Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
“О саморегулируемых
организациях”
Уважаемый Игорь Владимирович !
Анкетирование членов НФА по вопросам развития саморегулирования на российском фондовом рынке показало настоятельную необходимость профессионального обсуждения вопросов саморегулирования и саморегулируемых организаций (СРО), концептуальной проработки всего спектра вопросов их формирования и деятельности, в том числе по законодательно-нормативной базе СРО.
Направляем Вам подготовленное НФА с участием экспертов Института законодательства и сравнительного правоведения РАН экспертное заключение по указанным вопросам, в том числе о соответствии СРО действующему законодательству РФ.
Просим Вас рассмотреть возможность проведения под эгидой ФКЦБ России обсуждения вопроса о действующем институте саморегулирования широким кругом профессиональных участников с участием Национальной фондовой ассоциации, представителей органов законодательной и исполнительной власти, а также экспертов по рынку ценных бумаг.
С уважением,
Президент (подпись) Волков К.А.
Приложение
Аналитическая записка
Проблемы современного состояния регулирования вопросов деятельности саморегулируемых организаций.
Общие проблемы правового положения саморегулируемых организаций.
Главной проблемой, связанной с деятельностью саморегулируемых организаций (СРО) следует назвать противоречивость их статуса, заложенную как в положениях ФЗ “О рынке ценных бумаг”, так и еще более усугубленную в ведомственных актах Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (далее – ФКЦБ). Противоречивость статуса СРО заключается в том, что, с одной стороны, это “добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг, … функционирующее на принципах некоммерческой организации” (статья 48 ФЗ “О рынке ценных бумаг”). С другой стороны, путем толкования положений ФЗ “О рынке ценных бумаг”, а также в рамках ведомственных актов ФКЦБ предпринимаются попытки возложить на СРО функции и полномочия, которыми субъекты гражданских правоотношений обладать не могут. Речь идет о наделении СРО элементами регулятивных функций государственных органов. Это вступает в противоречие с основными началами гражданского права, сформулированным в п.1 статьи 1 Гражданского Кодекса РФ (ГК), согласно которым “гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых ими отношений”. Таким образом, противоречивость статуса СРО состоит в том, что будучи субъектами гражданского права, они либо путем расширительного толкования положений ФЗ “О рынке ценных бумаг”, либо в ведомственных актах ФКЦБ наделяются полномочиями, вступающими в конфликт с принципом равенства субъектов гражданских правоотношений, закрепленных в ГК.
В этой связи необходимо обратить внимание на особенность практики применения норм гражданского законодательства, закрепленную в статье 3 ГК. В частности согласно п.5 статьи 3 ГК “в случае противоречия указа Президента РФ или постановления Правительства РФ настоящему Кодексу или иному закону применяется настоящий Кодекс или закон”. Таким образом согласно правилу, установленному в ст.3 Гражданского кодекса РФ, коллизии между нормативными актами различного уровня (в данном случае - между актами федерального органа исполнительной власти, с одной стороны, и специальными федеральными законами и ГК РФ, с другой стороны) безусловно разрешаются в пользу ГК и иных законов.
Что касается упоминавшихся выше регулятивных полномочий СРО, то речь идет прежде всего о полномочиях СРО в области лицензирования деятельности профессиональных участников на рынке ценных бумаг, а также о правах СРО в области контроля за деятельностью профессиональных участников, в части, касающейся их прав проводить проверки профессиональных участников.
Полномочия СРО в области лицензирования деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг
Прежде всего, необходимо учитывать то обстоятельство, что лицензирование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг отнесено к важнейшим способам непосредственного государственного управления на рынке ценных бумаг. Так, в соответствии со статьей 38 ФЗ “О рынке ценных бумаг” (статья называется “Основы государственного регулирования рынка ценных бумаг”) лицензирование деятельности профессиональных участников относится к способам государственного регулирования рынкоа ценных бумаг. Согласно п.6) статьи 42 ФЗ “О рынке ценных бумаг” на ФКЦБ возложена функция установления порядка и осуществления лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
Однако, в ведомственных актах ФКЦБ, в частности, в Постановлении ФКЦБ от 23 ноября 1998 г. № 50 “Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональных деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации” (далее Постановление №50) предусмотрено участие СРО в процессе лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В частности установленный в указанном Постановлении порядок предусматривает необходимость представление в СРО заявления на выдачу лицензии и необходимые для получения лицензии документы (п.3). СРО “принимает решение о выдаче ходатайства на выдачу лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг” (п.3.4), а СРО “передает в ФКЦБ документы заявителя” с приложением ходатайства или уведомления об отказе в выдаче ходатайства.
Данная практика, во-первых, удлиняет процесс получения лицензии участников рынка. Во-вторых, удорожает процесс лицензирования, поскольку навязанная нормой ведомственного акта услуга оказывается СРО небезвозмездно. При этом создается предпосылка навязывания членства в СРО, в нарушение принципа добровольности объединения, закрепленного в статье 48 ФЗ “О рынке ценных бумаг”.
Разрешить ситуацию может принципиальное решение вопроса о роли и функциях СРО. По существу, сложившаяся ситуация обусловлена стремлением объединить два принципиально различных, но допустимых в принципе подхода, каждый из которых может быть принят по отдельности. Попытка же их совмещения оказывает негативное влияние на развитие рынка.
Во-первых, речь идет о подходе, который уже закреплен в рамках ФЗ “О рынке ценных бумаг”. Он основан на принципе государственного регулирования и означает, что лицензирование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляется исключительно государством в лице уполномоченного органа. Закрепление такого подхода должно быть обеспечено соответствующим финансированием и необходимыми квалифицированными кадрами.
Альтернативой первому подходу может служить подход, закрепленный в практике ряда государств (например, США и Великобритании), где сам факт членства в СРО или допуск к операциям на бирже означает признание субъекта профессиональным участников рынка ценных бумаг. При этом государство осуществляет контроль не за профессиональными участниками рынка, а за СРО и факт серьезного нарушения профессиональным участником правил поведения на рынке влечет за собой применение санкций со стороны государства, прежде всего, в отношении СРО. Применение такого рода подхода позволяет государству в значительной степени экономить силы и средства за счет сокращения контролируемых субъектов рынка.
Оба подхода являются допустимыми и возможными. Недопустимым является совмещение элементов того и другого подхода. В этой связи чрезвычайно важным является определение концепции, на основе которой должен быть сделан окончательный выбор, который должен быть закреплен в законодательстве.
Полномочия СРО в области проведения проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг
В соответствии со статьей 49 ФЗ “О рынке ценных бумаг” СРО наделяются правами, предусматривающими, в том числе: получение информации по результатам проверок деятельности своих членов, разработку стандартов и правил; контроль за соблюдением своими членами принятых правил и стандартов. Буквальное толкование приведенных положений закона должно означать то, что СРО, во-первых, могут получать информацию о результатах проверок, проведенных уполномоченными государственными органами, а, во-вторых, контролировать лишь соблюдение своих собственных правил своими членами.
В результате расширительного толкования данных положений в рамках ведомственных актов ФКЦБ (речь идет, прежде всего, о Распоряжении ФКЦБ от 1 июня 1998 г. № 501-р “О повышении эффективности деятельности СРО” и Распоряжении ФКЦБ от 17 сентября 1998 г. № 982-р “О взаимодействии ФКЦБ России с СРО при проведении проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг”) сложилась практика активного привлечения СРО к проведению плановых и внеплановых проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. При этом предметом проверок со стороны СРО являются не только вопросы соблюдения членами СРО стандартов и правил, но и всего законодательства в целом. Данная ситуация носит негативный характер не только тем, что действия СРО в данном случае основываются на расширительном толковании их полномочий. В результате проводимых проверок создается реальная угроза конфликту интересов проверяющей и проверяемой стороны.
Разрешение сложившейся ситуации, также как и с вопросом о полномочиях СРО в области лицензирования, связано с определением принципиального вопроса о роли и месте государственного регулирования и СРО на рынке ценных бумаг. Вполне очевидно, что в случае выбора в пользу государственного регулирования, правами осуществлять проверки должны обладать исключительно органы государственного регулирования. Безусловно, при этом, они должны быть обеспечены квалифицированными кадрами и обладать достаточным финансированием для реализации функций по адекватному контролю за деятельностью профессиональных участников.
В случае выбора второго, альтернативного подхода, если членства в СРО будет достаточно для осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, тогда функции государственного контроля должны быть ограничены исключительно контролем за деятельностью СРО и, как правило, не касаться непосредственно деятельности профессиональных участников. В свою очередь СРО должны обеспечивать соблюдение членами требований как законодательства, так и правил самой СРО. В этом случае, необходима разработка специальных норм в законодательстве, обеспечивающих исключение возможности конфликта интересов проверяющей и проверяемой сторон.
О соответствии статуса СРО как субъекта права
нормам общегражданского законодательства.
Ряд положений, содержащихся в ведомственных нормативных актах, свидетельствует об установлении на уровне ведомственных подзаконных актов в отношении СРО специального режима правового регулирования. (Речь идет, в первую очередь о Постановлении ФКЦБ от 1 июля 1997 г. №24 “Об утверждении Положения о СРО и Положения о лицензировании СРО” (с изменениями от 14 июля 1998 г.) далее - Положение о СРО) Этот режим оказывается отличным от общегражданского режима, предусмотренного для юридических лиц в целом и некоммерческих организаций в частности, и в ряде случаев ему противоречит.
Наиболее существенный вопрос связан с регулированием ФКЦБ порядка формирования органов СРО и осуществления ими деятельности по приобретению СРО прав и обязанностей. Так, п. 4.2. Положения о СРО исчерпывающе определяет сферу исключительной компетенции общего собрания, тогда как эта сфера может быть определена только самими участниками СРО в учредительных документах (п.2 ст.52 и абз.2-й п.1 той же статьи ГК). Ряд положений п.4 (“Управление саморегулируемой организацией”) указанного акта ФКЦБ устанавливает специальные требования в отношении состава органов управления СРО, порядка формирования этих органов и осуществления ими деятельности. В абз.2-м п.4.3. сформулировано требование о наличии в составе коллегиального органа управления не менее 1/3 лиц, не являющихся членами СРО. Процедура утверждения исполнительного органа, осуществляющего оперативное управление, должна, согласно п.4.6., включать этап согласования кандидатур членов с ФКЦБ (а в соответствующих случаях - и с ЦБ). ФКЦБ установила для себя и иные возможности вмешательства в деятельность СРО на стадии формирования ее органов: право предъявлять квалификационные требования (а также “иные требования” - формулировка, допускающая любое произвольное толкование) к руководителям и сотрудникам СРО; право вводить, не испрашивая согласия на то членов СРО и при отсутствии санкционирования уставом СРО, своего представителя в состав коллегиального органа управления СРО (причем с теми же правами, что принадлежат иным членам) - п.4.13. В том же пункте ФКЦБ наделяет себя правом влиять на порядок деятельности органов СРО и на порядок принятия ими решений. Она получает возможность вносить вопросы в повестку дня общего собрания и коллегиального органа управления; инициировать их созыв (или, соответственно, проведение заседания); требовать отмены решений, не соответствующих содержанию нормативных актов ФКЦБ. П.4.14. допускает делегирование Федеральной комиссией Центральному Банку предусмотренных в п.4 полномочий по ограничению свободы участников СРО определять структуру и порядок деятельности органов созданного ими юридического лица.
При этом, следует отметить, что порядок назначения или избрания органов всякого юридического лица, и СРО в частности, определяется по усмотрению его участников (в учредительных документах), либо на уровне закона. Это правило сформулировано в ст. 53 ГК императивно. Тем самым ведомственный акт не обладает достаточной юридической силой для разрешения подобных вопросов. Относительно порядка деятельности органов юридического лица в п.1 ст. 53 ГК сказано, что их деятельность осуществляется “в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами”. В соответствии с абз. 8-м ст.43 ФЗ “О рынке ценных бумаг” обязательными считаются только такие решения ФКЦБ, которые приняты ею в пределах своей компетенции; аналогичное положение установлено в п.8 Указа о ФКЦБ. Компетенция же ФКЦБ должна определяться прежде всего на основании ст. 40 и 42 Закона о РЦБ - статей, положения которых, по нашему мнению, не позволяют подвести под сферу их действия полномочия по влиянию на порядок осуществления органами СРО своей деятельности.
Само Положение ФКЦБ о СРО в части п.4 оказывается противоречивым. Так, по своему содержанию п.4.6. (предусматривающий случаи вмешательства ФКЦБ в процесс формирования исполнительного органа СРО) и п.4.13 (также позволяющий вмешиваться в образование органов и порядок управления) не согласуются с п.4.10. Последний относит порядок формирования и организации работы коллегиального органа управления и исполнительного органа, а также порядок принятия ими решений на усмотрение устава СРО.
Порядок приема и условия вступления новых участников в СРО подчиняются воле и желанию членов СРО, как это указано в п.3 ст.123 ГК применительно к некоммерческим организациям. Подчинение же таких отношений требованиям ведомственного акта не санкционировано законом и потому, согласно ст.3 ГК, не должно применяться. Равным образом, правило п.6.1. Положения о СРО об установлении прав и обязанностей членов СРО не только в уставе, но и в самом Положении расходится с нормами ГК о свободе осуществления гражданских прав, свободе договора (т.к. учредительный договор представляет собой договор о совместной деятельности по созданию юридического лица), беспрепятственном осуществлении гражданских прав и ограничении гражданских прав в строго определенных случаях и только федеральным законом (ст.9, 421, 1 ГК соответственно). Требование п.3.6. - 3.8. Положения о лицензировании СРО о согласовании с ФКЦБ изменений и дополнений во внутренние документы СРО, также не может применяться как не соответствующее ст.1 и 9 ГК.
Изложенное свидетельствует о том, что статус СРО оказывается внутренне противоречивым. При этом противоречивость является следствием неопределенности общего подхода к СРО, окончательного выбора со стороны законодателя и регулирующего органа в пользу того или иного понимания места СРО на рынке ценных бумаг.
Дальнейшие перспективы развития института СРО
Безусловно, оценка перспективы дальнейшего развития СРО зависит от осознанного выбора, сделанного регулирующими органами в пользу той или иной модели регулирования рынка ценных бумаг:
модели, предполагающей непосредственное государственное регулирование уполномоченным государственным органом (ФКЦБ или иным органом государства на основании выданной ФКЦБ генеральной лицензии) профессиональных участников рынка ценных бумаг; или
модели, предполагающей непосредственное регулирование государством крупных объединений профессиональных участников – СРО, осуществляющих уже непосредственное регулирование деятельности своих членов.
Следует отметить, что законодатель в рамках ФЗ “О рынке ценных бумаг” отдал предпочтение первой из перечисленных выше моделей. В пользу этого утверждения говорят приводившиеся выше положения закона, касающиеся порядка лицензирования, полномочий СРО в части контроля за соблюдением правил и стандартов. В то же время попытки ФКЦБ придать СРО элементы второй модели привели как к внутренним противоречиям нормативной базы СРО, так и к противоречиям между регулированием СРО и общегражданским законодательством. Таким образом, речь идет о назревшей настоятельной необходимости окончательно определиться с выбором в пользу того или иного подхода к регулированию рынка.
При этом важно принимать во внимание целый ряд факторов. В частности, выбор модели непосредственного государственного регулирования должен иметь адекватное финансовое обеспечение, предусмотренное в бюджете. В противном случае рынок может столкнуться с фактами проявления коррупции и злоупотреблений со стороны государственных регуляторов.
Кроме того, определяясь с выбором необходимо также учитывать и те последствия, которые может иметь сделанный выбор для самих СРО. В настоящее время на рынке ценных бумаг сложилась ситуация, когда существуют лишь только две признанных ФКЦБ саморегулируемых организации – НАУФОР и ПАРТАД. Такое положение дел нашло отражение и в ведомственных актах ФКЦБ, в частности, речь идет о Распоряжении ФКЦБ от 1 июня 1998 г. № 501-р “О повышении эффективности деятельности СРО”. Следует учитывать опасность того, что в случае избрания второй модели может сложиться ситуация, когда рынок будет по существу контролироваться двумя “монстроподобными” негосударственными организациями, диктующими рынку правила игры. При этом, спектр контролируемых этими организациями услуг будет весьма широк. В настоящее время НАУФОР, например, объединяет в своих рядах не только собственно брокеров-дилеров, но и профессиональных участников, оказывающих профессиональные услуги в качестве доверительных управляющих. Кроме того, в рамках НАФОР создана рабочая группа по выработке стандартов деятельности на рынке срочных инструментов. Для сравнения можно сослаться на опыт США, в которых NASD объединяет, прежде всего, брокерско-дилерские организации. При этом, фондовые биржи, в частности Нью-Йоркская фондовая биржа обладают также полномочиями СРО, поэтому профессиональный участник рынка имеет возможность выбора.
В этой связи нельзя не обратить внимание на то, что преимуществом выбора первой модели является возможность существования различных универсальных СРО, объединяющих в своих рядах различных профессиональных участников. Это позволит более активно координировать деятельность различных участников рынка. Результатом же выбора второй модели должна стать неизбежная специализация СРО вокруг того или иного типа лицензий.
Приложение 2.
Часть 1. Заключение о соответствии отдельных актов ФКЦБ
положениям гражданского законодательства и о
последствиях получения лицензии ФКЦБ в отношении
порядка управления в НФА
На основании общего анализа основных актов Федеральной комиссии по рынке ценных бумаг, регулирующих деятельность саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг (СРО), а именно: Постановления ФКЦБ от 1 июля 1997 г. №24 “Об утверждении Положения о СРО и Положения о лицензировании СРО” (с изменениями от 14 июля 1998 г.); Постановления ФКЦБ от 14 июля 1998 г. № 29 “О внесении дополнений в Положение о генеральных лицензиях на осуществление лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденных постановлением ФКЦБ от 9 сентября 1996 № 16, и другие нормативные акты ФКЦБ; Распоряжения ФКЦБ от 1 июня 1998 г. № 501-р “О повышении эффективности деятельности СРО”; Распоряжения ФКЦБ от 17 сентября 1998 г. № 982-р “О взаимодействии ФКЦБ России с СРО при проведении проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг”; Постановления ФКЦБ от 23 ноября 1998 г. № 50 “Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональных деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации”, - было выявлено следующее.
Ряд положений, содержащихся в упомянутых актах, свидетельствует, по нашему мнению, об установлении, на уровне ведомственных подзаконных актов, в отношении СРО специального режима правового регулирования. Этот режим оказывается отличным от общегражданского режима, предусмотренного для юридических лиц в целом и некоммерческих организаций в частности, и в многочисленных случаях ему противоречит. При этом, согласно правилу, установленному в ст.3 Гражданского кодекса РФ, коллизии между нормативными актами различного уровня (в данном случае - между актами федерального органа исполнительной власти, с одной стороны, и специальными федеральными законами и ГК РФ, с другой стороны) безусловно разрешаются в пользу ГК и иных законов.
Имея в виду это обстоятельство, отметим наиболее заметные из выявленных противоречий. Основная их масса содержится в Положении о СРО, утвержденном постановлением ФКЦБ от 1 июля 1997 г. № 24. В целом их можно свести к необоснованным ограничениям правоспособности СРО, прав ее членов, а также к установлению необоснованных требований к порядку ее создания и осуществления ею деятельности. Положения, относящиеся к последнему из указанных направлений регулирования, содержатся также в Положении и лицензировании СРО, утвержденном тем же постановлением. Они будут подробнее проанализированы в части 2 заключения.
Необоснованное ограничение правоспособности СРО содержится, в частности, в п.1.7. Положения о СРО. Согласно этому пункту, устанавливается запрет в отношении осуществления СРО предпринимательской деятельности. Исключения из такого правила могут якобы устанавливаться исключительно специальным федеральным законодательством о ценных бумагах, либо актами самой ФКЦБ. В частности, если СРО пожелает ввести предпринимательскую деятельность путем создания для этой цели хозяйственного общества, то она вправе будет это сделать исключительно с согласия ФКЦБ.
Такое положение противоречит нормам ГК РФ об объеме правоспособности некоммерческих организаций. Пункт 2 ст.49 ГК не дает иной возможности для ограничения правоспособности юридических лиц, чем в случаях и в порядке, установленных законом. В соответствии с этим правилом, п. 2 ст.50 предусматривает специальную правоспособность в отношении некоммерческих организаций. Основной ее ограничитель - запрет на осуществление предпринимательской деятельности, но только в качестве основной цели. Что касается осуществления предпринимательской деятельности в качестве побочной, но служащей при этом достижению целей некоммерческой организации, то это такой организации не возбраняется. Это прямо предусмотрено в п.3 той же статьи. Таким образом, никаких особых разрешений на то ни в специальном законодательстве о ценных бумагах, ни тем более в подзаконных ведомственных актах искать не требуется. Главный критерий допустимой коммерческой деятельности в данной ситуации - соответствие такой деятельности целям, зафиксированным в уставе в соответствии с п.2 ст. 52 ГК, и отсутствие распределения полученной прибыли между участниками.
Еще более существенное административное вмешательство со стороны ФКЦБ наблюдается при регулировании порядка формирования органов СРО и осуществления ими деятельности по приобретению СРО прав и обязанностей. Так, п. 4.2. Положения о СРО исчерпывающе определяет сферу исключительной компетенции общего собрания, тогда как эта сфера может быть определена только самими участниками СРО в учредительных документах (п.2 ст.52 и абз.2-й п.1 той же статьи ГК).
Далее, ряд положений п.4 (“Управление саморегулируемой организацией”) указанного акта ФКЦБ устанавливает специальные требования в отношении состава органов управления СРО, порядка формирования этих органов и осуществления ими деятельности. В абз.2-м п.4.3. сформулировано требование о наличии в составе коллегиального органа управления не менее 1/3 лиц, не являющихся членами СРО. Процедура утверждения исполнительного органа, осуществляющего оперативное управление, должна, согласно п.4.6., включать этап согласования кандидатур членов с ФКЦБ (а в соответствующих случаях - и с ЦБ). ФКЦБ установила для себя и иные возможности вмешательства в деятельность СРО на стадии формирования ее органов: право предъявлять квалификационные требования (а также “иные требования” - формулировка, допускающая любое произвольное толкование) к руководителям и сотрудникам СРО; право вводить, не испрашивая согласия на то членов СРО и при отсутствии санкционирования уставом СРО, своего представителя в состав коллегиального органа управления СРО (причем с теми же правами, что принадлежат иным членам) - п.4.13. В том же пункте ФКЦБ наделяет себя правом влиять на порядок деятельности органов СРО и на порядок принятия ими решений. Она получает возможность вносить вопросы в повестку дня общего собрания и коллегиального органа управления; инициировать их созыв (или, соответственно, проведение заседания); требовать отмены решений, не соответствующих содержанию нормативных актов ФКЦБ.
Более того, п.4.14. допускает делегирование Федеральной комиссией Центральному Банку предусмотренных в п.4 полномочий по ограничению свободы участников СРО определять структуру и порядок деятельности органов созданного ими юридического лица.
В том же духе сформулированы положения п.1 Постановления ФКЦБ № 29 от 14 июля 1998 г. (в соответствии с которым СРО лишаются права иметь в составе органов управления и исполнительных органов государственных служащих и служащих ЦБ) и п.5 Распоряжения ФКЦБ №501-р от 1 июня 1998 г. (подчиняющего назначение и увольнение руководителей исполнительных органов, а также руководителей и ответственных должностных лиц внутренних подразделений процедуре обязательного согласования с ФКЦБ).
При этом порядок назначения или избрания органов всякого юридического лица, и СРО в частности, определяется по усмотрению его участников (в учредительных документах), либо на уровне закона. Это правило сформулировано в ст. 53 ГК императивно. Тем самым ведомственный акт не обладает достаточной юридической силой для разрешения подобных вопросов. Относительно порядка деятельности органов юридического лица в п.1 ст. 53 ГК сказано, что их деятельность осуществляется “в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами”. Но при сопоставлении такой формулировки с правилом п.7 ст.3 ГК следует вывод о том, что рассматриваемые акты ФКЦБ под использованное в данном контексте понятие “иных нормативных актов” не попадают. Действительно, нормы гражданского права могут содержаться только в тех актах федеральных органов государственного управления, которые были приняты в случаях и пределах, предусмотренных ГК, другими федеральными законами, Указами Президента, постановлениями Правительства. Применительно к данному случаю ни ГК, ни Федеральный
закон от 22 апреля 1996 г. “О рынке ценных бумаг” (с изменениями от 26 ноября 1998 г., 8 июля 1999 г.), ни Указ Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1009 “О Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг”, ни какой бы то ни было иной нормативный акт не управомочил ФКЦБ на издание обязательных для применения правил об осуществлении СРО их деятельности через свои органы. В соответствии с абз. 8-м ст.43 Закона о РЦБ обязательными считаются только такие решения ФКЦБ, которые приняты ею в пределах своей компетенции; аналогичное положение установлено в п.8 Указа о ФКЦБ. Компетенция же ФКЦБ должна определяться прежде всего на основании ст. 40 и 42 Закона о РЦБ - статей, положения которых, по нашему мнению, не позволяют подвести под сферу их действия полномочия по влиянию на порядок осуществления органами СРО своей деятельности.
Нет также достаточных оснований для того, чтобы истолковать положения, содержащиеся в ведомственных актах ФКЦБ, в качестве специальных положений о СРО как некоммерческой организации (и тем самым придать таким актам ФКЦБ статус заменителя учредительных документов, в которых, как отмечалось выше, закрепляется порядок управления и объем правоспособности СРО). Некоммерческая организация может действовать на основании специальных положений, а не учредительных документов, но только в случаях, предусмотренных законом (как, например, это произошло в отношении учреждений - см. ст.120 ГК). Относительно ассоциаций и иных объединений юридических лиц, к которым относится СРО, закон в этом смысле молчит.
Отметим, что п.4 Положения о СРО (в очерченных выше пределах) противоречит не только нормам ГК о юридических лицах, но также и основным началам гражданского права, закрепленным в п. 1, 2 ст.1 (недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, принципу беспрепятственного осуществления гражданских прав, т.е. своей волей и в своем интересе), а также в ст.9 ГК (принципу свободного осуществления гражданами и юридическими лицами гражданских прав). Ограничение гражданских прав, как явствует из п.2 ст.1 ГК, допустимо лишь на уровне федерального закона (чего в данном случае не произошло) и притом по исчерпывающему перечню оснований (под который законодательно и указом Президента установленные полномочия ФКЦБ не подпадают).
Кроме того, наблюдается противоречие с положением п.1 ст.124 ГК, посвященному принципам участия государства в гражданских отношениях. В отсутствие указания в законе или особой специфики данного государственного органа (что следует понимать как наделение его особой компетенцией) он не вправе пользоваться властными полномочиями и должен подчиняться нормам, регулирующим деятельность юридических лиц. Иными словами, по общему правилу (которое в рассматриваемой ситуации с ФКЦБ не подверглось специальному изменению) государственный орган не вправе вмешиваться императивно в деятельность органов юридического лица; он действует в гражданских отношениях с ним на равных началах, без диктата.
Показательно, что само Положение ФКЦБ о СРО в части п.4 оказывается противоречивым. Так, по своему содержанию п.4.6. (предусматривающий, как сказано выше, случаи вмешательства ФКЦБ в процесс формирования исполнительного органа СРО) и п.4.13 (также позволяющий вмешиваться в образование органов и порядок управления) не согласуются с п.4.10. Последний относит порядок формирования и организации работы коллегиального органа управления и исполнительного органа, а также порядок принятия ими решений на усмотрение устава СРО. Систематическое толкование упомянутых положений приводит к выводу, во-первых, о декларативности п.4.10, и, во-вторых, о неудовлетворительной юридической технике Положения о СРО.
В любом случае, при наличии отмеченных выше коллизий п.4 Положения о СРО и норм ГК применению подлежат последние. Следовательно, согласно ст.52 и 53 ГК, порядок формирования органов и управления в СРО устанавливается в ее уставе, но с соблюдением при этом законодательно установленных положений (в частности, правил о специальной правоспособности некоммерческих организаций - см.50 и 52 ГК).
Аналогичные общие замечания можно адресовать и правилам п.5 и 6 Положения о СРО (посвященные приему в члены СРО и правами и обязанностям членов СРО соответственно). Порядок приема и условия вступления новых участников в СРО подчиняются воле и желанию членов СРО, как это указано в п.3 ст.123 ГК применительно к некоммерческим организациям. Подчинение же таких отношений требованиям ведомственного акта не санкционировано законом и потому, согласно ст.3 ГК, не должно применяться. Равным образом, правило п.6.1. Положения о СРО об установлении прав и обязанностей членов СРО не только в уставе, но и в самом Положении расходится с нормами ГК о свободе осуществления гражданских прав, свободе договора (т.к. учредительных договор представляет собой договор о совместной деятельности по созданию юридического), беспрепятственном осуществлении гражданских прав и ограничении гражданских прав в строго определенных случаях и только федеральным законом (ст.9, 421, 1 ГК соответственно). Коллизия разрешается, разумеется, в пользу ГК.
Требование п.3.6. - 3.8. Положения о лицензировании СРО о том, что внесение изменений и дополнений во внутренние документы СРО должно быть согласовано с ФКЦБ, также не может применяться как не соответствующее ст.1 и 9 ГК.
2. В части 1 заключения рассматривался, применительно к конкретным ситуациям, принцип определения содержания учредительных документов СРО на основании воли ее участников, по их усмотрению (но при этом в рамках, императивно установленных на уровне закона либо на ином уровне, но по прямому указанию на этот счет закона или иных правовых актов). Далее предметом рассмотрения станет влияние такого обстоятельства, как получение лицензии ФКЦБ, на структуру и порядок деятельности СРО, с учетом отсылок в уставе данной СРО (Национальной фондовой ассоциации - НФА) к положениям ведомственных актов ФКЦБ.
Включение во 2-й абзац п.4.3. Устава НФА требования о соответствии порядка формирования и полномочий Совета Ассоциации (коллегиального органа управления), помимо прочего, и нормативным актам ФКЦБ влечет за собой необходимость корректировки некоторых положений Устава.
Причем такая необходимость, за единственным исключением, не является прямым следствием выдачи лицензии со стороны ФКЦБ. Она связана с добровольным установлением участниками НФА в Уставе ограничений в собственный адрес. Исключением, указанным выше, является лишь прямое указание п.4.8 Устава на то, что факт выдачи лицензии ФКЦБ изменит процедуру назначения Президента: с этого момента его кандидатура подлежит утверждению со стороны ФКЦБ.
В прочих же случаях, касающихся необходимых изменений (об их содержании см. ниже), речь пойдет о приведении текста Устава в соответствие ведомственным актам, применимым на основании самообязывания членов НФА. Именно это обстоятельство может позволить обойти такую необходимость. При желании члены НФА смогут воспользоваться возможностью внести в Устав соответствующие изменения и устранить тем самым влияние ФКЦБ на порядок управления в НФА. Сама же ФКЦБ, без соответствующего основания (оговорки в уставе, либо прямого указания в законе, указе Президента или постановлении Правительства) предусмотреть для себя возможность подобного влияния не компетентна (см. выше, в части 1 заключения).
Как представляется, процедура внесения в Устав НФА соответствующих изменений не требует необходимости согласования с ФКЦБ (на что последняя вряд ли согласится). Из формулировок п.7.1 - 7.2 вытекает, что согласование с ФКЦБ касается только изменений, вносимых в устав по инициативе самой ФКЦБ или ЦБ по специально указанному основанию - при необходимости защитить права клиентов, - а также изменений, вносимых в иные, чем Устав, внутренние документы.
Каковы могут быть последствия внесения в Устав изменений об ограничении возможности ФКЦБ влиять на процесс управления в НФА? В частности, можно ли рассматривать это как основание для отказа со стороны ФКЦБ в выдаче лицензии или для ее отзыва (в случае, когда она уже выдана)? На этот вопрос следует дать утвердительный ответ (см. положения Постановления ФКЦБ №24 от 1 июля 1997 г., проанализированные в части 1 заключения, несоответствия которым дают ФКЦБ формальное основание для отказа - см. п.2.4.2. - и аннулирования лицензии - см. п.6.1.2 Положения и лицензировании СРО).
При этом правомерен и вопрос о том, является ли лицензия, выдаваемая ФКЦБ саморегулируемым организациям, обязательной для осуществления СРО деятельности? Согласно п.1 ст.49 ГК, перечень лицензируемых видов деятельности устанавливается законом. Действующий Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности” (с изменениями от 26 ноября 1998 г.) содержит неисчерпывающий перечень оснований для лицензирования. В соответствии с абз.3 ст.2 и последним абзацем ст.17 этого Закона, действует отсылка к положениям ранее принятых законов. Кроме того, ст. 4 Закона содержит общие критерии лицензируемых видов деятельности. Однако под сферу действия ст. 4 деятельность СРО явно не подпадает; что касается предшествующего данному Закону Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ “О рынке ценных бумаг” (с изменениями от 26 ноября 1998 г. и 8 июля 1999 г.), то четкой формулировки об обязательном характере такого лицензирования он не содержит. Пункт 8 ст.42 этого Закона говорит скорее о праве ФКЦБ выдавать СРО лицензии, чем об обязанности СРО получить лицензию, под страхом запрета на осуществление своей деятельности. К выводу о факультативности разрешительных санкций ФКЦБ ведет в отношении СРО и формулировка ст.50: получение “разрешения на приобретение статуса СРО” (т.е. соблюдение разрешительного порядка возникновения данного вида некоммерческой организации) подано скорее как право СРО воспользоваться данной процедурой. Но поскольку разрешительный порядок не может не быть обязательным, ст. 50 фактически теряет смысл и становится декларативной.
Таким образом, ни конститутивный характер лицензирования, ни даже обязательность получения разрешения при создании с полной очевидностью из положений Закона о СРО не следуют. Следовательно, отсутствие у НФА лицензии (в результате отказа в ее выдаче или аннулировании) со стороны ФКЦБ не будет означать нелегитимности НФА как саморегулируемой организации. ФКЦБ, согласно п.10 ст.42, осуществляет контроль за соблюдением СРО требований законодательства РФ и своих собственных требований. Но обязательны для СРО только такие решения ФКЦБ, которые приняты ею в пределах и по вопросам, отнесенным к ее компетенции (абз. 8 ст. 43). Применительно же к лицензированию СРО (и к контролю за деятельностью СРО в целом) объем компетенции ФКЦБ должен устанавливаться с учетом а) недостаточной определенности о необходимости лицензировать деятельность СРО (п.8 ст.42 Закона о РЦБ, ст.4 Закона о лицензировании - см. выше) и б) специальной правоспособности СРО (см. ст.121 ГК и ст.48 Закона о РЦБ) как некоммерческой организации, которой приданы организационно-координационные функции, осуществление которых не должно причинить ущерб основам правопорядка и нравственности, а также подпасть под прочие критерии лицензируемой деятельности.
Лицензирование со стороны ФКЦБ должно, по нашему мнению, относиться к сфере локальных (не нормативных) актов, связывающих лишь ФКЦБ и СРО и не носящих обязательного характера. Добровольность лицензирования должна в данном случае свидетельствовать о намерении СРО приобрести более прочную репутацию на РЦБ.
Наконец, следует рассмотреть те конкретные изменения, которые следует произвести в структуре и порядке управления в НФА в том случае, когда никаких изменений в Уставе по лишению ФКЦБ оговоренной в п.4.3 Устава возможности влиять на осуществление управления участники НФА не предпримут. В этом отношении потребуется изменить предусмотренный в Уставе порядок формирования и объем полномочий Совета.
Однако сопоставление положений Устава и Положения о СРО не дает оснований к выводу о сколь-нибудь существенном расхождении, требующем изменения механизма деятельности Совета. Конкретным изменениям в данный момент должен подвергнуться лишь п.4.1 (е): назначение аудитора должно быть передано из компетенции Общего собрания в компетенцию Совета. Все остальные формально необходимые изменения носят потенциальный характер: так, правило п.4.3 и вытекающее из него право ФКЦБ влиять на формирование состава Совета (п.4.3), определение вследствие этого сферы полномочий Совета (п.4.5), а в результате - и на порядок голосования (абз3 п.4.6), на определение повестки дня заседания Совета (абз.3 п.4.6), на определение повестки дня заседания Совета (абз.4 п.4.6), на инициирование заседаний Совета (там же), на отмену решений, противоречащих актам ФКЦБ (там же), - все эти полномочия несомненно приведут к изменению внутренних отношений в НФА, но потребуют закрепления нового баланса интересов лишь в будущем, по мере того, как ФКЦБ воспользуется своими возможностями.
То же можно заметить в отношении порядка приема новых членов (поскольку, согласно п.4.6.1, он отнесен также к сфере полномочий Совета).
Парадоксально, что все вышесказанное в отношении необходимых изменений в Уставе может быть нивелировано в результате действия положения, включенного в п.4.10 Положения о СРО. В части 1 заключения отмечалось, что в тексте пункта 4 Положения о СРО оно выглядит достаточно противоречиво. Будучи применено само по себе, без учета прочих правил п.4 и без систематического толкования (буквально), положение п.4.10 будет означать обратную отсылку в регулировании отношений по управлению в НФА к усмотрению членов НФА (т.е. к Уставу). Однако возможен и второй вариант толкования п.4.10 при его буквальном применении: необходимость соблюдения актов ФКЦБ в той мере, в которой они касаются порядка образования и компетенции Совета. Учитывая противоречивость п.4.10 Положения о СРО, предсказать результат его применения с полной степенью определенности не представляется возможным.
Е.И.Каминская, к.ю.н.,
ст.научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ 20.02.2000 г.
Часть 2. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
о соответствии создания и деятельности саморегулируемых
организаций положениям антимонопольного законодательства
Правомерность статуса саморегулируемых организаций (СРО) с точки зрения действующего Федерального закона от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ “О защите конкуренции на рынке финансовых услуг” (далее - Закон о защите конкуренции) должна, с нашей точки зрения, определяться в первую очередь путем сопоставления правоспособности СРО и требований данного Закона.
В соответствии с п.1 ст. 50 и п.1 ст.121 Гражданского кодекса РФ и ст. 48 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ “О рынке ценных бумаг” (далее - Закон о РЦБ), СРО наделяются специальной правоспособностью, пределы которой ограничены а) в законодательном порядке и б) в порядке самоограничения (исключительно по воле участников, в тех случаях, когда закон не требует дальнейших ограничений).
Тот аспект правоспособности СРО, который вытекает из императивных положений законодательства и развивающих его положений иных нормативных актов, сомнений в соответствии Закону о защите конкуренции в целом не вызывает. Статья 121 ГК РФ и ст. 48 Закона о РЦБ говорят о таких целях СРО, как координация предпринимательской деятельности ее участников, защита их общих интересов, обеспечение условий профессиональной деятельности участников на РЦБ, соблюдения стандартов профессиональной этики на РЦБ, защиты интересов клиентов профессиональных участников РЦБ - членов СРО, установление правил и стандартов проведения операций с ценными бумагами, обеспечивающих эффективность деятельности на РЦБ (а также осуществление контроля за их соблюдением). Сами по себе такие цели и направления деятельности не подпадают под сферу действия ст. 6 Закона о защите конкуренции и, следовательно, не должны считаться соглашениями или согласованными действиями, ограничивающими конкуренцию на рынке финансовых услуг (в отношении которых Закон содержит запрет и которые признаются недействительными).
Более того, кроме такой негативной формулировки Закон о защите конкуренции содержит в ст. 7 и формулировку позитивную, которая позволяет прямо относить некоторые из вышеперечисленных законодательно установленных целей и направлений деятельности СРО к соглашениям и согласованным действиям, не подлежащим запрету. Действительно, СРО преследуют такие цели, как унификация стандартов и проведение совместных научных исследований и разработок.
Разработка СРО стандартов и правил осуществляется профессиональной деятельности и операций с ценными бумагами является весьма важной функцией с той точки зрения, что тем самым будет иметь место фактическая разработка унифицированных договорных условий (типовых договоров) и содействие унификации и систематизации торгового права.
При этом практически будут учитываться существующие обычаи делового оборота. Отметим, что в силу ст. 5 ГК РФ они, при соблюдении определенных требований, рассматриваются как источник гражданского права. В частности, согласно ст. 431 ГК, на них опираются при осуществлении второй стадии толкования договора (в случае, когда буквальное толкование формулировок договора невозможно, затруднительно или приводит к противоречивым выводам). Восполнительное (при отсутствии договорного условия и соответствующей диспозитивной нормы) применение обычаев делового оборота предусматривается и ст. 309, 311, 314, 315 и др. ГК. Учитывая эти соображения, создание СРО стандартов и правил будет способствовать упрощению толкования договора, упрощению и повышению оперативности торгового оборота в целом. Действительно, если стороны вправе доказывать наличие обычая либо оспаривать его существование, то в данном случае доказательства упростятся для автоматизма или вообще не потребуются (см. атрибуты обычая делового оборота: определенность содержания, сложившийся характер применения и пр. - ст. 5 ГК). Осуществление со стороны СРО практического контроля за применением ее членами стандартов и правил будет представлять собой организационные меры по унифицированному применению обычаев.
В случае же, если по своим атрибутам (см. ст.5 ГК) стандарты и правила будут представлять собой не обычаи, а лишь обыкновения (применяемые лишь при условии ссылки на них в договоре), то и тогда деятельность СРО в соответствующей части будет носить характер унификации и типизации отсылок и, возможно, приведет к постепенному сближению обыкновений данной сферы с обычаями (источниками права).
При этом подобная деятельность СРО предполагает значительную дифференциацию стандартов и правил по видам деятельности и, следовательно, значительную дробность стандартов применительно к конкретным видам банковских организаций. К такой необходимости приводит само понятие обычая как правила, сложившегося в определенной сфере деятельности. Кроме того, Закон о РЦБ требует разрабатывать такие стандарты и правила, которые обеспечат эффективность деятельности на РЦБ (что без учета специфики конкретных банковских организаций недостижимо).
Таким образом, деятельность абстрактной СРО как законодательно предусмотренный и законодательно очерченный вид согласованных действий в общем интересе не должна рассматриваться в качестве разновидности монополистической деятельности, запрещенной положениями главы Закона о защите конкуренции.
Вопрос о том, не подпадает ли СРО под запреты, связанные с монопольным положением организации на рынке финансовых услуг (ст. 5 Закона о защите конкуренции), - это вопрос факта. Он будет решаться непременно через признание (или непризнание) возможности отнесения СРО к монопольным организациям (организациям, занимающим доминирующее положение на рынке финансовых услуг).
Такое решение будет носить в значительной степени индивидуальный характер, учитывая то обстоятельство, что ст. 4 Закона о защите конкуренции носит отсылочный характер и не закрепляет конкретного механизма определения доминирующего положения финансовой организации. В этой статье содержатся правила, в соответствии с которыми федеральный антимонопольный орган, по согласованию в данной случае с ФКЦБ, принимает положительное или отрицательное решение на этот счет, руководствуясь в значительной степени собственным усмотрением и - частично - установленной Правительством РФ методикой определения количественного критерия квалификации конкретной СРО как доминирующей или нет.
Вторая ступень при решении вопроса о том, является ли правомерной деятельность конкретной СРО в случае ее монопольного положения. - установление факта злоупотребления с ее стороны своим монопольным (по терминологии Закона, доминирующим) положением. (Положительный ответ на этот вопрос будет означать неправомерность деятельности конкретной СРО, но никак не СРО как правого института.) Формулировки и квалификационные критерии ст. 5 Закона о защите конкуренции носят столь общий и неконкретный характер (запрещаются “действия ...., ЗАТРУДНЯЮЩИЕ доступ на рынок финансовых услуг другим финансовым организациям и (или) оказывающие НЕГАТИВНОЕ влияние на ОБЩИЕ условия предоставления финансовых услуг...”), что решение данного вопроса в еще большей степени относится на усмотрение федерального антимонопольного органа.
ВЫВОД 1. Сопоставление общего правового статуса СРО с положениями действующего законодательства о монополиях и конкуренции дает основания к выводу о правомерности СРО как правового института в целом.
Пункт 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции предусматривает также возможность предотвратить создание СРО и на стадии договорного оформления отношений по ее созданию. Это происходит в судебном порядке по иску федерального антимонопольного органа. Рассматриваемое положение Закона включает столь оценочные основания для вынесения подобного решения (“ограничение конкуренции” - весьма абстрактный критерий, частично расшифрованный в ст. 6, но по неисчерпывающему перечню), что усмотрение суда оказывается чрезвычайно широким.
Кроме того, в ст. 9 закреплена возможность и процедура установления самим федеральным антимонопольным органом, во внесудебном порядке, факта правомерности или неправомерности соглашений или обязанность внести в них изменения (ст. 6). Подобная оценка правомерности СРО и в этом случае будет носить конкретный (индивидуальный) характер, не затрагивая общего статуса СРО. Отметим, что компетенция антимонопольного органа в данном случае спорна, поскольку положение ст. 9 противоречит ст. 6.
ВЫВОД 2. Действующая редакция Закона о защите конкуренции при ее буквальном прочтении дает значительные возможности к произвольному, в индивидуальном порядке, признанию соглашений о создании СРО недействительными, либо возложению обязанности внести в такие соглашения изменений, либо отказу в регистрации конкретной СРО.
В значительной степени эти отступления от легального режима СРО в рамках антимонопольного регулирования связаны со вторым из упоминавшихся в п. 1 Заключения аспектов специальной правоспособности СРО, а именно с сужением правоспособности в результате самоограничения. Однако и отдельные положения законодательного (в Законе о РЦБ), а также подзаконного (в Постановлении ФКЦБ от 1 июня 1997 г. № 24 “Об утверждении Положения о СРО профессиональных участников рынка ценных бумаг” в ред. от 14 июля 1998 г. и др. ) установления статуса СРО дают основания к подобным выводам.
Статьей 49 Закона о РЦБ предусматривается право СРО получать информацию по результатам осуществляемых в порядке, установленном ФКЦБ, проверок деятельности своих членов. Эти проверки, а также обеспечение “открытости информации”, называются далее в п. 12 и 14 ст. 50 в качестве необходимых условий для получения разрешения со стороны ФКЦБ при создании СРО. Положение о СРО в п. 2.2 устанавливает обязанность для членов СРО участвовать в системах раскрытия информации и вести базы данных (причем в п. 2.3 зафиксирован запрет на разглашение СРО такой информации только третьим лицам, но не - перекрестно - одним членам СРО в отношении других ее членов). В том же духе сформулированы положения п. 3.3.17 Положения о СРО об обязанности членов представлять дополнительно требуемую от них информацию и п. 6.7 Постановления ФКЦБ № 37 от 22 сентября 1998 г. “О мерах, направленных на минимизацию негативных последствий финансового кризиса...” об обязанности членов (кандидатов в члены) СРО представлять достаточно обширную отчетность в СРО.
Приведенные положения находятся в противоречии со ст. 139 ГК РФ, устанавливающей правило о возможности предусмотреть исключения из принципа охраны коммерческой тайны лишь в виде прямо сформулированного законом или иными правовыми актами перечня сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. В данном же случае имело место общее указание не необходимость раскрытия информации, которая будет определена позднее.
Противоречат данные положения специальных актов о СРО и статье 6 Закона о конкуренции, поскольку они имеют или могут иметь результатом ограничение конкуренции. Действительно, при подобной транспарентности деловой информации ни один из участников СРО не имеет гарантий от того, что к конфиденциальной информации не получит доступа другой участник, осуществляющий сходную деятельность на рынке финансовых услуг, и не использует ее в целях извлечения прибыли. Эта опасность тем более велика, что п.1.9. Положения о СРО прямо допускает перекрестное участие в нескольких СРО. В результате подобная практика оказывается запрещена статьей 6 Закона о защите конкуренции, а соответствующие положения учредительных документов СРО должны признаваться недействительными.
3.2. Навязывание СРО определенного минимально требуемого численного состава (10 членов) в п.1.10 Положения о СРО не соответствует ст.121 ГК РФ, не предусматривающей такого ограничительного требования, и не должно применяться.
3.3. Добровольному началу участия в СРО противоречат и положения, относящиеся к выдаче со стороны СРО ходатайств в лицензирующий орган. В частности, из п.5.4. и 7. Положения о СРО следует, что в случае несоответствия представленных документов требованиям ФКЦБ и внутренним документам СРО ходатайство не направляется. Пункт 6.8 Положения содержит прямую угрозу аннулирования лицензии при истечении ее срока, если лицензиат не вступил в СРО. Постановление ФКЦБ № 50 от 23 ноября 1998 г. “Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на РЦБ РФ” в п.3.10.5 фактически принуждает к вступлению в члены СРО, лицензированной ФКЦБ, под страхом отказа в выдаче (продлении), замене лицензии на осуществление деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг.
Подобное положение свидетельствует о попытке фактически создать дискриминацию на рынке ценных бумаг путем произвольного создания параллельной, предварительной, системы лицензирования.
Тем самым нарушается единая политика лицензирования, предусмотренная ст.1 Федерального закона от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности” и вводится на уровне ведомственного акта, дополнительно к установленным в законе, лицензионные требования. В данном случае это недопустимо, поскольку не соблюдены условия ст.3 ГК РФ о придании нормативного характера только тех ведомственных актов, которые изданы в случаях и пределах, предусмотренных правовыми актами.
Кроме того, нарушены требования и принципы ГК РФ: диспозитивность (осуществление гражданами и юридическими лицами принадлежащих им прав по своему усмотрению – п.1 ст.9), запрет об ограничении осуществления гражданских прав иначе как по закону ( п.2 ст.9), недопустимость производственного вмешательства в частные дела и беспрепятственное осуществление гражданских прав в целях ограничения конкуренции и (если будет установлен факт доминирующего положения конкретной СРО на рынке) злоупотребление доминирующим положением на рынке (абз.2-й п.1 ст.10).
Соответственно оказываются нарушенными и более специальные положение Закона о защите конкуренции, а именно: ст.5 о злоупотреблении доминирующим положением на рынке финансовых услуг (поскольку имеет место согласие вступить в соглашение лишь при условии внесения в него положений, в которых финансовая организация не заинтересована) и ст.6 об установлении необоснованных критериев членства как признака ограничения конкуренции на рынке финансовых услуг.
ВЫВОД 3. В результате рассматриваемые действия СРО подпадают под запреты и положения о недействительности подобных соглашений, упомянутыми законодательными нормами ГК и Закона о защите конкуренции.
Целесообразным представляется в этой связи пересмотр деятельности СРО как правового института в части лицензирования. Следует устранить саму возможность для СРО влиять на получение лицензии профессиональных участников РЦБ. С этой целью желательно было бы внести в Закон о лицензировании ... соответствующие уточнения, прямо запрещающие создание каких бы то ни было параллельных и предварительных систем лицензирования. Кроме того, в том же Законе целесообразно уточнить принципы (условия и порядок) лицензирования самой СРО, во избежание существующих сейчас недоразумений (см. Закон о соответствии нормативных актов о СРО положениям ГК РФ и иных федеральных законов).