Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ГЛАВА XI
ДЕЙСТВИЕ ПРАВА
§ 1. Понятие правовой системы
Право, как уже неоднократно отмечалось, представляет собой сложный феномен, состоящий из нескольких взаимосвязанных эле ментов — общезначимых и общеобязательных правовых норм и воз никающих на их основе правовых отношений, т. е. право представ ляет собой целостность, систему.
Эйдетический смысл права предполагает не только наличие самого правила поведения, но, конечно же, и субъекта, которому это правило адресуется и которым оно интерпретируется как правовое. Как уже отмечалось, право не может существовать бессубъектно. Если представить себе гипотетический случай, когда на Земле ис чезнут все люди, то Земля (то, что обозначается этим словом) все равно останется; ее существование как материального объекта не зависит от наличия или отсутствия воспринимающего ее субъекта. Подобная ситуация применительно к праву исключена, так как бытие права и его действие возможно только через субъектов, а недействую щее право (не знающее правовых отношений) не есть право по сво ему смыслу: это может быть то, что когда-то было правом, или то, что может стать правом, если будет действовать. Поэтому право пред полагает наличие воспринимающих право субъектов, которые од новременно являются и носителями принадлежащих им прав и обя занностей, и их интерпретаторами.
Следовательно, субъективные права и обязанности не есть просто «рефлекс», отражение «объективного права» (правовых текстов), а ос новной элемент системы права. Коммуникативная связь «субъективно го» и «объективного» в праве позволяет трактовать его как основанное
17-1351
257
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
на социально признанных нормах поведение субъектов, реализующих свои права и обязанности. Право, таким образом, возникает «внутри» правовой коммуникации как ее результативная часть. Право пред стает как интерсубъективное явление, т. е. как нормативные правовые отношения, выраженные в форме прав и обязанностей и реализуемые в поведении. Но эти отношения возникают между субъектами.
На данном (эйдетическом) уровне системных связей вне права, понимаемого как система, оказываются сами субъекты как носители пра вового сознания, правовой культуры и участники актов правовой комму никации, первичные правовые тексты и способы их легитимации, т. е. все то, что относится к системе иного уровня — правовой системе.
Таким образом, от системы права следует отличать правовую систему и правовую действительность.
Под правовой действительностью понимается не только дейст вительность самого права, но и всех явлений, так или иначе связанных с правом, включая правовую патологию, например, правонарушения. Правовая действительность — это интерсубъективная социальная действительность, взятая в особом ракурсе. Это ракурс жизненного мира права, мира «опривыченного», в котором экзистенциально укоренен каждый правовой субъект и в котором создаются правовые смыслы и правовые интерпретации.
Правовая система представляет собой явление, интеллекту ально вычлененное из правовой действительности, и включает в себя не все правовые феномены, а лишь те, которые непосредственно взаимодействуют с социальным субъектом (членами общества), обеспечивая возможность социальной объективации и легитимации правовых текстов конкретного общества.
Рассмотренная таким образом правовая система включает в себя: 1) все правовые тексты, 2) интерпретирующих правовые тек сты субъектов, а также 3) средства правовой легитимации (в том числе интертексты культуры, общественное правосознание, со циальные коммуникации) и собственно 4) право (т. е. правовые нор мы и правовые отношения, систему права). Правовая система предстает как система правовых коммуникаций в их правообразу-ющей целостности.
Необходимо отметить, что в отечественной теории права в ка честве элементов правовой системы обычно выделяются: 1) система
258
Глава XI. Действие права
права (понимаемая как система норм права, структурированных по отраслям права), 2) правовая идеология как наиболее важный эле мент общественного правового сознания, 3) юридическая практика (С. С. Алексеев, В. Н. Синюков и др.).
Правовая система понимается, таким образом, как понятие более широкое, чем система права. Правовая культура в целом и об щественное правосознание в частности оказывают самое непосред ственное влияние на социальную интерпретацию права как явления ценностного и на его институционализацию в рамках социальной системы. Под институционализацией права в данном случае следует понимать сам процесс становления права как устойчивого комплекса норм, определяющих права и обязанности субъектов на основе их социальной легитимации и тем самым определяющих их (субъек тов) взаимообусловленное поведение как правовую коммуникацию. Легитимация же права как системы осуществляется и через первич ные правовые тексты, которые могут формироваться спонтанно (например, правовой обычай) либо путем целенаправленной деятель ности социального субъекта (например, законы или судебный пре цедент), и через вторичные правовые тексты, формирующиеся в ходе реализации прав и обязанностей субъектов, т. е. в ходе юриди ческой практики. В свою очередь первичные правовые тексты леги тимируются при помощи иных правовых, а также политических, религиозных, нравственных, идеологических и других текстов. По скольку сама культура может быть интерпретирована как совокуп ность текстов (Ю. М. Лотман), то можно сказать, что тексты легити мируют тексты, представляя собой единый интертекст.
Сказанное позволяет трактовать правовую систему как целост ность правовых коммуникаций, включающую два блока — инфор мационный и деятельностный, функционирующие в рамках еди ного пространства правовых коммуникаций.'Этим определяется
' Ср.: «Единство правового пространства можно обеспечить, лишь опираясь на достижения правовой коммуникативистики. Поскольку нормы права могут су ществовать только в связи с поведением людей, пространственная (территориаль ная) составляющая данного понятия большой роли не играет. Основное внимание следует сосредоточить на субъектном анализе данной категории... Центральным элементом системы права, правовой системы и правового пространства, безусловно, является человек во всей сложной системе коммуникативных связей» {Козюк М. Н. Правовое пространство и правовые коммуникации // Новая правовая мысль. Научно-аналитический журнал. 2002. № 1. С. 26).
"• 259
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
и смысл такой конструкции, как «механизм действия права», который может быть раскрыт только в рамках правовой системы. Правовая система есть синергетическая система, которая развивается нели нейно и получает свой «продукт» — право — лишь на «выходе» си стемы как результат согласованного взаимодействия всех элементов, среди которых тексты государственных законов занимают важное, но не исключающее значимость других элементов положение.
Если система права, отражающая его онтологический статус, всегда содержит одни и те же элементы (общезначимые и общеобя зательные правовые нормы и межсубъектные правоотношения) и в этом смысле одна и та же в разных обществах, то правовые системы полностью зависят от социокультурных условий и могут существенно отличаться друг от друга. Наиболее типичные, «родственные», пра вовые системы в науке сравнительного правоведения объединяют в «правовые семьи», среди которых выделяют романс-германскую, англосаксонскую и мусульманскую правовые семьи. Основные различия между правовыми семьями как раз и будут заключаться в специфике правовых текстов (текстуальных источников права), в специфике правого сознания общества, из которого, в частности, вытекают способы и формы правовой легитимации текстов, в спе цифике типизированных правовых взаимодействий.
§ 2. Понятие действия права
Понятие действия права в науке понимается по-разному и за висит от понимания самого права. Для сторонников интерпретации права как некой справедливой идеи, или естественных прирожденных прав человека, т. е. для различных вариантов юснатурализма, про блема действия права не актуальна. Приписывание естественному праву таких свойств, как совершенство, неизменность, независимость от сознания и деятельности субъектов, исключает постановку воп роса о его действии: оно существует всегда и везде, независимо от того, догадывается ли кто-либо о его существовании. Даже если че ловеческий разум откроет объективное содержание естественного права, оно предстанет в сознании субъекта в виде идеала, который в принципе не может быть осуществлен в повседневной практике пра вового общения, а это и есть «место» действия права.
260
Глава XI. Действие права
Проблема действия права может иметь значение только для тех вариантов правопонимания, которые признают возможность возник новения и развития права, т. е. для социологического правопонимания и для правового этатизма. В правовом этатизме действие права сво дится к действию нормативно-правовых актов, прежде всего за конов. «Действие» в данном случае означает лишь метафору, так как под ним понимается наличие у нормативно-правового акта юриди ческой силы, позволяющей считать его обязательным для всех субъектов, которым этот акт адресуется с определенного момента времени в определенных территориальных границах.
Проблема же социального действия права впервые была по ставлена и получила определенное разрешение в рамках социологи ческого типа правопонимания, для представителей которого только «живое», т. е. воплощающееся в правовых отношениях, право и было подлинным правом. Однако существенным недостатком социологи ческой интерпретации действия права следует признать отсутствие внимания к субъекту — центру правовой активности, благодаря ин теллектуально-эмоциональным и волевым усилиям которого право и действует в обществе.
В рамках коммуникативного подхода действие права раскры вается через понятие правовой системы и означает системное функ ционирование права, т. е. непрерывный процесс возникновения, изменения, прекращения и нового возникновения межличностных правовых коммуникаций.
Действие права всегда предполагает деятеля и возможно только через деятеля. За так называемым действием права всегда стоит субъект. Поэтому действие права имеет место тогда, когда существую щие правовые тексты в результате информационно-ценностного воздействия интерпретируются и легитимируются социальными субъектами как побудительные, «порождающие» субъективные права и обязанности и вызывающие нормативные правовые от ношения, т. е. пассивное или активное правовое поведение в соот ветствии с имеющимися правами и обязанностями.
Правовые нормы нельзя понимать как нормы, не действующие в тот или иной момент времени. По своей природе правовые нормы есть результат информационно-ценностного и функционально-побудительного воздействия первичных и вторичных правовых
261
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
текстов на субъектов, и они всегда действуют в рамках социальной системы. Это значит, что они как результат интерпретации конкретных правовых текстов в качестве общезначимых и общеобязательных (т. е. легитимных) сопряжены с соответствующими интеллектуально-эмо циональными представлениями и, конституируя права и обязанности субъектов, определяют их правовое поведение. Причем через тек стуальное осмысление этого поведения правовые нормы получают свое подлинное правовое значение. В этом смысле само выражение «действующее право» есть плеоназм, так как «недействующего пра ва», в строгом смысле слова, быть не может.
В рамках правовой системы функционирует как государственное, так и социальное право. Отношения между этими двумя подсисте мами достаточно сложные и многомерные. Они вовсе не обязательно представляют собой соподчинение, когда социальное право «подчиня ется» праву государственному и ни в чем не может ему противоречить. В нормальном состоянии их можно характеризовать как диалоги ческие. По-видимому, следует вообще отказаться от представлений о праве как о непротиворечивой, бесконфликтной по своей природе системе норм с четкими и обозримыми границами. Рассмотренное не в структурном, а в функциональном аспекте право представляет собой постоянно становящуюся плюралистическую коммуника тивную систему, все содержание которой рационально не охва тываемо. Одним из инструментов ее полностью непредсказуемого развития2 является правовой конфликт.
§ 3. Правовой конфликт
Правовой конфликт является разновидностью социального кон фликта и тесно связан с понятием социальной и правовой коммуника ции. Человеческий социальный мир всегда стремится к непрерывности процесса своего самовоспроизводства как коммуникативного един ства. Вне этого условия само существование человеческого обще ства невозможно. Конфликт в зависимости от степени его развитости
2 Как уже отмечалось, научным направлением, обосновывающим нелиней ное, не прогнозируемое в полной мере развитие сложных социальных систем, явля ется синергетика. Синергетический подход позволяет глубже понять специфику коммуникативно-правовых процессов, характеризующих действие права.
262
Глава XI, Действие права
и остроты может быть охарактеризован и как помеха в коммуникации, и как причина ее разрыва. Социальный конфликт можно опреде лить как психическую и (или) физическую борьбу за изменение параметров социальной коммуникации или за сохранение ее статус-кво.
Конфликт всегда выражается в социально значимом поведении. Если целью коммуникации является консенсус, то конфликт указы вает на его отсутствие и на активную деятельность по достижению коммуникативного единства, не считаясь с аргументами противостоя щей стороны. Тем не менее действия сторон в социальном конфликте всегда «нацелены» на установление новых параметров коммуникации или на подтверждение старых. Этим социальный конфликт отли чается от любых асоциальных действий, которые носят деструк тивный характер и не предполагают своей целью коммуникацию (например, взаимное физическое истребление). Иными словами, конфликт всегда предполагает какой-либо вариант его комму никативного разрешения.
Осмыслению проблематики социального конфликта может помочь взгляд на его природу и способы разрешения, представленный в работах У. Р. Матураны и Ф. X. Варелы. Он сформулирован в рамках коммуникативного подхода, но ин тересен тем, что опирается на биологические предпосылки человеческой ком муникации. Ученые, в частности, писали: «Если мы знаем, что наш мир с необхо димостью есть мир, который мы создаем вместе с другими, то всякий раз, когда мы вступаем в конфликт с другим человеком, с которым хотим продолжать сущест-вование, мы не можем утверждать, что именно для нас сохраняет определенность (остается абсолютной истиной), ибо это означало бы отрицание другого человека. Если мы хотим сосуществовать с другим человеком, то должны признать, что его определенность (сколь бы нежелательной она ни была для нас) столь же законна и реальна, как и наша собственная, потому что его реальность, как и наша собственная, выражает сохранение им структурной сопряженности и области существования, сколь бы нежелательным это для нас ни выглядело. Следовательно, единственная возможность для сосуществования состоит в выборе более широкой перспективы, области существования, в которой обе стороны находят себе место, порождая со вместными усилиями общий мир. Конфликт всегда является взаимным отрицанием. Он никогда не может быть разрешен в той области, где возник, если его участники занимают "вполне определенную" позицию. Конфликт может быть устранен, только если мы переходим в другую область, где возможно сосуществование. Знание этого знания составляет социальный императив антропоцентристской этики».3
3 Матурана У. Р., Варела Ф. X. Древо познания. М., 2001. С. 21&-217.
263
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
Правовая коммуникация чревата конфликтами. Само правомочие, выражающее суть права, есть определенное притязание, требование к окружающим совершить или, наоборот, не совершать определенных действий. Другими словами, это есть требование исполнения правовых обязанностей. В отличие от морали, которая основывается на само-обязывании, право воздействует на волю других субъектов, психи чески принуждая к определенному поведению. Определить же границы субъективных прав и разграничить законные интересы разных субъектов исключительно рационально-нормативным путем в реальной жизни невозможно ввиду разнообразия жизненных ситуаций, в ко торых они возникают и реализуются, порождая конфликты интер претаций. Поэтому борьба за право (конфликтная по своей природе) является необходимым моментом, характеризующим функциониро вание правовой системы каждого конкретного общества.
Правовые нормы и правовые отношения в правовой системе могут быть охарактеризованы как «сильные» и как «слабые». Ста новящаяся правовая система означает постоянный процесс возник новения, «умирания» и миграции норм и отношений. «Слабые» пра вовые нормы — это нормы, только что «родившиеся». Зачастую они существуют в конфликтной среде и постоянно находятся в процессе социальной адаптации. Такие правовые нормы, как правило, не имеют 1 четких структурных элементов и поддерживаются процедурой само- |„ защиты. «Сильные» правовые нормы очень часто имеют поддержку государства. Они быстрее других проходят процедуру легитимации и за счет формализованной структуры менее других задействованы в правовых конфликтах.
Правовой конфликт может возникать между субъектами, опи рающимися на правовые тексты разных подсистем, например, на тексты государственного и социального права; или на одни и те же тексты, но по-разному интерпретируемые субъектами; а также может возникать в случае сознательного нарушения какими-либо субъек тами правовых норм. Противоречия между различными правовыми текстами или правовыми нормами в литературе называют право выми коллизиями.
Разрешаются такие конфликты как через правовые процедуры, так и через социальный выбор между двумя конфликтующими текстами и отнюдь не обязательно выбор делается в пользу права официального,
264 •
Глава XI. Действие права
за которым стоит принудительная государственная власть. Если со циальная ценность текстуальной нормы официального права ниже, то она или не получает правового значения вовсе, или с течением времени перестает функционировать, применяться и теряет правовой характер. Правовое значение нормы вообще зависит от того, в какой мере могут быть реализованы предоставляемые ею правомочия и обязанности. Если же удается «перекрыть» действие конкурирующей нормы, то тем самым утверждается социальная ценность реально действующей правовой нормы. Возможны и такие ситуации, когда действуют одновременно две конкурирующие нормы и разрешение такого конфликта становится делом времени.
Развитие правовой системы через юридический конфликт субъективно зависит от желания и способностей со стороны заинте ресованных социальных групп вести «борьбу за право», о которой (в несколько другом аспекте) говорил Р. Иеринг,4 а объективной — от наличия или отсутствия социокультурных обстоятельств, воздейст вующих на поведение субъектов.
§ 4. Понятие и виды социального регулирования
Действие права тесно связано с социальным и соответственно правовым регулированием, которое является его содержательной стороной. Социальное регулирование — это целенаправленное воздействие на поведение людей, т. е. такое воздействие, которое упорядочивает человеческое поведение, подчиняет его определен ному образцу.
Под поведением в науке принято понимать присущее живым существам взаимодействие с окружающей средой, включающее их двигательную активносгь и ориентацию по отношению к этой среде. Близка к данному определению и трактовка человеческого поведения (актов деятельности человека) как всех видов реакций человека на те или иные потребности, откуда бы они ни исходили. Но подобная трактовка недостаточна для определения социального человеческого поведения.
4 Иеринг Р. Борьба за право. М., 1874.
1S-1351
265
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
Поведение возникает на определенном уровне организации материи, когда живые существа приобретают способность воспри нимать, хранить и преобразовывать информацию, используя ее с целью самосохранения и приспособления к условиям своего сущест вования. Но только в социальном человеческом поведении возникает проблема его смысла и ценности.
Ценностные аспекты поведения выступают наиболее отчетливо тогда, когда действие приобретает характер поступка, т. е. личностно значимого акта, в котором воплощается определенная социальная ценность. Можно сказать, что поступок есть демонстрация призна ваемых субъектом ценностей. В реальном поведении осознаваемые и неосознаваемые, рациональные и эмоциональные компоненты на ходятся в сложном соотношении. Действие неосознаваемых психи ческих факторов наиболее рельефно выражается в эмоциональной сфере, в симпатиях и антипатиях, в аффективных проявлениях по ведения. Таким образом, социальное поведение всегда осуществля ется в контексте Другого и имеет коммуникативные «корни».
У поведения нет противоположности. Это означает, что нет такого состояния, как неповедение, человек не может себя никак не вести. Как отмечается в литературе, «все поведение... имеет цен ность сообщения, т. е. является коммуникацией... из этого следует, что, как бы человек ни старался, он не сможет не общаться. Деятель ность и бездействие, слова или молчание — все имеет ценность со общения: они оказывают влияние на других, и эти другие, в свою очередь, не могут не ответить на эти коммуникации и, таким образом, сами общаются. Не вызывает сомнения, что молчание или игнори рование других не является исключением из доказанного. И человек за переполненной стойкой во время ленча, который смотрит только прямо перед собой, и пассажир самолета, сидящий с закрытыми гла зами, сообщают, что не хотят говорить с кем бы то ни было, и соседи обычно "получают сообщение" и соответственно реагируют, оставляя их в покое. Очевидно, что это является таким же внутренним обменом коммуникацией, как и оживленная дискуссия...».5
5 Вацлавик. П., БивинД., Джексон Д. Прагматика человеческих коммуни каций: Изучение паттернов, патологий и парадоксов взаимодействия. М., 2000. С.43-44.
266
Глава XI. Действие права
В свете изложенного очевидно, что поведение в праве нельзя понимать упрощенно. Оно может проявляться не только во внешних телесных движениях, но и в таких актах коммуникации, как при знание или непризнание правовых норм. Например, распростране ние действия нормы на новые отношения, признание сделки недей ствительной, а договора розничной купли-продажи — заключенным в надлежащей форме, наконец, сама легитимация правовых тек стов — также требуют соответствующего поведения субъекта, вы раженного не только во внешних, но и во внутренних актах.
Поскольку поведение человека выражается в актах, т. е. в дейст вии, необходимо остановиться и на этом понятии. Определение дейст вия, адекватное целям коммуникативной правовой теории, дано еще М. Вебером: «"Действием" мы называем действие человека (неза висимо от того, носит ли оно внешний или внутренний характер, сводится ли к невмешательству или терпеливому приятию), если и поскольку действующий индивид или индивиды связывают с ним субъективный смысл. "Социальным" мы называем такое действие, которое по предполагаемому действующим лицом или действующими лицами смыслу соотносится с действием других людей и ориенти руется на него».6
В современной философии феноменологической ориентации теория действия как явления коммуникативного по своей направленности дополняется важными моментами. Вот что об этом пишет Э. Агацци (профессор Фрибурского универси тета в Швейцарии): «.. .Каждое человеческое действие связано с наличием некото рого "как должно быть". Во избежание недоразумений сразу отметим, что отнюдь не все, что делает человек, является собственно "человеческим действием". На пример, когда мы едим, дышим или непроизвольно отдергиваем руку от пламени, наши действия ничем не отличаются от тех, какие совершают животные. Но в соб ственно "человеческих действиях", как бы просты они ни были (не говоря уже о таких высоких уровнях, как моральные действия), обязательно наличествует это самое "как должно быть", пронизывающее таким образом всю сложную иерархию человеческой деятельности сверху донизу. Ремесленник, делающий, скажем, табу ретку, уже заранее знает, какой она "должна быть", и когда его работа окончена, он оценивает ее результат как более или менее хороший... Назовем такие действия
операциями.
Другие человеческие действия не имеют целью изготовление какого-либо предмета как такового, и в таких случаях "как должно быть"... скорее относится к способу, каким осуществляются эти действия: речь, письмо, танец, рисование,
6 ВеберМ. Избранные произведения. М., 1990. С. 602-603.
is'
267
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
рассуждение — примеры таких действий, которые мы назовем исполнениями (к та ким действиям обычно применимы характеристики "хорошо" или "плохо").
Наконец, многие человеческие действия считаются "хорошими" или "пло хими" не потому, что они дают в результате "хороший" или "плохой" предмет, и не потому, что они "плохо" или "хорошо" исполняются, а потому, что они совпадают с некоторыми идеальными образцами, которые, как принято полагать, непосред ственно соотносятся с такими действиями. Это типично для моральных действий, которые здесь мы назовем действиями в строгом смысле.
Конечно, такие различения делаются исключительно в целях анализа, и нам никогда не следует забывать, что большинство человеческих действий соединяют в себе названные характеристики, которые, правда, играют в таких действиях нео динаковую роль.
Теперь... мы имеем право назвать ценностью некоторое совершенство, иде альную модель, некое "как должно быть", то, что направляет любое человеческое действие... Короче, человеческие действия подлежат оценочным суждениям потому, что они ценностно-ориентированны (выделено нами. —Авт.)»1
Таким образом, социальное поведение имеет коммуникативную направленность, являет собой определенный смысл и этот смысл соотносится с существующими социальными ценностями. Различные поведенческие акты (внутренние и внешние) складываются в общест венные отношения, которые могут носить материальный и духовный характер, быть случайными и закономерными, индивидуальными и групповыми (коллективными). Такие поведенческие акты могут пред ставать в виде определенных «естественных» стереотипов поведения, возникающих на основе социальных и биологических предпосылок, а могут носить творческий характер, быть результатом сознательного целеполагания на основе определенных нормативно-ценностных установок.
Социальное регулирование может быть автономным и гете рономным.
Автономное (греч. autos — сам; nomos — закон) регулирование есть саморегулирование. Оно имеет место тогда, когда субъект сам уста навливает для себя правила (индивидуальные нормы) и следует им (де лает по утрам зарядку, чистит зубы, выполняет моральные обязательства).
Гетерономное (греч. heteros — иной; nomos — закон) регулирова ние является внешним по отношению к человеку. В этом случае субъект подчиняется правилам, которые не сам для себя установил, а которые
7 Azaifiiu Э. Человек как предмет философии//Вопросы философии. 1989.
№2. С. 26-27.
268
Глава XI. Действие права
уже существуют в обществе в качестве общеобязательных правил. Та кое регулирование может быть как «стихийным», так и сознательным. В первом случае субъект подчиняется нормам, возникновение которых не связано с каким-либо конкретным субъектом. Такую регулятивную роль выполняют нормы нравственности, некоторые религиозные нормы, обычаи и др. Сознательное регулирование связано с установ лением каких-либо обязательных правил определенными субъектами.
«Стихийное» регулирование также можно трактовать как само регулирование (самоорганизацию) на уровне общества. Однако сле дует иметь в виду, что любое регулирование коммуникативно, а сле довательно, синергийно. Это означает наличие в любой социальной системе процедуры селекции, отбора поступающей извне информа ции на ее соответствие внутренним параметрам системы. Только в случае положительной реакции возможен сам процесс регулирования.
Существуют различные способы социального регулирования. В частности, можно выделить нормативное и ненормативное ре гулирование.
Нормативное регулирование осуществляется на основе норм, под которыми понимают разнообразные легитимно объективированные правила поведения общего и индивидуального характера.8
Ненормативное регулирование в полном смысле является «ненормальным», т. е. не определяемым нормами. Оно основывается на не имеющих легитимности, и в этом смысле произвольных, ин дивидуальных предписаниях, психически или физически принуж дающих субъекта к определенным действиям.
§ 5. Правовое регулирование:
понятие, предмет, методы, способы, типы
Право всегда регулятивно. Действуя как коммуникативная сис тема, оно регулирует поведение субъектов права, ставит его в опре деленные рамки.
В этатистски ориентированной отечественной теории права правовое регулирование определяется как процесс целенаправленного
s Следует иметь в виду, что не все ученые признают наличие индивидуаль ных норм (см. главу XIII «Нормы права»).
269
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
воздействия на общественные отношения со стороны государства при помощи правовых средств (правовых норм, правоприменительных актов и т. д.). Если же не сводить право исключительно к государ ственно установленным правовым текстам, то правовое регулиро вание может пониматься в нескольких смыслах.
Под правовым регулированием в телеологическом (с точки зрения целей, преследуемых правовым регулированием) смысле можно понимать целенаправленное текстуальное (информационно-ценностное) правовое воздействие на субъектов правовой ком муникации, вызывающее их ответное поведение, адекватное воздействующему тексту.
Под правовым регулированием в функциональном смысле следует понимать ориентацию поведения субъектов правовой коммуникации на ее нормативные условия.
Правовое регулирование осуществляется прежде всего через различные правовые тексты, как первичные (текстуальные источники права), так и вторичные (тексты реализации права, юридической практики и др.), а также через тексты правовой культуры (правовой идеологии, правовой политики и т. д.).
Приведенная формулировка дает основания для различения правового регулирования и правового воздействия. Правовое регулирование есть только там, где достигаются коммуникативно-правовые цели. Воздействие — более широкое понятие. Текстуаль ное воздействие может быть разным. Например, в случае издания закона, не отвечающего интересам большинства населения, он мо жет оказать негативное психологическое воздействие на граждан:
вызвать общественное негодование, критику, гражданское непови новение. И если он так и не реализовался в поведении субъектов, не конституировал субъективные права и обязанности, то это означает, что в этом случае не только отсутствует правовое регулирование, но и сам закон не является правовым законом. Вместе с тем правовое воздействие всегда предшествует правовому регулированию, по скольку информационно-ценностное правовое воздействие есть не обходимое условие возникновения правовой коммуникации.
Правовое регулирование присуще всем видам права, но в госу дарственно-организованном праве оно носит сознательно-волевой и нормативный характер. В ходе дальнейшего изложения данной темы речь пойдет именно об этой форме правового регулирования.
270
Глава XI. Действие права
Правовое регулирование как целенаправленная юридическая деятельность сопровождает всю историю существования права в обществе. Но если первоначально оно представляло собой попытки угадать «волю богов», то со временем превратилось в сугубо чело веческое дело. В эпоху расцвета юридического мировоззрения (XVIII в.) на Западе господствовало убеждение, что одним росчерком пера можно изменить правовую систему страны. Современная пра вовая теория приходит к выводу, что в любой правовой системе пра вовое регулирование имеет свои естественные пределы и законода тель всегда вынужден считаться с теми социальными ожиданиями, которые существуют в обществе. Поскольку в конечном счете отбор юридических текстов и их легитимация осуществляются самим об ществом, можно говорить о том, что правовое регулирование в об ществе по сути представляет собой процесс саморегулирования.9
В научно-учебной правовой литературе можно встретить по крайней мере два ответа на вопрос, что регулируется правом (нор мами права). Одни авторы (их большинство) полагают, что предметом правового регулирования являются общественные отношения, дру гие — что им может быть только поведение субъекта. Есть основания полагать, что подобное противопоставление неоправданно. Конечно, право воздействует на поведение и регулирует поведение человека, но ведь именно поведенческие акты лежат в основе общественного отношения. Эти отношения представляют собой осмысленные акты социального взаимодействия, социальной коммуникации. Поэтому не будет ошибкой утверждать, что предмет правового регулирова ния — это общественные отношения, составной частью которых яв ляется поведение субъектов социального взаимодействия (коммуни кации).
Важно также иметь в виду, что право не может регулировать все отношения, существующие в обществе. В сферу правового регу лирования должны входить те отношения, которые объективно тре буют правового опосредования и «вписываются» в правовую структуру
' Этот процесс не является в полной мере рациональным и контролируемым. Поскольку он опосредуется правовыми текстами, «встроенными» в культуру об щества, к нему вполне применимо сказанное в свое время поэтом: «Нам не дано предугадать, как наше слово отзовется...». Решению этой проблемы в известной степени могла бы помочь наука, изучающая правовые тексты, — правовая тексто логия, в рамках которой нашел бы свое место и синергетический подход.
271
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
(структуру правовых коммуникаций). Это значит, что они имеют свое место в иерархии социальных ценностей, могут быть смоделированы в текстуальной норме и переведены на язык субъективных прав и обязанностей.
Основной их массив может быть распределен по трем группам:
1) отношения людей по обмену ценностями (материальными и нематериальными);
2) отношения по властному управлению ценностями;
3) отношения по охране ценностей.
Методы правового регулирования —это методы, направленные на установление правовой коммуникации. В рамках этатистской тео ретико-правовой традиции метод правового регулирования опреде ляется как способ правового воздействия на общественные отношения со стороны государства.
Методы определяются предметом правового регулирования, т. е. многообразием соответствующих общественных отношений, которые, как показано выше, могут быть разделены на три группы. В первую группу входят отношения между собственниками. Данные отношения не могут строиться на основе доминирования властеподчинения. Возникающие здесь правовые коммуникации имеют диспозитивный, диалогический характер. Во вторую и третью группы входят отно шения между властвующими и подвластными. Такие правовые ком муникации будут иметь императивный и монологический характер.
В соответствии с этим в теории права выделяют два основных метода нормативно-правового регулирования: централизованный (императивный, авторитарный) метод и децентрализованный (автономный, диспозитивный) метод.10
Метод централизованного регулирования основывается на отношениях субординации, властеподчинения. Правило поведения, которое формулируется при использовании этого метода, носит им перативный и однозначно-обязывающий (монологичный) характер. Последствия его нарушения (санкция) наступают независимо от воли
10 Проблема метода нормативно-правового регулирования продолжает оста ваться в правоведении дискуссионной. В литературе можно встретить и выделе ние таких методов, как управомочиванис, обязывание и запрет, методы поощрения и наказания и т.д. (см., напр.: Сорокин В. Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс (макроуровень). СПб., 2003).
272
Глава XI. Действие права
и желания потерпевшего. При помощи данного метода регулируются отношения между государством и частными лицами (публично-пра вовые отношения).
Метод децентрализованного регулирования основывается прежде всего на координации отношений между субъектами, которые находятся в юридически равных отношениях. Поэтому нормы, ис пользуемые при данном методе правового регулирования, формули руются таким образом, чтобы в границах нормы субъекты могли всту пить в диалог, т. е. самостоятельно договориться о правиле поведения, регулирующем их взаимоотношения (например, «необходимо посту пать так-то, если стороны не договорились об ином»). Данный метод делает также акцент на предоставлении правомочий и используется прежде всего для регулирования частноправовых отношений.
Способы правового регулирования определяются характером сформулированного в норме правила поведения, его коммуникатив ной направленностью. Любое правовое правило имеет предостави-тельно-обязывающий характер. Это означает, что оно и предостав ляет субъективные права, и возлагает субъективные обязанности (активные и пассивные). В зависимости от того, на что направлена правовая норма — на право или на обязанность, выделяют три ос новных способа правового регулирования: управомочивание, обя зывание и запрет.
Управомочивание выражается в предоставлении субъекту пра вовой коммуникации определенных правомочий (субъективных прав).
Обязывание выражается в предписании совершить определенные действия (активная обязанность).
Запрет представляет собой возложение обязанности не совер шать определенных действий (пассивная обязанность).
В теории права выделяют два типа правового регулирования:
общедозволительный и общезапретительный (разрешительный).
Общедозволительный тип выражается в формуле: дозволено все, что не запрещено (законодательством). Данный тип правового регулирования предусматривает установление только тех запретов, без которых общество не может нормально существовать. Все, что не попадает под законодательный запрет, считается юридически раз решенным (дозволенным). Такой тип регулирования доминирует в гражданском обществе, в сфере частноправовых отношений.
273
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
Общезапретительный (разрешительный) тип формулируется иначе: запрещено все, кроме прямо разрешенного (законодательно). Разрешается совершать только такие действия, которые прямо пред писаны законодательством. Данный тип правового регулирования используется в публичном праве; на его основе должны функциони ровать органы государства, дабы не выходить за пределы своей ком петенции.
§ 6. Механизм правового регулирования (механизм действия права)
В этатистской традиции отечественной теории права понятие механизма правового регулирования имеет свою специфику, обу словленную пониманием права как совокупности законодательных текстов. В качестве главного элемента данного механизма рассмат ривается правовая норма, точнее — текстуальная норма законода тельства, официальное издание которой предполагается достаточным для начала действия права. Субъект права оказывается вне такого механизма правового регулирования, который «запускается» волей законодателя. Такое представление о праве как о простой механи ческой системе, начинающей действовать под влиянием внешнего импульса (воли законодателя), характерно для классического право ведения с его механистическим подходом (см. об этом § 1 главы II «Исторические и современные типы правопонимания»). Соответ ственно механизм правового регулирования предстает как механизм в собственном, классическом, смысле этого слова.
В этатистски ориентированной отечественной теории права традиционно выделяют следующие элементы механизма правового регулирования: 1) правовые нормы в качестве нормативного основа ния правовых отношений; 2) предусмотренные нормами конкретные жизненные обстоятельства — юридические факты в качестве фак тического основания для возникновения, изменения и прекращения правовых отношений; 3) сами правовые отношения, в рамках которых реализуются субъективные права и правовые обязанности; 4) право-применительные акты, а также акты толкования правовых норм (в случае необходимости). Соответственно правовое регулирование начинается с создания законодателем правовой нормы. Наступление
274
Глава XI. Действие права
у конкретных субъектов жизненных обстоятельств (юридических фактов), предусмотренных правовой нормой, приводит к возникно вению (изменению или прекращению) правовых отношений. В рамках правовых отношений субъекты реализуют принадлежащие им права и обязанности. В необходимых случаях субъектам в реализации их прав и обязанностей способствует государство, осуществляя право-применительную деятельность. Представляется, что данный ме ханизм действия права может быть дополнен в контексте коммуни кативного подхода.
Правовое регулирование начинается со стадии правового моде лирования. Создание текстуальных правовых моделей — первая стадия правового регулирования. Созданием текстуальных моделей права могут заниматься различные субъекты — индивидуальные (физические лица) и коллективные (юридические лица, различные социальные и государственные структуры). Первичные правовые тексты могут возникать и спонтанно (например, правовые обычаи). Легитимным приоритетом в создании текстуальных моделей пра вового поведения обладает государство. Государство издает нор мативные акты, которые имеют в потенции все возможности для получения приоритета правового действия. Нормы таких актов оп ределяют правовые возможности своих адресатов: очерчивают круг их прав и обязанностей, устанавливают правовой статус субъектов.
На второй стадии правового регулирования имеет место когни тивное (интеллектуальное, умственное) конституирование самой правовой нормы. Этому предшествует информационное и ценност ное воздействие правового текста на социальных субъектов (так на зываемая информационная коммуникация). Необходимым усло вием для этого является доведение до сведения всех адресатов содержания правовых текстов. В современных государствах это осу ществляется путем опубликования тех нормативно-правовых актов, в которых содержатся общеобязательные правила поведения. На ос новании когнитивного (интеллектуального, умственного) усвоения нормативного материала имеет место его восприятие; возникает ког нитивная норма. Такая норма, однако, еще не носит правового ха рактера, она существует лишь в сознании интерпретатора (членов общества), т. е. виртуально. Когнитивная правовая норма — нор ма, существующая в социальном сознании и представляющая собой
275
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
результат интерпретации и легитимации соответствующих текстов культуры, информирующих субъектов о должном. Знание когнитивном социальной нормы является необходимой предпосылкой ее пони мания как актуальной социальной нормы. Для возникновения актуальной нормы права содержащееся в тексте когнитивное пра вило должно получить социально-ценностное значение и социально-функциональное подтверждение. Актуальная социальная норма представляет собой правило поведения, сложившееся как социально осмысленный результат коммуникации, которая опосредуется интерпретированными и социально признанными текстами и в про цессе которой смысл когнитивной социальной нормы конкретизи руется и уточняется.
Нормы права могут иметь как непосредственно ценностное, так и отраженное ценностное значение. В первом случае нормы легити мируются как правовые непосредственно по их текстуальному со держанию. Правовое значение таких норм не зависит от каких-либо иных условий. Во втором случае норма получает правовую легити мацию не непосредственно из своего содержания, а вследствие каких-либо внешних стимулирующих условий (например, установление норм сильной, авторитетной властью, активная пропагандистская поддержка и т. д.). Норма не обязательно «светит» собственным цен ностным светом. Возможно признание ценностного значения и за волей «господствующего класса», и за харизматической фигурой лидера государства, и за установленным порядком, подчинение ко торому считается добродетелью, и т. д. Результатом все равно будет легитимация самих правовых текстов, создаваемых или поддержи ваемыми авторитетными социальными агентами, обретение ими (тек стами) правовых свойств.
Интерпретация когнитивной текстуальной нормы как нормы должного поведения будет означать ее социальную легитимность и наличие у нее правового значения. От легитимности нормы следует отличать ее легитимацию как процесс, при помощи которого норма получает свою общезначимость (социальную ценность). Легитимация нормы является не индивидуальным, а социальным актом. Она всегда осуществляется в условиях интерсубъективного жизненного мира, который изначально воспринимается как мир, общий с другими людьми. В жизненном мире люди знают, что они существуют друг для друга
276
Глава XI. Действие права
и имеют значение друг для друга. Действительность, в которой мы живем, видится другими людьми в принципе такой же, и только по этому можно вступать с ними в разнообразные коммуникативные отношения, в основе которых лежат прагматические мотивы. В связи с этим опознание нормы как правовой осуществляется путем ее личной текстуальной интерпретации индивидуумом, но через рациональное осмысление опыта ее функционирования в обществе в качестве нормы права. Средствами легитимации правовых текстов выступают политическая система, религиозная и светская нравственность, общественное мнение, идеология и другие тексты культуры кон кретного общества.
Именно на второй стадии правового регулирования устанав ливаются так называемые общие правовые отношения, которые вытекают непосредственно из правовой нормы, конституируемой через интерпретацию правового текста, и содержанием которых яв ляется правовое поведение, осуществляемое в форме субъективных прав и правовых обязанностей (см. об этом главу XV «Правовые от ношения»).
Возникновение прав и обязанностей свидетельствует о наличии действующего субъекта права. Само наличие субъективного права (обязанности) у какого-либо субъекта означает наличие коммуника тивного поведения у другого, правообязанпого, субъекта. Правовые действия на этой стадии носят чаще всего пассивный характер:
право рассчитывать на определенное поведение и требовать соот ветствующего поведения от других — исполнения пассивной обя занности не совершать определенных действий. Таково, например, право на жизнь или право на собственность. Однако если право на жизнь на этой стадии реализуется полностью, то право на собствен ность (у песобственника) реализуется лишь как наличная право способность (право на право быть собственником). Но признание чьей-либо правоспособности в правовом смысле является правовым актом и может означать лишь определенное поведение по отношению к такому субъекту — поведение, с учетом имеющихся у субъекта прав, а следовательно, поведение коммуникативное.
Если действие права представляет собой его системное функцио нирование, начинающееся с восприятия правового текста, то реали зация права — часть этого механизма, включающая претворение
277
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
возможностей, заложенных в правовой норме, в жизнь. Реализация права— это действие права, рассмотренное со стороны субъекта-деятеля. Право, таким образом, неразрывно связано с процессом его реализации (в широком смысле), и в данном контексте можно сказать, что право — это и есть реализующиеся в процессе комму никации правовые нормы, но характер этой реализации, ее формы и полнота могут быть различными. Ведь управомочивающая право вая норма предусматривает и право не реализовывать свое право (не совершать определенных действий) по воле самого управомо-ченного субъекта. Такому праву соответствует правовая обязанность каждого уважать выбор другого и не требовать от него активной реа лизации своего права (т. е. не препятствовать ему в осуществлении своего пассивного правомочия). Подобное воздержание от активного правового действия само является актом правового поведения.
Любой субъект права может пониматься в качестве такового только как действующий субъект, т. е. как тот, кто исполняет свои общие и конкретные правовые обязанности и использует или не ис пользует принадлежащие ему права. «Недействующего правового субъекта», т. е. субъекта, находящегося вне правовой коммуника ции, в этом смысле вообще быть не может. Наличие субъективного права (правовой обязанности) как раз и означает, что некий субъект имеет социально оправданные нормативные притязания на действия других правообязанных субъектов (и сам совершает аналогичные действия), т. е. осуществляет поведенческие коммуникативные акты.
Реализация норм права (в узком смысле) — это осуществ ление субъектами тех правил поведения, которые сформулиро ваны в правовых нормах. В зависимости от того, как сформулировано правовое правило, выделяют такие формы (способы) реализации норм права, как использование, исполнение и соблюдение норм права.
Использование (управомочивающей) нормы права представ ляет собой осуществление наличных субъективных прав; исполне ние (обязывающей) нормы права — осуществление возложенной на субъекта обязанности; соблюдение (запрещающей) нормы пра ва — соблюдение установленных правовой нормой запретов.
Особой формой реализации права является применение права (см. главу XVI «Применение права»).
278
Глава XI. Действие права
На третьей стадии правового регулирования правовые отноше ния переходят в активную форму. Субъекты правоотношений активно используют свои права, исполняют активные обязанности, своими действиями порождают новые права и обязанности (например, право способный субъект покупает недвижимость и после ее регистрации приобретает на нее право собственности), т. е. создают вторичные правовые тексты. Важную роль в правовом регулировании на данном этапе играют правовые факты — такие жизненные обстоятельства, которые специально предусмотрены в первичных правовых текстах как основания для возникновения, изменения или прекращения пра вовых отношений.
На этой стадии осуществляется защита нарушенных прав и интересов субъектов, устраняются препятствия для их реализации, в том числе через правоприменительную деятельность государ ства. Результатом этой деятельности также является создание вто ричных правовых текстов, в том числе актов официального толкования права, которые наряду с другими вторичными текстами корректируют смысл первичной когнитивно-текстуальной нормы, уточняют его. Таким образом, норма права возникает в результате перевода вир туальной (когнитивно-текстуальной) правовой нормы на соци альный уровень, и только при своей социальной легитимации и функ циональном действии последняя получает законченное правовое значение и трансформируется (диалектически переходит) в актуальную норму права. Следовательно, действие права основывается на не прерывности правовых коммуникаций, как на первичном, так и на вторичном текстуальных уровнях.
Итак, механизм правового регулирования, или механизм дейст вия права (механизм правовой коммуникации), в широком смысле складывается из двух блоков: 1) социопсихического механизма действия права, т. е. механизма информационно-ценностного вос приятия, интерпретации, легитимации правовых текстов, придания им правового значения; 2) нормативно-поведенческого правового механизма, что соответствует двум этапам правовой коммуникации:
информационному и поведенческому. В целом —это механизм дейст вия правовой системы.
Под механизмом правового регулирования, механизмом действия права, в узком смысле можно понимать структуру поведенческой правовой коммуникации. Это механизм действия системы права.
279
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА Учебник
Механизм действия права в узком смысле (механизм дейст вия системы права) состоит из следующих элементов: общих и ин дивидуальных правовых норм, правовых фактов и правовых отношений.
Несколько упрощенная схема действия механизма права в широком смысле выглядит следующим образом.
1. Правовые тексты (текстуальные источники правовой инфор мации) интерпретируются субъектами права и конституируют в про цессе социальной легитимации когнитивные (виртуальные) правовые нормы, права и обязанности субъектов правовой коммуникации.
2. Социально признанные (легитимированные) когнитивно-пра вовые нормы порождают когнитивные правовые связи между субъек тами и, воздействуя на их поведение, конституируют общие право вые отношения.
3. Общие правовые отношения при возникновении определенных правовых (юридических) фактов трансформируются в конкретные правовые отношения. Правоотношения могут возникать, изменяться и прекращаться в результате самостоятельных коммуникативных актов реализации прав и обязанностей субъектов.
4. При возникновении препятствий для реализации своего права или при неисполнении какими-либо субъектами своих обязанностей (разрывы в правовой коммуникации) к действию правового меха низма подключается государство, толкуя законодательство и кон кретный случай правонарушения и осуществляя правоприменительную деятельность в режиме законности.
5. Создаваемые при этом вторичные правовые тексты коррек тируют смысл становящихся (актуализируемых) правовых норм и содержание правовых коммуникаций. Действие механизма права (правовой коммуникации) опосредуется правосознанием субъектов права, общественным правосознанием и правовой культурой в целом. Результатом действия права является общественный правопорядок.
В последующих главах элементы механизма действия права будут рассмотрены подробнее.
280
Глава XI. Действие права
Дополнительная литература
Байтин М. И. Право и правовая система: вопросы соотношения // Ежегод ник российского права. М., 2001.
Матузов Н. И., Малько А. В. Правовые режимы: Вопросы теории и прак тики // Правоведение. 1996. № 1.
Рабинович П. М. Проблемы понимания в правовом регулировании // Пра воведение. 1988. № 5.
Реутов В. П. Функциональная природа системы права. Пермь, 2002. Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. Сорокин В. В. К понятию правовой системы // Правоведение. 2003. № 2. Сорокин В. Д. Правовое регулирование: Предмет, метод, процесс (макро уровень). СПб., 2003. Тихомиров Ю. А. Юридическая коллизия. М., 1994.