тема права 53

Работа добавлена на сайт samzan.net:

Общая теория права
Том III

Том I                                                                   

Том II                                                                  

 Том III                                                                 

 Глава IX.   Система права                                               

   53. Основания деления                                               

   54. Различие по материальному моменту                               

   55. Различие по формальному моменту                                 

   56. Установление различия                                           

   57. Государство, как субъект частно-правовых отношений              

   58. Система публичного права                                        

   59. Система частного права                                          

   60. Историческое развитие деления права на публичное и частное      

 Глава X.    Юридическое отношение                                       

   61. Строение юридического отношения                                 

   62. Субъект права                                                   

   63. Объект права                                                    

   64. Субъективное право                                              

   65. Правовая обязанность                                            

   66. Движение юридического отношения                                 

 Глава XI.   Нарушение права                                             

   67. Понятие, виды и последствия правонарушения                      

   68. Уголовное правонарушение                                        

   69. Уголовная ответственность                                       

   70. Гражданское правонарушение                                      

   71. Гражданская ответственность                                     

 Том IV                                                                  

 Глава ХII.  Применение права                                            

   72. Логический процесс применения                                   

   73. Принципы применения права                                       

   74. Критика                                                         

   75. Толкование                                                      

   76. Аналогия                                                        

 Глава XIII. Методология юридических наук                                

   77. Задачи и методы правоведения                                    

   78. Догматический метод                                             

   79. Исторический метод                                              

   80. Социологический метод                                           

   81. Критический метод                                               

 Предполагаемое содержание Общей теории права                            

 Труды того же автора изданий Бр. Башмаковых                             

Том III

Глава IX. Система права

§ 53. Основания деления

Литература: Дернбург, Пандекты, т. I, §21; Regelsberger, Pandekten, т. I, §§ 28 и 49; Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 2 изд. 1905, стр. 41-67; Schepp, Das offentliche Recht im BGB., 1893; Hauriou, Principes de droit public, 1910, стр. 302-365; Петражицкий, Теория права и гоcyдapcтвa, т. II, 1910, стр. 647-745; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 165-183; Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы. 1864.

Нормы объективного права в своей совокупности составляют правовой порядок. Как бы ни различались одни нормы от других по своей цели, содержанию и характеру, все же правовой порядок, как одна сторона социальной жизни, представляет собой единство. Это не единственный порядок в обществе, но пo свойству норм, его образующих, - это, несомненно, единый порядок. И чем далее от современного нам момента наблюдаем мы право, тем более ясным представляется нам его однородность, цельность.

Тем не менее теоретические, педагогические и практические причины приводят к необходимости расчленить действующее право по отделам. С теоретической стороны в нормах права наблюдается внутреннее различие по их характерным чертам, которое требует соответствующей классификации. С педагогической стороны огромный, все наростающий материал права не допускает одновременного изучения его без разделения на части. Наконец, с практической точки зрения, то обстоятельство, что разным органам управления, особенно судам, приходится иметь дело с различными группами норм, побуждает найти более или менее твердые основания для разграничения подведомственности. Все эти причины вызвали в науке ряд попыток к разделению права.

Существуют предложения разделить весь правовой материал на три части. Так, Варнкониг предлагал различать три группы: частное право, публичное право и международное право, по степени убывающей защищенности*(1). Эта классификация не может быть принята ввиду высказанного раньше взгляда на международное право. Часть его, составляя положительное право государства, распределяется между гражданским и публичным правом*(2), тогда как часть, не имеющая юридического характера, нормы международного общения, по этой причине не может найти себе места в системе права. Трехчленное деление предлагал также Вальтер, но на иных основаниях*(3). По своему нравственному назначению человек принадлежит в равной мере государству, человечеству и церкви. Соответственно тому нормы права, под действием которых складывается его жизнь и деятельность, разделяются на государственные, международные и церковные. Государственное право, т.е. право, исходящее от государства, подразделяется, в свою очередь, на публичное и частное. Однако, в так наз. церковном праве следует различать нормы двоякого рода: нормы, исходящие от государства и определяющие положение церкви в государстве, а с другой стороны, нормы, выработанные внутри самой церкви и определяющие внутренний строй, отнотшения между членами ее и т.п. Первый вид норм есть составная часть государственного права, а второй, или канонические правила, - вовсе не право. Если из классификации Вальтера устранить церковное и международное право, то остается в делении государственное право, подразделяемое на публичное и частное.

Гирке делит право на две части: право индивидуальное и право социальное*(4). Это деление вытекает из самой природы человека, который сознает себя как обособленного индивида и в то же время как члена общественного целого. "Можно, конечно, по примеру школы естественного права мыслить все право как индивидуальное, но можно, как того требует социализм, представить себе все право в виде социального. Но в каждом из этих случаев культуре грозила бы опасность или разложения, или оцепенения". В Риме индивидуальное и социальное право соответствовали делению права на частное и публичное, потому что вся общественная жизнь была в государстве. Совершенно иное наблюдается в настоящее время, когда общественная жизнь не исчерпываетея отношением к государству. Поэтому современное деление права на частное и публичное не совпадает с делением права на индивидуальное и социальное, так как "положительная граница" разрезает социальное право надвое, отбрасывая часть его к гражданскому праву, По поводу идеи Гирке необходимо сказать, что значение предложенного им деления подрывается его собственным утверждением, что оно противоречит точке зрения положительного права. Но, может быть, Гирке поступил бы более правильно, если бы он предложил трехчленное деление права: на частное, общественное и публичное. Нельзя не признать, что огромный размер современного государства вызывает потребность союзов, ближе охватывающих индивида. Деятельность в этих соединениях обнимает значительную часть жизни и интересов человека. Рост общественных организаций и увеличение их социальной силы принимают угрожающее для государства направление, и государству приходится напрягать все большие усилия на то, чтобы сдерживать напор вызванных им самим сил. Однако, Гирке так вопроса не поставил.

Господствующим делением права является двучленное на: а) право частное, или гражданское, и b) право публичное. Но самый порядок деления встречает возражения. Отрицательное отношение к такому делению обнаружил английский юрист Остин, что в Англии, благодаря своеобразной организации административной юстиции, нет в практике такого резкого противопоставления частного и публичного права, как на континенте. Все это деление, по мнению Остина, покоится на совершенно невразумительном базисе (upon no intellegible basis). Публичное и частное право не соподчиненные понятия. Главное возражение против этой классификации, выдвигаемое Остином, то, что само государство, наравне с индивидами, участвует в частно-правовых отношениях и что никакой твердой границы: между публичным и частным правом нельзя провести, ни: теоретически, ни практически*(5). Дюги считает нужным предостеречь от тенденции установить абсолютное обособление, поставить своего рода непроницаемую стену между публичным и частным правом,, так как с этим соединяется "создание юридических конструкций, благоприятствующих всемогуществу центральной власти"*(6). Но вывод, какой может быть сделан из научного положения, не есть довод против его верности.

Прежде всего, для удачной классификации необходима правильная постановка задачи. Чего мы хотим достичь делением права на публичное и частное? Это деление есть факт, и научная задача состоит в том, чтобы описать этот факт и объяснить его. Требуется указание где в современном праве проходит граница между публичным и частным правом, предполагая бесспорным самое существование этого разделения. Между тем в литературе нередко вопрос ставится совершенно иначе. Речь идет не о том, где проходит граница, а где ее нужно провести, "Положительное право", по мнению Лассона, "имеет тысячу оснований, которые лежат в историческом развитии правовых институтов и правовых понятий, в соображениях целесообразности и в житейеких потребностях, которые для философии права необязательны. Именно здесь, в простом и систематическом разделении и установлении понятий философии права, должно быть дозволено не считаться с положительным и историческим правоведением"*(7). Но Лассон упускает из виду, что дело идет не только о научной классификации, a o факте разделения права в законодательстве и в судебной практике; вопрос ставится о действительном разделении, а не о желательном.

С этой точки зрения приходится обсуждать такие попытки исправления раздела права на частное и публичное на новых началах, как предложенная Кавелиным*(8). Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собой "ветхую храмину", Кавелин предлагал перестроить все здание по новому плану. Обособление и содержание гражданского права Кавелин считает случайным историческим фактом, так как современное гражданское право обнимает ту часть римского права, которая была рецепирована на Западе Европы. To, что было рецепировано из Corpus juris civilis, получило название jus civile, droit civil, burgerliches Recht, гражданское право. Нет никаких оснований сохранять далее такую группировку. Рекомендуемая Кавелиным реформа будет состоять в том, что "место так наз. гражданского права должен занять, в системе права, разряд или отдел юридических отношений с характеристическими признаками, ему одному свойственными, и связанный единством общего начала. Таковы юридические отношения между лицами об имуществах и вообще о ценностях, определяемых на деньги". Соответственно тому, из гражданского права надо исключить все личные отношения, как семейные, а в него включить все имущественные, все равно, частного или публичного характера, как подати, налоги, пошлины, акцизы, пенсии, эмеритуры, штрафы, конфискации*(9). Против Кавелина высказывалось, что рецепция данного объема вовсе не случайный факт; что современное гражданское право вовсе не совпадает с рецепированным правом; что имущественность нельзя признать юридически важным моментом, на котором можно было бы построить юридическую классификацию; что при таком распределении материала была бы подорвана логическая связанность установившихся юридических дисциплин, как финансовое, уголовное право. Но главное, что следует признать, - это, что самая постановка задачи неверна. Гражданского права нет вне исторически обособившегося материала. Между тем Кавелин не предлагает только новую классификацию, на что ученый, конечно, уполномочен, - он хочет ее подставить под деление, составляющее реальный факт.

Такую же погрешность допускает Дюргейм. Так как норма права есть санкционированное правило поведения, то классификация, по мнению Дюргейма, должна быть построена на различии санкций. С этой точки зрения все право делится на два класса, смотря по тому, имеют ли нормы репрессивный характер или реститутивный. Первый класс обнимает все уголовное право; второй - право гражданское, торговое, процессуальное, административное и конституционное*(10). Здесь достаточно выставить указанное сейчас методологическое возражение. Иного рода ошибку совершают те, кто, вместо того, чтобы показать, как отличить частное право от публичного, предлагают характеристику того и другого права на основании черт, являющихся выводом из принадлежности нормы к тому или другому классу. Такова теория Еллинека*(11). В субъективном праве имеется два элемента: материальный, или интерес, и формальный, или господство воли. С точки зрения формального момента следует различать Durfen и Кonnen. С одной стороны, правопорядок указывает субъекту права, что он смеет делать, в каких направлениях смеет индивидуальная воля осуществлять свою естественную свободу. С другой стороны, правопорядок определяет, что субъект может притязать на признание его действий юридически действительными. Здесь кроется различие между частным и публичным правом. Всякое гражданское право есть соединение Durfen и Коnnen , тогда как публичное право индивида (!) имеет своим содержанием одно только Konnen. He будем касаться правильности данной Еллинеком характеристики того и другого рода прав*(12). Для нас важно то, что Еллинек, приписывая частному и публичному праву известные особенности, не указывает этим различием, как же определить, какое право частное и какое публичное, для того, чтобы признать за первым и Durfen и Konnen, a за вторым только Кonnen. Все та же неправильная постановка вопроса обнаруживается в стремлении Петражицкого заменить вопрос о линии разграничения между частным и публичным правом вопросом о их функциях в человеческой жизни и специфического различия этих функций*(13). Петражицкий предлагает различать две системы правовой мотивации и педагогики: а) систему централизации, или планомерной организации, и b) систему децентрализации народного хозяйства. Соответственно тому, правовые явления делятся на социально-служебные, или публично-правовые, и свободные, или частно-правовые. Частное право "создает сильное психическое давление в пользу усердной заботы о целости, сохранности и возможно лучшем состоянии вверенных в бесконтрольное распоряжение моментов народного богатства". В публичном праве "действовала бы", при гипотезе социалистического строя, система мотивации весьма сложная, по описанию автора, хотя и в теперешнем, реальном правовом строе имеется одновременное существование и взаимодействие обеих систем право-психического управления человеческим поведением и воспитанием. Следовательно, это не только противопоставление функций права действующего и права предполагаемого, но это функции двух видов современного права. Это функциональное различие заставляет Петражицкого несколько иначе поставить границу между публичным и частным правом: обыкновенно международное право относят к публичному, а семейное к частному, - по мнению Петражицкого, "этим посторонним придаткам следует поменяться местами". По поводу различия, предложенного Петражицким, помимо вопроса о правильности мотивационного действия каждого из двух видов права, следует заметить, что оно все же не отвечает на вопрос, как отличить публичное право от частного для того, чтобы приписать каждому свойственную ему функциональную деятельность? Но, может быть, надо согласиться с Петражицким, что "занятие отысканием общих и отличительных признаков, с одной стороны, того, что принято относить к публичному праву, с другой стороны - того, что принято относить к частному праву, представляет вообще в области теории, как таковой, занятие научно несостоятелное и недопустимое"*(14).

Если бы дело шло только о научной классификации изучаемого материала, можно было бы, пожалуй, согласиться с "отказом от общей формулы". Но мы имеем в данном случае дело с реальным фактом разделения в праве, и теория прежде всего должна выяснить этот факт, - если она не отказывается от понимания действительности и если она хочет строить на почве действительности.

He является ли такая задача безнадежной, если даже признать, что рассматриваемое деление не есть только научная классификация, а реальный факт? Такого мнения Гримм. "Из сказанного явствует, насколько безнадежной является всякая попытка теоретического обоснования деления права на публичное и частное. Мы в данном случае имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкой правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления"*(15).

Но как же удовлетворить практическому запросу? Гримм предлагает просто "перечислить те институты, которые на основании установившейся практики причисляются к частно-правовым". Но такой установившейся практики нет, и потому для перечисления необходимо воспользоваться руководящим каким-либо признаком, а это - задача теории.

Практическая потребность отделения частного права от публичного, действительно, существует. Так, австрийское гражданское уложение 1811 года определило, что совокупность законов, которыми нормируются взаимные частные права и обязанности обитателей государcтва, составляют его гражданское право (§ 1). При введении германского гражданского уложения 1897 г. было признано, что оно отменяет гражданско-правовые положения местных законодательств (§ 55). Точно так же при издании швейцарского гражданского кодекса 1907 года постановлено (§ 6), что гражданские законы Федерации оставляют неприкосновенной компетенцию кантонов в вопросах публичного права. По ст. 1 нашего устава гражданского судопроизводства признается, что всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению гражданского суда. Жизнь взывает к теории.

При всем разнообразии точек зрения, обнаруженных на этот вопрос, многочисленные теории могут быть сведены к двум основным взглядам. Основание для различия между публичным и частным правом стремятся найти или в самом содержании защищаемых отношений, или в порядке их защиты, другими словами, отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте.

§ 54. Различие по материальному моменту

Литература: Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 71-80; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, cтp, 70-73; Wach, Handbuch des deutschen Civilprozessreсhts, т. I, 1885, стр. 77-113; Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, §19; Haenel, Deutsches Staatsrecht, т. I, 1892, стр. 153-168;Гамбаров, Курс гражданского права , т. I, 1911, стр. 39-54.

Идея различия частного и публичного права по его содержанию была известна древнему миру. Аристотель*(16) делит право на две группы, смотря по тому, кто терпит от его нарушения, целое (***) или отдельные члены целого (***). Еще ярче выставлено это различие у Демосфена*(17), речь которого представляет ту особенную важность, что оратор предполагает мысль общеизвестной. Но наибольшую популярность приобрела формулировка, которую придал материальной точке зрения римский юрист Ульпиан: "публичное право есть то, которое относится к положению государства (ad statum rei publicae), частное - которое относится к пользе отдельных лиц" (ad singulorum utilitatem).*(18)

В настоящее время к различию между публичным и частным правом по материальному моменту подходят с разных точек зрения. Принимают во внимание различие охраняемых интересов. "Если правовая норма", говорит Дернбург, "предназначена служить прежде всего интересам отдельных лиц, то она относится к частному праву; если же решающим для нее является интерес общества, то она принадлежит публичному праву"*(19). "Публичное право", утверждает Планьоль, "определяет действия лиц, которые действуют в общем интересе, в силу полномочия, прямого или косвенного, от верховной власти; частное право определяет действия, которые совершаются частными лицами от себя и в их личном интересе"*(20).

В последнем из приведенных определений замечается переход от различия по интересам к различию по лицам. В чистом виде эта точка зрения обращает внимание на то, в качестве кого действует лицо, чье поведение поддерживается нормами права, в качестве частного лица или агента власти. "Разделение права на публичное и частное", по замечанию Кромэ, "отвечает двойственному положению человека, как индивида и как члена высшего человеческого общения с общими интересами". "Противоположность между публичным и частным правом покоится скорее исключительно в содержании юридических отношений и определяющих их норм права. Если данное юридическое отношение принадлежит к жизненной сфере общественного целого (государства, общины и т.п.), то перед нами публичное право... Напротив, к частному праву принадлежат юридические отношения, в которых отдельное лицо находится, ради самого себя, к другим, и соответственные нормы"*(21).

Иначе эта точка зрения может быть выражена указанием, между кем устанавливается юридическое отношение, - между частными лицами или между частным лицом и государством. "Весьма резкое деление прав", говорил Холлэнд, "основывается на глубоком различии между публичным и частным характером лиц, с которыми связано право. Публичным лицом (a public person) мы называем государство или самостоятельную часть его, или группу, или отдельное лицо, снабженное от него властью. Под частным лицом мы понимаем индивида или группу индивидов, хотя бы и большую, который или которые, каждый в отдельности, является единицей государства, но не представителем его, даже для какой-нибудь специальной цели. Когда оба лица, с которыми право связано, оказываются частными лицами, право признается частным. Когда одним из этих лиц является государство, то, хотя другое лицо и будет частным, право признается публичным"*(22).

Различие по содержанию положено также в основу взгляда Савиньи, который принимает во внимание различие в цели норм права публичного и частного. "Между обеими областями устанавливается твердо определенное противоположение в том, что в публичном праве целью является целое, которому отдельный человек подчиняется, тогда как в частном праве отдельный человек составляет сам по себе цель, и всякое правоотношение служит лишь средством для его существования и для его особых задач"*(23).

Все это - видоизменения одной и той же мысли, что отличительный признак частного и публичного права следует искать в самом содержании отношений, охраняемых нормами права.

Но эта точка зрения подверглась сильной критике. Прежде всего отрицается самая возможность противоположения общего блага и частного интереса. С одной стороны, общее благо разлагается на сумму частных интересов, и это дает основание утверждать, что общественные интересы охраняются правом настолько, насколько они способны обеспечить благосостояние отдельных лиц. С другой стороны, частные интересы находят поддержку в праве и защиту лишь тогда, когда преследование их соответствует общему благу. Частный интерес, не отвечающий видам общества, никогда не удостоится общественной (юридической) охраны*(24).

За частными интересами в праве всегда скрывается общественный, а за общественным - частные. Итак, можно утверждать с одинаковым основанием, что право имеет ввиду всегда только общее благо или, наоборот, только частные интересы*(25).

Помимо принципиальной трудности разграничить частные и общественные интересы, их противоположение, говорят, не совпадает с установившимся делением права. В самом деле, тогда нормы, которые имеют своей задачей обеспечить жизнь, здоровье, свободу, защитить честь вообще и женскую в особенности, подлежали бы исключению из публичного права и включению в гражданское, как это сделано относительно норм, охраняющих собственность или договоры. Было бы совершенно произвольно утверждать, что отдельное лицо больше заинтересовано в защите своих имущественных интересов, чем жизни, здоровья, свободы. С этой точки зрения запрещение ввоза известных товаров или установление покровительственных пошлин должно бы найти себе место в гражданеком праве, потому что в этом случае закон охраняет интересы отдельных лиц, представителей данного рода промышленности в ущерб огромной массе потребителей*(26). Неисправность подрядчика армии во время войны, могущая иметь своим последствием голод армии и в результате неудачу всей кампании или, по крайней мере, задержку операций, представляет гораздо более общий интерес, нежели выборы гласного в городскую думу. Тем, не менее подряд есть отношение частно-правовое, а выборы в думу - публично-правовое.*(27)

Всеобщая социальная организация семьи, собственности, договоров, ведет к гражданскому праву, тогда как интерес чисто индивидуальный, получение известного титула, чина или отличия, дает место публично-правовому отношению*(28).

Трудность найти разграничительную линию между публичным и гражданским правом пo содержании норм заставила обратить внимание не на различие в юридически защищаемом, а на различие в юридической защите.

§ 55. Различие по формальному моменту

Литературa: Thоn, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 108-146; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 183-221; Дювернуа, Чтения пo гражданскому праву, т. I, 1898, стр. 31-59; Roguin, La, regle de droit, 1889, стр. 174-188.

Теория, придерживающаяся формальной точки зрения, различает публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от его нарушения, другими словами, обращает внимание не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения, не на то, что защищается, а на то, как защищается. Если эта защита возбуждается по инициативе того, чьи интересы нарушены, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение интересов, обеспеченных правом, вызывает инициативу самого государства, нередко помимо и даже вопреки воли пострадавшего лица, то перед нами публичное право.

Формальная теория была намечена Иерингом, который указал, что отличительный признак частных прав следует видеть в "самозащите интереса"*(29), но он не дал достаточного развития своей мысли. Своей законченности формальная теория достигла только в трудах Тона и Муромцева. Наибольший успех она имела в России.

По мнению Тона, если иметь ввиду норму права, то нет возможности определить, относится ли она к публичному, или к частному праву. "Только правовые последствия, которые соединены с нарушением нормы, способны дать ее характеристику"*(30). Отличительный признак следует искать в том, как воля правового союза относится к осуществлению притязания: предоставлено ли оно всецело произволу управомоченного, или использование притязания составляет в то же время обязанность управомоченного, "Частным правом становится защита со стороны норм права, предоставленная интересам частного лица против частного лица так, что защищаемому правовой порядок дает средство к устранению нарушения, оставляя это средство на его усмотрение. Частное притязание есть признак частного права"*(31). Частное же притязание Тон понимает как иск. В противоположность этим нормам, к публичному праву причисляются все те нормы, нарушение которых возбуждает публично-правовое притязание. Для оценки взгляда Тона следует иметь ввиду: во-первых, что он устанавливает различие только со стороны субъективного права, но не объективного, и что за его различием по инициативе защиты скрывается, на втором плане, различие по защищаемым интересам.

В наиболее чистом виде формальная теория развита Муромцевым. "В одних случаях органы власти выступают на защиту по своей собственной инициативе, в других же случаях не иначе, как по призыву частных лиц. Случаи первого рода мы соединяем в отдел публичного права, случаи второго рода - в отдел гражданского права". "Гражданские права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц - их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты зависит всецело от усмотрения субъекта.

Призванные им органы действуют ровно настолько, насколько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном праве все движение исходит от воли органов власти"*(32). В частных отношениях "целесообразнее предоставить инициативу защиты только тому, кто непосредственно заинтересован в существовании отношения, которое защищается". "В противоположность гражданскому праву, публичное право защищает порядок отношений, который ценен с точки зрения поддержания и развития собственности, но остался бы без достаточной защиты, если бы она была предоставлена исключительно на произвол частных лиц"*(33). В отличие от Тона, Муромцев строит различие всецело на способе защиты, не примешивая к этому признаку, в виде сопутствующего признака, характера защищаемых интересов.

В России формальная теория была воспринята Дювернуа и Гамбаровым в глазах Дювернуа формальный момент составляет "признак простой и осязательный" и, сверх того, отвечает как старинному русскому взгляду на "дела челобитчиков", так и старейшей классификации, предложенной Ульпианом*(34). Гамбаров в последнее время отказался от формальной теории, которой придерживался прежде*(35).

К сторонникам формальной теории должен быть причислен Рогэн*(36). "Признак различия", говорит Рогэн, "неуловим, если ограничиться исследованием природы или формы общественных интересов и отношений, ими вызываемых"*(37). "Всякий признак, основанный на числе субъектов или на природе общественных потребностей, недостаточен". "Остается одно решающее обстоятельство - это воля законодателя отнести данное юридическое отношение к публичному или к частному праву"*(38). Как же распознать эту волю? Несмотря на желание отгородиться от Тона, Роген вынужден, со своей точки зрения, признать, что "его (Тона) глубокий анализ приближает его к истине". И соответственно тому Роген заявляет: "всякий раз, как соблюдение или санкция закона могут быть вызваны государством или авторитетом от его имени, а не в интересе других, в качестве судьи или иного органа, - налицо право публичное", "тогда как мы имеем только частное право, если осуществление права поддерживается по требованию субъекта или против субъекта, лишенного официальных свойств"*(39).

Формальная теория, построенная на различии не тех интересов, которые охраняются правом, а тех средств, которыми эти интересы охраняются, имеет на своей стороне уже то достоинство, что она основана на чисто юридическом начале. Если право составляет вообще средство к достижению известной социальной цели, то способ пользования таким средством есть вопрос первостепенной важности. В пользу формальной точки зрения говорит, далее, ее полное соответствие с понятием о праве вообще, которое может быть определено и отличено от иных социальных норм только с формальной стороны. Если различие между правовыми и нравственными нормами основывается на различии санкций, то в высшей степени соблазнительно построить различие между гражданским и публичным правом на различном пользовании этим охранительным средством. Затем, если признать верность формальной точки зрения, то мы имели бы в руках способ отличия норм частных от публичных, выдающийся по своей точности. Так как характер норм, по этой теории, зависит от того, кому предоставлена законодателем инициатива защиты, то мы могли бы всегда с абсолютной точностью сказать, имеем ли мы дело с гражданским, или с публичным правом.

Против рассматриваемой теории не может служить возражением то, что она все свое внимание обращает на исключительный случай нарушения права, на, так сказать, патологическую сторону правового порядка. "Характеризуя право последствиями его нарушения", говорит Гамбаров, "забывают, что как гражданское, так и публичное право существует несомненно и до нарушения, в состоянии ненарушимости"*(40).

Но совершенно основательно возражает Дювернуа на подобное указание, что "вполне независимо от наличности правонарушения или искового притязания, во всем строе правоотношения и института видна его цивильная складка, но нигде, натурально, чисто юридическая и именно цивильная физиономия правоотношения не выразится так полно и рельефно, как в исковом притязании"*(41).

Если прибегать к юридическому средству защиты приходится сравнительно редко, то следует помнить, что причина тому кроется в той угрозе, которая неразрывно связывается с каждой нормой права и висит, как дамоклов меч, над всяким юридическим отношением.

Мало убедительно и то возражение, которое возбуждает вопрос, почему же инициатива защиты распределилась так, a не иначе, какими основаниями руководствовался законодатель, давая в одном случае инициативу защиты самим заинтересованным лицам, а в другом - сохраняя ее за государством, и чем должен он руководствоваться в своих будущих законодательных работах. Это возражение потому не достигает цели, что не вытекает из правильной постановки вопроса. Вопрос заключается именно в том, чтобы различить публичное и частное право в действительности, а не в том, чтобы дать законодателю руководящий принцип. Указанное возражение тем менее уместно, что и в различии норм права и нравственности вопрос ставится о признаке действующих норм, а не о том, почему законодатель счел возможным и необходимым придать юридическую санкцию той или иной социальной норме.

Отличаясь указанными достоинствами, формальная теория в то же время страдает такими существенными недостатками, которые в корне подрывают ее приемлемость.

Формальная теория, основывая различие между частным и публичным правом на распределении инициативы защиты, предполагает, очевидно, что в положительном праве имеются точные на то указания, что к каждой норме или к группе норм присоединяется определение, кому принадлежит инициатива защиты на случай нарушения. Но это предположение не оправдывается: в многочисленных случаях никаких указаний на распределение инициатив не имеется. He может быть вовсе таких указаний в обычном праве, и как ни стеснен этот источник права в настоящее время всюду, кроме Англии и России, все же мы встречаемся с ним и в среде публичных и в среде частных правоотношений. He было таких указаний в тех странах, где действовали римские источники, нет их и в тех странах, где действуют новейшие кодексы.

И русское законодательство, нормы которого разбросаны в самом капризном беспорядке по всему Своду Законов, не дает твердой опоры для формальной теории. Правда, иногда указание на инициативу может быть выведено косвенным путем. Так, нормы, содержащиеся в уложении о наказаниях или в уставе о наказаниях, если применение их должно происходить в порядке устава уголовного судопроизводства, очевидно, принадлежат к публичному праву, а нормы, содержащиеся в гражданских законах, если применение их должно происходить в порядке устава гражданского судопроизводства, принадлежат к гражданскому праву. Но даже такое указание ненадежно. Так, например, по ст. 1189 уложения о наказаниях, купеческий приказчик, который со злым намерением повредит вверенные ему товары, обязан вознаградить хозяина за причиненный ему ущерб и подвергается определенному наказанию. Первое из этих последствий мы относим к частному, а второе - к публичному праву, хотя оба положения помещены в уголовном законе. Точно также ст. 1804 устава о наказаниях угрожает скупщику крестьянского хлеба арестом и тюрьмой, а вместе с тем устанавливает обязанность доплатить продавцу разницу в цене, при чем первая часть закона относится к публичному праву, а вторая к частному. С другой стороны, ст. 1188 т. X, ч. I, определяющая отобрание иконы от иноверцев, которым таковая досталась по наследованию, вне сомнения, публичного права, хотя и помещена среди гражданских норм.

Относительно всей остальной массы норм, разбросанных по разным томам Свода Законов, трудно определить их характер, если держаться только формальной точки зрения. Откуда, в самом деле, обнаруживается возможность вмешательства полиции, по ее собственному побуждению, когда собственник застраивает дорогу, и необходимость для пострадавшего обратиться к гражданскому суду, когда смежный владелец застраивает часть соседней земли?

Если закон появляется отдельно, вне кодекса, и законодатель не указывает специально, кому принадлежит инициатива защиты в случае его нарушения, чем следует руководствоваться с точки зрения формальной теории? Аналогия в настоящем случае недопустима, потому что аналогия предполагает сходство содержания, а это было бы переходом к материальной точке зрения.

Вторым возражением против формальной теории может быть выставлено то, что встречающееся в законодательстве распределение инициатив не соответствует сложившемуся в действительности различию между частным и публичным правом. Если основываться на том, кому принадлежит защита норм, то придется признать, что законы, определяющие порядок выборов в Государственную Думу, или отвод относительно неспособных судей, или законы, устанавливающие наказание за изнасилование, относятся к частному праву, потому что во всех этих случаях возбуждение дела по поводу нарушения права предоставлено инициативе заинтересованного лица. Если бы закон предоставил отдельным лицам право обвинять должностных лиц за превышение или бездействие власти, следовало ли бы отнести эти нормы к частному праву?

Против подобных выводов сторонники формальной теории выставляют то соображение, что инициативу частного лица нужно понимать в смысле права не только возбуждения иска, но и распоряжения им. Но тогда устраняется единство в признаке классификации: для публичного права мы будем иметь ввиду только право возбуждения иска, но не распоряжения им, потому что на публичной стороне право превращается в обязанность. Для частного же права мы должны понимать инициативу в смысле возможности возбуждения иска и свободного распоряжения его движением. При такой постановке вопроса не достигается противоположение между публичным и частным правом, обоснованное на одном признаке. Значит, недостаточно, с формальной точки зрения, определить, кому принадлежит инициатива защиты, а нужно обратить внимание, в чем состоит таковая, другими словами, приходится опять таки с формальной точки зрения перейти к материальной.

Но если бы даже можно было согласиться с указаным двояким пониманием инициативы, все же соответствие с исторически сложившимся делением права не было бы достигнуто. Именно, в частное право должны были бы перейти преступления, преследуемые в порядке частного обвинения, где в руках инициатора не только возбуждение дела, как, напр., при изнасиловании, но и распоряжение дальнейшими последствиями, т.е., где потерпевшему дается возможность прекратить дело, освободить осужденного от наказания, иногда сократить срок наказания. Мы имеем ввиду такие нарушения норм права как диффамация, клевета, контрафакция, кража между супругами и у родителей, личные обиды и оскорбления, простое банкротство. Таким образом слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям юридической догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение.

§ 56. Установление различия

Право в объективном смысле всегда имеет ввиду общественные интересы, хотя бы под углом классоваго зрения, и немыслимо, чтобы установилась или была установлена норма права исключительно в интересе какого-нибудь частного лица. С этой точки зрения совершенно верно мнение тех, которые утверждают, что нормы права всегда публичного характера*(42). Co стороны объективного права различие между частным и публичным правом по содержанию норм не может быть обнаружено. Устанавливает ли законодатель порядок перехода права собственности на землю, или порядок вексельного регресса, или организацию министерства, или способ взимания акциза, или меры, предупреждающие бегство преступника, - везде он руководствуется общественным интересом, или во всяком случае прикрывается им. Различие между публичным и частным правом не может быть построено и с точки зрения субъективного права*(43), потому что, как мы видели, субъективное право есть элемент только частного правоотношения, но не публичного.

Иначе представится вопрос, если мы подойдем к нему с точки зрения бытовых отношений, нормируемых правом. Глубоко заинтересованное в том, чтобы каждый из контрагентов, заключивших договор, был уверен в защищенности своих интересов, государство относится совершенно безразлично к тому, как будет осуществлено право требования данным кре дитором в отношении данного должника, станет ли он с него взыскивать, или нет, полностью или частично. Заинтересованное в неприкосновенности права собственности, государство смотрит равнодушно на нарушения прав данного собственника, напр., на застройку соседней земли, пока тот не обращается за помощью. Напротив, государство равно заинтересовано как в установлении вообще правильного порядка ареста преступника, так и в точном соблюдении этого порядка в каждом отдельном случае. Определяя компетенцию градоначальника, государство заинтересовано не только в том, чтобы пределы этой власти были правильно установлены в интересах общей безопасности и свободы граждан, но и в том, чтобы в каждом конкретном случае деятельности этого агента соблюдались границы отведенной ему власти, независимо от большей или меньшей податливости того или иного обывателя.

Только на различии бытовых отношений, нормируемых объективным правом, и может быть обосновано различие между публичным и частным правом. Характер нормируемых отношений определяет характер норм. С этой стороны противоположение общественных и частных интересов представляется ясным всем и каждому. Существует, несомненно, такой круг личных и имущественных отношений, которые самым тесным образом окружают отдельное лицо в его ежедневной жизни, которые ему наиболее близки, которые он готов защищать с отчаянным мужеством. Это его отношения к жене, детям, дому, участку земли, обстановке, одним словом, ко всему тому, что человек определяет словом "мое". Здесь господство эгоизма, которому государство вынуждено дать удовлетворение и обеспечение. Существуют иные отношения, которые возникают за порогом и стенами его дома, в которые он, человек среднего типа, вступает с несравненно меньшим интересом, чем в отношения первого рода, иногда даже прямо по принуждению (воинская повинность, уплата налогов). К деятельности этого рода человек побуждается сознанием, как может отразиться общественный интерес на его частных интересах, воспитанием в чувстве солидарности (военная дисциплина), укреплением чувства любви к другим. Здесь может господствовать альтруизм, но также и эгоизм, насколько человек стремится использовать общественную организацию в своих личных интересах.

Противоположение частного и общественного свойственно современному сознанию, хотя возможны споры по поводу их разграничения в том или ином отдельном случае. Мы говорим о частной жизни в противоположность общественной деятельности; о поведении человека в качестве частного лица, противополагая поведению его как общественного деятеля; о частных письмах, отделяя их от литературных писем или от официальных бумаг. Противоположение частного и общественного лежит в основании всей современной народно-хозяйственной организации, представляющей систему частных хозяйств в противоположность принудительному хозяйству государства, города, общины*(44).

Такое противоположение частного и общественного не может быть игнорируемо правом, нормирующим жизнь и этому чрезвычайно важному бытовому явлению соответствует основное разделение объективного права на гражданское и публичное. Оно основано на наблюдении выдающегося явления и потому само полно теоретического и практического значения, с точки зрения указанного противоположения частное или гражданское право может быть определено, по материальному моменту, как совокупность норм права, регулирующих частные отношения в государстве, а публичное право - как совокупность норм права, регулирующих общественные отношения в государстве.

He следует, однако, упускать из виду, что граница между публичным и частным правом, основанная на различии охраняемых интересов, не может быть безусловно точной. На рубеже всегда останется полоса отношений, которая будет возбуждать сомнение, куда их поместить. Таковы, напр., претензии городского учителя к городскому управлению по поводу неуплаченного жалования, институты экспроприации и опеки.

Такие пограничные сомнения при применении права встречаются постоянно и в других случаях, напр., при различении фабричной и ремесленной промышленности ввиду различных законов, которым каждая из них подчиняется.

Последствием различия норм права по отношениям, ими определяемым, являются некоторые характерные черты частного и публичного права.

Ввиду того, что отношения, нормируемые гражданским правом, составляют область частного интереса, законодатель предоставляет заинтересованному лицу инициативу защиты от правонарушения. Так, по нашему уставу гражданского судопроизводства, судебные установления могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих те дела касаются*(45). Напротив, судебное преследование за преступление или проступок возбуждается самими должностными лицами. О всяком происшествии, заключающем в себе признаки преступления или проступка, полиция немедленно сообщает судебному следователю или прокурору*(46). Администрация обязана всеми зависящими от нее средствами предупреждать и пресекать всякие действия, клонящиеся к нарушению должного уважения к вере, или же общественного спокойствия, порядка благочиния, безопасности личной и безопасности имуществ*(47). Однако, это различие не есть отличительный признак публичного и частного права, а лишь сопутствующий признак, являющийся следствием различия интересов; но не необходимый, а именно, как мы уже видели, частная инициатива соединяется с преступными нарушениями права, преследование которых возбуждается не иначе как по частной жалобе, а с другой стороны, у нас в некоторых случаях вменяетcя губернатору западных губерний предъявлять в суде иски об уничтожении договора аренды, который относится к частным правоотношениям*(48).

Ввиду различного характера правонарушений в области публичного и частного права, устанавливается различная подсудность дел о защите интересов, охраняемых нормами права против их нарушения. Частное право охраняется гражданским иском, предъявляемым в гражданском суде, а публичное право охраняется в порядке административном или уголовном. Однако, нельзя сказать, что гражданский иск - это иск, предъявляемый в гражданском суде, потому что гражданский иск может быть предъявлен и в уголовном суде, а именно, когда лицо, потерпевшее от преступления или проступка, ищет вознаграждения с виновника за причиненный ущерб*(49).

Процесс, в котором рассматривается нарушение частного права, строится на состязательном начале, тогда как процесс, в котором рассматривается нарушение публичного права, основывается на следственном начале, в силу состязательного начала суд защищает признанные законом интересы обратившихся к нему лиц настолько, насколько того желают сами субъекты прав. He гражданское право заимствует свой характер от гражданского процесса, а, наоборот, гражданский процесс строится применительно к характеру рассматриваемых прав.

Так как в области гражданских правоотношений мы имеем дело с частными интересами, то субъектам права даетcя такое распоряжение своим правом, какое совершенно немыслимо в области публичных правоотношений. Субъект права, по своему усмотрению, сохраняет право, или отрекается от своего права, или передает его определенному лицу. Это относится в особенности к имущественным правам, напр., праву собственности, праву требования по обязательству и др. Однако, в некоторых случаях субъект частного права не имеет этой свободы распоряжения. Это относится особенно к правам личной власти, к праву мужа, отца, а иногда и к имущественным правам, напр., к праву на заповедные имения. В среде публичных правоотношений мы имеем дело только с обязанностями, а потому о свободном распоряжении правом не может быть и речи.

В области гражданских правоотношений имеют главное применение восполнительные нормы, которые являются лишь на помощь недостаточно выраженной воле самих заинтересованных лиц. Частное право вызывает отдельное лицо на самостоятельное устройство своих отношений к другим лицам, открывая простор так называемой частной автономии*(50). В области публичных правоотношений действуют нормы принудительного характера, хотя такого рода нормы даются и для частного права. Если в значительном большинстве случаев объективное право предоставляет частным лицам самим определять взаимные отношения своей волей, соглашением, выступая лишь как в дополнение или восполнение, то в некоторых случаях и в области частных правоотношений закрыта такая свобода самоопределения. Так, французский гражданский кодекс постановляет, что частными сделками не могут быть нарушаемы законы, затрагивающие общественный порядок (ordre public) и добрые нравы*(51).

Многие новейшие законы устанавливают отношения между частными лицами без права изменения по взаимному соглашению, как. напр., отношения между фабрикантами и рабочими, страховыми обществами и страхователями, железными дорогами и грузоотправителями, потому что в противном случае не достигалась бы цель законодателя - поддержать слабейшего из двух контрагентов. Здесь именно и обнаруживается в последнее время сильное передвижение права из частной области в публичную.

Попробуем теперь, с точки зрения установленного сейчас различия между публичным и частным правом, опровергнуть те возражения, которые делаются материальной теории.

Обеспечение интересов отдельных лиц при помощи права достигается двояким путем. С одной стороны, государство очерчивает круг свободного проявления личности и осуществления ее интересов, охраняя от посторонних вторжений. С другой стороны, государство определяет устройство и порядок деятельности органов управления, которые имеют своей целью опять-таки принудительное охранение интересов отдельных лиц. В первом случае нормы права обеспечивают непосредственно частные интересы, во втором - косвенно, обеспечивая общественную организацию, которая обуславливает осуществимость частных интересов. С этой точки зрения не может быть речи о сравнительной важности института частной собственности и учреждения канцелярии окружного суда. Частному лицу может казаться самым главным для него, чтобы за ним было признано право собственности на его дом, но это право только тогда и имеет ценность, когда правильно организован суд. При организации того или иного государственного учреждения каждый винтик, самый малый, равно важен, потому что иначе станет весь механизм. Интересу правильной общественной организации следует противопоставлять не институт права собственности, а права собственников.

Несомненно, что жизнь и здоровье составляют самые близкие человеку интересы, хотя нередко человек жертвует здоровьем и даже жизнью из-за имущественных интересов. Казалось бы, они должны составить, по преимуществу, область частно-правовых отношений. Однако, защита этих интересов отнесена к публичному праву. Дело в том, что личная неприкосновенность и безопасность граждан составляют ближайший интерес общежития, а потому государство не может относиться к ним так, как оно относится к семье, собственности, договорам, наследованию. Оно спокойно смотрит, как одно лицо засевает, с попущения другого, хотя и без его согласия, участок земли, ему не принадлежащий, но оно не может довольствоваться молчанием потерпевшего, которому на улице нанесена рана ножом. Все заинтересованы в том, чтобы у каждого было чувство личной безопасности. Современное государство безучастно относится к экономической борьбе частных предприятий, на почве свободной конкуренции, но оно вмешивается, когда эта борьба приводит к фальсификации продуктов, вредной для здоровья всех потребителей.

Орден или чин, с современной нам точки зрения, в демократическом государстве представляются малосущественным итересом, но не следует забывать, что в них выражена оценка общественной деятельности, а потому правила, определяющие условия их получения, не могуг быть лишены публичного характера.

Что касается, наконец, частно-правового характера договоров казны с подрядчиком или поставщиком, несмотря на его общественный интерес, то этот вопрос заслуживает более подробного рассмотрения.

§ 57. Государство, как субъект частно-правовых отношений

Литература: Ducrocq, De la personnalite civile de I'Etat d'apres les lois civiles et administratives de la France (Revue generale du droit, 1894, т. XVIII); Michoud, De la personnalite juridique, т. I, 1906, cтp. 262-373; Hauriоn, Principes de droit public, 1910, cтp. 639-693; Krabbe, Die Lehre von der Rechtssouverenitat, 1906, cтp. 24-32.

Разделение права на публичное и частное сталкивается с большим затруднением, вызываемым тем, что само государство выступает субъектом частно-правовых отношений как со стороны активной, так и со стороны пассивной. Государство приобретает право собственности на недвижимости и движимости, государство становится то кредитором по обязательствам, то должником.

Государство выступает не только, как общественная организация, стоящая над гражданами и властвующая над ними, но и как субъект прав и обязанностей, наравне со всеми гражданами, относясь к ним, как равный к равным.

Для материальной теории затруднение заключается в том, что если частное право обнимает область отношений, в которых выражается частный интерес, то как может быть субъектом частного права государство, это высшее проявление общественного интереса? He меньшее затруднение создается и для формальной теории. Если публичное право обнимает область отношений, защита которых принадлежит инициативе государства, то логически вытекает вывод, признаваемый и Тоном, что "государству могут принадлежать только публичные, но не частные права"*(52), так как по сделкам, заключаемым государством с гражданами, обращение к суду за судебной защитой зависит всецело от государства, как контрагента.

Как понять государство в качестве частно-правового субъекта? Теория двойственного субъекта рисует нам государство в двойном образе: государство, как субъекта публичного права, властвующего над гражданами и диктующего ему нормы права, и государство-казну, как субъекта частного права, подчиняющегося, вместе с гражданами, нормам права в осуществлении своих хозяйственных интересов. При этом юридическая личность казны стоит вне спора, а государство, как организация, построенная на власти, может быть признаваемо или так же юридическим лицом, или же не признаваться таковым*(53). Если казна представляется отличным субъектом от государства, то создание ее составляет продукт воли государства, действующего здесь так же, как и во всех других случаях своего правового творчества*(54). Такая двойственность государства, особенно, если представить себе его в виде двух субъектов права, публичного и частного, способна вызвать смущение. Затруднения не в том, как полагает Мишу, что при таком построении государство, как публичная власть, могло бы не признать себя ответственным за акты, совершенные государством в качестве субъекта частного права*(55), потому что это возможно при всякой конструкции. Но при двойственности получается впечатление, что государство, по своему желанию, принимает тот или другой образ, то являясь во всем величии своей юридически неограниченной власти, то принимая смиренный образ подданного, ищущего в суде защиты своих прав против своего контрагента по договору, или против завладевшего его участком земли. В едином два лица, непостижимо совмещающиеся. Теория единого субъекта отрицает двойственность и считает, что государство и казна - одно лицо. "Государство, как публичная власть, и государство, как юридическое лицо в частном праве, представляют одного и того же субъекта права". "Все акты государства должны быть рассматриваемы, как действия одного и того же лица, которое имеет только различные органы и разные проявления"*(56). "Если дело идет о гражданских отношениях, касающихся его частного имущества, государство окажется обладателем гражданской правоспособности; если дело касается административных отношений. В нем открываются права экспроприации или права обложения, которые являются правами публичной власти, выходящими за пределы частной жизни; наконец, когда дело касается международных отношений, за ним обнаруживается регальные права, как право войны и мира. Значит ли это, что государство имеет две или три личности, наложенные одна на другую, малую, среднюю и большую? Ни в каком случае, у него только одна, наибольшая, которая содержит в себе в возможности все другие"*(57). По словам Еллинека, в настоящее время господствующим следует считать взгляд, что "государство, как субъект принадлежащих ему публичных и частных прав, есть единое лицо, и фиск является поэтому только одной из сторон этого лица"*(58).

Нельзя сказать, чтобы и такое представление не возбуждало сомнений. Если нет двойственности лица, то остается двойственная роль. Как объяснить, что государство, само создающее субъектов частных прав, превращается в субъекта частного права? "Выходит так", говорит Краббе, "будто государство вылезает из своих верховных прав, отрешается от изначала принадлежащей ему власти и стоит на равной ноге с частными лицами, вследствие чего и делается для него обязательным частное право". Но такое представление противоречит существу государства. "Если сущность государства заключается в том, чтобы властвовать, тогда для него невозможно (хотя бы и представить себе его всемогущим) изменить эту сущность и сделать свою волю невластвующей". "He может государство вылезти из своей кожи"*(59).

Несомненно, что казна особый субъект права, созданный для частно-правовых отношений, как и все другие субъекты права. Такое сотворение казны - субъекта права - происходит на глазах истории. Создание фиска в эпоху принципата в Риме составляет исторический факт. В патримониальном государстве такого субъекта нет, и он появляется в новое время. Двойственности субъекта права в государстве нет, потому что в своем властвовании государство действует не как субъект права. Нет и двойственной стороны в едином субъекте права, потому что государство не субъект права, и субъектом права может быть признана только казна, как субъект права, сотворенный государством для своих целей. Но так как казна, как частно-правовой субъект, должна представлять интересы государства, т.е. в высокой степени общественные интересы, то мы имели бы перед собой субъекта частного права, обеспечивающего общественный интерес, - логически невозможное построение.

Государство объявляет казну частно-правовым субъектом, тем концентрирует около него частно-правовые отношения, подчиняет его гражданскому праву и гражданскому процессу. Зачем это? Как будто государство не могло бы удовлетворить своим материальным потребностям актами принудительного воздействия на подчиненных ему граждан?

Гипотетически это мыслимо. В социалистическом государстве, при общественной организации производства и потребления, государству не представилась бы необходимость выступать в качестве частно-правового субъекта, хотя бы между гражданами и сохранились еще в слабой степени меновые отношения, - все свои материальные потребности государство удовлетворит принудительным путем, посредством всеобщей трудовой повинности и распределением продукта общественного труда.

Совершенно иное положение государства в настоящее время, при хозяйственном строе, основанном на системе частных хозяйств. Государство может принудительно получить денежные средства, но этим не удовлетворяюся его материальные потребности, - ему нужны услуги частных лиц, без которых оно обойтись не может и которые оно не может превращать в повинность. Оно нуждается в подрядчиках, поставщиках, перевозчиках, нанимателях и т.п. Чтобы привлечь их к выполнению того, в чем государство нуждается, без принуждения их, необходимо возбудить в них личный материальный интерес, который требует обеспечения. Психика современного человека освоилась с обеспечением частных интересов путем частного права, и государство, желая вызвать в свою пользу со стороны своих граждан услуги такого же рода, какого выполняются ими в пользу других граждан, находит самым верным притвориться частным лицом. Предлагая гражданину быть с ним на равной ноге, обещая ему те же гарантии, с которыми гражданин освоился в своих отношениях к другим гражданам, государство обещает ему подчиниться созданным им самим нормам гражданского права и компетенции им же организованного гражданского суда.

Странно, что государство, вступая в хозяйственное отношение со своим гражданином, привлекает его перспективой суда. Казалось бы, суд и администрация - органы одного и того же государственного управления, агенты одной и той же государственной власти. Но государство вынуждено считаться с исторически сложившимся большим доверием к суду, чем к администрации. Организация суда внушает гражданам большую уверенность в беспристрастии и независимости суждения.

Если бы граждане имели такое же доверие к администрации, какое они имеют к суду, то имущественные претензии граждан к государству могли бы рассматриватся в административном порядке. Но они не имеют этого доверия. Этот психологический факт побуждает государство пользоваться гражданским судом, когда ему нужно побудить граждан к известным действиям, совершаемым добровольно, а не по принуждению.

С какой бы стороны мы ни подходили к государству, какой бы вид оно ни принимало перед нами, всюду мы встретим только общественный интерес. Государство и частное лицо могут быть только противопоставляемы, но не сопоставляемы. Поэтому необходимо согласиться с Генелем, который считает "совершенно неправильным представлять себе государство, в его казенных правоотношениях, не как государство, а как частное лицо"*(60). Но закон, выражая волю государства, обязывает суды рассматривать казну как частно-правового субъекта. Здесь мы имеем дело с юридической фикцией, которая состоит не в том, что государство творит субъекта права в виде казны, а в том, что государство творит субъекта права наподобие частного лица. Все же фикция не способна затмить реальность. Из-за казны выглядывает постоянно государство, со всей своей властью, и подрывает частно-правовой характер субъекта и отношения. Государству приписывается, как и отдельным гражданам, право частной собственности на движимость и недвижимость. Но с таким представлением не легко примириться. Государство не может иметь частной собетвенности, потому что публичная частная собственность есть contradictio in adjecto. Если мы представим себе, что государство сосредоточило в своих руках всю землю, выкупом или скупкой, должны ли бы мы признать, что государство станет единственным частным собственником? Но ведь сущность рассматриваемого института заключается в его частном характере, в "поделении объекта", по выражению Коркунова, что и выражается в названии "право частной собственности".

В случае договоров, заключаемых казной с отдельными гражданами, можно ли признать устанавливающиеся таким путем отношения частно-правовыми, как и те, которые возникают между частными лицами? В договоре между частными лицами правовой характер требованию кредитора дается возможностью настаивать на исполнении при содействии государственной власти или на возмещении неосуществленного интереса из всего имущества должника. Но кредитор казны может рассчитывать только на добровольное исполнение со стороны государства. Точное исполнение своих обязательств составляет для государства дело рассчета, политики, достоинства, но не права. Юридически нет никакого препятствия к тому, чтобы государство уменьшило до срока процент по заключенному им займу. Ни одна из тех мер, которыми располагают органы исполнительного процесса, неприменима к должнику - государству.

Если принудительное исполнение в отношении к государству недопустимо, как получит кредитор удовлетворение? Он обращается в суд. А если суд откажет ему? "На этот случай", замечает Бертелеми, "нет никаких средств принуждения. Кредитору остается обратиться, в порядке петиции, к законодательному собранию. Удивляться нечего, если и это ни к чему не приведет". "На практике такие предположения имеют мало оснований"*(61). Практически - может быть, но теоретически это очень важно.

И в качестве кредитора государство отличается от частного лица. В то время, как гражданин по собственному усмотрению и желанию распоряжается принадлежащим ему правом, права казны должны быть осуществлены агентами власти, и это лежит на их обязанности. Между имущественными отношениями, в которые вступает государство со своими гражданами по подрядам, поставкам, перевозкам, аренде и т.п., и имущественными отношениями, которые устанавливаются по взиманию налогов и пошлин, нет той существенной разницы, какая обыкновенно выставляется. Где и какое, в самом деле, различие между судебными пошлинами и платой за провоз по казенной железной дороге? С точки зрения публично-правовой можно сказать, что плата за перевозку - та же пошлина, уплачиваемая государству за особую услугу, оказываемую частному лицу перемещением принадлежащих ему вещей. C точки зрения частно-правовой можно было бы сказать, что уплатой судебных пошлин гражданин-истец заключает договор с государством, которое обязывается за полученное вознаграждение разрешить спорный вопрос и оказать физическое содействие своему контрагенту, если он окажется правым. В том и другом случае замешаны общественные интересы, а потому то и другое отношение должно быть признано в равной мере публично-правовым.

§ 58. Система публичного права

Литература: Еллинек, Общее учение о государстве, рус. пер. 1908, стр. 278-285; Дюги, Конституционное право, рус. пер. 1908, стр. 73-86; Гумплович, Общее учение о государстве, рус. пер. 1910, стр. 450-486; Hauriou, Precis de droit administratif, 7 изд. 1911, стр. 105-110; L. Spiegel, Die Verwaltungsrechtswissenschaft, Beitrage zur Systematik und Methodik der Rechtswissenschaften, 1909; Левитский, Предмет, задача и метод науки полицейского права, 1894; Раевский, Предмет и задача полицейского права (Зап. Харьк. Унив. 1904, кн. 4); Таганцев, Русское уголовное право, т. I, 1902, стр. 1-33.

Публичное право, которое в глазах римлян обладало нераздельным единством, в настоящее время, с количественным ростом норм и дифференциацией в государственной деятельности, само раскалывается на части. Это деление норм права наблюдается как в самой жизни, так и в государственных науках, занимающихся их изучением.

В публичном праве обособляется прежде всего та часть норм, которая определяет строение государства. Речь идет не о социологическом существе государства, a o правилах, на которых основывается организация власти в государстве. Это - государственное право. Но нельзя полагать, что государственное строение определяется только нормами права. Верховная власть в государстве обусловлена не юридическими нормами, а этическими.

Кто является властвующим, как складываются отношения между различными органами власти, - это вопрос не права, а соотношения общественных сил. Но, поставленная над правом, государственная власть соприкасается с населением через массу своих агентов, ей подчиненных и действующих на основании норм, исходящих от государственной власти. Отношение органов управления друг к другу и к гражданам основывается на праве, и потому эта часть норм имеет юридический характер.

Таким образом, устройство государства, в смысле организации власти от центра до периферии, определяется нормами двоякого рода: а) этическими, составляющими в своей совокупности конституционное право, и b) юридическими, совокупность которых образует государственное право в тесном смысле слова. Такая группировка не совпадает с принятой во Франции, потому что здесь к нормам, определяющим государственное право, относят только конституционное право, придавая ему юридический характер. Эта группировка не отвечает принятой в Германии, потому что там государственное право обнимает и конституционное, составляя виды одного рода норм, - норм права.

Наука государственного права отличается от общего учения о государстве, будет ли она обоснована на философской или на социологической почве. Сама наука государственного права распадается на общее государственное право и государственное право той или другой страны.

Государственному праву противополагается административное право, как совокупность норм права, определяющих отношения между органами управления и гражданами. Если государственное право обрисовывает устройство государства, то административное право раскрывает деятельность государственной власти. Иногда эти две отрасли публичного права сравнивают с анатомией и физиологией. Понимание административного права не может считаться вполне установленным. Во Франции административное право противополагается конституционному, следовательно, оно обнимает и те нормы, которые определяют строение органов управления. В Германии, напротив, административное право, как совокупность норм, регулирующих деятельность государственной власти, противополагается государственному праву, как совокупности норм, определяющих организацию государственной власти от монарха и парламента до последнего полицейского чина. В Англии юристы высказывают даже мнение, что континентальное понятие об административном праве чуждо сознанию англичан. По словам Дайси, этот термин не имеет равнозначащего выражения в английской юридической терминологии, не знаком английским судьям и адвокатам*(62). Отношение между органами управления и гражданами определяется не особыми, а общими нормами, применение которых есть дело общих судов. Это и есть "господство права". Но такое утверждение не отвечает действительности*(63), хотя верно, что в научном отношении административное право, как предмет особой науки публичного права, не обособляется в Англии так, как на континенте.

Наука административного права, прежде известная под именем полицейского права, в новое время, с половины XIX столетия, значительно меняет свои задачи и объект. Ранее наука полицейского права ставила целью своего изучения не нормы права, по которым действуют органы управления, а меры, какие вменяется этим органам применять по данным им инструкциям; во главу цели ставилась не законность административной деятельности, а целесообразность. Этот старый взгляд продолжает еще сохранять своих сторонников. "Благоприятные условия развития различных сторон экономической жизни", говорит Дерюжинский, "содействие к развитию духовно-интеллектуальных интересов населения, наконец, обеспечение целого ряда условий общественного спокойствия и безопасности, - вот три основные группы, на которые распадается подлежащий изучению полицейского права обширный материал"*(64). Но этому взгляд на науку полицейского, как политику, противополагается ныне взгляд на науку административного права, как отрасль науки о праве в виде "учения о публично-правовых отношениях в области внутреннего управления"*(65). Соотношение между старым и новым взглядом может выразиться в двойственной постановке науки: с одной стороны административной науки, изучающей принципы деятельности государственной власти, и с другой - науки административного права, сеистематизирующей нормы права, определяющие деятельность государственной власти в сфере внутреннего управления. В интересах цельности изложения наука административного права берет от государственного права учение об органах управления, чтобы связать в представлении деятельность с деятелями.

Из области внутреннего управления выделяется по своему практическому значению финансовое, право, как совокупность норм права, определяющих способы приобретения и расходования государством материальных средств, необходимых для осуществления им своих задач. Сюда же относятся и нормы права, определяющие финансовое хозяйство союзов публичного характера, подчиненных государству, как города, земства и др. По существу финансовое право есть часть административного права.

В научном отношении различают финансовую науку и науку финансового права. Первая из них изучает принципы распределения налогового бремени и последствия налогового обложения. В своей теоретической части финансовая наука основывается на политической экономии, в своей практической части образует финансовую политику*(66). Наука финансоваго права ставит своей задачей дать систематическое представление о той массе норм права, которая в данное время в данной стране устанавливает отношение между гражданами и органами управления на почве принудительного изыскания материальных средств, необходимых для государства.

Охраняя установленный государственный и правовой порядок, государство обеспечивает его неприкосновенность в некоторых случаях его нарушения угрозой наказания. В этой государственной деятельности раскрывается карательная функция государственной власти.

Совокупность норм права, посредством которых государство соединяет с некоторыми правонарушениями правовые последствия в виде наказания, составляет уголовное право. В нем также выражается деятельность государственной власти, а потому оно также представляет обособившую часть внутреннего управления. Никакого карательного права, субъектом которого будто бы является государство*(67), не существует. Имеется только карательная власть, как функциональное проявление государственной власти, которая карает не потому что имеет на то право в субъективном смысле, а потому, что находит это целесообразным и обладает к тому фактической возможностью.

Наука уголовного права ставит себе задачей "определить путем юридически-технического метода, опираясь на уголовное законодательство, преступное деяние и наказание, как логические обобщения"*(68). Это систематизация действующих норм уголовного права. Она распадается на общую часть, в которой дается учение о преступлении и наказании, и особенную часть, где излагается содержание отдельных преступлений и сопутствующих им наказаний. К науке уголовного права примыкают: 1) криминология, изучающая преступление, как социальное явление, особенно со стороны причин или факторов преступности (уголовная социология), а также преступника, как своеобразный человеческий тип в физическом и психическом отношении (уголовная антропология); 2) уголовная политика, вырабатывающая целесообразные меры борьбы с преступностью.

Устанавливая правила поведения, как для граждан, так и для агентов власти, государственная власть направляет свою деятельность на применение норм права к фактическим отношениям в конкретных случаях правонарушения. Эта функция государственной деятельности проявляется в судебном праве, или процессуальном праве, под которым понимается совокупность норм права, устанавливающих систему действий суда, как органы управления, в видах раскрытия в конкретных случаях применимости последствий той или иной нормы права.

Процесс выражается в трех формах: 1) гражданский процесс: направленный к охране частных прав, 2) уголовний процесс, направленный к приложению наказания за совершенное преступление, 3) административный процесс, направленный к устранению последствий от неправильных действий того или другого агента власти. Долгое время уголовный и гражданский процессы представляли нераздельное целое; дифференциация их, как по органам суда, так и по принципам судопроизводства, составляет явление позднейшего времени. Административная юстиция есть продукт совсем нового времени и не может еще считатся вполне определившейся, а для некоторых стран, как, напр., для России, она еще остается чуждой.

Совершенно ясно, с современной точки зрения, различие между гражданским правом и гражданским процессом, уголовным правом и уголовным процессом. Однако, только недавно в законодательствах стали проводить разделение материального и формального права. Этому способствовало то, что долгое время судебный процесс рассматривался, как дело самих потерпевших от правонарушения, как частное дело, пока государственная власть не признала, что отправление правосудия есть общественное дело. С этого момента всякий процесс , уголовный и гражданский, входит в систему публичного права. Таким путем происходит разъединение гражданского права и гражданского процесса, из которых первый отходит в систему частного права, а второй - в систему публичного права. У нас это деление установилось прочно только с изданием Судебных Уставов 1864 года.

В научном отношении гражданский и уголовный процессы примыкают к науке о внутреннем управлении, насколько речь идет о судопроизводстве, и к государственному праву, насколько речь идет о судоустройстве*(69).

В пределах государства, а иногда и выходя за его пределы, располагается союз лиц, объединенных общностью христианской религии, который носит название церкви. Жизнь такого религиозного союза поддается нормировке в двояком отношении: со стороны внутренних отношений среди членов церкви и со стороны внешних отношений церкви, как общественного союза, к государству, как высшей принудительной организации. На этой почве создалось двоякое право: а) каноническое и b) церковное. Отождествление этих двух терминов является неправильным. Под именем канонического права понимается на Западе право, содержащееся в Corpus juris canonici, a в Boсточной церкви - право, содержащееся в канонах периода вселенских соборов. Каноническое право, следовательно, дает нам нормы, церковные по своему происхождению, хотя бы по своему содержанию они выходили за пределы интересов церкви, как, напр., по вопросу о браке, собственности, владении, договорах. Церковное право дает нормы, церковные по своему содержанию, хотя бы своим происхождением они обязаны были не церкви, а государству. Отсюда обнаруживается несовпадение понятий о каноническом и церковном праве, и затруднение при определении места в системе права. В то время как одни, напр., у нас Суворов, полагают, что "в церковном праве нет надобности различать публичное и частное право, потому что все вообще церковное право носит публичный характер"*(70), другие, как, напр., у нас Павлов, утверждают, что "церковное право есть особенная, самостоятельная ветвь права, которую нельзя отнести ни к частному, ни к публичному"*(71).

В действительности следует признать, что каноническому праву вообще нет места в системе права. Это учение о нормах sui generis. Что касается церковного права, то, поскольку оно своим происхождением обязано государству, a пo содержанию, определяет положение церкви в государстве, - оно есть право государственное, а следовательно вид публичного права.

§ 59. Система частного права

Литература: Meumann, System du droit prive, 1909; Gierke, Deutsches Privafrecht, т. I, 1895, § 13; Crome, System dcs deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, § 11.

В области частного права не замечается такой дифференциации, как в области публичного права. Почти вся она занята гражданским правом.

Обширность материала, содержащегося в гражданском праве, вызывает особый интерес к системе норм гражданского права. Римские традиции передали новейшему времени институционную систему, т.е. систему, положенную в основу институций Гая и Юстиниана. Она положена в основу законодательств французского и австрийского, а также французской научной литературы. Эта система состоит из трех частей: 1) о лицах, 2) о вещах, 3) об исках. Так как все гражданские правоотношения происходят между лицами по поводу вещей и охраняются исками, то институционной системе недостает главного - классификационного момента.

На смену ей явилась пандектная система, обязанная своей идеей Гуго, а своим распространением - Савиньи. Она положена в основу германского и швейцарского законодательств, а также германской, австрийской и швейцарской научной литературы. Она распадается на четыре отдела: 1) вещное право, 2) обязательственное право, 3) семейное право, 4) наследственное право, при чем им всем предшествует общая часть, излагающая о субъекте, объекте, юридических сделках, защите права. Конечно, на стороне этой системы, по сравнению с институционной, все преимущества. Главное ее достоинство, педагогическое, - постепенный переход от простого к сложному, в интересе чего германский законодатель счел нужным поставить обязательственное право впереди вещного. Вторым достоинством пандектной системы следует признать целостное впечатление, даваемое каждым отделом, обособленным по своему жизненному значению.

Однако, следует признать, что пандектная система не удовлетворяет основным требованиям научной классификации, которые заключаются в том, что а) система должна обнимать весь материал, подлежащий классификации, и b) система должна быть построена на едином признаке. Co стороны полноты материала недостаток пандектной системы выражается в том, что она рассчитана на то содержание, какое имеется в Пандектах Юстиниана. В ней не отведено места правовым институтам, выдвинутым условиями нового времени. Настоящее замечание относится в особенности к авторским правам и промышленным, как право на промышленное изобретение, на фирму, на товарвный знак и т.п. Этим правам предложено в совокупности название права на нематериальные блага (Immaterialguterrechte), но едва ли такое название может быть признано удачным, потому что и права по обязателствам имеют своим объектом действия обязанных лиц, а не материальные блага; с другой стороны, название способно возбудить ложное представление, будто эти права лишены материального интереса, между тем как они предназначены для защиты именно материальных интересов. Поэтому эту группу прав правильнее было бы назвать исключительными правами, и ввиду того, что они имеют абсолютный характер, как и вещные права, ввести их в систему гражданского права рядом с вещным правом. Пандектная система нарушает также требование единства признака, на котором строится классификация. Различие вещного и обязательственного права основано на юридическом несходстве их, так как вещное право есть абсолютное право, a обязательственное право - относительное. Но абсолютные права имеются еще в гражданском праве.

Кроме исключительных прав, тот же характер носят права личной власти, присвоенные мужу, родителям, опекунам. С другой стороны, семейное и наследственное права, поставленные рядом с вещным и обязательственным, как равнозначные члены системы, не имеют уже отличительных юридических свойств, а представляют собой сочетание абсолютных и относительных прав на почве семьи и наследования. Такую же комбинацию прав, как наследственное право, и притом в смешении материальных и процессуальных моментов, мы обнаруживаем в конкурентном праве, которое, однако, не находит себе вовсе места в системе гражданского права.

При всех этих недостатках пандектная система продолжает господствовать в законодательствах и науке, потому что не открыта лучшая система.

Рядом с гражданским правом выдвинулось в области частного права торговое право. Основания для его обособления в законодательстве заключаются в следующем. Прежде всего, этому способствовало деление средневекового общества на сословия, из которых каждое жило по своему праву. Одним из таких сословий было купечество, в среде которого и выработалось обычное купеческое право. Абсолютизм, нуждавшийся в материальных средствах и опекавший торговлю, как источник доходов, придал ему законодательный облик. В XIX веке торговым кодексам выпала различная роль. В Германии ему пришлось выступить в качестве первого объдинителя на почве национального права, так как сойтись на одинаковом торговом праве германским правительствам было легче, нежели на едином гражданском праве. Неудовлетворительность гражданского права, несоответствие его требованиям торгового оборота чрезвычайно благоприятствовали законодательным работам по торговому праву, так как давали возможность удовлетворить наиболее настоятельным запросам экономической жизни, не затрагивая трудного вопроса о пересоздании гражданского права. Если такие передовые страны, как Франция и Германия, утвердили законодательную самостоятельность торговаго права, рядом с гражданским, то второстепенные государства, по закону подражания, сочли необходимым поддержать это направление. Впрочем, следует заметить, что страны с весьма развитой торговлей, как Англия или Северо-Американские Штаты, не знают самостоятельного торгового права, а страна, находящаяся в центре Европы, Швейцария, создала гражданское торговое законодательство, которое обнимает и торговое право. Такая судьба ожидает в недалеком будущем торговое право и в других государствах. Торговое право могло сохранять свою самостоятельность, пока торговый оборот выделялся из экономического оборота по своему коммерческому духу, печать которого падала и на торговое право. Но теперь, когда спекуляция охватила все стороны в экономической жизни страны, границы стерлись в бытовом отношении, стираются и в юридическом отношении. Каждая новая кодификация торгового законодательства обнимает все большую сферу народно-хозяйственной жизни, и потому, естественно, дело должно закончиться слиянием торгового и гражданского права.

Пока торговое право не только сохраняет свою самостоятельность по отношению к гражданскому праву, но даже обнаруживает некоторую наклонность к дифференциации. Так, в Германии из торгового права выделяются, с претензиями на самостоятельность, векселное, морское и страховое право.

Казалось бы, особенности крестьянского землевладения в России, под действием которых живет большая часть русского народа, должны бы вызвать выделение из частного права самостоятельного отдела в виде поземельного права. К сожалению, русская юридическая мысль находится под сильным влиянием германской науки, которое не допускает обособления норм права в законодательстве и науке, не известного немецким ученым по той причине, что на Западе нет к тому достаточной побудительной причины.

В науке гражданского права можно различить следующее: 1) теория гражданского права, роль которой выполнялась в течение XIX века римским правом, а теперь только еще ищет твердой опоры в материале новейших гражданских законодательств; 2) догма гражданского права, дающая систематическое изложение положительного гражданского права той или другой страны; 3) гражданско-правовая политика, которая только намечается и отстает сильно от уголовной и финансовой политики.

В течение долгого времени римское право играло роль теории гражданского права. К римскому праву, пользовавшемуся традиционным авторитетом, подходили с преклонением то перед его содержанием (ratio scripta), то перед его логическими формами. To и другое представление, однако, разрушено. Тогда выдвинуто было педагогическое значение римского права, как образцового творения норм права в связи с жизненными потребностями. Но это уже историческая, а не теоретическая ценность. Роль теории гражданского права римское право сыграло потому, что в Германии оно до последнего времени было действующим правом, восполнявшим пробелы местных гражданских законодательств. Архаизм этих последних и их разрозненность должны были естественно направить научное внимание на общее право. На этой почве развилась блестящая теоретическая мысль в Германии. Но как только в Германии вступило в действие, с 1-го января 1900 года, гражданское уложение, как теоретический интерес к римскому праву сразу упал. Оно доживает и в преподавании и в литературе последние дни. Может быть, теоретическая мысль сосредоточится на германском праве, а может быть, немецкие ученые сумеют, наконец, отрешиться от своих национальных предрассудков и построят теорию гражданского права на сравнительном материале. Если они этого не сделают, то теория гражданского права найдет себе блогодарную почву во Франции, где сейчас теоретические интересы начинают брать верх над комментаторскими.

§ 60. Историческое развитие деления права на публичное и частное

Литературa: Letourneau, l'evolution politique dans les diverses races humaines, 1890; Спенсер, Развитие политических учреждений, рус. пер. 1882; Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 54-78.

Характерное для нашего времени различие между публичным и частным правом есть историческая, но не логическая категория. Существующее в современном правопорядке противопоставление частного и публичного права не вытекает из существа права, а представляет лишь историческое явление. Разделение права, единого по своей природе, предполагает наличность психических, экономических, политических и этических условий, которые создают противоположение сферы частных интересов сфере общественных интересов.

Обращаясь к тем ступеням, по которым шло развитие современного гражданско-правового строя, мы действительно вначале не находим раздвоения. Правовой порядок представляет полное единство, при чем, однако, в нем обнаруживается господствующий оттенок, то публичный, то частный. При наличности одних условий, когда индивид захватывается общественной группой, когда индивидуализму нет простора, - все отношения носят публичный характер; при наличности иных условий, когда для индивида создается круг его интересов, отдельных от общества, когда индивид выбивается из-под групповых уз, - все отношения принимают частный характер. Если в настоящее время общество и личность стоят друг против друга, как две равные силы, налагая тем отпечаток на право, то мысленно мы в состоянии представить себе социалистический строй, где соотношение между правом публичным и частным может принять характер, далекий от того, с которым мы свыклись и который поэтому кажется нам естественным.

Если мы обратим внимание на психику первобытного человека и на склад первобытного общества, то ни в том, ни в другом мы не найдем необходимых условий для резкого различия интересов, которое способно было бы противопоставить личность обществу и повести к различию норм, определяющих поведение человека в обществе.

В противоположность современным французам, немцам, англичанам, отличающимся крайним разнообразием в характере, складе ума, нравственных понятиях, вкусе, образовании, на ранних ступенях иcтории человечества царит полное психическое однообразие и каждый индивид - точная копия другого. Это обстоятельство не дает места для развития индивидуальности. Отличительные черты характера первобытного человека - это импульсивность и непредусмотрительность. Первая черта мешает прочности общественных соединений, вторая устраняет потребность в собственности. Первобытный человек ценит блага только пo их способности удовлетворить его наличным желаниям.

Женщина для него только предмет удовлетворения его физиологических потребностей. Поэтому ему чужды семейные привязанности, а также притягательная сила своего жилища и имущества, т.е. всего того, что в глазах современного человека имеет наибольшую ценность и что составляет основу гражданского права. С другой стороны, и общественные условия мало благоприятствуют развитию индивидуализма и установлению различия между отношениями частного и публичного характера. Возьмем ту первоначальную общественную группу, которая, повидимому, предшествует другим формам соединения*(72). Сравнительно небольшая группа людей, с слабо развитой политической связью, живет на началах совместного удовлетворения основных потребностей. В группе господствует равенство. Все женщины, принадлежащие к данной группе, составляют достояние всех мужчин. Склад половых отношений не возбуждает чувства ревности и желаний исключительного обладания женщиной. Поэтому здесь нет супружеской власти, нет семейного жилища. Мужчины и женщны живут обыкновенно отдельно, в особых для каждого пола помещениях. Здесь нет отцовской власти, потому что ни один мужчина не в состоянии указать ребенка, который бы ему обязан был жизнью. Между отцом и детьми не может существовать никаких отношений, дети признаются принадлежащими всему племени, находятся под его попечением, a пo достижении возмужалости становятся совершенно самостоятельными. Не встречаем мы в таких соединениях и власти господина над рабами, потому что нет частного хозяйства, a оставляемые в живых пленные составляют достояние всей группы. Несложные и однообразные потребности всех, входящих в состав группы, дают почву только для простой кооперации. Главные средства добывания необходимых благ - совместная охота и военный грабеж.

Никакого разделения труда, никакого обмена еще нет. Власть, почти незаметная в мирное время, обнаруживается только в походе. Даже месть составляет обязанность не ближайшего родственника, как это становится позднее, а всей группы. Одним словом, на какую бы сторону мы ни взглянули, мы всюду встречаем только публичные отношения и нигде не находим отношений частного характера. Поэтому-то оказываются тщетными все попытки европейцев воздействовать на подобные группы по принципу divide et impera, так как этот принцип обязан своим происхождением современным общественным условиям.

Так же мало оснований для противоположения частных и публичных интересов на той ступени общественного развития, типом которой является патриархальная семья. Жена или жены, сыновья и дочери, жены сыновей, а иногда и мужья дочерей, внуки и правнуки - все эти лица находятся под властью родоначальника, которая составляет наиболее характерный признак патриархальной семьи. Такая группа лиц, иногда весьма значительная по числу, вследствие долговечности главы, многоженства и ранних браков, составляет общественную единицу. Все племя, если это выражение применимо к лицам, имеющим общее лишь происхождение и язык, распадается на такие самостоятельные, семейные группы, взаимное отношение которых почти такое же, как и отдельных государств в современном международном общении. Индивидуализму и в патриархальной семье места нет, потому что каждый имеет значение не сам по себе, а как член группы. Интересы всей семьи - это и интересы каждого отдельного человека, индивидуальность которого совершенно поглощается семьей. Внутренний распорядок, необходимый в больших соединениях, основывается на абсолютной власти патриарха, в которой сливаются власти родительская, супружеская, хозяйская с политической. Патриарх - законодатель, администратор и судья, а в то же время хозяин, распоряжающийся всем имуществом, принадлежащим семье, независимо от того, кем в частности приобретены те или другие его части. В таком виде семья представляет государство в миниатюре, положение члена семьи сливается с политическим состоянием. Интересы семьи и общества совпадают.

Естественное размножение и увеличение подобных групп, посредством выделения и распадения, делает невозможным продолжение такого изолированного состояния. От охотничьего или пастушьего образа жизни приходится перейти к земледелию. Вместе с материальными затруднениями возрастает и внешняя опасность. Эти обстоятельства побуждают обособленные группы, имеющие общее происхождение, говорящие на том же языке и поклоняющиеся тому же божеству, соединиться на федеративных началах. Таким путем образуются большие общественные группы, называемые племенем. На этой ступени общественного развития застает история кельтов и германцев. Понятно, что власть, соединяющая группы в одно целое, представляется вначале весьма слабой. Она проявляет себя главным образом с военной стороны. Она обнаруживается также в разрешении споров, возникающих между родами. Последние же и по соединении продолжают носить тот же замкнутый характер, каким отличались в изолированном состоянии. Общественной единицей является не отдельный человек, а только глава семьи или рода, как представитель с личной и имущественной стороны. Но новое соединение производит крупное изменение. Прежняя группа, составлявшая в изолированном быту все общество, стала теперь лишь частным миром по отношению к целой федерации. При замкнутости и самостоятельности каждой группы, при крайней незначительности общих интересов все отношения принимают частный характер. Общественная власть строится по частному началу. Носителем ее является глава какой-нибудь семьи, который продолжает в своей новой деятельности руководствоваться семейными принципами. Власть переходит по наследованию как и частное имущество в семейном кругу на тех же началах, напр., по салическому закону*(73). Общественное правление, при своем возникновении, берет образцом домашний быт, общественное хозяйство представляет собой лишь крупное частное хозяйство. О налогах, как взносах, основанных на сознании своих гражданских обязанностей, о пошлинах, как взносах за особые услуги государства, - не может быть и речи. Даже капитулярии Карла Великого рисуют полную картину частной точки зрения на финансовое хозяйство. Король выполняет свою судебную функцию, как отец судит поссорившихся сыновей, - так изображает предание Людовика Благочестивого под знаменитым деревом. А общественные должности, возлагаемые на агентов власти, сейчас же принимают частный характер, рассматриваются как источник дохода и передаются по наследованию, - такое превращение произошло с герцогами, графами и маграфами.

Преступление, которое в патриархальной семье было всегда нарушением общих интересов, теперь стало частным делом. Преступное действие касалось той семьи или того рода (той группы), член которой явился непосредственно потерпевшим. Преследовать ли виновника "обиды", наказывать ли его собственными средствами, или обратиться к власти с жалобой - это вопросы, подлежавшие усмотрению рода, как не выходящие за пределы круга частных интересов. В представлении того времени убийство, увечье, кража были вредны только для потерпевших, но общественный союз, ввиду тех целей, для которых он существовал, не считал свои интересы затронутыми от такого образа действий его членов. Только поведение, противное военным целям федерации, измена, трусость, бегство считались преступлениями против всего общества и вызывали публичную репрессию. Страшным для всего общества могло быть колдовство, которое поэтому немилосердно каралось. При таком характере уголовного права не может быть и речи о различии между гражданским и уголовным процессами. Во Франции, Австрии, Германии долгое время не существовало никакого различия между тем и другим*(74).

Одним словом, на какие бы отношения мы ни обратили внимание, почти все они отмечены всецело частным характером, и право, нормирующее эти отношения, проникнуто тем же частным характером.

Полное торжество частного права над публичным наступает в феодальную эпоху, когда происходит распадение общества на мелкие владения, в которых политическая власть смешивается с властью помещика. Политическая связь между такими группами, по выражению Гизо - феодальными ячейками, очень слаба, отсутствие внешних опасностей подорвало и ту небольшую организацию, которая наблюдалась во времена Меровингов и Каролингов. Натуралное хозяйство делало совершенно излишним всякие сношения с другими группами, не создавало экономической зависимости, обуславливаемой обменом. Феодальный барон является полновластным властелином в пределах своих владений и собственно только он мог считаться членом правового общения того времени. Для подвластного ему населения он был законодателем и судьей, который разбирал имущественные и семейные распри, а также и преследовал и наказывал преступные действия. Его частное хозяйство совпадало с финансовым, администрация сливалась с его частным управлением по имению. Личный интерес барона имел решающее значение для жизни феодальной группы. Условия феодального быта благоприятствовали выработке такого психического склада, который менее всего соответствует публичному праву: необузданная свобода, нежелание подчиняться, неспособность оценить значение общественного соединения, надежда на свои только силы.

Таким образом, феодальная эпоха, по своим политическим, экономическим и психическим условиям, представляет эпоху высшего расцвета частного права за счет публичного.

Новое время характеризуется возрастающим усилением государственного начала, которое, разрушая феодальное, все более и более выдвигало публичную сторону в общественной жизни. Дело не только в образовании крупных государств, но также в развитии государственной деятельности. Круг задач, какие ставит себе государство, расширяется шаг за шагом. Сначала государство занялось концентрацией в своих руках организованной силы при помощи постоянных армий. Это повлекло к уничтожению организованной силы, бывшей в частном распоряжении, и к подрыву идеи самозащиты интересов. Вслед затем государство озаботилось централизацией судебной власти. Всякий суд в стране является только отражением государственной власти. Правосудие перестало быть делом частным и стало, делом первостепенной общественной важности. В соответствии с новой задачей, государство отрицает за частными лицами право наказывать обидчиков и признает право наказания своим достоянием, - откуда и получилось исторически представление о субъективном карательном праве государства. Рост государственных потребностей должен был привести к отделению частных средств монарха от государственных средств, вследствие чего получилось финансовое хозяйство, построенное на идее налога, а не домен или регалий, как было раньше. Во взаимном соперничестве, в стремлении удержать политическое равновесие, государства должны были обратить внимание на свой внутренний строй, как на условие борьбы за существование. Перед государством встали культурные задачи, открывшие широкую сферу внутреннего управления. Содействуя благосостоянию населения, поощряя экономическое, интеллектуальное, нравственное развитие своих граждан, государство связывало с покровительственной деятельностью рассчеты на усиление своей мощи. Публичные интересы приобрели огромное значение. Параллельно с ростом публичных интересов на почве развивающейся государственной деятельности идет рост частных интересов на почве развития индивидуализма. В средние века человек оказывается связанным целой массой уз ближайших групповых отношений, семьи, рода, общины, цеха, гильдии, корпорации и т.п. Разрушению этой зависимости способствовали экономические и политические условия. Замена натурального хозяйства денежным и кредитным открыла простор личной инициативе.

Экономический строй, побуждающий каждого самостоятельно заботиться о материальных средствах для себя и своей семьи, вызывающий на этой почве ожесточенную конкуренцию, побуждает к настойчивому отстаиванию своих интересов, а следовательно, противопоставлению их другим интересам. Политические условия нового времени подействовали двояким образом на индивидуалистические стремления. Утверждение государственного порядка, обеспечение безопасности ослабило связи незначительных групп, которых человек держался, видя в них единственную защиту. Если государство гарантирует человеку личную и имущественную неприкосновенность, зачем ему групповые союзы?

Человек становится лицом к лицу с государством, а не через посредство рода или общины. Тут возникает представление о лице, как субъекте права, каковым является уже не глава семьи или рода, не феодальный барон, а каждый человек, как таковой. С другой стороны, огромный размер того общественного соединения, каким является государство нового типа, затрудняет человеку понимание значения общих интересов, напр., в отношении к казне, и отбрасывает его в черту своих личных интересов. При сопоставлении с современным государством человек сильнее ощущает обособленность своих интересов, чем при сопоставлении с небольшим общественным союзом прежнего времени.

Таковы условия, благоприятствования развитию одновременно государственности и индивидуализма, противопоставление которых, с юридической стороны, выражается в резком разделении права на публичное и частное право. Половину XIX века, когда с наибольшей яркостью раскрылся экономический либерализм и обострилась экономическая конкуренция, можно считать моментом высшего расцвета в раздвоении права.

Однако, с этого времени стали обнаруживаться признаки сдвига правовой системы в сторону публичного права за счет частного. Причиной тому послужило появление частных хозяйств, которые хотя и преследовали частные интересы, но по своему размеру, организации и влиянию получили такое общественное значение, что государство вынуждено было подойти к их нормированию с точки зрения не частной, а публичной. Это акционерные предприятия в приложении к железнодорожному, пароходному, страховому, банковскому делу. В этой области нормы частного права проникнуты насквозь принципами публичного права. Закон строит отношения между этими предприятиями и публикой на принудительных началах, не допускающих отступлений по договорному соглашению. Эти частные хозяйства приобрели характер почти государственных учреждений. Помимо указанных акционерных предприятий, и другие частные хозяйства привлекают к себе внимание государства. Особенно это следует сказать относительно фабрик и заводов. Массы рабочих, скапливающихся в этих заведениях, возбуждают к себе интерес государства. Если фабрикант, как некогда феодальный барон в отношении сеньории, склонен признавать свою фабрику сферой своего частного господства, не допускающей вмешательства государства в его отношения к рабочим. То современное государство, наоборот, склонно рассматривать его предприятие как общественное дело, вводить внутрь хозяйства своих агентов, принудительно определять отношения по договору личного найма. Таким образом подготавливается представление об общественном характере промышленных и торговых предприятий.

Несомненно, что дальнейшее развитие права будет все более стирать резкие границы между публичным и частным правом и укреплять нормы публичного права в области, где до сих пор господствовал частный интерес.

Глава X. Юридическое отношение

§ 61. Строение юридического отношения

Литературa: Roguin, La regie de droit, 1889; Neuner, Wesen und Artеn der Privatrechtsverhaltnisse, 1866; Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, cтp. 183-200; Cicala, Rapporto giuridico, 1909; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 1908, стр. 120-149; Гримм, Курс римского права, т. I, 1904, стр. 92-147.

На почве осуществления своих жизненных интересов люди вступают в многочисленные и разнообразные отношения. Каждое отношение представляет собой сложное явление, открывающее различные стороны. Отношение между фабрикантом и его рабочим имеет свою экономическую сторону, насколько высота рабочей платы определяетея законом спроса и предложения; нравственную сторону, насколько фабрикант проявляет человеколюбивое внимание к служащим, а рабочий добросовестно выполняет возложенную на него работу; юридическую сторону, насколько каждый из них имеет право, при содействии суда, требовать от другого точного исполнения условленных действий.

Юридическое отношение есть та сторона бытового, жизненного отношения между людьми, которая определена нормами объективного права.

Отсюда обнаруживается прежде всего, что не все отношения, в которых состоит человек, могут иметь юридическую сторону.

Отношения человека к Богу, к внешнему миру и к самому себе не могут быть юридическими. Право есть явление социальное и потому юридическим можно называть только отношение человека к человеку. Следовательно приходится признать неправильным мнение тех, которые готовы признавать юридическими отношениями отношение человека к вещи, как, напр., в праве собственности*(75), отношение человека к объективному праву*(76), отношение человека к субъективному праву как, напр., при закладе прав требования*(77), отношение вещи к вещи, как, напр., главной вещи к принадлежностной*(78).

Необходимо пойти дальше, и сказать, что не все социальные отношения могут быть юридическими. Отношение способно принять юридический характер, когда речь идет об актах поведения, и отношение не поддается праву, когда дело касается мыслей и чувств, а не отражающих их действий. Так, напр., закон может постановить, что гражданин должен повиноваться власти не только за страх, но и за совесть, или что муж должен любить свою жену, как собственное свое тело, или что дети должны относиться с почтением к памяти своих почивших родителей*(79), - но из таких велений не создаются вовсе юридические отношения.

Если не все жизненные отношения могут быть юридическими, то вместе с тем и не все жизненное отношение, нормируемое правом, следует считать юридическим. Совершенно неправильно признают юридическим все бытовое отношение, определяемое нормами права*(80), и, соответственно тому, различают материальный и формальный элементы юридического отношения*(81).

Материальный элемент потому не может считаться составной частью юридического отношения, что он лишен юридического характера. Юридическое отношение есть только одна сторона жизненного отношения, создаваемая нормами права и постигаемая путем отвлечения от цельного бытового явления.

Юридическое отношение находится в тесной зависимости от норм права. Бытовое явление, не нормируемое правом, как бы ни было оно важно, лишено юридической стороны, напр. дружба. Одно и то же, с бытовой стороны, отношение между мужчиной и женщиной, будет или не будет юридическим отношением, смотря по тому, определяется ли оно правом, или нет. Сожительство мужчины и женщины, имеющее в основе венчание, создает юридическое отношение, и такое же сожительство, обладающее экономическим, нравственным, может быть, даже религиозным, элементом, создавшееся вне формы, установленной объективным правом, не порождает юридического отношения.

Юридическая сторона в бытовом отношении возникает, как только в него вмешивается объективное право, и юридическая сторона исчезает, как только объективное право перестает определять бытовое отношение присущим ему средствами.

Нормы права устанавливают юридическое отношение тем, что принуждают одно лицо к известному поведению, с которым связан какой-либо интерес для другого или для других. Отсюда обнаруживается строение всякого юридического отношения. Юридическое отношение предполагает прежде всего субъектов отношения: того или тех, которым предписывается известное поведение, и того, или тех, которые получают известную выгоду от соблюдения предписанного поведения. Далее, юридическое отношение предполагает некоторый интерес, из-за которого один человек принуждается к известному поведению, выгодному для другого, - это составляет объект отношения. Наконец, отношение между субъектами из-за какого-либо объекта принимает юридический характер потому, что нормы права обязывают одного или одних к определенному поведению, - это правовая обязанность. Таким образом, в каждом юридическом отношении должно быть три элемента: субъекты, объект и обязанность. Но в юридическом отношении может быть еще четвертый элемент - это право в субъективном смысле, называемое так в отличие от объективного права или норм права, потому, что оно присваивается субъекту отношения, связывается с субъектом.

Право в субъективном смысле, как элемент юридического отношения, не совпадает с выгодой, получаемой от наложенной на других обязанности. Субъект права и интерес не одно и то же в юридическом отношении могут быть лица заинтересованные, и в то же время они не субъекты права, не носители субъективного права, потому что субъективное право предполагает не только выгодное положение, созданное правом, но и возможность, по своему усмотрению, пользоваться созданным выгодным положением при помощи правового содействия, приводит в действие государственный механизм. Такая точка зрения резко расходится с общепринятым взглядом на юридическое отношение. По господствующему воззрению, право в субъективном смысле не только может быть в юридическом отношении, но и должно быть. Без субъективного права нет юридического отношения, и эта неразрывная связь идет так далеко, что многие, особенно германские, юристы рассматривают субъективное право и юридическое отношение как равнозначащие понятия. С этой точки зрения, структура юридического отношения определяется всегда четырьмя необходимыми элементами: субъекты, объект, право и обязанность. Такой взгляд создался вследствие того, что учение о юридическом отношении всецело разрабатывалось цивилистами. Частно-правовое отношение принимается за юридическое отношение вообще. Но это обобщение не соответствует действительности. Уже Коркунов обратил внимание на то различие между публичным и частным правоотношением, что в первом "ярче и определеннее всего выступает именно правовая обязанность", тогда как во втором основное значение, хотя и не безусловно, имеет субъективное право*(82). Но следует поставить вопрос несколько иначе. Публично-правовое отношение предполагает наличность трех элементов: а) субъектов, b) объекта, с) правовой обязанности. Частно-правовое отношение предполагает наличность четырех элементов: а) субъектов, b) объектов, с) правовой обязанности и d) субъективного права.

Насколько недопустимо переносить строение частно-правового отношения на публично-правовое отношение и, следовательно, возводить его в юридическое отношение вообще, можно видеть из ряда примеров. Было замечено, что "обязательное постановление о чистоте улиц, закон об обязательном оспаривании доставляют выгоду всем и каждому, но никому не дают правомочия требовать от других выполнения предписанных действий; не всякий, кто защищен нормами, и управомочен ими"*(83). Но это не единичные случаи, а общее правило. В области государственного и административного права все сводится к учению об обязанностях агентов власти. В финансовом праве мы имеем дело с обязанностями гражданина уплатить налоги или пошлины и с обязанностями органов казенного управления взыскать таковые. В области уголовного права перед нами обязанность воздерживаться от поведения, запрещенного уголовными законами, и обязанность судебных органов наложить наказание на человека. нарушившего запрет. Нигде, во всей этой области публично-правовых отношений, нет и речи о каких-либо правах лиц, несомненно заинтересованных в соблюдении предписанного нормами права поведения.

Если и говорят о праве судебного следователя, в случае встреченного сопротивления, требовать содействия как гражданского, так и военного начальства, или о праве губернатора опротестовать постановление городской думы, признанное им незаконным или нецелесообразным, то в действительности речь идет об обязанностях прибегнуть к таким мерам при наличности указанных в законе условий. За неосуществление своего права субъектам права грозит ответственность - вывод совершенно несообразный для субъективного права, которое есть только возможность, но не обязанность. В частно-правовом отношении правовой обязанности всегда соответствует субъективное право. В таком отношении различаются активная и пассивная сторона. Субъект отношения, на которого возложена правовая обязанность, называется пассивным субъектом. Субъект отношения, которому предоставлено охранять свои интересы обращением к содействию власти, называется активным субъектом, или субъектом права. Активные субъекты в частно-правовом отношении точно определены, тогда как пассивными могут быть не только точно определенные лица, как в обязательствах, но и все вообще лица, подчиненные данной государственной власти, как в правах вещных, в правах личной власти. В публично-правовом отношении субъектов права нет: правовая обязанность возлагается на точно определенных лиц, а заинтересованными лицами могут быть вообще все граждане данного государства.

В жизни встречается масса конкретных юридических отношений, из которых каждое имеет свои особые черты. Напр., если закон запрещает тайное присвоение чужих вещей, то существует масса индивидуальных случаев, когда тот или другой человек сознает себя обязанным, хотя бы подавляя свои желания и соблазны, удерживаться от присвоения, незаметно от собственника, той или другой вещи. Если закон принуждает каждого, нанявшего прислугу, в точности и своевременно уплачивать условленное вознаграждение, то жизнь обнаруживает огромное число таких отношений, отличающихся друг от друга по характеру услуг, по форме вознаграждения, по его размеру, по срокам платежа и т.п. Совокупность конкретных отношений составляет правовой быт.

Отделяя в этих отношениях наиболее общие черты и отбрасывая то, что составляет особенность того или другого отношения, мы получим типические юридические отношения. В конкретных отношениях нанимают дома, квартиры, торговые склады, пароходы, лошадей и т.п., а в типическом отношении остается наем вещи.

Совокупность норм, определяющих группу типических отношений, объединенных общей житейской целью, называется правовым институтом, напр., наследование по завещанию, право собственности, брак.

С конкретными юридическими отношениями имеет дело судья при применении к ним норм права, с типическими юридическими отношениями имеет дело законодатель и ученый.

§ 62. Субъект права

Литературa: Salеillеs, De la personnalite juridique, 1910; Demogue, Les notions fondamentales du droit prive, 1911, cтp. 320-381; Michoud, Theorie de la personnalitе juridique, т. I, 1906, т. II, 1909; Bekker, Zur Lehre vom Rechtssubjekt (Jahr. f. Dogm., т. XII); Schwabe, Rechtssubjekt und Nutzbefugniss, 1901; Binder, Das Problem der juristischen Personnlichkeit, 1907; Holder, Naturliche und juristische Personen, 1905; Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, стр. 201-238; Wallaschek, Studien zur Rechtsphilosophie, 1889, стр. 114-134; Barillari, Sul concetto della persona giuridica, 1910.

Слово "субъект", в применении к юридическому отношению, употребляется в двояком значении. Говорят о субъекте юридического отношения, понимая его или с активной стороны, как носителя права, или с пассивной стороны, как носителя обязанности. Чаще же говорят о субъекте права, имея ввиду только того участника юридического отношения, которому принадлежит в нем право.

В настоящем изложении мы остановимся на субъекте права, оставляя до дальнейшего вопрос о субъекте обязанности. Мы ограничимся только частно-правовым отношением, потому что лишь в нем имеется субъект права, и только активной стороной этого отношения.

Субъект права - это тот, кому объективное право присваивает в юридическом отношении субъективное право. Субъект права иначе называется лицом. Присвоение права субъекту, связывание права с субъектом заключается в том, что только ему дано осуществление интереса, обеспечиваемого нормами права, только от его воли зависит привести в движение социальный аппарат обеспечивающий его интересы. Если субъективное право присваивается субъекту объективным правом, то субъект права есть искусственный продукт творчества объективного права. Человек становится субъектом права не в силу своего человеческого происхождения или нравственного достоинства, а в силу веления объективного права. Субъект права - не антропологическое, а чисто юридическое представление*(84). Субъект права не то же самое, что человек, - это только одно его свойство, созданное объективным правом*(85).

Частно-правовое отношение, в котором субъект права и субъект обязанности стоят друг против друга, как два, необходимо друг друга восполняющие понятия, предполагает всегда наличность субъекта права. Если нет субъекта права, то нет и субъективного права, потому что никому не принадлежащее право не может существовать. Если нет субъекта права, то нет и субъекта обязанности, и самой обязанности, потому что нельзя быть обязанным в отношении никого. Следовательно, отсутствие субъекта права делает немыслимым существование юридического отношения. Между тем в науку гражданского права проникло представление о бессубъектных правах.

В пользу бессубъектных прав высказался Виндшейд*(86). К такому выводу этот ученый пришел, исходя из наблюдения, что в некоторых случаях имеются налицо права, хотя нет человека, к которому они были бы прикреплены. Если правовые отношения устанавливаются между людьми, и возможны правовые отношения без человека, которому присвоены были бы в них права, следовательно, необходимо допустить права без субъекта. Наиболее яркий пример такого состояния юридических отношений представляет наследство, как совокупность прав, оставшихся после умершего и не принятых пока наследником. Все это рассуждение покоится на основном недоразумении, будто человек и субъект права одно и то же. Но это неверно. Если наблюдаются случаи, когда права не связаны с определенным человеком, это еще не значит, что они не связаны с определенным субъектом. Все учение о бессубъектных субъективных правах, как таящее в себе внутреннее противоречие, не нашло себе поддержки в гражданском правоведении.

Способность стать и быть субъектом прав называется правоспособностью или правовой личностью. Правоспособность не есть особое право, а лишь условие для правообладания. Понятие о правоспособности должно быть отличаемо от понятия о дееспособности, как способности вызывать своими действиями правовые последствия. Сама дееспособность есть сложное понятие. Если вызываемые действием последствия заключаются в установлении юридических отношений, из которых для действующего возникает право, то говорят об активной дееспособности. Если вызываемые действием последствия заключаются в установлении юридических отношений, из которых для действующего возникает обязанность, то говорят о пассивной дееспособности.

Дееспособность различается еще как общая и специальная, смотря по тому, относится ли она ко всем вообще юридическим сделкам или только к особым. Так, напр., специальная активная дееспособность требуется для составления завещания, которая во Франции и Германии наступает с 16 лет, тогда как общая активная дееспособность открывается с 21 года. Специальной пассивной дееспособностью является вексельная дееспособность, т.е. способность обязываться по векселям, которой в России лишены замужние женщины, неотделенные девицы, священнослужители, хотя все они и обладают общей дееспособностю.

Отличие правоспособности от пассивной дееспособности слишком очевидно, чтобы надо было разграничивать их: в первой идет речь о правах, во второй - об обязанностях. Легче допустить смешение между правоспособностью и активной дееспособностью, потому что и та и другая имеют ввиду обладание правами. Различие между ними обнаруживается в том, что правоспособность есть способность быть субъектом права и помимо своей воли, тогда как дееспособность есть способность сделаться субъектом права актом своей воли.

Правоспособность и дееспособность в активном ее значении не совпадают. Можно обладать правоспособностью и не иметь дееспособности. Так, напр., малолетние и сумасшедшие могут быть собственниками, кредиторами, но не в состоянии сами приобрести ни права собственности, ни права требования; за них приобретают все права состоящие при них опекуны.

Это ясное различие между правоспособностью и дееспособностью несколько затемнено. В последнее время попытками Гельдера и Биндера привести указанные понятия в ближайшую связь, как две стороны той же способности, различающиеся только в степени и объеме, но не в существе. С точки зрения Биндера правоспособность состоит не в том, чтобы "иметь" или "носить" права, но в проявлени своего правового Я, следовательно подходит близко к дееспособности; это способность осуществлять права*(87). Субъект права, по словам Гельдера, человек, как таковой, которому дано определять свою жизнь своей собственной деятельностью, следовательно, только юридически самостоятельное лицо*(88). Отсюда указанные авторы делают вывод, что малолетние и сумасшедшие лишены не только дееспособности, но и правоспособности. Однако, этот вывод стоит в таком резком противоречии с современными законодательствами и юридическими представлениями, что может быть принят лишь как любопытный парадокс*(89).

Правоспособность не составляет естественного свойства человека, а есть создание объективного права. Поэтому она поддается историческим колебаниям. He всякий человек признается всегда правоспособным. В истории мы знаем моменты, когда правоспособности лишены были рабы, иностранцы, осужденные за тяжкое преступление. Правда, в настоящее время признается, как общий принцип, что правоспособность составляет достояние каждого человека. Однако, в иных странах, как, напр., в России, правоспособность некоторых категорий людей напр., евреев, подлежит значительным ограничениям.

Если правоспособность и дееспособность создаются объективным правом, то они не могут зависеть от частной воли. Ни по договору, ни по завещанию, ни расширить, ни ограничить правоспособность и дееспособность невозможно. Юридически недопустимо отказаться по договору от права обращаться за защитой к судебной или административной власти. Недействительно завещательное распоряжение, которым наследодатель предоставляет своим малолетним внукам право самостоятельно продавать завещанные им дом или имение.

Мы видели сейчас, что не всякий человек обладает непременно правоспособностью, что в различные исторические моменты объективное право не наделяло правоспособностью некоторые группы людей. Если правоспособность зависит от объективного права, то не может ли оно возвести в положение субъекта права и не человека напр., животных? В свое время Беккер поддерживал положение, что субъектом права может быть и животное и что нет никаких препятствий к предъявлению иска от имени английской кобылы Белоны или дога Тираса*(90). Правда, он впоследствии сам отказался от такого взгляда*(91), но в последнее время защита правоспособности животных снова всплыла в лице таких видных юристов, как Демог*(92) и Петражицкий*(93). Конечно, субъект права есть создание объективного права, и закон может создать субъекта права не только в лице живого человека. Но чтобы этот субъект обладал правами, т.е. мог осуществлять свои интересы под охраной правопорядка, необходимо, чтобы за ним скрывались, в той или иной форме, люди. Животное не может быть субъектом прав, потому что оно неспособно само обращаться за защитой против нарушения его интересов. Если бы, однако, государство организовало опеку над животным, то ничего нельзя было бы возразить против признания его субъектом права. Но современные государства такой опеки не знают, и потому, с современной точки зрения, не может быть речи о правоспособности животных.

Признаются две категории субъектов прав: физические и юридические лица. Физическое лицо - это субъект права, совпадающий с человеком, юридическое лицо - это субъект права, не соответствующий отдельному человеку.

Правоспособность физических лиц или людей имеет свой начальный и предельный момент. В наcтоящее время признается, что каждый человек должен обладать правоспособностью. Но когда начинает свое существование то, что называется человеком? Гражданское уложение Германии полагает, что правоспособность человека начинается с завершения его рождения*(94), тогда как гражданское уложение Швейцарии постановляет, что зачатый ребенок пользуется правоспособностью при условии, если родится живым*(95). Главное значение этот вопрос имеет в деле наследования, - может ли ребенок, только зачатый, но еще не рожденный, приобрести права на открывшееся в это время наследство? Если принять в соображение, что плод становится субъектом прав на наследство не безусловно, а только при рождении живым, и что мертворожденный ребенок рассматривается как бы никогда не существовавшим, мы должны согласиться, что начальный момент правоспособности - рождение, а не зарождение. Вопрос о наследственных правах разрешается только в момент рождения с обратным действием, а до того времени распределение наследства полностью приостанавливается.

Сомнение относительно начального момента правоспособности может пойти еще дальше, и вопрос может быть поставлен так: не могут ли быть субъектами права не только не рожденные, но даже еще не зачатые дети, иначе будущие лица? Практически вопрос сводится к тому, нельзя ли делать завещательные распоряжения в пользу возможных детей такого-то лица? Несущественно то, что современное право того или другого государства не допускает таких завещаний; вопрос в том, может ли законодательство признать силу за такими распоряжениями и станут ли субъектами права те, относительно которых неизвестно, будут ли они когда-нибудь существовать? Конечно, закон может признать силу за подобными завещаниями; конечно, завещанное таким образом имущество сохранится на более или менее продолжительное время под управлением агентов власти, но его нельзя признать принадлежащим тому, кого нет и кто, может быть, никогда не будет, иначе никому не принадлежащим. Такое имущество временно не будет иметь своим субъектом физическое лицо.

Предельный момент правоспособности физического лица - это смерть человека*(96). Однако, объективное право в разные исторические моменты создавало и иные основания для прекращения правоспособности. Таким основанием являлось наказание за совершенные преступления, известное под именем гражданской смерти, которое держалось в Европе до половины XIX столетия, а в России держится отчасти и до сих пор, под именем лишения всех прав состояния. Таким же основанием для прекращения правоспособности являлось пострижение в монашество, с которым соединялось представление об отречении от мира; в настоящее время пострижение сохраняет свое юридическое значение только в России. На ряду с физическими лицами стоят, в качестве субъектов права, юридические лица. Такие лица называются, преимущественно в Германии, юридическими потому, что существуют только для юридических целей; они носят название моральных лиц, главным образом, во Франции, потому что выходят за пределы физического мира, где имеются только люди; их называют, исключительно в Англии, искусственными лицами, потому что они созданы творчеством человека.

Во всяком случае этот вид субъектов не совпадает с человеком. Едва ли можно сомневаться в правильности утверждения, что юридическое лицо - это то, что, не будучи человеком, признается со стороны объективного права способным быть субъектом права. Однако, такое отрицательное представление многим кажется недостаточным, и на выяснение юридического лица с положительной стороны было затрачено не мало научного остроумия. В самом деле, каким образом не человек может быть субъектом права?

Под авторитетом Савиньи распространилась и долго держалась теория фикции. "Всякое право существует ради нравственной, каждому человеку присущей, свободы. Вследствие этого первоначальное понятие о лице или субъекте права должно совпадать с понятием о человеке, и это первоначальное тождество понятий может быть выражено в следующей формуле: всякий отдельный человек, и только отдельный человек, правоспособен. Однако, это первоначальное понятие о лице, силой положительного права, может получить двоякое видоизменение, уже намеченное в приведенной формуле, ограничительное и распространительное.

Во-первых, некоторые отдельные люди могут быть лишены правоспособности или ограничены в ней. Во-вторых, правоспособность может быть перенесена на нечто иное, чем человек, следовательно, может быть создано искусственно юридическое лицо"*(97). С точки зрения Савиньи, то, что прикрывается юридическим лицом, рассматривается как бы человек, quasi homo, или, применяясь к римским источникам, personae vice fungitur.

Против теории фикции были выдвинуты следующие главные возражения: 1) фикции, как объяснение существования юридичских лиц, научно недопустимы; 2) юридические лица вовсе не фикции, а имеют такое же реальное существование, как и физические лица. На почве каждого из этих возражений создалась особая теория существа юридических лиц.

Недопустимость фикций очевидна из того, что они не в состоянии дать объяснения явлениям действительности. Говорить в правоведении о физических и юридических лицах, как о двух видах субъектов прав, все равно, что ставить в естественно-научной классификации рядом с человеком огородное чучело, созданное наподобие человека, для отпугивания птиц*(98). Допуская фиктивного субъекта прав, мы, в способности утверждаем, что в действительной жизни встречаются права без субъектов. Надо признать прямо, что возможны безсубъектные права, что права могут принадлежать не только кому-нибудь, но и чему-нибудь, а именно цели, для которой предназначается обособленное имущество (Zweckvermogen). Отсюда теория целевого имущества, выдвинутая Бринцем, в которой цель должна заменить собой субъекта права. Бринцу не без основания указывали, что он ответил не на вопрос , подменив вопрос о том, кому принадлежит имущество, вопросом, к чему оно предназначено. Целевое обособление может происходить и в составе прав, принадлежащих одному физическому лицу, напр., при открытии торгового предприятия, хотя ни одно законодательство не признает здесь юридического лица. Наконец, связывая право с безличной целью, рассматриваемая теория, в сущности, впадает в фикцию, потому что в человеческом общежитии цели не могут иметь прав и нести обязанностей.

На той же почве отрицательного отношения к юридическим лицам стоит и Иеринг*(99). Субъективное право есть защищенный юридический интерес, но интересы могут быть только у людей. Поэтому права могут принадлежать только тем, кто в них заинтересован (интересы), или для защиты чьих интересов они предназначены (дестинаторы).

Следовательно, не может быть субъективного права, которое не имело бы субъектом своим живого человека, а с другой стороны, не может быть и бессубъектных прав. В одних юридических лицах такими субъектами являются члены корпорации, как, напр., акционеры в акционерном обществе, в других - те, кто получает выгоду от существования обособленных учреждений, как, напр., больные в больнице, учащиеся в учебном заведении. В практических целях, для внешних сношений, интересы защищаются иском совокупно, но из этого нельзя выводить, что права принадлежат этой совокупности, как чему-то оторванному от живых людей, ее составляющих. Может быть, с бытовой точки зрения Иеринг и прав, но его теория не согласуется с юридической стороной бытовых отношений. Дестинаторы, как больные, учащиеся, ночлежники, пользуясь выгодами обособленного имущества, с юридической точки зрения ни в каком случае не признаются субъектами права. Иск не может быть предъявлен ни от их имени, ни к ним, ни в отдельности, ни в совокупности. He прав Иеринг и в том, что считает существование юридических лиц необходимым только из-за внешних сношений, - оно имеет значение и во внутренних отношениях дестинаторов, напр., при договорах между акционерным обществом и отдельными акционерами.

Теория фикции объявляется несостоятельной с другой точки зрения, а именно, потому, что юридические лица вовсе не фикции, а такие же реальности, как и физические лица. Это теория так наз. германистов, т.е. ученых, изучавших древнее германское право, в противоположность романистам, посвятивишм свое внимание римскому праву. Особенную отделку получила эта теория в трудах Гирке*(100) блогодаря влиянию которого она стала в настоящее время господствующей не толко в Германии но и во Франции*(101).

Гирке оспаривает положение Савиньи, будто только человек может быть субъектом права. Над человеческими индивидами существуют человеческие союзы разного рода, - реальные существа исторической действительности, социальные организмы с головой и прочими органами. Они обладают тем же жизненным единством, им присуща та же воля и способность осуществлять свои цели в деятельности. He трудно заметить, что теория германистов является отражением органического представления об обществе.

Следовательно, относительно ее можно также сказать, что она не доказывает, чтобы юридические лица были столь же реальны, как люди, а лишь уподобляет их людям.

В последнее время теория реального существования юридических лиц была заподозрена именно в том самом, против чего она боролась, в фиктивности. В лице Гельдера и Биндера отрицание допустимости фикций достигает высшего напряжения. Исходя из наблюдения действительности, представители этого направления упрекают Гирке в том, что он, приписывая социальным организациям волю, строит все свое учение на фикции, недалекой от приема Савиньи*(102). Исходные пункты обоих авторов прямо противоположны, но выводы их сходятся.

Гельдер принимает, что субъектом права является всегда, и только нравственная и историческая личность, способная к волеизъявлению. Биндер, напротив, полагает, что субъект права - это правовое отношение, а потому независим от человека, но предполагается способным распоряжаться своим правом. Оба автора сходятся в признании, что субъектом права, в противность Иерингу, следует считать не пользователя, а распорядителя. Поэтому, субъект права опекун, а не опекаемый, только что опекун, осуществляя право, действует, как должностное лицо. Поэтому эта часть его имущества, в противоположность той, которой он распоряжается для себя (Privatvermogen), является вверенной ему по должности (Amtsvermogen), a он сам, по отношению к опекаемому, оказывается в роли фидуциарного собственника. С этой же точки зрения юридических лиц, как субъектов права, вовсе не существует. "Если право есть волевая власть, то право может иметь только тот, кто обладает волей, а потому юридические лица не могут считаться действительно правовыми субъектами". Эгоистические соединения лиц, как товарищества, представляют только имущественную совокупность, тогда как общества, не преследующие личных выгод, учреждения, союзы публичного характера - не что иное, как должностные функции, выполняемые одними людьми в интересе других*(103). Вместе с тем гражданское право значительной своей частью передвигается в область публичного права.

Нельзя отрицать остроумия обоих авторов в критике установившихся представлений и смелости их в конструировании заново основных юридических понятий. Однако, если признать, что правление больницы или университета, как и опекун, заведует по должности чужим имуществом, остается открытым, чье же это имущеетво? В то же время эта попытка окончательно изгнать из правоведения всякие фикции и утвердиться на почве реальности показывает всю невыполнимость задачи. Построение Гельдера и Биндера пригодно было бы в области законодательной политики, но не для объяснения уже созданного законодателем порядка. Их точка зрения резко расходится именно с тем, что открывает нам правовая действительность, потому что объективное право субъектами права считает несомненно опекаемого, а не его опекуна, акционерное общество, а не его правление, больницу, а не заведующего ею доктора. Насколько объяснение расходится с действительностью, настолько оно остается в области фикций. Обзор различных теорий о природе юридических лиц, тщетно пытавшихся отрешиться от фикции, обнаруживает, что в первоначальной теории олицетворения кроется настоящее объяснение.

Теория фикции совершенно верно утверждала, что нормы объективного права могут создавать субъектов права. Но она неверно полагала: 1) будто человек сам по себе, в силу своего человеческого достоинства, субъект права, и 2) что юридическое лицо есть перенесение свойств субъекта права на нечто другое, рассматриваемое для этой цели как человек, quasi homo. Человек, - ergo субъект права. Если бы это было так, то люди никогда не могли бы быть исключены из класса субъектов права, - а это противоречит исторической действительности. На самом деле, всякий субъект права, физическое, как и юридическое, лицо, есть создание объективного права. Субъекты права - это те центры, юридические точки, к которым нормами объективного права прикрепляются субъективные права, как коррелативы обязанностей, возложенных на членов правового общения.

Субъект права составляет лишь прием юридической техники. Все право существует ради интересов людей, и если эти интересы приводят в настоящее время к тому, что каждый человек считается правоспособным, то те же интересы требуют создания субъектов права и помимо человека. Если субъект права не всегда совпадает с человеком, то это потому, что необходимо обособить отношения, в которых состоят отдельные люди от отношений, заинтересовывающих многих, в виде определенной совокупности (общество) или даже неопределенного числа заинтересовавнных людей (учебное заведение, музей, больница). Если бы субъектами права были только люди, то остались бы неосуществленными многочисленные интересы людей вследствие опасности смешения имущества отдельного лица с имуществом, предназначенным для общих интересов, вследствие опасности разрушения имущества от смертной природы человека, как субъекта права. Против такого понимания выдвигается ряд возражений. Прежде всего фикции не допустимы в науке, потому что они не способны объяснить действительности. "Время фикций и гипотез (!)", заявляет Дюги, "прошло нам нужны факты и реальности"*(104).

Конечно, если понимать фикции в том смысле, что юридическое лицо есть как бы физическое лицо, - фикция бесплодна. Но дело другое, что всякий субъект права есть представление, внушенное объективным правом ради большего удобства разграничения человеческих интересов. В этом случае субъектом права пользуются, как точкой или линией в математике, как меридианом в географии, - их нет в действительности, но предположение их необходимо.

Во-вторых, указывают на опасность, какая заключается в признании, что субъекты права создаются объективным правом. "Теория фикции, с точки зрения публичного права, теория абсолютизма. И неудивительно, что она выступает в тот исторический момент, когда складывалась теория абсолютной монархии", "Цивилисты сделались жертвами теоретиков - государственников"*(105). Оставляя в стороне, насколько это историческое совпадение верно, надо признать, что страх перед политическими выводами теории не может служить к опровержению ее истинности. Нельзя не отрицать, что в истории по воле закона люди лишались правоспособности и что правоспособностыо наделялись общественные организации, и что сейчас в законодательных учреждениях постоянно обсуждается вопрос, признать или нет в том или другом случае наличность субъекта права.

Субъект права, говорят далее, не может быть созданием законодательной деятельности государства, потому что государство само субъект права. Если некоторые юридические лица могли возникнуть вне объективного права, значит, субъект права независим в своем существовании от государства и закона*(106). Но это возражение неприменимо к развиваемым мною взглядам, так как я отказался признать государство юридическим лицом.

Если юридическое лицо есть субъект права, созданный объективным правом, то отсюда следует, что юридические лица возникают не сами собой, a по воле закона. Различают специальное и общее разрешение. Специальное разрешение дается, в законодательном или административном порядке, в каждом отдельном случае возникновения юридического лица. Таким путем возникают в России акционерные общества. Общее разрешение выражается в указании законом условий, при соблюдении которых может возникнуть юридическое лицо по инициативе отдельных людей. Так возникает в России торговый дом.

Если юридическое лицо есть субъект права, созданный объективным правом, то объем его правоспособности определяется законом. Правоспособность человека, как субъекта права, определяется потребностью его физического и духовного существования; правоспособность юридического лица определяется той жизненной целью, для которой оно существует. Закон может постановить, как это делает новый швейцарский кодекс (§ 53), что юридические лица способны приобретать все права и вступать во все обязательства, за исключением тех, которые неразрывно связаны с естественными свойствами человека, как пол, возраст или родство (принцип неограниченности). Но закон может постановить, и с большим основанием, что право и дееспособность юридического лица обуславливается той специальной целью, ввиду которой оно возникло (начало специальности).

§ 63. Объект права

Литературa: Capitant, Introduction a l'etude du droit civil, 1898, стр. 166-204; Bekker, Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetzgebung, 1910, cтp. 89-106; Regelsberger, Pandekten, т. I, 1893, стр. 357-435; Bierling, Juristische Principienlehre, T. I, 1893, стр. 239-237.

Объект права составляет существенный момент, потому что только он оправдывает существование юридического отношения. Поэтому безобъектные права так же мало мыслимы, как и права бессубъектные*(107).

Юридическое отношение, установленное между двумя субъектами, предоставляет одному власть в осуществлении своих интересов, которой обязан подчиняться другой, принуждаемый к тому правовым порядком. Что же составляет объект этой власти или права в смысле субъективном?

При такой постановке вопроса внимание обращается на объект власти, т.е. что составляет предмет обеспеченного законом господства? Власти, с точки зрения властвующего, противопоставляется подчиненность тех, на кого объективное право возложило обязанности. Отсюда стремление найти объект права в поведении пассивных субъектов.

"Если под объектом права понимать предмет, над которым господствует управомоченный в силу своего права, то имеется только один род объектов права - это люди. Потому что ведь все права, если исследовать их содержание, не что иное, как господство одного лица над другими"*(108). Но если объектом права и могут быть люди, как, напр., при рабстве, то нельзя сказать, чтобы только люди были объектами права. При таком взгляде совершенно невозможно провести различие между рабом, как объектом права, и должником, обязанным исполнить принятое на себя по договору обязательство.

Может быть, объектом права является не сам человек, a только его воля, воля пассивного субъекта. Господство, к которому. сводятся субъективные права, "предполагает неизбежно отличный от субъекта объект, которым не может быть что-нибудь иное, как подчиненная господству свободная воля"*(109). Однако, совершенно очевидно, что человек не добивался бы прав, если бы все сводилось к подчинению ему воли пассивных субъектов. Эта подчиненность чужой воли - чрезвычайно важное средство, но это не то, на что направлено внимание субъекта. Притом воля, не выраженная внешне в действии, не поддается юридическому господству.

Возможно, что объект права следует искать именно в тех действиях, к которым обязываются пассивные субъекты велением объективного права. "В строго логическом смысле слова мы понимаем под объектом все то, и только то, на что направляется известная деятельность какого-нибудь определенного субъекта". В этом смысле объектом права является требуемое нормами права поведение обязанного, т.е. действие или воздержание*(110).

Неправильность этой точки зрения, как и указанных выше, заключается именно в неверной постановке вопроса. "Вопрос, что такое объект права, легко разлагается на следующие вопросы: чего может желать норма права от тех, к кому она обращена; чего требует юридическое отношение от своих субъектов; на чем настаивает правовое притязание в обращении к противной стороне; чего требует правовая обязанность от обязанных, к чему он обязан?"*(111). С точки зрения закона все дело в соблюдении установленного поведения, но с точки зрения управомоченного дело в том, что он выигрывает от такого поведения. Точно так же для обязанного субъекта дело не в том, что он должен что-то делать, а в том, что он должен делать. Объект права, конечно, не может быть иной, нежели объект обязанности, так как это соотноснтельные понятия. Внимание обоих субъектов, активного и пассивного, обращается на то, что одним приобретается, а другим теряется при установленном законом поведении. В объекте права скрещиваются интересы управомоченного и обязанного субъектов и юридическое отношение есть отношение вынужденно разграниченных интересов. Объект права следует искать в благах, обеспечиваемых правом как цели, а не в установленном поведении, как средстве.

С этой стороны следует признать правильным определение объекта права, как всего того, что служит средством осуществления разграничиваемых правом интересов*(112). Насколько частно-правовые отношения носят имущественный характер, настолько юридическое понятие об объекте права совпадает с экономическим понятием о благах. "Блага являются предметом многих наук, но каждая из них имеет дело с другими благами; поэтому каждая по-своему и различно определяет понятие о благе: гигиена иначе, чем этика, этика иначе, чем эстетика, эстетика иначе, чем наука о хозяйстве"*(113). Имеет ли правоведение свое отличное понятие о благе? Нет, никаких правовых благ (Rechtsguter) не существует, право лишь обеспечивает пользование благами, т.е. тем, что в действенной жизни признается благом. Право разграничивает интересы, нормирует отношения на почве сталкивающихся интересов, и защита его потому и имеет значение, что оно закрепляет за человеком то, что тот ценит с точки зрения своих потребностей. Объекты права - это блага в экономическом смысле.

Политическая экономия признает блага двоякого рода: вещи и услуги*(114). Таковы же главные виды объектов права: вещи и действия других лиц. Но право обеспечивает, сверх материальных, также и нравственные интересы, кроющиеся в семейных отношениях, и в этом случае объектом права являются сами лица, жена, дети, опекаемые. Таким образом, объекты права представляют три вида: вещи, действия других и лица. Соответственно тому абсолютные права разделяются по объекту на три вида: а) права вещные, как право собственности, залога, пользовладения, b) права исключительные, как авторское право, право на промышленные изобретения, с) права личной власти, как право мужа, право отца. Действие составляет объект относительных прав. Под вещами мы понимаем ограниченные части материального мира. Едва ли удачно заменять в понятии о вещи материю силой на том основании, что "осуществлению человеческих интересов служит не инертная материя, а проявляющиеся в ней силы", и потому что мы можем пользоваться силами природы без облечения их в материальный образ, как, напр., в деле электричества*(115). Вещь есть часть внешнего мира по отношению к человеку, материальная часть которого не способна служить объектом права, пока не отделится от его тела, напр., волосы; но совершенно неправильно характеризовать этот внешний мир, как неразумный или несвободный*(116), потому что этому противоречит причисление в известное время к объектам права людей, и сомнительно в применении к животным. Материальный мир в действительности является сплошным и ограничение его по частям происходит по телеологическому началу. Материальная часть обособляется в представлении человека потому, что в таком виде получается возможность удовлетворения человеческих интересов. Единство материальной части достигается или силами природы, напр., дерево, гора, или силами человека, напр., дом, машина. Вещь может иметь твердый, жидкий или газообразный вид, но вещью не будут силы без материальной оболочки, как теплота, свет, электричество. Обособление жидких и газообразных тел происходит при помощи твердых тел.

Цель обособления частей внешнего мира в представлении человека - удовлетворение каких-либо его потребностей. Поэтому вещь, насколько с ней имеет дело право, есть понятие прежде всего экономическое. Данная ограниченная часть материального мира есть вещь потому, что она обладает, в своем единстве, способностью выполнять известное экономическое назначение. Но экономическая точка зрения может быть изменена юридической, так. напр., вещи в экономическом смысле перестают быть объектами права, если закон объявляет их вне оборота.

Экономическая основа вещи предполагает в ней некоторую ценность. Лишенная всякой ценности, вещь не может быть объектом права. Охранить обладание такой вещью юридическими средствами невозможно. Здесь нет места гражданскому иску о возмещении ущерба, потому что невозможно оценить величину искомого вознаграждения. Здесь нет места и уголовному преследованию за кражу или грабеж, потому что эти преступления предполагают корыстную цель, которой не может быть там, где нет ценности. Иногда, отрицая необходимость ценности для объекта права, допускают ошибки в понимани конкретных случаев. Напр., говорят, что я могу запретить брать снег с моего поля, а следовательно, я имею право на снег, не имеющий ценности*(117). Но брать снег с моего поля нельзя потому, что поле мое, а потому я имею право не допустить никого к моему полю. Если же я допустил кого-либо на свое поле, то я могу запретить свозку лежащего снега массами, так как в этом виде снег имеет огромную ценность, охраняя мои всходы от холода. Но если бы человек, допущенный на мое поле, взял горсть снега, сорвал цветок у дороги или поймал бы бабочку, трудно сказать, какую защиту дало бы мне право против такого деяния, ни в чем не нарушающего моих интересов.

Целевое единство, лежащее в основе представления о вещи, как объекте права, обуславливается именно экономическими, a не физическими свойствами*(118). Материальная часть, входящая в состав другой большей, физически обособленной части, составляет вещь, насколько на нее направлена экономическая деятельность. Так, напр., шерсть на овце, клыки на слоне составляют особую вещь; но с другой экономической точки зрения и сама овца и слон составляют вещи, т.е. также целевое единство, Далее, ряд физически обособленных материальных частей может образовать целевое единство, обуславливаемое значением, придаваемым совокупности в экономическом обороте, напр. стадо овец, библиотека, магазин.

Точка зрения экономического оборота определяет и те различные подразделения вещей, которые имеют важное значение для права. Так различаются вещи главные и принадлежностные. Значение этого деления выражается в том, что юридическая судьба главной вещи обусловливает и судьбу принадлежностной. Между тем, это различие прежде всего экономическое. Главная вещь выполняет свое экономическое назначение сама по себе, напр., пролетка; принадлежностной вещью называется такая вещь, которая, не будучи составной частью, как, напр., колесо, предназначена служить хозяйственным целям главной вещи, увеличивая ее полезность, напр., верх к пролетке. Здесь право может вмешаться в экономическую область. Так, напр., по германскому праву принадлежностью признаются только движимости по связи с недвижимостью или движимостью*(119), тогда как по русскому праву и недвижимости могут признаватся принадлежностью недвижимостей, напр., принадлежностью завода закон считает леса, руды, покосы*(120).

Далее, различаются вещи потребляемые и непотребляемые, смотря по тому, соединяется ли пользование ими, согласно их экономическому назначению в обороте, с уничтожением их экономического существа, или нет. С этой стороны потребляемыми будут папиросы, вино, а непотребляемыми будут портсигар, бутылка.

Та же экномическая точка зрения определяет различие между вещами заменимыми и незаменимыми, т.е. вещами, которые имеют в обороте значение по своим родовым признакам или же по индивидуальным. С этой стороны заменимыми будут все вещи, которые в обороте определяются числом, мерой или весом, напр., свидетельства государственной ренты, овес, хлеб, незаменимой вещью будет рысак "Крепыш".

Вещи различаются еще по моменту делимости. С естественной: точки зрения все материальное делимо; с экономической же точки зрения вещи делимы настолько, насколько каждая из частей способна отвечать тому экономическому значению, какое имела до деления вся вещь. Напр., земля, как площадь, может быть разделяема как угодно. Напротив, корова вещь неделимая, потому что хотя корову и можно разрезать на части, но эти части (мясо) будут служить совершенно иной экономической цели, чем та, какой служила живая корова (молоко, удобрение, приплод). Право может признать вещь неделимой и там, где экономически она допускает деление, напр., по закону, устанавливающему наименьший размер крестьянского землевладения.

Действия, приобретающие характер экономических услуг, служат объектом прав требования по обязательствам. Человек находится почти постоянно в деятельности, а с другой стороны, почти всякая его деятельность имеет перерывы. Следовательно, когда мы говорим о действии, как объекте права, мы имеем ввиду опять-таки некое телеологическое единство. Действие - это обособленная по месту, по времени или по результату часть деятельности человека, вызывающая в нас цельное экономическое представление. Для понятия о действии, как объекте права, экономическая точка зрения имеет решающее значение. Действия, лишенные экономической ценности, не могут быть объектами права.

Действия различаются как положительные и отрицательные. В первом случае обязанный субъект должен что-то сделать, во-вторых - от чего-то воздержаться. Примером положительного действия служат обязанности приказчика, который должен выполнять торговые поручения, даваемые ему хозяином; примером отрицательного действия служит обязанность приказчика по оставлении должности не наниматься к другому купцу, ведущему однородную торговлю. Воздержание, как действие с отрицательным содержанием, не тождественно с бездействием. В воздержании обнаруживается воля лица, тогда как в бездействии она отсутствует.

Положительные действия могут иметь свим содержанием: а) предоставить вещь в собственность, такова, напр., обязанность продавца по договору купли-продажи; b) предоставить вещь в пользование, такова обязанность домохозяина по договору имущественного найма квартиры; с) предоставить труд в пользование, физический, как при личном найме рабочего, или умственный, как при договоре доверенности.

Действие, составляющее объект права, имеет известное единство, несмотря на весьма различную продолжительность. Оно может быть исчерпано в один момент, как, например, при платеже суммы денег со стороны должника по займу. Оно может непрерывно длиться весьма долгое время, как при долгосрочной аренде. Оно может продолжаться с перерывами, не теряя от того экономического единства, как при периодической поставке дров в учебное заведение. Как и вещи, действия могут быть неличными и неделимыми, смотря по тому, способно ли действие быть разложенным на ряд частичных действий, имеющих каждое то же экономическое значение, как и целое, но отличающееся от него только количественно.

Напр., обязанность платежа известной суммы денег может быть разделена на ряд платежей. Но обязанность перевозки вещей не может быть разделена, потому что оставление вещей на полдороге не имеет того значения для субъекта права, в виду которого он приобрел право на действие перевозчика. Однако, здесь все решает точка зрения экономического оборота. При морской перевозке товаров доставка их в промежуточный порт, где можно найти судно для дальнейшего движения, рассматривается, как исполнение действия в части.

Наконец, третьим объектом права являются лица. Правда, современный правовой порядок не знает обращения людей в вещи, но все же права личной власти, приобретаемые на почве семейной жизни, имеют своим объектом именно людей, жену, детей, подопечных. Смущаясь этим выводом, некоторые стремятся доказать, что семейные права имеют своим объектом не лицо, а лишь действия подвластных. Но это неверно. Отец имеет право не на то или иное действие своего ребенка, а на самого ребенка, потому что сущность этого права не в том, что должен сделать ребенок, а в том, что не должны делать все сограждане в отношении этого ребенка. Да и о каких же действиях ребенка может быть речь, когда он, может быть, нескольких месяцев, неспособен ни к каким волеизъявлениям.

С той же целью смягчения утверждают, что права личной власти представляют ту особенность, что они построены на начале взаимности*(121). Если муж имеет право на свою жену, то и жена имеет право на своего мужа; если родители имеют право на своих детей, то и дети имеют право на своих родителей. Никакой взаимности на самом деле нет. Муж может требовать жену к себе, но жена такого права не имеет, она имеет право требовать водворения ее к мужу. Отец может требовать своего ребенка от всякого, у кого бы он ни находился, ребенок может требовать содержания. Иначе еще находят смягчение в том, что видят в правах личной власти совпадение права и обязанности*(122). Ho и это не оправдывается. Муж имеет право потребовать свою жену к себе, но не обязан этого делать.

Следует признать, что в правах личной власти мужа, родителей, опекуна объектом служат жена, дети, подопечные. Одни из этих прав вполне целесообразны и вызываются интересом защиты подвластных, - это власть родителей и опекунов. Но нельзя не обратить внимания на превращение этих частных прав в публичные обязанности. Право власти опекуна уже приобрело этот характер, а власть родителей, на наших глазах, преобразуется постепенно из права в обязанность. Что касается власти над женой, то это пережиток старины. В основе ее лежит интерес не подвластной жены, а властвующего мужа. Это право, неспособное превратиться в публичную обязанность, доживает свои последние дни.

К указанным трем видам объектов права некоторые желали бы присоединить и другие виды. Так, прежде всего говорят о праве на собственную личность. Этот вид объекта права был выдвинут Пухтой*(123) и имеет сейчас многочисленных и видных сторонников*(124), но встретил возражения уже со стороны Савиньи*(125) и теперь имеет также немало противников*(126). Даже среди защитников права на собственную личность обнаруживается существенное разногласие по вопросу, что составляет объект этого права. Одни утверждают, что вся личность полностью, другие называют личные силы, иные имеют ввиду свои собственные действия, иные - свое тело. Против признания собственной личности, как особого объекта субъективных прав, можно представить следующие возражения.

Личность - это понятие юридическое, тогда как объект права есть то жизненное благо, пользование которым обеспечивается помощью права. Своими личными силами человек пользуется без помощи права. "Волевая власть человека направляется не только на лежащее вне его, но и на его собственное лицо. Поэтому признание правовой власти над самим собой не содержит в себе противоречия"*(127). Но если власть есть возможность навязывать свою волю, то как же может человек навязать самому себе свою волю, и особенно, какую помощь способно оказать ему право в этом случае? Если субъективное право есть власть, приобретаемая, независимо от фактической возможности, содействием правового порядка, воздействующего на других лиц, то признание субъективного права на свое лицо несомненно противоречит понятию о субъективном праве. Допущение субъективных прав на самого себя стоит в противоречии с представлением о субъекте и объекте: если объектом мы называем нечто, находящееся вне воспринимаемого субъекта, как можно признать объектом субъективного права умственные силы самого субъекта? Конечно, интересы, связанные с жизнью, здоровьем, честью, именем человека, охраняются нормами объективного права, но только не предоставлением субъективных прав, - здесь мы имеем дело исключительно с публичным правом. Некоторые экономисты, рядом с вещами и услугами, выставляют еще третий вид хозяйственных благ - отношения, куда входят и субъективные права*(128). Но против включения прав в число благ, с точки зрения народно-хозяйственной, выдвигается сейчас же возражение, что от таких благ население не становится нисколько богаче. Права - это средства разграничения интересов, но не средства удовлетворения потребностей. Притом замечательно, что сами сторонники такого вида благ не решаются включить в этот разряд самое важное право - право собственности, потому что тут сразу обнаружилось бы искусственное удвоение народного богатства*(129).

В соответствии с этим направлением и некоторые юристы признали, что объектом права может быть право (в смысле субъективном). Так, указывают право залога на право требования по обязательству или право пользования (узуфрукт) на имущество, представляющее совокупность прав и обязанностей. Этот взгляд разделяется довольно многими*(130). Они выставляют то соображение, что нельзя отрицать действительности, которая указывает, как власть и интерес субъекта права направляется на ту именно ценность, какую представляет выгода, доставляемая обеспеченным юридически положением.

Однако, взгляд этот имеет и видных противников*(131). Совершенно справедливо указывают они, что право только обеспечивает пользование благами, но никаких благ само не создает, а объектом права может быть только то, что реально, а не фиктивно, обладает способностю удовлетворять человеческим потребностям. To, что нам представляется правом на право, есть не что иное, как соучастие субъектов в одном и том же благе. Если пользовладелец закладывает свое право пользовладения, то это означает, что блага, составляющие объект прав пользовладельца, стали одновременно объектом права и залогодержателя. Указывают, что признание права на право дало бы практически невозможные результаты, а теоретически повело бы к бесконечному ряду прав на право на право.

§ 64. Субъективное право

Литература: Schuppe, Begriff des subjektiven Rechts, 1887; Zenthofer, Das subjektive Recht, 1891; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878; Jellinek, System der subjekfiven offentlichen Rechte, 2 изд. 1905; Nicol-Speyer, Systematische Theorie des heutigen Rechts, ч. I, 1911, стр. 181-317; Kornfeld, Sotiale Machtverhaltnisse, 1911, стр. 197-268; Hold von Fernek, Die Rechtswidrigkeit, 1903, T. I, особенно §§ 11 и 33; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 2 изд. 1910; Langheineken, Anspruch und Einrede, 1904; Kelsen, Hauptprobleme der Staasrechtslehre, 1911, cтp. 567-709; Berolzheimer, System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, т. III, 1906, стр. 164-188; Berthelemy, Essai d'une theorie des droits subjectifs des administres dans le droit administratif francais, 1899; Majorana, La nozione del diritto pubblico subjettivo, 1904. 1904.

Ha пороге исследования понятия о субъективном праве мы встречаемся с решительным отрицанием этого понятия. "Мой взгляд", говорит Дюнкер, "может выразиться в следующем кратком положении: имеются только обязанности, и нет никаких прав"*(132). В последнее время выразителем этого направления является Дюги. По его мнению, "в настоящее время складывается общество, из которого подлежит устранению метафизическое представление о субъективном праве для того, чтобы дать место объективному праву, которое возлагает на каждого социальную обязанность выполнить определенное назначение в которое предоставляет совершать действия, какие требуются для выполнения этого назначения"*(133). Наблюдение над общественной жизнью обнаруживает нам только социальную солидарность, из которой вытекают правила поведения, и индивидуальную волю, которой дано реализироваться, насколько она согласна с этими правилами. "Но мы нигде не видим юридического отношения между двумя предполагаемыми субъектами. Имеется субъективное юридическое положение, в котором есть возможность и обязанность; но не говорите, что имеется отношение между субъектом, который должен, и субъектом, который может". "Лучше всего, устранив совершенно понятие о субъективном праве, говорить просто: субъективное юридическое положение, т.е. положение, социально обеспеченное и созданное сознательной волей индивида"*(134).

He трудно заметить, что все это отрицане субъективного права есть не более, как протест против слова, а не означаемой им сущности. Субъективные права в гражданских отношениях несомненно существуют, и, пока они существуют, отрицание их совершенно невозможно.

Проблема субъективного права в высшей степени трудная. К ее решению подходили с двух точек зрения, прямо противоположных, пока в последнее время не обнаружилось стремление к их примирению.

С одной точки зрения сущность субъективного права следует видеть в воле. Это так называемая теория воли, которая имеет главного представителя в лице Виндшейда. По мнению Виндшейда, выражение "субъективное право" употребляется в двояком значении: 1) как право на известное поведение со стоны лиц, обязанных в отношении управомоченного субъекта, напр., право собственника, чтобы его вещь не трогали, чтобы возвращали. по его требованию; 2) как право управомоченного субъекта на известное собственное поведение, напр., право собственника переделать свою вещь, уничтожить ее, продать. Оба значения охватываются, по мнению Виндшейда, следующим определением субъективного права: предоставленное правовым порядком господство воли или волевая власть*(135). В прежнее время в большом ходу была данная Виндшейдом формула субъективного права, как Wollendurfen.

Теория воли, в своем зарождении, исходила, под влиянием гегелевской философии, из метафизической воли. Постепенно, с отстранением правоведения от метафизики, воля, положенная в основу понятия о субъективном праве, стала приобретать психологическое значение, и, блогодаря этому, вскрылись слабые стороны теории.

Безусловно неудачной следует признать пресловутую формулу Wollendurfen, которая должна указывать на пределы, до каких субъект смеет хотеть. Воле, в психологическом смысле, объективное право никаких пределов поставить не в состоянии. Желать можно беспредельно, нельзя только осуществлять свою волю в действиях. Вот почему некоторые заменяют формулу Виндшейда формулой Handelndurfen или Handelnkonnen, как пределы, в которых субъект может действовать под защитой объективного права, помогающего ему отражать противодействие других людей*(136).

Если сущность субъективного права в воле управомоченного субъекта, то как объяснить признание прав за теми, у кого воли нет? Такими, лишенными воли, субъектами права Иеринг считает малолетних, душевнобольных*(137). Следует, впрочем, заметить, что дети и сумасшедшие не лишены воли в психологическом смысле, только что закон не признает юридического результата за их действиями, т.е. волеизъявлениями. Все же остается верным, что для субъективного права, принадлежащего малолетнему или сумасшедшему, решающей оказывается воля их опекуна.

Если субъективное право - это воля управомоченного субъекта, хотя бы и ограниченная объективным правом, как возможно существование субъективного права при отсутствии воли у волеспособного субъекта? Такой пример Тон видит в том случае, когда кредитор, не желающий принимать платежа от должника, все же остается субъектом права*(138). "Каждый акт человеческой воли", замечает Еллинек, "должен иметь определенное содержание. Нельзя просто хотеть, a можно лишь хотеть чего-нибудь, так же, как мы не просто видим, слышим, чувствуем, мыслим, потому что всякое чувственное восприятие и духовное переживание должно иметь некоторое содержание. Психологически невозможно, чтобы хотение само по себе было признано и обеспечено правовым порядком. Только хотение чего-нибудь может быть содержанием правообеспечивающих норм"*(139).

Против теории воли выдвинулась теория интереса в разработке Иеринга. "Воля не есть цель и двигательная сила прав; понятия воли и власти не в состоянии дать нам практическое понимание прав. Право, как продукт народной жизни, образующийся вследствие борьбы между различными элементами этой жизни, с целью установления человеческого общежития, существует не только для того, чтобы осуществлять идею абстрактной правовой воли, а для того, чтобы служить интересам и целям гражданского оборота"*(140). He воля, а интерес лежит в основе субъективного права. В субъективном праве следует различать два момента: субстанциональный или материальный момент, в котором выражается цель права, т.е. польза, выгода, доставляемая правом, и формальный момент, который относится к этой цели, как средство, т.е. иск. Первый момент есть ядро, второй - закрывающая его скорлупа. В соответствии с тем, Иеринг дает краткую формулу понятия о субъективном праве, - это "юридически защищенный интерес". Против теории интереса было выставленно много возражений. Прежде всего не выдерживает критики краткая формула, в которой хотел Иеринг выразить понятие о субъективном праве. Интерес только цель, а не сущность права. В свое определение Иеринг внес только ядро, позабыв о скорлупе, между тем как юридическая сторона субъективного права заключается именно в обеспеченности интересов, как это в другом месте признал и сам Иеринг.

Но и независимо от неудачной формулы, не соответствующей даже духу учения Иеринга, самая мысль связать субъективное право с интересом представляется некоторым совершенно недопустимой. Против этой связи указывают на то, что интересы защищаются и без субъективных прав. Это случай рефлективного действия прав, которое было развито тем же Иерингом, и действительно плохо согласуется с определением субъективного права, как юридически защищенного интереса*(141). Интересы обеспечиваются действием объективного права и там, где нет субъективного права. Напр., жильцы нижних этажей весьма заинтересованы в точном соблюдении договора между домохозяином и нанимателем верхней квартиры, в силу кототорого домохозяин обязывается освещать лестницу лампой. Нельзя не признать противоречия между пониманием субъективного права, как юридически защищенного интереса, и допущением юридически защищенных интересов без субъективного права*(142).

С другой стороны, указывают на то, что субъективное право существует И без защищаемого интереса. "Несомненно с юридической точки зрения, что наши права могут продолжаться и нередко продолжаются вопреки нашим интересам, а во всяком случае при отсутствии с нашей стороны соответствующего содержанию права интереса"*(143). Право может быть приобретено без соответственного интереса и даже вопреки ему, напр., собственник земли приобретает право собственности на зайцев, явившихся в его огород уничтожать капусту; приобретенное право не прекращается вследствие потери интереса, напр., право мужа по отношеню к жене, и обратно, хотя у супругов сильное желание развязаться друг с другом. "Защита интереса против воли заинтересованного - это внутреннее противоречие"*(144).

Наконец, указывают, что хотя право существует ввиду необходимости защитить интересы, но в понятие субъективного права, как чисто формального, этот целевой момент вводить совсем не следует. Право есть средство для обеспечения пользования благами, но "последнее так же мало принадлежит к понятию права, как сад к садовой ограде"*(145).

К той же теории интереса примыкает Дернбург, определяющий право в субъективном смысле, как "участие в пользовании благами жизни, которое общей волей предоставляется и гарантируется отдельному лицу"*(146). Против его "участия в пользовании благами" остаются в силе все возражения, сделанные против "интереса" Иеринга. Невозможность построить понятие о субъективном праве всецело на воле или на интересе привела к поискам примирительной точки зрения. Преобладающее сейчас направление стремится создать комбинацию обоих моментов с наклоном то в сторону воли, то в сторону интереса. Основатель этого примирительного течения, Бернатик, проявляет явное тяготение к точке зрения Иеринга*(147), тогда как главный его представитель, Еллинек, стоит ближе к Виндшейду*(148). Сюда же относятся из германских ученых Шуппе*(149), Регельсберг*(150), Меркель*(151), Гольд фон Фернек*(152), из французских - Салейль*(153) и Мишу*(154), из итальянских - Ванни*(155).

В соответствии с этим направлением субъективное право представляется, как власть осуществлять интересы, обеспеченная и ограниченная нормами объективного права. Анализируя данное определение, находим следующие характерные признаки.

а. Субъективное право есть, прежде всего, власть субъекта права*(156). Власть, как мы уже видели, есть возможность навязывать свою волю другому или другим, заставлять других сообразовать свое поведение с волей властвующего.

Момент власти выражается в возможности, по своей воле, осуществлять те интересы, которые лежат в основе прав. Субъекту права дана возможность по своему усмотрению использовать или нет то положение, какое ему обеспечено правом, и как угодно в отведенных ему пределах. Право, принадлежащее субъекту, потому и называется его правом, что от его воли зависит приложение данной ему власти. Собственник участка земли может застроить его или обратить в огород, или дать ему зарости травой, или извлечь из него иные полезности. Кредитор властен требовать долга от своего должника или простить ему, или изменить условия займа в облегчение должника. Обязанности осуществлять свой интерес у субъекта права нет, а есть только возможность.

Но это возможность не фактическая, а правовая. Собственник автомобиля не в состоянии ездить на нем вследствие запрещения врачей. Взявший на прокат пианино не может играть на нем, потому что не умеет. Отдавший приятелю вещь на сохранение не может получить ее обратно, потому что не знает, где находится поклажеприемщик. Власть, заключающаяся в субъективном праве, в этих случаях ему не поможет. Собственник охотничьей собаки не может рассчитывать на содействие права, если собака не слушается, не делает стойки, портит дичь, если она убежала, но право готово ему помочь, если кто-нибудь приманит его собаку или грозит ее убить.

Субъективное право есть власть не над благами, а над людьми. Благодаря ей, субъект права может отстранить вмешательство в свое пользование благами со стороны тех, кто также заинтересован в них. Субъективное право отграничивает сферу его интересов, заставляя всех других отступить на определенное от нее расстояние и тем предоставить ему в этих пределах свободу экономического и нравственного самоопределения.

Так как это отстранение посторонних достигается воздействием норм объективного права, которым оно предписывает известный образ поведения, то субъективное право есть отражение обязанностей, возложенных на других лиц, и без них немыслимо. Вынужденным отступлением других образуется около субъекта права свободный круг, в пределах которого он может действовать по своей воле. Субъект права не властен заставить их отступить дальше, но в его власти позволить им приблизиться.

b. Субъективное право есть власть осуществлять свой интерес, а потому интерес является определяющим моментом. Интерес предполагает, что человек сознает способность блага удовлетворить его потребность и потому стремится к ее удовлетворению этим путем. Сознание и воля - без наличности обоих психических моментов нет интереса. Психическое отношение к благу, к средству удовлетворения потребностей, может быть проникнуто чисто индивидуальным характером, как, напр., отношение человека к кольцу, доставшемуся от горячо любимой матери. Но такие индивидуальные интересы правовому порядку чужды, - нормы объективного права имеют дело только с средней оценкой благ, потому что иначе они неспособны были бы разграничивать интересы людей в общежитии. Законодатель считается с абстрактным, а не с конкретным положением, с общими, а не с индивидуалными интересами. Защищая интерес, связанный с обладанием недвижимостью, закон не может принимать во внимание, что тот или другой человек отрицает частное обладание землей, или, защищая неприкосновенность жизни, закон не учитывает, что такому-то надоела жизнь*(157).

Сам по себе интерес не в состоянии определить понятие о субъективном праве. Наличность интереса еще не создает права. Жена, требующая от мужа содержания, весьма заинтересована в том, чтобы муж ее исправно получал причитающееся ему от фабриканта жалованье, но сама она ничего от фабриканта требовать не может. Домовладелец терпит от того, что соседние бани гонят в окна его дома дым и он заинтересован в том, чтобы хозяин бань поднял дымовые трубы их выше уровня его строений, но никакого права отсюда не вытекает. Даже тогда, когда интересы человека защищаются законом, субъективного права нет, пока заинтересованному не предоставлена власть. Так, напр., уголовные законы защищают многочисленные и важные интересы отдельных людей, но защищенный интерес не превращается еще в субъективное право, потому что есть интерес, есть его защита, но нет власти.

Но, с другой стороны, и власть с лежащей в основе ее волей недостаточны для наличности субъективного права, если она не связана с интересом. Право не возвикает без интереса. Например, миллионер, которому, по неосторожности шофера, опрокинувшийся автомобиль оторвал руку, не имеет права требовать обеспечения вследствие ослабленной трудоспособности, потому, что физический труд для него не служил источником средств. Право прекращается с утратой интереса. Напр., издатель, который заключил с автором договор с обязательством для автора в течение пяти лет воздерживаться от нового издания, не имеет права требовать уничтожения нового издания, выпущенного до истечения договорного срока, если все экземпляры прежнего издания оказались распроданными*(158).

Связь субъективного права с интересом все более сознается законодательствами. Так, германское гражданское уложение устанавливает, что не допуcкается осуществление прав, которое имеет своей целью только нанесение вреда другому*(159), следовательно без наличности интереса. В развитие этого принципа постановляется, что собственник земельного участнка не может воспрещать воздействия, происходящие на такой высоте или в такой глубине, что устранение их не представляет для него интереса*(160). Тот же собственник в праве обрезать корни дерева или куста, проникшие к нему из смежного участка, но он не может этого делать, если корни или ветви не мешают пользоватся его участком*(161). В случае, когда владелец какой-либо вещи соединил с ней другую вещь, в качестве ее существенной составной части, право на отделение исключается, если отделение бесполезно для владельца*(162). Супруги не имеют права требовать восстановления сожительства, если со стороны требующего это представляется злоупотреблением правом*(163).

с. Субъективное право есть власть осуществлять свой интерес, обеспеченная нормами объективного права. Субъективное право не в той власти, которую фактически имеет один человек в отношении других людей, вследствие своего экономического влияния или нравственного авторитета. Все дело в той силе, какую предоставляет государство субъекту права. Личная слабость восполняется всей мощью государства. Индивидуальная воля навязывается другим, потому что она совпадает с волей закона. Власть субъекта права в том и заключается, что, в случае противозаконного препятствования ему в осуществлении его интереса, он может обратиться к власти государства*(164).

Исторически этому содействию государства предшествует самопомощь, - человек должен защищать свои интересы сам или при посредстве близких, насколько хватит сил. Это не два порядка защиты субъективного права, а два порядка защиты интересов. В первом периоде имеется только фактическая защита интересов, а во втором - создаются субъективные права.

d. Ho субъективное право есть власть не только обеспеченная, но и ограниченная. Фактически отдельный человек может обладать огромной физической или экономической силой. Объективное право ставит законные пределы этой власти, заключает волю в гранитные берега. С этой точки зрения правильно определять субъективное право, как меру свободы, но, конечно, не в метафизическом значении, а в смысле свободы действий, направленных к осуществлению защищаемого интереса. За отведенные ему пределы субъект права не смеет (Durfen) выходить, потому что он рискует задеть чужие, обеспеченные тем же объективным правом интересы, но в этих пределах он может (Коnnеn) осуществлять свои интересы, как ему угодно.

Такое понятие о праве в субъективном смысле, от субъективного права огличают в немецкой литературе то, что называется притязанием (Anspruch). Нормы объективного права, возлагая обязанности на одних, создают для других власть осуществлять свои интересы в известных пределах, у которых субъект права может удерживать тех, кто также заинтересован в том же благе. При попытке одного из обязанных лиц вторгнуться в пределы интересов, обеспеченных субъективным правом, субъект права получает притязание к этому лицу сообразовать свое поведение с предписанными нормами, т.е. что-либо сделать, чего он не делает, или не делать того, что он делает. Следовательно, притязание предлолагает: а) определенное лицо, к которому оно обращается со стороны субъекта права и b) несогласное с законом поведение, т.е. нарушение права. Так, кредитор требует от своего должника платежа, если тот сам не платит; собственник требует от владеющего его вещью возвращения*(165).

Некоторые полагают, что в этом притязании заключается само субъективное право, и потому эти понятия не различаются*(166). Другие, что притязание и субъективное право могут не совпадать, а потому понятия о них должны быть различаемы. Возможны, говорят, субъективные права без притязания, как, напр., право зачета, право опровержения сделок должника, направленных во вред кредитору, право предупреждения об отказе от договора*(167). По мнению некоторых, в обязательствах, где сразу определяется лицо, стоящее под притязанием, притязание совпадает с субъективным правом требования, и только в правах вещных, где субъективному праву соответствует обязанность воздержания со стороны неопределенного числа лиц, притязание обособляется, как только с нарушением права определяется лицо, не исполнившее своей обязанности. Кроме того, выражение притязание употребляется в двояком значении: а) как возможность требовать, соединенная с субъективным правом, чтобы другой нечто совершил или от чего-то удержался, и b) как осуществленное преследование неисполнителя перед судом*(168).

Отсюда видно, насколько сомнительна полезность внесения в науку и законодательство понятия "притязание", без которого отлично обходятся во Франции и в Англии. "Едва ли имеется в современной юридической терминологии понятие, которое, после того, как Виндшейд дал ему право гражданства*(169), не только в литературе и практике, но также и в законах, употреблялось бы в столь различных значениях, как понятие о притязани"*(170). Поэтому трудно не согласиться с мнением Дернбурга, что притязание "едва ли имеет большое значение для правильного представления о праве" и что от введения этого понятия в науку "современное право едва ли что-нибудь выиграло"*(171).

От притязания к нарушившему свою обязанность в отношении субъекта права отличают притязание к государству оказать содействие, ввиду нарушения права, путем постановки судебного решения и приведения его в исполнение. Говорят об общем праве обращаться к государству за защитой и о праве обращаться к государству с требованием определенного решения по данному правонарушению (право на иск).

В прежнее время право на иск рассматривалось как средство осуществления субъективного права при противодействии со стороны других лиц. Право на иск не представлялось чем-то отличным от самого субъективного права. Для Савиньи иск являлся одним из моментов жизни субъективного права, его метаморфозой, и он протестовал против рассматривания прав на иск, как самостоятельной группы прав*(172). Точно так же и Иеринг признает иск формальным моментом субъективного права, необходимо присущим ему, а не отличным от него*(173). Но с конца XIX века, особенно под влиянием Ваха, утвердилось представление о праве на иск, как публичном субъективном праве*(174). "Это есть средство для материального (субъективного) права, а не оно само, не его функция, не публичная сторона субъективного права, не присущая ему принудительность". Теория публично-правового притязания на защиту права (Rechtsschutzanspruch) имеет ввиду не притязание к нарушителю частного права*(175) и не притязание к судебным органам, а притязание к самому государству, обязанному прийти на помощь по требованию управомоченного.

Однако, так как всякое право предполагает соответствующую обязанность, то мы должны бы признать государство юридически связанным. Но говорить о правовой обязанности государства можно только пренебрегая точностью языка и понятий. У государства есть готовность оказать содействие, a y частных лиц есть вследствие этого возможность обращаться к государству за содействием в устранении препятствий при осуществлении признанных интересов, если такие припятствия исходят от других лиц, подчиненных, постоянно или временно, той же государственной власти. Эта возможность обращения к государству за содействием и дает ту обеспеченность интересам, которая придает им правовой характер. Если отнять эту возможность обращения, то уничтожится и самое субъективное право. Эта возможность получить помощь возводит субъективное право в категорию власти. Но это только возможность, а не право*(176).

Человек имеет не одно субъективное право, а множество субъективных прав, в соответствии с присущими ему интересами и количеством находящихся в его обладании благ. Но и каждое субъективное правопредставление сложное. Мы говорим, что собственник дома имеет право жить в нем, отдавать его в наем, перестраивать его, снести его и т.п. Однако, это не отдельные права, а лишь различные направления, в каких лицо, имеющее право собственности на дом, может, оставаясь в пределах своего права, осуществлять свой интерес. При всяком таком пользовании можно сказать, что собственник в своем праве.

В каком же отношении находится субъективное право к тому пользованию, какое им обеспечивается? Понятие о субъективном праве так же мало зависит от обеспечиваемого им пользования, как крепость от защищаемой ею местности. He тo важно для понятия о субъективном праве, как в пределах своей власти осуществит субъект права свои интересы, как использует обеспеченное ему положение, а важно, что, в силу своей власти, может он требовать от других или запретить другим. Важно не то, что может субъект права, а чего не смеют субъекты обязанности. Вот почему Тон утверждает, что "пользование юридически защищенным благом ни в каком случае не относится к содержанию права"*(177).

Из данного определения понятия о субъективном праве и из всего последуюшего его развития выясняется соотношение между субъективным и объективным правом, нормы объективного права создают массу субъективных прав, как стены дома образуют его комнаты. Следовательно, логически и генетически объективное право предшествует субъективному.

Между тем, некоторые ученые отстаивают приоритет субъективного права. "Права в субъективном смысле", говорит Дернбург, "существовали в истории гораздо раньше, чем сложился сознательный государственный порядок. Они имели свое основание в личности человека и в том уважении, которого ему удалось добиться по отншению к своему лицу и имуществу. Получить понятие о правопорядке можно было только постепенно, путем абстракции, благодаря наблюдению над наличными субъективными правами. Поэтому совершенно несогласен с теорией и неправилен взгляд, по которому права в субъективном смысле являются лишь выводом из прав в объективном смысле. Правопорядок гарантирует и переделывает по-своему права в субъективном смысле, но вовсе не является их творцом"*(178). Совершенно очевидно, что Дернбург смешивает факт с правом, бытовые отношения с юридическим отношением, как стороной жизненного отношения, обусловленной нормами объективного права. "Участие в пользовании благами" может существовать и без правопорядка, но гарантия этого участия со стороны объективного права невозможна без этого последнего. "Неужели", замечает Кромэ, "кто-нибудь может серьезно думать, что брачное законодательство возникло раньше брака, или что собственность основывается на соответствующем законодательстве?"*(179). Удивление Кромэ можно объяснить тем, что он не различает сожительства мужчины и женщины от брака, как установленной объективным правом формы такого сожительства, присвоения благ и права собственности на блага.

Нельзя согласится даже со взглядом Гирке*(180), будто "субъективное и объективное право суть соотносительные понятия, коррелятивы, а потому они одновременны в своем происхождении (gleich ursprunglich)". По мнению Меркеля, вопрос о приоритете совершенно пустой, - "равным образом, можно было бы спросить, что возникло ранее: углы ли в треугольнике или противолежащие им стороны"*(181). Конечно, углы образовались вследствие проведенных в известном направлении линий, - не всякие линии образуют углы, но углы без пересекающихся линий невозможны. He всякие нормы объективного права образуют субъективные права, но субъективные права образуются только нормами объективного права. Отсюда ясно, что субъективное и объективное право не соотносительные понятия, потому что объективное право может существовать без субъективного, тогда как субъективное право без объективного немыслимо.

Господствующее ныне мнение совершенно правильно признает логический и генетический приоритет объективного права и считает противоположный взгляд отзвуком естественнго права*(182). Рассматривая сущность субъективного права, мы все время имели ввиду частно-правовые отношения, так как предполагали, что в публично-правовом отношении этого элемента не существует. Школа естественного права возвела требование свободы для индивида в утверждение существования неотъемлемых индивидуальных прав. После долгого отрицательного отношения к естественным правам человека в сфере публично-правовой, выразившегося особенно ярко в лице Гербера*(183), вновь создалось, особенно под влиянием Еллинека*(184), убеждение в существовании публично-правовых субъективных прав.

Строго говоря, мы и сейчас недалеки от точки зрения естественного права. Утверждение, что в публичном праве мы имеем дело только с обязанностями, встречает негодующие протесты. "Если бы всякий закон приносил с собой на первом плане обязанности, то где было бы дышать человеку в области права? Если бы везде царила обязанность, то где было бы право?"*(185). Как будто человеку станет легче от того, что мы извратим действительность. И еще вопрос, не легче ли дышалось бы человеку, если бы идея обязанности была проведена глубже и ровнее? Серьезнее замечание, что "вопрос о публичных субъективных правах ставит вопрос о возможности всего правового порядка". Отвергая их, мы должны правовой порядок лишить правовой почвы, потому что отношение государства к гражданам уподобилось бы не отношению двух субъектов права, a отношению господина к рабу; не будучи субъектом права, государство не могло бы быть членом международного общения; без публичного права нет и гражданского права*(186). На это следует заметить, что отрицание субъективных публичных прав не равносильно отрицанию публичного (объективного) права; что государство участвует в международном общении не как субъект права; что характер отношения государства к своим членам не обуславливается причислением его к области права.

Государство, говорит Еллинек, само себя делает субъектом права, потому что, оно обладает волей*(187). Во-первых, воля государства весьма сомнительна, а во-вторых, раб, обладающий волей, в силу этого одного, не может сделатся субъектом права. Субъективное право есть власть, обеспеченная и ограниченная объективным правом, и этим оно отличается от власти, которую приобретает человек вне права, блогодаря своим физическим или нравственным силам. Между тем, субъективное право государства было бы властью, не обеспеченной и не ограниченной объективным правом, так как государство не может себе обеспечить большей силы, чем какую оно имеет фактически, а также не может юридически себя ограничить в осуществлении своих интересов.

Столь же неосновательно говорить о правах граждан в отношении к государству*(188). Публичное право есть совокупность норм, которыми возлагаются обязанности на граждан и агентов власти. To, что называется правами граждан, есть не что иное, как рефлективное действие выполняемых агентами власти обязанностей. Здесь нет ни права, ни притязания, которыми распоряжаются по своему усмотрению, по своей воле. Жалобу, которая приносится на неправильное действие агентов, нельзя приравнивать к иску, защищающему субъективное право. Если я обжаловываю неправильное взыскание с меня налога, то я указываю лишь, что агент неправильно (несогласно с объективным правом) исполнил свои обязанности. Наиболее ярким видом публичных субъективных прав считают обыкновенно избирательное право. Его, говорят, нельзя причислить к обязанностям, потому что в современных конституциях гражданам представляется, а не вменяется, подавать свой голос. Правда, избирательное право, как результат борьбы населения за соучастние во властвовании, конструируется как право, но по существу это повинность. Гражданину дана возможност выбирать властвующих в интересах всего общежития, а не его лично, как это имеет место в праве собственности, в праве требования по обязательствам. Если недопущенный к урне гражданин может жаловаться, то при известном развитии гражданственности, он может жаловаться на то, что его неправильно обошли при военном наборе, хотя здесь речь идет, бесспорно, о повинности, а не о праве. Так выдвигается вопрос о всеобщей трудовой повинности под видом права каждого на труд. С точки зрения женщин, добивающихся равноправия, привлечение их к исполнению обязанностей присяжного заседателя рассматривается под углом публичных прав.

§ 65. Правовая обязанность

Литература: Кelsen, Наuptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, стр. 311-346; Thur, Der Allgemeine Theil des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1910, cтp. 93-122; Hold v. Ferneck, Begriff der Rechtsiwidrigkeit, т. I, 1903, стр. 73-97; Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, стр. 169-183; Regelsberger, Pandekten, т. I, § 16, стр. 79-82.

Субъективному праву логически соответствует установленная объективным правом обязанность. Где есть субъективное право, там непременно имеется и правовая обязанность. Но правовая обязанность может существовать и без соответствующего ей субъективного права. Существует, однако, противоположный взгляд, который держится весьма твердо. "Нет обязанности без права", говорит Гольд фон-Фернек, "нет и права без обязанности"*(189). "Правовая обязанность", по замечанию Биндинга, "немыслима без противостоящего ей субъективного права, потому что понятие о ней строится на подчиненности субъективному праву. Право есть логически предшествующее, обязанность - последующее"*(190). В действительности, правовая обязанность может существовать без соответствующего ей субъективного права, в публичном праве. Если закон устанавливает налог на дома, то отсюда возникает правовая обязанность для домовладельца внести в определенное время, в определенном месте, определенную сумму денег, - но никакого субъективного права никто не приобретает. Если городское управление издает обязательное постановление, определяющее предельную быстроту уличного движения автомобилей, то отсюда возникает обязанность для обладателя автомобиля не развивать при езде по улицам большей быстроты, - но субъективного права нет. "Мысленно можно себе представить такой правовой порядок, в котором субъективным правам вовсе не будет места; социалистическое государство будущего в своих антииндивидуалистических тенденциях может пойти так далеко, что оно всех субъектов свяжет обязанностью и никому не предоставит прав*(191), - но нельзя себе представить правового порядка, в котором не было бы правовых обязанностей"*(192).

Обязанность, предполагающая в гражданском праве соответственное право, может иногда существовать без такого субъективного права. Такое положение Иеринг называл пассивным действием права*(193). Напр., представим себе, что утрачена бумага на предъявителя: пока она не будет найдена кем-нибудь, субъекта прав и самого субъективного права нет, а между тем должник продолжает быть обязанным.

Всякое юридическое отношение устанавливается между лицами, следовательно, в юридическом отношении как право, так и обязанность должны иметь своего субъекта. Таким пассивным субъектом может быть человек, но может быть и все иное, возведенное объективным правом в роль субъекта, - юридические лица. Но ни в каком случае нельзя говорить о соответствующей праву обязанности вещи параллельно с обязанностью человека*(194). Отношение человека к вещи никогда не бывает юридическим.

Что такое правовая обязанность? Это, прежде всего, сознание связанности своей воли. Человек вынуждается сообразовать свое поведение с предъявленными к нему извне требованиями. Юридически обязанным следует признать того, к кому обращено веление норм права. Человек действует не так, как побуждают его собственные интересы, он считает необходимым ограничить себя в возможном фактически осуществлении интересов из-за интересов других. На волю человека, готового действовать по побуждениям своей натуры, оказывает давление фактор, вызывающий в нем сознание своей связанности. Следовательно, в основе правовой обязанности, как и субъективного права, лежит воля, - воля пассивного субъекта*(195). Источник этого психического состояния, которое называется правовой обязанностью, некоторые желали бы видеть вне права. Так, по мнению Шлосмана, основание правовой обязанности лежит всегда в нравственной обязанности. Человек обязан исполнять возлагаемое на него нормами закона или обычая, потому что он нравственно обязан подчиняться правовому порядку*(196). "Всякая обязанность есть по существу нравственная обязанность", утверждает Клеппель*(197). Также и Майер, отвергая предположение, чтобы нормы права создавали правовые обязанности, держится того мнения, что последние являются продуктом культурных норм. "Нормы права возлагают правовые обязанности только на органы государства. Обязанности же подданных - это результат жизненных явлений (действий, событий, состояний) и воздействующих на них культурных норм; правовыми же обязанностями они становятся потому и насколько они признаются государством в действующем праве, в особенности государственными судами. Правовые обязанности - это юридически важные обязанности"*(198). Эта точка зрения не может быть принята. Правовая обязанность есть всецело продукт норм объективного права, которым ее существование обуславливается так же, как и существование субъективного права.

Человек чувствует себя юридически обязанным и там, где мораль, религия и культура указывают ему на совершенно иное долженствование. Противоположный взгляд устраняет возможность конфликтов между правовой и нравственной обязанностью, которые вовсе нередки в действительности, необъяснимы с рассматриваемой точки зрения. Человек может сознавать себя обязанным к известному действию и не только потому, что того требует закон или обычай, но это совпадение неважно для определения того, что именно должен совершить субъект обязанности в юридическом отношении. Правовая обязанность есть так же одна только отвлеченная сторона жизненного явления, как и субъективное право.

Если правовая обязанность основывается на норме права, то не может быть правовой обязанности вне права. Этим положением отвергается допустимость так называемого натурального обязательства. Представление о naturalis obligatio создалось под влиянием римского права, которое признавало возможность отношений, не защищенных иском и в то же время соединенных с правовыми последствиями. Главные из этих последствий заключались в том, 1) что исполнение денежной обязанности, произведенное при знании, что обязательство лишено исковой защиты, рассматривалось как платеж, а не как дарение; 2) что исполнение денежной обязанности, произведенное по ошибке, в неведении, что обязательство лишено исковой защиты, закрывало обратное требование недолжно уплаченного. Если юридическое отношение строится на правовой защите, как можно допустить юридические отношения, лишенные правовой защиты? В объяснение этого явления Виндшейд привел то, что в основе obligatio naturalis лежит естественное воззрение*(199). Но какие же воззрения лежат в основе отношений, юридически защищенных? И почему эта естественность принимается в соображение только в некоторых определенных случаях? Еще менее состоятельно объяснение Дернбурга, - он выводит их из противоположности между государством и обществом, которое признает некоторые обязательства, как во внимание к торговому кредиту и общественному мнению, так и в силу требований нравственности и приличия, между тем как государство не дает им исковой защиты в силу особых соображений политики*(200). Но если мы говорим, что натуральные обязательcтва соединены с правовыми последствиями, то мы имеем ввиду последствия, какие с ними связывает государство, а не общество.

В действительности, отношения, называемые натуральными обязательствами, пользуются юридической защитой, только не в форме иска, а в форме судебного возражения. Проигравший в карты может не платить долга, потому что закон не дает выигравшему иска, путем которого он мог бы требовать, но если проигравший уплатил, то он не может требовать денег обратно, потому что закон дает выигравшему возражение, путем которого он в состоянии перед судом отразить требование истца. Такое отношение, напрасно называемое натуральным обязательством, принимает юридический характер лишь тогда, когда закон устанавливает обязанность платить под угрозой не получить обратно уплаченного. Следовательно, оно допустимо только там, где закон обеспечивает его силу возражением. Напр., в Германии гражданское уложение, высказало, что из игры не возникает обязательства, в то же время постановляет, что нельзя требовать обратно переданного в уплату долга, происшедшего от игры на том основании, что не было обязательства*(201). В России же гражданские законы постановляют, что долг, происшедший от игры, считается недействительным*(202), и притом не делают никаких указаний на возражение как на средство защиты, а потому уплативший долг, происшедший по игре, может требовать его обратно, так как на нем не лежала правовая обязанность.

Правовые обязанности различаются, прежде всего, по тому, кто является обязанным перед субъектом права. Субъективному праву может соответствовать или обязанность всех лиц, подчиненных одной и той же положительной власти, или же обязанность одного или нескольких определенных лиц. На этом основано различие между: а) правами абсолютными, как право собственности, право залога, право пользовладения, вообще вещные права, затем права мужа в отношении жены, право родителей в отношении детей, т.е. так называемые права личной власти; наконец, право авторское, право на промышленные изобретения, на фирму и т.п., и б) правами относительными, как права по обязательствам.

С другой стороны, правовые обязанности различаются по тому, к чему именно обязывается пассивный субъект. Правовая обязанность может иметь положительное содержание, когда субъект обязан что-то сделать, напр., заплатить долг, построить дом, или же обязанность может иметь отрицательный характер, когда субъект обязан от чего-то воздержаться, напр., не мешать собственнику в осуществлении им пользования своей вещью, не удерживать у себя чужих детей против воли их родителей.

§ 66. Движение юридического отношения

Литература: Дернбург, Пандекты, т. I, стр. 213-228; Regelsbеrgеr, Pandekten, т. I, стр. 436-453; Вiеrling, Juristische Principienlehre, т. II, стр. 3-15; Сrоmе, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 311-320; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 313-333.

Юридические отношения возникают, изменяются и прекращаются вследствие юридических фактов, т.е. наступления таких обстоятельств, с которыми нормы объективного права соединяют определенные юридические последствия. Факты могут быть простыми, как, напр., рождение, или сложными, как, напр., давностное владение; в последнем случае говорят о фактическом составе. Юридическим факт становится ввиду тех последствий, какие закон соединяет с ним.

Юридические факты возникают или по воле лиц, являясь выражением их воли, - и тогда они называются юридическими действиями, или же помимо их воли, - и тогда носят название юридических событий. В свою очередь, юридические действия разделяются на два вида: сделки и правонарушения. Под именем юридической сделки понимается такое юридическое действие, которое обнаруживает волю вызвать юридическое последствие, соединяемое по закону с этим фактом. Сюда относятся, напр., завещание, договор. Правонарушение есть такое юридичское действие, которое обнаруживает волю вызвать фактическое последствие, не допустимое по закону и соединяемое по тому же закону с иными последствиями, чем те, какие имелись ввиду действовавшим. Рядом с юридическими действиями, как второй род юридических фактов, стоят юридические события, т.е. происшествия, связанные по закону с юридическими последствиями, хотя и независящие от воли лиц, на которых эти последствия распространяются.

Возникновение юридического отношения наблюдается тогда, когда впервые по поводу данного интереса устанавливаются право и обязанности между лицами. Такое возникновение может произойти с согласия пассивных субъектов или без их согласия. Примером первого способа служит договор найма, в котором право на пользование квартирой устанавливается по соглашению между нанимателем и домохозяином. Как пример второго способа, можно указать на постройку дома, которая, создавая новый объект права собственности, возлагает на всех соответствующую пассивную обязанность. Раз возникшее юридическое отношение продолжается, пока не наступит новый юридический факт, способный его разрушить.

Изменение юридического отношения может наступить по причинам. кроющимся в его субъектах или в его объекте. Изменение юридического отношения в его субъектах не есть прекращение одного и возникновение другого отношения, а только изменение существующего отношения. Перемена может произойти как на активной, так и на пассивной стороне. Замена одного активного субъекта права другим допустима, насколько от того не изменяется положение пассивных субъектов. Напр., безразлично, кто собственник дома, кто держатель векселя, но далеко не все равно, кто страхователь. Замена субъекта с активной стороны допускается легко и может быть рассматриваема как общее правило, исключением из которого являются случаи, когда для пассивного субъекта имеет существенное значение индивидуальность активного субъекта. Замена одного субъекта обязанности другим допустима, насколько от того не изменяется положение активного субъекта. Очевидно, о такой замене можно говорить только в тех отношениях, в которых обязанность лежит не на всех вообще, а на одном или нескольких определенных лицах, т.е. в правах относительных, но не абсолютных. Если принять во внимание, что интерес субъекта права состоит в том, что должен сделать пассивный субъект, то мы должны прийти к заключению, что ему не может быть все равно, кто должен сделать. Недопустимость замены субъекта на пассивной стороне следует рассматривать как общее правило, из которого исключением являются случаи, когда для активного субъекта не имеет существенного значения индивидуальность пассивного субъекта. Напр., векселедержателю совершенно безразлично, кто предложит ему денежную сумму, которая причитается ему по векселю. По мере того, как кредит торгового предприятия все более отделяется от кредита предпринимателя, все чаще совершаются сделки по отчуждению предприятия с активом и пассивом. Пассивная сторона в отношении вызывает по необходимости замену одного субъекта другим при наследовании. Изменение юридического отношения в его объекте может выразиться в замене одного действия другим. Напр., при вещном праве каждый обязан воздерживаться от известного рода поступков, несовместных с интересом активного субъекта; при совершении такого поступка нарушитель обязан возместить вред, причиненный им активному субъекту. В обязательствах, при нежелании должника совершить условленное по договору действие, на него падает обязанность уплатить денежную сумму, равную неосуществленному интересу кредитора. Объект юридического отношения может испытать сокращение в объеме, напр., при частничном платеже, или, наоборот, расширение в объеме, напр., при наростании процентов по долгу, при требовании условной или законной неустойки в случае неисполнительности.

Если рассматривать изменения, происходящие в юридическом отношении, с точки зрения субъекта права, то получим следующий ряд представлений.

Приобретение права имеет место в том случае, когда для данного субъекта впервые возникает данное право. Возникновение права не одно и то же, что возникновение юридического отношения. Когда написана книга, то возникает новое юридическое отношение, в котором автору присваивается авторское право. Если автор по договору уступает свое право другому лицу, то это последнее приобретает право, для него возникает право, но юридическое отношение возникло раньше.

Приобретение права может быть первоначальным и производным, смотря по тому, возникает ли оно самостоятельно, независимо от прав предшественника, или оно опираетея на право такого предшественника. Примером первоначального приобретения может служить давностное владение, когда приобретается право на вещь не от прежнего собственника, а собственным проявлением деятельности, при соответствии с законами условиями. Производное приобретение можно видеть в покупке имения, в получении по дару часов. Практическое значение это различие имеет то, что при производном приобретени объем прав преемника определяется объемом прав предшественника, насколько этого не изменяет закон. Производное приобретение права, в свою очередь, может проявиться двояким образом. В одном случае преемник становится субъектом того самого права, субъектом которого состоял ранее его предшественник, напр., при продаже дома. В другом случае предшественник устанавливает из своего права новое право для преемника, напр., при залоге дома залогодатель имел право собственности, но он установил на нем, в пользу залогодержателя, право залога, обусловливаемое объемом прав собственника. Отчуждение права есть добровольная уступка места активного субъекта определенному лицу. Субъект права сам намечает своего заместителя. Последствием отчуждения права является приобретение права со стороны другого лица. Отчуждению подлежат далеко не все права. Неотчуждаемы права личной власти, хотя, по исключению, отцовская власть, актом усыновления, может быть передана усыновителю. Имущественные права, большей частью, отчуждаемы, однако, некоторые права, по тесной связи с личностью правообладателя или по постановлению закона, лишены способности к переходу, напр., право на заповедное имение; иные права подлежат ограничениям в свободе отчуждения, напр., право на родовые имения, право на надельные земли.

Потеря права для его субъекта наступает вследствие принудительного устранения последнего из юридического отношения. Такое последствие может наступить в силу приговора уголовного суда, которым лицо лишается всех прав, личных и имущественных, ему дотоле принадлежавших; в силу определения гражданского суда, постановленного в исполнительном порядке при обращении взыскания на имущество субъекта прав; в силу наступления юридических фактов, с которыми закон соединяет потерю прав, напр., при исковой давности.

Прекращение юридического отношения отличается от потери права тем, что оно прекращается не только для субъекта права, но и для субъекта обязанности, а следовательно, исчезает совершенно.

Прекращение юридического отношения может наступить вследствие причин, кроющихся в субъектах его. С активной стороны отношение прекращается, если субъект права теряет право так, что никто не может его заменить, напр., со смертью родителей право родительской власти прекращается, а также со смертью лица, в пользу которого установлено было пожизненное владение, исчезает право пользовладения. С пассивной стороны юридическое отношение прекращается, если обязанность была тесно связана с личностыо пассивного субъекта, напр., право жены на содержание от мужа утрачивается с его смертью. Юридическое отношение, предполагающее по крайней мере двух субъектов, активного и пассивного, должно прекратиться, если роль того и другого сливаются в одном лице. Такой случай слияния, когда право и обязанность совпадают, напр., когда племянник, бывший должником дяди, становится его едиственным наследником.

Юридическое отношение прекращается в случае отречения от права со стороны активного субъекта. Отречение от права есть изъявление воли активного субъекта, направленное к разрыву его связи с отношением.

Современное право допускает отречение только от имущественных, а не от личных прав.

Нельзя отречься от прав мужа или отца. Отречение от права собственности выражается в том, что вещь явно бросают. Поэтому со всех снимается обязанность воздержания, и всякий может ею завладеть, - на этом построен произвол тряпичников. Отречение от авторских прав выражается в заявлении автора об отказе от права на свое произведение, чем каждому дается возможность печатать его. С отречением от права наступает прекращение юридического отношения, потому что субъект права, выбывая добровольно, не указывает заместителя, а бессубъектных прав не может быть. Однако, в некоторых случаях закон может указать такого заместителя, и тогда отречение влечет за собой не прекращение, а изменение юридического отношения.

Наконец, юридическое отношение прекращается в случае гибели того объекта из-за которого установлено было отношение, напр., сгорает дом, в котором нанята была квартира.

Глава XI. Нарушение права

§ 67. Понятие, виды и последствия правонарушения

Литература: Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд. 1890; Liepmann, Einleitung in das Strafrecht, 1900; Bierling, Juristische Рrincipienlehre, т. IV, 1905; Hold v. Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, т. I, 1903, т. II, B. 1, 1905; Kipp, Ueber den Begriff der Rechtsverletzung, 1910; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 1-107; Liszt, Die Grenzgebiete zwischen Privatrecht und Strafrecht, 1898; Merkel, Jnristische Encyclopadie, §§ 260-310.

В противоположность социальным законам в научном смысле, которые указывают, как действуют люди, - законы, издаваемые государственной властью, или нормы права, указывают, как должны действовать люди, хотя они могут действовать и иначе. Поэтому научные законы не знают исключений, нормы права допускают нарушение их. Возможность нарушений норм права составляет их необходимое предположение, потому что нормы права стремятся угрозой воздействовать на сопротивляющуюся волю отдельных членов. "Самое обеспеченное правовое общение", говорит Бирлинг, "было бы то, в котором вcякий принудительный аппарат оказался бы излишним"*(203).

Но если бы исчезла мысль о возможности правонарушений, не было бы правового общения.

Правонарушение выражается всегда и только в действии человека. Под именем действия мы понимаем такое выражение воли, которое направлено на некоторое изменение во внешнем мире. Момент воли есть необходимый для понятия о действии. По отсутствию воли нельзя признать действием то, что проделывает человек в состоянии гипноза, хотя с внешней стороны получается впечатление действия; не будет действием падение человека, хотя бы оно произвело значительные изменения вовне, напр. если в результате оказывается задавленный ребенок или разбитая посуда.

С другой стороны, состояние воли, не выражающееся во внешних изменениях, также не подойдет под понятие действия. Так, нельзя признать действием внутреннюю борьбу мотивов, переживаемых человеком, который предполагает какое-либо изменение во внешнем мире, напр., задумывает преступление или обдумывает завещание. Наконец, правовой порядок имеет дело только с действиями человека, хотя действовать могут и животные. С точки зрения юридической, нет действий, а следовательно и правонарушений в том, что волки загрызли лошадь или бык поднял на рога человека. Здесь мы имеем дело только с событиями, наносящими вред человеку, все равно, как если бы он исходил от слепых сил природы, напр., когда вода прорвала мою плотину, когда молния зажгла мой дом.

Правонарушения, как действия, бывают двоякого рода: в виде совершения или в виде упущения. В первом случае человек производит вовне то изменение, которое он не должен был учинять, напр., лишает жизни другого человека, разрывает документ. Напротив, упущение заключается в том, что человек допускает произойти изменениям, которые он обязан был предотвратить, напр., не является к отбыванию воинской повинности, последствием чего оказывается замешательство в служебном отношении, не платит своим кредиторам, вследствие чего они теряют известную ценность. Такое упущение не следует рассматривать как бездействие, потому что при бездействии отсутствует вcякий мотив к изменению, а при упущении, как действии, имеется воля, направленная на некоторое изменение.

Правонарушение есть действие противоправное. Действие, согласное с правом, допускаемое правом, не может рассматриваться как правонарушение. Что же нарушает правонарушение?

Может быть, правонарушение есть действие, нарушающее интересы? Но если интересы человека страдают от чужих действий, это еще не значит, что вызывающее их действие есть правонарушение. Так, конкуренция несомненно нарушает частные интересы, но правонарушения тут нет. Свобода слова составляет общественный интерес, однако, цензор, сдерживающий ее проявление, не совершает правонарушения. Мало изменится постановка вопроса, если мы будем иметь ввиду не всякие вообще интересы, а лишь интересы, защищаемые правом. При покушении законные интересы могут и не быть нарушенными, а между тем оно наказуется, как правонарушение.

Остается предположить, что правонарушение есть нарушение права, т.е. поведение человека, противное праву. Тогда возникает новый вопрос : какое право нарушается правонарушением, объективное или субъективное?

Правонарушение следует понимать, по мнению одних, как нарушение субъективного права. "Немыслимо", говорит Биндинг, "противоправное действие или противоправное поведение, которые не были бы направлены против субъективного права". "Если всякое правонарушение есть нарушение субъективного права, то не существует единого состава правонарушения, но столько видов его, сколько видов субъективных прав. По содержанию и объему последних только и может определиться содержание и объем того или другого вида противоправности"*(204). Также и по мнению Бирлинга, не может быть сомнения, что всякое противоправное действие посягает одновременно и на субъективное право и на объективное право. "Всякое правонарушение составляет не только нарушение норм, но и нарушение права и обязанностей"*(205). Но где же нарушение субъективных прав в богохулении, в политических преступлениях, в оглашении служебной тайны и т. п. действиях? Сторонникам рассматриваемого взгляда не остается ничего иного, как признать, что во всех подобных случаях нарушается субъективное право государства на повиновение граждан его велениям, Vertretung des Herrschers' Anspruch. auf Botmassigkeit, по формуле Биндинга. Искусственность и бессодержательность такого субъективного права вызывает возражения даже со стороны тех, кто признает публичные субъективные права. С точки зрения, развиваемой мною, не может быть и речи о том, чтобы всякое правонарушение нарушало чье-то субъективное право. В преступлениях против власти, против нравственности, общественного здравия, в преступлениях по делам печати, в проступках против порядка нет никакого нарушения субъективных прав. Правонарушение всегда представляет нарушение норм объективного права, а иногда и субъективных прав. Противоправность правонарушения состоит в том, что поведение человека противоречит тому, какое требуется объективным правом. Нарушить закон - значит перейти закон, т.е. за линию дозволенного, за пределы разрешаемого. Человек совершает то, что норма объективного права запрещает делать, или упускает сделать то, что норма объективного права приказывает ему делать. Принимая во внимание данное раньше соотношение между объективным и субъективным правом, мы должны сказать, что нарушение субъективного права предполагает нарушение объективного права, но нарушение объектавного права не всегда сопровождается нарушением субъективного права*(206). Когда человек похищает чужую вещь, он действует одновременно против субъективного права собственника и объективного права страны; когда человек превозносит в газете республику перед монархией, он нарушает объективное право, но не субъективное право монарха.

Конечно, никакое противоправное действие человека не может нарушить норму права в смысле ее разрушения. Разрушается или подрывается тот интерес, частный или общественный, который охраняется нормой права, а нарушение нормы выражается в том, что лица, к которым она обращена, действуют в отдельных случаях не так, как она того требует. И тем не менее сущность правонарушения состоит именно в поведении вопреки нормам права, исходящим от государственной власти, хотя бы ее веления не соответствовали в действительности ни общественным, ни частным интересам.

Если правонарушение есть действие противоправное, то правонарушения нет там, где действие человека остается в пределах дозволенного объективным правом, хотя бы при этом были нарушены законные интересы другого человека, обеспеченные предоставленным ему субъективным правом. Нет правонарушения, за отсутствием противоправности, в случаях исполнения служебной обязанности, осуществления своего права, согласия потерпевшего, необходимой обороны, состояния крайней необходимости. С точки зрения того, чьи интересы страдают при этом, происходит как бы нарушение его права, потому что вторгаются в сферу его интересов, которые он привык считать охраняемыми его субъективным правом, но с точки зрения объективного права, допускающего такое нарушение и отнимающего на этот случай свою защиту, правонарушения нет, a имеется только нарушение интересов.

Правонарушения нет, когда интересы чоловека, охраняемые правом вообще от посягательств со стороны других лиц, нарушаются лицом, выполняющим свою служебную обязанность. Так напр., полиция, которая действует оружием при рассеянии толпы, приготовляющейся к погрому, и при этом причиняет раны и увечья, не совершает правонарушения.

Судебный пристав, который насильно отнимает, при взыскании по исполнительному листу, какую-нибудь ценную вещь, принадлежащую должнику, правонарушения не совершает. Предполагается, что агент власти действовал на точном основании и в пределах закона, потому что всякий шаг его, выходящий за законные границы, составляет уже правонарушение.

Правонарушения нет, когда интересы человека, охраняемые правом вообще от посягательства со стороны других, нарушаются лицом, осуществляющим свое частное право. Так, напр., защищая свои луга от потравы чужим скотом, я могу задержать пойманных на моей земле лошадей, свиней и т.п. Если кто-нибудь врывается в мою квартиру помимо моей воли, я могу принять насильственные меры, чтобы удалить его.

Правонарушения нет, когда интересы человека, охраняемые правом вообще от посягательства со стороны других, нарушаются с согласия самого заинтересованного. С точки зрения тех, которые в правонарушении видят нарушение субъективного права, всякое вторжение в сферу чужих защищенных интересов теряет характер правонарушения, как только имеется согласие потерпевшего. Но мы видели несостоятельность этого взгляда. Если же признать, что правонарушение является нарушением объективного права, защищающего определенный круг интересов, то, очевидно, согласие не имеет никакого значения там, где нормы права охраняют общественные интересы, и вопрос возможен только в отношении норм, охраняющих частные интересы. Согласие того, чьи интересы нарушаются, устраняет наличность правонарушения только в том случае, если потерпевшему принадлежит свободное распоряжение своим правом. Так, напр., собственник земельного участка допускает завладение частью его земли, - правонарушения со стороны завладевшего нет; расточитель допускает похищение вещи, субъектом права на которую является он, но так как он не свободен в распоряжении своим правом, то правонарушение налицо, Наиболее остро стоит вопрос о влиянии согласия убитого на лишение его жизни, напр., когда страдающий неизлечимой болезнью обращается к врачу с просьбой отравить его, или когда готовящийся к самоубийству просит своего друга застрелить его. Станем ли мы на точку зрения французского права, приравнивающего этот случай к обыкновенному убийству, или германского права, смягчающего наказуемость убийства с согласия умершего, - все равно такое действие рассматривается как правонарушение.

Правонарушения нет, когда интересы человека, охраняемые правом вообще от посягательств со сторны других лиц, нарушаются лицом, находящимся в состоянии необходимой обороны. Под необходимой обороной понимается нарушение обороняющимся лицом охраненных правом интересов лица, незаконно нападающего. Так, напр., женщина убивает попавшимся под руки ножом посягающего на ее честь, проснувшийся ночью видит влезающего в окно вора и стреляет в него. Необходимую оборону нельзя понимать в смысле фактических условий, оправдывающих преступное посягательство*(207), потому что при необходимой обороне посягательство на чужие блага не противоправно, а правомерно*(208). Основанием допустимости нарушения интересов нападающего при обороне против него является невозможность защиты со стороны установленной власти. Допуская необходимую оборону, устраняя при ее наличности момент противоправности в нарушении интересов нападающего, объективное право стремится поднять в гражданах сознание неприкосновенности их прав. Иеринг особенно поддерживал ту идею, что защита своих прав против законных посягательств есть долг гражданина, обеспечивающий его лично и правопорядок, когда органы власти не в состоянии подать необходимую помощь*(209). Условия необходимой обороны сводятся к двум моментам: нападение, незаконное и утрожающее опасностью, и защита, направленная к устранению опасности. Но между средствами обороны и угрожающей опасностью должно быть соответствие.

Правонарушения нет, когда интересы человека, охраняемые правом вообще от посягательства со стороны других лиц, нарушаются лицом, находящимся в состоянии крайней необходимости. Под состоянием крайней необходимости понимается спасение собственных интересов за счет чужих интересов от угрожающей и иначе неотвратимой опасности. Напр., человек, защищаясь от нападавшей на него собаки, убивает ее, чем причиняет вред ее хозяину; спасаясь от нападения сумасшедшего, человек прячется за другого, который и попадает под удар. Состояние крайней необходимости отличается от необходимой обороны тем, что в первом случае нарушаются интересы третьих лиц, а во втором - интересы нападающего; во втором случае неправомерному нападению противопоставляется правомерная защита, а в первом происходит столкновение интересов равно защищаемых правом. Основание к устранению момента противоправности в действиях, совершенных в состоянии крайней необходимости, можно видеть в снисхождении к слабости человека, которому своя рубашка ближе к телу.

До сих пор мы рассматривали правонарушение как действие противоправное. Теперь поднимается новый вопрос: должно ли правонарушение быть еще и вменяемым действием, т.е. основанным на вине действовавшего лица? Составляет ли вина сущестаенный момент в понятии всякого правонарушения? Вопрос этот представляется спорным.

По мнению одних, правонарушение логически предполагает вину. "Как гражданское, так и уголовное правонарушение", по словам Листа, "есть вменяемое (виновное) действие"*(210). "Противоправное действие", говорит Биндинг, "должно быть умышленным или неосторожным; правонарушение может быть только при наличности вины, и без него нет"*(211). Эту мысль едва ли не раньше других развивал Меркель*(212).

Правонарушение составляет нарушение велений и запретов права. Эти приказы обращены к воле людей, способных к вменению, и потому могут быть нарушены лишь по воле. Все, что не исходит от сознательной воли человека, представляется только явлением природы. В таких случаях человек выступает не как существо, одаренное разумом и волей, а потому ответственное, а просто как выразитель суммы естественных сил. Если говорить о правонарушении со стороны сумасшедшего, ребенка, то нужно последовательно говорить о правонарушениях со стороны животного, даже неодушевленных предметов.

Против этого взгляда выдвигается понятие о правонарушении, как действии, несогласном с правом, хотя бы оно было совершено человеком невменяемым, или без всякой вины с его стороны.

Одновременно с Меркелем выступил Иеринг с противоположным мнением, предлагая различать объективное правонарушение, как независимое от вины состояние, и субъективное правонарушение, имеющее в своем основании вину*(213). В этом же направлении высказываются и некоторые современные юристы. "Действия, упущения и господство людей, нарушающие право, составляют неправду. В подобное противоречие можно впасть и без вины, и в таких случаях мы говорим о неправде объективной; если же право нарушается виновно, то неправда является субъективной"*(214). Бирлинг предлагает различать "правонарушение в широком смысле, как всякое противоречащее праву внешнее отношение человека к человеку, и правонарушение в тесном смысле слова, как такое, которое вменяется, согласно праву, лицу действующему противоправно*(215).

В начальную эпоху развития права всякое правонарушение оценивалось со стороны причиняемой потерпевшему обиды. Вопрос рассматривается всецело с точки зрения пострадавшего. Объективное право становится на его сторону, проникается его психологией, продолжает его психическую реакцию против того, что ему причинило вред. Если мы и теперь, при всем нашем развитии, не можем иногда отрешиться от реакции против неодушевленного предмета, причинившего нам боль, то тем более понятна позиция, принимаемая вначале объективным правом в деле оценки правонарушений. Напротив, развитое право принимает во внимание не только точку зрения потерпевшего, но и точку зрения причинившего вред, и стремится примирить их с социальной точки зрения. С социальной стороны, со стороны цели правового воздействия, момент вины в понятии правонарушения не может быть устранен.

В разрешении вопроса о том, насколько момент вины является существенным в понятии о правонарушении, необходимо начать с понятия о вине. Если виной называть ответственность за совершенное противоправное действие*(216), то все дело сводится к тому: установлена ли ответственность за данное действие или нет. Если закон установил ответственность, значит вина предполагается; если ответственности не установлено, следовательно нет вины, нет и правонарушения. С этой точки зрения рассматриваемый вопрос легко решается в области уголовного права: без наказания, назначенного по закону за действие, действие не может считаться преступным, т.е. нарушением права.

Дело стоящее в гражданском праве. Существуют, несомненно, случаи, когда закон соединяет известные юридические последствия с действиями, в которых не открывается никакой вины. Собственник усматривает в добросовестном владельце нарушителя своего права, и закон помогает ему восстановить свое право. "Как должны мы", замечает Иеринг, "обозначить положение добросовестного владельца чужой вещи? Правомерным назвать его нельзя; тогда не остается ничего иного, как назвать его неправомерным"*(217), т.е. нарушением права. Если мы говорим об ответственности добросовестного владельца перед собственником, хотя отсутствие вины отмечается в признании добросовестности, значит, возможна ответственность при отсутствии вины, а следовательно, мыслимо правонарушение без вины. Это обстоятельство и произвело раскол среди цивилистов, из которых одни отстаивают необходимость вины для понятия о правонарушении*(218), другие считают допустимым правонарушение и без вины*(219).

Нельзя утверждать, что вина = ответственность. Ответственность есть последствие вины: если есть вина, то есть ответственность, но ответственность, т.е. обязанность возмещения вреда, мыслима и там, где вины нет. Вина же представляет собой состояние сознательной воли человека, который намеренно или неосмотрительно*(220) совершает действие, направленное на фактический результат, противный закону*(221). Однако, говорят, все же, при отсутствии умысла или неосторожности со стороны действовавшего, может произойти нарушение интересов, защищаемых законом против посягательств. Нарушение юридически защищенных интересов есть правонарушение. Но это именно неверно. Юридически защищенные интересы и юридическая защита интересов - не одно и то же. Интерес, связанный с правом собственности на дом, есть юридически защищенный интерес, но юридическая защита не поможет, если нарушение данного интереса произойдет от пожара. Юридическая защита интересов дается против действий человека путем воздействия на его волю угрозой, но не против слепых сил. Юридические средства обеспечения интересов предполагают именно наличность воли, способной усвоить угрозу и воздержаться от нарушения. За пределами этих условий юридическая защита бессильна, откуда бы ни исходило нарушение интересов. Если во время облавы на медведя один из охотников: погиб от шальной пули своего сотоварища, то с юридической точки зрения это все равно, как если бы он погиб от самого зверя или от обвалившегося на него дерева. Если сумасшедший свалит с окна камень на голову проходившего человека, то это такая же случайность, как если бы камень сам свалился с крыши.

Право защищается только против тех, к кому оно обращает свои веления. Ребенок или сумасшедший не принадлежат к тем, на кого право стремится воздействовать страхом перед последствиями правонарушения. Но это значило бы, по мнению Бирлинга, что детям не запрещено убивать и т.п., a "такой вывод был бы противен здравому смыслу"*(222). И тем не менее следует признать, что "юридически" детям это но запрещено. Закон может принимать предупредительные меры против подобных несчастий, может возложить на родителей или опекунов ответственность за недосмотр, но виновности детей он не признает. Убивать, красть и т.п. запрещается детям морально, но не юридически, со стороны окружающей общественной среды, но не со стороны закона. Дети лишь подготавливаются к восприятию правовых мотивов. Если право определяет, как должны относиться друг к другу люди, подчиненные его власти, то объективного правонарушения, т.е. действий, противных праву и в то же время невменяемых, быть не может.

Если правонарушение предполагает непременно вину, то как же объяснить ответственность добросовестного владельца перед собственником? Возражая Иерингу, Биндинг говорит, что "неправомерным может быть названо создавшееся состояние, но не поведение добросовестного владельца"*(223). Произошло случайное смешение интересов без чьей-либо вины; закон распутывает это положение тем, что возвращает вещь собственнику, а за добросовестным владельцем сохраняет собранные им при пользовании вещью, плоды, именно потому, что он не совершил никакого правонарушения.

Последствия правонарушения выражаются главным образом в двух формах: 1) наказание и 2) вознаграждение за вред. Наказание состоит в причинении нарушителю права страданий отъятием у него какого-либо блага, обеспеченного ему, как и всем гражданам, самим правом: жизни, свободы, телесной неприкосновенности, имущественной неприкосновенности (штраф, конфискация). Вознаграждение пострадавшего от правонарушения за вред, причиненный ему нарушителем, состоит в восстановлении нарушенного равновесия интересов; в уравнении происшедшего сокращения ценности одного имущества за счет ценности из имущества правонарушителя. Наказание грозит правонарушителю страданием, вознаграждение вреда обещает пострадавшему исправить причиненное страдание. Наказание имеет ввиду отнять у правонарушителя благо, заранее определенное за подобное деяние; вознаграждение за вред предполагает отнять у правонарушителя столько ценности, сколько потребуется для того, чтобы привести интересы пострадавшего к прежнему уровню. Наказание поражает лично нарушителя и со смертью его отпадает; обязанность вознаграждения входит в пассив имущества правонарушителя и за смертью его переходит к наследникам в составе наследства. Наказание падает полностью на каждого из соучастников совершенного совместно правонарушения, тогда как вознаграждение за вред распределяется по частям между соучастниками правонарушения.

Кроме этих двух основных последствий, которые соединяются с правонарушениями, возможны еще и иные. Так, правонарушение может повлечь за собой принудительное восстановление того фактического состояния, с которым связан интерес потерпевшего. Если у собственника похищена принадлежащая ему вещь, то он прежде всего заинтересован в возвращении ему этой вещи путем полицейской силы. Если сдавший помещение под магазин уклоняется от предоставления нанимателю, то, по взгляду, принятому в некоторых законодательствах, он может быть принужден к тому судебным приставом на основании судебного решения. Если вызванный на суд свидетель не является,то он может быть подвергнут приводу.

Нарушение права, насколько оно сопровождается наказанием, как последствием, называется уголовным правонарушением или преступлением. Если же нарушение права вызывает вознаграждение за вред, то оно составляет гражданское правонарушение. Следовательно, различие между уголовным и гражданским правонарушением обуславливается различием последствий, соединяемых по закону с тем или другим правонарушением. Изменение последствий, сделанное законодателем, изменяет и характер правонарушения.

Между тем, в прежнее время делались попытки провести разграничение между гражданским и уголовным правонарушением по самому существу их, независимо от последствий. Это так называемый спор о гражданской и уголовной неправде. Уже самая терминология, отождествляющая правонарушение с неправдой, обнаруживала методологическую ошибку в постановке вопроса. "Преступное деяние в обычном смысле", замечает Таганцев, "является правонарушением или неправом (Unrecht), а в применении к русскому и вообще славянскому юридическому мировоззрению, отождествляющему понятие права с правдой. C осуществлением справедливости (правда русская), посягательство на право будет нарушением требований правды, справедливости - неправдой"*(224).

Представление, по которому право - то же, что и правда, осталось далеко позади в истории. Для нас не подлежит сомнению, что нормы права могут разойтись с правдой, т.е. быть несправедливыми. Поэтому совершенно ошибочно искать различия между уголовным и гражданским правонарушением, как между уголовной и гражданской неправдой.

Попытка разграничения неправды уголовной и гражданской была сделана Гегелем с субъективной стороны, т.е. с точки зрения внутреннего юридического состояния действовавшего*(225). Весь вопрос в том, как относится субъект правонарушения к праву. Где есть сознательное нарушение права, там имеется уголовная неправда; где нарушение права лишено сознательности (намеренности), там только гражданская неправда. Возражение против этого взгляда основывается на том, что уголовное правонарушение может быть не только умышленным, но и неосторожным, а с другой стороны, гражданское правонарушение совместимо с сознательностью, напр., если должник не хочет исполнять договора.

С объективной точки зрения различие стараются найти в том, что нарушается. Уголовное нарушение по этому взгляду есть посягательство на нормы объективного права, тогда как в гражданском правонарушениии виновный посягает на субъективное право.

"Преступления (?) гражданские суть нарушения чьих-либо прав частных, поставленных в полную зависимость от частного произвола, нарушения, которые рождают только обязанность вознаградить владельца права, но не касаются общественного блага. Преступления уголовные, или иначе общественные, суть нарушения учреждений, установленных в интересе общественного порядка и признаваемых необходимыми условиями общежития"*(226). Но и этот взгляд нельзя принять, потому что всякое правонарушение есть действие, противное нормам объективного права.

Различие может быть усмотрено только в различии последствий, соединяемых по закону с тем или другим правонарушением. Всякое противоправное действие может быть соединено с наказанием, хотя в действительности не всегда с ним соединяется. Следовательно, законодатель свободен, с юридической стороны, в наделении правонарушений уголовным характером. Но гражданское правонарушение возможно только там, где с противоправным действием соединяется материальный вред для частного лица. Следовательно, законодатель не всякое противоправное действие может наделить гражданским свойством. Напр., законодатель может сделать неисполнение договора уголовным действием, если он соединит с ним наказание, и гражданским, если он возложит на должника обязанность вознаграждения за убытки; но он не в состоянии придать характер гражданского правонарушения кощунству, совершенному в церкви, или политическому преступлению.

Нельзя сказать, что "то, что мы называем неправдой уголовной и гражданской, составляет только различные моменты или стороны одного и того же правонарушающего посягательства"*(227). Некоторые противоправные действия действительно имеют ту и другую сторону, напр., убийство главы семьи, влекущее за собой наказание и обязанность обеспечения оставшейся после убитого семьи. Но другие противоправные действия могут иметь только одну сторону, напр., неплатеж долга есть только гражданское правонарушение, а государственная измена или кровосмешение являются только уголовным правонарушением.

Если законодатель признает в данном деянии гражданское правонарушение, так это потому, что оно вторгается в круг частных интересов, защищенных субъективным правом. Если законодатель признает в данном деянии уголовное правонарушение, т.е. облагает его наказанием, так это потому, что он считает действие, нарушающее частные или общественные интересы, чрезвычайно опасным для правового порядка. "В потоке времен", замечает Лист, "постоянно меняется раздельная линия между уголовной и гражданской неправдой. To, что сегодня есть преступление, не всегда им было и не должно непременно оставаться им впредь; спор, который мы сегодня ведем перед гражданским судьей, завтра может перейти в распоряжение того, кто держит в своих руках кровавый меч уголовного правосудия".

§ 68. Уголовное правонарушение

Литература: Таганцев, Русское уголовное право, т. I, 1902, стр. 34-110; Сергеевский, Русское уголовное право, 6 изд. 1905, стр. 44-56; Принс, Защита общества и преобразование уголовного права, рус. пер. 1912; Ферри, Уголовная социология, рус. пер. 1908; Чубинский, Курс уголовной политики, 1909; Гегель, Курс уголовной политики, 1910; Гернет, Общественные причины преступности, 1906. Уголовное правонарушение иначе называется преступлением.

Преступление = правонарушению + наказуемость. Все, что наказуемо, противоправно, откуда не следует обратное, будто все, что противоправно, наказуемо. Нет наказания, установленного законом, нет и преступления (nullum crimen sine lege).

Преступлением признается действие, воспрещенное законом под страхом наказания. Конечно, такое определение является чисто формальным, но понятие о преступлении и не может быть определено иначе, как с формальной стороны, ввиду того крайнего разнообразия, какое раскрывается в содержании действий, признаваемых в разное время и в разных местах преступными. То, что вчера было преступлением, сегодня перестает им быть вследствие вступившего в силу нового закона, и то, что вчера было свободно, разрешено, сегодня, с новым законом, становится преступным. Пограничная черта проводит нередко резкое различие между тем, что дозволено и что запрещено под угрозой наказания. В пределах одного и того же времени и пространства признаваемые преступными действия могут быть объединены только в формальном моменте. Что общего, в самом деле, между грабежом, произведенным с корыстной целью, убийством из ревности, кражей хлеба матерью для своего голодного ребенка, нарушением цензурных условий со стороны редактора газеты, религиозным собранием сектантов, отколовшихся от господствующей церкви? Как ни различно содержание всех этих действий и со стороны мотивов, побуждающих к нарушению права, и со стороны вреда, причиняемого обществу такими действиями, все они в равной степени запрещены уголовным законом.

Уголовный закон может явиться усиленной санкцией другой нормы права, напр., определяющей неприкосновенность права собственности или необходимость получения видов на жительство. Но уголовный закон может сам в себе содержать указание на норму поведения, отклонению от которой он грозит. Так, напр., уголовный закон, устанавливающий наказание за убийство или за клевету, вовсе не ссылается на какие-либо нормы права, которыми признается неприкосновенность жизни или чести. "Если ты убьешь", говорит закон, "то будешь сослан на каторгу", и отсюда получается норма поведения: если не хочешь быть сосланным на каторгу, не убивай. Бланкетный уголовный закон не имеет вообще содержания и ссылки на существующую уже норму: он грозит наказанием за уклонение от поведения, какое будет определено в установленном порядке подчиненным органом. Напр., ст. 29 устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, угрожает денежным штрафом не свыше 50 рублей за неисполнение законных распоряжений, требований полиции или городского управления, предполагая, что такое распоряжение будет издано и что оно будет законным.

Однако, формальное определение многих не удовлетворяет, так как не дает объяснения, почему же запрещается действие под страхом наказания? Ответа ищут в содержании запрещенного.

Прежде всего выступает предположение, что преступление есть действие безнравственное, т.е. данное действие признается нарушением права потому, что оно есть нарушение нравственности. Отождествление преступного с безнравственным было характерным для школы Гегеля. "Преступление", говорит Бернер, "есть вид безнравственного. Если бы законодательство угрожало наказанием за нравственно-безразличное или даже за истинно - нравственное деяние, то это было бы ниспровержением самой идеи преступления"*(228). Того же взгляда должна держаться и та школа, которая видит в праве этический минимум. Когда внимание криминалистов сосредотачивается на отыскании злой воли преступника, то преступление, очевидно, также оценивается с точки зрения морального критерия.

Можно, с точки зрения политики права, утверждать, что законодатель, при установлении наказаний, не должен расходиться с нравственными воззрениями общества, что только те наказания будут иметь действительное значение, которые совпадают с общественной оценкой действия, признанного преступным. Но, когда мы изучаем историческую действительность, мы не должны закрывать глаза на то, что действие, признаваемое со стороны государства преступным, может быть не только нравственно безразличным, но и моральным в тесном смысле слова. Нельзя же отрицать, что на каждом шагу совершаются лицами поступки, глубоко безнравственные, за которые они ни в каком случае на скамью подсудимых не попадут, потому что законодатель не счел нужным обложить наказанием эти поступки, осуждаемые с нравственной точки зрения. И наоборот, история дает нам богатый материал в подтверждение того, что доблестное поведение борцов за моральную и религиозную идею признается со стороны государства преступным, и одновременно с общественным одобрением, с глубоким удовлетворением голоса совести, влечет за собой тяжелое уголовное наказание.

Если преступное в некоторых случаях расходится с безнравственным, то отсюда логически следует, что нравственный момент не составляет характерного признака понятия о преступлении. Такое разделение понятий вовсе не знаменует "развода между правом и моралью", как это говорит Чубинский*(229). Это скорее признание раздельного жительства этих понятий. Если исторически преступное и безнравственное часто совпадают, то отсюда еще не следует, что такое совпадение необходимо логически. Не следует упускать из виду, что нравственность есть общественная оценка поведения, а преступность государственная его оценка. А мы уже видели, что эти две точки зрения могут расходиться. Чем дальше власть стоит от общества, тем более возможно расхождение этих точек зрения; чем более обобществлена государственная власть, тем скорее оценка действий по уголовному началу будет приближаться к общественно-моральному пониманию. Признание, что для понятия о преступлении не существенна моральная ценность поступка, не представляется опасным, как это часто ставится на вид, если вообще допустимо при определении понятия становится на точку зрения опасности его. Признать, что все преступное, т.е. обложенное наказанием со стороны государства, - безнравственно, это значило бы дать общественную санкцию всякому акту законодательного творчества, хотя бы властвующие явно пользовались властью вопреки основным требованиям морали.

Отыскивая в содержании уголовных норм выяснение сущности преступного, некоторые склонны видеть в преступлении вред или опасность для общества. "Уголовно-наказуемым", говорит Таганцев, "почитается деяние, посягающее на такой охраненный нормой интерес жизни, который в данной стране, в данное время, признается столь существенным, что государство, ввиду недостаточности других мер охраны, угрожает посягательству на него наказанием"*(230). По мнению Листа, "преступление может быть определено (по существу), как вменяемое, противоправное действие, которое вследствие своей особой опасности для строя правовых благ обложено наказанием"*(231). Нельзя, однако, согласиться, будто преступное логически предполагает общественно-вредное или общественно- опасное. Совершенно верно, что многие преступления, как, напр., убийство, кража, клевета, оказываются вредными для общежития, другие, как, напр., скорая езда по улице, хождение с огнем около порохового склада, опасными. Но нельзя утверждать, что общественный вред или общественная опасность составляют существенный момент в понятии о преступлении. Логически мы можем мыслить преступление вне всякого вреда и всякой опасности; исторически это обычно подтверждается случаями, когда законодатель облагает суровыми наказаниями действия не только безвредные и безопасные, напр,, профессиональные союзы, молитвенные собрания, но даже общественно-полезные, напр., открытие национальных школ.

Замечательно, что именно поведение, сомнительное со стороны его безнравственности или вредности, государству приходилось всегда облагать наивысшей уголовной оценкой, т.е. самыми суровыми наказаниями, потому что оно вынуждено было преодолевать противоположную поддержку со стороны общественного мнения. Существует взгляд, что преступление характеризуется всецело моментом непослушания, неповиновения велениям государственной власти. Хотя бы деяние не было безнравственным, не причиняло вреда, не угрожало опасностью, оно все же будет преступным, если законодатель запрещает его под страхом наказания. Могут быть преступные действия, в которых нельзя открыть, с общественной точки зрения, никаких признаков безнравственности, вреда или опасности и которые признаются преступлениями потому, что они обложены наказанием. Следовательно, только неповиновение требованию государственной власти составляет логически необходимый момент в понятии о преступлении.

На этой точке зрения стоит Биндинг*(232), когда он характеризует преступление не как посягательство на охраненные правом интересы, а как нарушение обязанности следовать нормам права, охранять которые, посредством уголовных законов, призвано государство в силу своего права на послушание. Отбрасывая мнимое право государства на послушание, следует все же признать важным, что сущность преступления скрывается именно и только в воле законодателя, подкрепленной угрозой наказания.

Другой вопрос, чем руководствуется государственная власть, когда она устанавливает наказание за те или иные действия. В некоторых случаях законодатель стоит перед невозможностью настоять на исполнении устанавливаемых им норм поведения иными средствами воздействия, потому ли, что с виновника правонарушения нельзя получить вознаграждения, напр., с сельского рабочего, уклоняющегося от исполнения условленных по договору работ, или потому, что вознаграждение потерпевшего не покрывает вреда, причиненного всему обществу, напр., в случае нанесения тяжких увечий. Возможно, что государство стремится наказанием удержать от правонарушения там, где оно не уверено, что иные последствия правонарушения в состоянии остановить готовых к правонарушению*(233). Оценивая действия со стороны их безнравственности, вреда или опасности, законодатель может всецело стоять на точке зрения общественной, являясь выразителем общественного сознания, реагируя на правонарушителя всей силой стоящего за ним общественного мнения. Но законодатель может, благодаря государственной организации, отделаться от общественной оценки и в вопросе о наказуемости стать на точку зрения властвующих, обеспечивать интересы господствующего класса, охранять себя самого от опасности, исходящей от самого общества. И в том и другом случае, деяния, обложенные наказанием, все же будут признаны преступлениями.

Также формальное представление о преступлении, как неповиновении велениям государственной власти, вызывает, конечно, возражения. "Если", говорит Таганцев, "мы будем в преступлении видеть только посягательство на норму, на веления правопроизводящей авторитетной воли, создающей для одной стороны право требовать подчинения этим велениям, а для другой обязанность такого подчинения, будем придавать исключительное значение моменту противоправности учиненного, то преступление сделается формальным, жизненепригодным понятием, напоминающим у нас воззрения эпохи Петра Великого, считавшего и мятеж, и убийство, и ношение бороды, и срубку заповедного дерева равно важными деяниями, достойными смертной казни, ибо все это виноватый делал, одинаково не страшась царского гнева"*(234). Мы, с нашей точки зрения, не можем уравнивать убийство и ношение бороды ни с этической точки зрения, ни с точки зрения социального вреда. Но факт остается фактом: эти два деяния, несмотря на все их различие с общественной стороны, были равно признаны преступными и обложены одинаковым наказанием. Как же объяснить этот исторический факт? Он поддается объяснению только с той точки зрения, что преступление есть действие, противное требованию государственной власти, выраженному в изданной им норме. Ношение бороды и срубка дуба все же были преступлениями, оцениваемыми законодателем по наивысшему мерилу, никто не может поручиться, что то же не повторится, если не повторяется в другие исторические моменты. И совершенно неосновательно утверждать, как это делает Чубинский, что при такой точке зрения "законодатель, чтобы быть последовательным, должен был бы карать все преступления одинаково, ибо все они равным образом являются непослушанием"*(235). Из того, что все преступления равно противны велениям законодателя, не следует, чтобы законодатель, с своей точки зрения, равно настаивал на послушании во всех случаях возможного неповиновения.

Если преступление есть действие, запрещенное законом под страхом наказания, то что же представляет собой преступник, совершивший его? Мы видели мотивы, которые побуждают государство к обложению некоторых деяний наказанием. Но каковы мотивы, побуждающие преступника совершать такого рода деяния? В прежнее время наука уголовного права, исходя из абстрактного понятия о преступлении и наказании, приравнивала преступное действие к безнравственному и отвечала на поставленный вопрос, потому, что у преступника злая воля. Вопрос, что такое преступник, стал предметом научного изучения со стороны итальянской антропологической школы, представленной врачом Ломброзо и юристами Гарофало и Феррн*(236). Вместе с тем внимание передвинулось от преступления к преступнику. Изучение преступника должно производиться не в тиши кабинета, а в самой действительной жизни, в самом преступном мире. Этот метод изучения привел представителей антропологической школы к открытию "прирожденного преступника". Это человек с более низким биологическим развитием, обусловленным приобретенными наследственно особенностями анатомического, физиологического и психического характера. Получается особый антропологический тип: клиновидная и ассиметричная голова, косые глаза, надбровные дуги, сильно развитые челюсти, жидкая борода, несоразмерно длинные руки и т.п., жестокость, нечувствительность к боли, скрытая эпилепсия, непредусмотрительность относительно последствий поступков и т.д. По всем этим данным, полученным от рождения, судьба человека предопределена, он не может не совершить преступления. Сопоставляя тип современного преступника с типом дикаря, Ломброзо пришел к заключению, что сходство между ними указывает на атавизм, т.е. что в современном преступнике возрождаются черты первобытного человека со всем его физическим и психическим безобразием.

Практические выводы, какие получаются из этого учения, сводятся к тому, что воздействие на такого человека уголовным наказанием мало действительно. С таким преступником нужно бороться путем предупреждения возможности с его стороны преступлений. Нечего и думать об исправлении, мало значения имеет устрашение. Нужно охранять общество путем обезвреживания преступника. Отстаивая смертную казнь, Гарофало смотрит на нее не как на устрашающую меру, а как на способ избавиться от преступника.

Идея прирожденного преступника, выдвинутая антропологической школой, встретила всестороннюю и уничтожающую критику. Было указано, что не все преступники подходят под тип обрисованный Ломброзо, и представители школы сами должны были согласиться, что прирожденных преступников только 40%, хотя они не прочь усматривать преступные черты, по крайней мере некоторые, и в остальных 60%. Но если тип преступника обнаруживается только в меньшинстве преступлений, то этим уничтожается представление о преступнике, как разновидности человеческого рода, а остается указание на один из видов преступника. А это уже не характерно для преступника вообще. Антропологическая школа допускает двойную ошибку, обосновывая преступность атавизмом. Во-первых, преступник вовсе не дикарь, примером чего может служить хотя бы казненный за преступление Сократ. Во-вторых, дикарь вовсе не преступник. Если он совершает такие деяния, которые теперь наказываются, то это не значит, что он учинит преступление. Убийство престарелых родителей у цивилизованных народов есть преступление, а в свое время у охотничьих племен это был нравственный долг. Убийство неприятеля сейчас есть патриотический долг вооруженного гражданина, а со временем, может быть, оно будет рассматриваться как безнравственное дело. Антропологическая школа совершенно упускает из виду крайнюю историческую изменчивость представления о преступном. Никакой естественной преступности, которую отстаивает Гарофало, не существует, как не существует и естественного права. В природе нет преступности, это понятие всецело социальное. От первоначального учения антропологической школы в настоящее время не осталось камня на камне. Сама школа вынуждена была шаг за шагом отступать от прежней чистоты своих взглядов. И все же от нее осталось, как ее заслуга, сосредоточение внимания на преступнике, а сами ошибки ее должны были привести к классификации преступников.

На этой почве выдвинулась социологическая школа в уголовном праве, которая имеет своими представителями Листа, Принса, Гарро, фон Гаммеля*(237). Главное внимание ее обращено на преступление, как социальное явление. Интересы ее сосредотачиваются на факторах преступности и на классификации преступников. Преступление составляет не только противоправное действие, но и противообщественное массовое явление. Одновременно с социализированием преступления, проявляется индивидуализирование наказания. Рассматривая причины, порождающие преступность, социологическая школа различает три основных фактора преступности: а) биологические, b) космические и с) социальные. Под именем биологических факторов понимаются причины, кроющиеся в индивидуальной природе человека, обусловленные его наследственностью, возрастом, полом, образованием. Космические факторы заключаются в том влиянии, какое оказывает внешняя природа на предрасположенность человека к преступлению; так, напр., замечено, что весной возрастает число преступлений половых и против личности, осенью и зимой увеличиваются имущественные преступления. Социальные факторы - это причины, создаваемые общественными условиями; так, напр., бедность толкает к кражам, роскошь побуждает к подлогам. Классификация преступников дается следующая: 1) случайные преступники, напр., вор в состоянии нужды, убийца в пылу крайнего раздражения; 2) постоянные преступники, среди которых выделяются особо профессиональные преступники, чаще всего воры, разделяемые на а) исправимых и b) неисправимых.

Прежде всего возбуждает некоторое сомнение понятие о преступности, которое лежит в основе учения социологической школы. Следует ли видеть в ней факт нарушения установленных законом норм права? Но в статистике, на которой школа строит свои заключения, не входят гражданские правонарушения. Если дело идет об уголовно-наказуемом деянии, то социальное явление преступности зависит от изменчивых колебаний законодательной политики: передвинет законодатель проституцию в область наказуемых деяний, преступность быстро возрастет, освободит ее от наказания преступность упадет. Когда, после подавления революции, суды завалены работой, тюрьмы переполнены преступниками, что говорит этот социальный факт криминалисту, изучающему преступность, как социально-патологическое явление? Сами представители социологического направления, чтобы наполнить представление о преступности каким-нибудь содержанием, незаметно подводят вновь моральную оценку преступных деяний. Так, они нам постоянно говорят об опасности для общежития от преступных деяний, противопоставляют преступных и честных людей, указывают на рост преступности, как показатель деморализации или дегенерации. Но, если смотреть на преступление, как на социальное явление, то с этой точки зрения необходимо привлечь к делу статистику нарушений правил морали, не повлекших за собой уголовных последствий. Это, конечно, невозможно, а между тем это только и был бы социально важный факт, имеющий значение при оценке нравственных условий жизни общества. Неясность представления о преступности объясняется пренебрежением к формальной стороне понятия о преступлении.

Социологическая школа установила рост преступности. И число преступлений и число осужденных растет ежегодно, обгоняя рост населения. Наблюдение сделано в XIX веке. Но что значит этот факт в социальном отношении? Свидетельствует ли он об усиливающемся падении нравственности, или о несоответствии общественных форм росту сознательной личности? Не поддается ли личность приспособлению к общественной среде, или личность отстаивает свою независимость от общественного давления? Может быть, рост преступности стоит в связи с ростом действий, признаваемых со стороны государства преступными? Рядом с ростом преступности в количественном отношении замечается качественное изменение преступных деяний. Убийства, телесные повреждения, вообще преступления с кровью, уступают место имущественным преступлениям, среди которых опять-таки грабежи и разбои сменяются мошенничествами, подлогами, обманами. He указывает ли этот факт на смягчение личности в борьбе с обществом, несмотря на рост преступности, и на зависимость преступности от общественных условий?

Социалистическое крыло социологической школы, в лице Турати и особенно Колаянни*(238), поставило себе задачей доказать ошибочность воззрения антропологической школы, видевшей главный источник преступности в индивидуальных свойствах, и установить, что преступность питается всецело условиями социальной среды. Преступление есть явление социальное не только в том смысле, что оно оказывает влияние на общество, но и в том, что оно - продукт общества. Среда создает моряка, крестьянина, артиста, ученого, она же создает тем же путем и преступника. Индивидуальные факторы, при ближайшем рассмотрении, могут быть сведены к социальным. Когда, напр., указывается на то, что женщина совершает меньше преступлений, чем мужчина, то упускают из виду политическую и экономическую особенность положения женщины, ее замкнутость в домашнем кругу. Что касается космических факторов, на которых настаивают представители социологического направления, то и здесь, по мнению Колаянни, надо искать причины в социальной среде. Действие внешней среды по мере культурных успехов ослабляется, а между тем преступность усиливается. Если в известное время года усиливается количество краж, следует ли видеть в этом влияние космических сил или же влияние социальных условий, вследствие которых борьба за существование становится для отдельного человека, в известные моменты времени, труднее?

Среди социальных факторов выдающееся значение для преступности имеют экономические условия существования, a по мнению криминалистов социалистического направления, преступность сводится полностью к экономическому фактору. В этом отношении резкую противоположность представляют взгляды Гарофало, одного из вождей антропологической школы, и Колаянни, одного из видных ученых социологической школы социалистического оттенка. По мнению Гарофало, бедность и нужда не причины преступления, потому что пролетарий привыкает к своему положению. На преступный путь бедняка толкает недостаток чувства честности, лень, зависть к состоятельным. Бедность, утверждает он, не чаще приводит к преступлению, чем богатство. Последний тезис чрезвычайно опасен для мнения отстаиваемого Гарофало и мог бы быть в сущности принят его социалистическими противниками, как сильный довод в их пользу. Колаянни, превращая космические и антропологические факторы в социальные, затем социальные сводит к экономическим. Отсутствие домашнего уюта, недостаток средств к пропитанию, сопоставление своей нужды с роскошью богатого класса вот, что творит преступность.

Однако, самими приверженцами социалистического идеала высказывается сомнение, чтобы изменение экономического строя на началах равномерного распределения продукта народного труда способно было совершенно уничтожить преступность. Так, Ферри полагает, что не могут исчезнуть преступления чисто индивидуальные, как, наприм., убийство из ревности; по мнению Менгера, в социалистическом строе возможны новые виды преступлений, наприм., отказ от работы.

Следует помнить, что преступление есть явление государственно-правовое, вне государства и права возможны действия безнравственные, но не преступные.

§ 69. Уголовная ответственность

Литература: Фойницкий, Учение о наказании, 1889; Мокринский, Наказание, его цели и предположения, 2 части, 1902; Познышев, Основные вопросы учения о наказании, 1904; Сергеевский, Основные вопросы о наказании в новейшей литературе (Ж. гр. и уг. пр. 1893, кн. IV); Таганцев, Русское уголовное право, 1902, т. I, стр. 367-484, т. II, стр. 821-956; Hamon, Le determinisme et la responsabilite, 1898; Виндельбанд, О свободе воли, pyc. пер. 1905.

Уголовное правонарушение влечет за собой для виновника его уголовную ответственность. За преступлением следует наказание. Наказание есть, прежде всего, страдание, испытываемое тем, к кому оно применяется. Правда, возможны случаи, когда наказание представляется человеку радостью. Религиозный фанатик испытывает восторг там, где палачи думают причинить ему самые жестокие мучения. Исстрадавшийся от угрызений совести видит в наказании удовлетворение. Лишенный крова и пищи находит в тюрьме тот minimum условий существования, которых не дала ему жизнь. Но эти факты не опровергают положения, что для среднего человека наказание, состоящее в лишении его некоторых благ, представляет страдание. Указанные факты показывают только бессилие государственной власти, когда она встречается с большей силою. С другой стороны, неправильно называть наказание злом, если рассматривать его с точки зрения государства, применяющего его к преступнику*(239). Слово "зло" выражает нравственное осуждение действию. Между тем нельзя отрицать, что карательная деятельность государства, в общем, поддерживается общественным мнением, что не исключает возможности в некоторых случаях расхождения во взглядах общества и государственной власти на карательную меру. Утверждение, что наказание есть зло с активной стороны, особенно непонятно со стороны тех, кто говорит о праве государства на карательную деятельность*(240) или о нравственном допущении необходимости наказывать.

Страдание, испытываемое при наказании преступником, причиняется ему извне, а не исходит изнутри его души, в виде раскаяния, угрызений совести.

Наказание составляет страдание, причиняемое намеренно, сознательно. Поэтому под понятие о наказании не подходят страдания, причиняемые извне случайными обстоятельствами, хотя обычное словоупотребление пользуется при этом словом "наказание". Так, домовладелец, дом которого сгорел незастрахованным, признается наказанным за свою небрежность; так, болезнь может явиться наказанием за излишество.

Наказание есть страдание, причиняемое намеренно органами государственного оздоровления. Поэтому наказанием в типическом смысле слова не может считаться лишение отцом своего сына наследства за легкомысленный образ жизни, увольнение хозяином приказчика за недобросовестность. Однако, для понятия о наказании необязательно, чтобы применение его произведено было судебным органом, наказание может быть наложено и административным органом.

Наказание есть страдание, причиняемое намеренно органами государственного управления преступнику. Однако, эта характерная черта наказания составляет достояние нового времени. На ранних ступенях наказание применялось не только к лицу, виновному в преступлении, но и к его семье, его родственникам. Такое свойство имели в Русской Правде "поток и разграбление", a позднее конфискация имущества, ссылка. Правда, и в настоящее время от наказания, применяемого к преступнику, может страдать вся его семья, лишающаяся работника, но это уже косвенный но необходимый результат.

Наказание есть страдание, причиняемое намеренно органами государственного управления преступнику за совершенное преступление. Следовательно, под понятие о наказании не подходят те предупредительные меры, которые применяются по отношению к лицу, угрожающему преступным деянием. Напр., пьяный человек, похваляющийся, что убьет жену, отправляется в участок впредь до вытрезвления.

Полученное определение понятия о наказании возбуждает дальнейший и главный вопрос: где же основание наказания? Этот вопрос распадается на два вопроса: а) почему следует наказывать и b) как следует наказывать. Очевидно, что второй вопрос есть логический вывод из первого, и потому мы будем совместно рассматривать вопросы об основании наказания и его содержании. Если вопрос об основании наказания рассматривать как вопрос уголовной политики, то ему не место было бы в общей теории права. Но так как ответы на этот вопрос даются не только с точки зрения карательного идеала, но и с точки зрения объяснения карательной деятельности, то основание наказания должно быть рассмотрено при теоретическом освещении права в его исторической действительности*(241). В духе школы естественного права XVII и XVIII вв. создается договорное обоснование наказания, развитое наиболее ярко в трудах Фихте*(242). В основании государства лежит договор всех граждан, согласившихся признавать взаимную неприкосновенность, имущественную и личную. Нарушение права есть нарушение договора. "Кто нарушает в какой-либо части общественный договор сознательно или по небрежности там, где по договору рассчитывали на его предусмотрительность, теряет вследствие того все свои права, как гражданин, как человек, и становится бесправным". Он снова свободен как птица Vogelfreij и подлежит изгнанию из общества, условия жизни которого он не признает. Но, насколько цели государства позволяют, возможен иной исход-искупление вины посредством наказания. В общественном договоре, в виде дополнительного пункта, гражданину дается право на наказание, как замену изгнания (Abbussungsvertrag). Поэтому наказание должно быть исправительным. И после исправления преступник возвращается в общество. Если же примирение с обществом невозможно, то для неисправимых наступает изгнание, а при неповиновении или при возвращении преступник может быть подвергнут смертной казни. Однако, казнь есть дело полиции, а не суда, потому что это не наказание, а мера предупреждения. Как наказание, смертная казнь лишена смысла. Фихте подчеркивает свою мысль, что наказание есть средство для основной цели государства, общественной безопасности", но не самоцель.

Оставляя в стороне идею общественного договора, мы должны признать полную несостоятельность карательного соглашения. Взгляд на наказание, как на право преступника и на обязанность государства, стоит в резком противоречии с действительностью. Логическим выводом из взгляда Фихте на сущность наказания следовал бы вывод, что содержание наказания должно сообразоваться не с интересами государства, а с волей преступника.

Нравственное обоснование наказания пытался дать великий моралист XVIII столетия, Кант*(243). Наказание преступника есть требование категорического императива, исходящее из априорного начала, но не из опыта. Менее всего может рассматриваться наказание как средство для осуществления каких-нибудь общественных целей: человек никогда не может быть средством, потому что личность - это самоцель. Наказание составляет нравственно необходимое последствие преступления. Человек наказывается не для того, чтобы служить примером другим, а потому, что им совершено преступление (quia peccatum. est). Неизбежность наказания вытекает из идеи справедливости. "Даже если бы гражданское общество решило порвать взаимные связи (напр., если народ, обитающий на острове, решает разойтись по всему свету), то предварительно должен бы быть казнен заключенный в тюрьме убийца, чтобы всякий получил то, что его деяния заслуживают". Если наказание лишено всякой цели, то оно представляет собой идею нравственного возмездия (jus talionis). Поэтому наказание должно строиться по началу равенства с преступлением, согласно с ветхозаветным принципом: око за око, зуб за зуб. За убийство следует смерть, за изнасилование кастрация, за оскорбление унижение, напр., целование руки обиженного в присутствии свидетелей, за кражу срочные или вечные работы, даже рабство.

Такое грубое оправдание наказания, претендующее на нравственное обоснование. Помимо того, что в таком возмездии нет ничего нравственного, мы должны заметить, что остается невыясненным, почему наказание должно следовать за преступным действием, а не за каждым безнравственным поступком? Каким образом, отвергая целесообразность в наказании, может Кант объяснить право государства наказывать преступника? Почему наказание со стороны государства, а не месть со стороны пострадавшего? Невозможность уравнения наказания с преступлением по началу материального тождества слишком очевидна; как наказывать, напр., политические или религиозные преступления? Логическое обоснование наказания дает Гегель*(244). Право в объективном смысле есть общая воля (тезис). Преступление есть отрицание общей воли частной волей преступника (антитезис). Наказание есть отрицание частной воли общей волей, т.е. отрицание отрицания (синтезис). Таким образом, наказание представляется логическим процессом развития идеи, которая близко подходит к математической формуле: минус на минус дает плюс. Наказание есть утверждение права. Так как право есть осуществление абсолютного разума, то и наказание разумно. Это не акт возмездия, а дело восстановления (Wiederherstellung). Поэтому содержание наказания должно быть уравнением преступного действия, однако, не по началу материального равенства*(245), а по началу внутренней равноценности. Обоснование Гегеля встречает недоразумения в своих исходных началах. Можно ли считать право общей волей, можно ли допускать, что право всегда разумно? Если же право может быть неразумным, то отрицание отрицания не дает утверждения идеи права. Наказание не в состоянии уничтожить преступления, если оно оставляет непоправимые следы, как, наприм., в убийстве человека.

Религиозное обоснование наказания, характерное для средних веков, нашло своего выразителя в XIX столетии в лице ф. Шталя*(246). Правовой порядок является отражением Божественного мирового порядка. Государство установлено на земле для охранения в людях Божественных заповедей. Через государственную власть проявляется Божественная воля. Преступление составляет стремление стать выше этой воли. Потому преступление есть в то же время грех (dort die Sunde, hier das Verbrechen). Наказание - не восстановление права (нарушенное не восстановимо), а смирение дерзкой воли, возомнившей создать свой собственный закон. "Непредубежденное сознание каждого возвещает вечный закон справедливости, чтобы за злом (грехом-преступлением) неизбежно следовало наказание". Поэтому наказание не может иметь будущей цели или служить механическим средством, но оно составляет ответ на поступок преступника. "Бог или государство наказывают нарушителя права не для того, чтобы он страдал, а дают ему выстрадать для того, чтобы он был наказан". Сущностью наказания определяются виды и меры наказания. "Как и в какой степени восстал человек, так же должен он быть извержен".

Для нехристианина или для неверующего религиозное обоснование наказания не имеет никакой убедительности. Но сомнительно, чтобы оно привлекло и верующего христианина. Допустимо ли суд человеческий выдавать за суд Божий? Можно ли наказание, установленное людьми, считать за искупление греха пред Богом? "Не представляется ли истинно верующему", как замечает Таганцев, "кощунством это уподобление земского начальника или мирового судьи Творцу, воздающему каждому по делам его?"*(247) Правовое обоснование, которое выводит право наказания из идеи права, наиболее ярко выраженное в лице Биндинга*(248), хотя с различными оттенками, принимается многими современными криминалистами. В самом существе государственно-правового порядка лежит принадлежащее государству право на подчинение или послушание граждан. Это неписаное право. Если происходит нарушение приказов или запретов, то государству остается одно из двух: или оставить такое правонарушение (деликт) без последствий, или проявить свое право на подчинение, тогда последнее превращается в право наказания, которое осуществляется изданием уголовных законов. Восстановить нормальное отношение между преступником и законом уже невозможно. Но государство может требовать от преступника удовлетворения за неизгладимый вред, причиненный им правовому порядку. Наказание не имеет своей целью исправление преступника или заглаживание вреда, его задача состоит в том, чтобы принудительно подчинить преступника господству права. Право поругано, оно должно быть удовлетворено.

В этом взгляде обнаруживается два положения: наказание совершается во имя права и наказание совершается по праву государства. Первое положение приводит к тому, что право перестает быть средством для общественных целей, оно становится самоцелью. Второе положение приводит к совершенно непостижимому праву наказания в субъективном смысле, которое принадлежит государству.

К этому теоретическому обоснованию примыкают некоторые другие. "Уголовное правосудие", говорит Сергеевский, "не нуждается для своего обоснования ни в особых абсолютных принципах, ни в каких-либо специальных целях, к служению которых могут быть направлены или приспособлены отдельные карательные меры. Оно вытекает из сущности правопорядка. И цель его достигается самым фактом применения наказания; эта цель есть непрестанное поддержание авторитета велений законодателя"*(249). "В применении наказания", по мнению Таганцева, "нельзя видеть только государственную деятельность оправдываемую ее необходимостью и целесообразностью, но в ней выражается право, покоящееся, как на своем объективном основании, на сущности правовых норм, на природе правопорядка. Подобно тому, как права отдельных физических или юридических лиц покоятся на отдельных нормах права писанного или неписаного"*(250). По словам Меркеля, наказание, по существу своему, есть правовое притязание (Rechtsanspruch), заменяющее то требование, которое нарушено преступным действием, и представляющее собой его эквивалент*(251).

Прежде всего необходимо отказаться от права наказания. Такого права быть не может. Всякое субъективное право предполагает пределы, установленные извне. Кто же может дать государству карательное право? Если предположить, что государство само установило это право, то создается странное представление о законодателе, который сам себе дает право и сам судит, насколько правильно оно применяется. Государство имеет власть, а не право наказывать. Государство наказывает не потому, что имеет право, и не потому, что обязано карать, а потому, что находит это нужным и имеет к тому возможность.

Норма права предполагает свою санкцию. Наказание составляет одно из возможных последствий правонарушения. Государство прибегает к такому последствию, когда не может установить иной санкции, напр., при охранении интересов господствующей церкви против пропаганды других вероисповеданий, или когда иная санкция признается недостаточной, как средство удержания от нежелательных действий, напр., при насильственном присвоении чужой вещи принудительное возвращение ее представляется слабой защитой интересов собственника. Где же обоснование карательной деятельности государства? Оно заключается в необходимости для государственной власти охранить установленный государственно-правовой строй от посягательств на него со стороны отдельных индивидов. Государство организует одновременно защиту себя от внешней опасности, исходящей от других государств, и защиту от внутренней опасности, исходящей от неподчиняющихся государству и праву индивидов. Как общество борется против протестующей личности, так и государство борется против непослушного гражданина. Наказание составляет средство для обеспечения интересов, охраняемых государством. Борьба общества против личности не организована, борьба государства против гражданина организована. Уголовная репрессия есть продолжение той борьбы за самосохранение, которая выражается в нравственности. Но так как общественно-организованная сила вручается государственной власти, представленной людьми, то нельзя согласится с Ферри, будто "правовая оборона означает совершенно то же самое, что и общественная оборона"*(252). Обособление государственной силы от общественной дает возможность такому явлению, что государство может, путем наказания, охранять такие интересы, которые касаются только общественной группы, оказывающей особенное давление на государственный механизм, или даже интересы одних только властвующих, вопреки интересам всего общества. Только это различие государственной и общественной обороны способно объяснить нам, почему в иных странах и в некоторые моменты к преступнику проявляется ненависть, как к врагу, а в других странах и в иные моменты на преступника смотрят с состраданием, как на несчастного.

Во всяком случае, историческая действительность обнаруживает нам, что в основе карательной деятельности лежит начало целесообразности, сменяющее начало мести, которым проникнута реакция или оборона индивида против индивида, родовой группы против другой родовой группы. Начало целесообразности лежит в основе а) как установления наказуемости за известные действия, так и b) определения мер наказания за них.

Если государство наказывает, чтобы охранить установленный им порядок, то как же наказывает оно по началу целесообразности? Целесообразность мер наказания определяется: 1) ценностью угрожаемого интереса и 2) опасностью преступника.

С первой точки зрения наказуемость преступного деяния обуславливается тем вредом, каким угрожает государству поведение преступника. Результат его противоправного действия определяет меру наказания. Этим и можно объяснить различную наказуемость оконченного преступления и покушения. Так, напр., один стрелял и убил на месте; другой стрелял, но пуля ударилась в пуговицу и соскочила. Первый совершил убийство, второй - покушение на убийство. Первый будет наказан строже, чем второй, хотя оба проявили одинаковую опасность для общества, насколько она кроется в личности преступника. Чем более власть организована на общественных началах, тем ближе уголовная оценка к общественной оценке; чем сильнее расходится государство и общество, тем резче будет уголовная репрессия против действий, по общественной оценке мало вредных или вовсе безвредных.

Со второй точки зрения, в настоящее время, в противоположность господствовавшему некогда взгляду на преступление только как на вред, наказуемость преступного деяния обуславливается той опасностью, какая кроется в личности преступника. В этом отношении наказание преследует различные задачи.

Изоляция преступника имеется ввиду там, где государство встречается с неисправимым преступником, пребывание которого в обществе угрожает постоянной опасностью. Государство стремится путем наказания обезвредить преступника. Мерами карательными в этом направлении служили прежде изгнание, позднее смертная казнь, ссылка и пожизненное заключение. К этим наказаниям государство часто прибегало, когда оно имело дело с идейными преступниками, глубоко верующими в истину своих политических или религиозных убеждений. Исправление преступника составляет задачу карательной деятельности, когда личность его подает надежду на возможность приспособления его к условиям общественной и государственной жизни. Исправление может быть достигнуто двояким образом: а) испытав на себе действие наказания, человек получает сильный мотив не совершать вторично противоправного поступка: b) подвергнутый наказанию, человек под его действием перевоспитывается. Предполагается, что он научается труду, способам зарабатывать себе средства существования, усваивает себе нравственные принципы, которых лишен был по условиям жизни.

Для этой цели считается наиболее пригодной тюрьма с сопутственными институтами, как, напр., условное освобождение, если преступник обнаружит до истечения срока наказания свою исправимость. Устрашение готовых совершить преступление составляет все же главную задачу наказания. Устрашение достигается как общим предупреждением, содержащимся в уголовном законе, так и впечатлением от исполнения наказания в отношении тех, кого угроза не удержала. В прежнее время государство придавало большое значение личному впечатлению от производимого наказания. "По городам, на площадях, возвышались прочно построенные виселицы, на которых постоянно висело несколько десятков казненных. По временам воздвигались костры, после которых оставался в иных местах лес обгорелых столбов, как памятник казней; здесь был выставлен колесованный, там шел ряд кольев с воткнутыми на них головами, в другом месте были прибиты различные члены казненных. Если казнили далеко от места совершения преступления, то части казненных посылались для выставки в том месте. Большие дороги представляли иногда ту же картину. В обществе всегда можно было встретить людей то заклейменных, то без ушей, то без носа, без руки или без ноги, которые отняты были в виде наказания. Чем тяжелее было преступление, чем жестче хотели наказать, тем торжественнее совершали казнь с процессиями, народ собирали звоном колоколов"*(253). Однако, опыт показал, что личное впечатление от исполнения наказаний не столько устрашающее, сколько разжигающее. Замечены были случаи убийств, которые происходили у эшафота во время казни убийцы. Поэтому действие наказания, падающего на преступника, понимается в настоящее время в смысле усвоения представления о неизбежности наказания.

Следует иметь также ввиду, что смягчение нравов общества и усиленная впечатлительность человека делают устрашительную задачу все более осуществимой при меньших наказаниях. Смягчение наказаний, наблюдаемое всюду, с каждым изданием нового уголовного кодекса, вовсе не значит, что государство отказывается от уголовной репрессии, хотя сознание важности уголовной превенции в борьбе с преступностью все более укрепляется. Законодателю необходимо усиливать уголовную репрессию, когда он расходится с обществом, потому что уголовной каре приходится преодолевать противодействие общественного одобрения и сочувствия преступнику. Напротив, чем более социализируется государственная власть, тем сильнее его карательная деятельность поддерживается общественным мнением и законодателю приходится только восполнять недостатки общественной реакции. Государственная кара может быть тем слабее, чем больше уверенности в общественной каре.

Наказание, как угроза, висит над всеми, готовыми совершить преступление, и падает на голову виновных. Уголовная ответственность предполагает всегда установленную виновность. Мало доказать, что человек совершил действие, необходимо еще обнаружить, что он виновен.

Но как может быть человек виновен в совершенном? Разве все совершающееся не происходит по началу закономерности? Если индивид есть результат действия комбинированных общественных сил, то преступление совершает не человек, а общество. В преступлениях общество имеет то, что само посеяло. Разве преступник виноват, что он таким родился, что его так воспитали, что его на то толкали. Но тогда, где же основание уголовной ответственности?

На этом вопросе встречаются, сталкиваются и борются два противоположных мировоззрения. С точки зрения одних, человек подвергается ответственности, потому что у него имеется свободная воля. По мнению других, ответственность человека за его поступки основывается именно на том, что у него нет свободы воли. Очевидно, вопрос об основании ответственности человека сводится к вопросу о свободе воли, который действительно имеет для права огромное значение.

Защитники свободной воли, так называемые индетерминисты, приводят в подтверждение своего взгляда следующие доказательства. 1) В пользу свободы воли говорит прежде всего, и самым убедительным образом, свидетельство нашего сознания. Мы чувствуем себя свободными в выборе того или другого действия. Соблазняясь плохо лежащей вещью, я могу присвоить себе ее, но я могу этого и не сделать. Передо мной выбор пойти в театр или остаться дома: я знаю, что сделаю то, что захочу. 2) Если отвергнуть свободу воли, то нельзя объяснить, как может действовать человек, когда он находится под влиянием равносильных воздействий, напр., когда ему нужно обойти лежащий на дороге камень, справа или слева, или когда ему приходится выбирать один из двух предложенных ему серебряных рублей. Не уподобится ли он тому Буриданову ослу, который, стоя между двумя связками сена, одинаковыми по отдаленности, величине и аромату, стоит и умирает с голоду?*(254), 3) Внушение самому себе идеи свободы воли делает человека в его действиях на самом деле свободным; внушение себе идеи причинной зависимости приводит к полной пассивности. 4) В нас есть чувство ответственности за наши действия, которое не может иметь иного происхождения, как существование свободы воли.

Против этих доказательств отрицатели свободной воли, так называемые детерминисты, приводят следующие соображения: 1) Все в мире подчинено закону причинности, и все наше знание построено на этом законе. Человек, составляя частицу мира, не может быть изъят от действия закона причинности, и потому все его поведение строго обусловлено причинами, которые в психической области принимают наименование мотивов. 2) Подчиненность поведения человека закону причинности подтверждается статистикой, которая чисто объективно обнаруживает такое однообразие, постоянство в человеческих действиях, которое совершенно непримиримо со свободной волей. Где же свободное усмотрение человека, когда статистические таблицы показывают нам, как с повышением цен на хлеб увеличивается число преступлений и уменьшается число браков. 3) Наблюдая поведение других, мы подмечаем правильность в их поступках, которую мы называем характером и с которой мы сообразуемся в наших отношениях с людьми. Если бы существовала свобода, мы никогда не могли бы рассчитывать на то, как поступит в том или другом случае наш лучший друг. "Мы чувствуем себя", замечает Милль, "не менее свободными от того, что люди, близко нас знающие, вполне уверены, как мы захотим поступить в том или другом частном случае. Напротив. если в нашем будущем поведении сомневаются, то мы часто считаем это показателем незнания нашего характера, а иногда даже обидой"*(255). 4) Без уверенности, что поведение человека обуславливается заложенными в его душу принципами, воспитание детей было бы совершенно невозможным делом, бесплодным занятием. С точки зрения этих соображений детерминистов опровергаются доводы индетерминистов. Ссылка на наше сознание обоюдоостра. Пока человек не совершил поступка, ему кажется, что он свободен в выборе; когда он уже совершил его, ему кажется, что иначе он и поступить не мог. Свобода воли в поведении представляется нам потому, что мы не в состоянии учесть всех причин, действующих на наш выбор. Человек чувствует себя свободным более всего тогда, когда он наименее свободен, так, напр., пьяному кажется, что он все может. Равносильных совершенно мотивов в жизни не бывает, а если сила их приблизительно равна, то отсюда и создаются те колебания времени, которых иначе нельзя было бы объяснить. Внушение самому себе свободы действий или их подчинения закону причинности есть результат толчка, полученного извне при чтении, при разговоре. Чувства ответственности не существует: имеется чувство совести, как ощущение нарушенного равновесия между усвоенным образом поведения и противоречащим ему действием, и есть сознание ответственности, как понимание последствий соединенных с действием.

Точка зрения детерминизма есть единственно научная, единственно согласуемая с представлением о мире, подчиненном началу закономерности. Конечно, я действую так, как хочу, само действие, составляя внешнее выражение волн, предполагает такое соотношение между действием и волей. Загипнотизированный не действует, а им действуют. До сих пор взгляды индетерминистов и детерминистов сходятся. Но почему человек хочет именно так действовать, а не иначе? Здесь и начинается расхождение точек зрения. Для индетерминиста это вопрос неуместный. Нельзя спрашивать о причине хотения, потому что воля автономна. Для Канта свобода есть способность начинать от себя ряд последовательных состояний. Следовательно, воля не звено в бесконечной цепи, а начало цепи действий. Конечно, такой взгляд не может быть принят. Сам Кант достигает независимости воли человека от закона причинности героической мерой рассечения человека на двое: на эмпирического и умопостигаемого человека. Наблюдение на каждом шагу показывает нам, как воля человека обуславливается даже физическими причинами, напр., состоянием здоровья. А если она способна в некоторых случаях поддаваться причинности, она не свободна по своей сущности.

В волевом акте мы наблюдаем три момента: а) пробуждение потребности или желания, b) выбор действия под влиянием различных представлений, с) действие. У дикаря замечается почти непосредственный переход от первого момента к третьему: захотел - сделал. При ощущении голода он тянется к пище, не считаясь с тем, кому она принадлежит; при ощущении обиды он бросается на врага, не учитывая соотношения сил и последствий. Чем культурнее человек, тем большую роль играет в его поведении второй момент. Ряд представлений встает между желанием и действием, - ряд удлиняется и осложняется. При этом в этом ряду некоторые представления оседают и становятся постоянными, дают основу характеру человека. К ним присоединяются случайные представления, которые врываются, переплетаются с постоянными. То расходясь с ними, то действуя в одном с ними направлении. Чем тверже постоянные представления, тем устойчивее поведение человека. Чем более доступа и простора случайным представлениям, тем большим колебаниям подвержено поведение человека, тем больше неожиданностей может он дать. Но все представления, как постоянные, так и случайные воздействуя на волю, как мотивы (причины), сами создались в психике человека под влиянием известных причин. Поэтому поведение человека есть необходимый результат всех предшествующих.

Выбор возможен только между двумя взглядами: или воля свободна, т.е. в противоположность тому, что совершается в мире, не обусловлена сама причинами, или же воля, как и все в мире, полностью подчинена причинности. Но в последнее время усиленно выдвигается стремление найти примирительную точку зрения, при которой можно было бы согласовать причинность или необходимость со свободой. В причинной цепи состояний обособляют характер человека и утверждают, что человек настолько свободен в выборе своих действий, насколько воля обуславливается его характером. "Свобода выбора, по словам Виндельбанда, есть определение поступков характером; поэтому мы называем ее также иногда самоопределением или автономией"*(256) "Мы или наш характер", говорит Челпанов, "есть истинная причина данного действия"*(257). "Ход событий определяется, по мнению Хвостова, не только внешними условиями, но и отличительными чертами психического склада каждой действующей личности, тем, что называется его характером"*(258). Детерминисты, отстаивая причинность в поведении человека, имели ввиду не только физическую, но и психическую причинность. Что же достигается отделением характера, как условия свободной воли? С точки зрения представителей рассматриваемого примирительного направления, ряд состояний, физических и психических, предшествующих данному действию, разрезается на две части. До образования характера действует закон причинности, так как характер есть результат наследственности и воздействия социальной среды. После этого момента причинность каким-то образом прерывается и открывается царство автономной воли, где человек пользуется свободой выбора. Но, если характер есть причина нашего действия, а сам характер складывается под действием внешних причин, где же свобода?

Примирить непримиримое, свободу и необходимость - невозможная задача. Стремление найти, вместо свободной воли, необходимую свободу вызывается главным образом опасением попасть из детерминизма в фатализм. Для фаталиста все события предопределены, а потому все совершается так, как суждено было совершиться и иначе совершиться не могло. Предопределенного предотвратить нельзя, и бесполезны всякие усилия бороться против предназначенного. Будет ли человек избегать или ничего не будет делать - результат тот же. Фаталист берет пистолет и стреляет себе в лоб: если ему суждено умереть, пуля пробьет ему голову, не суждено - будет осечка или что-нибудь другое препятствующее*(259). Но это нелепый вывод, действие человека само входит в цепь событий и спутывает все расчеты. Оседающая гора должна со временем обрушиться, по закону причинности, но падение ее не составляет предопределенной безусловной необходимости. Если человек подопрет ее стеной, падение может не произойти; закон причинности не отменен, но к прежде действующим причинам присоединилась еще одна причина, противодействующая.

Сочинение крупного писателя или речь большого оратора составляют результат предшествующих причин. Но сами они в свою очередь являются причиной получаемых впечатлений, испытываемых переживаний, резких перемен в характерах, совершенно новых проявлений деятельности.

Посмотрим теперь, как же обосновывается уголовная ответственность с точки зрения защитников свободной воли. Почему вменяется преступнику в вину совершенное им деяние?

Связь ответственности со свободой воли создалась на почве объяснения того, как мог войти в мир грех при благости Бога. Если все соединено началом причинности и мир существует по воле его Творца, то пришлось бы первопричиной зла признать Бога. Избегая такого вывода, мысль останавливается на свободной воле, дарованной человеку Богом. Чтобы заслужить, человек должен сам делать выбор между добром и злом. Позднее свобода воли стала обоснованием нравственной ответственности, почему и говорят иногда, вместо свободной, о нравственной воле. Наконец, по связи этики с правоведением, с представлением о преступлении, как о безнравственном деянии, и уголовная ответственность получила то же обоснование, что и нравственная.

Наиболее ярко построена уголовная ответственность на свободе воли в лице Спасовича. "Если нет свободы", говорит он, то нельзя никого за деяние его винить, а если нет вменения, то не может быть ни ответственности, ни наказания", Человек свободен в управлении и распоряжении данными ему от природы физическими и психическими способностями. "Он может требовать от своего ума, чтобы ум вникал и работал; от фантазии, чтобы она творила; он может сказать страсти, чтобы она умолкла, сердцу, чтобы оно не билось, воле, чтобы она того, а не другого желала; из многих противоположных, склоняющих его к действию, мотивов он может выбрать тот или другой и дать ему над другими перевес". "Состояние человека, в котором по отсутствию в нем сознания он внутренне свободен, так что совершаемые им действия могут быть относимы на его счет, ставимы ему в вину, называется состоянием вменяемости"*(260).

При рассмотрении теории ответственности, основанной на свободе воли, обращают на себя внимание следующие обстоятельства: а) теоретическая постановка всецело подсказывается практической проблемой, притом неправильно поставленной;, b) правовая ответственность человека определяется с индивидуальной точки зрения; с) наказание возлагается за то, что человек сделал неправильный выбор, а не для того, чтобы он не делал или другие не делали неправильного выбора.

Как же может быть обоснована ответственность человека при отрицании свободной воли, при распространении на внутренний мир человека общего закона причинности?

Противопоставляя взгляду индетерминистов свою формулу ответственности, Ферри излагает ее такими словами: "деяния человека могут быть ему вменены и, следовательно. он является ответственным за них, потому что он живет в обществе"*(261), в таком виде формула недостаточна, но она подчеркивает одно, в высшей степени важное обстоятельство: ответственность человека мыслима только с социальной, а не с индивидуальной точки зрения. Ответственность есть не что иное, как реакция общества против индивида, идущего в разрез с тем, что оно признало для себя полезным. Такова именно нравственная ответственность человека. Правовая ответственность есть реакция государства против гражданина, поведение которого не согласуется с тем, что государственная власть признала полезным.

Представим себе смерть в следующих четырех случаях: от упавшего в лесу дерева, от бешенной собаки, от сумасшедшего и от разбойника. Во всех случаях результат, смерть, произошел по одному и тому же закону причинности. Но общественная реакция во всех этих случаях будет различная. Дерево оставят там, где оно лежит, собаку пристрелят, опасного сумасшедшего посадят в больницу, разбойника осудят на каторгу. Отчего же такое различие в реагировании? В первом случае опасности более нет, в остальных случаях она сохраняется, и общество (государство) считает необходимым обезопасить себя от повторения таких событий, собака не член общества - ее просто уничтожают. Сумасшедший и разбойник - люди, угрожающие обществу (государству) вредом. Но сумасшедший, у которого желание умертвить перешло немедленно в действие, не мог находиться под впечатлением представления об угрозе, содержащейся в уголовном законе. Наказание его не произвело бы впечатления ни на него самого, ни на других. Напротив, разбойник знал о возможности наказания, но представление о нем оказало, как мотив, меньшее действие на его психику, нежели представление об удовольствии, соединенном с добытыми деньгами. Наказывая его, общество (государство) усиливает в нем действие созданного правом мотива, а также во всех других, в представлении которых встает неизбежность наказания за преступление.

Подвергая уголовной ответственности путем угрозы наказанием и выполнения его, общество (государство) обеспечивает себя от возможных вредных ему действий со стороны своих членов. Пусть человек совершил поступок, который строго определяется всеми предшествующими данными, но также, по такому же закону причинности, побуждаемое чувством самосохранения, действует и общество (государство). Если преступник вынужден был к преступлению, то и общество (государство) вынуждено к наказанию. В цепь мотивов (причин), воздействующих на человека в его поведении, вводится законом новый мотив, представление о наказании возможном, о наказании уже испытанном, о наказании в его реально воспринятой форме. Но такой способ воздействия предполагает, как непременное условие, причинность. Если поведение человека не определяется причинами, то бесполезно вызывать в нем представление о наказании, так как, при свободе воли, он действует так, как хочет, а не так, как на его хотение воздействуют мотивы (причины). И действительно, в таком положении находятся: дети, сумасшедшие, люди в состоянии сна, крайнего опьянения или аффекта. Все они признаются невменяемыми, хотя бы их действия были вредны обществу (государству), потому что по закону причинности они не поддаются правовому на них воздействию.

С этой и только с этой точки зрения становится приемлемой лучшая формула вменяемости, данная Таганцевым и выраженная им отрицательно: "не вменяется в вину преступное деяние, учиненное лицом, которое не могло во время учинения деяния понимать свойства или значения им совершаемого, или руководить своими поступками"*(262).

§ 70. Гражданское правонарушение

Литературa: Liszt, Die Deliktsobligationen des Burgerlichen Gesetzbuchs, 1898: Muller, Begriff der unerlaubten Handlungen im Burgerlichen Gesetzbuche, 1900; Jung, Delikt und Schadenverursachung, 1897; Linkelmann, Schadenersatzpflicht und unerlaubte Handlungen, 1898; Fischer, Der Schaden, 1903; Lammasch, Handlung und Erfolg (Z. f. Pr. u. Oft. R. 1882); Kipp, Ueber Begriff der Rechtsverletzung 1910; Traeger. Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, 1904; Randa, Die Schadenersatzpflicht nach oesreichischem Rechte, 1907; Salmond, Jurisprudence, 6 изд. 1907, стр. 323-390; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908, стр. 312-327; Markby, Elements of Law, 6 изд. 1905, стр. 292-370.

Гражданским правонарушением признается действие, воспрещенное законом под страхом вознаграждения потерпевшему лицу причиненного ему вреда.

Рассматривая характерные черты данного сейчас определения, мы прежде всего видим, что гражданское правонарушение предполагает незаконное действие, нарушающее нормы объективного права. Признак незаконности действия отличает гражданское правонарушение от юридической сделки. Под именем юридической сделки понимается действие, непосредственно направленное на установление, изменение или прекращение юридического отношения, напр., заключение договора, составление завещания. Сходство между правонарушением и сделкой обнаруживается в том, что в обоих случаях а) имеется волеизъявление, b) влекущее за собой определенные юридические последствия. Различие между ними обнаруживается в цели, какую ставит себе воля. В юридической сделке воля направлена на юридическое последствие, напр., на приобретение права собственности, тогда как в гражданском правонарушении воля направлена на фактическое последствие, напр., на приобретение вещи, но вызывает юридическое последствие, наступающее помимо воли, возвращение вещи, возмещение убытков, быть может наказание.

Гражданское правонарушение, сходное с преступлением по незаконности состава действия, отличается от него, как мы уже видели, по вызываемым им последствиям. Одно и то же действие может иметь своим последствием и наказание и вознаграждение вреда, являясь одновременно преступлением и гражданским правонарушением, напр., кража, поджог. Устранение одного из последствий не влечет за собой непременно отпадения и другого последствия. Если уголовный суд признал убийцу невиновным, это еще не освобождает обвиняемого от обязанности вознаграждения за вред, причиненный семье его жертвы, если только суд не отверг самого факта убийства. И, наоборот, отказ в гражданском иске за недоказанностью убытков, не освобождает обвиняемого от наказания. Если суд признает его виновным.

Так как гражданское правонарушение основывается на незаконном действии, то гражданского правонарушения не может быть тогда, когда; а) действие состояло в осуществлении права, хотя бы и причинившем другому вред; b) когда действие выражается в исполнении служебного долга напр., когда пожарные, заливая водой огонь, портят вещи, находящиеся в квартире; с) когда действие ограничивалось необходимой обороной; d) когда действие было совершено с согласия потерпевшего, напр., если врач отрезал с ведома больного поврежденную руку.

Как в науке, так и в некоторых законодательствах, напр., германском, отличают гражданское правонарушение от нарушения договора. Различие между ними усматривается обыкновенно в том, что гражданское правонарушение вызывает более строгую оценку, нежели нарушение договора; что в гражданском правонарушении вина доказывается, а в нарушении договора она предполагается; что вознаграждение вреда в гражданском правонарушении дается более полное, нежели в нарушении договора. Но эти моменты не могут служить различительными признаками между гражданским правонарушением и нарушением договора, потому что в самом гражданском правонарушении наблюдается различие в оценке, в доказывании вины и в объеме вознаграждения. Это несущественное различие не может во всяком случае противостоять основному сходству гражданского правонарушения и нарушения договора: то и другое составляют действия, воспрещенные законом под страхом вознаграждения вреда, то и другое составляют нарушения права, т.е. правонарушения, сопровождаемые вознаграждением вреда, т.е. гражданские правонарушения. Представим себе, что отдана шуба на сохранение, которая оказалась поврежденной, можно потребовать вознаграждения за вред и на основании повреждения чужой вещи и на основании неисполнения принятой на себя по договору обязанности.

Вторым характерным признаком гражданского правонарушения служит то, что оно, составляя нарушение объективного права, является в тоже время нарушением субъективного права потерпевшего лица.

Гражданского правонарушения нет, пока не обнаружено вторжение в область частных интересов, охраненных субъективным правом. Так русское законодательство обосновывает обязанность вознаграждения вреда тем общим принципом, что "никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих"*(263), но принадлежать потерпевшему могут только субъективные права.

Если не ограничить понятие о гражданском правонарушении одновременным нарушением объективного и субъективного права и распространить его на все случаи, когда страдают интересы граждан от нарушения нормы объективного права, то пришлось бы установить вознаграждение за вред при всех незаконных действиях. Признав, что правовой порядок установлен в общем интересе, мы неизбежно придем к выводу, что всякое его нарушение, способное отразиться материально на каждом гражданине, вызывает последствия гражданского правонарушения, напр., государственная измена, казнокрадство. Другими словами, каждый в таких случаях мог бы искать вознаграждения за вред. Такой вывод был бы явно несообразен. Мы можем себе представить случаи, когда купец терпит убытки от того, что его конкурент достает товары контрабандным путем; когда семья приходит в состояние материального расстройства от того, что кто-то за взятку уклонился от воинской повинности, последствием чего было отнятие у семьи работника; когда домовладелец страдает от последствий несоблюдения соседом правил строительного устава, напр., при высоте дымовых труб. Но ни в одном из этих случаев нет нарушения субъективного права. Поэтому такие нарушения могут вызвать наказание виновных, но не вознаграждение за вред.

С другой стороны, действие, нарушающее чье-либо субъективное право, одновременно способно задеть интересы других лиц. Напр., при поджоге дома, совершенном одним из квартирантов с целью получения страхового вознаграждения за домашнюю обстановку, страдают интересы не только собственника дома, но и других квартирантов, оставшихся среди зимы без квартир, управляющего домом, дворников, лишившихся своего заработка. Но интересы всех этих лиц не обеспечены субъективным их правом против поджигателя. Следовательно, гражданское правонарушение, предполагающее нарушение субъективного права, не распространяется своими последствиями на все те интересы, которые страдают от незаконного действия, насколько они не защищены субъективным правом.

Если гражданское правонарушение предполагает нарушение субъективного права, как объяснить вознаграждение за вред, который падает на виновника смерти, повреждения в здоровье, лишения свободы, оскорбления чести другого лица? Законодательства не знают субъективных прав на жизнь, здоровье, свободу, честь. Каким же образом незаконное действие, направленное против этих благ, создает гражданское правонарушение? Необходимо прежде всего различить в составе вознаграждения за вред, причиняемый такими действиями, два элемента; а) возмещение расходов и b) обеспечение существования. Относительно первой части сомнений нет: если незаконное действие вызывает расходы, напр., на лечение, похороны, то это вторжение в сферу юридически защищаемых интересов, которое поэтому создает обязанность вознаграждения. Труднее объяснить, почему незаконное действие, не задевающее охраненного субъективным правом блага, порождает обязанность обеспечить материальные условия существования. Убит Иван, лишенный жизни, а требует жена его Мария, чтобы убийца обеспечил ее жизнь с материальной стороны. То обстоятельство, что жена имела право требовать от убитого мужа содержания, нисколько не разъясняет дела: ей принадлежало субъективное право в отношении определенного лица, а незаконное деяние было направлено против ее мужа и лишь косвенно отразилось на ней. Другой случай. При изнасиловании девушки незаконное действие направлено против женской чести, а последствием его является обеспечение материального существования. Ясно, что вознаграждение совершенно не соответствует тому благу, какое было охранено правом. Последний вопрос приводит нас к третьему признаку гражданского правонарушения к наличности вреда. Чтобы могло наступить последствие, соединяемое с гражданским правонарушением, т.е. вознаграждение за вред, необходима наличность вознаградимого вреда.

Так как вознаграждение производится только деньгами, то и вознаграждаемый вред должен подлежать денежной оценке. Вред может выразиться в действительном ущербе и в потерянной выгоде. Действительный ущерб имеется в тех случаях, когда имущество потерпевшего потеряло в своей ценности сравнительно с тем, что оно представляло до наступления вредоносного действия. Таковы случаи уничтожения вещи, напр., убитая трамваем лошадь; поврежденные вещи, напр., попорченный от столкновения экипаж; присвоения вещи, напр., кража лошади или экипажа. Потерянная выгода имеется в тех случаях, когда имущество потерпевшего потеряло в своей ценности, сравнительно с тем, что оно представляло бы без наступления вредоносного действия. Таковы случаи повреждения огнем товаров, заготовленных фабрикантом, которые он продал бы по цене выше заготовочной; пустующих вследствие поджога дома квартир, плата за которые составила бы доход домовладельца. Но при этом принимается во внимание та выгода, которая должна была бы получиться при обыкновенном ходе дел, а не одни надежды на возможные прибыли. Напр., если изорван в клочки выигрышный билет, собственник его может рассчитывать на биржевую цену билета с присоединением текущих купонов по день вознаграждения, но не на выигрыш в 200.000.

При посягательствах на жизнь и здоровье человек, непосредственно пострадавший, напр., вследствие утраченной или ослабленной трудоспособности, или близкие ему лица, которым он по праву должен был доставлять пропитание и содержание, испытывают ухудшение в материальных условиях существования сравнительно с тем, какими они пользовались до вредоносного действия. Это дает некоторое объяснение поставленному выше вопросу.

При определении вреда приходится становиться на точку зрения объективного интереса. Вред таков, каким он признается по оценке всех, а не лично потерпевшего. Субъективный интерес - совершенно неуловим. Мне дорого кольцо, подаренное моей покойной матерью и, конечно, ценность его для меня не стоит ни в каком отношении с весом золота и ценой его у ювелира. Мне дорога книга с собственноручной надписью любимого писателя и, если кто-нибудь зачитает ее, я не могу примириться с предложением мне другого экземпляра, купленного в книжном магазине. Но как учесть такой субъективный интерес? Каким способом отстоит суд наличность такого интереса и его высоту? Если в вещи мне дороги то, что незаменимо, что индивидуально, то причиненный мне вред невознаградим со стороны тех средств, какими располагает право. Меня не удовлетворяют 15 рублей, предложенные мне за золотое кольцо матери. А могут ли меня удовлетворить сто? И если я удовлетворяюсь этой суммой денег, то был ли у меня в действительности субъективный интерес и велика ли ему цена?

Здесь мы подошли к вопросу о нравственном вреде. Существует убеждение, что вознаграждению подлежит не только имущественный вред, причиняемый незаконным действием, но и нравственный вред, даже этот один, при отсутствии первого. Под именем нравственного вреда понимаются те душевные страдания, какие может испытать человек от незаконного действия другого лица. Говорят, что этот вред также оценим на деньги. Напр., человек, о семейной жизни которого газета рассказала нечто позорное, хотя и верное, требует от нее вознаграждения за поруганную честь; муж предъявляет к любовнику своей жены иск о вознаграждении за муки ревности; лакей в ресторане, где подкутивший богач вымазал ему лицо соусом, предъявляет денежный счет за оскорбление личности. Практика английских и французских судов дает в этом отношении богатый материал по вопросу о вознаграждении за нравственный вред, тогда как германские суды, напротив, крайне сдержаны в вопросах этого рода.

Можно ли говорить о нравственном вреде, как элементе гражданского правонарушения ? Можно ли признать допустимым денежное вознаграждение нравственного вреда?

Такое сопоставление нравственного вреда и денежного вознаграждения полно внутреннего противоречия. Нравственный вред - это именно тот, который не поддается денежной оценке. Если он поддается, то это уже не нравственный вред, а только имущественный. Что же имеет ввиду в этом случае денежное вознаграждение ? Наказать ли виновного, дабы другим не повадно было, или удовлетворить потерпевшего? Если первое, то этой цели служит наказание, выполняемое в интересах государства, а не в интересе потерпевшего, по общественному масштабу, а не по частному. Если второе, то удовлетворение нравственного вреда, соединенного с душевными страданиями от потери невознаградимого, невозможно.

Вознаграждение за нравственный вред открывает широкий простор судейскому произволу. По существу гражданского правонарушения суд при оценке имущественного вреда ставит своей задачей взять из имущества виновного эквивалент для покрытия изъяна в имуществе потерпевшего. Но во что может суд оценить на деньги нравственные страдания, испытанные от терзаний ревности, от потери любимого человека, от оскорбления личного достоинства? Оценит ли он переписку жены с любовником в 100 рублей или в 100.000 рублей? Может ли суд величину денежного вознаграждения ставить в зависимость от материального положения потерпевшего, поднимая вознаграждение для адвоката, ученого, помещика и понижая ее для рабочего, крестьянина? По самому существу вознаграждение за нравственный вред приобретает карательный характер с худшими его свойствами, потому что благо, отнимаемое от виновного в наказание, поступает в частную пользу потерпевшего.

Вознаграждение за нравственный вред есть само нравственный вред. Оно не только не восстанавливает нарушенного равновесия, но само его усиливает. Нравственный вред допускает только нравственное удовлетворение: приговор общественного мнения, приговор государственного или третейского суда. Законодательство, устанавливающее принцип денежной вознаградимости нравственного вреда, вызывает безнравственные мотивы в представлении своих граждан. Нужно проникнуться глубоким презрением к личности человека, чтобы внушать ему, что деньги способны дать удовлетворение всяким нравственным страданиям. Переложение морального вреда на деньги есть результат буржуазного духа, который оценивает все на деньги, который считает все продажным.

Вознаграждение за вред, как юридическое последствие гражданского правонарушения, предполагает причинную связь между незаконным действием и вредом. Причинение - четвертый признак гражданского правонарушения.

Можно себе представить незаконное действие, не сопровождаемое материальным вредом, напр., кто-то проехал верхом через чужой парк без разрешения собственника. Возможно, что вред есть, а незаконного действия нет, напр., нанявший торговое помещение не занял его в первый же день, когда оно было предоставлено нанимателю, а между тем оно испорчено огнем от неосторожности дворника. Можно представить себе, что имеются незаконное действие и вред, а гражданского правонарушения все же не будет: лошади, нанятые для отъезда к вечеру с дачи, своевременно не были доставлены, а между тем забравшиеся ночью на дачу громилы совершили убийство. Не существует в данном примере связи между одним явлением и другим. Гражданское правонарушение предполагает такое сосуществование незаконного действия и вреда, которое обнаружило бы между ними причинную связь. При такой последовательности двух этих явлений возникают вопросы: насколько незаконное действие есть причина вреда и насколько вред есть следствие незаконного действия.

Возьмем такие примеры. Швейцар повесил вверенное ему осеннее пальто у самой печки, отчего оно сгорело; собственник пальто, известный певец, вынужден был отправиться домой в сырую погоду без пальто и простудился, результатом чего была отмена назначенного концерта. Что здесь соединено причинной связью? Ограничивается ли причиненный швейцаром вред ценностью сгоревшего пальто или распространяется на расходы по лечению? Можно представить себе еще более длинный ряд последовательных событий. В лесу происходит порубка; объездчик пытается задержать порубщика, но тот спасается бегством; стреляя в него, объездчик попадает в рабочего собиравшего в кустах грибы с разрешения помещика, и ранит его; раненого объездчика на руках понес в больницу, но на мосту с ношей проваливается в воду; объездчик выплывает, а раненый, вследствие раны, хотя и хороший пловец, идет ко дну; после него остается семья без куска хлеба, и т.д. Где в этой цепи два явления, незаконное действие и вред, связываются причинной связью и образуют гражданское правонарушение?

Надо заметить, что гражданские законодательства весьма осторожно отклоняют от себя решение вопроса о причинной связи, оставляя его всецело науке и практике. С другой стороны, следует заметить, что вопрос о причинной связи имеет одинаковое решение и одинаковую постановку в гражданском и в уголовном праве*(264). "Понятие о причинности относится к явлениям природы, это не специально юридическое понятие, но общее всем наукам, естественным и моральным"*(265) Обращаясь к логике, мы находим следующее определение причины, даваемое Миллем. "Говоря философски, причина есть полная сумма положительных и отрицательных условий явления, взятых вместе. Вся совокупность всякого рода случайностей, наличность которых неизменно влечет за собой следствие"*(266).

На этой общефилософской почве стремится утвердить свои выводы для права теория равноценности условий. развитая Бури*(267) и поддержанная Листом*(268). Для юридической оценки все условия наступления последствия равноценны. Причиной следует, признавать всякое условие, которое нельзя мысленно выпустить без того, чтобы не отпало наступившее последствие. Предположим, что одно из условий не существовало. Если данное последствие все равно наступило бы, это не причина; если же последствие не наступило бы, значит это причина (conditio sin qua non). Все последствие может быть сведено к каждому из условий, а следовательно, и к интересующему юриста незаконному действию. Обращаясь к нашим примерам, спросим себя; пришлось ли бы потерять сбор с концерта, если бы не небрежность швейцара, повесившего пальто слишком близко к печке; осталась ли бы семья крестьянина без средств, если бы не порубка в лесу? Так как приходится ответить на эти вопросы отрицательно, то получится вывод, что тот и другой вред причинены действиями швейцара и порубщика. Практические выводы теории равноценности условий оказываются слишком суровыми в уголовном праве и явно несправедливыми в гражданском праве. При принятии этой точки зрения уголовная и гражданская ответственность шли бы в бесконечность. Идя в этом направлении, можно признать родителей вора, родивших и воспитавших его, ответственными за произведенную им кражу.

Теория выделяемого условия отрицает равноценность всех условий и считает возможным выделить из совокупности предшествующих вредному последствию событий одно в качестве причины, в тесном смысле слова. Причина есть одно из условий, к которому надо отнести наступившее последствие. Какому же из предшествующих можно придать решающее значение? На это даются различные ответы. По мнению Ортмана*(269), причиной следует считать ближайшее условие наступившего последствия (die letzte Bedingung). В приведенном втором примере смерть раненого, с этой точки зрения, следовало бы приписать тому, что вода залила легкие, т.е. естественному условию. Предупреждая такой вывод, Ортман предлагает для юридических целей иметь ввиду последнее действие людей, т.е. в данном примере перенесение раненого через мост, отчего произошло падение всех в воду, хотя бы в неисправности моста был виноват помещик. По мнению Биркмейера*(270), причина есть то из условий последствия, которое более других условий содействовало наступлению последствия (die wirksamste Bedingung). Если запрещенное последствие равно 12, а его условия 7, 3, 2, то 7 и есть искомая причина. Здравый смысл и такт судьи найдет всегда это главное условие, как причину. Следует ли означить в первом примере цифрой 7 болезнь артиста или небрежность швейцара? По мнению Биндинга*(271), всякое изменение во внешнем мире есть результат победоносной борьбы одних сил над другими. Причинение какого бы то ни было изменения тождественно с изменением равновесия между противодействующими и содействующими ему условиями в пользу последних. Причина - это положительные условия, взявшие перевес над отрицательными (Gleichgewichtstheorie). Следует ли, согласно этому взгляду, признать, что смерть раненого, утонувшего в воде, есть следствие раны, нанесенной ему случайно объездчиком, или следствие умышленной потравы, повлекшей за собой ряд противодействующих и содействующих условий?

Рассмотренная сейчас теория во всех ее оттенках принимает во внимание связь предшествующих с последующими в их конкретной обстановке. В противоположность этому теория адекватного причинения строит свой взгляд на типическом ходе событий. Не то важно, что в данном случае событие (незаконное действие) вызвало такой-то ряд последующих, или что событие (вред) имеет такой-то ряд предшествующих, а важно то, способно ли событие (действие) такого рода приводить к последствиям такого рода. Способно ли событие (вред) такого рода вызываться условиями такого рода. Причинная связь есть, если подобные условия вообще влекут за собой подобные последствия (adaquate Ursache), и ее нет, если получившаяся последовательность не типична (zufallige Ursache). При такой обобщающей точке зрения принимаются во внимание лишь те условия, которые имеют общепризнанное значение, которые можно учесть на основании житейского опыта.

Обращаясь к нашим примерам с этим критерием, мы находим следующее. Вероятность вреда для пальто, повешенного слишком близко к печке, подлежит учету; несомненность вреда от порубки леса не возбуждает сомнения ни в ком. Но никакой опыт жизни не мог бы дать указаний, что за вероятной порчей пальто последует отмена концерта, или что за несомненным повреждением леса наступит смерть постороннего лица. На вреде, причиненном порубкой, причинная связь (юридически важная) останавливается. Но она снова самостоятельно возобновляется на мосту, потому что помещик должен был предусмотреть возможность несчастных случаев при том состоянии моста, которое ему, как собственнику, не могло не быть известно.

Чья же точка зрения должна быть принята во внимание при установлении причинной связи? Здесь теория адекватного причинения теряет единство. Одни, как Криз*(272), становятся на сторону субъективной точки зрения и принимают в соображение совокупность условий, какие мог предвидеть сам действовавший перед совершением действия. Друг., как Рюмелин*(273), принимают в соображение совокупность условий, какие можно было с объективной точки зрения обнаружить по наступлении вредного последствия. Отклонением от субъективной точки является взгляд Тона*(274), который принимает во внимание не точку зрения действовавшего, а всякого благоразумного человека, поставленного в его положение перед действием, или же, по мнению Трэгера*(275), точку зрения самого предусмотрительного человека. В действительности, единственно верным следует признать понятие о причинной связи, как непрерывном ряде, какое дается нам логикой. Два события, принимаемые нами за причину, и следствие в обычном словоупотреблении, расходятся в бесконечность, в сторону предшествующих условий и в сторону последующих результатов. В наших примерах дан ряд длинных и сложных состояний и все же он оборван по обе стороны нашим незнанием. Нам не даны условия, вследствие которых человек поехал в чужой лес нарубить дров для себя, нам не даны последствия, связанные с утратой семьей рабочего прежней обеспеченности. Понятие о причинной связи, устанавливаемое в праве, есть круг явлений, искусственно ограниченный из общего числа нам известных. Цель, заставляющая вырвать из непрерывного ряда некоторую часть, заключается в установлении ответственности за незаконные действия. Если бы мы представили себе мысленно такой общественный порядок, при котором имущественной ответственности не существовало бы и государство принимало бы на себя задачу загладить материальные последствия правонарушений, никакого вопроса о причинной связи для гражданского права не было бы. Если понятие о причинной связи, определяющее условия и объем ответственности, есть понятие, построенное по началу телеологическому, то оно само определяется целью, его вызвавшей. Ответственность является правовым последствием, а потому и основание ее, т.е. причинную связь, нельзя искать там, где невозможно правовое воздействие. За пределами правовой досягаемости бесцельна причинная связь для юриста.

С этой точки зрения мы должны признать, что последствия незаконного действия, за которые действовавший отвечает, не могут идти дальше того, что можно было предусмотреть в момент совершения действия на основании общежитейского опыта среднему разумному человеку. Суд, оценивающий ex post происшедшее, должен стать на точку зрения ex ante и не предъявлять к человеку требования большей предусмотрительности, чем та, на какую рассчитывает закон, обращающийся со своими угрозами к подчиненному ему населению.

В приведенных нами примерах мы должны установить, в целях права, причинную связь следующим образом. Конечно, потеря концертного сбора восходит свей причинной зависимостью к небрежности швейцара, а материальная необеспеченность семьи рабочего к порубке. Но никакой швейцар, сохраняющий вверенное ему платье, не мог бы предусмотреть не только отмены концерта, но даже и расходов на лечение, так же как ни один порубщик не мог бы предвидеть всего, конкретно случившегося вследствие его поступка. Поэтому возложение на них ответственности за все последствия было бы юридически бесцельно, так как не способно было бы создать мотива поведения. Ввиду этого причинная связь в первом примере должна ограничиться, с одной стороны, неправильно повешенным пальто и, с другой стороны, повреждением его от огня, а во втором примере с одной стороны, рубкой деревьев, и, с другой стороны, порчей порубленных деревьев, а после перерыва причинной связи вновь, с одной стороны, небрежным содержанием моста, и с другой лишением семьи работника средств существования.

§ 71. Гражданская ответственность

Литература: Sourdat, Traite general de la responsabilite, 2 тома, 1902; Demogue, De la reparation civile des delits, 1898; Muteau, De la responsabilite civile, 1898; Planiol, Fondement de la responsabilite (Rev. crit. 1905, май); Puricesco, Etude critique sur la theorie de la faute, 1905; Fischer, Der Schaden, 1903; Rumpf, Theilnahme an unerlaubten Handlungen, 1904; Feder, Verantwortlichkeit fur fremdes Verschulden, 1902; Exnеr, Ueber den Begriff der hoheren Gewalt (Z. f. Pr. u. Off. R., т. X); Schwartz, Das Billigkeiturtheil des § 829, 1904; M. Rumelin, Das Verschulden im Straf-und Zivilrecht, 1909.

Гражданская ответственность строится в современных законодательствах несколько на иных началах, нежели уголовная. Наказание предполагает непременно преступление - без уголовного правонарушения нет уголовной ответственности (nulla роеnа sine crimine). Напротив, гражданская ответственность устанавливается иногда за пределами гражданского правонарушения. Закон может возложить на одно лицо имущественный вред, испытанный другим, хотя этот вред причинен первым без всякой вины с его стороны, даже больше, хотя бы он вовсе не был им причинен.

По общему началу, каждый несет сам убытки от вреда, испытанного его имуществом от какой-нибудь случайной причины (casum sentit dominus), если только не встречается основания для переложения вреда на другого. Переложение вреда, причиненного виной другого, или происшедшего случайно, возможно по договору или по закону на основании страхования, взаимного, коммерческого или принудительного. Переложение вреда, испытанного по вине другого, на виновного делается возможным по закону, обязывающему виновного возместить весь вред, причиненный его незаконным действием (принцип вины). Наконец, в некоторых случаях устанавливается возможность переложения вреда даже на лицо, причинившее вред, хотя и без вины (принцип причинения). Может быть; с точки зрения древнего права, рассматривавшего всякое нарушение интересов со стороны потерпевшего вред, принцип причинения может быть понят. Но с современной точки зрения, которая рассматривает всякое правонарушение с социальной стороны, примиряющей интересы потерпевшего и причинившего, и которая имеет ввиду путем угрозы создать мотив, предупреждающий нарушение права, только принцип вины может быть признан отвечающим всему правовому строю. Принцип причинения строится на моменте материального прикосновения. Муж выбросил в окно любовника жены, который падает на случайно проходившего и причиняет ему перелом ноги: некто по невниманию толкает на рынке старушку, которая падает на выставленную у дверей лавки посуду и причиняет бой банок, горшков, кувшинов и т.д.; в опере "Евгений Онегин" перед сценой дуэли, завистник вкладывает в пистолет Онегина пулю, которой артист, игравший эту роль, причиняет смертельную рану артисту, игравшему роль Ленского. Несмотря на всю свою несостоятельность, принцип причинения имеет немало сторонников*(276) и даже едва не проник в гражданское уложение Германии. Однако, все же принцип вины является в законодательствах общим началом, принцип причинения исключительным.

Гражданская ответственность выражается в вознаграждении за вред, причиненный виновным потерпевшему. Вознаграждение за вред, как законное последствие, следует отличать от возвращения недолжно полученного, от неправомерного обогащения. В силу последнего из имущества одного подлежит возвращению в имущество другого та ценность, которая неправильно поступила в хозяйство первого. Таков, напр., случай, когда наследником уплачивается долг, которого на самом деле не существовало. Вознаграждение за вред совершенно не считается с тем, на сколько обогатилось имущество правонарушителя, здесь важно только то, на сколько уменьшилось имущество потерпевшего. Вознаграждение за вред, как последствие, соразмеряемое с ущербом для имущества потерпевшего, не следует смешивать с имущественным наказанием. В виде денежного штрафа, которое всецело соразмеряется со степенью виновности правонарушителя и поступает не к потерпевшему, а к государству.

В гражданской ответственности на первом месте стоит ответственность за собственную вину, как построенная всецело на принципе вины. Вина предполагает такое психическое состояние действовавшего, в котором он имел представление о неизбежном или возможном вредном последствии своего поведения, уклоняющегося от юридически-нормального. Возложение на него ответственности за причиненный им вред стоит в зависимости от способности представлять себе последствия своих действий. Где этого условия нет, там, по принципу вины, нет и гражданской вменяемости. Поэтому законодательства не возлагают гражданской ответственности, по невменяемости, на детей, на страдающих душевной болезнью, на пораженных временно потерей представляемости, напр., в состоянии сильнейшего опьянения, в состоянии горячечного бреда.

Объем ответственности может быть установлен точным его доказыванием со стороны потерпевшего. В некоторых случаях это достигается легко, особенно когда дело идет о действительном ущербе, причиненном уничтожением или порчей вещи. Но в других случаях, особенно когда дело касается потерянной выгоды, такое точное определение размера причиненного вреда представляет часто непреодолимые трудности. При совершенной несомненности вреда, при бесспорной виновности, при очевидности причинной связи иск о вознаграждении отклоняется за недоказанностью к явному ущербу для авторитета права. И такова система русского права*(277). Иначе ставится вознаграждение за вред в тех законодательствах, которые вменяют суду в обязанность, при сомнении в объеме вознаграждения, определять его по своему свободному убеждению, по общему впечатлению, принимая в соображение всю совокупность представших перед судом обстоятельств дела. Такова система германского права*(278).

На объем гражданской ответственности могут оказать влияние различные обстоятельства.

В противоположность наказанию, которое соразмеряется с напряжением преступной воли, на вознаграждение за вред степень виновности, по общему правилу, не оказывает влияния. Достаточно установить вину, и затем следует обязанность возместить все причиненные убытки. Это различие вполне понятно. В уголовном правонарушении государство принимает в соображение опасность для него преступника, оценивая ее по настроению его воли. В гражданском правонарушении вопрос сводится к переложению вреда: если виновный есть, то он и должен дать полное материальное удовлетворение потерпевшему, которого интересует покрытие причиненных ему убытков, а не опасность виновного. Такова точка зрения германского и французского права. Напротив, швейцарское право предлагает суду при определении размера вознаграждения за вред принимать в соображение и тяжесть вины*(279). Как общее правило, такой принцип не может быть принят. Но в исключительных случаях его приминимость допускает оправдание. Так, напр., согласно нашему законодательству, если будет доказано, что нарушение права совершено именно с намерением причинить вред, то виновный обязан вознаградить не только за убытки, непосредственно происшедшие от такого действия, но и за все те, хотя более отдаленные, которые им действительно с этим измерением причинены*(280).

На объем ответственности указывает влияние вины самого потерпевшего. К опасности, созданной по вине одного, присоединяется новое условие, по вине другого, которому и причиняется вред. На улицу выпущена собака без намордника; проходя мимо собаки, остроумный человек сует ей в нос папироску; собака кусает его и рвет на нем платье. Ко вреду, причиненному по вине одного, присоединяется новый вред, по вине самого потерпевшего первый вред. Пароход ударил баржу другого буксирного парохода; баржа дала трещину, но держится на воде; вместо того, чтобы подвести баржу к берегу или на мелкое место, капитан буксирного парохода бросает канат и дает барже затонуть вместе с грузом. Несправедливо в подобных случаях допустить полное переложение вреда, если только в основу его класть принцип вины. Применяясь к народной поговорке "грех пополам", правильно уменьшить размер вознаграждения, причитающегося потерпевшему за вред, вызванный первоначальной виной. Германское право заходит в этом направлении слишком далеко, когда оно, в случае привхождения вины потерпевшего допускает, в зависимости от сравнительного влияния на вред той и другой стороны, не только уменьшает размер вознаграждения, но даже и совсем от вознаграждения освобождать*(281). На объем ответственности влияет то обстоятельство, что вред причинен совместно, несколькими. Правда, размер вознаграждения, причитающегося потерпевшему, от этого не изменяется, но доля, падающая на каждого из соучастников, сокращает гражданскую ответственность виновного. Так, напр., на станции железной дороги взломан вагон и из него похищен груз. Выполнителями этого дела были два вора. Подстрекателем оказался агент железной дороги, который дал им соответствующие указания, а укрыватель обнаружен в лице торговца, принявшего похищенные товары в свой склад. С точки зрения основного принципа, что степень виновности не влияет на гражданскую ответственность, все соучастники данного преступления должны подлежать равной ответственности. Так вопрос разрешается всюду на Западе. Ho по нашему праву укрыватели несут только субсидиарную ответственность, т.е. обязаны платить вознаграждение, когда главные виновные не в состоянии вознаградить за причиненный ими вред*(282). Потерпевшему лицу предоставляется всеми законодательствами*(283) обратиться к любому из соучастников, виновных в причинении вреда, и требовать от него полностью вознаграждения (солидарная ответственность) с тем, что уплатившему открывается возможность обратиться к соучастникам с обратным требованием разверстки. По нашему праву*(284) потерпевшему лицу предоставляется обратиться к каждому из соучастников, виновных в причинении вреда, и требовать от него соответственной доли вознаграждения, распределяемого поровну, и если кто-либо окажется несостоятельным, то следующая с него часть разлагается на прочих соучастников (долевая ответственность).

По общему правилу, каждый отвечает только за свои действия. Однако, существуют случаи, когда лицо признается ответственным за действия других лиц. Так, родители отвечают за вред, причиненный их малолетними детьми; опекуны за вред, вызванный состоящими под их опекой детьми и душевнобольными; хозяева отвечают за прислугу, рабочих, приказчиков, управляющих и вообще лиц, служащих у них по договору личного найма и причинивших посторонним лицам вред при исполнении данных им поручений. Основания для такой ответственности заключаются в том, что эти лица не предупредили вредного действия лиц, состоящих под их надзором, в чем и усматривается упущение. Вина родителей, опекунов и хозяев состоит в плохом надзоре, а хозяев, сверх того, и в плохом выборе служащих. Если будет доказано, что ни в выборе, ни в надзоре упущения не было, ответственность отпадает. Другой вопрос, на ком лежит тяжесть доказывания (onus probandi): должен ли потерпевший доказывать вину родителей, опекунов или хозяев, или же родители должны доказывать свою невиновность. В интересах потерпевшего почти всюду устанавливается предположение виновности родителей, опекунов и хозяев*(285).

До сих пор перед нами была гражданская ответственность, основанная на вине. За ней открывается ответственность без вины, даже за случайное причинение вреда.

Сюда относится ответственность крупных предприятий за вред, причиняемый, в связи с деятельностью, людям и вещам. По нашему законодательству такой исключительной ответственности подвергаются следующие предприятия. 1) Железнодорожные предприятия отвечают: а) за утрату или повреждение груза, если не докажут, что таковые произошли от непреодолимой силы, по вине отправителя, от недостаточной упаковки, от свойств груза*(286); b) за смерть и повреждение здоровья, причиненные при эксплуатации предприятия, если не докажут, что несчастье произошло от непреодолимой силы, не по вине управления предприятием и его агентов*(287). 2) Предприятия фабрично-заводской, горной, и горнозаводской промышленности отвечают за смерть и утрату трудоспособности рабочих, причиненный работами по производству предприятия, если не докажут, что причины несчастья были злой умысел или грубая неосторожность самого потерпевшего*(288). 3) Товарные склады отвечают за утрату и повреждение принятого ими на сохранение товара, если не докажут, что таковые произошли от непреодолимой силы или от свойств самого товара, или по причине недостатков упаковки*(289), 4) На Западе к этим случаям присоединяется ответственность содержателей гостиниц за похищение или повреждение вещей останавливающихся в них лиц, если не докажут, что вред произошел от непреодолимой силы, от свойств самой вещи или по вине самого приезжего*(290).

Где основание для такой ответственности за пределами гражданского правонарушения? Очевидно, что ответственность предприятий не состоит в ответственности за выбор и надзор над своим личным персоналом, потому что ответственность не устраняется. Если даже будет доказано, что никакой небрежности в выборе и надзоре не обнаружено. Говорят, что основание ответственности следует видеть в свойствах самих предприятий, а именно: а) в чрезвычайной опасности их и b) в трудности, при сложности обстановки, установить причинную связь и виновность. Однако, момент личной опасности чужд гостинице и несущественен для товаров, а момент трудности доказывания мог бы выразится в переложении тяжести доказательств. Основанием исключительной ответственности выставляют также идею профессионального риска, с точки зрения которого случайные убытки должны падать на того, кто извлекает выгоды из предприятия. Помимо того, что этот принцип не выдерживает критики со стороны логики, потому что вред постигает первоначально не того, кто получает выгоды, но против него говорит ограниченность применения принципа.

Вернее будет сказать, что мы здесь имеем дело с идеей страхования от несчастных случаев, возлагаемого на крупные предприятия, которые по своим средствам способны выдержать такую тяжесть. Это лишь частное осуществление той мысли, которая все сильнее проникает в современное сознание, что общество (государство) не должно оставлять на произвол судьбы членов своих, сделавшихся неспособными к добыванию материальных средств существования личным трудом. Насколько государство пока еще не усвоило себе, что это именно оно несет на себе эту обязанность по обеспечению существования каждого гражданина, настолько оно охотно перелагает эту обязанность на частные предприятия, по своему размеру и организации принимающие характер публично-правовой. Это соображение, конечно, не относится к гостиницам, но усиленная их ответственность объясняется давлением на законодателя кругов, постоянно пользующихся их услугами и стремящихся обеспечить себе личную и имущественную безопасность.

Чрезвычайная ответственность может иметь в своем основании следующие исключительные начала. 1) Предположение вины на стороне предприятия создает ответственность за случайный вред, если предприятию не удастся доказать случайность. 2) Устранение оправдания в невиновности создает ответственность даже при удавшемся доказательстве случайности вреда, если предприятию не удастся доказать указанных в законе фактов, единственно способных снять ответственность, как непреодолимая сила. 3) Недопустимость каких-либо оправданий, даже ссылки на непреодолимую силу, создает безусловную ответственность за несчастные случаи по началу причинения.

По началу причинения, вне всякой вины, и за пределами гражданского правонарушения, устанавливается по русскому праву ответственность малолетнего за причиненный им посторонним лицам вред, если родители докажут, что не имели никаких средств к предупреждению проступка малолетнего. Родители не виновны, так как доказали, что с их стороны не было противоправного упущения в надзоре, малолетние не виновны, так как по закону они невменяемы, а тем не менее, причиненный ими вред перелагается на их имущество*(291). Логически оправдать такое положение невозможно. Точно так же по германскому праву, кто в бессознательном состоянии, исключающем свободу волеопределения, причинит вред другому, тот не отвечает за вред, но, однако, он обязан возместить вред, насколько уплата им вознаграждения представляется справедливой по обстоятельствам дела. В частности ввиду имущественного положения сторон*(292). Не ясно ли, что закон разрешает случайное столкновение интересов не на почве правонарушения, а путем принудительного страхования от несчастных случаев возлагая убытки не на виновного, а на случайного причинителя. Закон с таким же основанием мог бы возложить убытки на самого богатого человека в городе, или на богатаго человека, оказавшегося в ближайшем расстоянии от несчастного случая. Может быть, самым рациональным было бы переложить убытки на государство, но тогда почему не продолжить это переложение и во всех других несчастных случаях, напр., при неурожае. Раз сойдя с точки зрения правонарушения, основанного на вине, мы открываем широкие горизонты на совершенно иной социальный строй. Согласуется ли ответственность без вины с основными началами современного строя это вопрос, на второй; может быть только отрицательный ответ.

Том IV

Глава XII. Применение права

§ 72. Логический процесс применения

Литература: Bierling, Juristische Principienlehre, т. IV, 1911; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, стр. 652-75O, Brutt, Kunst der Rechtsanwendung, 1907.

Применение права есть ничто иное, как подведение конкретных бытовых отношений под абстрактные нормы права. Применяются нормы права всеми, кто стремится сообразовать свои действия с указаниями права, так как для достижения юридического результата или для уклонения от юридических последствий необходимо произвести примерку фактического состава в данном или предполагаемом случае к норме права. Применение права производится всеми агентами государственной власти, которые выполняют задачу управления на основании действующего права. Но с наибольшей яркостью процесс применения права раскрывается в деятельности суда.

В судебном решении, если только это не вердикт присяжных заседателей, различаются следующие составные части: а) изложение обстоятельств дела, b) мотивировка и с) юридический вывод или решение в тесном смысле слова. Логическое строение судебного решения представляет собой ничто иное, как силлогизм, в котором роль большой посылки играет норма права, малой посылки конкретное бытовое отношение. "Судья, говорит Милль, не призван определять, какой образ действий по самой сущности дела был бы наиболее желательным в данном случае: он определяет только то, под какое правило закона подходит этот случай, т. е. что предписал законодатель делать в подобного рода случаях, а потому, какое намерение надо предположить у него относительно данного случая. Метод должен иметь здесь всецело и исключительно дедуктивный или силлогистический характер"*(293). Попытки опровергнуть силлогистическое строение судебного решения не могут считаться удачными*(294). Любое судебное решение обнаружит его логическую природу.

Норма права: всякий, кто тайно похитит с целью присвоения чужую движимую вещь, подвергается тюремному заключению.

Случай: Иван, проникнув через окно в чужую квартиру (тайно), унес (похитил) находившийся там медный самовар (чужую движимую вещь) и продал его на толчке (с целью присвоения).

Вывод: Иван подвергается тюремному заключению.

Возьмем другой пример.

Норма права: всякий муж обязан выдавать содержание своей нуждающейся жене, хотя бы она и жила отдельно не по своей вине.

Случай: жена Петрова была выгнана своим мужем (не по своей вине) и не имеет никаких личных средств (нуждающаяся).

Вывод: Петров обязан выдавать своей жене, с ним не живущей, содержание.

Нетрудно заметить, что оба силлогизма построены по фигуре I, модусу I (Barbara).

S есть Р

М есть S

М есть Р

Однако, весьма редко судебное решение, особенно в гражданских делах, строится на одном силлогизме. Чаще всего приходится иметь дело с цепью силлогизмов (полисиллогизм). Так, напр., I. Всякий, кто примет на сохранение чужую вещь, обязан возвратить ее в целости; Семенов принял от Карпова шубу на летнее время; следовательно он обязан возвратить Карпову шубу, как она была ему сдана. II. Всякий, кто не может по своей вине возвратить вверенную ему вещь, обязан уплатить стоимость вещи деньгами; Семенов не в состоянии возвратить Карпову полученную от него на сохранение шубу, потому что она была съедена молью по его небрежности; следовательно, Семенов обязан уплатить Карпову стоимость испорченной шубы.

Чтобы вывод из посылок (судебное решение) был верен, необходимо точное установление обеих посылок. В способе установления большой и малой посылки наблюдается значительное различие.

Установление большой посылки состоит из двух моментов: 1) в установлении текста нормы права (критика) и 2) в установлении содержания нормы права (толкование). Особенность судебного умозаключения состоит в том, что большая посылка, установленная в своем тексте и содержании, не подлежит доказыванию. Когда мы строим силлогизмы все люди имеют сердце, Петр - человек, следовательно, у него есть сердце, то, чтобы оправдать наш вывод, мы предварительно должны доказать, что у всех людей имеется сердце. Между тем в судебном силлогизме устанавливается только, как норма читается и что ею повелевается, но верность ее недоказуема. "Нормы права, замечает Вундт, по своему логическому значению могут быть приравнены к аксиомам теоретических наук"*(295) "для судьи норма, по словам Милля, раз она положительно установлена, имеет окончательное значение"*(296), С другой стороны в установлении большой посылки суд совершенно самостоятелен. Он сам должен знать все действующие нормы права (jura novit curia), и лица, заинтересованные в решении, никакого давления на суд оказать не могут в этом отношении. Суд сам отыскивает ту норму, какая, по его мнению, наиболее подходит к данному случаю, хотя бы заинтересованные лица и стремились облегчить его задачу указанием норм, на основании которых они обращаются к судебной защите. Установление малой посылки происходит по совершенно иным началам, чем установление большой*(297). В действительной жизни никогда почти не встречается случай в виде готового среднего термина. Задача лица, применяющего право, состоит в том, чтобы подготовить возможность умозаключения раскрытием фактического состава, соответствующего среднему термину. Случай, подводимый под норму права, представляет сумму фактов. Необходимо произвести двойную операцию: 1) обособить факты, составляющие в совокупности рассматриваемый случай, от фактов, происшедших в пределах того же времени и пространства, напр., отношение между данными лицами по договору личного найма от отношения по родству между теми же лицами, от отношения по оскорблению, нанесенному одним из этих лиц другому, и 2) обособить в совокупности факты, составляющие данный бытовой случай, факты, имеющие существенное значение с юридической точки зрения, напр., очищение юридического отношения по личному найму от влияния отношений экономических, нравственных, религиозных. Этот процесс вылущения стоит в зависимости от таланта и навыка лица, применяющего нормы права. Здесь, и именно здесь, обнаруживается способность юриста быстро охватить сумму представленных его вниманию фактов, отбросить все юридически несущественное и найти в сокращенном таким путем фактическом составе элементы, способные дать средний термин. Здесь юрист-практик оказывается гораздо выше человека, не получившего юридической подготовки и не обладающего юридическим опытом, и даже может оказаться сильнее юриста-теоретика, имеющего большие знания, но не обладающего навыком. В процессе установления малой посылки юрист сходен с врачем, устанавливающим диагноз болезни. И тот и другой нередко вызывают недоумение и раздражение со стороны лиц, обращающихся к их помощи, когда они отказываются слушать многоречивый рассказ о болезни или ссоре потому, что с их точки зрения не имеют вовсе значения факты, которым больные или клиенты придают очень большое значение. Несмотря на участие адвокатов в процессе, первая судебная инстанция соприкасается с "делом в сыром виде, который все более очищается по мере восхождения дела к высшим инстанциям.

В противоположность большой посылке, которая предполагается данною для суда, малая посылка должна быть доказана во всем своем фактическом составе. Нормы права предполагаются суду известными до того момента, когда предстал перед ним данный случай. Фактический состав предполагается суду неизвестным до того момента, когда суд приступает к рассмотрению дела.

В установлении малой посылки суд законом лишен полной самостоятельности и поставлен в некоторую зависимость от воли других лиц. Личное знание судьей тех или иных фактов не принимается во внимание. Малая посылка не такова, какою она представляется судье, а такова, какою она представлена суду. В гражданском судопроизводстве суд сам доказательств не собирает, предоставляя это заинтересованным сторонам, и не присуждает более того, что заинтересованная сторона просит. Таким образом, фактический состав случая, подводимого под норму, может быть в действительности далеко не таким, каким суд обязан его признавать. Наприм., суду известен важный факт пропуска исковой давности, но он не в праве вносить его в фактический состав, если соответствующее заявление не сделано ответчиком. Уголовный суд поставлен в более самостоятельное положение, и все же он стеснен рамками судебного следствия: факты, невыяснены и на судебном следствии, хотя бы они были известны суду из других источников, не могут быть принимаемы во внимание ни при заключительных прениях, ни при постановке приговора.

Логическое строение судебного решения идет от большой посылки, через малую, к заключению. Психологический процесс при судебном решении начинается с малой посылки и идет, через большую посылку, к заключению*(298). Судья прежде всего сталкивается с фактами случая представленного на его рассмотрение. Выполнив задачу очистки и разложив оставшееся на ряд юридических представлений, судья отыскивает тот же ряд представлений, соединенных в какой-либо абстрактной норме. Нахождение нормы, подходящей по среднему термину, не всегда дается с первого раза. Приходится иногда переменять по несколько раз подставляемые в большую посылку нормы прежде, чем будет достигнуто полное соответствие. Успешность и быстрота этого приема зависят от того, 1) насколько хорошо установлена малая посылка и 2) насколько основательно знает применяющее лицо совокупность характерных для каждой нормы элементов. Первое, как мы видели, есть дело таланта и навыка, второе зависит от знания. Таким образом, правильное, с логической стороны, применение норм права, предполагает в судье теоретическую подготовку, природную способность и приобретенный опыт.

§ 73. Принципы применения права

Литература: Demogue, Les notions fondamentales du droit prive, 1911, cтp. 519-541; Esmein, La jurisprudence et la doctrine (Rev. trim, de droit civil, т. I); Saleilles, Code civil et la methode historigue (Livre de centenaire, 1904), pyc. пep.; Cruet, La vie du droit et l'impuissance des lois, 1908; Geny, Methode d'interpetation et sources en droit prive, 1899; Eycken, Methode positive de l'interpretation juridique, 1907; Maillieux, L'exegese des codes et la nature du raisonnement juridique, 1908; Gnaeus Flavius(Kantorowitch), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906; Rumpf, Gesetz und Richter, 1906; R u m p f, Le droit et l'opinion, 1911; Brutt, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907; Gareis, Vom Begriff Gerecktigkeit, 1907; Berolzheimer, Die Gefahren einer Gefuhlsjurisprudenz in der Gegenwart, 1911; Ehrlich, Frei Rechtsfindung und frei Rechtswissenschaft, 1903; Fuchs, Recht und Wahrheit in unserer heutigen Justiz, 1908; Ельяшевич, Школа свободного права (Ж. М. Ю. 1910, N 9).

Норма права, установленная в своем содержании, должна быть применяема ко всем бытовым отношениям по точному ее смыслу, несмотря ни на какие конкретные условия. Возможно, что норма права, признанная всеми вполне целесообразной и оказывающая самое благодетельное влияние на общественную жизнь, окажется, в том или другом отдельном случае, способной привести к вредным последствиям. Чем большее число фактов подводит норма под свое действие, тем сильнее вероятность таких отдельных случаев, когда ее действие окажется в противоречии с ее общим значением. Но это неизбежно, потому что такова норма. Определить возраст совершеннолетия представляется всем необходимым, но несоответствие любой нормы в том или другом случае условиям действительности можно предусмотреть заранее. Возможно, что норма права признается с самого начала многими из тех, кому приходится ее применять и к кому приходится ее применять, несправедливой и нецелесообразной вообще. Тем не менее нельзя допустить, чтобы норма, выработанная и объявленная в законном порядке, могла быть неприменяема или извращаема в своем смысле теми судьями или администраторами, которые не сочувствовали ее появлению или не сочувствуют ее сохранению, или к тем гражданам, которые возражали против ее введения (dura lex, sed lex).

Применение норм права по точному их смыслу, не взирая на результаты применения в тех или иных конкретных случаях, есть тот принцип законности, который составляет необходимое условие правового порядка. Существует, однако, другая точка зрения. Норма права может быть применяема в точном ее значении лишь до тех пор, пока она не приводит к результатам, оскорбляющим чувство справедливости. Справедливая вообще, норма, при данном сочетании обстоятельств, может дать самые несправедливые последствия. Целесообразная вообще, норма, в данной комбинации, способна привести к последствиям, которые не были ее целью. Не надо забывать, что право существует не ради самого себя, не для торжества отвлеченной идеи, а ради живых людей, ввиду насущных интересов жизни. Несправедливое действие нормы в конкретном случае способно оказать психическое впечатление, подрывающее все логическое значение абстрактной нормы. Поэтому, если норма справедлива и целесообразна вообще, ей следует придавать в конкретном случае такое применение, чтобы она не приводила к несправедливым или нецелесообразным последствиям. Если норма вообще несправедлива или нецелесообразна, ей следует придавать во всех случаях такое применение, которое сопровождалось бы наименее несправедливыми и нецелесообразными последствиями. Применение нормы права с приспособлением ее смысла к конкретным случаям для устранения нежелательных последствий, составляет принцип справедливости или целесообразности.

Очевидно, что указанные два принципа находятся в резком противоречии. Один принцип протестует против нормы с точки зрения реальных индивидуальных интересов под влиянием чувства, поражаемого конкретным действием нормы, или во имя активной политики, требующей согласования с запросами данного момента. Другой принцип отстаивает норму с точки зрения абстрактных общественных интересов во имя разума, способного постичь многочисленные индивидуальные интересы вне непосредственного соприкосновения с ними в конкретных условиях.

Борьба этих двух начал проходит через всю историю. В классическом мире Греции и Рима господствует идея законности. Этот принцип с такой яркостью выражен Сократом по поводу предложения со стороны друзей спастись бегством от смертной казни. Отвергая искушение Критона, Сократ спрашивает: "как же может стоять целым и невредимым государство, в котором судебные приговоры не имеют никакой силы?" Столкновение начала законности с личными требованиями: сильно выражено в драме Софокла "Антигона". Начало законности проходит красной нитью через всю классовую борьбу, которая составляет содержание внутренней истории Рима и делается лозунгом и главным достоинством римской магистратуры. Долгое время Европа живет под господством обычного права, которое авторитетом традиции подавляет попытку поднять голос в пользу личности.

Законодательство действует преимущественно в сфере уголовного права, и тут именно загорается в новое время борьба двух начал. При отсутствии сколько-нибудь полных и соответствующих времени кодексов, уголовный суд признавал наличность преступления и налагал наказание по своему усмотрению, применительно к тому случаю, какой ему приходилось рассматривать. Эта свобода судьи от закона вызвала единодушный протест в ХVIII веке. Монтескье формулирует это направление следующим противопоставлением: "В государствах деспотических нет закона, там сам судья закон. В государствах монархических есть законы, и если они ясны, то судья руководится ими; а если нет, то он старается уразуметь дух их. Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона". "Если состав суда не должен быть неизменным, то в приговорах его неизменяемость должна царить так, чтобы они всегда были не более как точным применением текста закона. Если же в них выражалось бы лишь частное мнение судьи, то людям пришлось бы жить в обществе, не имея определенного понятия об обязанностях, налагаемых на них этим обществом"*(299). Такое же отношение к вопросу о применении норм права высказал Беккария. "В приговоре по поводу всякого преступления, судья должен действовать на основании строгой логики. Большая посылка - это общий закон; малая посылка - действие, согласное или противное закону; заключением является оправдание или наказание обвиняемого. Если судья вынужден идти в своих умозаключениях дальше, или если он это делает от себя, все становится неопределенным и темным. Нет ничего опаснее той общераспространенной аксиомы, что нужно руководствоваться общим смыслом закона. Принять эту аксиому, значит прорвать все преграды и предоставить закон: потоку мнений". "Каждый человек имеет свой взгляд на вещи, и даже тот же человек, в разное время, смотрит неодинаково на те же предметы. Общий смысл закона явился бы результатом сильной или слабой логики, хорошего или дурного пищеварения, слабости подсудимого, страстности судьи, отношений его к подсудимому, и вообще всех тех незначительных причин, которые действуют на впечатление и изменяют природу вещей в непостоянном уме человека"*(300).

За последнюю четверть века, с нарождением во Франции и Германии так называемой "школы свободного права", соотношение между указанными принципами стало заметно изменяться в сторону благоприятную для принципа справедливости. Прежний взгляд на роль судьи стал подвергаться критике и даже глумлению. "Господствующее идеальное представление о юристе таково: вот сидит перед нами чиновник высшего ранга, академически образованный, вооруженный только мыслительной машиной в голове, конечно, самой тонкой работы. Единственная движимость - это зеленый стол, на котором раскрыт перед ним изданный государством кодекс. Предложите ему любой казус, действительный или выдуманный, и он, согласно своему долгу, сможет, при помощи чисто логических операций и ему одному понятной техники, в точности указать предопределенное законодателем в уложении решение"*(301). Задача применяющего нормы права уже не сводится к точному согласованию решений, мер, действий, с содержанием велений законодателя. "Судебное решение, говорит Демог, не должно быть простым логичным заключением, оно должно быть вдохновлено идеей целесообразности. Судья не только устанавливает, он совершает акты добра, принимая меры к его обеспечению, он осуществляет судебное управление. Следовательно, его решение не есть только констатирование, приказ, снабженный исполнительной силой. Суд наделен широкими полномочиями для того, чтобы содействовать общественному интересу, отыскивая способы согласовать эту власть с общей обеспеченностью"*(302). "Главное дело скорее вот в чем, думает Колер, из возможных изъяснений закона надо выбирать то, при котором закон получает самое разумное, самое спасительное значение и может оказать самое благодетельное действие. В оправдании такое положение едва ли нуждается; ведь само собою разумеется, что правовой быт выиграет более всего, если законы разумны и целесообразны, и задачи юриспруденции в том и должны заключаться, чтобы служить правовой жизни всем разумом права"*(303), с этой новой точки зрения судья представляется честным маклером между законом и жизнью*(304), который может и должен искать лазейки, через которые можно было бы провести право для его торжества над законом.

Распространение и укрепление принципа справедливости представляет собой большие опасности, как для той роли, какую призвано играть право в общественной жизни, так и для многочисленных интересов, связанных с правовой защитой.

Правовой порядок несовместим с системой приспособления норм права к конкретным случаям их применения. Конечно, закон сам может придать некоторую эластичность норме, предоставляя суду возможность сообразоваться с различием условий применения. Так, уголовный закон может предоставить судье выбор наказания, сообразуя тяжесть наказания со степенью виновности. Но это и есть применение закона по его точному смыслу. Приспособлением к конкретному случаю будет такое применение того же уголовного закона, когда суд, не находя соответствия между данным случаем и законным составом преступления, тем не менее, в целях политической борьбы с революционным движением, или в интересах большей защиты господствующего класса, считает излишним стесняться точным выражением закона. Но при такой возможности применять законы соответственно требованиям целесообразности у гражданина отнимается уверенность в том, что поведение его согласуется с законами, что он понимает, чего хочет от него законодатель. При такой неуверенности нет возможности проявить, тем более развернуть свою экономическую и культурную деятельность. Граждане будут неизбежно натолкнуты на незаконный образ действий, потому что они не знают, что именно законно*(305).

Твердость правового порядка требует, чтобы гражданин зависел от законов, а не от лиц, их применяющих. Личное достоинство человека страдает, когда ему нужно приспосабливаться к воззрениям и чувствам судьи или администратора. Легче зависеть от бездушной нормы, чем от душевного человека. Между тем такое положение создается именно тогда, когда суд или администрация считают допустимым не держаться точного смысла закона, а принимать в соображение конкретные условия его применения. Гражданину тяжело, когда точка зрения целесообразности или чувство справедливости будут обращены против него, хотя за него и стоит точный смысл закона. Но ему будет нелегче и тогда, если справедливость обратится в его сторону, потому что у него нет уверенности, что наклон приспособления нормы не окажется еще большим в отношении других, и у него, по сравнению, всегда может создаться мысль, что по отношению к нему поступили несправедливо.

Что это за чувство справедливости, которое заставляет отклонять действие нормы права в ее точном значении? Наш Сенат выставляет, в виде руководящего начала, что в заключениях суду должно помогать и "чувство справедливости, долженствующее всегда помогать судье при разрешении сомнительных случаев"*(306). Если под справедливостью понимать те нормы права, которые желательно было бы видеть на месте действующих, то судья, считающий несправедливым разделение наследства между детьми не в равных долях, должен был бы, вопреки закону, предоставляющему сыну большую долю, нежели дочери, разделить наследство поровну. Но к такому логическому выводу никто еще не пришел, да и не может прийти, пока существует законодательство. Следовательно, под чувством справедливости, вменяемым судье, мы должны полагать наклонность судьи давать закону такое применение в конкретном случае, чтобы, сохраняя букву закона, извратить его точный смысл, чтобы решение наименее противоречило нравственному чувству применяющего лица. Но ведь это и значит вынуть душу из закона, оставив одну его оболочку. Но что обещает такое чувство справедливости судьи лицам, ожидающим его решения? Чувство справедливости, покоящееся на нравственных представлениях, относительно не только во времени, но и по классам общества. Домовладельцу кажется вполне справедливым, чтобы он получал все выгоды от повышения цен на квартиры, напротив, наниматели подчиняются этому как необходимости, но их чувство справедливости возмущается таким незаслуженным обогащением. Фабриканту представляется вполне справедливой та значительная прибыль, которую он получает от своего предприятия, организованного его мыслью и его капиталом; напротив, рабочим представляется несправедливым, что он присваивает себе результат их труда, уделяя им лишь незначительную часть дохода*(307). Нормы права, являющиеся в результате классовой борьбы, отражают интересы господствующих классов сильнее, чем интересы других классов. Применение норм агентами власти, судебной и административной, по началу справедливости и целесообразности, еще более наклоняет действие законов в этом направлении. Примеров общественных, классовых, половых симпатий, можно найти немало. В Англии, этой стране законности по преимуществу, мы встречаем в начале XIX века мировых судей, которые, не сочувствуя фабричному законодательству о защите детей, считали несправедливым строго применять законы к фабрикантам, которые дают бедным семьям лишние заработки, а в начале XX века высший суд, вопреки установившемуся издавна пониманию закона, внезапно признал справедливым привлечь тред-юнионы к ответственности за пикетирование своих агентов. Во Франции, стране галантности, судьи, при разбирательстве семейных споров, идя далее закона, явно держат мужскую сторону, считая, напр., несправедливым приравнивать неверность мужа к неверности жены. В земледельческих странах местный цензовой судья при разбирательстве столкновений землевладельца с крестьянами едва ли в состоянии забыть, что он сам помещик*(308).

Начало справедливости и целесообразности открывает широкий простор посторонним влияниям и воздействиям на суд и администрацию. Если, применяя норму, можно отклоняться от точного ее смысла под личными: симпатиями, то можно и уступить давлению со стороны. Судью можно просить, к сердцу судьи можно найти доступ через близких ему лиц, и убедить в таких обстоятельствах дела, которые на заседании суда не предстанут. Администратор будет удовлетворять обращаемые к нему ходатайства не потому, что так следует по точному смыслу закона, а потому, что за просителя просили другие, которым он доверяет или которым нельзя отказать ввиду их положения и связей. Отсюда уже шаг к тому, что суд и администрация станут решать дела и принимать меры не на основании закона, а по указанию власти, стоящей над ними. Времена, когда суд и администрация считают возможным не руководствоваться точным смыслом закона, нередко совпадают с историческими моментами глубокой деморализации власти, когда правосудие и управление обращаются в орудие наиболее целесообразной борьбы за общественный строй, который не в состоянии уже держаться даже на почве установленных при нем законов.

Применение норм права по началу справедливости или целесообразности уничтожает всякое значение издания общих правил. Возражения против принципа законности - это возражения против самой нормы. Норма сама по себе есть отрицание конкретности. И если устанавливают норму, то именно потому, что опасаются конкретного многообразия. Нападать на начало законности, значит настаивать на восстановлении того, что норма призвана была устранить. Если законы должны быть исполняемы в точности лишь до тех пор, пока они не сталкиваются с чувством справедливости, пока они не приводят к нецелесообразным результатам, то, спрашивается, зачем вообще издавать законы? Если решение судьи не должно противоречить его чувству справедливости, то законы, согласные с этим чувством, излишни, а несогласные - бесполезны, не проще ли предоставить суду и администрации решать каждое дело по справедливости, по - совести? Если доверять их чувству справедливости в некоторых случаях, почему не доверять во всех вообще? Таков неизбежный логический вывод из возражений против принципа законности, но его не решаются делать защитники принципа справедливости, потому что сознают, что такой вывод стоит в самом резком противоречии с историческими тенденциями заменить усмотрение суда и администрации твердыми, неизменными правилами.

Начало справедливости или целесообразности в применении норм права задерживает поступательное движение законодательства. Благодаря постоянным отступлениям от точного смысла нормы с целью сгладить несправедливое действие ее в конкретных случаях, ослабляется сознание неудовлетворительности действующего права. Отступление от существующих правил заставляет забывать о их недостатках. Несправедливые и нецелесообразные законы продолжают жить, висеть над головами граждан, и по временам могут обрушиваться на всех всей своей тяжестью, если суд или администрация признают в известный момент целесообразным применить законы в точности. Между тем, если бы нормы применялись точно, то несправедливость и нецелесообразность некоторых из них обозначалась бы быстро и резко. Общественное мнение усыпляется тогда, когда оно должно бы бодрствовать. Получается впечатление, будто все обстоит благополучно там, где, в действительности, этого вовсе нет. Несколько резких результатов применения негодного закона и последний принужден был бы уступить место новому. Правда, при этом приходится принести в жертву интересы нескольких лиц, которые пострадают при точном применении несправедливого и нецелесообразного закона. А принцип справедливости принимает к сердцу интересы живых людей и не хочет жертвовать ими ради интересов отвлеченного целого, не хочет ставить интересы будущего выше интересов настоящего. Но это лишь политическая близорукость, не позволяющая видеть далекие горизонты общественного блага, мелкая сентиментальность, прикрывающая мелким добром крупное зло. Поддаваясь наглядному созерцанию близких страданий, не могут постичь умом ту массу живых интересов, которые скрываются за отвлеченным целым с этой точки зрения, пусть лучше страдают многие невидимо, нежели видеть страдания некоторых. Но в общественной жизни, насколько она подлежит нормированию, необходимо становиться именно на сторону массовых интересов, не поддающихся личному впечатлению и только постигаемых умом. Вся социальная жизнь построена на подчинении частных интересов интересам общественным. Организация военной защиты, система налогов, борьба с преступностью все построено на том же начале.

Справедливость должна лежать в основании законодательной, а не судебной и административной деятельности. Административные меры должны быть целесообразны, но всегда основаны на точном смысле закона, а не на применении его по целесообразности. О соответствии закона со справедливостью нужно думать тогда, когда закон изготовляется, а не тогда, когда он применяется.

Из всего сказанного по вопросу о соотношении двух принципов в применении норм права, обнаруживается вся неправильность того взгляда, который рисует судью или администратора, применяющих нормы права по принципу законности, как бездушную машину, выбрасывающую свои решения, как пассивного деятеля, не вносящего ничего в жизнь. Принцип законности предполагает личные условия совершенно иного рода.

Прежде всего судья, руководящийся принципом законности, должен обладать значительной теоретической подготовкой и сильно развитым логическим мышлением. Нет ничего ошибочнее мнения, будто бы применение норм по началу законности совершенно простое механическое дело. Напротив, несравненно проще разрешать дела по инстинкту, по чувству, которое подсказывается впечатлениями, воспринятыми конкретной обстановкой. Действительно, на этот путь судью толкает нередко его неспособность получить надлежащее решение логическим путем*(309).

Принцип законности предполагает нравственную силу в судье или администраторе, которая дает ему возможность противостоять отклонениям в сторону от направления, для него обязательного. Логика судьи дополняется его психологией. Только тот достоин высокого звания судьи, кто настолько привык сообразоваться с одним лишь точным смыслом закона, что не отступит от него ни в каком случае, каковы бы ни были силы его отвлекающие. Ни просьбы родных и добрых знакомых, ни личные симпатии к тяжущемуся или подсудимому, ни служебные или материальные выгоды, ни заманчивость популярности, ни риск потерять расположение начальства, а может быть и место не заставят такое лицо отклониться от закона. Эти качества воспитываются только в атмосфере законности, a не справедливости и целесообразности. Люди с таким психическим складом, при всей видимой их бездушности, имеют огромную общественную ценность. Это психология общественного деятеля, способного подняться и стать выше своих личных интересов, связей, чувств, которые свойственны ему, как частному человеку. Эта способность руководствоваться исключительно точным смыслом закона составляет такое же профессиональное качество, как и стойкость часового, замерзающего или сгорающего на своем посту, или капитана судна, оставляющего свой мостик лишь после спасения последнего из лиц, находившихся на корабле.

Логическое мышление и нравственная твердость судьи подвергаются большему или меньшему испытанию в зависимости 1) от политических и социальных условий и 2) состояния законодательства. Судья может быть высоко поставлен государственным строем, обеспечен в своей материальной и служебной неприкосновенности, но он также может быть превращен в простое орудие государственной политики, упускающей из виду, ради интересов преходящего момента, моральное значение правосудия. С другой стороны, судье тем легче выполнить свою роль, чем более стоит законодательство на уровне запретов современности, и, наоборот, его задача становится тем труднее, чем более отстало законодательство от жизни, чем чаще приходится ему приходить в конфликты со своим чувством справедливости.

§ 74. Критика

Литература: Regelsberger, Раndеktеn, т. I, 1893, § 34, стр. 134-139; Unger, System des oestreichischen, аllgemainen Prvatrechts, т. I, 1892, cтp. 73-76; Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901, стр. 1-18; Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 61.

Применение нормы права к конкретному случаю предполагает, что уже установлена самая норма права, предназначенная играть роль большой посылки. Такое установление прежде всего должно быть направлено на то, чтобы выяснить, действительно ли существует такая норма права, и, если да, то действительно ли она читается так, как написано в имеющихся под руками сборниках законов. Эта задача осуществляется путем критики, которая ставит себе целью определить подлинность нормы и правильность ее текста.

Различают два вида критики: 1) высшую и 2) низшую. Высшая критика имеет своим назначением установить подлинность нормы права, что, опять-таки, распадается на два акта: а) установление существования нормы и b) юридической ее оценки. Низшая критика задается установлением правильного, точного чтения нормы, признанной за подлинную и юридически обязательную.

Высшая критика, в первом акте своей деятельности, направлена на выяснение, существует ли на самом деле такая норма права, исходит ли она от того или тех органов власти, которым она приписывается. Такое исследование в прежнее время, когда законы не публиковались, представляло огромную важность. В России подлинники указов хранились в разных приказах, и норма становилась известной лицам, применяющим ее, лишь в списках, которые способны были часто возбуждать сомнение. На Западе, в период господства римского права, подлинные тексты которого не сохранились, не мало остроумия и труда было затрачено на выяснение значения римских источников, как норм права. В настоящее время этот вид критики значительно облегчен тем, что издаваемые государственной властью законы печатаются в отдельных сборниках, журналах, изданиях, так что подлинность обуславливается публикацией. Если норма напечатана в сборнике законов, значит есть такой закон, если ее там не имеется - значит такого закона нет. Однако, нельзя сказать, чтобы этот вид критики потерял теперь всякое значение. К такому приему приходится у нас, в России, прибегать нередко. 1) Одна публикация в "Собрании узаконений и распоряжений правительства" не предрешает вопроса о том, можно ли напечатанную в нем норму признать законом, так как в этом органе публикуются рядом с законами и правительственные распоряжения. 2)

Циркуляры министров, имеющие характер норм права, могут быть не опубликованы, и тогда возникает задача проверки акта, на основании которого должна быть применяема норма права. 3) Во многих земельных процессах судам приходится иметь дело с грамотами, которыми в старое время государи жаловали земли тому или иному разряду людей; эти грамоты, имеющие характер нормы права, подлежат прежде всего проверке со стороны их подлинности. 4) Когда приходится применять нормы обычного права, то установление правового обычая есть в то же время проверка подлинности его.

Высшая критика, во втором акте своей деятельности, направлена на выяснение, имеет ли данная норма то юридическое значение, какое ей приписывается. Такая юридическая оценка нормы может быть произведена или по формальному моменту или по материальному моменту.

Формальная юридическая проверка заключается в выяснении, прошла ли данная норма - тот порядок, который установлен для ее издания. По нашим Основным Законам никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и воспринять силу без утверждения Государя Императора*(310). Поэтому, если бы в "Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства" было опубликовано положение, принятое Государственной Думой и утвержденное Государем Императором, помимо Государственного Совета, то никто из лиц, применяющих нормы права, не только не обязан, но и не в праве признавать за этой нормой силу закона. С той же точки зрения акционерные уставы, содержащие в себе изъятие из действующих законов, не могут быть признаваемы в силе законов, если не были одобрены Государственной Думой*(311). Но ни суд, ни администрация не должны считаться с тем, насколько было правильно исхождение закона через законодательные учреждения со стороны их внутреннего распорядка (interna corporis), в соответствии с их наказами, напр., был ли в момент принятия закона требуемый состав Думы, был ли закон принят установленным большинством и т.п. Рождение закона определяется в настоящее время его обнародованием. Однако в России необходимо считаться с тем положением, что законам может быть дано применение и до обнародования, впрочем, при условии, если об этом указано в самом законе*(312). Здесь для применяющего необнародованный закон возникает трудная критическая задача: он обязан применить необнародованный закон, если о том указано в обнародованном позднее законе, другими словами, условия допущения применения нормы остаются вне возможной для него проверки.

Материальная юридическая проверка заключается в выяснении, соответствует ли изданный законодательными учреждениями закон по своему содержанию основным законом страны, иначе, сводится к оценке конституционности закона. Вопрос этот разрешается неодинаково в различных государствах и возбуждает споры в теории. Во Франции, несмотря на молчание по этому поводу в конституции, вопрос решается отрицательно*(313). Из германских государств Пруссия и Австрия также отвергают критику законов с точки зрения их конституционности*(314). Допустимо ли право судебной проверки законов (das richterliche Prufungsrecht) для Германской империи, представляется сомнительным, хотя большинство германских юристов склоняется в положительную сторону*(315). Напротив, в конституции Северо-Американских Соединенных Штатов, построенной на принципе разделения властей, право судебной критики прямо признано: "судебная власть будет простираться на все споры о праве и справедливости, возникающие по поводу настоящей конституции"*(316). Едва ли может подлежать сомнению, что в России судебная власть не в праве возбуждать вопросы о конституционности обнародованного закона, напр., в случае если бы изданный закон, вопреки утверждению Основных Законов о неприкосновенности собственности*(317), был направлен к принудительному отчуждению каких-либо недвижимостей без вознаграждения.

Можно оспаривать и с теоретической стороны целесообразность такой критики суда. Если судебная власть вправе не признавать, не применять законы, издаваемые законодательной властью, то вся деятельность этой последней ставится под сомнение. Конституция стремится обеспечить наилучший состав лиц, способный в законодательном учреждении представить различные борющиеся интересы, страна, быть может, высказала свое отношение к данному законодательному вопросу выбором лиц, готовых проводить известный закон, и судебная власть останавливает все это движение, хотя и состоит из лиц, непризванных и не избранных для всестороннего обсуждения целесообразности закона. Опасные последствия судебной критики с особенной яркостью обнаруживаются в той же Северной Америке.

Американские суды, под предлогом защиты свободного труда, систематически отвергают, как не конституционные, нормы социального законодательства, напр., законы, направленные к ограничению рабочего дня*(318).

Но устранение судебной критики не идет далее законов. Другие нормы права могут и должны быть подвергаемы судом юридической огласке. Это относится к административным распоряжениям, указам, обязательным постановлениям губернаторов, градоначальников, городских и земских учреждений. Суд обязан проверить, соответствует ли норма, изданная в административном порядке, законам, соответствует ли компетенции издавшего ее административного органа, и в случае обнаруженного противоречия, отказать в применении ее. Конечно, сила судебной критики не может простираться за пределы рассматриваемого дела.

Задачей низшей критики признается установление правильного текста нормы, подлинность которой и юридическая оценка предварительно произведены были высшей критикой. Под правильным текстом следует понимать тот, который соответствует выраженному законодательным органом. Такое несоответствие может обнаружиться или вследствие редакционного просмотра в тексте или вследствие ошибки при воспроизведении текста.

Возможно, прежде всего, несоответствие текста опубликованного тексту, принятому законодательными органами. Это случаи редакционного просмотра. Такие случаи могут произойти в различных стадиях движения законопроекта. Текст, принятый в Государственной Думе голосованием, не соответствует предположению большинства членов, имевших по числу голосов основание считать свое мнение законодательным решением. Текст, в точности воспроизведший мысль большинства голосовавших в Думе, поступает в Государственный Совет, по ошибке или умыслу думской редакционной комиссии в редакции, не соответствующей той, какая была принята при голосовании. Текст законопроекта доходит в Государственный Совет в правильной редакции, но Государственный Совет ошибочно одобряет его в иной редакции, предполагая, что это думская, и потому не препровождает в согласительную комиссию. Текст, точно выражающий мысль Государственной Думы и Государственного Совета, доходит до Государя Императора в ошибочной редакции, в каковой и утверждается. Здесь критике не место. Применяющие закон должны считать его продуктом действия соединяемых органов законодательной власти и исследование несогласия между намерениями тех или других элементов выходит уже за пределы установления правильного текста нормы, прошедшей законодательный путь. Исправление подобной ошибки есть дело самого законодателя.

Возможно несоответствие опубликованного текста тексту, утвержденному Монархом. Это может быть результат ошибки переписчика, наборщика, корректора. Такие случаи встречаются в жизни. При издании германского военно-уголовного закона в одной статье наказание по описке определено, вместо лишения свободы (Freiheitsstrafe), зaключeниeм в крепости (Festungsstrafe); в другой статье наказание вследствие пропуска слов увеличилось: "наказывается каторгой (от 4-6 лет, а если в военное время, то каторгой) от 12-15 лет". Допустима ли здесь критика? Конечно, опубликованный текст не санкционирован, а санкционированный не опубликован. Но судьи и администраторы, призванные изменять законы, не в состоянии в каждом случае приложить критические приемы, потому что им не достает для проверки оригинала, которого у них под руками не может и быть.

Подлинник закона в России хранит Сенат, и нельзя не признать за ним права, по обнаружении ошибки, исправить опубликованный текст, не обращаясь к законодательным органам*(319). Выдающийся пример такой ошибки представляет нам гражданский кодекс Румынии, обнародованный 4-го декабря 1864 года. С изданием кодекса очень спешили, и последствием этого, помимо всех иных ошибок, было то, что в то время, как в подлиннике, утвержденном королем, имелось 1936 статей, в опубликованном тексте их оказалось только 1914. В течение многих лет никому даже в голову не приходило, что применяемый кодекс содержит не подлинный текст, и только случайно ошибка была обнаружена ученым, отыскавшим оригинал в архиве министерства юстиции*(320). Кто знает, сколько таких ошибок в законодательной практике других стран.

В России вопросы низшей критики встают нередко вследствие того своеобразного явления, какое представляет у нас кодификационный порядок издания Свода Законов, продолжений к нему очередных и сводных. Судьи, администраторы и все вообще лица, имеющие дело с законами, пользуются официальным изданием Свода Законов*(321). Можно ли считать текст этих изданий подлинным? Конечно, нет. Не считая оригинала, хранящегося в Сенате, мы подлинным в праве признавать только текст, отпечатанный в "Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства". Следовательно, текст Свода Законов, издаваемых кодификационным отделом, подлежит критике. Приходится проверять, соответствует ли чтение статьи Свода Законов тексту, напечатанному в органе опубликования законов, правильно ли показана статья отмененной*(322).

Допустимость и необходимость критики в отношении изданий Свода Законов признает и наш Сенат по уголовному и по гражданскому департаментам.

§ 75. Толкование

Литература: Brocher, Etude sur les principes generaux de l'interpretation, 1862, De la Grasserie, De l'interpretation judiciaire et legislative des lois, 1888; Roels, Etude sur l'interpretation des lois, 1896; Brutt, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907;Renterskiold, Ueber Rechtsauslegung, 1899; W u r z e l, Das juristische Denken, 1904; B i e r l i n g, Juristische Principienlehre, T. IV, 1911, стр. 147-335; Kohler, Ueber die Interpretation von Gesetzen (Z. f. Pr. u. Off. Recht, T. ХIII, 1886); Bishop, Written Laws and their Interpretation, 1882; Real, Legal Interpretation, 1896; Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов. 1901.

За критикой следует толкование, которое состоит в раскрытии содержания норм права. Критика и толкование - это два момента в установлении большой посылки, которое само представляет только одну из стадий в процессе применения права. Отсюда видно, как ошибочно мнение тех, которые полагают, что толкование норм права и применение их одно и то же, как недопустимо смешение толкования с критикой. Различие между последними состоит в том, что толкование имеет своей целью выяснить мысль нормы по ее выражению, тогда как критика ограничивается установлением точности выражения. Другими словами, критика исследует, как выразился закон, а толкование разыскивает, что содержится в этом выражении.

Таким образом, сущность процесса толкования заключается в уяснении содержания нормы права, т.е. в совокупности приемов, направленных к раскрытию тех представлений, которые соединял создавший норму с внешними знаками выражения своей мысли или воли. Истолковать норму права, значит разложить ее на ряд представлений, в ней выраженных и соответствующих представлениям, какие имелись у ее творца.

Совершенно неправильно рассматривать процесс толкования норм права, как научную деятельность*(323). Толковать законы могут и должны все, обязанные сообразовать свое поведение с велениями норм права, но это не значит, чтобы это уяснение мысли закона носило научный характер. К пониманию нормы права гражданин относится так же, как к пониманию всех тех слов и предложений, которые обращены к нему со стороны других лиц. Ничего систематического в этой деятельности нет, а это и есть требование науки. Профессиональный юрист, в процессе толкования законов, выделяется не какой-то особой юридической логикой, которой не существует, не научным изучением явлений особого рода, которых в данном случае не имеется, а просто опытом и приемами, которые в совокупности дают основание для искусства толкования, но не для науки.

С другой стороны, совершенно недопустимо утверждать, что толкование не поддается никаким правилам, что оно совершенно свободно, как творчество поэта*(324). Конечно, люди, говорящие на одном языке, понимают и убеждают друг друга, не подозревая о существовании грамматики и логики, но это не значит, чтобы грамматика и логика не существовали и не имели значения. Выработка приемов в процессе толкования так же необходима, как и во всякой практической деятельности, во всяком искусстве, - усвоение этих приемов облегчает труд, ускоряет достижение цели. Неудивительно, что юристы, которым приходится затрачивать так много усилий на толкование, издавна стремились выработать технику толкования под именем юридической герменевтики. Этот род искусства, вследствие своего схоластического оттенка, усвоенного от средних веков, потерял в XIX веке свой престиж, но это не говорит против его возможности и целесообразности. Утрачено доверие не к задаче, а к способу ее разрешения.

He все уничтожено из того, что составляло некогда сложное здание юридической герменевтики. Оставшееся все же представляет собой нечто, способное облегчить уяснение смысла нормы права. Вместе с тем верно и то, что эти приемы должны быть согласованы с тем материалом, какой дан в новейших законодательствах. Следует ли смотреть на выработку этих правил, как на свободное дело самих юристов, или можно допустить вмешательство в это со стороны законодателя? Некоторым кажется, что воздействие законодателя здесь не только не целесообразно, но и невозможно. Какие бы приемы толкования не узаконились, но они не в состоянии устранить свободной оценки смысла закона по разуму тем более, что, как нормы, законы этого рода сами подлежали бы толкованию*(325). Действительно, современные законодательства избегают навязывать свои указания на то, как нужно толковать законы. Борьба двух направлений, за и против законодательной регламентации правового толкования, ярко проявлялась при создании кодекса Наполеона 1804 года и закончилась победой отрицательного к ним отношения. Последующие кодексы уже и не пытаются брать на себя эту задачу. С точки зрения целесообразности такое отношение к вопросу можно только одобрить. Но нельзя утверждать, что законодатель не в состоянии вменить в обязанность применяющим нормы определенные правила толкования. Это так же возможно, как обязать к известному правописанию во всех бумагах, подаваемых в официальные учреждения. Толкование - процесс совершенно свободный. Его сила заключается в его логической убедительности. Оно не имеет никакой обязательности, все равно, от кого бы оно ни исходило, от частных лиц или от министров, от ученых юристов или от опытных практиков, или от людей, мало прикосновенных к юриспруденции. Толкования научно образованных юристов могут пользоваться, по сравнению с толкованием всякого другого лица, большим нравственным авторитетом, но не имеют никакого юридического авторитета. Такое, чисто частное, свободное толкование, называемое неправильно доктринальным, и составляет настоящее толкование. На ряду с ним стремится стать, под видом толкования, то, что носит название аутентического толкования.

Аутентическое толкование исходит от самого законодателя, который в законодательном порядке дает разъяснение, как следует понимать изданный ранее закон. Аутентическое толкование должно удовлетворять следующим признакам: а) оно должно быть издано в форме закона, почему аутентическим толкованием не могут быть признаны разъяснения Сената; b) оно должно быть издано с целью истолкования, почему аутентическим толкованием не могут быть признаны позднейшие законы, из которых извлекается разъяснение законам более ранним.

Сила аутентического толкования не в его убедительности, а в его обязательности. Хотя бы толкование законодателя шло вразрез с логикой, оно все же обязательно для всех, как закон. Поэтому аутентическое толкование - не толкование закона, а закон. В этом юридическом авторитете аутентического толкования заключается и его опасность. Так, по нашим Основным Законам закон получает обратное применение, когда в нем сказано, что "он есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего"*(326).

Что составляет объект толкования? Мысль или воля, выраженная в норме права? Этот вопрос следует признать совершенно излишним, потому что волю от мысли в законе нельзя отделить*(327), потому что воля обращается к воспринимающим ее в виде мысли. Воля без мысли непостижима, мысль без воли не будет нормой права.

Всякая ли норма права может быть объектом толкования? Иначе, подлежат ли толкованию только законы и основанные на них административные распоряжения, или также правовые обычаи? В этом вопросе нет единогласия. По мнению одних, толкование применимо и к нормам обычного права, чтобы из различных случаев применения в жизни обычая и из показаний выяснить истинный смысл нормы*(328), По мнению других, напротив, правовые обычаи не могут быть объектом толкования, потому что в этом случае установление смысла обычая совпадало бы с установлением его существования, потому что в правовом обычае нет того дуализма выражения и содержания, который составляет основу толкования законов*(329). Это последнее мнение следует признать правильным.

Если объектом толкования являются только законы, то все ли законы подлежат толкованию или только неясные законы? Господствующее мнение, со времени Савиньи, высказывается за необходимость толкования каждого закона, независимо от степени его ясности*(330). Но имеются противники этого взгляда, по мнению которых ясные законы в толковании не нуждаются. Где все ясно и понятно - там о приемах толкования не может быть и речи. Подтверждением тому служит, говорят, тот факт, что степень темноты закона отражается на количестве и трудности толкования. Если эта темнота сводится к нулю, то и толкование становится безпредметным*(331). Но нет такой нормы, в которой все было бы ясно и понятно, потому что понятное для юриста может быть неясным для лица, не получившего юридического образования, незнакомого с выражениями законодателя. Во всяком случае необходимо выяснить, нет ли в норме неясностей, - а это уже задача толкования. Поэтому степень трудности толкования не может дойти до нуля.

Предположение, что ясные законы не требуют толкования, объясняет то историческое явление, что некоторые законодатели, считая свои кодексы стоящими по ясности вне всяких сомнений, дошли до запрещения толкования. Так поступил Юстиниан, признав за собой монополию толкования (ejus est interpretare legem, cujus est condere), так поступил папа Пий IV в отношении постановлений Тридентского Собора. В Германии запрещение толкования не раз высказывалось в течение ХVIII столетия: в Баварии § 9 кодекса 1756 года, в Пруссии указом 14 апреля 1780 г., в Австрии в § 24 законопроекта 1 ноября 1786 года. Наполеон I пришел в ужас при известии о появлении первого комментария на его кодекс: "Пропал мой кодекс!" Указом 19 октября 1813 года было запрещено писать и печатать какие-либо комментарии к баварскому уголовному уложению того же года. Конечно, это запрещение по существу нелепо. Можно запретить писать толкования к закону, но нельзя запретить самое толкование, потому что всякий, кто применяет закон, дает ему применение сообразно тому, как он его понимает, - а это уже и есть толкование. Ошибочность точки зрения законодателей в приведенных случаях обусловливалась тем, что они полагали, во-первых, будто в толковании нуждаются только неясные законы, а во-вторых, будто все изданные ими законы ясны.

Но признавая необходимость толкования только законов и притом всех законов, мы должны решительно отвергнуть мнение, будто объектом толкования является и имманентное право, лишь раскрываемое в законе*(332). Это отголоски идеи естественного права. Право есть только то, что содержится в нормах права, в частности в законах. Толковать можно только ту мысль или волю, которые вложены в закон живыми людьми, под влиянием борющихся интересов, но не отвлеченную идею справедливости, правды и т.п., которые могли в каждом законе вовсе не отразиться или даже исказиться.

По выяснении, что объектом толкования является мысль или воля, выраженные в законе, перед нами встает новый вопрос чья мысль или воля должна быть раскрыта, законодателя или закона? Здесь мы опять-таки встречаемся с противоречивыми решениями вопроса. Более раннее по времени воззрение признавало, что выяснению при толковании подлежит воля законодателя, выраженная в законе*(333). В новое время выдвинулось другое воззрение, которое стало сильно оттеснять первое. С этой новой точки зрения выяснению при толковании подлежит воля закона, оторванная от первоначальной воли законодателя. "Столь искомый законодатель, иронизирует Вурцель, которого мнение как будто уже поймали, оказывается все же где-то в тумане"*(334). "Закон, как говорит Вах, это не слово, за которым стоит воля, а это слово, ставшее волей"*(335); по выражению Биндинга, "закон думает и хочет"*(336). Дальше всего идет в этом направлении Колер: "Наше мышление не только индивидуально, но и социально; то, что мы думаем, не только наша работа, это нечто бесконечное, это произведение работы мысли в течение столетий и тысячелетий". "Отсюда положение: законы должны быть толкуемы не по мысли и воле законодателя, но должны быть толкуемы социологически, т.е. должны быть изъясняемы, как продукты всего народа, которого органом является законодатель"*(337).

На замечание, что выражение "воля закона" чисто фигуральное, сторонники нового направления возражают, что также фигурально и выражение "воля законодателя", что если у закона нет психологической воли, то нет ее и у законодателя. Где должны мы искать реального творца закона в сложном законодательном механизме?

Следует ли в современном конституционном государстве считать таковыми всех членов парламента или только тех, кто говорил в его пользу, или тех, кто голосовал за него, или, может быть, министра, который внес законопроект, или тех лиц, которые помогали ему в изготовлении его? Не лучше обстоит дело и в самодержавном государстве, где, по-видимому, законы составляют прямое выражение воли монарха. Если искать не формальную, а психологическую волю, то обращение к монарху нам ничего не дает. При современной сложности законодательных задач ни один монарх, как бы богато ни был он одарен, не в состоянии нормировать правовой быт выражениями своей единоличной воли. Ближайшими сотрудниками монарха являются министры, но и они не сами составляют законопроекты, в этом им помогает многочисленный штат чиновников, выше или ниже поставленных в иерархическом порядке. Где же искать творца закона, чья мысль и чья воля вложены в него?

Если даже признать, что воля законодателя есть выражение несоответствующее реальной психологической воли, то все же переход к воле закона не поставит нас на реальную почву, а только заменит один образ другим. Но нельзя утверждать, что воля законодателя неуловима, нереальна. Мы знаем, что закон есть отражение борьбы интересов и идей, и что в законе выражается обеспечение главным образом интересов господствующего класса в идее общего блага. Наблюдая борьбу за закон, мы видим чего хотят одни, чего не хотят другие. Когда закон прошел, то он выразил волю той совокупности лиц, которая имела наибольшее влияние на законодательную власть, хотя бы эта совокупная воля и должна была ограничить себя под напором воли менее сильных, но все же давящих снизу классов. Это реальный факт. И мы можем понимать, если только не остались чужды условиям нарождения закона, чью волю он отразил и как оформил ее законодатель.

Оторванность воли закона от воли законодателя бросает норму права в область совершенного произвола при ее применении. Если мы будем, по совету Колера, смотреть на закон, как на продукт всего народа, то закон, под флагом народного блага, легко может сделаться сам орудием социальной борьбы. Его будут так же тянуть в разные стороны, как до его появления тянули законодательную власть. Мы снова наталкиваемся на принцип целесообразности или справедливости в процессе применения законов.

Конечно, не лишена опасности и точка зрения, направляющая толкование на путь отыскания воли законодателя. Не оправдывает ли она такое толкование закона, которое будет считаться с намерениями законодателя, хотя бы и не выражаемыми в законе? He побуждает ли этот взгляд на то, чтобы всеми средствами, помимо текста закона, обнаружить, чего хотел достичь законодатель изданием закона, хотя бы для этого пришлось обратиться к частной переписке, к разговорам государственных деятелей. Но эти опасения совершенно необоснованны, раз дело идет о выяснении воли законодателя, насколько она выразилась в законе. Не то важно, что хотел законодатель, а то, что он успел и сумел выразить в законе.

Здесь перед нами встает новый вопрос толкования. Должно ли толковать законы по тому смыслу, какой они имели в момент их издания, или по тому смыслу, какой они получают в момент применения? В этом вопросе мы встречаемся снова с теми доводами, которые приводятся в пользу принципа справедливости и целесообразности. Конечно, мы имеем дело с двумя различными вопросами: с одной стороны речь идет о допустимости применения закона в зависимости от конкретных условий данного случая, с другой стороны о толковании закона в применении ко всем случаям в зависимости от изменившихся условий действия нормы. Но, если конкретные условия повторяются и точка зрения применяющего укрепляется - один вопрос постепенно переходят в другой. Столкновение мнений, отстаивающих два различных принципа применения законов, сплетается еще с разногласием по вопросу, чья воля толкуется в законе, законодателя или закона.

С точки зрения тех, кто задачу толкования видит в раскрытии воли законодателя, смысл закона, очевидно, должен быть изъясняем всегда по моменту его издания, а не по моменту его применения.

Правда, желание сделать уступку времени, сгладить отсталость закона, побуждает некоторых сторонников этого направления допустить, что законодатель, желавший тогда-то, при таких-то условиях, того-то, теперь, при изменившихся условиях, наверное, желал бы другого*(338). Ho это аргумент только в пользу изменений в законодательстве, a не в пользу извращения смысла закона.

С точки зрения тех, кто признает самостоятельную волю закона, оторванную от воли законодателя, можно было бы прийти к тому же выводу, если принять в соображение, что раз установленная мысль или воля не могут сами собой измениться с течением времени. Но представители этого направления склоняются в противоположную сторону. Для них закон есть сила, которой следует пользоваться по условиям среды, для которой предназначено ее действие. И здесь Колер выступает наиболее решительным борцом: "Закон есть орудие блага, средство для достижения человеком целей, для успехов культуры, для отстранения враждебных культуре сил, для развития народных сил. Оно есть предмет познания лишь настолько, насколько оно должно быть признано, как меняющееся и изменчивое орудие блага, как фактор культурного прогресса, которое справедливо лишь если оно действует справедливо, и которое мы признаем справедливым, лишь если мы видим его действующим целесообразно. Соответственно тому определяется задача толкования: и орудие блага должно действовать различно, смотря по тому как складываются обстоятельства с течением времени и как изменяется культурная среда"*(339). "Наилучшее толкование законов то, которое лучше всего приспосабливается к запросам текущего момента"*(340). Судья, которому приходится применять закон, ставший в противоречие с общественным благом, должен обратить внимание на то извращение, какое испытал текст от действия времени, повергнуть его, пытать если нужно, лишь бы извлечь решение, хотя и несогласное с тем, что имел ввиду законодатель, но, зато, соответствующее современным требованиям.

Вот направление, способное подорвать все значение законодательного творчества. Кто призван определять, что настало время изменить смысл, вложенный в закон при его издании? Если судья уполномочен отрешиться от первоначального смысла потому, что настал момент придать ему другое значение, то не в праве ли судья изменять смысл закона, который, по его мнению, с самого начала не отвечает запросам времени? Какое направление получит закон в применении различных лиц и учреждений с момента, когда он признан будет устаревшим. Одно из двух: или закон будет применяться, как кто его понимает, и тогда он потеряет всякое значение, или приспособление его к условиям времени станет монополией высшего учреждения, напр., Сената, и тогда это будет перенесение законодательной власти с Государственной Думы на Правительствующий Сенат.

Рассматриваемый вопрос имеет особенно крупное значение во Франции, где сильно чувствуется отсталость кодекса, с честью сослужившего свою столетнюю службу, и в России, где действующее законодательство представляет груду обломков разных времен и разных условий, где нередко трудно отыскать точку зрения законодателя и еще труднее отстаивать ее в момент применения закона. Однако, и во Франции авторитетные голоса*(341) предостерегают против опасности, какую таит в себе "теория приспособления текста" или, как ее еще, совершенно неверно, называют, "теория исторической эволюции"*(342).

Сознавая всю трудность выдержать настоящий принцип толкования законов в России, где законодательство представляется поразительно отсталым, несоответствующим требованиям времени, мы все же должны его отстаивать ввиду еще большей опасности, которая грозит со стороны мало усвоенного в нашей стране начала законности, недостаток которого способен привести к тому, что всякий новый закон, как бы он ни был своевременен и целесообразен с точки зрения общественной, может потерять свое значение, если с государственной точки зрения будет признано, что момент времени требует дать ему иное толкование.

Каждый закон представляет собой, с грамматической точки зрения, предложение, т.е. мысль, выраженную словами. Однако, строй предложения не всегда соответствует строю высказываемых суждений*(343). Между взятым выражением и выражаемою мыслью может оказаться несоответствие. Законодатель для выражения своей мысли употребил слова, способные вызвать представления, которые не отвечают тем, какие он сам имел.

Он хотел сказать более того, что сказал, или, наоборот, он сказал более того, что хотел. Насколько такое несоответствие обнаруживается из самого закона, оно может быть устранено путем того, что называется распространительным или ограничительным толкованием. Когда логический объем того, что хотел сказать законодатель, меньше того грамматического объема, какой дается словесной формой, задача ограничительного толкования состоит в том, чтобы ввести понимание закона в пределы действительной мысли законодателя. Когда логический объем того, что хотел сказать законодатель, шире того грамматического объема, какой дается словесной формой, задача распространительного толкования заключается в том, чтобы довести понимание закона до пределов действительной мысли законодателя. Напр., закон запрещает выводить окна на чужой двор. Уясняя мысль законодателя, мы обнаруживаем, что он хотел запретить, чтобы через окно не выливались помои на чужой двор, не выбрасывались вещи, не подсматривали, не проникали люди. С этой точки зрения мы должны признать, что, употребив выражение "окна", законодатель с одной стороны сказал больше, чем хотел, а с другой меньше. Трудно предположить, чтобы он имел ввиду запретить выводить на чужой двор окна из сплошного толстого стекла, дающие только свет, но не допускающие возможности какого-либо воздействия на чужой двор. Следовательно, по ограничительному толкованию, такие окна, хотя это окна, ставить в пограничной стене можно. С другой стороны, трудно представить, чтобы законодатель не имел ввиду, что воздействие на чужой двор возможно не только через окно, но и через стеклянную галерею, устроенную в соседнем доме на чужой меже. Следовательно, по распространительному толкованию, такие галереи, хотя это и не окна, устраивать в пограничной стене нельзя. Неправильное понимание сущности рассматриваемого логического процесса и смешение распространительного толкования с аналогией, приводит к некоторым сомнениям по вопросу о допустимости распространительного толкования.

Допустимо ли распространительное толкование в отношении уголовных законов? Может быть, состав преступления должен быть настолько точно выражен словами, что в интересе преступников не следует доискиваться за словами мысли закона более широкой, чем ее выражение? Но такой взгляд равносилен приглашению не руководствоваться мыслью закона, присущей закону, хотя и неудачно в нем выраженной. Практически это приводило бы к нелепым выводам. Представим себе, что уголовный закон карает за двоеженство (Англия). Спрашивается, неужели этот закон неприменим к тому, кто успел вступить в третий брак? Уголовный закон налагает наказание за истребление или повреждение чужой вещи (Россия). Неужели этот закон неприменим к тому случаю, когда я, стоя на пароходе рядом с лицом, показывающем мне ящик с документами, где хранятся важные для меня документы, толкаю его под руку так, что ящик летит в воду, хотя я не истребил и, может быть, не повредил вещь? Очевидно, распространительное толкование в уголовном законодательстве имеет такое же приложение, как и везде.

Допустимо ли распространительное толкование в отношении исключительных законов? Отрицательный ответ на этот вопрос часто выдается за школьную истину. Между тем, едва ли вопрос так просто решается. Скорее мы имеем здесь дело с ходячим предрассудком, который вызван тем, что под распространительным толкованием понимают и аналогию. Если исключительным законом называть такой, который содержит в себе изъятие из общего законодательства, то нет никакого основания не допускать в отношении его пользоваться распространительным толкованием. Напр., акционерный устав, проведенный в законодательном порядке, есть закон исключительный неизвестно, почему §§ устава не должны быть понимаемы за пределами их словесного выражения. Большую осторожность вызывают исключительные законы, которыми ограничиваются права какого-либо лица или категории лиц. Здесь можно выставить то соображение в пользу устранения распространительного толкования, что законодатель, ставя некоторых граждан в особо невыгодное положение сравнительно с другими, должен был позаботиться о точности употребляемых выражений.

Так как закон есть мысль, выраженная словами, то при толковании необходимо прежде всего обратиться к выяснению значения слов, в которые мысль воплотилась, чтобы через них, проникнуть в содержание самой мысли. Первая цель достигается при помощи грамматического, вторая - при помощи логического толкования. Это не два различных вида толкования, исключающие один другого, это только разные моменты в процессе толкования.

Грамматическое толкование объясняет значение тех средств выражения мысли, которыми воспользовался законодатель. На основании этимологии и синтаксиса, толкование раскрывает смысл слов, из которых состоит закон, и их сочетания. Такое грамматическое или, иначе, словесное толкование не следует смешивать с буквальным. Первое исследует слова, чтобы понять лучше мысль, второе игнорирует мысль из-за слов. Для первого мысль составляет цель, а слово только средство, тогда как для второго - слово есть самоцель. Культ слова встречается всюду на ранних ступенях общественного развития. Он объясняется с психологической стороны трудностью для человека доискиваться мысли, оторвавшись от слова, а с социальной стороны - опасением за судьбу закона, добытого ценой тяжелой борьбы или завещанного предками.

Выясняя значение слов, употребляемых законодателем для выражения своей мысли, мы должны иметь ввиду то обстоятельство, что автор закона пользовался теми средствами, какие находились в общем употреблении, которые он сам усвоил и которыми он хотел сделать общепонятной свою мысль. Поэтому первое правило грамматического толкования требует придавать словам то значение, какое они имеют в общем словоупотреблении. Когда, напр., закон вручает дисциплинарную власть над детьми родителям, то мы, считаясь с значением слова "родители", не имеем основания переносить эту власть на деда или бабку. Если закон должен быть толкуем по времени его издания, а не по времени его применения, то словам закона следует придавать то значение, в каком они употреблялись в то время, когда закон появлялся. Законодатель, как и всякий автор, может придать употребляемым словам свое особое значение. Тогда слова закона должны быть понимаемы не по общему, a по техническому словоупотреблению. Напр., когда закон пользуется выражением "крестьянский двор", то значение этого слова далеко от того значения, какое в жизни придается слову "двор"; возможно, что незнакомый с техническим языком закона получил бы совершенно неправильное представление, если бы стал понимать в общепринятом значении такие выражения, как "право представления", "право въезда в лес". Новейшие кодексы признают огромную ценность точного языка в законе, и слово, принятое в известном смысле, строго проводится в этом значении через все уложение. Это сильно облегчает работу толкования для юриста, но за то затрудняет обращение с законами для неподготовленного. Русское законодательство представляет большие затруднения для грамматического толкования. Свод собрал в одну массу нормы, изложенные языком то московских приказов, то петербургской смеси русского с иностранным, то современных канцелярий. Одно и то же слово употребляется для означения различных представлений, напр., слово "содержание" имеет ряд значений: содержание, которое муж должен доставлять жене, наем или отдача вещей в содержание, содержание договора*(344), С другой стороны, одно и то же представление означается различными словами, напр., собственник, владелец, вотчинник, хозяин.

Логическое толкование предполагает уже выполненной работу грамматического толкования. Сущность его заключается в выяснении мысли закона на основании выясненного значения слов, которыми она выражена. Это логическое, или иначе называемое реальное, толкование стремится вывести содержание закона или из его собственного текста или из сопоставления его текста с текстом других законов.

Логическое толкование в пределах самого закона является наиболее частым. Оно приводит часто к желательному результату на основании одного только внимательного чтения. Но иногда слова, сами по себе ясные, находятся в таком сочетании, при котором мысль закона настолько затемняется, что требует особых усилий для разъяснения. Напр., закон дозволяет лицу, достигшему 17 лет, управление своим имуществом и в то же время запрещает ему, без попечителя, совершать акты и сделки какого-либо рода*(345). Так как управление без совершения сделок невозможно, то мысль закона может быть понята так, что несовершеннолетнему запрещены сделки, выходящие за пределы управления. Иногда затруднение в понимании смысла закона состоит в неясности, где логическое ударение в статье. Напр., закон говорит, что закладные не могут быть передаваемы по надписям*(346). Что хотел устранить законодатель, "передачу закладных" или передачу закладных "по надписям"?

Логическое толкование закона не из одного только его текста, а путем сопоставления данного закона с другими, дает место нескольким приемам.

Историческое толкование есть уяснение содержания данного закона по сопоставлению его с другим, ранее существовавшим. Психологическое основание для такого приема заключается в том, что законодатель, повелевая или запрещая что-либо, имеет в своем представлении то, что в этот момент запрещалось или дозволялось. Его мысль идет от существующего к долженствующему, и, следуя за ним по этому пути, мы в состоянии уловить его мысль, которая, может быть, не дается сама по себе. Напр., читая статью 84 Основных Законов 23 апреля 1906 года: "Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке", можно было подумать, что ничего нового в этих законах не дано, потому что и ранее, как всегда, законы издаются в установленном порядке. Но если мы сопоставим ст. 84 со ст. 47 прежних Основных Законов, ныне отмененных то увидим, что слова "изданных в установленном порядке" заменили собой слова "от Самодержавной власти исходящих". Отсюда получается логический вывод, что установленный порядок не есть самодержавие, и что ныне законы не могут быть издаваемы единолично Государем Императором.

Такое историческое толкование нередко смешивается с исторической точкой зрения, т.е. с выяснением смысла закона по соображению тех бытовых условий, которые послужили побуждением к изданию закона. Здесь толкование закона делается не по внутреннему содержанию закона, a по внешним обстоятельствам.

Систематическое толкование есть уяснение содержания данного закона по сопоставлению его с другими, одновременно существующими в той системе права. Так, напр., уголовный закон угрожает каторгой за поджог с умыслом какого-либо обитаемого здания*(347). Может возникнуть сомнение, грозит ли это наказание и тому, кто поджог собственный дом? Если принять в соображение, что рассматриваемый закон помещен в главе II, названной "О истреблении и повреждении чужого имущества", то можно заключить, что ст. 1606 имеет в виду только поджог чужого здания, а не своего. Другой пример. Ст. 1141 т. X, ч. I говорит, что родители не наследуют после детей их в приобретенном ими последними имуществе, a ст. 1142 определяет, что имущество, дошедшее к сыну или дочери при жизни последних, возвращается после беспотомственной смерти детей к родителям "яко дар". Если это возвращение дара, то на родителей не распространяется ответственность, падающая вообще на наследников (ст. 1259). Однако, приводимые статьи помещены среди законов о наследовании по закону и в частности в Отд. IV, озаглавленном: о порядке наследования в линии восходящей", - откуда получается вывод о том, что родители должны рассматриваться как наследники.

Систематическое толкование тем более применимо, чем более систематизировано право.

До сих пор мы рассматривали толкование, основанное на самом тексте толкуемого закона или на тексте других законов, ранее действовавших или одновременно действующих.

За этим встает вопрос, нельзя ли для уяснения смысла закона обращаться к источникам, стоящим вне закона? Такими внешними источниками могут служить мотивы к изданным законам, объяснительные записки к проектам, протоколы заседаний комиссия по составлению проекта, протоколы прений в парламенте и т.д.

По одному, весьма распространенному среди французских юристов мнению, при толковании законов необходимо принимать во внимание внешние источники. Кто ищет волю законодателя, тот должен использовать все, что способно раскрыть эту волю, совершенно так же, как литературный критик ищет ключ к творчеству писателя даже в его частных письмах, в его беседах.. Другое воззрение относится совершенно отрицательно к внешним источникам и считает недопустимым прибегать к их помощи для объяснения законов, содержание которых может далеко разойтись с первоначальными предположениями. Некоторые высказывают даже пожелание, чтобы все эти мотивы, протоколы не делались вовсе достоянием публики, чтобы они, во избежание соблазна, подвергались полному уничтожению*(348). Существует стремление применить крайние точки зрения. Внешние источники, говорит Эннекцерус, хотя и "не имеют самостоятельного значения, но могут быть приняты во внимание, если вытекающая из них мысль нашла себе хотя неполное и сомнительное выражение в законе"*(349). По мнению Васьковского, "когда толкование нормы, несмотря на применение всех внутренних данных, оказалось безуспешным, и смысл нормы остался неясным, тогда... так как отговариваться непониманием закона нельзя, то, значит, нужно обратиться к внешним источникам"*(350).

Прежде всего необходимо отвергнуть попытку найти примирительную точку зрения. Что значит допустить обращение к внешним источникам при обнаруженной неясности? Какова степень неясности, открывающая возможность обратиться к этому средству, кто призван определять наличность неясности? Во всяком споре, в каждом процессе заинтересованные склонны толковать закон в свою пользу, и тогда как один будет ссылаться на внешние источники, как дающие желательное ему толкование, другой, напротив, станет отстаивать необходимость ограничиться тем толкованием, какое можно извлечь из внутренних источников.

Из двух противоположных взглядов на значение внешних источников толкования, необходимо стать на сторону отрицательного к ним отношения. Сравнение толкования закона с литературной критикой совершенно неправильно. Знакомство с литературными произведениями - дело личного интереса, знакомство с законами обязательно для каждого гражданина, и, следовательно, допустить обращение к внешним источникам, значит, вменить гражданину в обязанность пользоваться этим средством, так как каждый должен не только знать, но и понимать законы. Но чтобы вменить гражданам в обязанность знакомство с внешними источниками, законодатель должен бы их так же доводить до общего сведения, как и законы. Однако, публикации мотивов, протоколов, записок не бывает. Следовательно, знание их необязательно. А если оно необязательно, то толкование, основанное на них, не может иметь большей юридической силы, чем толкование без них*(351).

Если мотивы, по которым был издан закон, должны быть отвергнуты, как средство толкования закона, то это только в том случае, если эти мотивы не вошли составной частью в закон, пока они находятся вне закона. Но иногда случается (прежде весьма часто, теперь редко), что законодатель соединяет в одно предложение как свое повеление, так и его мотив. В этом случае мы не можем не считаться с этим мотивом, потому что это не внешний источник, а самый текст закона*(352). Напр., наше законодательство, подвергая расточителя опеке, высказывает, что это делается "в предупреждение и пресечение роскоши безмерной и разорительной, в обуздание излишества, беcпутства и мотовства"*(353), или, признавая завещания самоубийц недействительными, объясняет это тем, что все завещания должны быть составляемы в здравом уме и твердой памяти"*(354). Здесь мотивы выясняют нам пределы мысли законодателя, а следовательно и действия норм права.

§ 76. Аналогия

Литература: Austin, Lectures on Jurisprudence, 5 изд. 1885 (Excursus on Analogy), T. II, cтp. 1001-1020; Bierling, Juristische Principienlehre, т. IV, 1911, cтp. 336-457; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899; Jung, Von der logischen Geschlossenheit des Rechts, 1900; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, cтp. 625-652; Stampe, Die Freirechtsbewegung, 1911; Kiss, Gesetzauslegung und ungeschriebenes Recht, Jherings J. B. 22, Bd. 6, 1911; Zitelmann, Lucken im Recht, 1903; Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901; Муромцев, Творческая сила юриспруденции (Юрид. В. 1887, N 9); Муромцев, Гражданский закон и жизнь (Вест. Пр. 1904, N 2); Покровский, Гражданский суд и закон (Вестн. Пр. 1905, N 1).

Возможен случай, когда применяющий право к данному фактическому составу, установив малую посылку, тщетно ищет соответствующей нормы. Среди имеющихся норм но, одна не совпадает всеми своими элементами с теми, какие получились в малой посылке. Требуемого сочетания элементов или вовсе нет или дается сочетание только отчасти совпадающее. Чем более отстало право от жизни, чем более казуистично построено законодательство, тем вероятнее такие случаи пробелов. Но существует взгляд, отрицающий самую возможность пробелов в праве, в праве пробелов нет и не может быть.

Оценка этого мнения требует предварительного соглашения в постановке вопроса. Дело идет не о том, что в праве данной страны могут быть пробелы, которые желательно восполнить законом. Напр., в этом смысле можно сказать, что в России ощущается пробел по организации административной юстиции. Вопрос ставится не с точки зрения законодательной политики, а с точки зрения действующего права.

Выставляя положение, что в праве нет пробелов, утверждают, что в действующем праве имеется всегда ответ (большая посылка) на каждый возникший юридический вопрос. Конечно, при этом имеется ввиду только положительное право, но зато во всех его формах, а не только в форме закона.

В стремлении преградить естественному праву доступ через проходы, открывающиеся в виде пробелов в праве, Бергбом отвергает самую идею таких пробелов*(355). "Положительное право не имеет вообще никаких пробелов". Мнимые пробелы, по мнению Бергбома, могут быть понимаемы в двояком смысле. О пробеле можно говорить, если мы встречаемся с бытовым отношением, которое осталось вне правовой нормировки, напр., по вопросу о том, как одеваться. Но здесь нет и пробела - это просто юридически пустое пространство, окружающее среду права, о пробеле говорят в другом смысле, когда утверждают, что на данный вопрос, требующий юридического решения, нет ответа в положительном праве. Если мы признаем, что это отношение не оставлено вне права, а включено в область, нормированную правом, то ответ должен быть. Вопрос только в трудности его нахождения. "Пробел обнаруживается не в праве, а в ищущем права, не право нуждается в пополнении своих норм, а применяющий - нуждается в пополнении своих знаний".

С другой точки зрения отрицает пробелы в праве Цительманн*(356). Дело не в том, что обнаруживается отношение, на которое право не дает решения, а дело в том, что область фактических отношений, которые право нормирует, чрезвычайно изменчива. Мы склонны говорить о пробеле, когда встречаемся с фактическим составом, представляющим некоторые особенности. Среди необозримого моря фактических отношений, поднимаются, как острова, отношения, с которыми закон соединяет наказание или возмещение вреда или иное юридическое последствие. Отвергая наказание или возмещение вреда, судья признает, что это море, а не твердая земля, и это юридический ответ. Налагая наказание или присуждая к возмещению вреда, судья признает, что это земля, а не море. Налагая наказание или присуждая к вознаграждению вреда там, где перед намни море, судья воду превращает в твердь. Насколько он считает это справедливым, он может так поступать, за исключением уголовной кары, где ему запрещено такое творчество.

Еще иначе подходит к вопросу Регельсбергер. Он признает, что в праве существуют пробелы, насколько нет ни одной нормы, под абстрактный состав которой можно было бы подвести каждый конкретный состав, подлежащий судебному решению. "Но верно также и то, что в праве нет никаких пробелов. Ни один судья не может отказать в решении под предлогом того, что для рассматриваемого случая нет вовсе положения в праве"*(357).

Ни одно из приведенных доказательств в пользу того, что в праве нет пробелов, не может быть принято. Совершенно неправильно смотреть на объективное право, т.е. на совокупность ном, как на органическое самодовлеющее целое. Это представление особенно непростительно такому позитивисту, Исааку Бергбому, и оно несравненно ниже того образного представления, какое дает Цительманн. Никакое представление о русском праве, как о целом, содержащем в себе бесконечный ряд ответов, не разрешает вопроса о детях при раздельном жительстве супругов или при расторжении их брака, о наказуемости отвода чужого электричества по статье, карающей за кражу чужих движимых вещей и т.п. Но, конечно, нельзя согласиться с Цительманном, будто всякое сомнение устраняется возможностью творчества со стороны судьи, потому что судья не законодатель, призванный превращать воду в твердь. Что касается Регельсбергера, то, отрицая пробелы в праве на том основании, что судья должен дать решение по каждому вопросу, Регельсбергер, во-первых, предполагает существование пробелов, на которые судья должен найти ответ, хотя бы его не было в законе и обычаях, а во-вторых, Регельсбергер считает доказанным то, что еще подлежит доказыванию, а именно, что судья может и должен дать юридический ответ на вопросы, юридически не разрешенные законодательной властью.

Поэтому следует считать более правильным взгляд тех, кто признают, как факт, во всяком действующем праве наличность пробелов, т.е. отсутствие правовых ответов на вопросы, подлежащие судебному разрешению*(358). Какой же выход из создавшегося затруднения? Что должен делать судья, когда представленный на его обсуждение конкретный случай не разрешается правом вовсе или вполне? На это могут быть даны различные ответы.

Закон может вменить суду в обязанность приостановить разрешение дела и представить вопрос на рассмотрение законодательной власти. Это отказ в судебном решении ввиду неполноты или недостатка норм права. Таков был преобладающий в ХVIII веке взгляд, основанный с одной стороны на исторически укоренившемся недоверии к судебным деятелям, а с другой на теоретически сложившемся принципе разделения властей. Идея нашла себе воплощение в революционном законе 1624 августа 1790 года, в Прусском Земском Уложении 1794 года*(359). Под влиянием взглядов Беккарии, в Наказе Екатерины II высказано было то же отрицательное отношение к допустимости решать дела без прямого указания закона. Это же направление выразилось в Своде Законов до Судебных Уставов 1864 года. "Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований". "В случае неясности или недостатка существующего закона каждое место или правительство имеет право и обязанность представлять о том по порядку своему начальству. Если встреченное сомнение не разрешается прямым смыслом закона, тогда начальство обязано представить правительствующему сенату или министру по принадлежности". "Сенат не приступает к решению таких дел, на которые не окажется точного закона, но о всяком случае, требующем издания новых, или дополнения или перемены существующих узаконений, составляет проект разрешения, или все дело вносится министром юстиции, с его заключением, к Императорскому Величеству через Государственный Совет"*(360).

Закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай на основании справедливости, применительно к конкретным обстоятельствам данного дела. В сущности на этой точке зрения стоит австрийское гражданское уложение 1811 года, когда оно на случай, не разрешимый прямо законом или по сходству с другими законами (аналогия закона), предлагает разрешать дело по соображению со всеми основательно рассмотренными обстоятельствами, согласно началам естественного права*(361).

Закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай по сходству с существующими нормами права (аналогия). Судья, не находя закона, в содержание которого полностью укладывался бы данный случай, должен применить к нему закон наиболее сходный, или создать ad hoc норму в духе действующего законодательства. При этом судья обязан, следовательно, стать на точку зрения данного законодателя, предугадать его решение вопроса.

Такова система, принятая в России, со времени Судебных Уставов 1864 года. Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов, а в гражданских делах, и недостатка законов, и виновные в том подвергаются ответственности как за отказ в правосудии или за бездействие власти. Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности или противоречия, а в гражданских делах и недостатка законов, основывать решение на общем смысле законов*(362).

Закон может вменить суду в обязанность разрешить данный случай на основании нормы права, создаваемой самим судом, т.е. призвать суд к законодательному творчеству за пределами действующих норм. Такова система, принятая швейцарским гражданским кодексом 1907 года. "Закон применяется ко всем юридическим вопросам, которые в нем имеются, по букве или духу постановления. Когда из закона не может быть извлечено соответствующее постановление, то судья должен разрешить дело на основании обычного права, а если и его нет, то на основании правила, какое он сам установил бы, если бы был законодателем. При этом судья руководствуется мнениями, принятыми в науке и судебной практике"*(363). Судья не может решать по справедливости, применительно к конкретным обстоятельствам, он должен разрешать данный случай с общей точки зрения. Он обязан создать в виде большой посылки правило, по которому он желал бы, чтобы всегда разрешались дела такого рода (Кант!). Созданное им правило имеет силу только на один случай, но, конечно, принятый им взгляд он делает правилом разрешения всех подобных дел и на будущее время (римский претор!). Положение швейцарского судьи отличается от положения русского судьи, поставленного в те же условия отсутствия соответствующей нормы, в том, что первый создает норму самостоятельно, со своей точки зрения, тогда как второй ищет ее в законодательном материале, приспосабливаясь к вероятной точке зрения законодателя.

Наконец, возможно полное молчание со стороны закона. Судье не дано никаких указаний, что ему делать при обнаруженном пробеле. Это самый частый случай. Правда, во Франции закон грозит судье, который отклонит решение, под предлогом недостатка, неясности или неполноты закона, наказанием как за отказ в правосудии*(364), но все же он не указывает, откуда же должен судья извлечь норму права. В Германии вопрос обходится полным молчанием со стороны закона. Что же в самом деле делать судье, оставленному без всяких указаний?

Юристы той и другой страны единодушно указывают, что судья обязан прибегнуть к аналогии, найти норму по сходству, разрешить дело по общему смыслу законов, в духе законов. Но откуда следует такой вывод? Как будто он единственный! Мы сейчас убедились, что выход из создавшегося положения может быть весьма различный. Наивно думать, что "это само собой разумеется"*(365). "Допустимость аналогии есть бесспорный факт. Он основывается на общем сознании, которое, конечно, могло бы быть высказано, но не нуждается в этом"*(366). Это называется отделаться от назойливого вопроса, за отсутствием точного на него ответа.

Ввиду того обстоятельства, что в важнейших странах Европы и в России судьи прибегают к аналогии, приходится остановиться на этом приеме с особенным вниманием.

Сущность аналогии заключается в том, что рассматриваемый случай, который, по своему фактическому составу, остался непредусмотренным со стороны действующего законодательства, разрешается на основании нормы, создаваемой по сходству с существующим законом или законами. Решение находится по сходству фактического состава, предусмотренного законом, с фактическим составом данного случая, подлежащего судебному рассмотрению. Такое извлечение мысли законодателя, прямо им не высказанной, соответствует другому приему извлечения невысказанной законодателем мысли, известному под именем приема a contrario. Argumentum a contrario есть умозаключение, основанное на логически допустимом предположении, что если законодатель дал определенное постановление для данного фактического состава, то он молчаливо отверг его для противоположного состава. Здесь мы имеем дело с психологическим явлением, что каждое суждение выступает, как противоположность другому, однородному. Высказывая известное положение, законодатель находится во власти тех представлений, которые в тот момент навязывались его сознанию. Если мы сумеем войти в тот же круг представлений, то мы сможем понять, отрицанием чего являлось его утверждение. Так, напр., когда закон говорит, что "на крестьян распространяются общие постановления законов гражданских о правах и обязанностях семейственных"*(367), то можно, заключением от противного, вывести, что законодатель хотел устранить действие общих гражданских законов на сельских обывателей. Заключение от противного дает вывод от высказанного к невысказанному, которого нет в законах, и в этом его близость с аналогией, но в то же время оно составляет прямую его противоположность, потому что аналогия дает вывод по сходству, а заключение от противного - вывод по несходству. Аналогия права есть применение права*(368) путем логического его развития, потому что тот, кто решает дело, все же остается в пределах действующего права. Но нельзя утверждать, что аналогия есть толкование*(369), и говорить об аналогическом толковании. Толкование ставит себе задачу уяснить мысль, высказанную в законе, а аналогия исходит из предположения, что искомая мысль в законе или в законах не высказана. Совершенно недопустимо ставить, на ряду с аналогией, как прием логического развития права, для пополнения пробелов, разъяснение судом того, что следует понимать под именем "доброй совести", "добрых нравов", "интересов оборота" и т.п.*(370), потому что в этом случае дело идет не об установлении большой посылки, а малой. Закон угрожает наказанием за личное оскорбление, а вопрос о том, содержится ли нечто оскорбительное в применении к человеку такого-то названия, не есть вопрос установления нормы.

Различают два вида аналогии: аналогию закона и аналогию права. Аналогия закона есть применение существующего закона к случаю, сходному с тем, какой определяется этим законом. Аналогия права есть применение совокупности существующих законов, объединенных в юридический принцип, к случаю, сходному с теми, какие определены отчасти в каждом из этих законов.

Аналогия закона выступает тогда, когда данный случай не укладывается полностью в содержание какого-либо закона, но в то же время предполагается, что в действующем законодательстве имеется норма, частью элементов соответствующая казусу. Так, норма выражается: p + q + m + n есть S, где последняя буква означает юридическое последствие, связанное с данной суммой условий, между тем как состав данного случая выражается: p + q + r + s.

Логический процесс при аналогии закона может быть представлен - таким образом. Подвергнув анализу имеющийся сходный закон, мы находим, что последствие S вызывается главным образом элементами p + q. Поэтому, построив силлогизм:

                      [p_ + _q_ + _m_ + _n] есть S

                         А есть [p + q + r + s]

                                А есть S

мы, несмотря на некоторую невыдержанность среднего термина, не грешим против логики, так как элементы m + n и r + s не влияют на существо дела. Приемом фикции мы могли бы сказать, что элементы казуса r + s должны быть обсуждаемы, как будто бы они были m + n. Правильнее всего раскрывается логический процесс аналогии закона, если признать в нем момент творчества, заключающийся в том, что применяющий право создает новую норму. Если данный случай содержит элементы р + q + r + s, а действующий закон состоит из элементов р + q + m + n, то можно составить норму р + q. Такая норма охватит больший фактический состав, чем тот, какой предусматривался в законе. Конечно, эта воображаемая норма, как более общая, будет беднее элементами, нежели действующий закон, но зато своим содержанием она охватит ими случай, представляемый данным казусом, но законом не предусмотренный. Тогда силлогизм построится так:

                             [p + q] есть S

                             А есть [p + q]

                               А есть S.

Такое создание новой нормы путем отбрасывания элементов возможно при условии, если мы установили, что последствие S не обусловливается элементами m + n.

Возьмем пример. Некто по завещанию оставил своей внебрачной дочери А благоприобретенное имение в пожизненное пользование, а право собственности на это имение завещал сыну В. Между А и В возник спор, кто должен платитъ земские повинности. Малая посылка дает нам следующий состав: пожизненное владение (р)+ предоставленное по завещанию (q) + внебрачной дочери (m)+ на благоприобретенное имение (n). Чтобы определить, ведет ли для А эта совокупность элементов к юридическому последствию, т.е. платежу земских повинностей, мы должны отыскать норму со всеми этими элементами. Но такого закона нет, зато имеется закон*(371), который содержит некоторые сходные элементы: пожизненное владение предоставленное по завещанию (q) + супругу (r)+ на родовое имение (s) обязывает к отправлению лежащих на сем имении повинностей государственных, общественных и земских (S). Вникая в этот закон, мы уясняем себе (толкование!), что последствие S не может быть обусловлено ни элементом m, ни n, что оно зависит главным образом от элемента р, так как повинности по мнению, как расходы, закон возлагает на того, кто получает с этого имения доходы. Отбрасывая несходные элементы r, s, m, n и сохраняя сходные р + q, мы находим требуемую норму.

Кто получит по завещанию пожизненное владение, тот платит падающие на имение повинности:

А получила по завещанию пожизненное владение.

Следовательно, она платит земские повинности.

Мы могли бы еще более упростить норму, отбросив и элемент q, но для данного казуса это излишне.

При первом взгляде применение права по аналогии закона представляет некоторое сходство с распространительным толкованием. Но в действительности между ними существенное различие. В распространительном толковании мы имеем дело с обстоятельствами, которые законодатель предвидел, но не сумел выразить словами, тогда как аналогия закона считается с обстоятельствами, которые законодателем не были предусмотрены. В первом случае применяющий норму права становится на точку зрения, с которой законодатель смотрел на обстоятельства, которые имел ввиду, а во втором он стремится стать на точку зрения, с которой законодатель посмотрел бы на обстоятельства, если бы имел их ввиду. Поэтому в распространительном толковании большая посылка дана непосредственно в законодательстве, тогда как при аналогии закона такой посылки нет: ее еще приходится подготовить из имеющего ее в законодательстве материала.

Аналогия закона недопустима в отношении уголовных законов*(372), а также исключительных законов*(373).

Аналогия права выступает тогда, когда данный случай не укладывается в содержание какого-либо закона, и предполагает, что в действующем законодательстве нет ни одной нормы, элементы которой хотя бы частично соответствовали элементам казуса. Применяющий право, установив малую посылку, напрасно ищет большой посылки не только тождественной, но хотя бы сходной. Тогда ему приходится создавать норму из ряда законов, разрешающих вопросы из того же фактического состава. Установленная норма будет раскрытием общей идеи, которая лежит в основе нескольких законов, той точки зрения, часто даже не сознаваемой, с которой законодатель смотрел на жизненные отношения, когда подчинял их правовой нормировке. Это будет нахождение юридического принципа, предназначенного играть роль большой посылки.

Логический процесс при аналогии права представляется в следующем виде. Подвергается анализу ряд законов, выделяется из них определенный элемент общий им всем, и создается юридический принцип, к которому приурочивается юридическое последствие. Так, напр., между мужем и женой, живущими отдельно, возникает спор о том, с кем из них должен жить ребенок. Русское законодательство не дает ответа на этот вопрос. Применение по аналогии закона о положении внебрачных детей недопустимо, так как различие между законными и внебрачными детьми, с точки зрения нашего законодательства, весьма существенно и потому не вызывает представления о сходстве юридических определений положения той или другой категории детей. Тогда приходится принять в соображение ряд законов, в которых мать ребенка ставится в неограниченное подчинение ее законному мужу. Отсюда выводится юридический принцип, что в вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу. Как бы мы ни относились к этому принципу, но несомненно он "в духе" русского законодательства. Подставляя найденный юридический принцип в виде большой посылки, получим следующий силлогизм:

В вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу; вопрос, при ком жить ребенку, связанный с воспитанием его, есть вопрос семейной жизни; следовательно, при ком жить ребенку, решается мужем.

Такое решение может встретиться с другим принципом: родительская власть вручается родителю в интересах государственных. Если будет доказано, что государственный интерес способен пострадать от сожительства ребенка с отцом, напр., вследствие того, что отец, пьяница и вор, может воспитать вредного гражданина, то преимущество в вопросе о том, при ком жить ребенку, может быть отдано матери. Отсюда тот общий вывод, к которому пришел наш Сенат: право на воспитание детей принадлежит отцу, доколе суд не признает, что, ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью.

В аналогии права еще более творчества, чем в аналогии закона. И все же аналогия права далеко отстоит от того свободного творчества со стороны суда, пропаганда которого получила в последнее время широкое распространение. При аналогии права судья стеснен в своем творчестве данным ему материалом, в свободном творчестве материал этот заимствуется из источников, находящихся вне действующего законодательства. Это течение юридической мысли в пользу творческой роли суда обнаруживается во Франции с 90-х годов XIX столетия, под влиянием прежде всего сознания отсталости французского кодекса.

Оно находит себе высшее выражение в получившем европейскую известность сочинении дижонского профессора Жени и через него вызывает большое литературное движение во Франции и в Германии, выразившееся в массе книг, брошюр и статей. Ведется усиленная агитация в пользу нового источника права под именем La libre recherche scientifique, freie Rechtsfindung, freie Rechtswissenschaft, и т.п.

Остается, однако, не выясненным, какое место должен занять этот источник рядом с прежними источниками, законом и правовым обычаем.

Одни желали бы дать место свободному судейскому творчеству даже в пределах существующих норм*(374). La loi n'est pas le droit. "Из того, что закон издан, еще не следует, что он действует"*(375). Судье предлагается предоставить право применять законы, наклоняя их в сторону запросов жизни. Это уже вторжение в область толкования законов, и освобождение судьи от всякой подзаконности. Здесь кончается закон и начинается анархия.

Другие дают место свободному судейскому творчеству за пределами существующих норм, закона и обычая, но допускают конкуренцию между аналогией и свободным творчеством. Пока закон выражен ясно - творчеству нет места, но при обнаруженной неясности, неполноте, а тем более недостатке норм, судья не стеснен более законодателем. Но тут невольно возникает опасение, что всякий закон может возбудить сомнение в своей ясности, и тогда второе предложение легко переходит в первое.

Третьи, наиболее осторожные, ставят новый источник права за пределами существующих норм, пополняемых приемами аналогии*(376). Но и эта точка зрения способна возбудить сомнение. Совместимо ли свободное творчество судьи с аналогией? Если судья, прежде чем дать ход своему творчеству, должен обратиться к духу законодательства, то получится одно из двух: или такой дух действительно существует, и тогда решение будет всегда найдено по аналогии, или такого духа не существует, и тогда аналогия невозможна никогда. За пределами аналогии нет пустого места, которое можно было бы предложить свободному творчеству судьи. Если же мы даже и допустим совместимость свободного творчества и аналогии, то мы не в состоянии будем провести между ними границы, и в таком случае третье предложение переходит во второе, а через него в первое. Все это движение в пользу судейского свободного творчества стоит в резком противоречии с одной стороны с той выдающейся ролью, какая выпала в наше время на законодателя, а с другой с общественной судейской организацией. Недаром Антон Менгер, во имя обездоленных классов, восстал против аналогии, как средства усиливать благоприятное и без того для господствующих классов неравенство законов, и взывал к подробному законодательному нормированию*(377). С другой стороны, свободное творчество не соответствует основному началу судоустройства, в силу которого дело подлежит пересмотру в высших инстанциях, чтобы дать место свободному творчеству судьи, необходимо уничтожить апелляцию и кассацию. Современный судья не имеет и не может иметь ничего общего с римским претором. Если он и предложит решение, вызванное его непосредственным столкновением с жизнью, то оно утратит всю свою окраску, весь свой смысл, пока будет передвигаться по инстанциям, где судьи и толкователи потеряют прикосновение к бытовой обстановке дела. Да и на чем может быть построен, при свободном творчестве, пересмотр дела в апелляционном и тем более кассационном порядке?

Основная задача, над которой работают сторонники нового течения, заключается в нахождении тех объективных начал, исходя из которых судья мог бы творить. Тут никакого согласия уже нет: природа вещей (Жени), общественное правосознание (Салейль), сравнительное правоведение (Ламбер), справедливое право (Штаммлер), право, как средство культурного прогресса (Брютт), соотношение взвешиваемых интересов (Штампе) и т. п. Ввиду невозможности соглашения, отчего не допустить, что каждый судья будет тянуть из своего источника. Во что превратится правосудие?

Все это движение в пользу свободного творчества судьи, помимо такого случайного момента, как отсталость Code Napoleon, имеет в своем основании сознание или, лучше сказать, ощущение надвигающегося социального перелома. Но перестройка в новом стиле будет произведена не судебными, а законодательными архитекторами.

Глава XIII. Методология юридических наук

§ 77. Задачи и методы правоведения

Литература: Asturaro,La scienza del diritto ei susi problemi methodologici (Riv. scient, del diritto, 1897); Dietzel, Thcorethische Socialokonomik, 1895, стр.. 4-24; Kelsen, Grenzen zwischen juristischen und sociologischen Methode, 1911; A. Menger, Ueber die socialen Aufgaben der Rechtswissenschaft, 1905; (три pyc. пep); Pfersche, Methodik der Privatrechtswissenschaft, 1881; Риккерт, Науки о природе и науки о культуре, рус.. пер. 1911; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, гл. I; A.Wagner, Lehr-und Handbuch der politischen Oekonomie, изд. 3, т. I, 1893, стр. 142-166; Виндельбанд, История и естествознание (рус. пер. в Прелюдиях, стр. 313-333); Тарановский, Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права (Ж. М. Ю. 1907, N3); Сергеевич, Задачи и методы государственных наук, 1871; Чупров, Очерки пo тeopии статистики, 1909, стр. 1-94.

Место, занимаемое правоведением среди наук, определяется прежде всего классификацией всего человеческого знания. Эта классификация может быть построена на двух началах, материальном или формальном, смотря потому, какой признак будет положен в ее основу, что служит предметом исследования или как производится исследование.

По материальному моменту довольно точно установилось, особенно в Германии, деление наук на науки о природе и науки о духе*(378).

Первые изучают факты физической, вторые - факты психической действительности. С точки зрения этой классификации правоведение, имеющее своим объектом нормы права, т.е. акты воли одних, обращаемые к воле других, иначе, явления психического переживания, должно бы найти себе место среди наук о духе. Но рассматриваемая классификация встречает против себя то основное возражение, что сама психология, главная и исходная наука о духе, в настоящее время, став на почву эксперимента и сблизившись с физиологией, отошла, по методам, к естествознанию.

Сравнительно недавно выдвинулась другая классификация, противопоставившая наукам о природе науки о культуре*(379). Различие между ними выражается не в противоположении материи и духа, а общего и индивидуального. Науки о природе ищут в познании действительности законов соотношения между явлениями, науки о культуре останавливают свое внимание на индивидуальном, насколько оно имеет культурную ценность. Науки о культуре - это науки о событиях, о том, что однажды случалось. В своей противоположности естествознанию, эти науки, как исторические, изображают единичное развитие в его особенности и индивидуальности; как науки о культуре, они изучают объекты, отнесенные ко всеобщим культурным ценностям. Нельзя не признать заслуги за теми, кто, идя наперекор укрепившемуся на естествознании воззрению, будто научное знание неизбежно связано с установлением законов отношений, выдвинули важное научное значение тех отраслей человеческого знания, кoтopые останавливая свое внимание на индивидуальном, исторически неповторяющемся в точности, не в состоянии дать каких-либо научных законов, что, однако, не уменьшает их важности для интересов человеческого знания. Таковы история и статистика. С точки зрения данной классификации правоведение должно быть отнесено к наукам историческим, насколько оно ставит своей целью систематическое изображение индивидуальных явлений (норма права) в их обстановке времени и месте*(380). Признавая эту сторону юридических наук, мы должны отказаться от второго момента, характерного будто бы для науки о культуре, а именно изучение индивидуального, насколько оно имеет всеобщую культурную ценность. Правоведение обязано дать систематическое изображение всех норм права, действующих в данное время в данном месте, независимо от того, имеют ли они все всеобщую культурную ценность, или хотя бы они ее не имели.

Признавая, что между науками обнаруживается несомненное различие, смотря по тому, изучают ли они общее или индивидуальное, приходится отвергнуть, однако, эту классификацию, насколько она пытается противопоставить естествознанию группу иных наук. Индивидуальное изучают и науки о природе. Так, в астрономии научным исследованием признается изучение планеты Марса со стороны его движения, веса, объема, строения и т.п., т.е. сосредоточение научного внимания на чисто индивидуальном. Геолог, исследующий силурийский период, моменты, когда он явился на смену предшествующему периоду и сам уступил место периоду последующему, флору и фауну этого исторического момента, не выходит за пределы индивидуального и никаких законов не устанавливает. С другой стороны, установление законов между явлениями составляет задачу таких наук, как политическая экономия и социология, которые к естествознанию не могут быть отнесены.

Нельзя пренебрегать противоположностью между науками о природе и науками об обществе, между естественными и социальными науками. Конечно, можно возразить, что с объективной точки зрения такое деление слишком неравномерно, что нельзя противопоставить всему миру мир человеческой общественности. Но следует принимать во внимание, что происхождение, развитие, разветвление наук происходит, с субъективной точки зрения, в перспективе человеческих интересов. С этой стороны невозможно не обнаружить глубокого различия между изучением внешней среды, как она дана человеку, в которой происходит борьба человека с силами природы, и изучением общественной среды, как она создана человеком, в которой наблюдаются организация человеческих сил для борьбы с природой (государство, право, мораль, хозяйство) и продукты соединенной жизни (литература, искусство, религия). К социальным наукам относится, само собой, и правоведение.

В группе социальных наук помещаются филология, экономика, этика, история, государствоведение, правоведение. Главное различие между социальными науками заключается в объекте их изучения, в зависимости от того, какие социальные явления изучает каждая из них, если экономика занимается экономическим явлением, то правоведение притязает на правовое явление. Но что такое правовое явление? Правовое явление как объект правоведения, это норма права*(381).

Конечно, норма права не есть нечто материальное, поддающееся осязанию, но отсюда не следует, чтобы правоведение не имело объекта для теоретического познания*(382). Выраженный властвующим в определенной форме приказ определенного содержания и воспринятый подвластными посредством слуха или зрения, есть происшедший во времени факт. Это произошло и воспринято, как явление. Сознание связанности своих действий вследствие воспринятой нормы, а также сознание свободы своих действий на основании воспринятой нормы, составляют акты производного психического сознания. Это психические переживания, вызванные в сознании нормой права.

Но другим кажется, что объектом изучения со стороны науки права являются не юридические нормы, а юридические отношения. Так, Коркунов, ввиду крайнего разнообразия и изменчивости норм права, в поисках за более устойчивым и прочным материалом для научных построений, утверждает, что за основу изучения права надо принять не юридические нормы, а юридические отношения. "Только изучение юридических отношений, а не толкование отдельных законодательных постановлений дает обобщенное и систематическое знание права, знание научное"*(383). Но юридическое отношение представляет собой лишь отражение норм на бытовых отношениях и, как производное явление, не может заменить в изучении первоисточника их. Постоянство юридических отношений при изменчивости юридических норм есть нечто обманчивое: устойчивость типического юридического отношения обуславливается консерватизмом норм права в их основе при постоянном видоизменении частностей.

Еще менее приемлемо стремление сделать объектом науки о праве не юридические нормы, и даже не юридические отношения, а самые жизненные отношения во всей их полноте*(384). Конечно, юрист не может игнорировать того бытового содержания, к которому прилагается юридическая форма, потому что иначе он не определит очертаний формы и действия права. Но отсюда не следует, что это прямой объект его изучения. Портной, по-видимому, должен ознакомиться со строением того тела, для которого предназначается платье, однако он вовсе не должен быть анатомом.

Как вопрос об объекте правоведения, так и вопрос о задачах и методах юридических наук представляются весьма мало разработанным в литературе. Здесь имеется ряд причин, объясняющих это печальное явление. Можно сказать, что сознание приемов творения всегда следует за самым творчеством и потому внимание к методологии выдвигается всегда поздно, когда наука уже дала довольно значительные результаты. Однако, если принять во внимание почтенный возраст правоведения и тот интерес к методологическим вопросам, какой успела проявить политическая экономия, наука сравнительно молодая, то оправдать юристов довольно трудно.

Во-вторых, логика, которая ставит себе целью разработку методологии, общей и специальной, совершенно пренебрегает правоведением. Представители этой философской науки преимущественно воспитаны на математике и естествознании. Из социальных наук внимание их сосредотачивается на этике, экономике и отчасти социологии. Особые приемы догматического правоведения им совершенно чужды*(385). Если методология специальной науки должна разрабатываться не логиками, а специалистами, ввиду особенностей, свойственных каждой дисциплине*(386), то неразработанность юридической методологии обуславливается крайней отсталостью той юридической науки, на обязанности которой лежит разработка общих теоретических вопросов, именно общей теории права.

Как всякий вообще путь определяется местом назначения, так и научный метод (***) зависит от той задачи, какую ставит себе данная наука. Поэтому, прежде всего необходимо выяснить, каковы задачи, которые имеет ввиду правоведение. Если успех науки обусловливается правильно выбранным методом исследования, а выбор метода определяется задачей науки, то важность и настоятельность поставленного вопроса не может подлежать сомнению.

Юристы довольно странно определяют задачи юридических наук. Так, по мнению Меркеля, они сводятся к трем: 1) толкованию права, 2) систематизации права и 3) выяснению действия права и его образования во времени и пространстве*(387). Прежде всего толкование само по себе не есть еще научная задача, оно может приобрести научный характер только в связи с систематизацией истолкованных норм. С другой стороны, вопросы о действии права и образовании права до того различны, что их никак нельзя втиснуть в одну задачу. Другой юрист Гарейс, смешивающий даже методологию с методикой, видит следующие три задачи правоведения: 1) догматическая систематизация права, 2) выяснение правопорядка в процессе его образования и 3) толкование*(388). Здесь опять-таки толкование, оторванное от систематизации, выставляется как самостоятельная научная задача. Несравненно глубже ставится вопрос о задачах науки экономистами, которые при этом совершенно правильно исходят из задач, какие ставят себе вообще социальные науки для того, чтобы потом перейти в частности к экономической науке*(389).

Социальные науки вообще ставят себе три задачи: 1) установить научные факты, 2) объяснить процесс их образования и 3) оценить их с точки зрения человеческих интересов. Очевидно, задачи правоведения, как социальной науки, сводятся также к этим трем задачам: установлению, объяснению и оценке норм права. Первые две задачи имеют теоретический характер, исследуют то, что есть, третья задача носит практический характер, потому что определяет то, что должно быть. Различие теоретических и практических задач давно и строго проводится в естествознании. К сожалению, социальные науки и до сих пор не могут освободиться от такого смешения. Так напр., этика, вместо того, чтобы ставить своей теоретической задачей исследование того, какие действия признавались нравственными при различном содержании поведения в разных условиях, что делает их нравственными, как складывается нравственное сознание, постоянно сбивается на практическую задачу определить, какое содержание следует вложить в поведение человека, чтобы признать его действия нравственными. От этого смешения теоретических и практических задач до сих пор не может вполне отрешиться экономическая наука. Особенно характерно оно для государственных и юридических наук. Если несомненно исторический приоритет на стороне практических задач, и не только в социальных, но и в естественных науках, то успех всякой науки зависит прежде всего от строгого разграничения этих двоякого рода задач.

Различие задач, какие ставит себе правоведение, определяет и различие методов, принятых в юридических науках. Задача установления норм прав обслуживается догматическим методом, задаче объяснения служат методы исторический и социологический, наконец, оценка норм достигается при помощи критического метода.

Первая задача правоведения состоит в познании правовых явлений, т.е. в установлении фактов, имеющих свойства норм права. Конечно, многие из норм этого рода усваиваются путем жизненного опыта, подобно тому, как усваиваются и другие факты окружающей обстановки: горы, реки, растения, животные и т.п. В начальный период господства обычного права это даже единственный способ познания. Но недостаточность такого знания обнаруживается весьма скоро вместе с многочисленностью, сложностью и законодательной формой норм права. Помощь науки становится неизбежной. Научное установление правовых явлений отличается от житейского опыта двумя основными чертами: полнотой и систематичностью. Наука не только собирает весь материал, но она классифицирует его, придавая ему форму, в которой нормы права легко обозреваются и познаются не только единично, но и во взаимной их связи. В этом отношении правоведение выступает как всякая классифицирующая описательная наука, напр., в роде зоологии, изображающей рыб Черного моря, или ботаники, дающей картину сибирской флоры. Правоведение, работая догматическим методом, дает историческое правовое развитие какого-нибудь народа в разрезе данного момента. Его цель - представить, что есть право в данную историческую минуту. Догматика относится к истории права, как статистика к культурно-хозяйственной истории. Поэтому юрист должен тщательно отделить нормы права от норм иного рода, действующих одновременно, от норм, которые перестали быть правом, хотя бы накануне, от норм, которые еще не стали правом, хотя и носятся в общем сознании. Отсюда видно, что догматика есть метод индивидуализирующий. Эта первая и основная задача правоведения вполне самостоятельна и независима от двух других задач. Напротив, объяснение и оценка норм права предполагают уже систематизированное знание их. Задача установления норм права ставится самой жизнью, диктуется интересами человека, и, как бы свысока не смотрели на нее те, кто в научном знании признают только открытие законов, все же масса научных сил не перестанет работать над этой задачей. Но, если научное изучение права может остановиться на этой стадии без потери научного достоинства, это еще не значит, что оно должно бросить здесь якорь.

Вторая задача правоведения заключается в объяснении процесса образования права, т.е. отдельных норм, правовых институтов, как групп норм, наконец, правового порядка, как совокупности норм права. Побуждением к отысканию такого объяснения служит не только научная пытливость, не довольствующаяся констатированием факта, но также стремление раскрыть те силы, которые способны были вызвать данные правовые явления, так как, при некотором постоянстве их действия, возникает основание предполагать, что одинаковые или сходные причины будут порождать одинаковые или сходные последствия. Здесь уже открывается возможность предвидения. Объяснение образованию права можно найти или в условиях всего предшествовавшего развитию данного права или в общих условиях правового развития вне конкретной обстановки, в которой протекало данное историческое развитие. В первом случае пользуются историческим методом, во втором - социологическим. В совокупности нравственных, политических, экономических, религиозных, культурных условий прошлого данного народа следует искать причины, почему явились такие-то нормы государственного, уголовного или гражданского права. Если у других народов мы наблюдаем иные правовые явления, то, очевидно, причина тому кроется в различии предшествующих данных. С другой стороны, исследуемые правовые явления встречались, может быть, ранее у других народов, или даже наблюдаются сейчас, и сопоставление различных конкретных обстановок, в которых получились одинаковые явления, способно привести к открытию той общей социальной причины, которая дает подобный результат.

Эта вторая задача находится в тесной связи с первой. Объяснить существующее можно, только предварительно познав его, а знание существующего права предполагает научную его обработку, т. е. установление, обобщение и систематизацию материала. Связь обеих задач обнаруживается не только в том, что достижение второй задачи невозможно помимо первой, но и в том, что выяснение причин образования права способствует понятию его.

Но и на этом научное правоведение не останавливается. Если даже при наблюдении явлений внешнего мира у человека прорывается наклонность оценивать их целесообразность, то тем более понятно такое стремление когда речь идет о социальных явлениях, в которых человеческая воля, человеческие интересы играют такую выдающуюся роль. Самое отчетливое знание правового порядка и самое глубокое понимание причин его образования оставляют все же неудовлетворенной творческую потребность человека. Не случайное, а научное знание действующего права, знание сил, вызывающих правовое явление, и действия норм права, дают почву для научной критики того, что сложилось в результате борьбы человеческих интересов вопреки целесообразности, и к систематической выработке правовых средств передвижения права по пути к ясно осознанной и общественно оцененной цели. Здесь наука, по своей задаче и методу, переходит от существующего к долженствующему.

§ 78. Догматический метод

Литература: Brutt, Die Kunst der Rechtsanwendung,1907, гл. II; Elzbacher, Ueber Rechtsbegriffe, 1900; G. Rumelin, Juristische Begriffsbildung, 1878; Salomon, Das Problem der Rechtsbegriffe, 1907; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, гл. IV и V; Bacьковcкий, Цивилистическая методология, ч. I, 1901, стр.316-368; Гольмстен, Этюды о современном состоянии права, (Юрид. Исслед.); Муромцев, Что такое догма права, 1885; Пахман, 0 современном движении в науке права, 1882.

Догматика заключается в систематическом изложении норм права, действующих в данное время в известной стране. Задача эта достигается посредством довольно сложного процесса, который состоит в описании, обобщении, классификации норм, а также в составлении юридических определений.

Первой стадией в указанном процессе является описание правовых норм, т.е. собрание и отделка того материала, из которого должно быть построено научное здание системы гражданского, уголовного, административного права. Это черная, но безусловно необходимая работа.

Собирание материала довольно трудно, когда действующее право выражается в форме обычаев, и нормы его приходится устанавливать, как явления внешнего мира, когда их нужно открывать.

Собирание материала правовых обычаев составляет первичную форму научного правоведения. В этом выразилась у римлян первая юридическая работа Кнея Флавия; тот же характер отличает все произведения средневековых юристов, как бы таковые не назывались: зерцала, книги законов, сборники кутюмов. Собирание материала значительно легче, когда приходится иметь дело с законодательными нормами. Но даже и в законодательный период знание норм затрудняется нередко чрезмерным их количеством, разбросанностью, неудовлетворительностью порядка их издания, быстрой сменяемостью. Поэтому никогда не исчезает потребность в сборниках, которые бы обнимали все нормы того или иного отдела права и с точностью отделяли бы действующие в данный момент от потерявших уже силу.

К описательной стадии относится не только собирание норм, но и разъяснение их смысла, т.е. содержания того веления, которое в них заключается (комментарии). И в этом отношении законы представляют более затруднений, чем обычаи. При этом выяснение смысла законодательных норм, при помощи грамматики и логики, гораздо легче, когда они заключены в кодексе, нежели когда они собраны в свод, или изданы в виде отдельных законов или распоряжений.

Знание всех норм права составляет необходимую предварительную ступень, на которой, однако, правоведение не должно останавливаться, не рискуя в противном случае остаться ремесленным законоведением. Только обобщенное и систематизированное знание может называться научным. В этом отношении справочные издания и комментарии, всегда полезные для науки, сами по себе никакой претензии на научность иметь не могут. Наука свободна в распределении материала, тогда как комментарий связан системой, какую угодно избрать законодателю.

Второй момент в догматическом процессе - это обобщение. Изъясняя смысл отдельных норм, комментируя положительное право, приходится разлагать (анализ) содержание веления на составные элементы, чтобы с большей точностью и очевидностью установить все условия приложения норм и все заключающиеся в ней последствия. Напр., в положении "бесспорное и непрерывное владение в течение 10 лет, в виде собственности, превращается в право собственности", каждое слово вызывает целое представление, и сущность приведенной нормы не станет понятной, пока она не будет разложена на составные представления.

Опуская постепенно все особенные признаки ряда аналогируемых норм и выделяя сходный элемент, мы получим общий им признак в изолированном виде (генерализация). Принцип научной экономии требует, вместо многократного рассматривания одного и того же элемента в связи с разными нормами, посвятить ему внимание перед группой повторяющих его норм. Этим же достигается и отчетливость представления. Так напр., встречая ряд норм, перечисляющих различные преступления, мы замечаем, что в них встречается однородное положение о прекращении уголовного преследования за совершенное деяние, если в течение известного времени, разного в различных нормах, преследование не было возбуждено, и, обобщая этот единичный признак, мы можем дать представление о давности, как обстоятельстве, устраняющем наказуемость. Или, напр., рассматривая один за другим признанные законом договоры, мы всюду встречаем соглашение сторон, как основание для прекращения договорной силы; выделяя это обстоятельство, мы можем выставить положение, что соглашение составляет вообще один из способов прекращения обязательственного договора. Таким приемом, подобным вынесению за скобки общего множителя, не создается новая норма, а только выделяется общее ряду норм, однообразно в них повторяющееся правило, которое раз за разом проходит перед глазами наблюдателя. На таком обобщении построены, напр., общие части в уголовном и гражданском праве.

От указанного сейчас обобщения значительно отличается другой процесс - установление юридических принципов, хотя он и имеет некоторое видимое сходство с первым процессом. Под именем юридического принципа следует понимать общую мысль, общую тенденцию, проникающую ряд отдельных норм права. В противоположность обобщению первого рода, юридический принцип не содержится, в виде готового правила, в самих нормах. Эта идея, лежащая в основании нескольких норм, улавливается лишь по некоторым частным и косвенным признакам. Нередко самим творцом нормы она только чувствуется, но не сознается ясно. Юридический принцип мы вскрываем, обобщение мы делаем. Задача науки заключается в том, чтобы обнаружить эту мысль и облечь ее в образ нормы. Превращая в норму неформулированную мысль законодателя, наука, однако, не творит содержание веления, а извлекает его из материала положительного права; наука лишь осознает бессознательные психические акты.

Значение юридических принципов не то, что обобщений. Дело идет не о том, чтобы избегать излишних повторений.

Цель научный капитал составляется не путем сбережения, а производством. Из сырого законодательного материала создается по форме как бы новая норма, которая, однако, в действительности представляет только переработку данного материала. Исходя дедуктивным путем из юридического принципа, мы извлекаем частные правила на непредусмотренные законодателем случаи. Конечно, такой процесс возможен только при том условии, если мы предположим, что и сам законодатель сделал бы такой логический вывод; но предположение логичности законодателя во всех его постановлениях, не всегда, может быть, оправдываемое, так же необходимо, как и предположение, что каждому гражданину известны законы. Допустить обратное, - значило бы сделать невозможным толкование законов. Предположение логичности законодателя естественно вытекает из наблюдения, что чаще всего это так и бывает, подобно тому, как на том же основании мы предполагаем правдивость каждого, пока не установлена ложь, добросовестность каждого, пока не доказан обман, так как иначе никакое общение не было бы возможно.

С вопросом о сущности и значении юридических принципов в литературе, особенно русской, связано не мало недоразумений. Некоторые, стремясь отстоять научный характер догматической юриспруденции, которой недоставало законов в научном смысле, стали утверждать, что догматика бесспорно наука, так как и у нее есть свои научные законы, а именно, юридические принципы*(390). Конечно, противникам нетрудно было доказать, что юридические принципы сами ничто иное, как исторические явления, и потому ничего общего с законами в научном смысле не имеют*(391).

Встречается и иного рода ошибка. Значение юридических принципов придается общим логическим законам, напр., "кто имеет право на целое, тот имеет право и на часть, в него входящую", "если данная цель может быть достигнута лишь одним путем, то другим путем достигнута быть не может". Эти и подобные положения не имеют ничего специфически-юридического.

Здесь общелогические положения применяются к юридическим отношениям, как они могут быть применяемы к каким угодно иным. Так, напр., второй из приведенных принципов представляет собой просто выражение закона противоречия.

Также ошибочно считать юридическими принципами чисто словесные предложения, напр., верность положения: "никто не может передать другому прав более, чем он сам имеет", обуславливается значением слова "передать". Верность положения: "можно требовать возвращения только того, что было получено", определяется значением слова "возвратить".

Выдающееся значение в догматике имеют юридические определения. Под именем юридического определения понимается соединение в одно предложение (суждение) различных условий, совокупность которых способна вызвать определенный ряд юридических последствий. Научное определение предполагает: а) существенность перечисляемых условий (признаков) или b) полноту их перечисления. Выключение или включение какого-либо признака должно сейчас же изменить понятие, а также и юридический результат. Так, напр., кражу мы определяем, как тайное похищение с целью присвоения чужих движимых вещей. Устраним признак "тайное" и заменим его признаком "открытое", с насилием или с угрозой, и вся совокупность условий, объединенных в предложение, даст понятие грабежа, а не кражи, и вызовет ряд более тяжких карательных последствий. Присоединим еще новое условие, с опасностью для жизни или здоровья потерпевшего", и снова преобразуется понятие, теперь уже это будет разбой. Возьмем другой пример. Договор имущественного найма определяется как договор, в силу которого одно лицо за вознаграждение обязывается предоставить другому во временное пользование свою вещь. Такое соединение условий вызывает ряд определенных гражданско-правовых последствий. Выбросим в приведенном определении условие "за вознаграждение", оставшиеся элементы образуют понятие о договоре ссуды, вызывающей совершенно иной ряд последствий. Сохранив вознаграждение, выделим условие " временное", и опять получится новое понятие (чиншевое право) и новый ряд последствий. Значение определений состоит в том, чтобы вызвать в уме юриста совершенно ясное и отчетливое представление об условиях применения норм, так чтобы одни понятия точно отграничивались от других и одни последствия не смешивались с другими. Напр., вся задача определения понятия о покушении заключается в том, чтобы точно провести разницу между приготовлением с одной стороны и оконченным преступлением с другой.

В некоторых случаях законодатель берет на себя труд дать юридические определения, и это обстоятельство указывает на высокую степень законодательного творчества, потому что на ранних ступенях закон ограничивается казуистическими решениями. Законодательные определения обладают юридической силой и в этом их преимущество перед научными определениями. Но это же обстоятельство делает их более опасными, потому что допущенное в них логическое несоответствие влечет за собой неисправимые последствия. Так, напр., по нашему закону "завещание есть законное объявление воли владельца о его имуществе на случай смерти". Здесь имеется ряд условий: наличность имущества, предсмертное распоряжение, определенная форма акта, смерть наследодателя, ряд, который способен вызвать указанный в других статьях ряд последствий: утверждение завещания, вызов наследника, принятие наследства, вступление во владение, взыскание долгов и т.п. Однако, признаками "об имуществе", "на случай смерти", законодатель внушает предположение, что указанный ряд последствий, вызываемый завещанием, не может наступить, если объявление воли сделано не об имуществе (назначение опекуна) или не на случай смерти (при поступлении в монашество).

Там, где законодатель избегает давать сам определения, задача их составления падает на науку. Задача, лежащая на науке, и заключается в том, чтобы в содержании: многочисленных норм раскрыть, наличность каких условий вызывает определенный существенный ряд последствий, соединить эти условия, в виде признаков, в одно предложение, и дать ему точное название, если оно уже не дано самим законом. Так, напр., наше законодательство, давая постановления о последствиях, какие соединяются с поручительством, не определяет, что оно такое. Постановления закона о поручительстве помещены в отделе об обязательствах по договорам: следовательно, поручительство есть обязательство, основанное на соглашении. Правила о поручительстве помещены среди других способов обеспечения обязательств: следовательно, поручительство есть договорное обязательство, направленное к обеспечению другого обязательства. Из постановлений, перечисляющих последствия поручительства, видно, что обеспечение достигается посредством привлечения к ответственности третьего лица; следовательно, поручительство есть договорное обязательство, направленное к обеспечению другого обязательства третьим лицом (поручителем). А так как от последнего можно потребовать исполнения того, что обязан был исполнить сам должник, то поручительство определяется окончательно, как договорное обязательство, направленное к обеспечению исправного исполнения главного обязательства ответственностью поручителя.

Составление юридических определений научным путем делается возможным только благодаря предшествующему анализу норм права, выделившему каждый элемент из связи с другими. Однако, это не дает основания утверждать, будто юридическое определение представляет собой чистый анализ. Напротив, юридическое определение основывается на синтезе. Анализируется только законное определение в целях применения и научное определение в целях усвоения, но составляется определение синтетически. Несмотря на форму выражения, определения по существу не перестают быть нормами, указывающими, с каким рядом условий должен соединяться данный ряд последствий.

Комбинируя разнообразными способами элементы условий, мы производим, как мы это видели, соответственные различия в последствиях. Но сочетания эти не произвольны. Они выдвигаются самой жизнью, на науку же возлагается обязанность точно определить их состав. Конечно, возможны a priori самые различные сочетания, но если они не имеют почвы в жизни, то создание их будет той бесполезной игрой в понятия (Begriffsjurisprudenz), которая основательно вызывает иронию и протест.

Значение юридических определений заключается прежде всего в том, что одно название заменяет собой необходимость подробного перечисления всех условий и последствий. "Вещное право" или "мошенничество" дают образованному юристу те ясные представления, которые чрезвычайно трудно внушить описательным путем человеку, не получившему юридической подготовки. Во-вторых, определение дает отчетливое знание, какова та совокупность условий, при наличности которой допустимы данные последствия, и какова совокупность последствий, которую должно вызвать данное сочетание условий. Этой отчетливостью и сознательностью, достигаемыми главным образом благодаря определениям, отличается научное знание от общежитейского. Относительно юридических определений особенно уместно замечание, что la science c'est une langue bien faite, отсутствие точных определений и отличительных для каждого отношения названий создает на практике массу затруднений. Так, напр., у нас с такими выражениями, как "ссуда", "мировая", не соединяется точного представления, и каждый пользуется ими по-своему без всякой уверенности, что другой поймет непременно в том смысле, какой предполагалось придать слову.

В связи с юридическими определениями находится, так наз., юридическая природа института, под которой следует понимать логическое соответствие определяющих понятие элементов. Когда мы говорим, что данное положение противоречит юридической природе института, это значит, что какой-то элемент приводит к последствию, несогласному с последствием, вызываемым другим элементом. Так, напр., допускаемое нашим законодательством право пользовладельца заложить предмет пользования, хотя бы и данное с разрешения завещателя, способно привести к отчуждению вещи, что находится в противоречии с условием сохранения вещи.

Наконец, высшую ступень в догматическом процессе составляет классификация норм, уже собранных, истолкованных, обобщенных и соединенных в определения. Этот момент дает основание отнести правоведение к наукам систематизирующим. Система права представляет всю массу действующих норм, по тому или иному отделу права, в их взаимной логической связи, обнаруживая отношение частей к целому и друг к другу от казуистических норм взор наблюдателя постепенно восходит к более и более общим группам, достигая высших юридических принципов и категорий. При удачной классификации все объективное право представляет собой стройное здание, со строгой пропорциональностью частей и удобством расположения. С первого же взгляда определяется положение данной нормы в общей системе и ее отношение к другим нормам.

Наука свободна в выборе системы и принципов классификации. Это одинаково верно, как относительно естествознания, так и правоведения. Законодательная система сама по себе не может служить препятствием к созданию научной системы. Единственно, что следует иметь ввиду, это то, чтобы научная классификация не противоречила смыслу закона, который может быть ей придан законодателем тем местом, какое он отвел ей в своей системе. Но здесь не столько идет дело о стеснении в систематизации, сколько о требовании правильного знания систематизируемого материала. Co стороны логики научное достоинство классификации зависит главным образом от двух условий: 1) классификация должна отличаться полнотой, т.е. обнимать весь материал, подлежащий включению в данный отдел права, напр., уголовного или гражданского права; 2) классификация должна иметь в основе единство признака, т.е. сопоставление и противопоставление групп должно производиться по тому же признаку, а не по разным. С педагогической стороны к научной классификации предъявляется требование, чтобы она не была слишком сложной и облегчала обозрение целого.

Классификация права представляется в высшей степени полезной, как для изучения права и его применения, так и для успеха законодательного творчества.

Так как настоящее понимание нормы достигается не в ее изолированном виде, а только в связи ее с другими нормами, то система права составляет самый удобный способ усвоения права. При систематическом изучении права, отмена или изменение закона, введение нового не производят в уме практика никакого замешательства. Напротив, если нормы не классифицированны, то всякая законодательная новость обязывала бы пересмотреть все остальные нормы, чтобы убедиться, не произвело ли на какую из них действие данное нововведение. Отсюда психологическое нерасположение к реформам со стороны дна, усвоивших себе знание права путем механического заучивания на случайном опыте одной нормы за другой.

С точки зрения применения права классификация норм дает возможность легко и быстро находить все, относящееся к данному случаю. Система для практика то же, что касса для наборщика. Сколько труда пришлось бы затратить, сколько времени потерять, если бы наборщик должен был выискивать каждую нужную букву среди кучи других сваленных в беспорядке. Напротив, благодаря кассе, наборщик, привычный к ее распределению, быстро, уверенной рукой, даже не глядя, вынимает требуемые буквы и нанизывает их одну за другой. Когда нормы расположены по восходящим кругам, то практик знает, что применение данной нормы приводит в действие целый ряд других, по отношению к которым данная норма находится в подчиненном отношении. Признавая данный случай подходящим к арендному отношению, юрист должен помнить, что одновременно с той или другой статьей о договоре аренды, он распространяет на этот случай силу положений о договоре, а, восходя еще выше, и силу положений об обязательстве.

С точки зрения законодательной политики систематическое распределение действующих норм имеет то значение, что сразу и наглядно обнаруживает все технические недостатки положительного права: его пробелы, противоречия, повторения. Удачная и удобная для практики система, выработанная наукой, становится образцом для законодателя, который в своих кодификационных работах, как показывает опыт, всегда находится под влиянием научной системы. И это вовсе не упрек кодексу. Так, напр., при господстве в начале XIX столетия институционной системы, и кодексы гражданские того времени кладут ее в свое основание; когда же, в половине этого столетия начинает преобладать в науке система пандектная, то и кодексы новейшего происхождения принимают ее к руководству.

Научно-классифицированное право дает почву для приема, который называется юридической конструкцией. Под этим именем следует понимать научный процесс, который начинает с разложения данного института на составные его элементы, и затем, на этом основании, определяет по существенным признакам место, которое ему принадлежит в системе права. Для этого приходится устанавливать не только тот высший класс, к которому относится институт, но и все признаки сходства и отличия с другими ближайшими по местонахождению институтами, входящими в тот же класс. Сомнительность в конструировании залога заключается в том, что некоторыми признаками этот институт включается в класс вещных прав, а другими - в класс обязательств. Конструкция авторского права заключается в том, что его относят, увлекаясь маловажным сходством и пренебрегая существенным различием, то к праву собственности, то к личным правам, или же, наконец, не находя ему готового помещения в старом здании, раздвигают старый корпус и пристраивают новый отдел рядом с вещными правами. Очевидно, юридическая конструкция предполагает уже выполненным построение системы права*(392).

Мы говорили все время об описании, обобщении, классификации действующих норм права. Подчеркивалось, что во всем указанном процессе нет места для правового творчества, что наука не создает новых правил, а только извлекает их из законодательного материала, придавая ему свою обработку.

Если, однако, вся научная работа производится на почве действующего законодательства, то, казалось бы, всякое, сколько-нибудь существенное изменение в последнем, напр., издание нового кодекса, должно уничтожить результаты всей предшествующей научной работы, которую пришлось бы начинать сначала. Вместе с тем научная система должна бы различаться по законодательствам: сколько законодательств, столько систем. Всякая конструкция, всякое обобщение или определение имели бы в таком случае силу только для данного законодательства. Следовательно, нет вообще гражданского или уголовного правоведения, а существует правоведение германское, французское, английское, русское и т.п.

Подобный взгляд привел бы к полному отрицанию научного правоведения, к сомнению в возможности какой-либо теории в догме права. "Три внушительных слова законодателя, как выразился Кирхман, и вся библиотека превращается в макулатуру"*(393).

Однако, дело вовсе не так безнадежно. Конечно, нормы права изменчивы во времени и пространстве. Но, обозревая историческое развитие права одного какого-либо народа, поражаешься, до чего медленно развиваются основные формы правового быта. Много законов было издано за последние три столетия в России в области права собственности, изменились объекты этого права, пределы, формы укрепления, а все же сущность института, в его главных чертах, мало преобразовалась. Следовательно, выработанные на почве какого-либо положительного права юридические понятия и определения могут рассчитывать на продолжительное их применение, во всяком случае оправдывающее затрату научного труда.

Наблюдая современные европейские законодательства, мы гораздо более поражаемся их сходством, нежели различием. И такое сходство вполне понятно. Жизнь современных культурных народов покоится на общих экономических, этнических, психических, религиозных основах, созданных одинаковыми историческими условиями с одной стороны, взаимным общением и взаимодействием с другой. Понятно, правовые формы жизни не составляют исключения. В самом деле, мы не имеем никакого основания думать, чтобы с выражениями: обязательство, залог, завещание, налог, покушение и т.п. у французов соединялось иное представление, нежели у русского.

Допустить такое несоответствие представлений, значило бы уничтожить возможность взаимного понимания между юристами разных национальностей, возможность перевода с одного языка на другой, возможность экономического обмена, облекаемого в юридические сделки. В действительности, этого нет, и, несмотря на более или менее значительные разногласия между законодательствами разных стран, в основных чертах замечается большое согласие. Это единство точек зрения в представлениях об основных институтах создает почву для теории права, независимой от непостоянства и колебаний в нормах права.

Что, однако, представляет собой такая догматическая теория, складывающаяся на почве гражданского, уголовного или иного отдела прав? Это не более, как постоянная часть того материала, который доставляется нормами права для построения системы. Никаких претензий на большее такая теория иметь не может и в особенности на значение законов в научном смысле. В сущности, в наиболее чистом виде догматическая теория выработалась в гражданском праве на почве римского права, материал которого пришла пора сменить материалом современных европейских законодательств. В государственном правоведении имеется также общая теория под именем общего государственного права, но научный характер этой дисциплины весьма смешанный. С одной стороны, здесь рассматривается вопрос о происхождении власти, о сущности государства, т.е. вопросы социологические, а, с другой, сравнивают различные избирательные системы, чтобы найти отличающуюся наибольшими достоинствами, т.е. занимаются вопросами политики права. В финансовой науке финансовая теория почти полностью относится к политике права.

Но тут выплывает сомнение, можно ли вообще за догмой права признать научный характер? Не является ли догма права искусством? Предварительно заметим, что признание догматики наукой или искусством есть также вопрос теоретический, а не вопрос ценности. Признание догмы права искусством и отрицание за ней научного характера не имеет в себе ничего предосудительного, так как искусство - область, столь же достойная для проявления человеческого духа, как и наука.

Каковы же те аргументы, которыми пытаются опровергнуть научный характер догмы права?

Некоторых вводит в заблуждение повелительное наклонение, которым выражается догматик. "Повелительное наклонение, говорит Милль, характерно для искусства, в его отличие от науки. Все, что выражается правилами или предписаниями, а не утверждениями фактов есть искусство"*(394). "Методологическое различие между социологией и правоведением, утверждает Кельсен, это противоположность между бытием и долженствованием (Sein und Sollen)"*(395). Но здесь просто обманчивая видимость. Не догматика выражается в повелительном наклонении, а сам изучаемый ею материал, т.е. нормы. Если им присуща эта грамматическая форма, потому что они составляют факты повелительного волеизъявления, то как бы наука ни обобщала и не классифицировала, повелительное наклонение всегда останется. Но сама догматика не создает правил, выражаемых в повелительной форме, что именно и характерно для искусства, напр., хирургии, педагогики. В чем же тогда проявлялось бы различие между догматикой и политикой права? А между тем для догматики считается особенно важным уметь отграничивать вопросы de lege lata от вопросов de lege ferenda. Иных смущает практическая цель догматики. Если, говорят, догма есть изложение действующего права в интересах его применения на практике, то ей чужд характер чистой науки. "Насколько правоведение преследует практические цели, замечает Брют, она является сотрудницей судьи и законодателя, но не науки в строгом смысле этого слова"*(396). Но, оставляя в стороне вопрос, не практическая ли цель лежит в основании всякой науки*(397), мы должны отличать науку и искусство не по делу использования материала, a по методу его исследования. Анатомия человека изучает строение организма, несомненно, с практической целью дать медицине (терапии и хирургии) необходимые для искусства знания. Но разве это обстоятельство превращает анатомию в искусство? Давая систематическое изложение действующих в стране норм права, юрист-догматик идет навстречу такой же потребности знания права, как географ, который дает связное описание физических, этнографических, экономических особенностей той же страны. Главное возражение против научного характера догматики основывается на понимании самих задач науки. "Задача науки заключается в определении законов, по которым происходят явления". "Задача социальных наук состоит в изучении законов, по которым происходят явления общественной жизни"*(398). Понятно, что с этой точки зрения догматика, которая неспособна по существу своему установить какие-либо законы в научном смысле, должна быть выведена из общества чистых наук. Но это понимание науки, сложившееся под влиянием естествознания и вопреки тому, что происходит в некоторых отраслях этого естествознания, уступает сейчас другому воззрению на задачи и ценность науки. "Имеются науки, целью которых является не установление естественных законов и даже вообще не образование общих понятий; это исторические науки в самом широком смысле этого слова. они хотят излагать действительность, которая никогда не бывает общей, но всегда индивидуальной, с точки зрения ее индивидуальности"*(399).

Это те науки, которые Риккерт желал бы назвать науками о культуре в противоположность наукам о природе, Гомперц - науками о фактах в противоположность наукам о порядке*(400). Догматика есть именно историческая наука, дающая в систематическом виде изображение правовой действительности в известный исторический момент. Если же мы наукой назовем обобщенное и систематизированное знание известного круга явлений, то догма права, как наука классифицирующая, подойдет вполне под понятие науки. При противоположном воззрении мы должны бы отнести к политике права догматическое изложение права Гамураби и права Юстиниана, предполагая, что оно не имеет уже силы действующего.

Всякий согласится, что такая работа есть чисто историческая. Но ведь различие заключается только в различии выбранных исторических моментов.

Наконец, если согласиться, что догматика есть искусство, или прикладная, а не чистая наука, спрашивается, что же она прилагает, где та чистая наука, данными которой она пользуется для своего творчества? Медицина основывается на анатомии, физиологии, патологии, фармакологии и т.п., технология - на физике, химии и т.п. Но где же такая основная наука для догмы права? Значит, она извлекает основы из самой себя, как паук паутину? Этот вопрос уже смущал неоднократно тех, кто видел в догматике прикладную науку. По мнению одних, напр., у нас Хлебникова*(401), догматическое правоведение должно находить себе опору в идеале права. Таким образом, наука, построящая идеальное право, есть теория, а догма права есть прикладная наука. Трудно с большим искусством перевернуть истину и заблуждение. Идеал права - это то, что должно быть по взгляду науки. Как же построение его может быть делом чистой науки. Идеал права может служить руководителем для законодателя, но не для догматика, иначе догма права не выражала бы действительности, того, что есть, а в применении норм права был бы грубо нарушен принцип законности.

Основа для догматики находится в истории. По мнению Муромцева, наукой в строгом смысле можно признать лишь общее правоведевие, которое, не преследуя никакой практической цели, изучает законы развития права. Оно-то и является основой догмы права, которая излагает действующие в стране правоопределения применительно к требованиям судебной политики*(402). Но историческое развитие права ни в каком случае не может служить теоретической основой для догматика, как история медицины не может быть той чистой наукой, на которую опирались бы прикладные науки в роде терапии или хирургии.

"Если, говорит Коркунов, мы определим задачу научного правоведения, как выяснение действия права вообще, не исключая при этом изучения субъективных прав, а, напротив, придавая им первенствующее значение, то этим мы достигнем полного соответствия чистой науки и науки прикладной"*(403). Однако, если под действием права понимать его влияние на различные стороны общественной жизни, то это вопрос социологии, разработка которого может быть весьма полезной для законодателя, но не для догматика. Если бы действие права понимать в смысле того, как под влиянием норм права устанавливаются субъективные права, то это уже вопросы самой догматики. Неудача всех этих попыток найти чистую науку для догматики обуславливается тем, что догматика вовсе не прикладная наука.

§ 79. Исторический метод

Литература: Ваviera, La storia del diritto e la sua funzione nell' odierna giurisprudenza, 1900; Brissaud, De l'etude de l'histoire du droit (Rev. gener. du droit, de legist. et de jurispr. 1897, ноябрь-декабрь, стр. 539-553), Ehrenberg, Die deutsche Rechtsgeschichte und die juristische Bildung, 1894; Jhering, Entwickelungsgeschichte des romischen Rechts, 1894; Salvioli, Metodo storico nell studio dell diritto civile, 1885; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, гл. IX; W i e l a n d, Die historische und die kritische Methode in der Rechtswissenschaft, 1910; Ковалевский, Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии (Сборник Гамбарова, в. I); Липинский, Научная обработка истории права (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1880, кн. 2); Максимейко, Сравнительное изучение истории права (Зап. Харьк. Унив. 1898, кн. 1); Сергеевич, Право и государство в истории (Сборник Госуд. знаний, т. VII); Ширяев, Историческое изучение права (Врем. Дем. Лицея 1906, кн. 91).

Правовой порядок, наблюдаемый нами в известный момент времени, есть закономерный продукт всей предшествовавшей истории данного народа. В его прошлом могут быть обнаружены причины, по которым общественный строй принял ту, а не иную политическую и юридическую форму. Поэтому юрист должен обратиться к истории права, которая объяснит ему, как сложился существующий правовой порядок, поможет ему лучше познать действующее право, наконец, даст ему твердую опору для его реформаторских стремлений.

Право представляет собой одну сторону общественной жизни. Но в своем развитии и существовании эта сторона находится в самой тесной связи с другими сторонами народного быта. Поэтому только изучение всех тех факторов, совместное действие которых составляет историю народа, может дать ключ к объяснению существующего правового порядка. Только исследование экономических, этических, идейных, религиозных условий прошлой жизни народа может привести к указанной цели. Наибольшее значение для объяснения настоящего имеет, конечно, ближайшее прошлое, но корни настоящего могут быть очень глубоко пущены в истории, и причины существующего порядка могут быть открыты на различных исторических ступенях, как самых близких, так и самых отдаленных. Поэтому для объяснения существующего правового порядка необходима полная история права народа в связи с общей его историей, которая представила бы картину постепенного развития одной из важнейших сторон народной жизни в связи со всеми другими общественными отношениями, оказавшими на нее влияние.

Каждый правовой порядок, наблюдаемый в любой стране, имеет свои особенности, и двух совершенно одинаковых порядков не найдется. В этом смысле правовой порядок всякого государства индивидуален. Вполне естественно, что каждый обращает преимущественное внимание на ближайшую для него среду и стремится найти объяснение окружающих его условий. Для англичанина представляет особый интерес процесс образования английского права. Русскому желательно прежде всего уяснить себе, как и почему так сложился правовой порядок, ныне существующий в России, какие уклонения и почему именно представляет он по сравнению с другими европейскими порядками.

Но при всей индивидуальности правового развития каждой страны, изучение исторического образования права в изолированном виде не дает точного и полного представления об этом процессе и даже способно вызвать ложное его понимание. Как ни один человек не развивается отдельно от влияния других людей, так ни один народ не проходит своей истории без взаимодействия других народов. Поэтому правовой порядок есть результат не только тех особых условий, в которых находился данный народ, но и тех общих условий, в которые этот народ был поставлен вместе с другими. Поэтому уяснение процесса индивидуального правового развития, напр., русского народа, невозможно без знакомства с историей права других народов.

Это соприкосновение историческим прошлым между несколькими народами может иметь различные основания. 1) Прежде всего здесь проявляется общее происхождение народов от одного корня. При всем том, что различные германские племена отличались между собой особенностями права, существовали общие основы германского права, следы которого долго сохраняются в истории не только Германии, но и Франции и Англии. Можно сомневаться, существовало ли общеславянское право, но трудно оспаривать, что для выяснения пробелов в истории русского права, обнаруживаемых в глубине времени, следует обращаться к сходным институтам именно ближайших славянских, а не иных, народов. 2) с другой стороны, при действии одинаковых исторических причин должны быть и одинаковые правовые следствия. Поэтому знакомство с историей права других "народов может помочь в выяснении темных моментов в знании исторического развития права у данного народа. Исторические памятники оставляют нередко неизвестными некоторые переходные формы, а также причины перехода от одних форм к другим. Эти неясные моменты в истории отечественного права могут быть восполнены по аналогии с определившимися сходными моментами другого народа. Понятно, такой прием требует большой осторожности и допускает пользование исторической аналогией только при наличности существенного сходства. 3) Наконец, право народа может быть прямо заимствовано у другого народа. С этим явлением мы встречаемся на всех исторических ступенях. Таковы, напр., принятие некоторыми городами Германии, Польши так наз. Магдебургского права, распространение Саксонского Зерцала, рецепция римского права. В новое время с усилением экономических связей заимствование играет все большую роль. Не только второстепенные страны подражают в правовом творчестве государствам с выдающимся политическим и культурным значением, но и эти последние постоянно присматриваются друг к другу, если только их не разобщит национальное предубеждение, вызванное особенностями исторического момента. Ограничивая поле своего исследования исключительно историей русского права, русские ученые готовы иногда проявлять склонность объяснять все изменения в отечественном праве процессом внутреннего саморазвития. Создается неверная и вредная иллюзия самобытности. Между тем, русское право испытывало на себе не раз влияние иноземного права. Так, на Уложении Алексея Михайловича отразилось воздействие Литовского Статута, в период составления Свода Законов Россия находилась в полосе французского влияния. Чтобы понять, как происходит этот процесс заимствований, даже при видимом его отрицании, достаточно присмотреться к современному подражанию праву Германии, политическое и культурное воздействие которой на Россию в настоящее время так велико. История права должна представить, каким образом постепенно сложился современный правовой порядок той или другой страны. Дело заключается не в простой последовательности правовых форм, а в установлении причинной зависимости последовательно сменявшихся форм от общих социальных условий. Наука обязана изложить, какие формы приходили на смену друг другу, в силу каких причин и каким образом совершался этот переход. Излагая таким приемом развитие правового порядка, история права имеет дело с конкретной обстановкой, с суммой явлений, которая в этой совокупности и связи никогда более не повторится. Развертывая процесс образования правового порядка во Франции, историк не может ограничится указанием тех моментов, которые, по его мнению, встречаются у всех народов. Он обязан связать эти общечеловеческие моменты своеобразно с французскими, которых он не встречал ни в Австрии, ни в Германии. Иначе историк не даст картины исторического развития права во Франции.

Между тем, среди историков права, особенно в России, довольно распространен взгляд, будто задача истории права состоит в раскрытии законов, по которым происходит процесс развития права. "Задача истории права, говорит Латкин, заключается в раскрытии законов, регулирующих (?) юридическую жизнь". "Внутренняя история права занимается раскрытием законов, регулирующих постепенное развитие юридических норм и институтов"*(404). "Роль историка, утверждает Дьяконов, сводится, главным образом, к подмене единообразия или сходства в явлениях"*(405). Эта тенденция есть ни что иное, как отзвук того спора о научном характере истории, который так недавно волновал лучших историков Германии*(406). Когда перед историками, как и перед юристами, встал вопрос, можно ли считать наукой знание, не направленное к установлению законов, как в естествознании, то многие, поддерживали идею единого представления о науке, пришли к выводу, что история должна устанавливать законы или она перестанет быть наукой. Так, у нас Виппер вынужден был отвергнуть различие наук абстрактных и конкретных все соединить в одно историю и социологию, признав, что "социология - это новые общие требования, предъявляемые истории"*(407). Но уничтожить различие между абстрактными и конкретными науками, установленное Кантом и наблюдаемое в самом естествознании, - дело неосуществимое. История права, как и вообще история, всегда останется наукой конкретной, пока не исчезнут запросы на историю германского, итальянского, русского права. Установление законов исторического развития и в частности процесса правообразования, есть задача наук абстрактных, как социология. История права данного народа может послужить материалом для социологии или же почвой для применения и проверки социологических законов на данной среде. Социологические законы помогают объяснить историю права данного народа, и историк, не вооруженный социологической точкой зрения, не выполнит научно своей непосредственной цели. Но тем не менее задачи социологии и истории права совершенно различны. Материал историка ограничен по необходимости условиями времени и места, для социолога нет таких ограничений, потому что материалом для него служат явления жизни разных народов, в разное время. Историк может иметь ввиду только процесс последовательного развития, тогда как социолог отыскивает не только законы развития явлений, но и законы сосуществования их, что совершенно чуждо истории. Ввиду этого история права ни в каком случае не должна быть смешиваема с социологией.

Независимо от объяснения того, как сложился существующий правовой порядок, история права может содействовать лучшему пониманию этого порядка, в его целом и в частностях. Только тот, кто знает происхождение данного правового строя, ступени, по которым шло его развитие, может считать себя вполне уяснившим его сущность, только перед тем открывается истинное содержание и соотношение всей совокупности норм, образующих правовой порядок. Правда, в настоящее время, с падением исторического направления в правоведении, высказывается иной взгляд: "Что догме вседоступно понимание правового положения без знания процесса его образования - это в основе ложно, вредно и грозит потопить догматику тяжестью антикварной точки зрения"*(408). Но эта сознательная оторванность догмы от истории является сама ложным научным приемом. Каждый исторический момент определяется не сам по себе, а сопоставлением с другими, а догма права имеет своей целью дать именно систематическое изображение исторического момента. Психологический закон отношения имеет огромное применение в социальных науках. Человек, зачитавшийся до сумерек в одной и той же комнате, не выходя из нее, теряет способность оценить происшедшее изменение в освещении и, только оторвавшись от книги, оставив комнату и потом возвратившись в нее, он поразится, как мог он видеть буквы в такой темноте. Черты национального характера сами по себе неуловимы: они определяются только сравнением с чертами характера других народов. Правовой порядок, с которым сжился человек с малых лет, может уяснитъся ему в своих характерных чертах лишь тогда, когда будет сопоставлен с другими периодами исторического развития права, когда изучающий его подойдет к нему через ряд исторических моментов, имеющих в основе своей довольно отличные начала.

Такая историческая точка зрения необходима для уяснения всякого действующего права, хотя бы оно выразилось в целом кодексе самого недавнего происхождения. Но значение истории для понимания действующего права, как вспомогательного для догматики средства, особенно возрастает там, где положительное право представляет собой совокупность норм, возникших в разные исторические периоды и сохранивших силу до последнего времени. Истинный смысл таких норм может быть установлен только по соображению с теми историческими условиями, при которых они возникли. Здесь каждая норма имеет свою историю, и смысл ее определяется не сопоставлением с другими действующими нормами права, а преимущественно с ее прошлым. Сказанное относится, напр., к административной юстиции во Франции, к поземельному праву в Англии, к наследственному праву в России. Только при помощи истории права выясняются вполне те юридические принципы, которые имеют такое важное значение для догматики и которые представляют собой чаще всего историческую тенденцию данного права.

Наконец, история права дает твердую почву для законодателя. История раскрывает ему психологические черты его народа, восприимчивость последнего к чуждым нормам или упорный консерватизм, медленный или быстрый ход развития институтов, стремление к правовому объединению или разъединению. Соответственно тому, история поддерживает наклонность законодателя удовлетворить наросшим потребностям, несмотря на временные неблагоприятные обстоятельства, или умеряет его реформаторские стремления, не имеющие исторического основания. Только понимая весь предшествующий ход данного института, зная условия его возникновения и обстоятельства, влиявшие на его изменения, может законодатель определить, каково должно быть дальнейшее направление института, какое вероятное действие произведет его вмешательство в том или другом направлении. История права учит законодателя, когда и в каком объеме возможны заимствования из права других народов, при каких условиях заимствованное легко ассимилировалось (судебные уставы 1864 года), при каких, наоборот, оставалось непереваренным (университетский устав 1884 года).

§ 80. Социологический метод

Литература: Brugeilles, Le droit et la sociologie, 1910; Gmelin, Quousque? Beitrage zur sociologischen Rechtsfindung, 1910; Grasserie, Les principes sociologiques du droit civil, 1906; Grasserie, Les printipes sociologiques du droit criminel, 1912; Gumplowicz, Sociologie und Politik, 1892; Ehrlich, Sociologie und Jurispnidenz (Die Zukunft, 1906, N 19); Eleutheropulos, Rechtsphilosophie, Sociologie und Politik, 1908; Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Sociologie (Verhandlungen des ersten deutschen Sociologentages, 1911); Kelsen, Grenzen zwischen juristischer und sociologischer Methode, 1911; Rolin, Prolegomenes a la science du droit, 1911; Rohland, Die sociologische Strafrechtslehre, 1911; Sinzheimer, Die sociologische Methode in der Privatrechtswissenschaft, 1909.

Вопрос o применимости социологического метода к исследованию правовых явлений представляется среди юристов весьма спорным. Помимо тех, которые относятся вообще с сомнением к самой социологии*(409), даже между сторонниками социологии, как науки, возбуждаются недоразумения, как сочетать правоведение с социологией. Способна ли социология служить теоретической основой лишь для политики права или также и для догматики?

Социология принадлежит к наукам абстрактным, она изучает не индивидуальные явления, а типические явления или отыскивает законы соотношений между явлениями. Различают, со времени Конта, два вида социальных законов. Одни из них устанавливают постоянство в сосуществовании явлений, т.е. неизменную сопровождаемость одного явления другим определенным (социальная статика): если дано явление а, то одновременно должно быть явление b. Другие законы раскрывают постоянство в последовательности явлений, т.е. неизменную сопровождаемость одного явления другим (социальная динамика): если дано явление b, то это значит, что ранее имело место явление а. Отсюда следует, что изучение каких-либо конкретных условий неюридического характера для объяснения норм права, не имеет в себе ничего социологического. Напр., исследование, путем описания, строения и деятельности картелей для уяснения, каким образом должны быть применяемы законы о картелях*(410), составляя задачу описательной экономики, не имеет ничего общего с социологией и не составляет задачи правовой социологии. "Социологической наукой гражданского права была бы такая, которая занималась бы исследованием определенных материальных правовых благ и их взаимной ценности, а социологическим применением права было бы такое, которое, развивая эту мысль, выдвигало бы при обсуждении и разрешении конкретного случая вперед значение реальных интересов и с этой точки зрения пыталось бы найти наиболее правильное решение"*(411). И здесь нет ничего социологического.

Социология изучает социальные явления в их взаимодействии, и изолирование той или другой группы общественных явлений для обособленного изучения противоречит задаче социологического исследования. Можно с социологической точки зрения рассматривать хозяйство, мораль, религию, право, но нельзя говорить об экономической, этической, религиозной или юридической социологии*(412). Социология едина и самостоятельна, юрист, работающий, напр., над вопросом о процессе дифференциации норм и обособления права, превращается в социолога. Следовательно, социологический метод, строго говоря, не есть метод правоведения, а метод социологии, применяемый к правовым явлениям ввиду интереса такого их освещения для правоведения.

Социологический метод не устраняет ни догматического, ни исторического, ни критического методов в правоведении. И не он один придает правоведению научный характер.

Юрист, не лишенный всякой любви к предмету своей профессии, не может не интересоваться, помимо всякой практической цели, тем значением, какое имеют правовые институты в социальной жизни. Не - юридические причины, придающие тому или иному институту характерные его особенности, действие института на не - юридическую сферу общественных явлений - все это вопросы глубокого теоретического интереса. И если мало достигнуто в этой области результатов, если мало установлено законов, то это находит себе объяснение в недостаточности направленных в эту сторону усилий, небольшой разработкой сравнительного правоведения, неправильным пониманием социологического метода, позволяющим уголовную статистику, науку конкретную, относить к социологии, смешивать социологию с социальной политикой. Наибольшее участие в разработке социологических вопросов принимают криминалисты, слабее всего представлены цивилисты.

Криминалистов интересуют главным образом два вопроса социологического характера: каковы социальные причины, порождающие преступность (криминология) и каково социальное действие карательных мер (пенология). Среди различных законов, установленных в этой сфере, можно указать, напр., закон насыщения преступности: подобно тому, как в определенном количестве воды при данной температуре растворяется определенное количество химического вещества, ни одним атомом меньше или больше, точно также в данной социальной среде, с данными индивидуальными и физическими условиями, совершается определенное число преступлений, ни меньше, ни больше (Ферри). Таков закон роста восприимчивости к наказанию в связи с ростом культуры (Дюркгейм).

Институты гражданского права, тесно связанные с различными сторонами социальной жизни, экономической, моральной, религиозной, как собственность, договор, наследование, брак, открывают широкий простор для исследований социологического характера в динамическом и статическом направлении. При исследовании социологическим методом такого важного в социальном отношении института, как право собственности, можно обнаружить, каким образом всюду, при действии тех же экономических причин, коллективная собственность превращается в индивидуальную, как расширяется круг предметов, способных быть объектами права собственности, при каких условиях происходит рост содержания этого права и увеличение числа ограничений его объема в интересе общественном. Наблюдая глубокое различие между первоначальной семьей, встречающеюся у всех народов, в которой все подчинены неограниченной власти отца семейства, и современной семьей, состоящей из юридически почти равно поставленных членов семьи, юрист-социолог стремится вскрыть, каковы те экономические, политические, моральные причины, которые всегда и везде приводят к такому преобразованию. Такое социологическое исследование производится вне всякой конкретной обстановки, потому что конкретные условия служат для социолога лишь теми фактами, на которых он строит свои абстрактные законы. Имеет ли социологическое исследование правовых институтов догматическую ценность? Может ли социологический метод способствовать лучшей систематизации норм действующего права и более правильному их применению в жизни? Некоторым представляется, что если догматика и может быть сохранена при юридической социологии, все же она должна испытать влияние последней в изъяснении смысла норм права. Каким же образом социологическая точка зрения может оказать воздействие на понимание действующих законов. Один из сторонников этого взгляда, Канторович, утверждающий, что "если социология без догматики слепа, то и догматика без социологии пуста"*(413), приводит следующий пример. Судье постоянно приходится становиться лидом к лицу со сталкивающимися в процессе интересами противных сторон. Существует мнение, что судья должен произвести сравнительную оценку или взвешивание интересов для того, чтобы вынести справедливое решение*(414). Но по какому масштабу? Можно сравнивать интересы в их типическом проявлении, но это будет, как замечает Канторович, классовое правосудие. Можно сравнивать интересы в их конкретном проявлении, но здесь, по мнению Канторовича, мы сталкиваемся с непреодолимой трудностью взаимного сравнения борющихся жизненных интересов. Тут на помощь и является социологическая точка зрения, которая состоит в том, чтобы оценку интересов производить не в отношении друг друга, а в отношении третьей величины, а именно культурной ценности правового порядка. "Оценка интересов по социологическому методу означает ни что иное, как обсуждение интересов с точки зрения того, насколько требование той или другой стороны соответствует задачам правового порядка"*(415). В этом характерном взгляде обнаруживается вся политическая и научная наивность мысли сторонников внесения социологической точки зрения в догматику и в применение права. Во-первых, никогда сравнительная оценка двух величин не происходит без какого-либо мерила. Во-вторых, понимание задач правового порядка имеет такое же классовое понимание в основе, как и оценка интересов в их типическом проявлении. В-третьих, и это главное, во всем этом приеме нет никаких признаков социологического метода.

Другой сторонник внесения социологической точки зрения в догматику, Синцгеймер, восхваляя новую школу, которая доказала, что судейское решение не просто силлогизм, но социальное, экономическое, этическое суждение о ценности, стремится найти средство освободить такие суждения от произвола и случайности. "Здесь на помощь приходит социологический метод, который освобождает судью от его простого, случайного жизненного опыта и дает ему всю широту правовой жизни со всеми его проявлениями средств и отличий"*(416).

Совершенно верно, что сложность современной жизни сильно подрывает то значение личного опыта, которое ему некогда придавалось. Не только судье, но и всякому деятелю, выступающему на поприще общественной деятельности, даже частной жизни, надо вооружиться знанием, а не ожидать накопления личного опыта, по существу медленного и ограниченного. От современного судьи, которому приходится решать дела, возникающие на почве самых разнообразных жизненных отношений, требуется масса сведений экономических, медицинских, технических и т.п. Но при чем тут социологический метод? Не очевидно ли, что знание социальных условий принимается за социологию?

Вопреки этому стремлению внести социологическую точку зрения в неподлежащую ей область, мы должны признать, что догматика, как метод, классифицирующий истолкованные по их смыслу нормы, и применение права, как подведение конкретных жизненных случаев под истолкованные по их смыслу нормы ни в какой степени не могут оказываться под влиянием социологического метода.

Если социологический метод не имеет догматической ценности, то значение его для политики права, наоборот, громадно и должно возрастать по мере успехов самой социологии и по мере роста сознательности в устроении общественной жизни. Социология составляет необходимую теоретическую основу для законодательной политики. Никакая личная мудрость выдающегося государственного деятеля, никакой накопленный опыт бюрократического механизма, не в состоянии заменить знания законов общественности. Как нельзя строить мост, не зная законов механики, так нельзя строить народное благополучие без знания социальных законов, управляющих народной жизнью.

Ценность социологии для законодательной политики заключается в законах, по которым происходят социальные явления, потому что знание таких законов дает возможность предвидеть, возможность достигать определенных результатов путем сочетания общественных сил по социальным законам. Если социологический закон указывает, что развитие сервитутов находится в зависимости от распадения крупной поземельной собственности, то законодатель, дающий простор мелкой собственности путем принудительного разложения общины или принудительного отчуждения крупных поместий, должен позаботиться о немедленном введении сервитутного права, если не желает получить результатов, способных спутать все его расчеты. Законодатель, вступивший на путь борьбы с определенным видом преступности путем введения чрезвычайного наказания, поражающего воображение, не может не принять во внимание закона падения восприимчивости к наказанию, вызвавшему сильное нервное напряжение, закона общественного сочувствия к испытавшим чрезвычайное наказание, не соответствующее, по общественному представлению, совершенному преступлению, сочувствия, которое усугубляет рассчитанную силу репрессии.

Законодатель, предпринимающий борьбу с религиозными общинами для поддержания господствующего вероисповедания, не может игнорировать того закона, в силу которого способность религиозной общины к борьбе за существование стоит в прямой зависимости от испытываемого преследования, требующего напряжения в религиозном настроении, и в обратной зависимости от принудительного покровительства, ослабляющего духовное настроение в членах общины.

Социология существует только как теоретическая наука, которой выводы могут и должны быть использованы на практике. Но никакой прикладной социологии не существует*(417), потому что понятие о прикладной науке или об искусстве стоит в прямом противоречии с представлением о сущности социологии.

§ 81. Критический метод

Литература: Handbuch der Politik под ред. Лабанда, Ваха, Вагнера, Лампрехта и Листа, т. I, 1912, стр. 1 - 33; Calker, Politik als Wissenschaft, 1898; Stampfer, Grundbegriffe der Politik, 1911: R. Schmidt, Wege und Ziele der Politik (Z. f. Pol. B. I, 1907, стр. 1- 60); Schaffle, Ueber den wissenschaftlichen Begriff der Politik (Z. f. d. qes. Staatsw. 1897, т. 53); Stier-Somlo, Politik, 1911; 0fner, Studien socialer Jurisprudenz, 1894, стр. 1 - 29; A. Menger, Ueber die socialen Aufgaben der Rechtswissenschaft, 1895 (три русских пер.); Петражицкий, Введение в науку политики права (Киев. Унив. Изв. 1896, NN 8 и 10, 1897, N 9).

Нормы права составляют продукт человеческой воли и являются средствами достижения человеческих целей. Потому эти нормы подлежат оценке с точки зрения их целесообразности и справедливости. Вместе с тем подвергаются оценке и те цели, которые предполагается достичь при помощи юридических норм.

Бывают исторические моменты, когда после резких перемен во внутренней жизни общества, создаются и новые правовые формы. Между юридическими нормами и условиями общежития, для которых первые предназначаются, устанавливается полное соответствие. В это время критическое отношение к законодательству падает до минимума и всякое сомнение в целесообразности норм права представляется чуть ли не покушением на священные чувства народа. Такое явление наблюдалось во Франции в отношении к Code Napoleon 1804, в Германии в отношении торгового кодекса 1861, и в России в отношении Судебных Уставов 1864 года. Однако, с течением времени быстро развивающаяся жизнь нарушает это равновесие, бытовые отношения опережают юридическую форму, которая представляется уже стесняющей свободное развитие общественности. Прежнее довольство сменяется неудовлетворенностью, вызывающего критическое отношение к праву. Чем сильнее оказывается разлад, тем острее становится критика, Впрочем, интенсивность критики зависит еще от других обстоятельств.

В абсолютной монархии, где нормирование жизни вручено бюрократии, критика глухо ропщет в подземных течениях, пока не вырвется иной раз резко наружу. Напротив, в демократических странах, где народная масса привлечена к самому государственному делу, где явно выступает борьба классовых интересов, оценка норм права составляет нормальное и необходимое явление. На силу критики оказывает влияние и степень развития законности в данной стране. Если, несмотря на несоответствие жизни, законы применяются с полной точностью, то непригодность действующего права выступает с очевидной наглядностью, и средство их устранения явной несправедливости служит воздействие на законодателя. Напротив, если органы, применяющие законы, находят возможным отступать от прямого их смысла, а население приспособилось изобретать нелегальные способы обхода суровых законов, то острое чувство притупляется и критика ослабевает.

Правоведение не может не испытывать само этих общественных колебаний и соответственно усиливать или ослаблять в себе критический момент к изучаемому праву. Но научное отношение к вопросу тем и отличается от общежитейского, что интересы науки, ее проблемы, ее методы, должны по возможности получить независимость от преходящих общественных влияний, и разработка вопросов о праве, как оно должно быть, в отличие от права, как оно есть, составляет, предполагается, постоянную задачу правоведения. Не тогда, когда ударили тревогу, обязаны юристы заниматься очередными темами улучшения права, а, наоборот, необходимо, чтобы в острые моменты жизнь могла бы обратиться к правоведению за ответами, подготовленными постепенно, в условиях мирного времени. Критический метод или политика права предполагает три последовательных момента: 1) сознание неудовлетворительности действующего правопорядка, в его целом и в частях, 2) постановка идеала, как цели, в направлении которой должно быть произведено преобразование права, 3) изыскание соответствующих мер для перехода от существующего к желательному.

Первый момент в рассматриваемом методе или критика в тесном смысле слова, проявляется двояким образом: в бессознательной или в сознательной оценке. При бессознательной критике человек чувствует, ощущает стеснительность правовой формы, хотя и не может дать себе отчета, ни где причина неудобства, ни как следовало бы ее устранить. Купцы испытывают затруднения от неисправности своих должников, от неуверенности в своевременном получении по исполнительным листам, - но где истинная причина этого явления, в моральном или в юридическом дефекте, они объяснить не смогут. Укравший с голоду булку чувствует всю несправедливость судебного приговора, назначившего ему в наказание трехмесячную тюрьму, но ни классовый характер в борьбе с преступлениями против имущества, ни сравнительная оценка преступных деяний мерой определяемых наказаний, ему не открыты. Такая инстинктивная критика сама по себе научной цены не имеет, но является фактом, возбуждающим научное критическое внимание. В противоположность ей, сознательная критика основывается на изучении общественной жизни во всей ее целости, с юридическими формами, ее охватывающими, и обнаруживает происшедшее или имеющее произойти несоответствие между ними. Изучение условий промышленности, роста рабочего класса может показать всю несообразность запрещения экономических забастовок, логически вытекающих из современных экономических основ.

Политическая экономия и статистика являются лучшими средствами для выработки сознательной критики. Догматическое знание права дает также возможность видеть все технические пробелы, противоречия в законах, хотя бы они еще и не ощущались в действительности.

Второй момент в критическом методе есть определение того идеала, к которому право должно приспосабливаться и применительно к которому должен перестраиваться государственный и правовой порядок. Способ нахождения идеала и масштаб его могут быть весьма различны.

Прежде всего можно выдвинуть абсолютный идеал, т.е. идеал, имеющий безусловную ценность, не зависящий от изменчивых условий времени и места. К выработке абсолютного идеала можно подойти также двояким образом. Одним путем шло старое естественное право, которое ставило себе задачей раскрыть в разуме вечный правовой порядок, вырисованный не только в общих контурах, но и во всех его деталях. Следовательно, характерными признаками естественно правового идеала являлись: а) неизменность и b) полнота. Конечно, выполнение таких идеальных планов оказывалось чрезвычайно опасным для архитекторов, вследствие именно детальности рисунка. Жизнь быстро и безжалостно затирала многие штрихи, не только уничтожая полноту, но и подрывая доверие к неизменности плана, т.е. к абсолютности идеала. Вполне благоразумно поэтому избирают другой путь те представители абсолютного идеала, которые уклоняются от попытки детализирования его и даже наполнения определенным содержанием. Так, Калькер руководящим идеалом политики права ставит "общее совершенствование"*(418), для политики права Петражицкого "идеалом является достижение совершенно социального характера, совершенное господство действенной любви в человечестве"*(419), Новгородцев абсолютным идеалом выставляет "веру в человеческое действие и нравственное долженствование"*(420). Общее всех таких идеальных построений заключается: а) в принципиальной обрисовке, b) в формальном характере идеала, с) в его неизменности. Что понимать под усовершенствованием всех? Может ли действенная любовь быть идеалом политики права, когда господство ее сделало бы совершенно излишним самое право? Постоянное действие, вечное стремление, но во имя чего и зачем?

Наше время с полным основанием относится отрицательно к абсолютному идеалу. С теоретической точки зрения поиск абсолютного идеала дело совершенно безнадежное, потому что человеческому уму не дано выйти из условий времени и места. Замечательно, что к любому абсолютному идеалу может быть подобран относительный ключ в исторических условиях, при которых сложились идеи мыслителя. Никто не может ручаться, что как бы ни был высок, глубок и широк начертанный им идеал, на нем остановятся стремления человеческие. С практической точки зрения абсолютный идеал мало пригоден, как двигательная сила. Конечно, идеал, оторванный от действительности, способен произвести впечатление и повысить уровень представлений о справедливости. Но человеку действующему, человеку готовому в борьбе на жертвы, нужна вера в осуществимость идеала, начертанного на его знамени. Вот почему для побуждения к борьбе за идеал необходима некоторая историчность его, связь с интересами, страдающими в окружающей конкретной обстановке. Некоторым кажется, что истинным двигателем деятельности человека может быть только вера в вечное, а не в преходящее, что самая мысль о временности идеала, за который приходится страдать, способна подорвать энергию, но это неверно. Человек может быть уверен, что рисующийся перед ним идеал, как высший, сменится со временем другим, но если он убежден, что осуществление этого идеала в состоянии дать людям счастье, что прохождение этой ступени необходимо для достижения дальнейших, то для его деятельности имеется достаточный стимул.

Поэтому, оставляя всякую мысль о нахождении абсолютного идеала, правоведение должно заниматься установлением относительного идеала, т.е. того желательного государственного и правового порядка, который выдвигается всей совокупностью исторических условий. Как достоинство поэта заключается в умении уловить чувства своих современников и дать им художественный образ, так задача политического мыслителя состоит в том, чтобы понять основную тенденцию в общественных стремлениях его времени и придать им политически и юридически осязательную форму идеала. Так, наше время явно выставляет социальную проблему, т.е. запрос доставить каждому материальную обеспеченность и независимость, иначе, соответствующую его труду или потребностям долю в результате организованной борьбы с природой за человеческое существование. Требуется найти такой порядок, при котором каждый был бы уверен в завтрашнем дне и никто не находился в экономической зависимости от другого. Это исторический идеал XIX и XX столетий, а потому он отличается прежде всего относительностью. Затем, всякому идеалу, как представлению о том, что должно быть, свойственна субъективность. Пока субъективный идеал остается достоянием ученого, создавшего его в тиши кабинета, надежды на его осуществление, конечно, незначительны. Но когда идеал распространяется широкой волной и проникает в сознание масс, т.е. становится субъективным представлением весьма многих, приобретающих уже вследствие своей численности, общественную силу, субъективный идеал приобретает уже объективность. В-третьих, социальный идеал всегда очерчивается в принципе.

Принципиальность идеала состоит не в том, чтобы ограничиться одним общим положением, a в том, чтобы не гнаться за детальностью изображения порядка, долженствующего сменить нынешний. Нельзя приготовить в идее полностью совершенно новый строй, который бы отвечал во всех деталях, чем отличается он от современного, как в нем разрешены вопросы, решаемые в настоящее время так-то. Нельзя потому, что и современность находится в текущем состоянии и очертания общественного строя ежеминутно изменяются так, как очертания тучи, двигающейся по небу. Наконец, третьим моментом в критическом методе является выработка тех средств, какими существующий государственный и юридический порядок должен быть изменен согласно принятому идеальному критерию. Система мер, направляемых к изменению законодательства путем существующего порядка в соответствии с идеальным представлением, составляет политику права в тесном смысле слова.

Так как политика права ставит себе задачей достижение определенных социальных целей при помощи права, то политика права может быть только деятельностью государства, от которого исходят нормы права. Поэтому достижение различных социальных целей помимо государства не относится к политике права. Вне политики права остается, напр. борьба с коммерческой эксплуатацией посредством организации потребительных обществ (защита своих интересов) или борьба с жилищной нуждой низших классов путем построения для них домов с дешевыми квартирами (защита чужих интересов).

Так как политика права имеет своей задачей достижение определенных социальных целей при помощи права, то политика права немыслима без установления законов, и установлением законов ограничивается политика права. Она не идет дальше предложения того, какие нормы права должны быть вместо существующих.

Поэтому достижение различных социальных целей при посредстве государственной силы, но не в законодательном порядке, не относится к политике права. Такова международная политика, в которой государство преследует свои цели воздействием своей силы, но не юридическим путем; такова экономическая политика внутри государства, насколько власть осуществляет известные задачи не путем издания новых норм, а принятием мер, основанных на законах, напр., устранением препятствий к правильному вывозу хлеба, способствованием сбыта кустарных изделий и т.п. Политика права, предлагающая в систематическом виде объединенные общий идей меры достижения социальных целей, не есть наука, а искусство, или, лучше сказать, является не чистой наукой, а прикладной. Теоретическую основу для политики права составляют догматика, история, социология, психология. Должна ли существовать одна политика права или же возможно научно обособить политику для каждой отрасли права? Как известно, некоторые юридические науки успели создать себе довольно успешно специальные политики. Это приходится сказать по поводу финансовой политики, уголовной политики. Конечно, всякая юридическая дисциплина имеет свои ближайшие специальные вопросы. Но главным образом существование отдельных политик права находит себе объяснение в отсутствии единой общей политики права. Между тем политика права должна выработать общий план будущего государственного и правового порядка, и осуществление этого плана в деталях, по особым отделам права, лишь только выполнение общей идеи. Специальная политика права может быть только развитием общей политики права.

Правоведение несомненно провинилось перед обществом тем, что, порвав с традициями естественного права, пренебрегло своими задачами в сфере критики и политики, и за то потеряло общественные симпатии. Восстановить свою истинную высокую роль еще не поздно. И не в догматике должно происходить это обновление, не заменой догматики социологическими исследованиями, не путем разных приемов свободного толкования, а именно в критике существующего, в политике долженствующего. Тогда юриспруденция перестанет быть "служанкой законодателя", как внушал ей Виндшейд, а станет гласной советницей законодателя, руководительницей всей социальной жизни, - пока не исчезнет потребность принудительного нормирования человеческих отношений.

Труды того же автора;

издание Бр. Башмаковых.

Курс торгового права. Цена 15 р.

т. I. Введение. Торговые деятели, 1908. Цена в переплете 3 р.

т. II. Товар. Торговые сделки, 1908. Цена в переплете 4 р.

т. III. Вексельное право. Морское право, 1909. Цена в переплете 3 р.

т. IV. Торговый и конкурсный процесс. Цена в переплете 4 р.

Указатель алфавитный и постатейный. Цена 1 р.

Учебник торгового права. Издание 5-ое, 1910. Цена в переплете 2р. 25 к.

Учебник русского гражданского права, Издание 9-ое, 1911. Цена в переплете 5 р.

История философии права. Издание 2-е, 1907. Цена в переплете 3 р. 50 к. (распродано).

Общая теория права, в. I, 1911. Цена 2 р. 50 к.;

в. II, 1911. Цена 1 р. 50 к.; в. III, 1 р.

Курс гражданского права, в. I, 1901. Цена 2 p.;

в. II, 1902. Цена 2 р.

Авторское право на литературные произведения, 1891. Цена 2 р. 50 к.

Система торговых действий, 1888. Цена 2 р. (распродано).

Наука гражданского права в России, 1893. Цена 2 р. (распродано).

Конкурсное право. Издание2-ое, 1898. Цена 3 р. (распродано).

Общее учение о праве и государстве. Издание 2-ое, 1911. Цена 40 к.

Социология, 1911. Цена 40 к.

Склад изданий у Бр. Башмаковых. Казань, Городской пассаж,. В С.-Петербурге можно получать у Я. Башмакова и К°. Тня. Т-вл И.Нлсушнеревьжк. KOCOJL, 1912 г.

Предполагаемое содержание Общей теории права

Гл. I. Философия права.

Гл. II. Человек и его потребности.

Гл. III. Общество.

Гл. IV. Правила общежития.

Гл. V. Государство.

Гл. VI. Право.

Гл. VII. Образование права.

Гл. VIII. Формы права.

Гл. IX. Юридическое отношение.

Гл. X. Правовой порядок.

Гл. XI. Нарушение права.

Гл. XII. Применение права.

Гл. XIII. Правоведение.

                         Труды того же автора

                        изданий Бр. Башмаковых

    Курс торгового права.

т. I. Введение. Торговые деятели, 1908. Цена в переплете 3 р.

т. II. Товар. Торговые сделки, 1908. Цена в переплете 4 р.

т. III. Вексельное право. Морское право, 1909. Цена в переплете 3 р.

т. IV. Торговый и конкурсный процесс (готовится кпечати).

    Учебник торгового права. Издание 5-ое, 1910. Цена в переплете  2  р.

25 к.

    Учебник русского гражданского права.  Издание  8-ое,  1910.  Цена  в

переплете 5 р.

    История философии права. Издание 2-е, 1907. Цена в переплете 3 р. 50

к.

    Курс гражданского права. в. I, 1901. Цена 2 p.; в. II, 1902. Цена  2

р.

    Авторское право на литературные произведения. 1891. Цена 2 р. 50 к.

    Система торговых действий. 1888. Цена 2 р. (распродано).

    Наука гражданского права в России. 1893. Цена 2 р. (распродано).

    Конкурсное право. Издание 2-ое, 1898. Цена 3 р. (распродано).

───────────────────────────────

*(1) Wаrnkonig, Juristische Encyclopadie, 1853, стр. 66-67, 81-85.

*(2) По мнению Дюги, Конституционное право, рус. пер. 1908, стр. 78, все вообще международное право должно быть отнесено к публичному праву, a по мнению Петражицкого, Теория права и государства, т. II, стр. 740, все международное право следует отнести к частному праву.

*(3) Walter, Juristischie Encyclqpadie, 1856, стр. 61-63. Также Puchta, Cursus der Instituzionen, 10 изд., 1893, т. I, стр. 43.

*(4) Giеrke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 26-33.

*(5) Austin, Lectures on Jurisprudence, 5 изд. 1885, т. II, стр. 744-759.

*(6) Дюги, Конституционное право, рус. пер; 1908, стр. 87:

*(7) Lasson, System der Rechtsphilosopie, 1882, стр. 543.

*(8) Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы, 1864, а теперь в Собрании сочинений, 1900, т. IV, стр. 760-861, в своем сочинении Права и обязанности пo имуществам и обязательствам, 1879, Кавелин пытался осуществить свою идею на деле. Основательную критику мысли Кавелина дал Муромцев (Крит. Обозр. 1879, NN 18 и 19).

*(9) В сущности такова же идея Austin, Lectures on Jurisprudence, 5 изд. 1885, т. II, стр. 689, который предлагает разделить все право на личное (Law of Persons) и имущественное (Law of Things), и 3oмa, Институции римского права, 1887, § 7, который различает власть лица над лицами и власть лица над вещами.

*(10) Durkheim, De la division du travail, 2 изд. 1902, стр. 33-34.

*(11) Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 2 изд. 1905, стр. 41-67. Полуляризацию этой теории дает Sternberg, Allgemeine Rechtslehre, 1904, т. II, стр. 26.

*(12) Критику ее дает Кеlsen, Hauptprobleme der Staaterechtslehre, 1911, стр. 629 и след., а также Петражицкий, Теория права и государства, т. II, стр. 680-681.

*(13) Петражицкий, Теория права и государства, I т. II, стр. 686-745. См. также его Акционерная компания, 1898, стр. 28, прим.; Введение в науку Гражданско-правовой политики (Ученые Зап. Киев. Унив., 1896, N 8, стр. LIV).

*(14) Петражицкий, Теория права и государства, т. II, стр. 727.

*(15) Гримм, Курс римского права, 1904, вып. 1, стр. 82.

*(16) Rhetorica, кн. I, гл. ХIII, 3.

*(17) Timocrates, гл. 192.

*(18) L. 1, § 2, Dig. de just, et jure, I, 1.

*(19) Дернбург, Пандекты, рус. пер., т. I, стр. 59.

*(20) Planiol, Тraite elementaire de droit civil, т. I, 1906, стр. 8-9.

*(21) Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, 1900, т. I, стр. 71 и 74-75, того же взгляда Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 71.

*(22) Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908, стр. 123. Того же взгляда Salmond, Jurinprudence or the Theory of the Law, 2 изд. 1907, стр. 490.

*(23) Savigny, System des heutigen romischen Recits, т. I, 1840, стр. 23. Того же взгляда Stahl, Die Philosophie des Rechts, 3 изд. 1857, т. II, ч. 1, стр. 303.

*(24) Наивное возражение по поводу зайца даст Ленинг, Об основе и природе права, pуc. пер. 1909, стр. 9-10.

*(25) Это возражение особенно обстоятельно развили Austin, Lectures on Jurisprudence, 1886, т. II, стр. 750, и Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы, 1864.

*(26) Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 112.

*(27) Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 166.

*(28) Roguin, La regle de droit, 1889, стр. 175.

*(29) Ihеring, Geist des romischen Rechts, т. III, 3 изд. 1877, стр. 339-340.

*(30) Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1879, стр. 114 и 121.

*(31) Тhоn, там же, стр. 133.

*(32) Муромцев, Определение и основное разделение, права, 1879, стр. 196.

*(33) Муромцев, там же, стр. 198.

*(34) Дювернуа, Чтения по гражданскому праву, т. I, 1898, стр. 49. стремление дать формальной теории римскую генеалогию свойственно и Муромцеву, стр. 183, 198 и 200.

*(35) Ср. Гамбаров, Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе, 1879, стр. 77, и с другой стороны Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 51.

*(36) Петражицкий, Теория права и государства, т. II, стр. 663, недоумевает, как мог я отнести к сторонникам формальной тории Рогэна, который, по мнению Петражицкого, является ее противнииком. Приведенные места должны показать, кто из нас прав в оценке взглядов швейцарского ученого.

*(37) Roguin, La regie de droit, стр. 176.

*(38) Roguin, там же, стр. 180.

*(39) Roguin, там же, стр. 181.

*(40) Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 51.

*(41) Дювернуа, Чтения пo гражданскому праву, т. I, 1898, стр. 50.

*(42) Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд. 1890, стр. 255; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1879, стр. 108-109.

*(43) Ha субъективном праве строит свое различие Jеllinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 2 изд. 1905.

*(44) Противоположение публичного и частного развивает Hauriou, Principes de droit public, 1910, стр. 322 и след.

*(45) Св. Зак., т. XVI, ч. 1, уст. гражд. судопр., ст. 4.

*(46) Св. Зак., т. XVI, ч. 1, уст. угол. судопр., ст. 2 и 250.

*(47) Св. Зак., т. ХIV, уст. пред;. и прес. прест., ст. 1.

*(48) Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 698, прим. 2, прил., ст. 12.

*(49) Св. Зак., т. XVI, ч. 1, уст. угол. судопр., ст. 6.

*(50) Это выражение должно быть признано неправильным, потому что автономия предполагает установление норм (объективных), a тo, что называется частной автономией, способно создать только субъективные права.

*(51) Code civil, § 6.

*(52) Тhоn, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 139.

*(53) Berthelemy, Traite elementaire de droit administratif, 6 изд. 1910, стр. 39-40, который восстает, с теоретической и политической точек зрения, против habitude courrante видеть в государстве одно лицо.

*(54) Ducroeq (Rev. gen. de droit, т. ХVIII, стр. 1O1).

*(55) Miсhоud, La theorie de la personnalite morale, т. I. 1906, стр. 271-272.

*(56) Michoud, там же, т. I, стр. 271 и 276.

*(57) Hauriou, Principes de droit public, 1910, стр. 687.

*(58) Еллинек, Общее учение о гсударстве, рус. пер. 1908, стр. 280.

*(59) Krabbe, Die Lehre von der Rechtssouverenitat, 1906, стр. 25.

*(60) Hаenel, Deutsches Staatsrecht, т. I, 1892, стр. 161.

*(61) Веrthelеmу, Traite elementairе de droit administratif, 6 изд. 1910, стр. 505,

*(62) Дайси, Основы государственногоа права Англии, рус. пер. 1891, стр. 246.

*(63) Еллинек, Общее учение о государстве, рус. пер. 1908, стр. 283, прим. 1.

*(64) Дерюжинский, Полицейское право, 3 изд. 1911, стр. 17.

*(65) Елистратов, Учебник русского административного права, вып. 1, 1910, стр. 47; В. Гессен, Лекции пo полицейскому праву, 1907-1908, стр. 13.

*(66) Нитти, Основные начала финансовой науки, рус. пер. 1904, стр. 13. Попытки, в роде той, какую делает Озеров, Основы финансовой науки, вып. 1, 1908, стр. 32-34, утвердить самостоятельную теорию финансовой науки и отграничить ее от финансовой политики, совершенно неосуществимы.

*(67) Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, 1885, стр. 477; Фойницкий, Учение о наказании, 1889.

*(68) Лист, Учебник уголовного права, рус. пер. 1903, стр. 2.

*(69) Wach, Handbuch des deutschen Civilprocessrechts, т. I, 1885. стр. 114: нечто среднее между публичным и частным правом стремится найти для процесса R. Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivilprocessrechts, 2 изд., 1910, стр. 4.

*(70) Суворов, Учебних церковного права, 3 изд. 1908, стр. 5.

*(71) Павлов, Курс церковного права, 1902. стр. 13.

*(72) Шурц, История первобытной культуры, рус. пер. 1896, стр. 90 и след.; Липперт, История культуры, рус. пер. 1904, стр. 151 и след.

*(73) Viоllеt, Histoire du droit francais, 3 изд. 1905, стр. 96.

*(74) Richard, L'origine de I'idee de droit, 1892, стр. 42; Glasson, Histoire de droit et des institutions de l'Angleterre, т. II, 1882, стр. 517; Schroder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 3 изд. 1898, стр. 82; Brunner, Dcutsche Rechtsgeschichte, т. II, 1892, стр. 329; Лампрехт, История Германского народа, рус. пер., т. II, 1895, стр. 150.

*(75) Дернбург, Пандекты, т. I, § 40, стр. 104; Rеgеlsbеrgеr, Pandekten, т. I, § 13, стр. 72; Сrome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, § 29, стр. 161; Thur, Der Allgemeine Theil des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1910, стр. 123.

*(76) Cicala, Rapporto giuridico, стр. 10.

*(77) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, § 64, стр. 147.

*(78) Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse, стр. 4 и 5.

*(79) Св. Зак., т. I, ч. 1, ст. 4; т. X, ч. 1, ст. 106 и 107.

*(80) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrehts, т. I, 1906, стр. 165, § 37 a; R. Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivilprocessrechts, 2 изд. 1910, стр. 302.

*(81) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, т. I, § 52, стр. 333; Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse, стр. 9, различает в юридическом отношении элементы фактический и юридический.

*(82) Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 27, стр. 140-141.

*(83) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, § 65, стр. 149.

*(84) Saleilles, De la personnalite juridique, стр. 567 и 573.

*(85) Holder, Naturliche, und juristische, Personen, стр. 1.

*(86) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrehts, т. I, § 49, изд. 1906, стр. 220.

*(87) Вinder, Das Problem der juristischen Personlichkeit, 1907, стр. 63.

*(88) Holder, Naturliche und juristische Personen, 1905, стр. 133.

*(89) Юридическое положение малолетних и сумасшедших представляется в высшей степени трудным для теории, хотя весьма простым на практике. Закон признает малолетних и сумасшедших субъектами прав, но осуществление и распоряжение этими правами принадлежит опекунам. Если строить субъективное право на моменте воли (Виндшейд), то непостижимо, какие же могут быть права у лица, воля которого законом отрицается и заменяется волей опекуна. Не меньше сомнений окажется в том случае, если мы в основу субъективного права положим интерес (Иеринг), потому что у малолетнего и особенно у сумасшедшего нет интереса, в смысле сознания, что данные блага способны удовлетворить тем или иным потребностям. Это затруднение привело Гельдера к отрицанию в малолетнем субъекта прав (Naturliche und juristische Personen, стр. 118), a Корнфельда к утверждению, что малолетний и опекун образуют только совместно субъекта прав (Коrnfeld, Sociale Machtverhaltnisse, 1911, стр. 152). Может быть, правильнее будет сказать, что малолетние и сумасшедшие являются настоящими субъектами прав и единственными, но что личное осуществление и распоряжение правами обуславливается публично-правовой подчиненностью опекунам; у них есть власть, как право, но они сами подчинены власти опекуна, как служебной обязанности.

*(90) Bekker, Zur Lehre von Rechtssubjekt (Jahr. f. Dogm. XII, стр. 1).

*(91) Bekker, Pandekten, т. I, § 19, стр. 59.

*(92) Demogue, Les notions fondamentales du droit prive, 1911, стр. 358.

*(93) Петражицкий, Теория права и государства, т. II, 1910, стр. 388-421.

*(94) Герм. гражд. улож., 1896, § 1.

*(95) Швейц. гражд. улож. 1907, § 31.

*(96) Demogue, Les notions fondamentales du droit prive, 1911, стр. 345-351, высказывается за необходимость признавать субъектами прав и умерших.

*(97) Savignу. System des heutigen romischen Rechts, т. II, 1840, § 60, стр 2.

*(98) Вrinz, Lehrbuch der Pandekten, 1857, предисловие, cм. Demelius, Rechtsfiction in ihrer geschichtichen Bedeutung, 1898.

*(99) Ihering, Geist des romischen Rechts, т. III, § 61,

*(100) Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, 3 тома, 1868-1881; Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, 1887, стр. 603 и след.; Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 456 и след.; Das Wesen der imnschlichen Verbande, 1902.

*(101) Saleilles, De la personnalite juridique, 1910, стр. 519; Michoud, Тheorie de la personnalite juridigue, т. I, 1906, стр. 68.

*(102) Binder, Das Problem der juristischen Personlichkeit, стр. 20: "so erscheint uns die Gierkiesche Gesamtperson als eine Personification oder, wenn mann will, als eine Anthropomorphiesierung".

*(103) В отношении учреждений оба автора сходятся в признании субъектом права представителя, в составе имущества которого обособляется вверенное ему по должности имущество. В отношении соединений авторы расходятся. Для Биндера во всех соединениях имеется только совокупность субъектов, напр., в акционерном товариществе субъекты - это все акционеры. Для Гельдера только соединения эгоистического характера представляют совокупность субъектов, тогда как соединения альтруистического характера продставляют то же, что и учреждения.

*(104) Duguit, L'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, стр. 178.

*(105) Saleilies, La personnalite juridique, стр. 864 и 365. В другом месте (стр. 620) Салейль выражает опасение, что утверждение позитивной школы знаменует торжество социализма.

*(106) Michoud, La theorie de la personnalite, т. I, 1906, стр. 21-28.

*(107) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 163, полагает, что не все права имеют объекты. Приводимые им примеры не доказывают его положения.

*(108) Соsack, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, 2 Изд. 1899, т. I, стр. 124. Впрочем, в последнем, пятом. издании (1911) автор отказался от своего взгляда (стр. 114).

*(109) Gierke, Deuteches Privatrecht, т. I, 1895, § 29, стр. 257.

*(110) Вuеrling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, стр. 239 и 242. Того же взгляда Roguin, La regle de droit, 1889, стр. 52-53.

*(111) Bierling, там же, т. I, стр. 240.

*(112) Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 30, стр. 154.

*(113) Платтер, Основные учения политической экономии. вып. 1, 1908. стр. 1.

*(114) Wagnеr, Grundlegung der politischen Oekonomie, 1892, стр. 300. Третью группу благ, отношения, мы отбрасываем по соображениям, указанным ниже.

*(115) Коркунов, Лекции пo общей тeории правa, стр. 15T; Bekker, Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetzgebung, 1910, стр. 93.

*(116) Windschеid, Lehrbuch des Pandektenrechts, т. I. 1906, стр.: Stucke der vernuftlosen Natur; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909. стр. 275: Stucke der unfreien Natur.

*(117) Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 191.

*(118) Поэтому нельзя говорить, что die Sachen sind Naturdingen, как это утверждает Rеgelsberger, Pandekten, т. I, 1893, § 96, стр. 365.

*(119) Герм. гражд. улож., § 97.

*(120) Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 388.

*(121) Коhlеr, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1906, стр. 448.

*(122) Сrоme, System des deutschen burgelichenеп Rechts, т. IV, 1908, стр. 137.

*(123) Рuсhta, Instituzionen des romischen Rechts, т. I, § 30.

*(124) Regelsbergcr, Pandekten, T. I, 1893, § 50, стр. 197; Ihering, Zweck im Recht, T. I, 3 изд. 1893, стр. 66; Kohler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, T. I, 1906, стр. 448.

*(125) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, T. I, стр. 335.

*(126) Binding, Handbuch des Sirafrechts, T. I, 1885, стр. 169; Laband (Z. f. HR, T. ХХIII, стр. 321); Vanni, Lezioni di filosofia del diritto. 3 Изд. 1908, стр. 131.

*(127) Еnnессеrus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 164.

*(128) Neumann, Wirthschaftliche Grundbegriffe в Handbuch der politischen Oekonomie, под ред. Шенберга, 4 изд. 1896, стр. 148-150.

*(129) Критику этого взгляда дает Платтер, Основные учения политической экономии, рус. пер. 1908, т. I, стр. 9-16.

*(130) Windschid, Lehrbuch des Раndektenrechts, т. I, 1906, § 48a, стр. 217; Bierling, Juristische Principienlehre, 1894, т. I, cтp. 70; Cosact, Lehrbuch des deutschen burgerliche Rechts, т. I, 1910, стр. 114; Enneccerus, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, стр. 162-163. По мнению Hauriou, Principes de droit public, 1910, стр. 313, настоящими благами являются не вещи, которыми мы обладаем, а сами права, обеспечивающие нам это обладание. Поэтому объектами права могут быть только права, но не вещи.

*(131) Regelsberger, Pandekten, т. I, 1893, стр. 359-361; Коhler, Lehrbuch des burgelichen Rechts, т. I, 1906, стр. 450-451.

*(132) Duncher, Die, Besitzklage und der Besitz, 1884, стр. 263.

*(133) Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de I'etat, 1908, стр. 12.

*(134) Duguit, L'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, стр. 180.

*(135) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9, т. I, 1906, § 37, стр. 155-156.

*(136) Binder, Das Problem der juristisehen Personlichkeit, 1907, стр. 38; R. Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrecht, 2 изд., 1910, стр. 299.

*(137) Ihering, Geist des romischen Rechts, T. III, § 61.

*(138) Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 220.

*(139) Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechtе, стр. 42.

*(140) Ihering, Geist des romischen Rechts, т. III, § 61, стр. 327.

*(141) Ihering (Jahr. f. Dogm., т. X, 1871).

*(142) Kelsen, Hauptprobleme der Staaterechtslehre, стр. 578.

*(143) Петражицкий, Теория права и государства, 1910, т. II, стр. 368.

*(144) Kesslеr, Die Einwilligung des Verletzten in ihrer strafrechtlichen Bedeutung, 1884, стр. 52.

*(145) Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, стр. 219.

*(146) Дернбург, Пандекты, т. I, § 39, стр. 100.

*(147) Веrnatzik, Kritische Studien uber den Begriff der juristischen Person und uber die jurislische Persohnlichkeit der Behorde insbesondere (Arch. f. off. R., T. V).

*(148) Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 2 изд., стр. 44. В первом издании определение Еллинека было ближе к Иерингу.

*(149) Sсhuррe, Der Begriff des subjektiven Rechte, стр. 37 и 44.

*(150) Regelsberger, Pandekten, T. I, § 14, стр. 74.

*(151) Merkel, Juristische Encyclopadie, § 159.

*(152) Hold von Ferneck, Die Rechtswidrichkeit, 1903, стр. 99 и 117.

*(153) Saleilles, De la personnalite juridique, стр. 543.

*(154) Michoud, La theorie de la personnalite morale, T. I, стр. 105.

*(155) Vanni, Lezioni di filosofia, del diritto, 3 изд. 1906, стр. 109.

*(156) Наше законодательство пользуется нередко словом "власть" для обозначения права в субъективном смысле. Так, напр., право собственности определяется в ст. 420, т. X, 2. I Св. Зак., как власть, в порядке, гражданскими законами установленном исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться оным вечно и потомственно, доколе не передаст сей власти другому. В том же значении говорит закон в ст. 1255, т. X. 2. I, что наследники властны принять наследство или отречься от него.

*(157) См. отстаивание Durchschnittsinteresse со стороны Bernatzik (Arch. f. off. R., т. V, стр. 241) и Hold v. Fernek, Die Rechtswidrigkeit, т. I, 1903, стр. 125, и возражения против со стороны Кelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, стр. 576.

*(158) Выше были приведены возражения Петражицкого против соединения права с интеpecoм. В доказательство приводятся права мужа к жене и обратно, которые сохраняются, хотя в сожительстве супруги уже не заитересованы. Но сохраняется брачное состояние;, а не права из брака. Муж, не имеет права требовать к себе жену, если он не имеет серьезного намерения восстановить супружескую жизнь, т.е. утратил интерес, лежавший в основе заключенного брака; при таких искл. условиях жена теряет право на алименты. В подтверждение того, что право может возникнуть без интереса, Петражицкий приводит приобретение права на зайцев, опасных для его капусты. Но Петражицкий забывает, что зайцы сами по себе порядочная ценность. Приобретает ли собственник право на капустную гусеницу, столь же для него опасную?

*(159) Герм. гражд. улож., § 226.

*(160) Герм. гражд. улож., § 905.

*(161) Герм. гражд. улож., § 910.

*(162) Герм. гражд. улож., § 997.

*(163) Герм. гражд. улож., § 1353.

*(164) Соловьев, Право и нравствственность, стр. 20, впадает в явное недоразумение, когда иронизирует над этим моментом в определении понятия. "Право есть интерес, охраненный... правом. Право есть право idem per idem". Ho никакого idem нет, потому что в одном случае говорится о субъективном праве, в другом об объективном. Лишнее доказательство, какие заблуждения вызывает употребление слова "право" в двух разных значениях.

*(165) Понятие о притязании воспринято германским гражданским уложением, которое определяет Anspruch, как "право требовать от другого действия или воздержания" (§ 194).

*(166) Birling, Juristische Principienlehre, т. I, стр. 161.

*(167) Сrоme, System des deutschen burgerlichen Rechis, т. I, §, 35, стр. 178; R. Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 2 изд., 1910, стр. 302.

*(168) Особенное значение придает выражение Anspruch Thon, Rechtsnorm und subjektives Rehts, стр. 223.

*(169) Winscheid, Die Actio des romischen Civilrechts, 1856.

*(170) Hellwig, Anspruch und Klagrecht, стр. 5.

*(171) Деpнбypг, Пандекты, т. I, стр. 102. Того же мнения Roguin, La regie de droit, 1889, стр. 93. Напротив, Kohler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, T. I, 1906, стр. 174, думает, что заслуга Виндшейда в этом вопросе никогда не забудется.

*(172) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, т. V, 1841, стр. 3.

*(173) Jhering, Geist des romischen Rechts, т. III, стр. 342, см. еще Schuppe, Der Begriff des subjektiven Rechts, стр. 85.

*(174) Wach, Handbuch des deutschen Civilprocessrechts, т. I, 1885, стр. 19; Der Feststellungsanspruch, 1888.

*(175) Право на иск к правонарушителю рассматривается как понятие, совпадающее с притязанием, Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, стр. 524,

*(176) Против того, чтобы право на иск называть правом, высказался О. Bulow, Klage und Urtheil, 1903, стр. 9.

*(177) Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, стр. 288; Roguin, La regle de droit, стр. 92. Пo замечанию Nicol-Spoyer, Systematische Theorie des heutigen Rechts, стр. 1985 смешивать правовую возможность с осуществляемой деятельностью, все равно, что смешивать энергию, т.е. запас рабочей силы с самой работой. И все же Kornfeld, Sociale Machtverhaltnisse, 1911, стр., 2, утверждает, что сущность субъективного права именно в дозволенном пользовании, а не в установленных стеснениях. Осторожность заставляет, однако, не упускать из виду затруднения, связанного с данным сейчас пониманием субъективного права. He определяются ли обязанности пассивных субъектов тем, что дозволяет закон активному субъекту? He устанавливаются, ли пределы субъективного права с активной стороны, а не с пассивной? Может быть, пассивные субъекты узнают, от чего им надо воздержаться, из того, что дозволено субъекту права.

*(178) Дернбург, Пандекты, т. I, § 39, стр. 100-101. Того же мнения Saleilles, De la personnalite juridique, 1910, стр. 551-552; Палиенко, Учение о существе права, 1908, стр. 216.

*(179) Grоme, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 65.

*(180) Giеrke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 252.

*(181) Меркель, Юридическая энциклопедия, § 165, изд. 1902, стр. 54.

*(182) Вerolzheimer, System der Rechts und Wirthschaftspilosophie, т. III, стр. 169; Kelsen, Hauptprobleme der Staatrechtslehre, (1911, стр. 621;) Nicol-Speyer, Systematische Theorie des heutigen Rechts, т. I, 1911, стр. 183; Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, стр. 9.

*(183) Gerber, Ueber offentliche Rechte, 1852.

*(184) Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 1 изд. 1892, 2 изд. 1905.

*(185) Гaмбapoвъ, Курс гражданского права, т. I, стр. 379.

*(186) Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, стр, 10-11.

*(187) Jellinek, там же, стр. 32.

*(188) Schuppe, Der Begriff des siibjektiven Rechis, стр. 89

*(189) Hold v. Fernek, Die Rechtswidriqkeit, 1903, стр. 100.

*(190) Binding, Die, Normen wid ihre Uebertretung, 2 изд. 1890, стр. 96.

*(191) Из этого, впрочем, нельзя делать вывода, будто круг свободы, предоставленный каждому индивиду в социалистическом государстве, стал бы меньше.

*(192) Кelsen, Hauptprobleme der Staatrechtslehre, 1911, стр. 312.

*(193) Jhering (Jahr. fur Dogm., т. X).

*(194) Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т.I, стр. 163.

*(195) Здесь опять таки дети и сумашедшие создают затруднение, потому что возникает противоречие между правовой обязанностью, построенной на воле, которая, в составе имущества, может лежать на ребенке или душевнобольном, и непризнанием, со стороны закона, правового значения за волеизъявлениями этих лиц.

*(196) Schlossmann, Der Vertrag, 1876, стр. 173-176.

*(197) Кlоррel, Staat und Gesellschaft, 1887, стр. 274.

*(198) Max Ernst Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903, стр. 51-52.

*(199) Wiudscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, т. II, § 237, прим5.

*(200) Дернбург, Пандекты, § 4.

*(201) Герм. гражд. улож. § 762.

*(202) Св. Зак. т. X, г. 1, ст. 2019.

*(203) Bierling, Junstisiche Рrincipienlehre, т. IV, 1905, стр. 5.

*(204) Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд. 1890, стр. 295 и 298-299.

*(205) Bierlinsg, Juristische Principienlehre, т. IV, 1905, стр. 180.

*(206) Кiрр, Ueber den Begriff der Rechtsverletzung, 1910, стр. З.

*(207) Таганцев, Русское уголовное право, т. I, 1902, стр. 517.

*(208) Так именно и определяет гражданское уложение Германии в § 227: еinе durch Nothwehr gebotene Handlung ist nicht widorrechtlich.

*(209) Jhering, Der Kampf um's Recht, 1872; много русских переводов.

*(210) Liszt, Lehrbuch des Strafrechts, § 36.

*(211) Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 1890, стр. 244.

*(212) Merkel, Kriminalistische Abhandlungen, 1867, стр. 43 и след.

*(213) Jhering, Das Schuldmoment im romischen Recht, 1867, стр. 5 и след.

*(214) Дернбург, Пандекты, т. I, § 86, рус. пер., 233.

*(215) Bierling, Juristische Рrinсiрienlechre, т. IV, 1905, стр. 170 и 237.

*(216) Liszt, Lehrbuch des Strafrechts, § 36.

*(217) Jhering, Das Schudmoment im romischen Recht, стр. 5.

*(218) Вrinz, Pandekten, т. II, стр. 175, прим. 31; Сrome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 489.

*(219) Regelsberger, Pandekten, т. I, § 176, стр. 645; Kipp, Ueber den Begriff der Rechisverletzung, 1910, стр. 6; Liepmann, Einleitung in das Strafrecht, 1900, стр. 17. Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 500.

*(220) И неосторожная вина основана на сознательности: отсутствие намеренности, умышленности, не тождественно с отсутствием сознательности.

*(221) Тhon, Rechtnorm und Subjektives Recht, стр. 78, определяет вину, как самоопределение в поведении, подходящему к условиям, противным норме права. Тем менее понятны выводы Тона в пользу безвинного правонарушения.

*(222) Bierling, Juristische Principienlehre, т. IV, стр. 175.

*(223) Binding, Die.Normen und ihre Uebertretung, 2 изд., т. I, стр. 247.

*(224) Таганцев, Русское уголовное право, т. I. 1908, стр. 51.

*(225) Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 89 и Zusatz. Сам Гегель, впрочем, различает не два, а три вида: burgerliches Unrecht, Bertrug и Verbrechen. Противопоставление гражданской и уголовной неправды с точки зрения сознательности развито было уже его учениками криминалистами Кестлиным и Бернером.

*(226) Спасович, Учебник уголовного права, 1863, т. I, стр. 4-5,

*(227) Таганцев, Русское уголовное право т. I., 1902, стр. 108; Сергеевский, Русское уголовное право., 6 изд. 1905. стр. 59.

*(228) Цитировано по Таганцеву, т. 1, стр. 36.

*(229) Чубинский, Курс уголовной политики, 1909, стр. 288.

*(230) Таганцев, Русское уголовное право. т. I. 1902, стр. 56.

*(231) Liszt, Lehrbuch des Strafrechts. § 26.

*(232) Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд., 1890, стр. 311 и 425.

*(233) Liszt, Lehrbuсh des Strafrechts, § 14.

*(234) Таганцев, Русское государственное право, т. 1, 1902, стр. 47.

*(235) Чубинский, Курс уголовной политики, 1909, стр. 291.

*(236) Lombroso, L'uomo delinquente, 1878; Garofalo, LA criminologia, 1885; Ferri, La sociologia criminale, pyc. пep. 1908.

*(237) List, Lehrbuch des Strafrechts; Prins, Сriminalite et repression, 1886; Garraud, Le probleme moderne de la penalite, 1889; van Gammel.

*(238) Turati, Il delitto O questione sociale, 1883; Culajanni, La, sociologia criminale,1888,

*(239) Liszt, Lehrbuch des Strafrechts, § 58 Meркель. Юридическая энциклопедия, § 307.

*(240) Познышев, Основные вопросы учения о наказании, 1904, стр. 343.

*(241) Обыкновенно теории, обосновывающие наказание, разделяют нa a) абсолютные и б) относительные, смотря по тому, смотрят ли они на наказание как на самоцели., или же как на средство для достижения общественных или государственных целей. В виде третьей группы присоединяют группу смешанных теорий. Вся эта классификация не выдерживает критики как по замыслу, так, и по исполнению. Сказать, что теория видит в наказании самоцель. значит отвергнуть в наказании целесообразность, т.е. признать его бесцельным. Kрайнee различие в размещении теорий, какое наблюдается, показывает, на каком шатком. основании покоится сама классификация.

*(242) Fichte, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschftslehre,1796. T. II, § 20, стp. 95-132.

*(243) Kant. Methaphysische Anfangsgrunde, der Rechtslehre, 1797. Хотя Фихте в своем сочинении возражает Канту, но он знаком с его взглядами на право только пo Zum ewigen Friede, 1798.

*(244) Hegel, Grundlinien der Рhilosophiе des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, 1821, §§ 90-103.

*(245) Принцип: око за око, зуб зa зуб, Гегель (§ 101) считает абсурдным, так как преступник может оказаться одноглазым или беззубым (Witz!).

*(246) Friedrich Stahl, Die Philosophie des Rechts, вып. 2, Rechts und Staatslehre auf der Grundlage, christlicher Wetlanschauung, 1846. По третьему изданию 1857 года. §§ 61-55, стр. 160-176.

*(247) Таганцев, Русское уголовное право, т. II, 1902, стр. 867.

*(248) Binding, Das Problem der Strafe in der heutigen Wissenschaft (Z. f. Pr. und off. Recht, т. IV); Normen und ihre Uebertretung, 2 изд. 1890.

*(249) Сергеевский, Русское уголовное право, 6 изд. 1905, стр. 65.

*(250) Таганцев, Русское уголовное право, т. II, 1902, стр. 877.

*(251) Merkel. Kriminalistische Abhandlungen.

*(252) Ферри, Уголовная социология, рус. пер. 1908, стр. 331 и 337.

*(253) Кистяковский; Элементарный учебник общего уголовного права, 2 1882, стр. 171.

*(254) Виндельбанд, О свободе воли, стр. 40, остроумно замечает, что "умереть с голоду в таком положении, быть может, участь метафизического осла, настоящий; осел умнее: он съест обе связки, одну зa другой".

*(255) Милль, Система логики, кн. I, гл. II, рус. пер. 1900, стр. 678.

*(256) Виндельбанд, О свободе воли, стр. 61.

*(257) Челпанов, Введение в философию, изд. 3, стр. 476

*(258) Хвостов, Нравственная личность и общество, стр. 109.

*(259) Таков взгляд Вувича в лермонтовском "Фаталисте"

*(260) Спасович, Учебник уголовного права, т. I, 1863, стр. 114 и 116.

*(261) Ферри, Уголовная социология, стр, 368, см. еще стр. 370.

*(262) Таганцев, Русское уголовное право, т. I, 1908, стр. 411; принята в Уголовном Уложении (ст. 39), однако, с некоторым развитием.

*(263) Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 574.

*(264) Коhler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. IT, cxp. 472.

*(265) Traeger, Der Kausalbegriff in Straf und Zivilrechf, стр. 38.

*(266) Mилль, Система логики, пep. 1900, стр. 265.

*(267) Buri, Die Causalitat und ihre strafrechtlichen Beziehungen. 1885.

*(268) Liszt, Die Delictobligation des burgerliches Gesefzbuches, 1898: Lehrbuch des Strafrechts, § 29.

*(269) Ortmann, в "Gerichtssaal" за 1875 и 1876, т. 27 и 28.

*(270) Вirkmеуеr, Ueber Ursachebegriff und Kausalzusammenhang in Slrafrecht (Gerichtssaal, т. 37, 1885).

*(271) Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд. 1890, стр. 111-124., особенно 116.

*(272) Kries, Ueber den Begriff der objektiven Мoglichkeit(Vjh. f. wiss. Philosophie, 1888, т. 12).

*(273) Rumelin, Der Zufall im Rechte, 1890; Die Verwendung der Kausalbegriffe im, Straf und Zivilrecht (Arch. f. Pr. u. Off. R., 1900, т. 99).

*(274) Thon, Der Begriff der Verarsachung, 1904.

*(275) Traeger, Der Kausalbegriff im Straf und Zivilrecht, 1904.

*(276) Mataja, Das Recht des Schadenersatzes com Standpakt der Nationalokonomie 1888; Steinbach, Ueber den Ersatz von Vermogensschaden, 1888. Mauczka. Der Rechtsgrund des Schadenersatzes, 1904; Adler, Unverschrudetes Unrecht, 1910,

*(277) Практика русских судов опирается главным образом на ст. 257, и. 3 ст. гражд. суд., которая требует, чтобы исковое прошение содержало в себе означение цены иска. Противоположное направление пробило себе впервые путь в русском законодательстве с изданием закона 20 марта 1911 года об авторском праве, ст. 23 которого допускает определять размер вознаграждения за контрафакцию по справедливому усмотрению суда.

*(278) Герм. уст. гражд. судопр. в редакции 1898 года, § 287,

*(279) Швейц. закон об обязательствах, § 43. Это объясняется тем, что по швейцарскому праву допускается вознаграждение за нравственный вред.

*(280) Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 645.

*(281) Герм. гражд. улож. § 254, и. I.

*(282) Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 652.

*(283) Герм. гражд. улож. §§ 830 и 840; швейц, закон об обяз. § 50; итал. торг, род. § 1156

*(284) Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 648 и 650.

*(285) Франц. гражд. код. § 1384: герм. гражд. улож. § 831 и 832: итал. гражд. код. § 1163.

*(286) Св. Зак. т. XII, ч. I, Общий устав рос. Жел. дорог, ст. 102.

*(287) Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 683.

*(288) Св. Зак. т. XI, ч. 2, устав о промышленности, ст. 15619, приложение, ст. 1 и 2.

*(289) Св. Зак. т. XI, ч. 2, устав торговый ст. 779.

*(290) Франц. гражд. код. §§ 1952-1954; герм. гражд. улож. § 701; швейц. закон об обязат. § 487.

*(291) Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 653 и 686

*(292) Герм. гражд. улож. §§ 827 и 829.

*(293) Милль, Система логики, рус. пер. 1900, стр. 763. Нельзя не заметить, что в словах Милля обнаруживается некоторое смешение процесса применения нормы права с процессом ее истолкования.

*(294) Rumpf, Le droit et l'opinion, франц. пер, 1911, стр. 182.

*(295) Wundt, Logik, т. II, ч. 2, изд. 2, 1895, стр. 677.

*(296) Милль, Система логики, стр. 764.

*(297) Противоположного мнения Вierling, Juristische Principienlehre, т. IV, стр. 30-32.

*(298) Bierling. Juristische Principienlehre, т. IV, стр. 47.

*(299) Montescquieu, L'esprit des lois, кн. VI, гл. III, и кн. XI, гл. VI, по рус. пер. 1900, стр. 81 и 158.

*(300) Вессаriа, Des delits et des peines, § IV, франц. пep. 1856, стр. 21-22.

*(301) Gnaeus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, стр. 7.

*(302) Demogue, Les notions fondamentales du droit prive, 1911, стр. 535.

*(303) Коhlеr, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1906, стр. 126.

*(304) Rumpf, Gesetz und Richter, 1906, стр. 199.

*(305) Cruet, La vie du droit et l'impuissance des lois, 1908, стр. 139, решается высказать обратное, весьма рискованное положение: "несомненно, что, если бы во Франции законы применялись в точности по своему тексту и своему смыслу - современное общество не существовало бы более".

*(306) Реш. Гражд. Кас. Деп. Прав. Сен. 1900, N 62, 1905, N 52.

*(307) Во время последней забастовки английских углекопов (февраль-март 1912 года) в вопросе об установлении minimun'a рабочей платы рабочие решительно стояли за то, чтобы этот minimum был определен в законодательном порядке, а не был предоставлен справедливому определению суда.

*(308) Gnаеus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, стр. 46, по наивности думает, что классовый характер судебных приговоров обуславливается не злой волей, а только непониманием социальных отношений. Конечно, не в злой воле, но и не в неведении.

*(309) Mallieux, L'exegese des codes et Ia nature du raisonnement juridigue, 1908, стр. 15.

*(310) Св. Зак., т. I, ч. 1, Осн. Зак., ст. 86.

*(311) Св. Зак., т. 1,ч. 1, Учр. Госуд. Думы, ст. 31, п. 6.

*(312) Св, Зак., т. I, ч. 1, Осн. Зак., ст, 93.

*(313) Эсмэн. Общие основания конституционного права, рус. пер. 1909 г., стр. 388; Веndant, Cours de droit civil francais, Introduction, 1896, стр. 48; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit рrive positif, 1899, cтp. 216.

*(314) Прусская конституция 31-го января 1850 года, § 106; Австрийская конституция, закон 21-го декабря 1867 года, § 13.

*(315) Giеrke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 135-139. Наиболее видным противником судебной критики является Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reichs, 5-е изд. 1911, т. II, стр. 47-49.

*(316) С.-Американская конституция 17-го сентября 1787 года, ст. III, разд. 2.

*(317) Св. Зак., т. I, ч. 1, Осн. Зак., ст. 77.

*(318) Еллинек, Общее учение о государстве, рус. пер. 1908 г., стр, 454, прим. 2.

*(319) Такой пример дан в Собр. узак. и расп. прав., 1912 г., N 61, ст, 560, где исправлена опечатка, вкравшаяся в ст, 402; вместо "на основании ст. 862, было напечатано "на основании ст, 862".

*(320) Alехandrеsco, Droit ancien et moderne de la Roumanie, 1898, стр. 491-492.

*(321) Ошибки частных изданий, конечно, ко вниманию не принимаются и вопрос о них не может и возбуждаться.

*(322) Вопросы о том, правильно ли показаны статьи исключенными или замененными, относятся уже к толкованию, а не к критике.

*(323) Wасh, Handbuch des deutschen Civilprocessrechts, т. I, 1885, стр. 255; Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, T. I, 1900, стр. 96; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, T. I, 1909, стр. 105.

*(324) Wurzel, Das juristische Denken, 1904, стр, 28.

*(325) Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 96.

*(326) Св. Зак. т. I, ч, 1; Осн. Зак. ст. 89.

*(327) Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, стр. 612.

*(328) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 104; Kohler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1906, стр. 134.

*(329) Wach, Handbuch des deutschen Civilprocessrehts, T. I, 1885, стр. 255; Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, T. I, 1900, стр. 96. Brutt, Die Kunst des Rechtsanwendung, 1907, стр. 69.

*(330) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, T. I, cтp. 318: Regelsberger, Pandekten, T. I, 1893, стр. 139; Binding, Handbuch des Strafrechts, T. I, 1885; стр. 157; Wach, Handbuch des deutschen Civilprocessrechts, T. I, 1885, стр. 268.

*(331) Гродескул, К учению об осуществлении права, 1900, стр. 153-160.

*(332) Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 6.

*(333) Savigny, System des Heutigen romischen,Rechts, T. I, 1840, етр. 213; в настоящее время того же взгляда придерживаются: Regelsberger, Pandekten, т. I, 1893, стр. 143; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 105; Unger, System des oestreichischen allgemeinen Privatrechts, T. I, 1892, стр. 82; Bacьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901, стр. 25.

*(334) Wurzel, Das juristische Denken, 1904, стр. 50.

*(335) Wach, Handbuch des deutschen Civilprocessrehts, т. I, 1885, стр. 256.

*(336) Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, 1885, стр. 456.

*(337) Kohler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. 1, 1906, стр. 123-124.

*(338) Stammler, Theorie, der Rechtswissenschaft, 1911, стр. 617.

*(339) Коhlеr, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1906, стр. 127.

*(340) Percerou, Apropos d'une theorie nouvelle sur la responsabilite, Annales de droit commercial, 1898, N 1, стр. 64.

*(341) Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 228231.

*(342) Eycken, Methode positive de l'interpretation juridique, 1907, стр. 362.

*(343) Введенский, Логика, как часть теории познания, 1912, стр. 52, 55.

*(344) Св. Зак., т. X, ч. 1, стт. 106, 1691, 1585.

*(345) Cв. Зак., т. X, ч. 1, ст. 220.

*(346) Cв. Зак., т. X, ч. 1, ст. 1654 и 1678.

*(347) Св. Зак., т. XV, уложение о наказаниях, ст. 1606.

*(348) Zitelmann, Die Gefahiren des burgerlichen Gesetzbuchs fur die Rechtswissenschaft, 1896, стр. 13; Kohler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1906, стр. 131.

*(349) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 108.

*(350) Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901, стр. 107.

*(351) Несостоятельность и опасность толкования по мотивам с особой наглядностью выступает в разъяснении ст. 129 Уголовного Уложения, какое дается ей уголовным кассационным департаментом Сената (1905, N 2, 1906, N 8).

*(352) Противоположного мнения Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901, стр. 148.

*(353) Св. Зак. т. ХIV, устав о предупреждении и пресечении преступлений, ст. 150.

*(354) Св, Зак. т. X, ч. 1, ст. 1016 и 1017.

*(355) Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892, стр. 371-393.

*(356) Zitelmann, Lucken im Recht, 1903.

*(357) Regelsberger, Pandekten, т. I, 1893, стр. 156.

*(358) Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 24; Eycken, Methode positive de l'interpretation juridique, 1907, стр. З и 37; Cruet, La vie du droit et l'imрuissаnсе des lois, 1908, стр. 62; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. 1, 1909, стр. 116.

*(359) Прусское Земское Право, введение, §§ 46-49.

*(360) Св. Зак. т. I. ч. 1, Осн. Зак. изд. 1892, ст. 65 и 52; Учреждение Прав. Сената, ст. 201.

*(361) Австрийское гражданское уложоние § 7. Австрийские юристы пытаются устранить этот, столь несвоевременньй тезис. Некоторые полагают, что судья не может руководствоваться справедливостью, а только естественным правом, да и то лишь посде бесплодных попыток использовать не только аналогию закона, но и аналогию права (Унгер); а иные, проникнутые позитивным духом, отвергают вообще возможность обращения к естественному праву и толкуют § 7 в смысле общего духа австрийского законодательства (Штубенраух).

*(362) Св. Зак. т. XVI, уст. гражд. судопр. ст. 9 и 10; уст. угол. судопр. ст. 12 и 13.

*(363) Швейцарский гражданский кодекс § 1. Перевод этой статьи возбуждает большие затруднения, потому что между его французским и немецким текстами нет полного соответствия: 1) matieres не то, что Rechtsfragen; 2) la lettre ou l'esprit совсем не то, что Wortlaut und Auslegung, и это особенно поразительно; a defaut d'une disposition legale applicable не то, что kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden.

*(364) Французский гражданский кодекс § 4.

*(365) Сrоme, System des deutschen burgerlichen Rechts, 1900, т. I, стр. 106.

*(366) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909,cтp. 114.

*(367) Св. Зак., т. IX, общее положение о крестьянах, ст. 1.

*(368) Regelsberger, Pandekten, i. I, 1893, стр. 160.

*(369) Как это полагает Gierke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, ст. 141.

*(370) Как это полагает Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 117.

*(371) Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 53311.

*(372) Таганцев, Русское уголовное право, т. I, 1902, стр, 188; Сергеевский, Русское уголовное право, изд. 1906, стр. 338.

*(373) Противоположное мнение: Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901, стр. 274.

*(374) G. Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906; Fuchs, Die Gemeinschadligkeit der konstruktiven Jurisprudenz, 1909.

*(375) Ehrlich, Freie, Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, 1903, cip. 27; Rumpf, Gesetz wnd Richter, 1906, cтp. 185; Kantorowicz, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, стp. 20. Сторонники таких полномочий судьи очень любят, вслед за Шлоссманом, ссылаться на исторический прецедент: известное своими жестокими наказаниями уголовное уложение 1532, Каролина, хотя сохраняло формально свою силу до конца ХVIII столетия, но уже с ХVII фактически почти не прнименялось. Интересно, что Канторович в последнее время стал утверждать, будто предложение применять нормы права contra legem ничто иное как fabula, злостная выдумка противников свободной школы; см. его доклад на первом германском съезде социологов (Verhandlungen des ersten deutschen Sociologentages, стр. 302).

*(376) Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 434; Brutt, Kunst der Rechtsanwendung, 1907, стр. 141, 146.

*(377) A. Menger, Das burgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, 3 изд. 1904, стр. 23-26.

*(378) Dilthey, Einleitung in die Geisteswissenschaften, т. I, 1883, стр. I-150; Wundt, Einleitung in die Philosophie, 4 изд. 1906, стр. 39-78. Идея все же принадлежит англичанину Бентаму и французу Амперу.

*(379) Windelband, Geschichte und Naturwissenschaft, 1894 (pyc. пер. в Прелюдиях); Rickert, Natur-und Kulturwissenschaften, 1910 (pyc. пep. 1911). Между обоими философами различие выражается главньпм образом в том, что Виндельбанд смотрит на предлагаемое им деление (науки номотетические и идиографические), как построенное на материальном моменте. Риккерт же, не раз видоизменявший свой взгляд, стремится сочетать материальный и формальный моменты и говорит, рядом с природой и культурой, о генерализирующем и индивидуализирующем методах.

*(380) Такова точка зрения на правоведение самого Риккерта, Науки о природе и науки о культуре, стр. 96, и странно,когда Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Sociologie (Verhandlungen, стр. 297), принимая классификацию Риккерта, утверждает в то же время, что догматическое правоведение остается вне этой схемы.

*(381) Васьковский, Юридическая методология,, 1901, стр. 324; Elizbacher, Ubеr Rechtsbegriffe, 1900, стр. 26; Рfеrsche, Methodik der Privatrehtswissenschaft, 1881, стр. 7-8.

*(382) Jellinek, System der subjektiven offentlihen Rechte, 1905, стр, 15-17.

*(383) Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 64.

*(384) Frank, Nalurrecht, geschichtliches Recht und sociale Recht, 1891, стр. 2.

*(385) Впрочем Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, стр. 265,рекомендует вообще отбросить общую логику с ее формальным значением и заняться построением своей юридической логики, где бы царствовали Zweckvorstellungen.

*(386) К.Менгер, Исследования о методах социальных наук и политической экономии в частности рус. пер. 1894, стр. XXI.

*(387) Меркель, Юридическая энциклопедия, рус. пер. 1902, § 357, стр. 107.

*(388) Gаrеis, Encyclopadie und Methodologie der Rechtswissenschaft, 2 изд. 1900, стр. 187.

*(389) Особенного внимания заслуживают в этом отношении A.Wagner, Grundlegung 3-е изд;. 1893, стр. 144-166, который выставляет шесть задач, в дальнейшем группирующиеся в три, и Ditzel, Theoretische Socialoekonomie, 1895, стр. 4-24, выставляющий две задачи, в дальнейшем разветвляющиеся.

*(390) Пахман, О современном движении в науке права, 1882, стр. 38; Гольмстен, Юридические статьи, 1894, стр. 10.

*(391) Муромцев, Что такое догма права, стр. 23; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 23; Наука права и естествознание (Сборник статей).

*(392) Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, стр. 336, 347, понимает юридическую конструкцию, как представление в правовом единстве. В прежнее время Ihering, Geist des romischen Rechts, т. I, § 3, выдвинул чрезвычайно фантастическое понимание юридической конструкции, где юридические нормы превращались в юридические понятия, а эти последние объективировались, как реальные юридические организмы, которых жизнь, развитие, изменение, смерть юрист и должен набдюдать. Влиянию Иеринга в понимании юридической конструкции поддался, к сожалению, Коркунов, 0 научном изучении права (Сборник статей, 1898, стр. 61).

*(393) Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1848, стр. 23.

*(394) Милль, Система логики, рус. пер. 1900 г., стр. 763.

*(395) Кеlsen, Grenzen zwischen juristischer und sociologischer Methode, 1911, стр. 5.

*(396) Brutt, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907, стр. 19.

*(397) K. Менгер, Исследование о методах социалных наук и политической экономии в особенности, рус. пер. 1894 г., стр. 17.

*(398) Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 10 и 14.

*(399) Риккерт, Науки о природе и наука о культуре,рус,пер. 1911, стр. 90.

*(400) Гомперц, Учение о мировоззрении, рус. пер. 1912, стр. 29.

*(401) Хлебников, Право и государство в их взаимных отношениях, 1874.

*(402) Mypoмцeв, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 14-15.

*(403) Коркунов, О научном изучении права (Сборник статей, стр. 44).

*(404) Латкин, Учебник истории русского права периода империи, 1899, стр. 1.

*(405) Дьяконов, Очерки общественного и государственного строя древней Руси, 2 изд. 1908, стр. 3.

*(406) См. Эдуард Мейер, Теоретические и методологические вопросы истории рус. пер. 2 изд. 1911; Барт, Философия истории как социология, рус. пер. 1900; Bernbeim, Lehrbuch der historischen Methode, изд. 4, 1903; Гумилович, Социология и политика, рус. пер. 1895.

*(407) Виппер, Очерки теории исторического познания, 1911, стр. 47.

*(408) Wieland, Die historische und die kritische Methode in der Rechtswisscnschaft, 1910, стр. 16.

*(409) Вeudant, Le droit individuel et I'etat, 1891, стр. 214-260; Joly, Le droit naturel et la science sociale (Nouv. Revue, 1887, N 1, стр. 143-166).

*(410) Как это делает Sinzheimer, Die sociologische Methode in der Privatrechtwissenschaft, стр. 15-17.

*(411) Gmеlin, Beitrage der sociologischer Rechtsfindung, 1910, стр. 35.

*(412) Как это предлагает, напр., Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Sociologie, стр. 276, под именем Rechtssociologie, или Rоlin, Prolegomenes a la science du droit, стр. 4-5, под именем sociologie juridique.

*(413) Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Sociologie, стр. 303.

*(414) Stampe, Unsere Rechts-und Begriffsbildung, 1907, стр. 17.

*(415) Kantorwicz, Rechtswissenschaft und Sociologie, стр. 295.

*(416) Sinzheimer, Die Sociologische Methode in der Privatrechtswissenschaft, стр. 27.

*(417) Как это полагает Grasserie, Les principes sociologiques du droit civil, 1906, стр. 415: la sociologie appliquee, или Elentheropulos, Rechtsphilosophie, Sociologie und Politik, 1908, стр. 43: angewandte Sociologie.

*(418) Сalkеr, Politik als Wissenschaft, 1898, стр. 19-27.

*(419) Петражицкий, Введение в изучение права и нравственности, 1905, стр. VIII.

*(420) Новгородцев, Общественный идеал в свете современных исканий (Вопр. фил. и псих., 1910 г., кн. 103, стр. 339).

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

(***) В данном произведении использованы слова древнегреческого языка. Для ознакомления с оригиналами терминов используйте переход к графической копии источника.

1. Курсова робота є однією з форм самостійної роботи студентів передбачена навчальним планом дисципліни Фіна
2. .П. Драгоманова в контексті соціального і національного розвитку Європейсько відомий український
3. тематический номер - В помощь практикующему врачу Добавить в закладки Версия для печати
4. РЕФЕРАТ дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата мистецтвознавства Одес
5. Полесский государственный университет
6. Тема- Местная хирургическая патология раны
7. Vom Sp~tmittelalter bis zur Aufkl~rung
8. Повесть Василя Быкова Обелиск
9. ЮЭсЭй тудэй ~ 6 февраля 2008 Трилогия ангелов покорила Америку Невероятная история любви молодой же
10. на тему Управление финансовой устойчивостью предприятия на примере ООО АвтолидерВосток
11. 1 Общие теоретические сведения [0
12. Это разрушающее действие ветра- развевание песков лесов вспаханных почв; возникновение пыльных бурь; шлифо
13. Заболевания сельскохозяйственных животных вольфартиозом
14. Ie higher or lower pitch thn the surroundings on syllble
15. ЛЕКЦИЯ Техникоэкономические характеристики доменного производства по учебной дисциплине- Эконо
16. по теме- Путешествие в страну Лапландию Область- Коммуникация Автор- воспитатель ГБДОУ
17. тематически знакомить читателей с исследованиями по относительно новой и еще недостаточно изученной темати
18. Пётр Павлович Шафиров
19. Об~єктами туристичної індустрії є засоби розміщення та засоби транспорту підприємства громадського харч
20. Реферат- Хронологические рамки нового времени

Материалы собраны группой SamZan и находятся в свободном доступе