гражданин и государство. Политическая обязанность.
Государственная организация жизни общества основана на сочетании прав и обязанностей. В качестве сторон в этой системе отношений выступают граждане (индивидуально и коллективно, в том числе в форме различных объединений, элементов гражданского общества) и государство, представляемое различными органами власти.
Связь между ними, политическая связь, возникающая в ходе осуществления государственной власти, в западной литературе часто определяют как политическую обязанность.
Статья Мартышина в журнале «Государство и право», № 4, 2000.
Введение в оборот этого термина принадлежит крупному английскому философу XIX в., оксфордскому идеалисту, гегельянцу и в то же время либералу Томасу Хиллу Грину («Лекции о политической обязанности»). В 1909 г. другой английский гегельянец, тяготеющий больше к консерватизму, Бернард Бозанкет в книге «Философская теория государства» назвал одну из глав «Парадокс политической обязанности». Роджер Скрутон в «Словаре политической мысли» дает более широкое определение. Повторив, что под политической обязанностью имеется в виду обязанность гражданина по отношению к суверену, он прибавляет: «Это выражение употребляется иногда для обозначения обратной (противоположной – reverse) обязанности – суверена по отношению к подданному, или взаимной обязанности между ними».
Следовательно, по мнению Мартышина, политическая обязанность – взаимные обязанности гражданина и государства.
Проблемы политической обязанности: 1) содержание долга гражданина и долга государства, их соотношение 2) пределы политической обязанности, коллизии прав и интересов гражданина и государства, способы решения конфликтов между ними.
Долг гражданина и долг государства. Содержание политической обязанности (кто, кому и чем обязан) меняется с течением времени, особенно применительно к государству.
Главная обязанность гражданина – соблюдать законы. Дополнительно - бремя гражданственности: он поддерживает существующий строй, активно участвуя в жизни государства посредством голосования, выполнения воинской повинности, службы присяжного. От него ожидается добропорядочность.
Первейшая обязанность государства – обеспечение безопасности граждан. Спиноза называл безопасность добродетелью государства. Это предполагает как обеспечение гарантий от внешней угрозы, так и соблюдение законности внутри страны. Но только в эпоху свободной конкуренции обязанности государства сводились сторонниками экономического либерализма исключительно к обеспечению безопасности (государство – ночной сторож). Во все другие времена на государство возлагалась миссия служения общему благу и справедливости в более широком плане, чем охрана кладовых. Особенно расширились требования к государству в XX в. Большинство теоретиков права признали, что помимо обеспечения законности, государство обязано создавать и иные условия для нормальной жизни граждан, обеспечить им минимум материального благополучия. Общепризнанным ныне социальным и экономическим правам соответствует обязанность государства их гарантировать.
Пределы политической обязанности.
Теория политической обязанности основана на взаимности обязательств гражданина и государства, взаимосвязи услуг, которыми они обмениваются. Предполагается своего рода договор между гражданином и государством. Он действует при обоюдном соблюдении. Неисполнение любой из сторон условий договора ставит под сомнение обязанности другой стороны.
История дает множество примеров, когда права и интересы гражданина, моральные, политические и социальные принципы вступают в противоречие с обязанностью повиноваться или сотрудничать с государством. Этот конфликт порождает вопрос о пределах политической обязанности.
3 варианта решения:
Первый вариант - повиновение объявляется абсолютным законом. Аргументы выдвигаются разные. Политической обязанности приписывается высшее моральное значение.
Второй вариант - она соблюдается до тех пор, пока государство верно своему долгу, не нарушает прав человека, не превращается в тиранию. Это наиболее распространенная ныне точка зрения, характерная для либеральных и демократических кругов и получившая широкое признание с XVII-XVIII веков
Третий вариант решения– провозглашение безусловной свободы личности, полное отрицание политической обязанности. Это позиция анархическая.
Первый и третий – крайности. Второй вариант представляется разумным решением проблемы. Свобода и права человека, справедливость, общее благо – все это ставит пределы политической обязанности. Гражданин должен проявлять лояльность по отношению к государству, если последнее выполняет свои обязательства. Это означает, что он действует в соответствии со свободой и правами человека, справедливостью, общим благом. При таком понимании проблемы государство не ставится над человеком, над государством учреждается своего рода моральный суд, а гражданин выступает в качестве инстанции, правомочной определять пределы своей политической обязанности.
35. Социологический позитивизм. Его возникновение, содержание и представители.
Социологическая школа придает первостепенное значение, в отличие от нормативистов, практике, реальному действию права (П). Применение П не всегда полностью соответствует его буквальному содержанию. Оно зависит от конкретных и постоянно меняющихся обстоятельств. П – реальные общественные отношения порядок, который создается деятельностью судей и иных представителе власти, т.к. поддерживается принуждением Г.
Теории возникает в к. 19 – н. 20 в., обновление системы, новые веяния экономики, появление крупных объединений, монополий и т.д. Законы консервативны, закон приняли и он омертвел, а жизнь развивается постоянно. До сер. 19 . все правовые школы сходились на признании автономной природы П, вытекающей из метафизической сущности человеческой личности – нравственной свободы. Это мировоззрение нашло свое отражение в теориях естественно-правовой школы.
Предшественник – Иеринг, увидевший основу П не в тексте закона, а в мотивах поведения людей. Его теорию относят к реалистической школе П, которая во многом пересекается с социологическим позитивизмом. Новое учение изложено в трудах Иеринга «Цель в П», «Борьба за П» и устанавливает неправильность точки зрения, основанной на метафизическом понимании воли. Основная цель человеческого существа – удовлетворение материальных и духовных потребностей (питье, еда, жилье, одежда, размножение). Для их удовлетворения нужны орудия и средства производства, т.е. потребность в собственности. Имущественный интерес требует для своей охраны установления П и Г. П – защищенный интерес. П- средство достижения богатства. П – единство собственности и власти. Организация социального принуждения представляет 2 стороны: создание внешнего механизма и установление положений, определяющих применение этой силы, форма решения первой задачи – государственная власть, форма второй – П.
Термин "социология" принадлежит О. Конту. Конт считается основателем социологии, он ввел в научный оборот сам термин “социология” (“Курс позитивной философии”). За основу развития общества принимал изменения во взглядах личности. Он придерживался классификации этапов развития общества, разделяя развитие общества на: теологический, метафизический и позитивный периоды. В теологический период развития было характерно объяснение всех событий как результата проявления воли сверхъестественных существ; доминирование религиозного мировоззрения. Метафизическому периоду присущи такие черты, как уменьшение влияния религии; развитие наук; предоставление возможности управления всем классам. В позитивный период утверждается позитивное сознание, исчезает оборонительный военный дух и на смену аристократии приходит социократия. При социократии духовное руководство обществом принадлежит философам-позитивистам, ученым, призванным вырабатывать рекомендации для практики управления и заниматься воспитанием. Социальная солидарность – необходимая основа нормальной социально-политической жизни, исчезновение которой означает распад общества и Г. Сторонник сильной авторитарной власти. О правовой сфере Конт высказывал следующие идеи: П для всех едино - это необходимость исполнять свои долг; замена норм законов возможна только нормами позитивистской религии.
Спенсер сравнивал общество с биологической организацией животных, а его развитие – с биологической эволюцией, он исходил из постепенности общественных преобразований на основе изменений социальной наследственности, из способности общества к саморегуляции. Спенсер признает концепцию естественного П, в отличие от Конта. Если у Конта в соотношении общества, Г и личности приоритет принадлежит обществу и Г, то у Спенсера – личности. Он признавал за гражданами «П игнорировать Г», призванное обеспечивать автономию индивида. Г, политическая власть возникает и существует ради достижения общих целей и обязано выражать запросы и чувства народа. Делегирование власти правительству необходимо, т.к. функции управления обществом расширяются и усложняются. Он выделял следующие типы обществ: воинственный и промышленный. Обществу с воинствующим типом организации общества были присущи функции защиты своих членов от внутренней и внешней опасности. Отличительные черты общества воинствующего типа (характерно для ранних стадий развития истории): личность поглощается Г и обществом, принудительное объединение всех членов общества, как и военных в армии, в единую систему; построение государственной иерархии с четким разделением обязанностей; определение Г запретов и обязанностей каждого члена общества; подавление политической активности личности. Для промышленного типа общества характерны черты: уважение личности, свобода, инициатива, построение общества на началах равенства; определение Г только запретов для своих граждан. При воинствующем обществе индивиды служили для целей общества, а при промышленном обществе - оно само служит для целей индивидов. Переход к промышленному типу Г составляет суть закона эволюции.
Представители: Эрлих, Канторович, в России – Муромцев, Ковалевский, в США – Холмс, Паунд.
Основной элемент социологического понимания П - юридический плюрализм, вытекающий из перенесения центра тяжести с нормы закона на реальные общественные отношения. С законом сопоставляется «живое П» (Эрлих) или «П в действии» в отличие от «П в книгах» (Паунд). Муромцев понимал П как живой правопорядок, создаваемый правотворческой деятельностью судей и администраторов, практической жизнью и потребностям общества в противовес правовой норме, закрепленной в законе.
Наряду с законом в П входят:
- судебные и административные решения (особенно эта идея близка юристам стран «общего П». Решению судьи придается правотворческое значение. Он связан рядом прецедентов, законов, но его обязанность найти единственное решение, которое может находиться и в рамках старого П, и может создавать новое, зависит в значительной степени от свободы судейского усмотрения. Расхождения между П и конкретным решением, которое порождается, не только естественно, но и полезно. Норма П консервативна, сложно приводится в соответствие с эволюцией общества, а решение - более подвижно и приспособляемо.)
- юридические факты (нормы, которые соблюдаются в реальной жизни, хотя они не закреплены в законе и не являются официально признанными обычаями.)
- П различных объединений = корпоративное П (семья, предприятие, образовательное учреждение, коммерческая фирма и пр. Каждое объединение живет по своим «законам», которые соблюдаются всеми членами)
Достоинства школы:
Недостатки школы:
1.П не совокупность норм, а совокупность решений. П не то, что есть, а то, что должно быть.
2. произвольность интерпретации нормы П предопределяет возможность вынесения противоправных решений.
3. теория изложена с точки зрения судьи, абсолютной свободе судейского усмотрения, судья ничем не связан при принятии решения и руководствуется исключительно своей интуицией.
4. упор на подвижность П (а ведь стабильность П - один из хороших признаков)
5. разница между П и другими социальными нормами не проводится.
6. связь Г с П и его воздействие на «живое право» недооценивается.
7. естественное право не признается.
37. Широкое понимание социологического позитивизма. Психологическая школа права и история солидаризма как виды социологического позитивизма.
Социологическая школа придает первостепенное значение, в отличие от нормативистов, практике, реальному действию права (П). Применение П не всегда полностью соответствует его буквальному содержанию. Оно зависит от конкретных и постоянно меняющихся обстоятельств. П – реальные общественные отношения порядок, который создается деятельностью судей и иных представителе власти, т.к. поддерживается принуждением Г.
Представители основного течения социологической школы: Иеринг как предшественник, Конт, который считается основателем социологии, Спенсер Эрлих, Канторович, в России – Муромцев, Ковалевский, в США – Холмс, Паунд.
Основной элемент социологического понимания П - юридический плюрализм, вытекающий из перенесения центра тяжести с нормы закона на реальные общественные отношения. С законом сопоставляется «живое П» (Эрлих) или «П в действии» в отличие от «П в книгах» (Паунд). Муромцев понимал П как живой правопорядок, создаваемый правотворческой деятельностью судей и администраторов, практической жизнью и потребностям общества в противовес правовой норме, закрепленной в законе.
Наряду с законом в П входят:
- судебные и административные решения (Решению судьи придается правотворческое значение. Он связан рядом прецедентов, законов, но его обязанность найти единственное решение, которое может находиться и в рамках старого П, и может создавать новое, зависит в значительной степени от свободы судейского усмотрения.)
- юридические факты (нормы, которые соблюдаются в реальной жизни, хотя они не закреплены в законе и не являются официально признанными обычаями.)
- П различных объединений = корпоративное П (семья, предприятие, образовательное учреждение, коммерческая фирма и пр. Каждое объединение живет по своим «законам», которые соблюдаются всеми членами).
Широкое понимание социологического позитивизма включает помимо психологическую школу П и развитие идеи солидаризма.
Право представляет собой продукт психических переживаний людей. Общественные переживания проявляются в положительном праве, содержащимся в нормативных актах, индивидуальные переживания проявляются в автономном (субъективном праве).
Специфическая природа права, нравственности, эстетики, их отличия друг от друга и от других переживаний коренятся не в области интеллектуального, а в области эмоционального, импульсивного. Не позитивные нормы, а «императивно-атрибутивные переживания и нормы» интуитивного происхождения ставятся во главу угла. Речь идет прежде всего об определенных свойствах человека испытывать особую разновидность психических переживаний, которые формируют у него чувства должного как основу правового сознания.
Существует 3 подхода: психическим явлением можно считать само право; можно не относить право к числу психических явлений, но говорить о его обусловленности этими явлениями: можно считать, что право связано с психическими явлениями каким-либо опосредованным способом. На основании изложенных подходов и строятся разнообразные концепции права в рамках психологической школы П. Считается, что причиной возникновения П является чувство коллективности и соответствующее ему стремление жить в сообществе с другими людьми, чувство солидарности, справедливости и т.д. Он перечислил 1,5 -2 десятка разных видов права (как и Эрлих) -детское право, городское, конфессий, преступных группировок, индивидуальное право и т.д.
Достоинства:
- издание и применение законов с учетом социальной психологии, психологических особенностей индивида.
- обращает свое внимание на психологическую сторону воздействия П, тесно связана с проблемой психологического механизма формирования правомерного поведения.
Недостатки:
- фактически отсутствует грань между правом и правосознанием.
- субъективизм П - П не совокупность норм, а продукт психических переживаний людей.
- область права безгранично расширяется, поскольку к нему отнесено и внутреннее, интуитивное право индивидов.
2. Солидаризм (социальная солидарность) - социально-поли тическое и экономическое идейное течение, которое указывает на развитие фактической взаимозависимости людей в об щественной жизни. Представители: Ф. Бастиа, О. Конт и др.
Теоретиком солидаризма стал Леон Буржуа («Солидарности» и «Философии солидарно сти»). Солидарность предстает у него в юридической фор ме, которую он именует «мнимым договором». Для естествен ной солидарности характерно неравенство, поэтому ее нельзя считать справедливой. У солидарности есть свои законы, кото рые вначале следует «констатировать», а затем уже и воспользо ваться ими с тем, чтобы «изменить их действие в интересах справедливости». В силу складывающегося разделения труда, в силу наследственных связей и обязательств человек оказыва ется связанным с другими людьми множеством уз, часть из ко торых подпадает под действие своеобразного договора, который они не заключали, но который фактически действует.
Богатство, возникшее и скопленное в прошлом благодаря общественному труду многих, обязывает; частная собственность становится свободной только после того, как будут произведены некоторые выплаты как потомкам, таки и современникам, которые не получили выгод от системы «естественной солидарности». Такими выплатами можно считать обязательный налогу Г-у, у которого есть функция быть блюстителем договоров различного происхождения, в т.ч. «мнимых договоров». Оно же является гарантом выплат минимального «социального долга». Примирение, а не борьба классов, их социальное «сотрудничество», становится настоятельной потребностью, необходимым условием общественного развития.
Дюги предстает защитником социологического по нимания права, однако с некоторыми отступлениями в пользу естественно-правовой традиции. Попытка упразд нить в юридической науке некоторые метафизические понятия и конструкции: суверенная личность государства, субъективное право личности, функция, социаль ное право и др.
Дюги про возглашает тезис о том, что публичная власть есть просто факт. Государство в его прежних формах коллективности исчезает, и место этих форм начинает занимать новый государственный строй, защищающий индивида.
В каче стве опоры морального порядка выступает солидарность, основанная на несходстве личностей, возникающем в процессе разделения труда. В со лидарности проявляется факт взаимной зависимости, соеди няющий между собой, в силу общности потребностей и разде ления труда, членов од ной социальной группы. Дюги изображает общество собранием индивидов, между ко торыми существует тесная солидарность. Людей связывают те правила поведения, которые заданы социальной нормой. Социальная норма является органическим законом общественной жизни. Общество живет солидарностью, взаимодействием, она разлита во всех сферах общественной жизни. Существует объективное право и позитивное, если судья сталкивается с тем, что закон Г не совпадает с законом солидарности, то он должен сделать все, чтобы применить закон солидарности.
38. Социоцентристская и персоноцентристская система.
В любой политической системе есть личность и целое (гос-во).
Известны два крайних подхода при определении взаимоот ношений государства и личности: этатистский и индивидуали стический (либо социоцентристская система и персоноцентристская система).
В соответствии с этатистским подходом (социоцентристская система) - государство - высшая ценность, на первый план выдвигаются интересы общества, создается приоритет в государстве общего, публичного над частными, индивидуаль ными интересами.
Как правило, этатизм сопровождается отождествлением го сударства с носителями власти, бюрократическим аппаратом, выдающим себя за выразителя интересов всего общества. Эта тизм, основанный на господстве органов власти, пренебрегает свободой личности, так как она ограничивает произвол госу дарственного аппарата, представляет для него угрозу. Законченным воплощением этатистского подхода является тоталитаризм.
Противоположный подход к решению проблемы «личность-государство» - и ндивидуалистический (персоноцентристская система) . Госу дарство рассматривается как совокупность граждан, оно подчи нено интересам личности, ориентируется в большей мере на ча стные интересы отдельных граждан, нежели на общие, публич ные интересы, провозглашается приоритет личных интересов над общественными. Мартышин называет такую систему абсурдом, фикцией, выдумкой людей, которые не хотят считаться с интересами общества. История дает множество различных приме ров этатизма и, пожалуй, ни одного индивидуалистического под хода в практике государств. Он выражен лишь в теории или в ка честве лозунга в политической борьбе. Любая попытка его осу ществления привела бы к распаду государства.
Ни этатистский, ни индивидуалистический подходы не спо собны обеспечить гармонию в отношениях между личностью и государством. Необходимо сочетание индивидуальных и госу дарственных интересов . Оно воплощается в выработанных че ловечеством на протяжении тысячелетий универсальных цен ностях и принципах.
Человечество прошло путь: коллективизм-индивидуализм-сочетание личных и общественных интересов. Индивидуализм возник в эпоху Возрождения. Во время буржуазных революций (17-18 в) индивидуализм воплощается в учение о правах человека. Человек имеет неотчуждаемые естественные права, которые государство обязано гарантировать. Но в то же время права человека не безграничны, они гарантируются до той поры, пока они не посягают на права и законные интересны других лиц и общества.
39. Теории естественного права. Их эволюция от древности до наших дней.
П рассматривается не как акт государственной воли, предполагающий законное принуждение в случае неподчинения, а как воплощение справедливости и разума. Моральная оценка рассматривается как органическая часть анализа П. Естественное П исключает оценку как справедливого или несправедливого П. Справедливость составляет самое его существо. П признается только то, что справедливо.
Гафуров: Право (П) – совокупность ПП и свобод человека. Н на самом деле П не совокупность ПП и свобод человека, а обязанностей человека.
Древнейший вариант идеи естественного П - представление об извечном мировом порядке, установленном по воле богов, содержащиеся в мифах и священных писаниях разных народов. Общество - элемент природы, подчиняющийся единому закону. Справедливость и разумность этого закона, его соответствие природе человека не ставились под сомнение, поскольку он приписывался высшим силам.
Софист Гиппий понимал под П неписанные законы, которые соблюдаются во всех странах.
Аристотель говорит о естественном П, которое соблюдается во всех странах, даже если оно не оформлено в виде законов, и условном П, установленном людьми в форме законов и соглашений. Речь идет именно о сопоставлении, а не о противопоставлении естественного и условного П. Это два вида одного и того же явления. Оба они относятся к позитивному П, но естественное П не нуждается в специальном оформлении. Оно настолько очевидно и разумно, что и без того соблюдается всеми. Условное П – особые постановления, вводимые разными государствами (ГГ). Естественное П предполагается хорошим и справедливым. Условное П может быть как справедливым, так и несправедливым. Однако подчиняться нужно даже плохому закону ради того, чтобы сохранить в Г порядок.
Стоики не рассматривали естественное П как часть позитивного, допускали противоречия между ними и возможность нереализуемого естественного П. Миром управляет разумное начало божественного происхождения. Та его часть, которая доступна человеческому пониманию, получила название естественного П, но существует и П позитивное. Позитивное П может противоречить естественному закону. Естественное П - критерий оценки действующих законов. Закон Г заслуживает признание только в случае его соответствия естественному закону.
Традиции стоиков развивались Цицероном и римскими юристами. Стал складываться своеобразный кодекс естественных законов. В формулировке Ульпиана он включал требования жить честно, не вредить другому, отдавать каждому то, что ему принадлежит. Эпиктет рекомендовал не желать другим того, чего не желаешь себе.
Августин Блаженный различал вечный и временный закон, меняющийся в зависимости от места и эпохи. Временный закон оправдан как подтверждение вечного закона, воспринимаемого людьми посредством естественного закона, представляющего в душах людей божественный голос.
Фома Аквинский: божественный закон - часть вечного закона, явленного людям в Священном писании и откровениях отцов церкви. Естественный закон пребывает в сердцах людей и его содержание не может быть стерто в их сознании. Естественный закон носит характер общих принципов, и это делает необходимым введение более конкретных правил в форме человеческих законов.
И Августин, и Фома Аквинский признают, что несправедливость, т.е. противоречащий естественному П закон, подлинным законом не является, и ему можно не подчиняться, если это не причиняет большого вреда обществу.
Принцип обязательного соответствия позитивного П естественному, встречался еще в «законах» Платона, был известен стоикам, Цицерону и римским юристам, но получил широкое признание лишь в эпоху буржуазных революций (17-18 вв.), когда теория естественного П стала знаменем борьбы за коренные общественные преобразования, за изменение правовой системы на основе равенства и справедливости.
Г. Гроций говорил, если норма П соблюдается всеми народами, то это верный знак ее принадлежности к естественному П. Гроций ставит естественное П выше позитивного. Нормы естественного П являются П в собственном смысле слова, а нормы, установленные людьми, признаются П лишь в той мере, в какой они не противоречат естественному П. Его заявление о том, что не следует повиноваться приказам власти, противным естественному П и божественным заповедям, звучало как призыв к обновлению системы позитивного П.
Т. Гоббс и Б.Спиноза полагали, что естественное П – это ничем не ограниченная свобода, приводящая к войне всех против всех. Разумные правила поведения, основанные на учете интересов других людей и призванные обеспечить мир, Гоббс называл естественными законами, противопоставляя их естественному П. Гоббс возражал против критики государственных законов на том основании, что они противоречат законам естественным.
Постепенное становление индивидуализма, утверждение самоценности и определенной автономии личности, начавшиеся в эпоху Возрождения, привели к смещению центра тяжести в концепции естественного П с разумных правил поведения, способных обеспечить нормальную жизнь общества, на П человека, которые стали толковаться как принадлежащие ему от природы, неотчуждаемые, а не дарованные Г. В обеспечении этих ПП, в их охране от посягательств, в том числе со стороны Г, стали видеть главное содержание естественного П.
Этот сдвиг впервые произошел во время английской буржуазной революции 17в. Идеи английской революции были восприняты американской Декларацией независимости, французской Декларацией прав человека и гражданина и получили мировое признание. Им проникнута Декларация ООН 1948 г. и международные пакты о правах человека, а также положения ряда действующих конституций, прямо говорящие о ПП человека или семьи, предшествующих позитивному П и являющихся по отношению к нему высшими.
К н. 19 в. идеи естественного П заметно потускнели: сложилась историческая школа П, исходившая не из природы человека и разума, а из истории и духа народа. Философия П как новое направление политико-юридических исследований первоначально заимствовала некоторые элементы ественно-правовых теорий, но отнюдь не сводилась к ним. Юридический позитивизм бросил вызов теории естественного П.
Однако к к. 19 в. возникла школа так называемого «возрожденного естественного П». Штаммлер, Новгородцев, Кистяковскийи др. Становление этой школы было обусловлено разочарованием реальным состоянием государственно-правовых институтов, их отставанием от потребностей общества, обострением социальных противоречий и постепенное признание «второго поколения ПП человека» (социальных ПП). Принципиальное отличие: содержание естественного П не рассматривалось как нечто измененное, соответствующее «вечному закону» и вытекающее из столь же постоянной природы человека. Вместо неотчуждаемых ПП выдвигалась идея «естественного П меняющимся содержанием». Личные ПП дополнялись социальными, что открывало новые горизонты в преобразовании правовой системы. Современные сторонники не считают естественное П непосредственно действующим, имеющим обязательную силу. Провозглашая, что естественное П выше, сильнее позитивного, они имеют в виду справедливость норм естественного П. По мнению Р. Штаммлера, нормы естественного П обращаются только к законодателю. Смысл концепции естественного П состоит в том, чтобы превратить идеальное право в действующее, устранить разрыв между ними.
После Второй мировой войны в связи с разгромом фашизма, способствовавшим дискредитации нормативистских представлений о праве как воли суверена, наблюдался новый всплеск интереса к теориям естественного П.
Достоинства теории:
Недостатки теории:
Естественное П – буржуазное и капиталистическое П, поэтому провозглашено в Р сейчас.