Понятие приватизации государственного и муниципального имущества и законодательство о приватизации 2
Работа добавлена на сайт samzan.net:
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
Юридический и специальный юридический факультеты
КОММЕРЧЕСКОЕ ПРАВО
Учебник
Под редакцией доктора юридических наук, профессора В.Ф. Попондопуло
доктора юридических наук, профессора В.Ф.Яковлевой
Издательство С.-Петербургского университета
1998
Часть II
ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие
Глава I. Правовое регулирование приватизации государственного и муниципального имущества
§ 1. Понятие приватизации государственного и муниципального имущества и законодательство о приватизации
§ 2. Объекты и субъекты приватизации государственного и муниципального имущества
§ 3. Порядок и способы приватизации государственного и муниципального имущества
§ 4. Последствия нарушения правил, установленных нормативными актами о приватизации
Глава II. Правовое регулирование конкуренции и ограничения монополистической деятельности
§ 1. Антимонопольное законодательство и полномочия антимонопольных органов
§ 2. Проявления монополистической деятельности и ответственность за нарушения антимонопольного законодательства
§ 3. Естественная и государственная монополии
§ 4. Монополистическая деятельность на финансовых рынках
Глава III. Правовое регулирование цен на продукцию, работы и услуги
§ 1. Общая характеристика правового регулирования цен
§ 2. Порядок установления регулируемых цен и контроль за ними
Глава IV. Правовое регулирование качества продукции, работ и услуг
§ 1. Общая характеристика правового регулирования качества
§ 2. Стандартизация
§ 3. Обеспечение единства измерений
§ 4. Сертификация продукции и услуг
Глава V. Правовое регулирование инновационной деятельности
§ 1. Понятие и признаки инновационной деятельности
§ 2. Субъекты и объекты инновационной деятельности
§ 3. Правовые формы инновационной деятельности
Глава VI. Правовое регулирование инвестиционной деятельности
§ 1. Понятие инвестиционной деятельности и инвестиционное законодательство
§ 2. Государственное регулирование инвестиционной деятельности
§ 3. Субъекты, объекты и содержание инвестиционной деятельности
Глава VII. Правовое регулирование рынка ценных бумаг
§ 1. Общая характеристика правового регулирования рынка ценных бумаг
§ 2. Профессиональные участники рынка ценных бумаг
§ 3. Государственное регулирование рынка ценных бумаг и саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг
Глава VIII. Правовое регулирование биржевой деятельности
§ 1.Понятие, значение и виды бирж
§ 2. Товарные биржи
§ 3. Фондовые биржи
§ 4. Валютные биржи
Глава IX. Правовое регулирование банковской деятельности
§ 1. Банковская система. Правовое положение кредитных организаций
§ 2. Операции банков по привлечению денежных средств юридических лиц и граждан
§ 3. Активные операции коммерческих банков
§ 4. Расчетные операции коммерческих банков
Глава X. Правовое регулирование страховой деятельности
§ 1. Понятие страховой деятельности, ее государственное регулирование и нормативная база
§ 2. Требования, предъявляемые к профессиональным участникам страхового рынка
Глава XI. Правовое регулирование строительной деятельности
§ 1. Понятие строительной деятельности и строительное законодательство
§ 2. Правовые формы участия в строительной деятельности
§ 3. Правовое регулирование архитектурной деятельности и проектирования в строительстве
§ 4. Правовое регулирование градостроительной деятельности
§ 5. Правовое регулирование ценообразования в строи тельстве и проектировании
Глава XII. Правовое регулирование сельскохозяйственной деятельности
§ 1. Понятие сельскохозяйственной деятельности и сельскохозяйственное законодательство
§ 2. Правовое положение сельскохозяйственных организаций
§ 3. Правовое положение крестьянского (фермерского) хозяйства
§ 4. Государственное регулирование сельскохозяйственной деятельности
Глава XIII. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности
§ 1. Общие положение
§ 2. Внешнеторговые сделки
§ 3. Валютное регулирование и валютный контроль
§ 4. Особенности правового положения предприятий с иностранными инвестициями
§ 5. Особенности разрешения внешнеэкономических споров
Глава XIV. Правовое регулирование налогообложения предпринимательской деятельности
§ 1. Законодательство о налогообложении предпринимателей и понятие налогоплательщика
§ 2. Права, обязанности и ответственность налогоплательщиков
Глава XV. Правовое регулирование бухгалтерского учета и отчетности
§ 1. Понятие и источники правового регулирования бухгалтерского учета
§ 2. Субъекты и объекты бухгалтерского учета
§ 3. Принципы бухгалтерского учета
§ 4. Бухгалтерская отчетность
Глава XVI. Правовое регулирование аудиторской деятельности
§ 1. Понятие и субъекты аудиторской деятельности
§ 2. Виды аудиторских проверок
§ 3. Ответственность за ненадлежащее осуществление аудиторской деятельности
УДК 347 ББК 67.99(2)3 К 63
Рецензенты: д-р юрид. наук, проф. С.-Петербургской инженерно-экономической академии Ю.М. Аристаков; д-р юрид. наук, проф. С.-Петербургского университета экономики и финансов А.К. Кравцов
Коммерческое право: Учебник/А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.Л. Вещунова и др.; Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., Издательство С.-Петербургского университета, 1998.– 480 с.
ISBN 5-288-02082-5
Настоящее издание является второй частью учебника «Коммерческое право», опубликованного в 1997 г. В ней освещаются вопросы правового регулирования отдельных видов (сфер) предпринимательской деятельности, таких, как приватизация, конкуренция, цена, качество, инновации, инвестиции, рынок ценных бумаг, биржевая, банковская, страховая, строительная, сельско хозяйственная, внешнеэкономическая, а также проблемы налогообложения предпринимателей, бухгалтерский учет, отчетность и аудит в предпринимательской деятельности.
Учебник написан на основе новейшего законодательства и практики его применения по состоянию на 1 февраля 1998 г.
Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, а также работников правоприменительных органов и предпринимателей.
© А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.Л. Вещунова и др., 1998
© Издательство Санкт-Петербургского университета, 1998
© Юридический и специальный юридический ф-ты СПбГУ, 1998
Учебник подготовлен авторским коллективом в составе:
А.Ю. Бушев, канд. юрид. наук – § 2 гл.VII;
А.П. Вершинин, канд. юрид. наук, доц. – § 1, 3 гл.VII;
Н.Л. Вещунова, канд. экон. наук, доц. – гл. ХV, XVI (в соавт. с М.А. Ковалевским);
О.А. Городов, канд. юрид. наук – гл.V;
Н.С. Ковалевская, канд. юрид. наук, доц. – гл. Х;
М.А. Ковалевский, канд. физ.-мат. наук – гл. ХV, XVI (в соавторстве с Н.Л. Вещуновой);
К.К. Лебедев, канд. юрид. наук, доц. – гл. IХ;
О.А. Макарова, канд. юрид. наук, доц. – § 1,4 гл. ХII; В.А.
Мусин, д-р юрид. наук, проф. – гл. XIII;
Д.В. Нефедов, канд. юрид. наук – гл. VI;
В.Ф. Попондопуло, д-р юрид. наук, проф. – гл.II, III, IV, VIII;
Н.А. Шевелева, канд. юрид. наук, доц. – гл. ХIV;
В.С. Шишкина, канд. юрид. наук, доц. – гл. ХI; § 2, 3 гл. ХII;
В.Ф. Яковлева, д-р юрид. наук, проф. – гл.1.
Глава I. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРИВАТИЗАЦИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО ИМУЩЕСТВА
§ 1. Понятие приватизации государственного и муниципального имущества и законодательство о приватизации
Понятие приватизации. Общеизвестно, что проведение экономи ческой реформы с неизбежностью потребовало решения ряда задач:
коренной ломки существующей административно-командной сис темы, демонополизации народного хозяйства, создания слоя частных собственников, развития конкурентной среды, постепенного преоб разования большей части государственной собственности в частную. К сожалению, названные задачи не всегда решались и решаются наи более эффективными способами. Так, приватизация нередко прово дится поспешно, часто сопровождаясь нарушениями законности, кото рые проявились наиболее остро именно в этой сфере, вызвав многие экономические и социальные последствия: перетекание огромных богатств к узкому кругу избранных, утрату контрольных пакетов акций предприятий некоторых основополагающих отраслей промыш ленности, невыполнение заданий по доходам в бюджет 1995,1996 гг. и в первом квартале 1997 г.[1] Годовое бюджетное задание перевыполнено более чем в 2,8 раза, но приватизация и в 1997 г. нередко сопровождалась неудачами. Например, не состоялись торги по крупнейшим объектам (в том числе аукцион по продаже акций АО «Тюменская нефтяная компания», «Славнефть» и др.)[2].
Огрехи приватизации обусловлены как плохой организацией дела, так и недостаточно продуманным правовым обеспечением, которое к тому же безнадежно отстало, не успевая целиком охватить реально
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 5
идущие в этой области процессы. Прежде всего, очень долго и трудно в науке и законодательстве «рождалось» понятие приватизации. Как до Закона РСФСР «О приватизации государственных и муници пальных предприятий в РСФСР» от 3 июля 1991 г.,[3] так и после его принятия в литературе велись бесплодные попытки определения поня тий «разгосударствление» и «приватизация», а также споры о критериях их разграничения[4]. Не внесли ясности в понятие приватизации и изменения, предусмотренные законом от 5 июня 1992 г.[5] Наоборот, указание в законе на возможность приватизации в качестве самостоя тельного объекта действующего оборудования привело к сумятице в судебной практике. Четкость в определение понятия приватизации внес ГК РФ. В ч. 1 ст. 217 установлено, что имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, может быть пере дано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законом о приватизации государствен ного и муниципального имущества. Последнюю точку в этом вопросе поставил Закон РФ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации», принятый Думой 24 июня 1997 г. и введенный в действие 28 июля 1997 г.[6] Приведенная норма ГК РФ в совокупности с прави лами, закрепленными Законом о приватизации 1997 г., позволяет отме тить характерные черты приватизации. Она есть прежде всего способ преобразования государственной и муниципальной собственности в частную. Приватизация осуществляется в форме отчуждения находя щегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образо ваний имущества в собственность физических лиц и частных собствен ников – юридических лиц. Круг объектов, подлежащих отчуждению, должен определяться Законом о Государственной программе. Приобре-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 6
тение в частную собственность этих объектов происходит возмездно и только в порядке, предусмотренном Законом о приватизации 1997 г. Итак, приватизация есть возмездное отчуждение определенных Зако ном РФ о Государственной программе объектов приватизации, находя щихся в собственности РФ, субъектов РФ или муниципальных образо ваний, в собственность физических лиц и частных собственников – юридических лиц в порядке и способами, определенными дейст вующим Законом о приватизации.
Законодательство о приватизации. Как сам процесс приватизации, так и законодательная база прошли в своем развитии несколько этапов.
Первый этап можно назвать «неупорядоченной» приватизацией, которая почти вовсе не имела своего законодательного оформления либо последнее было юридически несовершенным (1988 г. – до сере дины 1990 г.). В этот промежуток времени действовал Закон СССР о государственном предприятии (объединении) от 30 июня 1987 г., разре шавший передавать другим предприятиям и организациям, продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять во временное пользование или взаймы здания, сооружения, оборудование, инвентарь, списывать с баланса, если они устарели[7]. Названный закон позволил уже и после провозглашения 12 июня 1990 г. суверенитета РФ продавать отдельным гражданам, товариществам, созданным членами трудового коллектива, не только оборудование государственных предприятий, но также зда ния и сооружения. Весьма отрицательную роль в бездумном разбаза ривании государственной собственности сыграли Основы законода тельства Союза ССР и союзных республик об аренде от 23 ноября 1989 г.,[8] основная идея которых состояла в создании на базе государственной собственности коллективной, носителем которой должно было бы стать арендное предприятие. Названный нормативный акт содержал много правовых несуразностей. Например, организация арендаторов объяв лялась юридическим лицом вопреки всем правилам гражданского пра ва. Эта организация не имела обособленного имущества, ее сущест вование было весьма кратким и эфемерным, ибо как юридическое лицо она нигде не регистрировалась и ее прекращение как юридического лица также никак не оформлялось. Основы об аренде устанавливали,
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 7
что с момента заключения организацией арендаторов арендного дого вора предприятие приобретало статус арендного (ч. 1 ст. 16 Основ об аренде), но арендным предприятием – юридическим лицом оно ста новилось лишь с момента государственной регистрации. Непонятно, какое значение законодатель придавал понятию «статус» и какие право вые последствия это влекло. Основы об аренде предусматривали воз можность выкупа арендованного имущества, но не определяли меха низма такого выкупа[9]. Очень метко Е.А. Суханов назвал арендные пред приятия юридическими «козлотурами»[10]. Однако широкое исполь зование «козлотуров» в практике позволило нечистоплотным лицам значительно обогатиться, ибо выкуп осуществлялся по остаточной (весьма заниженной) стоимости, для осуществления выкупа в первый год действия Основ об аренде товарищества и общества не образовы вались, арендное предприятие само себя выкупало (например, аренд ное предприятие С.-Петербурга «Петроконд»). Однако коллективные собственники на базе аренды фактически созданы не были, а те, что появились на первых порах, в соответствии с последующим законо дательством были преобразованы в товарищества и общества. При этом члены трудовых коллективов арендных предприятий в своем боль шинстве приобрели статус наемных работников.
Негативные последствия приватизации этого периода были заме чены. Уже 25 апреля 1991 г. издается Постановление Верховного Совета РСФСР «О мерах по подготовке приватизации государственного и муниципального имущества», которое установило, что продажу граж данам в том числе и членам трудовых коллективов и созданным ими товариществам и акционерных обществам, следует осуществлять исключительно на аукционах с предварительным оповещением насе ления за 15 дней. Но изменить ситуацию это постановление не смогло, так как отсутствовал специальный нормативный акт, который был бы способен ввести процесс приватизации в нормальное правовое русло.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 8
Второй период приватизации и развития законодательства о ней следует отсчитывать с введения чековой («ваучерной») приватизации, законодательной базой для которой в первую очередь стал Закон «О при ватизации» 1991 г. с изменениями и дополнениями, внесенными Зако ном РФ от 5 июня 1992 г. Закон определил объекты, субъекты, порядок и способы приватизации. Он был далек от юридического совершенства (например, в нем расплывчато определялось понятие приватизации, недостаточно четко характеризовались функции Госкомимущества РФ и его территориальных органов, а также Фонда имущества и его терри ториальных агентств, не всегда различались понятия «недействительная сделка» и «расторжение договора» и др.[11]). Не менее важное значение имел и Указ Президента РФ от 29 декабря 1991 г. «Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий РФ на 1992 г», которым были утверждены Основные положения Прог раммы приватизации государственных и муниципальных предприятий РФ на 1992 г. Госпрофамма позже была утверждена Постановлением Верховного Совета РФ от 11 июня 1992 г.[12]
В Программе была дана классификация объектов по степени воз можности их приватизации, охарактеризованы требования к способам приватизации, регламентирован порядок предоставления льгот трудо вым коллективам. Действие этой Программы было продлено и на 1993 г. Однако ни Закон, ни Программа не предусматривали детальную регла ментацию всего процесса приватизации – от подачи заявки до норм о выдаче свидетельств о праве собственности на приватизируемое иму щество. Эта задача была относительно успешно решена в Указе Прези дента РФ от 29 января 1992 г. № 66 «Об ускорении приватизации госу дарственных и муниципальных предприятий».[13] Указ содержал много численные временные Положения (например, о проведении аукцио нов и конкурсов, о работе комиссий по приватизации), а также формы документов, используемые в приватизационном процессе (например, формы заявки на приватизацию и др.).
Следует отметить, что названный Указ, как и другие Указы Прези дента РФ, принятые на основании Постановления Пятого съезда на-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 9
родных депутатов РСФСР «О правовом обеспечении экономической реформы», имели силу закона[14].
К концу 1993 г. была почти завершена «малая» приватизация (глав ным образом предприятия бытового обслуживания населения). «Боль шая» приватизация только набирала силу. Ее правовое обеспечение было воплощено в двух Указах Президента РФ. Прежде всего – это Указ Президента РФ «Об организационных мерах по преобразованию предприятий, добровольных объединений предприятий в акцио нерные общества» от 1 июля 1992 г.[15] К нему прилагалось «Положение о коммерциализации госпредприятий с одновременным преобразо ванием в АО открытого типа», разд. IV которого содержал Типовой устав АО открытого типа. Началось массовое преобразование в АООТ крупных предприятий (объединений предприятий) во всех отраслях промыш ленности. При этом центр тяжести был перенесен на максимальное обеспечение льготчленам трудового коллектива, ноне на эффективность управления пакетами акций, принадлежащих государству
Указ Президента РФ от 14 августа 1992 г. «О введении в действие приватизационных чеков», утвердил «Положение о приватизационных чеках»[16]. Это позволило «запустить» в сферу приватизации приватиза ционные чеки, которые в большей доле по сравнению с деньгами вы полняли функцию платежных средств при расчетах за приобретаемые объекты приватизации.
При преобразовании государственных предприятий и их объеди нений в акционерные общества открытого типа также возникли ослож нения. Не оправдал себя вариант акционирования, по которому 51 % акций передавался членам трудового коллектива. Оказалось очевид ным, что мелкие акционеры не могут влиять на техническую и эконо мическую политику акционерного общества, большинство из них деше-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 10
во продали свои акции различным инвестиционным финансовым ком паниям, которые не стремились и пока не стремятся инвестировать свои средства в реконструкцию производства[17].
В какой-то мере на исправление выявившихся недостатков был нацелен Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г., утвердивший Государственную программу приватизации государственных и му ниципальных предприятий[18]. Названная программа в юридико-техническом плане была слабее предыдущей. Она оказалась аморфной, громоздкой, нечеткой. Но были у нее и положительные качества. Так, программа впервые регламентировала вопрос о приватизации объектов нежилого фонда, сданных в аренду, установила, что дивиденды по принадлежащим государству акциям и арендная плата за аренду госу дарственного и муниципального имущества не включаются в состав средств от приватизации и подлежат перечислению в соответствующий бюджет, предусматривала механизм приватизации на основе исполь зования приватизационных чеков и ряд других.
С середины 1994 г. начался третий этап приватизации – денежный. Его начальной правовой основой явился Указ Президента РФ от 22.07.94 г., который утвердил Основные положения Государственной программы приватизации государственных и муниципальных пред приятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г.[19] Эта программа была нацелена на осуществление впредь только денежной привати зации. Правда, еще сохранялась безвозмездная передача акций акцио нерных обществ открытого типа, созданных в процессе приватизации, в соответствии с льготами, предоставленными Основными положе ниями. Однако объем предоставляемых льгот был несколько уменьшен. Основные положения перечисляли ряд объектов, которые не могли быть приватизированы до принятия федерального закона «Об утверж дении Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г.» Основные положения содержали раздел о порядке продажи в собственность земельных участков при приватизации предприятий. Правила этого раздела в основном базировались на Указе Президента
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 11
РФ от 14 июня 1992 г. № 613.[20] Основные положения содержали также решение правовых вопросов, возникающих в переходный период от чековой (ваучерной) приватизации к денежной.
Однако в период с середины 1994 г. и по сей день ход «приватиза ционной машины» несколько сбился: задания по доходам в бюджет 1995 и 1996 гг. оказались сорванными. Правда, были неудачные попытки исправить положение с доходами от приватизации в 1995 г.[21] путем передачи в залог акций, находящихся в федеральной собственности. Однако предложенная Госкомимуществом РФ громоздкая система договоров (кредита, залога, комиссии) вызывала серьезные возражения, ибо она не обеспечивала действенного контроля за исполнением каж дого из названных договоров.
Краткий анализ развития законодательства о приватизации каса ется лишь законов и указов Президента РФ. Однако не менее активной в этой сфере была и роль Правительства РФ. В рамках учебника нет необходимости, да и возможности проанализировать хотя бы важней шие постановления Правительства, касающиеся приватизации. Пос тановления Правительства, как правило, детализировали, конкре тизировали идеи, заложенные в законах и указах Президента[22]. Нема ловажное значение имели и нормативные акты Госкомимущества РФ. Количество изданных им актов огромно. Многие из них были тща тельно подготовлены, скрупулезно регламентировали отдельные этапы приватизации, предлагали разработанные формы документов[23].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 12
Следует учитывать, что по вопросам приватизации органы испол нительной и представительной власти субъектов Федерации также издавали и издают распоряжения и постановления.
Немаловажное значение имеют и разъяснения Пленумов Верхов ного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики, связанной с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий[24].
Нельзя не упомянуть еще об одной особенности некоторых норма тивных актов сферы приватизации. Дело в том, что наряду с норма тивными актами в точном значении этого понятия нередко издавались акты, имеющие индивидуально-нормативный характер.
Иными словами, в таком акте соединяются как свойства индиви дуального предписания, так и нормативность. Примером тому, в част ности, может служить Указ Президента РФ от 22 сентября 1995 г. «О соз дании открытого акционерного общества "Российская метал лургия"»[25], который воплощал в себе не только решение о создании общества, но и устанавливал нормы, обязательные для всех третьих лиц (например, о нераспространении на ОАО «Российская метал лургия» действия Временного положения о холдинговых компаниях).
Безусловно, нормативная база приватизации, как и она сама, имеет издержки. Но вряд ли их можно было полностью избежать, памятуя, что приватизация означает крах административно-командной сис темы, что происходит кардинальное изменение сложившихся в преж ней экономической структуре отношений собственности, что ломаются устоявшиеся десятилетиями представления об отношениях человека и государства. Все это вызывает неприятие многих экономических ново введений, с одной стороны, и торопливую поспешность внедрить новые отношения собственности – с другой. Подобные обстоятельства не могли не сказаться на правовом оформлении нововведений и, в част ности, приватизации. Поэтому чаще всего именно в этой области вместо использования чисто юридических понятий и конструкций шли путем деклараций и постулатов. Можно констатировать, что многие из нор мативных актов, принятых за весь охарактеризованный период прива-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 13
тизации, противоречат друг другу, большинство из них устарели либо в целом, либо в части, некоторые совершенно не увязаны с теорети ческими аксиомами нормотворческой практики. Была принижена роль закона в регулировании отношений в сфере приватизации. Если к этому добавить еще и тот факт, что изобилующий противоречиями, несты ковками нормативный массив приватизации по своему количест венному составу огромен, то очевиден вывод о необходимости «рас чистки» и обновления нормативной базы и усиления роли закона в ре шении важнейших проблем приватизации.
Долгожданный федеральный закон «О приватизации государст венного имущества и об основах приватизации муниципального иму щества в Российской Федерации»[26] был принят Думой 24 июня 1997 г. и вступил в действие 28 июля 1997г. Безусловно, в законе использовано почти все положительное, что имелось в прежнем законодательстве. Закон стал более логичным, более четким, ввел ряд новелл, заслуживаю щих одобрения. К сожалению, и этот закон не свободен от недостатков. Многие его правила отсылают к нормативным актам, которые должны быть приняты позже. Таких отсылок более десятка. Следовательно, закон в полную силу сразу не заработает. Не решен четко и вопрос о применимости данного закона к процессу приватизации, начавшемуся до вступления закона в силу, но не завершенному к моменту введения в действие закона. Имеются и непростительные погрешности. Так, в ст. 3 Закона говорится о совместной собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований с физическими и юридическими лицами. Известно, однако, что по ГК РФ совместная собственность имеет место только в двух случаях: собст венность супругов (п. 1. ст. 256 ГК) и собственность крестьянского (фер мерского) хозяйства (ст. 257 ГК).
Закон о приватизации 1997 г. в определенной мере сделал шаг назад по сравнению с ранее принятыми законами и Указами Президента РФ, ибо определил, что приватизация земельных участков, составляющих единый комплекс с объектами приватизации, регулируется другими феде ральными законами. Правда, в п.4 ст. 31 Закон установил, что норма тивные акты Президента РФ и Правительства РФ по вопросам, которые согласно Закону о приватизации 1997г. должны решаться другими феде ральными законами, действуют до введения в действие соответст вующих федеральных законов.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 14
Закон о приватизации состоит из 3-х глав и 31 статьи, почти каждая из них разбита на пункты – гл. I «Общие положения», гл. II «Порядок и способы проведения приватизации государственного и муниципаль ного имущества», гл. III «Заключительные положения».
Наряду с Законом о приватизации 1997 г. большое значение имеет и Закон «О государственной программе приватизации»[27]. К этому за кону ежегодно Правительство РФ одновременно с проектом федераль ного закона о федеральном бюджете должно представлять и проект федерального закона о внесении изменений и дополнений в Программу приватизации. Программа пока не утверждена. Но в соответствии с Законом о приватизации 1997 г. она должна содержать прогноз прове дения приватизации государственного имущества в соответствующих отраслях экономики РФ, прогноз изменения платежного баланса РФ вследствие приватизации госимущества, требования к программам при ватизации субъектов РФ, порядок выбора способа приватизации гос имущества и принятия решений о приватизации, порядок оценки стои мости приватизированного имущества, определение льгот работникам государственных и муниципальных унитарных предприятий и др.
Анализ актов, составляющих нормативное обеспечение привати зации, позволяет прийти к выводу, что по общему правилу такие акты носят комплексный характер, включая в свой состав как нормы публич ного, так и частного права. Все эти акты регулируют отношения не только в сфере управления, финансов, бюджета, но и отношения иму щественные, а также связанные с ними неимущественные как с учас тием предпринимателей, так и в определенной мере только между ними. Сказанное позволяет отнести нормативную базу приватизации к комп лексному институту коммерческого законодательства.
Гражданско-правовые нормы присутствуют почти в каждом норма тивном акте, посвященном приватизации. Каково же их соотношение с нормами ГК, которым он в ч. 2 п.2 ст. З придал высшую юридическую силу, установив, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК. Но ч. 2 ст. 217 ГК из этого правила сделала существенное исключение. Она закрепила правило, в соот ветствии с которым при приватизации государственного и муни ципального имущества предусмотренные ГК положения, регули рующие порядок (курсив мой. – В.Я.) приобретения и прекращения
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 15
права собственности, применяются, если законами о приватизации не установлено иное. Как же следует толковать эту норму? В литературе применительно к Закону о приватизации 1991 г. высказывались суж дения, что порядок перехода права собственности в процессе прива тизации следует понимать широко, и что недействительные сделки приватизации отнесены Законом только к оспоримым, и что при спо рах по поводу объектов приватизации государственного и муници пального имущества нельзя применять п.2 ст. 166 ГК[28]. Вопрос о ши роком применении термина «порядок» может возникнуть в условиях действия нового Закона. Представляется, что под порядком приоб ретения и прекращения права собственности надо понимать лишь те способы приватизации, о которых говорит закон. Поэтому порядок перехода права собственности не может затрагивать другие институты гражданского права (виды юридических лиц, их классификацию, сдел ки, исковую давность, общие положения о договоре и т.д.). Все осново полагающие нормы Гражданского кодекса должны последовательно применяться при осуществлении процесса приватизации для регулиро вания имущественных и связанных с ними неимущественных отношений.
Там, где необходимо учесть особенности процесса приватизации, Гражданский кодекс такую возможность предоставил. Это не только упоминавшаяся уже ч. 2 ст. 217.
Надо отметить, что ГК в п.4 ст. 98 определил, что особенности создания акционерных обществ при приватизации государственных и муниципальных предприятий определяются законами и иными право выми актами при приватизации этих предприятий. А ч. 2 п. 3 ст. 96 ГК говорит о том, что особенности правового положения акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, определяется также Законами и иными правовыми актами о приватизации государственных и муниципальных предприятий. Однако эти нормы ГК значительно смягчены Законом о приватизации 1997 г., ибо он установил, что в Уставе открытого акционерного общества, 100 % акций которого нахо дятся в государственной или муниципальной собственности, должны быть учтены требования федерального закона «Об акционерных обществах», а также особенности, вытекающие из Закона о прива тизации 1997 г. Видимо, п. 5 Закона «Об акционерных обществах»[29] от 24 ноября 1995 г. должен быть изменен.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 16
[1] Яшманов Б. И прокурор бессилен, если слаб закон // Российская газета. 1996. 28 нояб.; Приватизация – круг третий // Российская газета. 1997. 12 апр.
[2] Приватизация – полным ходом // Российская газета. 1998. 6 марта.
[3] Ведомости РФ. 1991. № 27. ст. 297 (В дальнейшем – Закон о приватизации 1991 г).
[4] Мартемьянов B.C. Хозяйственное право. Т. I. Общие положения. Курс лекций. М., 1994. С.155-156.
[5] Закон РФ о внесении изменений в Закон РСФСР «О приватизации госу дарственных и муниципальных предприятий в РСФСР» от 5 июня 1992 г. // Ведомости РФ. 1992. № 43. ст. 2429.
[6] СЗ РФ. 1997. № 30. ст. 3595 (В дальнейшем – Закон о приватизации 1997 г.). – Следует заметить, что Российская газета опубликовала закон лишь 2 августа 1997 г. Поскольку оба издания имеют право публиковать законы, указы Президента, поста новления Правительства РФ, очевидно, следует считать датой введения в действие Закона о приватизации 1997 г. 28 июля 1997 г.
[7] Ведомости СССР. 1987. № 26. ст. 385.
[8] Ведомости СССР. 1989. № 25. ст. 481. – Законом о введении в действие ч. 2 ГК от 26 января 1996 г. установлено, что с 1 марта 1996 г. на территории РФ Основы законодательства об аренде не применяются // СЗ РФ. 1996. № 5. ст. 411.
[9] Механизм выкупа был четко определен лишь в Указе Президента РФ от 14 ок тября 1992 г. «О регулировании арендных отношений и приватизации имущества госу дарственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду» // Ведомости РФ. 1992. № 43. ст. 2429.
[10] Суханов Е.А. Развитие института вещных прав при переходе к рынку // Граж данское право России при переходе к рынку: Сб. научных статей преподавателей кафедры гражданского права юридич. фак-та МГУ, посвященный памяти проф. В.П. Грибанова / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1995. С. 90.
[11] Этот факт отметили Пленумы Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г. в п.59 // Вестник ВАС. 1996. № 9. С. 19-20.
[12] Ведомости РФ. 1992. № 3. ст. 93.
[13] Там же. № 7. ст. 312.
[14] Сборник постановлений Пятого (внеочередного) Съезда народных депутатов РСФСР, 10–17 июля, 28 октября – 2 ноября 1991 г. М., 1991. С.44–45. – В соот ветствии с этим постановлением особые полномочия Президента РФ в сфере нормотворчества могли им осуществляться до 1 декабря 1992 г. Нельзя не согласиться с Е.А. Сухановым, что Постановление Пятого съезда народных депутатов РСФСР установило беспрецедентные в нормотворческой практике правила, привело к углуб лению противоречий в российском законодательстве (Е.А. Суханов. Развитие граж данского законодательства при переходе к рынку. С.27. Сб. научных статей, посвя щенный памяти В.П. Грибанова).
[15] Ведомости РФ. 1992. № 28. ст. 1657.
[16] Там же.№ 35.Ст.2001.
[17] Люди гибнут за металл // Российская газета. 1955. 9 авг.; Собственность в России нуждается в присмотре // Российская газета. 1997. 3 апр.
[18] Собрание актов РФ. 1994. № 1. ст. 2. – Напомним, что этот Указ как и все пос ледующие уже не мог иметь силы закона.
[19] СЗ РФ. 1994. № 13. ст. 1478.
[20] Ведомости РФ. 1992. № 25. ст. 1427.
[21] Приватизация – круг третий // Российская газета. 1997. 12 апр.
[22] См., напр.: Постановление Правительства РФ от 15 июля 1992 г. «О порядке введения в действие приватизационных чеков в РФ» // Собрание актов РФ. 1992. № 3. ст. 295; Постановление Правительства РФ от 15 мая 1995 г. «О продаже на аук ционе имущества (активов) ликвидируемых и ликвидированных государственных и муниципальных предприятий» // СЗ РФ. 1995. № 22. ст. 2059; Типовой план при ватизации, утв. Постановлением Правительства РФ 4 августа 1992 г. // Собрание ак тов РФ. 1992. № 7. ст. 386 и ряд других.
[23] Например, Примерное положение об инвестиционных конкурсах (инвес тиционных) торгах по продаже объектов приватизации, находящихся в госу дарственной и муниципальной собственности, утв. распоряжением Госкомимущества РФ № 770 от 13 ноября 1992 г. // Экономика и жизнь. 1992. № 48. С.20; Положение о закрытой подписке на акции при приватизации государственных и муниципальных предприятий – приложение к распоряжению Госкомимущества России от 27 июля 1992 г. № 308 // Экономика и жизнь. 1992. № 31. С.21, с изменениями, внесенными распоряжением № 1143-р от 16 декабря 1992 г. // Экономика и жизнь. 1992. № 52. С.16 и др.
[24] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 1993 г // Вестник ВАС РФ. 1994. № 2. С.49–56; Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 48 от 1 июля 1996 г. // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С.5 и др.
[25] СЗ РФ. 1995. № 39. ст. 4050.
[26] Российская газета. 1997. 2 авг.
[27] Закон пока не принят, но требования к нему достаточно четко определены ст. 4 Закона о приватизации 1997 г. (в дальнейшем – Программа приватизации).
[28] Зинченко С., Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки // Хозяйство и право. 199-7. № 2. С. 128. – Теперь эти высказывания во многом утратили свое зна чение, так как Закон о приватизации 1997 г. в п.2 ст. 31 говорит о случаях, когда сделки о приватизации могут быть признаны ничтожными.
[29] СЗ РФ. 1996. № 1. ст. 1.
§ 2. Объекты и субъекты приватизации государственного и муниципального имущества
Объекты приватизации. Закон о приватизации 1997 г говорит о приватизации государственного имущества. Но имущество может быть движимым и недвижимым (ст. 130 ГК). Безусловно, основную массу составляет недвижимое имущество, главным образом унитарные пред приятия как имущественные комплексы (ст. 132 ГК). К числу дви жимого имущества относятся в первую очередь акции открытых акцио нерных обществ (ОАО), преобразованных из унитарных предприятий, а также закрепленные за государством доли в обществах с ограниченной ответственностью. Все объекты приватизации Программой прива тизации классифицированы по следующим рубрикам.
1. Имущество, приватизация которого запрещена (например, недра, месторождения минеральных вод и лечебных грязей, лесной фонд, водные объекты (за исключение обособленных водных объектов), акватория, дно, объекты животного и растительного мира терри ториального моря, исключительной морской зоны и континентального шельфа РФ, предприятия, обеспечивающие выпуск и хранение денеж ных знаков, государственных казначейских билетов и других госу дарственных ценных бумаг, штатное и табельное военное или иное имущество, находящееся в оперативном управлении Вооруженных сил РФ, железные дороги, объекты и имущество железнодорожного транс порта, непосредственно участвующие в осуществлении перевозочного процесса и аварийно-восстановительных работ, метрополитен и др.).
2. Имущество, которое закрепляется в государственной собст венности до принятия решения о прекращении его закрепления (например, предприятия и объекты гидрологической службы, службы контроля за состоянием природной среды и охраны природы, пред приятия по изготовлению государственных знаков и др.).
3. Имущество, которое приватизируется с установлением запрета на участие в его приватизации иностранных физических и юридических лиц, а также резидентов РФ, имеющих в качестве учредителей (участников) или аффилированных лиц иностранных физических и юридических лиц (например, государственные унитарные пред приятия по добыче и переработке радиоактивных и редкоземельных элементов, государственные унитарные предприятия, осуществляю щие разработку и производство боеприпасов, взрывчатых веществ, пиротехнических изделий, продукции спецхимии и др.).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 17
4. Имущество, которое приватизируется только на основании реше ния Правительства РФ (например, информационные агентства и теле радиовещательные кампании, предприятия по производству специаль ных неядерных материалов, предприятия и организации, подведомст венные Комитету РФ по патентам и товарным знакам и др.)[1].
5. Имущество, которое приватизируется на основании решения федерального органа по управлению государственным имуществом[2] по согласованию с федеральными органами исполнительной власти, в компетенции которых находятся полномочия по координации и регу лированию деятельности в соответствующих отраслях экономики (раз личные объекты, не указанные в предыдущих разделах Госпрограммы – например, предприятия атомного машиностроения и др.).
Помимо этого классификационного критерия Программа прива тизации содержит прогнозный перечень конкретных государственных унитарных предприятий, которые подлежат преобразованию в откры тые акционерные общества, а также прогнозный перечень конкретных открытых акционерных обществ, акции которых, находящиеся в феде ральной собственности, предлагается продать с обоснованием выбора таких предприятий и открытых акционерных обществ, предполагаемые способы и сроки приватизации и др. (ч. 8 ст. 4 Закона о приватизации 1997 г.). При этом есть и общие требования для включения в Программу государственных предприятий и открытых акционерных обществ. Необходимо, чтобы их балансовая стоимость на дату включения в Прог рамму превышала 5 миллионов МРОТ. Кроме названных предприятий и ОАО в программный перечень включаются ОАО, созданные в про цессе приватизации и производящие продукцию (товары, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 18
Надо также отметить, что в прогнозный перечень могут быть вклю чены и другие конкретные ОАО (например, при продаже акций которых Правительство РФ приняло решение о закреплении акций в феде ральной собственности или об использовании специального права на участие РФ в управлении такими ОАО («золотой акции»), а также ОАО, акции которых, находящиеся в федеральной собственности, подлежат передаче в качестве вклада РФ в уставные капиталы хозяйственных обществ. В эту же группу могут входить и такие ОАО, акции которых, находящиеся в федеральной собственности, могут быть отчуждены вла дельцам государственных ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения этих акций. Речь в данном случае идет о том, что Пра вительство РФ, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления могут вынести решение о выпуске ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения находящихся в госу дарственной или муниципальной собственности акции созданных в процессе приватизации АО[3].
Субъекты приватизации. Осуществлением единой государственной политики в области приватизации государственного имущества зани мается прежде всего Мингосимущество РФ. Для реализации этой задачи оно наделяется определенными полномочиями: координирует деятельность соответствующих федеральных органов в области управ ления и распоряжения федеральной собственностью, издает в пределах своей компетенции нормативные акты, регулирующие процесс прива тизации государственного имущества, дает разъяснения о применении законодательства РФ о приватизации, совместно с соответствующими федеральными органами предоставляет Правительству проект Програм мы приватизации, организует и контролирует ее реализацию, прини мает решения о приватизации федерального имущества и передает объекты приватизации специализированным учреждениям для их пос ледующей продажи. Мингосимущество РФ является от имени РФ учре дителем ОАО, создаваемых в процессе приватизации, осуществляет от
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 19
имени РФ права акционера (участника) хозяйственных обществ, акции (доли) в уставном капитале которых находятся в федеральной собст венности, ведет реестр учета государственного имущества.
Правовое положение Мингосимущества РФ неоднозначно. В пер вую очередь – это орган исполнительной власти, его руководитель является членом Правительства РФ и по должности министром РФ. Но Мингосимущество РФ находится на бюджетном финансировании, т.е. средства выделяются ему по утвержденной смете, а также за ним закрепляется иное имущество на праве оперативного управления. Кроме средств, непосредственно выделенных по бюджету, Мингос имущество РФ получает определенный процент от средств, вырученных от приватизации (в виде регистрационных сборов, прочих поступ лений). К сожалению, вопрос о размере процентов, отчисляемых от названных средств не был достаточно обоснован[4].
Закон о приватизации 1997г. установил в ст. 13, что средства, полу ченные в результате приватизации, распределяются в порядке и в соот ветствии с нормативами, которые устанавливаются Программой прива тизации. По-видимому в Программе будет установлен разумный нор матив отчислений на покрытие расходов по предпродажной подго товке объектов приватизации, финансирование организации продаж государственного имущества и т.п., ибо большая масса денежных поступлений от приватизации в соответствии с Законом о прива тизации является обязательными платежами и должна перечисляться соответственно в федеральный бюджет, бюджеты субъектов федерации, местные бюджеты. За несвоевременное перечисление таких средств продавцы государственного и муниципального имущества уплачивают пени за каждый день просрочки в размере 1/300 процентной ставки рефинансирования ЦБ РФ.
Итак, названный орган может выступать в гражданском обороте в качестве учреждения (приобретение мебели, канцелярских принадлеж ностей и т.п.). Однако Мингосимуществу РФ не предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность. В этом смысле его положение существенного отличается от статуса большинства учреж дений – некоммерческих организаций.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 20
Кроме того, следует помнить, что в соответствии с п.1 ст. 125 ГК РФ Мингосимуществу РФ предоставлено право выступать в граж данском обороте от имени РФ, но в рамках закрепленной за ним компетенции.
В субъектах федерации созданы органы по управлению государст венным имуществом данного субъекта, в большинстве субъектов наде ленные полномочиями территориальных органов Мингосимущества РФ[5]. В Положении о них детально определены их права и обязанности по управлению государственным имуществом субъекта федерации. Эти органы (пока они именуются КУГИ или КУИ) по поручению Мингос имущества РФ вправе осуществлять отдельные полномочия по прива тизации федерального имущества. Их правовое положение аналогично правовому положению Госкомимущества РФ. Они являются госор ганами исполнительной власти, в гражданском обороте действуют как юридические лица – учреждения, финансируемые собственником из бюджета, а также за счет отчислений от средств, полученных при прива тизации, имеют имущество, закрепленное за ними на праве опера тивного управления. В то же время в порядке ст. 125 ГК РФ эти органы выступают в пределах своей компетенции от имени субъекта федерации в гражданском обороте.
К субъектам приватизации относятся также продавцы и покупатели федерального, государственного и муниципального имущества. Про дажу федерального имущества осуществляют специализированное учреждение и назначенные им представители. В настоящее время таким специализированным учреждением является Российский фонд феде рального имущества[6]. Положение о нем, утвержденное Указом Прези дента РФ 17 декабря 1993 г. № 2173, действует в пределах, не проти воречащих ГК РФ и Закону о приватизации 1997 г.[7] РФФИ (специа лизированное учреждение) является юридическим лицом, состоит на
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 21
бюджетном финансировании, наделено обособленным имуществом, закрепленным за ним на праве оперативного управления. Он так же как и Мингосимущество РФ получает по нормативу определенную часть отчислений от сумм, вырученных при продаже приватизирован ного имущества[8]. РФФИ выполняет определенные функции в про цессе приватизации. Он от имени Российской Федерации владеет переданным ему Мингосимуществом РФ или Комитетом по управле нию государственным имуществом субъектов РФ принадлежащими Российской Федерации объектами приватизации до их продажи, в том числе осуществляет полномочия РФ как акционера (участника) в хо зяйственных обществах, выступает от имени Российской Федерации в качестве продавца объектов приватизации, ведет статистическую и бух галтерскую отчетность о движении денежных средств, полученных от приватизации, а также осуществляет учет подлежащих приватизации акций (доле в уставном капитале) и обязательств покупателей, определенных договорами купли-продажи федерального имущества. РФФИ выполняет целый ряд иных функций.
В качестве продавца могут выступать и представители РФФИ. В этом случае между РФФИ и представителем заключается договор. Закон о приватизации не дает квалифицирующих признаков этого договора, отсылая к ГК РФ. По-видимому в данном случае может быть исполь зован и договор поручения и договор комиссии. Однако, если зако нодатель имел в виду выступление представителя от имени РФФИ, то следует заключать договор поручения. При этом в договоре должна быть оговорена обязанность поверенного реализовать выставляемые на продажу объекты приватизации на согласованных договором усло виях и по цене, которая не должна быть ниже начально установленной. Порядок определения начальной цены устанавливается Программой приватизации. Однако продавцы имущества вправе с учетом сложив шейся конъюнктуры рынка принять решение об изменении началь ной цены. Но она не может быть снижена более чем на 10 % без сог ласования с соответствующими органами по управлению имуществом, утвердившими планы приватизации приватизируемых объектов.
Закон устанавливает, что отбор представителей производится на конкурсной основе, а их деятельность финансируется за счет отчислений
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 22
от денежных средств, полученных в результате продажи федерального имущества. Отсюда следует, что деятельность по продаже приватизи руемых объектов не является для представителей предпринимательской.
Субъекты РФ вправе в процессе приватизации продавать принад лежащее им на праве собственности имущество с помощью юриди ческих лиц, которым в порядке, определенном органами государст венной власти субъектов РФ, предоставлены полномочия на органи зацию и осуществление продажи такого имущества.
В настоящее время в субъектах РФ функции продавца привати зируемого имущества выполняют Фонды имущества. Они являются юридическими лицами, финансируются за счет средств, полученных в виде отчислений от сумм совершенных ими сделок по приватизации по нормативам, устанавливаемым Госпрограммой приватизации. Фон ды субъектов РФ по своей юридической природе относятся к неком мерческим организациям – учреждениям, которым, однако, даже в рамках уставных целей не предоставлено право заниматься предпри нимательской деятельностью[9].
Покупателями приватизируемого могут быть российские физи ческие и юридические лица. Для покупателей – физических лиц необ ходимо наличие дееспособности либо эмансипированности (ст. 27 ГК). К юридическим лицам предъявляются особые требования. Так, не вправе выступать в качестве покупателей государственные и муници пальные унитарные предприятия, казенные предприятия, государст венные и муниципальные учреждения, а также иные юридические ли ца, в уставном капитале которых доля РФ, субъектов РФ и муниципаль ных образований превышает 25 %.
Покупатели должны представить определенные документы, пере чень которых определяет Правительство РФ. Но обязательными среди них являются для юридических лиц представление своих утвержденных в установленном порядке учредительных документов и балансовых отче тов за последние три года деятельности. Кроме этого, покупатели – юридические лица прилагают справку налоговой инспекции, если сделка совершается на сумму более десяти тысяч установленных феде ральным законом минимальных размеров оплаты труда (МРОТ). Для физических лиц предоставление справки налоговой инспекции необхо димо в случае заключения сделки на сумму более двух тысяч МРОТ.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 23
Иностранные физические и юридические лица могут участвовать в сделках по продаже приватизируемых объектов за исключением тех, в отношении которых Программой приватизации установлен запрет на участие в их приватизации иностранных юридических и физических лиц, а также резидентов РФ, имеющих в качестве учредителей (участ ников) или аффилированных лиц иностранных физических и юри дических лиц.
[1] В Законе о приватизации 1997г. не совсем четко выдержан критерий раз граничения объектов приватизации, о которых идет речь в ч. 2 ст. З и ч. 4 ст. З, ибо в том и другом случае решение о приватизации принимается Правительством РФ. Ви димо, в ч. 2 ст. 3 речь идет лишь о таких объектах, которые могут быть приватизированы только путем создания ОАО, 100 % акций которых закрепляется в собственности государства.
[2] В соответствии с Указом Президента РФ от 23 сентября 1997 г. Государственный комитет РФ по управлению государственным имуществом преобразован в Ми нистерство государственного имущества РФ (Мингосимущество России) // Российская газета. 1997. 2 окт. – Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 1997г. № 1644 определены основные функции Мингосимущества РФ, порядок его фи нансирования и установлено, что оно является правопреемником Госкомитета РФ по управлению государственным имуществом // Российская газета. 1998. 22 янв.
[3] Как явствует из ст. 143 ГК к ценным бумагам относятся все виды перечисленных в ней ценных бумаг, а также иные документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном им порядке (курсив мой. – В.Я.) отнесены к числу ценных бумаг. Закон о приватизации не является законом о ценных бумагах. Следовательно, уста навливать новый вид ценных бумаг он не может. Видимо, речь идет о государственных и муниципальных облигациях, права на выигрыш по которым осуществляется не в денежной форме, а в виде права на приобретение акций, осуществляемое в особом порядке (см.п.2 ст. 24 Закона о приватизации 1997 г.).
[4] В печати отмечалось, что, по данным Счетной палаты, Госкомимущество РФ, являясь бюджетным органом, в 1955 г. получил от продажи госимущества в виде от числений суммы, превысившие бюджетные средства на содержание ведомства почти в десять раз (Яшманов Б. И прокурор бессилен, если слаб закон // Российская газета. 1996. 28 нояб.).
[5] Типовое положение о комитете по управлению имуществом края, области, авто номного округа, городов Москвы и Санкт-Петербурга, обладающем правами и полномочиями территориального агентства Госкомимущества РФ, утверждено Указом Президента РФ 14 октября 1992 г № 1231 // Собрание актов РФ. 1992. № 43. ст. 2430. -Этот нормативный акт действует в части, не противоречащей ГК РФ и Закону о при ватизации 1997 г. Последний возложив на Правительство РФ утверждение нового Положения.
[6] В дальнейшем – РФФИ. – Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 1997г. это наименование сохраняется и впредь // Российская газета. 1997. 2 дек.
[7] Собрание актов РФ. 1993. № 51. ст. 4937.
[8] По данным Счетной палаты, в 1995 г. каждый работник РФФИ из этого источника получил по 59 должностных окладов (Яшманов Б. И прокурор бессилен, если слаб закон // Российская газета. 1996. 28 нояб.).
[9] Термин «фонд» не должен заслонять истинную его природу, а потому ст. 118, 119 ГК неприменимы.
§ 3. Порядок и способы приватизации государственного и муниципального имущества
Порядок приватизации. Закон о приватизации 1997 г. четко прописал порядок приватизации. Инициатива в проведении приватизации мо жет исходить от правительства РФ, Мингосимущества РФ, иных феде ральных органов (например, министерств), органов государственной власти субъектов РФ, физических и юридических лиц. Заявка на при ватизацию подается соответственно в Мингосимущество РФ, террито риальные органы по управлению государственным имуществом субъек тов Федерации. Поданная заявка – начальная стадия приватизацион ного процесса. Поэтому поданные заявки строго учитываются и под лежат регистрации в день подачи принявшим их органом. Если в соот ветствии с Программой приватизации объект может быть привати зирован по решению Правительства РФ, либо органов власти субъектов РФ, то орган, принявший заявку, вносит предложения с обоснованием целесообразности приватизации объекта, указаниями о способах и сроках его приватизации. Если речь идет о преобразовании государст венных и муниципальных предприятий в ОАО, то к предложениям, подаваемым в Правительство РФ или орган власти субъекта РФ, при лагаются данные о необходимости закрепления акций ОАО в феде ральной собственности, государственной собственности субъектов РФ или использования специального права («золотой акции»).
Если в соответствии с Программой приватизации объект привати зируется по решению Мингосимущества РФ, именно этот орган должен в трехмесячный срок со дня регистрации заявки вынести вердикт о приватизации либо об отказе в ней. Если Программой приватизации предусмотрено, что объекты приватизируются на основании решения территориального органа по управлению государственным иму ществом, то соответствующее решение указанный орган должен при нять в месячный срок со дня регистрации заявки.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 24
При рассмотрении заявки на приватизацию надлежащий орган может вынести решение об отказе только в случаях, указанных в Законе о приватизации 1997 г., когда: 1) на приватизацию данного имущества установлен запрет в том числе и при условии, что такое имущество изъято или ограничено в гражданском обороте; 2) имущество, указанное в заявке, не относится к государственному (например, принадлежит профсоюзной организации); 3) имущество, указанное в заявке, подлежит приватизации в соответствии с иными федеральными законами (например, земля, государственный и муниципальный жилищный фонд).
О принятии решения о приватизации или об отказе а ней заявитель должен быть уведомлен в письменной форме в трехдневный срок с мо мента вынесения данного решения. Решение об отказе в приватизации может быть обжаловано в соответствующий суд.
Какова же правовая природа подаваемой заявки? Она не имеет какого либо гражданско-правового значения, так как не порождает гражданских прав и обязанностей. Обязанность властного органа рас смотреть заявку является административно-правовой и возникает из юридического факта, предусмотренного законом (подача заявки). В соответствии со своей компетенцией госорган обязан в определенные сроки, в определенном порядке, при соблюдении определенной проце дуры рассмотреть заявку и принять по ней соответствующее решение.
После принятия решения о приватизации соответствующие органы по управлению имуществом создают комиссию по приватизации и устанавливают срок для подготовки плана приватизации. Этот срок не может превышать шесть месяцев со дня принятия решения о прива тизации такого имущества, но по постановлению органа по управлению имуществом может быть продлен до одного года.
Комиссия по приватизации состоит из представителей соответст вующих органов по управлению имуществом, финансовых органов, соот ветствующих федеральных органов, органов государственной власти субъектов РФ, а в случаях необходимости – и представителей соответст вующих территориальных органов федерального антимонопольного органа. Комиссия вправе привлекать к работе экспертов, а также ауди торские, консультационные, оценочные и иные организации. Если речь идет о преобразовании государственных и муниципальных предприятий в ОАО, то в состав комиссии могут привлекаться работники предприятия.
Основная задача комиссии по приватизации – подготовить план приватизации в срок не более шести месяцев со дня принятия решения о приватизации данного имущества. Однако этот срок по решению органов по управлению имуществом может быть продлен, но не более
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 25
чем на один год. В плане приватизации определяется прежде всего способ приватизации государственного или муниципального иму щества. При этом комиссия по приватизации учитывает предложения, содержащиеся в заявке, отраслевые особенности объектов приватизации и их социально-экономическое значение для территории, ры ночную стоимость объекта приватизации. В плане приватизации в за висимости от способа приватизации указываются и иные сведения (например, сроки, условия продажи объекта, его начальная цена). Форма Типового плана приватизации утверждается Правительство РФ, а план приватизации – соответствующими органами по управлению имуществом. Решение об утверждении плана приватизации является административным актом, и если он нарушает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то может быть в судебном порядке признан недействительным.
Способы приватизации. По сравнению с прежним новый Закон уве личил число способов приватизации, предусмотрев среди них те, кото рые были неизвестны прежнему законодательству. Рассмотрим их в определенной последовательности.
Продажа государственного и муниципального имущества на аукционе, в том числе продажа акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ на специализированном аукционе. Аукцион – это форма проведения торгов. Выигравшим на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену При этом будущий покупатель не должен выполнять какие-либо условия в отношении объекта прива тизации. В общем виде порядок и организация торгов регламенти рованы ст. 447–449 ГК. Особенности проведения аукционов при продаже приватизируемого имущества должны быть отражены в Поло жении, утвержденном Правительством РФ[1], однако при этом не долж ны быть изменены основополагающие нормы ГК. Аукцион по форме
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 26
проведения может быть открытым и закрытым. В открытом аукционе вправе участвовать любые лица, в закрытом – только лица, специально приглашенные для этой цели. По форме подачи предложений для учас тия в аукционе последний также может быть закрытым (если заявки подаются в запечатанных конвертах) и открытым, если предложения вносятся непосредственно при проведении аукциона. Обычно пред метом торгов при продаже материального объекта (предприятия, зда ния, сооружения) является сам этот объект. И поэтому лицо, выиг равшее торги, и организатор торгов (специализированное учреждение-продавец) подписывают в день проведения аукциона протокол о ре зультатах торгов, который имеет силу договора. Но иногда и при про даже таких объектов может идти речь о продаже только права на зак лючение договора. В этом случае протокол о результатах торгов играет роль предварительного договора купли-продажи, а окончательный договор заключается по истечении предоставляемого для этой цели срока. Если одна из сторон уклоняется от заключения окончательного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуж дении заключить договор (ч. 4 ст. 445 ГК).
Порядок проведения торгов также в общем виде регламентирован ГК. Специализированное учреждение (продавец) прежде всего должно известить о проведении торгов не менее чем за 45 дней до дня продажи объекта. Извещение содержит определенный набор сведений о реали зуемом объекте, в частности, о его начальной цене, а также указание о времени, месте, форме и порядке проведения торгов[2].
При продаже акций открытого акционерного общества, созданного в процессе приватизации, в информационном сообщении, как на это указывает Закон о приватизации 1997 г. в п. 3 ст. 18, должны обязательно содержаться следующие сведения: площадь земельного участка, на котором расположено недвижимое имущество общества; характе ристика недвижимого имущества и наличие у него обременении; уста новленные ограничения на перепродажу акций такого общества, обя зательства общества перед федеральным бюджетом, бюджетами субъек тов РФ, местными бюджетами, внебюджетными фондами и ряд иных сведений, предусмотренных п. 3 ст. 18. При этом Мингосимущество России может установить дополнительный перечень сведений, с кото рыми покупатели имеют право ознакомиться в месте, указанном в инфор мационном сообщении.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 27
Извещение о приватизации государственного и муниципального имущества должно быть опубликовано продавцами имущества в офи циальных информационных бюллетенях и других средствах массовой информации. Какое же юридическое значение имеет извещение (информация) о предстоящей приватизации объекта? В литературе Н.Д. Егоровым было высказано мнение, что извещение является одно сторонней сделкой, вследствие которой между лицами, получившими извещение о проведении торгов, и организатором торгов устанав ливается обязательственное правоотношение, в силу которого лицо, изъявившее желание принять участие в торгах, может требовать от организатора торгов принятия и рассмотрения им сделанного предло жения[3]. Однако односторонняя сделка сама по себе породить обяза тельственное правоотношение не в состоянии[4]. По-видимому, извеще ние следует рассматривать как вызов на оферту, а конкретные заявки – офертами, из которых продавец акцептует лишь одну, где заявлена наибольшая цена на предмет продажи.
Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, кото рые указаны в информационном сообщении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату Он возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли его. При заклю чении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному дого вору ГК устанавливает, что если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до его проведения. При нарушении этого правила орга низатор торгов обязан возместить участникам понесенный ими реаль ный ущерб. А при закрытом аукционе в подобной ситуации органи затор торгов обязан возместить приглашенным участникам реальный ущерб независимо от того, в какой срок последовал отказ от торгов.
Продажа акций кроме классического аукциона, основой регламен тации которого являются нормы ГК, может быть осуществлена на спе циализированном аукционе. Он всегда проводится в виде открытых торгов, на которых победители получают акции открытого акционер ного общества по единой цене[5]. Специализированные аукционы про-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 28
водились и до вступления в силу Закона о приватизации 1997 г. Отли чительной особенностью их было то обстоятельство, что заявки на участие в аукционе подавались по двум типам. В заявке первого типа участник аукциона указывал только количество денежных средств, пред лагаемых для оплаты акций. Все участники, подавшие такие заявки, становились победителями, так как подача заявки первого типа пред полагала, что заявитель согласен приобрести любое количество акций по цене, которая сложилась по результатам аукциона. В заявках второго типа, кроме количества денежных средств, предлагаемых для оплаты акций, указывалась еще и максимальная цена, которую участник сог ласен заплатить в расчете за одну акцию. В этом случае в результате проведения аукциона удовлетворялись только те заявки, в которых была указана цена, равная или больше продажной цены. Нельзя не заметить, что при таком способе определения победителей аукцион утрачивает свои характерные черты.
Продажа государственного или муниципального имущества на ком мерческом конкурсе с инвестиционными и (или) социальными условиями. Конкурс, наряду с аукционом, является формой проведения торгов. Выигравшим коммерческий конкурс признается лицо, которое по зак лючению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило наиболее высокую цену за приватизируемый объект и наилучшие инвестиционные и (или) социальные условия. При продаже государственного или муниципального имущества на коммерческом конкурсе социальные условия могут устанавливаться, если объектом приватизации является предприятие как имущест венный комплекс или если в качестве объекта приватизации выступают акции открытого акционерного общества, составляющие более чем 50 % его уставного капитала.
К числу социальных условий могут относиться следующие: сохра нение определенного числа рабочих мест или создание дополни тельных, переподготовка или повышение квалификации работников, сохранение существующей системы охраны труда и здоровья работ ников, ограничения на изменение профиля деятельности объектов социально-культурного, коммунально-бытового или транспортного обслуживания населения либо на прекращение их использования. Наз ванные социальные условия являются исчерпывающими и не могут быть изменены. Эти условия подлежат согласованию с соответст вующими федеральными органами, органами государственной власти
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 29
субъектов федерации и с работниками открытого акционерного общества, акции которого являются объектом продажи.
Инвестиционные условия коммерческого конкурса также весьма разнообразны. Если речь идет о продаже государственного или муни ципального имущества, то в отношении приватизируемого объекта могут предусматриваться условия по его реконструкции, приобретению оборудования определенных видов, модернизации и расширении его производства. В качестве инвестиционного условия могут служить и обязательства победителя конкурса осуществить меры тарифного и нетарифного протекционизма, а также погасить в установленный срок задолженность перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов РФ, местными бюджетными и внебюджетными фондами. Инвес тиционные условия также подлежат согласованию с соответствующими федеральными органами, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления.
Как аукцион, так и коммерческий конкурс в итоге заканчиваются заключением договора купли-продажи между продавцом и покупателем. Обязательными условиями договора, заключенного на аук ционе, являются: сведения о продавце имущества и покупателе, наиме нование объекта приватизации, место его нахождения, состав и стои мость государственного или муниципального имущества, условия арен ды (пользования) земельного участка. Если объектом купли-продажи являются акции ОАО, то необходимо указание о количестве акций, их категории (типе), стоимости. Независимо от объекта продажи в дого воре купли-продажи должен быть предусмотрен порядок продажи иму щества в собственность покупателя. Для договоров купли-продажи, заключенных на конкурсе, к числу обязательных относятся также обя зательства покупателя по его использованию, инвестиционные и (или) социальные условия, в соответствии с которыми имущество было при обретено; порядок осуществления покупателем права владения и права пользования имуществом до момента перехода к нему права собст венности, способы обеспечения инвестиционных и (или) социальных условий, в том числе гарантии их выполнения, порядок подтверждения покупателем выполнения таких условий.
Как явствует их сказанного, все перечисленные условия (за исключением, разумеется, сведений о субъектах сделки) входят в содержание договора как юридического факта. Закон назвал такие условия обяза тельными, по терминологии ГК – существенными. Закон вправе был
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 30
это сделать (ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК). Следовательно, несогласование хотя бы одного из перечисленных условий должно вести к признанию такого договора незаключенным.
На некоторых условиях заключаемых на коммерческом конкурсе договоров купли-продажи следует остановиться подробнее. Так, в дого воре должны быть предусмотрены способы обеспечения инвести ционных и (или) социальных условий. По-видимому обычно приме няемые санкции (неустойка, залог и т.п.) в этом случае вряд ли будут эффективными. Поэтому ч. 2 п.6 ст. 21 Закона устанавливает, что все инвестиционные и социальные условия коммерческого конкурса реа лизуются за счет денежных средств, внесенных победителем конкурса на безвозмездной и безвозвратной основе в соответствии с заклю ченным им с соответствующим продавцом имущества договором о по рядке выполнения победителем коммерческого конкурса инвести ционных и (или) социальных условий. Такой договор должен выпол нять роль способа обеспечения договора купли-продажи, совершенного на коммерческом конкурсе, если продавались материальные объекты в виде предприятий, сооружений и т.п. В случаях, когда объектом при ватизации являются акции ОАО, то победитель заключает два договора. Один – с продавцом об использовании инвестиционных средств. Такое соглашение выполняет роль способа обеспечения обязательства. Вто рой заключается с ОАО, чьи акции проданы, о порядке выполнения победителем коммерческого конкурса инвестиционных или социаль ных условий. Этот договор нельзя рассматривать в качестве способа обеспечения договора купли-продажи, так как заключается он не с продавцом, а с другим субъектом. Все названные договоры подлежат обязательному заключению (п. 6 ст. 21 Закона о приватизации 1997г.), а, следовательно, при отказе одной из сторон от заключения таких договоров к ней могут быть применены правила п.4 ст. 445 ГК.
Имеются и некоторые особенности перехода права собственности по договору купли-продажи, заключенному по результатам коммер ческого конкурса. В соответствии с п.2 ст. 21 право собственности на государственное или муниципальное имущество, которое привати зируется на коммерческом конкурсе, переходит к победителю конкурса после выполнения им инвестиционных и (или) социальных условий в отношении объекта приватизации. Поэтому победитель конкурса не вправе до перехода к нему права собственности на объект приватизации отчуждать его или распоряжаться им иным способом. Следовательно,
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 31
в названной норме Закон о приватизации 1997 г. отступил от общего правила ст. 223 ГК. Но Закон вправе был это сделать, так как ст. 223 ГК, формулируя общее правило о том, что право собственности у приоб ретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, делает оговорку: «если иное не предусмотрено законом или договором».
Закон о приватизации несколько иначе решает этот вопрос приме нительно к продаже по коммерческому конкурсу акций. В п. 3 ст. 21 установлено, что в случаях, когда объектом приватизации являются акции открытого акционерного общества, победитель коммерческого конкурса до перехода к нему права собственности на акции осу ществляет голосование по ним по своему усмотрению за исключением голосования по особо важным вопросам (например, внесение изме нений и дополнений в учредительные документы ОАО, залог, сдача в аренду, отчуждения имущества ОАО, если стоимость такого имущества превышает 10 процентов уставного капитала ОАО). Но даже и по этим важным вопросам победитель коммерческого конкурса вправе осу ществлять голосование, но лишь после согласования такого голосо вания с соответствующими органами по управлению имуществом в письменной форме. Понятно стремление законодателя всеми мерами и способами добиться от победителя конкурса принятых на себя инвес тиционных и (или) социальных обязательств. Однако оборот ценных бумаг имеет свои особенности. Порядок перехода прав на ценные бума ги определен ст. 29 Закона «О рынке ценных бумаг»[6]. Правила этой статьи не позволяют, не передавая в собственность самою эмиссионную ценную бумагу, передать права, ею закрепленные, в том числе и право голосования по тем или иным вопросам деятельности ОАО.
Следует подчеркнуть еще одну особенность договоров, заклю ченных на коммерческих инвестиционных конкурсах. Пунктом 7 ст. 21 Закона о приватизации 1997 г. установлено, что при неисполнении победителем конкурса принятых на себя обязательств либо при ненад лежащем их исполнении в судебном порядке такой договор может быть расторгнут. Однако в исключение из общего правила, закрепленного п.4 ст. 453 ГК, Закон предусматривает, что объект приватизации под лежит безвозмездному отчуждению соответственно в государственную и муниципальную собственность. При этом в силу п.5 ст. 453 ГК могут быть истребованы и убытки, причиненные изменением и растор жением договора.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 32
Итак, в результате проведения торгов в виде аукциона или коммер ческого конкурса между продавцом и победившим покупателем воз никает обязательство по купле-продаже приватизированного объекта. Это обязательство своим основанием имеет два юридических факта – проведенные торги и заключенный на их основе договор[7]. Поэтому торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтере сованного лица. Признание торгов недействительными влечет не действительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК).
Выкуп арендованного государственного или муниципального имущества. Как уже отмечалось, Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде были отменены Законом о введении в действие части второй ГК. Казалось бы, Закон о приватизации 1997 г. имеет в виду выкуп еще оставшихся невыкупленными арендных предприятий. Одна ко Закон в п. 8 ст. 20 устанавливает, что на основании Программы при ватизации субъектов РФ и решений представительных органов мест ного самоуправления и при наличии решения работников госу дарственного или муниципального унитарного предприятия прива тизация такого имущества осуществляется посредством аренды с пра вом его выкупа работниками указанного предприятия. Механизм вво димой аренды должен быть определен Правительством РФ. Вполне допустимо, что Правительство РФ откажется от использования такого субъекта, как «организация арендаторов», однако неясно, какой право вой статус будет у предприятия, сданного в аренду до его выкупа, ибо оно уже не может относиться к унитарным государственным и муни ципальным предприятиям, а для того, чтобы оно стало товариществом либо обществом, необходимо, чтобы работники за счет собственных средств такой субъект создали. Вместе с тем в ст. 26 Закона, где детально описывается выкуп отданного в аренду государственного или муни ципального имущества, говорится лишь о тех предприятиях, которые заключили договор аренды с правом выкупа до вступления в силу (курсив мой. – В.Я.) Закона о приватизации 1991 г. Если это так, то речь идет о небольшом количестве арендных предприятий, которые, хотя и при вели свою организационно-правовую форму в соответствие с требо ваниями законодательства, но не выкупили до сего времени арен-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 33
дованное имущество. Такие арендаторы имеют право по своему заяв лению выкупить имущество в соответствии с договором аренды, если размер выкупа, сроки и порядок его внесения установлены договором. Но арендатор может использовать и вторую форму выкупа – посред ством преобразования «государственного или муниципального унитар ного предприятия» (ч. 3 п. 26) в открытое акционерное общество с предо ставлением арендатору права первоочередного приобретения акций. Однако вряд ли можно невыкупленное работниками взятое ими в арен ду предприятие именовать «государственное и муниципальное пред приятие». С момента регистрации его в качестве арендного оно уже перестало быть таковым. Что же касается создания «арендных» пред приятий вновь, то какую бы конструкцию существования такого субъекта законодатель ни предлагал, он должен четко представлять себе, что работники предприятия только тогда могут быть заинтере сованы в его аренде, когда они будут твердо знать, что в составе арен дованного имущества выделяются лично им принадлежащие вклады, умножающиеся с увеличением прибыли предприятия. Поэтому при ходится констатировать, что законодатель нечетко сформулировал норму, что в дополнение к уже существующей многочисленной судеб ной практике[8] возможны и новые споры. Например, С.-Петербургская регистрационная палата резонно отказывается оформлять выкуп госу дарственных и муниципальных предприятий как таковых.
Не совсем ясен и п. 2 ст. 26. Согласно этому пункту в других случаях арендатор имущества государственного или муниципального уни тарного предприятия, признанный покупателем, может приобрести такое имущество в порядке, установленным Законом о приватизации. Во-первых, неясно, о каких «других случаях» идет речь, а во-вторых, какое имущество конкретно имеется в виду. Если законодатель наме ревался урегулировать вопрос о встроенно-пристроенных и т.п. нежи лых помещениях, то прямо следовало бы об этом сказать[9].
Продажа акций открытых акционерных обществ, созданных в про цессе приватизации их работниками, в Законе регламентирована скупо. Отмечено лишь, что такая продажа определяется федеральным зако ном. Количество же акций, которые могут быть проданы его работни кам, категория (тип) таких акций, порядок определения их цены, а также порядок и сроки оплаты таких акций устанавливаются програм мой приватизации.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 34
Преобразование государственных и муниципальных унитарных предприятий в открытые акционерные общества, 100 % акций которых находится в государственной или муниципальной собственности
Подготовка к этому способу приватизации состоит в инвента ризации имущества соответствующих предприятий, проведении ауди торской проверки их финансово-хозяйственной деятельности. К числу таких предприятий относятся лишь те государственные и муниципаль ные предприятия, балансовая стоимость основных фондов которых на день принятия решения об их преобразовании в ОАО превышает пять миллионов МРОТ, а также в случае необходимости в реорганизации таких предприятий, в том числе выделении их подразделений в качестве юридических лиц. Так же как при иных способах приватизации, в ука занных случаях соответствующие органы по управлению имуществом создают комиссии по приватизации и устанавливают срок подготовки плана приватизации. Названный срок не может превышать шести месяцев со дня подачи заявки на приватизацию. Этот срок, как и при иных способах приватизации, может быть продлен, но не более чем на один год. План приватизации может быть подготовлен и самими работ никами предприятия, и комиссия обязана рассмотреть его. В состав комиссии по приватизации, помимо тех, кто входит в комиссию при других способах приватизации, вправе направлять своих предста вителей орган местного самоуправления по месту нахождения пред приятия, его работники, а также территориальный орган федерального антимонопольного органа.
В плане приватизации определяются сроки преобразования госу дарственного и муниципального предприятия в ОАО, величина устав ного капитала ОАО, льготы, предоставляемые его работникам, кате гории (типы) акций, их номинальная стоимость, способы и сроки про дажи акций. План приватизации комиссия направляет общему соб ранию работников предприятия для согласования. Если общее соб рание в месячный срок со дня получения плана приватизации не рас смотрит его, план считается согласованным и органы управления имуществом утверждают его. В случаях, когда общее собрание работ ников не согласовало план приватизации, комиссия по приватизации обязана предложить другой вариант плана. При отклонении общим собранием и нового варианта решение об утверждении плана при нимает соответственно Правительство РФ, органы государственной власти субъектов федерации, представительные органы местного самоуправления.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 35
После завершения работы комиссии по приватизации соответст вующие органы по управлению имуществом осуществляют реорга низацию либо ликвидацию[10] предприятия, учреждают ОАО, утверж дают его устав, осуществляют в установленном порядке государственную регистрацию ОАО, формируют его органы управления.
Закон устанавливает определенные гарантии для трудовых коллек тивов государственных и муниципальных предприятий, преобразуемых в ОАО, 100 % акций которых закрепляется в государственной или муни ципальной собственности. Так, со дня принятия решения о привати зации и до момента государственной регистрации ОАО государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласования с соот ветствующими органами по управлению имуществом совершать сделки с движимым имуществом, стоимость которого превышает 10 % балан совой стоимости активов таких предприятий на дату утверждения их последнего балансового отчета.
Не допускается совершение преобразуемым предприятием сделок с недвижимым имуществом, а также увольнение более чем 10 % числен ности работников в течение 6 месяцев, предшествующих дню принятия решения о преобразовании (ч. 2 п.12 Закона о приватизации 1997 г.). Однако из текста закона неясно, с какого момента надлежит отсчиты вать установленный 6-месячный срок, ибо до момента подачи заявки приватизационный процесс не может объявляться начавшимся.
Надо иметь в виду, что в целях обеспечения обороны страны, защиты прав и законных интересов граждан при преобразовании государст венных и муниципальных предприятий в ОАО для некоторых из них Правительство РФ, органы государственной власти субъектов Федерации, органы местного самоуправления могут принимать решения о специальном праве («золотой акции») на участие соответственно РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в управлении такими ОАО. Органы, принявшие решение о специальном праве, назначают своих представителей в совет директоров и ревизионную комиссию ОАО. Последнее должно уведомить акционеров о сроках проведения общего собрания. Представители названных органов вправе вносить предложения в повестку дня годового общего собрания акционеров и
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 36
требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров. Пред ставители перечисленных органов в соответствии со ст. 5 Закона о при ватизации 1997 г. имеют право вето при принятии общим собранием акционеров самых важных решений (например, о внесении изменений и дополнений в Устав ОАО или об утверждении его новой редакции, о реорганизации и ликвидации ОАО, об изменении уставного капитала и др.). Такое же специальное право («золотая акция») может быть введе но и при принятии решения о продаже акций, находящихся в государст венной или муниципальной собственности ОАО. Какова же природа этого права, почему Закон, говоря о нем, непременно в скобках пишет «золотая акция». В действительности «золотая акция» в точном значе нии этого понятия акцией не является. Решение о ее выпуске прини мается не в учредительном договоре о создании ОАО, а соответст вующими компетентными органами. Безусловно, прав Закон о при ватизации 1997 г., четко определивший этот способ управления акция ми ОАО, принадлежащими государству или муниципальному образо ванию, как специальное право. Этот вывод подтверждается и п.4 ст. 5, где установлено, что специальное право («золотая акция») не подлежит замене на акции ОАО, в отношении которого принято решение об использовании этого права. Но Закон в этом случае отдал дань прош лому, ибо золотая акция и раньше использовалась в процессе прива тизации, поэтому старый термин и присутствует в Законе.
Участие в управлении ОАО со стороны государства и муници пальных образований может осуществляться и иным способом, а имен но, закреплением акций ОАО в государственной или муниципальной собственности. В этом случае Правительство РФ, органы государст венной власти РФ, органы местного самоуправления назначают своих представителей в органы управления ОАО. Представителями могут быть назначены государственные или муниципальные служащие, а также иные лица, которые должны осуществлять свою деятельность на основании Положения, утвержденного Правительством РФ. Если в роли представителей выступают государственные или муниципальные служащие, то они не вправе получать в ОАО вознаграждение в денежной или иной форме, а также покрывать за счет ОАО и третьих лиц расходы на осуществление своих функций.
Внесение государственного или муниципального имущества в ка честве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ. Государст венное или муниципальное имущество может быть внесено в качестве вклада в хозяйственные общества. Для этого необходимо решение соот ветственно Правительства РФ, органов государственной власти субъек-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 37
тов федерации и органов местного самоуправления. Порядок внесения таких вкладов устанавливается Программой приватизации и програм мами приватизации субъектов РФ. Прежним законодательством такой способ приватизации не предусматривался, но практика его применяла.
Отчуждение находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ владельцам ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения таких акций.
Этот способ приватизации абсолютно нов. Ни в законодательстве, ни тем более в практике он не применялся. Прежде всего, должно быть принято решение о выпуске ценных бумаг, удостоверяющих право при обретения находящихся в государственной или муниципальной собст венности акций созданных в процессе приватизации ОАО. Такое реше ние принимается соответственно Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуп равления. Этими решениями определяется порядок реализации права на приобретение ценных бумаг соответственно в РФ, в субъектах РФ и в муниципальных образованиях. Указывается количество акций ОАО, категория (тип) таких акций, а также наименование ОАО – эмитентов (ст. 24 Закона о приватизации 1997 г.). Однако последнее положение этой статьи не совсем согласуется с последней частью п. 3 ст. 10 Закона, ибо в ней в качестве возможного эмитента названо и специализи рованное учреждение (продавец), которое от имени Российской Феде рации осуществляет выпуск ценных бумаг, удостоверяющих право на приобретение акций. Размещение названных ценных бумаг осуществ ляется на конкурсах, порядок проведения которых устанавливает Правительство РФ.
[1] П.2 ст. 22 Закона о приватизации 1997 г. – Распоряжением Правительства РФ от 31 декабря 1997 г. № 1860-р (Российская газета. 1998. 14 янв.) определено, что до принятия в установленном Законом о приватизации 1997 г. порядке актов, регла ментирующих проведение аукционов по продаже государственного и муниципального имущества, специализированных аукционов по продаже акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, а также конкурсов с инвестиционными и (или) социальными условиями, надлежит руководствоваться соответствующими, ука занными в распоряжении, правилами Временных положений, утвержденных Указом Президента РФ 29 января 1992 г. № 66 «Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий» (Ведомости РФ. 1992. № 7. ст. 312).
[2] Детальный перечень сведений, подлежащих обязательному опубликованию, устанавливает Правительство РФ (п. 1 ст. 18 Закона о приватизации 1997 г.).
[3] Гражданское право. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. ч. I. Изд. l-е., СПб., 1996. С.452.
[4] Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С.781.
[5] Порядок проведения специализированного аукциона устанавливается поло жением, которое утверждает Правительство РФ.
[6] СЗ РФ. 1996 . № 17. ст. 1918.
[7] Гражданское право. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. ч. 1. Изд. 1-е. СПб., 1996. С.453.
[8] Вестник ВАС. 1997. № 1. С.38-39; № 4. С.20-30; № 5. С.52, 54-56 и др.
[9] Видимо, этот вопрос должен быть решен в Программе приватизации.
[10] Непонятно, однако, почему в п. 10 ст. 20 Закона о приватизации 1997 г. говорится о ликвидации, хотя и заголовок ст. 20 и сам ее текст свидетельствуют, что речь идет о преобразовании. Но преобразование в соответствии с п.1 ст. 57 – один из видов реорганизации юридического лица.
§ 4. Последствия нарушения правил, установленных норма тивными актами о приватизации
Они выражаются в признании недействительными сделок, соверш енных с нарушением норм, регламентирующих порядок перехода права собственности от продавца к покупателю в процессе приватизации, в применении мер гражданско-правовой ответственности при наруше нии условий договоров купли-продажи государственного и муници пального имущества, в расторжении таких договоров в соответствии с п.7 ст. 21 Закона о приватизации 1997 г., во взыскании убытков по
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 38
правилам ст. 15 ГК, произошедших вследствие противоправных дейст вий (например, совершение преступления), связанных с нарушением законодательства, регламентирующего процесс приватизации.
Закон о приватизации, не отступая от общих положений ГК о не действительности сделок, называет некоторые специальные основания, при наличии которых сделку можно признать недействительной.
Прежде всего – это нарушение правил Закона о приватизации и иных нормативных актов, устанавливающих порядок приватизации государственного и муниципального имущества (п. 2 ст. 29).
В п.5 этой же статьи в точном соответствии сч.2ст.217 ГК установ лено, что осуществление приватизации государственного или муници пального имущества способами, отличными от способов, установ ленных Законом о приватизации, не допускается, а соответствующие сделки приватизации государственного или муниципального иму щества признаются ничтожными с момента их заключения и не влекут правовых последствий. Иными словами, Закон подчеркивает – необ ходимо, чтобы переход права собственности от государства или муни ципального образования к частным лицам, происходил только спосо бами, установленными законом. Безусловно, прекращение и приоб ретение права собственности – сложный процесс. В рамках его осу ществления могут возникнуть и иные сопутствующие нарушения. Закон называет некоторые из них. Так, сделки признаются недейст вительными, если приобретение государственного или муници пального имущества совершено лицом, не имевшим на это право, если при приватизации были использованы незаконные средства платежа, если имелся сговор между продавцом имущества и покупателем, в том числе о занижении цены такого имущества, предоставление поку пателю льгот и преимуществ перед другими покупателями. Закон не делает перечень оснований исчерпывающим. Он устанавливает, что сделки приватизации могут быть признаны недействительными и по другим основаниям, предусмотренным законодательством РФ (напри мер, сделки, совершенные под влиянием обмана, заблуждения, угроз, насилия и т.д.).
Особое внимание Закон уделяет определению в договоре условия о стоимостной оценке имущества. Это условие, наряду с иными, ука занными в п.2 ст. 28, является обязательным, т.е. существенным. Каза лось бы, достаточно и этой нормы закона, чтобы в случаях, когда стои мостная оценка отсутствует, признать договор незаключенным. Но
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 39
Закон более жестко подошел к отсутствию в договоре этого условия. Он установил, что сделки, не содержащие стоимостной оценки прива тизируемого имущества, признаются ничтожными с момента их заклю чения и не влекут за собой правовых последствий.
Иски о расторжении сделок по приватизации государственного или муниципального имущества, о признании таких сделок недейст вительными, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок вправе предъявлять Правительство РФ, органы госу дарственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, соответствующие органы по управлению имуществом, продавцы и покупатели имущества, а также органы прокуратуры РФ.
Соответствующие органы по управлению имуществом и продавцы имущества освобождаются от уплаты государственной пошлины при обращении в суд общей юрисдикции и арбитражный суд по вопросам, отнесенным к их компетенции.
Глава II. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИЯ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
§ 1. Антимонопольное законодательство и полномочия антимонопольных органов
Антимонопольное законодательство. Конкуренция является необхо димой предпосылкой рыночной экономики. Она означает состяза тельность участников рынка, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне (монопольно) воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Из этого следует, что, во-первых, конкуренция представляет собой объективно необходимый регулирующий фактор рыночной эконо мики, основанной на свободе предпринимательства, а, во-вторых, – это антипод монополизма в экономике, который стремится подавить конкуренцию. Если монополистическая деятельность не ограничи вается законом, то это ведет к сворачиванию конкуренции, свободы предпринимательства и рыночной экономики в целом.
На поддержание конкуренции и ограничение монополистической деятельности направлено антимонопольное законодательство, которое в нашей стране представлено как общими и специальными законами, так и множеством подзаконных актов.
Прежде всего, обращает на себя внимание ст. 8 Конституции РФ, из которой следует, что в Российской Федерации гарантируется единст во экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуги финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономи ческой деятельности. Государство, его органы и их должностные лица обязаны создать и поддерживать такое единство экономического прост ранства, которое соответствует требованиям, указанным в ст. 8 Конс титуции РФ.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 41
Несколько важных антимонопольных норм содержится в ГК (п. 1 ст. 10, п.2, 3 ст. 57, п.1 ст. 1033). Так, в соответствии со ст. 9 и 10 ГК законодатель, с одной стороны, определяет, что граждане и юриди ческие лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, а, с другой, – устанавливает необходимые огра ничения этой свободы, в частности, не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупот ребление доминирующим положением на рынке.
В развитие названных общих норм приняты несколько специаль ных антимонопольных законов: от 22 марта 1991 г. в ред. от 25 мая 1995 г «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон о конкуренции),[1] от 18 июля 1995 г. «О рекламе»,[2] от 19 июля 1995 г. «О естественных монополиях»,[3] от 7 фев раля 1992 г. в ред. от 9 января 1996 г. «О защите прав потребителей»[4].
Нетрудно заметить, что первые три закона в конечном счете направ лены на создание условий для реализации Закона «О защите прав потре бителей», так как обеспечение прав потребителей возможно только в условиях конкурентной рыночной среды. Таким образом, разумное ограничение свободы предпринимательства необходимо не только в це лях обеспечения конкуренции, но и в целях обеспечения прав потре бителей . Такова взаимосвязь названных законов.
Основополагающим антимонопольным законом является Закон о конкуренции, который определяет организационные и правовые осно вы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции и направлен на обеспе чение условий для создания и эффективного функционирования товар ных рынков.
Этот Закон воспринял опыт антимонопольного регулирования в странах с развитой рыночной экономикой, и прежде всего опыт евро пейской системы антимонопольного регулирования. В отличие от аме риканской системы антимонопольного регулирования, строящегося на принципе запрещения монополии и предполагающего судебную форму правоприменительного процесса, европейская система находит свое выражение в принципе регулирования (ограничения) монопо-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 42
диетической деятельности и контроля за злоупотреблениями моно полий. Для этого создается специальная система административных органов (антимонопольных органов), осуществляющих с помощью присущих им методов антимонопольное регулирование и контроль.
В то же время Закон о конкуренции учитывает некоторые особен ности российской экономики, в частности, в нем наряду с ограниче нием монополистической деятельности предпринимателей предусмот рены меры к пресечению государственного монополизма – моно полистических действий органов власти и управления.
Наряду с антимонопольными законами приняты и действуют нор мативные акты разной юридической силы – указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы федеральных антимо нопольных органов.
Антимонопольные органы и их полномочия. Проведение государст венной политики по содействию развития товарных рынков и конку ренции, предупреждению, ограничению и пресечению монопо листической деятельности и недобросовестной конкуренции осуществ ляется федеральным антимонопольным органом – Государственным антимонопольным комитетом РФ (далее – ГАК), Положение о кото ром утверждено Указом Президента РФ от 24 августа 1992 г. № 915[5]. ГАК является федеральным органом исполнительной власти[6]. Для осуществления своих полномочий ГАК создает свои территориальные управления, которые действуют на основании Положения, утверж денного приказом ГАК от 13 ноября 1995 г. № 146[7].
Полномочия антимонопольных органов вытекают из их задач и функций (ст. 11 Закона о конкуренции), которые можно свести, с одной стороны, к содействию развития товарных рынков, конкуренции и под держки предпринимательства (созидательная задача), а, с другой, – к предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (репрессивная задача).
В целях содействия развитию товарных рынков и конкуренции, поддержки предпринимательства и демонополизации антимонополь ные органы могут направлять соответствующим органам исполни тельной власти и органам местного самоуправления рекомендации:
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 43
о предоставлении льготных кредитов, а также об уменьшении налогов или освобождении от них хозяйствующих субъектов, впервые всту пивших на рынок определенного товара; об изменении сфер приме нения свободных и регулируемых цен; о создании и развитии парал лельных хозяйственных структур; о лицензировании видов деятель ности и др. (ст. 16 Закона о конкуренции).
В целях предупреждения, ограничения и пресечения монополис тической деятельности и недобросовестной конкуренции антимоно польные органы вправе, в частности: выдать предписание о прекра щении нарушений антимонопольного законодательства; принять решение о наложении штрафа; обратиться в суд или арбитражный суд с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства (ст. 12 Закона о конкуренции).
Предписания антимонопольных органов являются обязательными для исполнения и могут содержать требования об устранении последст вий нарушения антимонопольного законодательства; о восстановлении первоначального положения; о расторжении или изменении договоров;
о перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в ре зультате нарушения антимонопольного законодательства и др.
Одним из таких требований может быть требование о принуди тельном разделении или выделении структурных подразделений из состава хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение и совершившего два или более нарушений антимоно польного законодательства, если это ведет к развитию конкуренции (ст. 19 Закона о конкуренции).
Решение о принудительном разделении (выделении) коммер ческой организации принимается при наличии совокупности следую щих условий: возможности организационного и территориального обособления ее структурных подразделений; отсутствия между ее структурными подразделениями тесной технологической взаимосвязи;
возможности юридических лиц в результате реорганизации самос тоятельно работать на рынке определенного товара. Решение анти монопольного органа о принудительном разделении (выделении) хозяйствующих субъектов подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им.
Закон о конкуренции определяет основания для возбуждения анти монопольными органами дел, связанных с нарушениями анти монопольного законодательства, и порядок их рассмотрения (ст. 27).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 44
Более детально процедура рассмотрения дел определена Правилами рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденными приказом ГАК от 25 июля 1996 г. № 91[8].
Следует подчеркнуть, что деятельность антимонопольных органов, как органов исполнительной власти, поставлена под контроль судеб ных органов. Хозяйствующим субъектам, органам власти и управления предоставлено право обжаловать в суд или арбитражный суд любые предписания и решения антимонопольных органов, акты которых могут быть признаны недействительными (ст. 20, 28 Закона о конку ренции). Подача заявления приостанавливает исполнение решения (предписания) антимонопольного органа на время его рассмотрения в суде или арбитражном суде до вступления решения суда или арбит ражного суда в законную силу.
[1] СЗ РФ. 1995. № 22. ст. 1977.
[2] Там же. № 30. ст. 2864.
[3] Там же. № 34. ст. 3426.
[4] Там же. 1996. № 3. ст. 140.
[5] Ведомости РФ. 1992. № 35. ст. 2008.
[6] Указ Президента РФ от 17 марта 1997 г. № 249 «О совершенствовании структуры федеральных органов исполнительной власти» // СЗ РФ. 1997. № 12. ст. 1419.
[7] Экономика и жизнь. 1995. № 50. С. 16.
[8] БНА РФ. 1996. № 4. С.46.
§ 2. Проявления монополистической деятельности и ответственность за нарушения антимонопольного законодательства
Составы монополистической деятельности. Монополистическая деятельность – это противоречащие антимонопольному законо дательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, направ ленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.
Закон о конкуренции определяет составы монополистической деятельности, которые сведены в пять групп: злоупотребление хозяйст вующим субъектом доминирующим положением на рынке; согла шения хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию; акты и действия органов власти и управления, направленные на ограничение конкуренции; соглашения органов власти и управления, ограничи вающие конкуренцию; участие в предпринимательской деятельности должностных лиц органов власти и управления.
Наряду с названными формами проявления монополистической деятельности Закон о конкуренции предусматривает также меры конт роля за образованием монополистических структур и недопущением недобросовестной конкуренции.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 45
Итак, во-первых, монополистическая деятельность выражается в злоупотреблении хозяйствующим субъектом (группой лиц) домини рующим положением на рынке (ст. 5 Закона о конкуренции).
Доминирующее положение – это исключительное положение субъекта на рынке товара, дающее ему возможность оказывать решаю щее влияние на общие условия обращения данного товара или затруд нять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам, когда доля этого субъекта на рынке определенного товара составляет 65 % и более, за исключением тех случаев, когда субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим.
Доминирующим также признается положение субъекта, доля кото рого на рынке определенного товара составляет менее 65 %, если это установлено антимонопольным органом.
Не может быть признано доминирующим положение хозяйст вующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 %.
Из этого следует, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта при наличии двух условий: определенной доли на рынке и возможности ограничивать конкуренцию.
В целях осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, ГАК ведет Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %. Порядок формирования и ведения названного Реестра утвержден постановлением Правительства РФ от 19 февраля 1996 г. № 154[1]. Реестр является открытым и ежегодно публикуется по сос тоянию на первое января года.
Чтобы деятельность хозяйствующего субъекта, занимающего доми нирующее положение на рынке, рассматривалась как монопо листическая , необходим также признак злоупотребления своим доми нирующим положением на рынке, т.е. совершение запрещенных ст. 5 Закона о конкуренции действий, как то, например, изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен; установление монопольно высоких (низких) цен и др.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 46
В исключительных случаях подобные действия хозяйствующего субъекта могут быть признаны правомерными, если он докажет, что положительный эффект от его действий превышает негативные пос ледствия для данного товарного рынка. Показательной в этом отно шении является норма ст. 1033 ГК, допускающая ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии.
Во-вторых, формой проявления монополистической деятельности являются соглашения хозяйствующих субъектов, ограничивающие кон куренцию (ст. 6 Закона о конкуренции). Имеются в виду соглашения как конкурирующих хозяйствующих субъектов, имеющих в совокуп ности долю на рынке определенного товара более 35 %, так и некон курирующих хозяйствующих субъектов, один из которых занимает доми нирующее положение. В частности, это соглашения направленные на установление, снижение или поддержание цен; на раздел рынка и др.
Такого рода соглашения запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными, если хозяйствующие субъекты не до кажут, что положительный эффект от их действий превысит негативные последствия для рынка.
В качестве монополистической рассматривается также деятельность объединений коммерческих организаций (союзов, ассоциаций), хо зяйственных обществ и товариществ по координации предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет или может иметь своим результатом ограничение конкуренции. Такая дея тельность запрещается и является основанием для ликвидации в судеб ном порядке названных организаций по иску антимонопольного органа.
В-третьих, к монополистической деятельности относятся акты и действия органов власти и управления, направленные на ограничение конкуренции (ст. 7 Закона о конкуренции), как то: введение ограни чений на создание новых хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности; установление запретов на осуществление отдельных ви дов деятельности, за исключением случаев, установленных законо дательством РФ; установление запретов на продажу (покупку) товаров из одного региона РФ в другой и др.
Важной гарантией обеспечения конкуренции является запрет на сов мещение функций органов исполнительной власти с функциями хозяйст вующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных законом.
В-четвертых, формами проявления монополистической деятель ности являются соглашения органов власти и управления, ограни-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 47
чивающие конкуренцию и направленные на повышение, снижение или поддержание цен; раздел рынка и др. Такие соглашения запре щаются и в установленном порядке признаются недействительными.
Наконец, в-пятых, к проявлениям монополизма по существу отнесено участие в предпринимательской деятельности должностных лиц органов власти и управления (ст. 9 Закона о конкуренции), так как их коммерческие интересы могли бы сталкиваться с коммерческими интересами тех лиц, которым они должны содействовать по зани маемой должности.
Концентрация капитала и образование монополистических структур – это другая важная сфера контроля антимонопольных органов. Обра зование монополистических структур может быть результатом соз дания, реорганизации и ликвидации хозяйствующего субъекта, а также приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих орга низаций и другого имущества. ГАК осуществляет государственный контроль за такого рода деятельностью.
Во-первых, государственный контроль осуществляется за созда нием, слиянием и присоединением объединений коммерческих орга низаций (союзов или ассоциаций); слиянием и присоединением ком мерческих организаций, если сумма их активов по последнему балансу превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда; ликвидацией и разделением (выделением) государственных и муниципальных пред приятий, размер активов которых превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, если это приводит к появлению хозяйст вующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке (ст. 17 Закона о конкуренции).
В названных случаях лица, принимающие решения о создании, реорганизации, ликвидации организаций, представляют в антимоно польный орган помимо документов, представленных в органы регист рации юридических лиц, ходатайство о даче согласия на создание, реорганизацию, ликвидацию организации, сведения об основных видах деятельности и объемах производимой и реализуемой на соответст вующих товарных рынках продукции (работ, услуг). При этом госу дарственная регистрация организаций осуществляется органом регист рации юридических лиц только с предварительного согласия анти монопольного органа. Государственная регистрация коммерческих организаций и их объединений, созданных или реорганизованных без предварительного согласия антимонопольного органа, может быть признана в судебном порядке недействительной по иску антимо нопольного органа.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 48
В ряде случаев Закон о конкуренции позволяет ограничиться последующим (в 15-дневный срок со дня государственной регистрации организации) уведомлением антимонопольных органов о создании (слиянии, присоединении) коммерческой организации.
Во-вторых, государственный контроль осуществляется за соблю дением антимонопольного законодательства при совершении крупных сделок по приобретению таких объектов, в результате которых может произойти появление или усиление доминирующего положения хозяйствующих субъектов или ограничение конкуренции на товарных рынках (ст. 18 Закона о конкуренции).
Закон регламентирует три случая: приобретение хозяйствующим субъектом крупных пакетов акций (долей) в уставном капитале ком мерческой организации; приобретение хозяйствующим субъектом в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта; при обретение хозяйствующим субъектом прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа.
Финансовое участие одних коммерческих организаций в уставном капитале других действующее законодательство не запрещает. Оно осуществляется путем создания дочерних и зависимых обществ (ст. 105,106 ГК), финансово-промышленных групп[2], паевых инвести ционных фондов, доверительное управление имуществом которых осу ществляют управляющие компании[3].
Вместе с тем для приобретения лицом (группой лиц) пакета голо сующих акций (долей), составляющего более 20 % от уставного капитала хозяйственного общества, необходимо согласовать данную сделку с антимонопольным органом. Под приобретением акций (долей) в дан ном случае понимается не только их покупка, но и получение иной возможности осуществлять воплощенное в этих акциях (долях) право голоса, например, на основании договора доверительного управления или договора о совместной деятельности.
Следует обратить внимание, что требование о необходимости сог ласования с антимонопольным органом приобретения крупного пакета
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 49
акций (долей) не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании.
Получение в собственность или пользование одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или не материальных активов другого хозяйствующего субъекта также требует согласования в антимонопольных органах, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10 % балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных акти вов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество.
Третий случай, требующий согласования с антимонопольным орга ном, связан с приобретением лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпри нимательской деятельности либо осуществлять функции его испол нительного органа.
Приобретение прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, может выражаться в получении лицом возможности определять дея тельность органов хозяйствующего субъекта: назначать более 50 % состава совета директоров и (или) исполнительного органа, избирать руководителя и т.п.
Приобретение лицом прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта, возможно на осно вании договора. Так, в соответствии с п. 3 ст. 103 ГК по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему).
Согласование с антимонопольными органами при приобретениях, регламентируемых ст. 18 Закона о конкуренции, требуется не во всех случаях, а только при наличии одного из следующих условий: когда суммарная балансовая стоимость активов лиц – участников сделки превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда либо когда одним из участников сделки является лицо, внесенное в Реестр хозяйст вующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %.
При этом согласование с антимонопольными органами в назван ных случаях возможно в двух формах: последующего уведомления анти монопольного органа о совершении сделки либо получения предва рительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 50
по приобретению. Антимонопольный орган подлежит уведомлению в 15-дневный срокпосле совершения сделки, если суммарная балансовая стоимость активов участников сделки составляет от 50 до 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Если суммарная балансовая стоимость активов превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда или одним из участников сделки является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, необходимо получение предварительного согласия.
Сделки, совершенные с нарушением вышеописанного порядка, приводящие к возникновению или усилению доминирования и (или) ограничению конкуренции, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа.
Недобросовестная конкуренция – это любые направленные на при обретение преимуществ в предпринимательской деятельности дейст вия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требо ваниям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации (ст. 4 Закона о конкуренции).
Являясь правонарушением, недобросовестная конкуренция не допускается. Примерный перечень составов недобросовестной кон куренции приведен в ст. 10 Закона о конкуренции:
– распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (дискредитация, диффамация);
– введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара;
– некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;
– продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств инди видуализации юридического лица, его продукции, работ, услуг (фир менного наименования, товарного знака и др.);
– получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммер ческой тайны, без согласия ее владельца.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 51
Формой недобросовестной конкуренции является также ненадле жащая реклама, т.е. недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения тре бований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации (ст. 2, 6 Закона о рекламе). Государственный контроль в области рекламы возложен на антимонопольные органы (ст. 26 Закона о рекламе).
Ответственность за нарушения антимонопольного законодательства. За нарушения антимонопольного законодательства предусмотрена гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность.
Гражданско-правовая ответственность выражается в возмещении хозяйствующему субъекту убытков, причиненных монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией.
Административная ответственность хозяйствующих субъектов за нарушения антимонопольного законодательства выражается в наложе нии штрафа (ст. 23 Закона о конкуренции), а должностных лиц органов власти, управления, руководителей хозяйствующих субъектов и инди видуальных предпринимателей – в предупреждении или наложении взыскания (ст. 24 Закона о конкуренции, ст. 1571,1572 КоАП РСФСР).
Руководители хозяйствующих субъектов, должностные лица орга нов власти, управления, виновные в повторном в течение года совер шении нарушений антимонопольного законодательства, несут уго ловную ответственность в соответствии с действующим законо дательством (п. 4 ст. 24 Закона конкуренции). ст. 178 УК РФ предусмот рена уголовная ответственность за монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких или моно польно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или под держания единых цен.
[1] СЗ РФ. 1996. № 9. ст. 806.
[2] О финансово-промышленных группах. Федеральный закон РФ от 30 нояб ря 1995 г. // СЗ РФ. 1995. № 49. ст. 4697.
[3] О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации. Указ Президента РФ от 26 июля 1995 г. № 765 // СЗ РФ. 1995. № 31.
§ 3. Естественная и государственная монополии
Естественная монополия – это такое состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей произ водства, а товары, производимые субъектами естественных монополий,
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 52
не могут быть замещены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на эти товары в меньшей степени зависит от изменения це ны на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (ст. 3 Закона о естест венных монополиях).
Такого рода товарные рынки требуют специального государст венного регулирования, направленного на достижение баланса инте ресов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспе чивающего, с одной стороны, доступность реализуемого естественными монополиями товара для потребителей, а, с другой, – эффективное функционирование самих субъектов естественных монополий.
В качестве естественных монополий закон называет: транспор тировку нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;
транспортировка газа по трубопроводам; услуги по передаче элект рической и тепловой энергии; железнодорожные перевозки; услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов; услуги общедоступной электрической и почтовой связи.
Для регулирования и контроля деятельности субъектов естест венных монополий образуются федеральные органы регулирования естественных монополий, которые для осуществления своих полно мочий вправе создавать свои территориальные органы и наделять их полномочиями в пределах своей компетенции. Так, например, Указами Президента РФ от 29 ноября 1995 г. № 1194 была образована Федераль ная энергетическая комиссия РФ[1], от 26 февраля 1996 г. № 276 – Федеральная служба РФ по регулированию естественных монополий на транспорте[2], постановлением Правительства РФ от 10 ноября 1996 г. № 1343 утверждено Положение о Федеральной службе РФ по регу лированию естественных монополий в области связи[3].
К основным функциям органов регулирования естественных моно полий относятся:
– формирование и ведение специальных реестров субъектов естественных монополий;
– определение методов регулирования деятельности конкретных субъектов естественных монополий, как то: 1) ценовое регулирование, осуществляемое посредством установления цен (тарифов) или их пре дельного уровня; 2) определение потребителей, подлежащих обяза-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 53
тельному обслуживанию, и (или) установление минимального уровня их обеспечения в случае невозможности удовлетворения в полном объе ме потребностей в товаре, производимом (реализуемом) субъектом естественной монополии. Субъекты естественной монополии не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потреби телями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, при наличии у субъекта естественной монополии воз можности произвести (реализовать) такие товары;
– осуществление контроля за крупными сделками субъектов естественных монополий. При этом в законе предусмотрены две формы контроля: предварительный и последующий.
Предварительный контроль осуществляется за:
1) любыми сделками по приобретению права собственности (права пользования) на основные средства, не предназначенные для произ водства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, если их балансовая стоимость превышает 10 % стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утверж денному балансу;
2) инвестициями субъекта естественной монополии в производство (реализацию) товаров, в отношении которых не применяется регули рование в соответствии с Законом о естественных монополиях и кото рые составляют более 10 % стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу;
3) продажей, сдачей в аренду или иной сделкой, в результате кото рой хозяйствующий субъект приобретает право собственности (владения, пользования) частью основных средств субъекта естест венной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соот ветствии с Законом о естественных монополиях, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10 % стоимости собст венного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу.
Для совершения названных действий субъект естественной моно полии- обязан представить в соответствующий орган регулирования естественных монополий ходатайство о даче согласия на совершение таких действий (п. 3 ст. 7 Закона естественных монополиях).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 54
Последующий контроль выражается в уведомлении органа регу лирования естественной монополии о совершении определенных сделок. В соответствии с п.4 ст. 7 Закона о естественных монополиях лицо (группа лиц), которое в результате приобретения акций (долей) в уставном капитале субъекта естественной монополии либо в ре зультате иных сделок (поручения, доверительного управления, залога) приобретает более чем 10 % общего количества голосов, приходящихся на все акции (доли), составляющие уставный капитал субъекта естест венной монополии, обязано уведомить об этом соответствующий орган естественной монополии в 30-дневный срок со дня приобретения. Такую же обязанность несет субъект естественной монополии, приоб ретающий акции (доли) в уставном капитале другого хозяйствующего субъекта, предоставляющие ему более чем 10 % общего количества голо сов, приходящихся на все акции (доли).
Характер полномочий органов регулирования естественных моно полий сходен с характером полномочий антимонопольных органов вообще. Они вправе принимать предусмотренные Законом о естест венных монополиях обязательные для субъектов естественных моно полий решения и направлять им обязательные для исполнения пред писания (ст. 11). Закон определяет также порядок принятия решений (предписаний) органами регулирования естественных монополий, порядок их исполнения и обжалования, ответственность за нарушения Закона о естественных монополиях.
Государственная монополия – монополия, созданная в соответствии с законодательством РФ, определяющим товарные границы моно польного рынка, субъекта монополии (монополиста), формы контроля и регулирования его деятельности, а также компетенцию конт ролирующего органа[4].
В отличие от естественных монополий, существование которых определяется объективными причинами (невозможность конкурен ции), государственные монополии вводятся государством в целях обеспечения публичных интересов. Введение государственной моно полии носит исключительный характер и представляет собой по су ществу установленное законом ограничение принципа свободы экономической деятельности.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 55
В настоящее время существует несколько государственных моно полий. Так, в соответствии со ст. 4 Федерального закона РФ от 26 апре ля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)"»[5] ЦБ РФ монопольно осуществляет эмиссию наличных денег и организует их обращение.
Государственная монополия на экспорт и импорт отдельных видов товаров предусмотрена ст. 17 Федерального закона РФ от 13 октября 1995 г. «О государственном регулировании внешнеторговой деятель ности»[6]. При этом отмечается, что перечни отдельных видов товаров, на экспорт или импорт которых устанавливается государственная моно полия, определяются федеральными законами. Государственная монополия в таких случаях осуществляется на основе лицензирования соответствующей деятельности. Лицензии на осуществление этой деятельности выдаются МВЭС РФ исключительно государственным унитарным предприятиям. Сделки по экспорту или импорту отдель ных видов товаров, совершенные в нарушение государственной моно полии, являются ничтожными.
[1] СЗ РФ. 1995. № 49. ст. 4770.
[2] Там же. 1996. № 10. ст. 878; 1997. № 39. ст. 4540.
[3] Там же. № 47. ст. 5336.
[4] Государственная программа демонополизации экономики и развития кон куренции на рынках Российской Федерации. Постановление Правительства РФ от 9 марта 1994 г. № 191 // СЗ РФ. 1994. № 14. ст. 1052.
[5] СЗ РФ. 1995. № 18. ст. 1593.
[6] Там же. № 42. ст. 3923.
§ 4. Монополистическая деятельность на финансовых рынках
Закон о конкуренции и Закон о естественных монополиях не распрост раняются на отношения, связанные с монополистической деятель ностью и недобросовестной конкуренцией на рынках ценных бумаг и финансовых услуг, за исключением случаев, когда складывающиеся на этих рынках отношения оказывают влияние на конкуренцию на товарных рынках. Названные отношения регулируются иными законодательными актами РФ.
В настоящее время нормы о защите конкуренции содержатся в ряде законодательных актов: ст. 31 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»;[1] ст. 32 Федерального закона РФ «"О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"»[2]; п.2 ст. 10 Федерального закона
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 56
РФ «Об акционерных обществах»[3]; ст. 30, п. 7 ст. 51 Федерального закона РФ «О рынке ценных бумаг»[4] и др. Ведется работа над проектом феде рального закона «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», который уже принят Государственной Думой РФ в первом чтении.
Защита конкуренции на рынке ценных бумаг. В этом случае обращает на себя внимание п. 3 ст. 106 ГК, в соответствии с которым пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может поль зоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяется законом.
Так, в п.2 ст. 10 Закона об акционерных обществах определено, что акционерное общество не может иметь в качестве единственного учредителя (акционера) другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. А в соответствии с п.4 ст. 6 того же Закона общество, которое приобрело более 20 % голосующих акций акционерного общества, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в порядке, определяемом Федеральной комиссией по рынку ценных бумаги федеральным антимонопольным органом.
Основным законодательным актом, определяющим меры защиты конкуренции на рынке ценных бумаг, является Закон о рынке ценных бумаг. Прежде всего, это нормы разд. 2 Закона, которые определяют разделение видов деятельности между профессиональными участ никами рынка ценных бумаг: брокерами, дилерами, доверительными управляющими, клиринговыми организациями, депозитариями, реестродержателями, организаторами торговли на рынке ценных бумаг, фондовыми биржами. Так, например, в ст. 10 Закона определяется, что осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее сов мещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке Ценных бумаг. Ограничения на совмещение видов деятельности и опе раций с ценными бумагами устанавливаются Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг.
Другая группа норм, направленных на защиту конкуренции на рынке ценных бумаг, содержит требования по раскрытию информации о выпуске и обращении ценных бумаг (ст. 23,30 Закона о рынке ценных бумаг). В целях контроля за рынком ценных бумаг со стороны Феде ральной комиссии по рынку ценных бумаг эмитент публично разме -
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 57
щаемых эмиссионных ценных бумаг обязан осуществить раскрытие информации о своих ценных бумагах и своей финансово-хозяйственной деятельности в следующих формах: составления ежеквартального отчета по ценным бумагам; сообщения о существенных событиях и действиях, затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента.
В отчетах и сообщениях должны содержаться сведения об обстоя тельствах, затрагивающих конкуренцию на рынке ценных бумаг: о до черних и зависимых обществах; о владельцах 20 % и более уставного капитала эмитента; об обществах, в которых эмитент владеет 20 % и бо лее уставного капитала; о появлении в реестре эмитента лица, владею щего более чем 25 % его эмиссионных ценных бумаг любого отдельного вида и др.
Ряд норм Закона о рынке ценных бумаг направлен на пресечение недобросовестной рекламы (ст. 34–37, п.7 ст. 51). В частности, запре щается указывать в рекламе информацию, направленную на обман или введение в заблуждение владельцев и других участников рынка ценных бумаг; указывать в рекламе предполагаемый размер доходов по ценным бумагам и прогнозы роста их курсовой стоимости; использовать рек ламу в целях недобросовестной конкуренции путем указания на дейст вительные или мнимые недостатки профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся аналогичной деятельностью, или эмитентов, выпускающих аналогичные ценные бумаги.
В случае обнаружения фактов недобросовестной рекламы Феде ральная комиссия по рынку ценных бумаг принимает меры к ее пре сечению вплоть до приостановления действия лицензии на осу ществление деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг и обращения с иском в суд о признании выпуска ценных бумаг недействительным.
[1] Там же. 1998. № 1. ст. 4.
[2] Там же. 1996. № 6. ст. 492.
[3] Там же. № 1. ст. 1.
[4] Там же. № 17. ст. 1918.
Глава III. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЦЕН НА ПРОДУКЦИЮ, РАБОТЫ И УСЛУГИ
§ 1. Общая характеристика правового регулирования цен
Понятие и виды цен. Цена – это денежное выражение стоимости продукции, работ, услуг. Разновидностью цены является тариф, который применяется к определенным услугам, например, тариф грузовых пере возок, определяющий расценки за расстояние перевозки.
В предпринимательской деятельности применяются различные виды цен. В зависимости от того, как определяются цены, они под разделяются на свободные и регулируемые. Свободная цена – это цена, складывающаяся на рынке под влиянием спроса и предложения и, следовательно, не регулируемая государством. Разновидностью сво бодной цены является договорная цена, определяемая свободным усмотрением сторон. Регулируемая цена – цена, определяемая упол номоченным органом государства. Методы определения такой цены могут быть разными: определение верхнего или нижнего предела цены, надбавок к цене, определение предельного коэффициента изменения цены, определение предельного уровня рентабельности, установление фиксированной цены.
В зависимости от назначения цены различают оптовые и рознич ные цены. Оптовые цены применяются при расчетах со всеми потре бителями, кроме покупателей в розничной торговле. Оптовая цена включает в себя затраты на производство продукции, работ, услуг, в том числе накладные расходы (по транспортировке, хранению, снабженческо-сбытовые надбавки и т.п.); суммы налога на добавленную стоимость; суммы акцизов (по товарам, облагаемым акцизами); а также норму прибыли изготовителей (продавцов) продукции, исполнителей работ и услуг, определяемую ими самостоятельно (по свободным ценам) или с учетом требований законодательства о ценообразовании (по регу лируемым ценам). Розничные цены – цены, по которым продукция, работы, услуги реализуются населению. Она складывается из оптовой
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 59
цены и накладных расходов торгующих и других коммерческих органи заций и включает торговую надбавку с расчетом получения опре деленной прибыли.
В практике ценообразования используются и другие виды цен. Например, хозяйствующие субъекты могут устанавливать расчетные цены, которые применяются для учета движения продуктов произ водства (деталей, узлов, других полуфабрикатов) в пределах данного хозяйствующего субъекта и не связаны с товарно-денежными отно шениями непосредственно.
Предмет и характер правового регулирования цен. В условиях рынка цена на продукцию, работы и услуги формируется под влиянием спроса и предложения на них. Роль государства ограничивается пределами обеспечения публичных интересов: сбалансированного развития эко номики, решения социальных задач и т.п. В таком случае государство посредством права организует систему органов ценообразования и определяет их компетенцию; регламентирует порядок разработки, утверждения и применения цен; предусматривает санкции за нару шения правил ценообразования и ценоприменения.
Право регулирует отношения между людьми и через их поведение воздействует на объекты материального мира. В этом смысле правовое регулирование цен означает правовое регулирование отношений по установлению и применению цен на продукцию, работы и услуги. Дан ные отношения регулируются нормами разных отраслей права. Одни отношения складываются между изготовителями (продавцами) про дукции, исполнителями работ и услуг и потребителями этих про дукции, работ и услуг (частные отношения) и регулируются нормами гражданского (коммерческого) права. Другие отношения – отношения по установлению и применению цен – складываются между органами государственной власти и изготовителями (продавцами) продукции, исполнителями работ и услуг, а также их потребителями (публичные отношения) и регламентируются нормами административного права.
В условиях рыночной экономики правовое регулирование цен отли чается общедозволительной направленностью и выражается формулой:
цена определяется договором, кроме случаев когда она предусмотрена законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК). В последнем случае договор должен соответствовать обязательным для сторон прави лам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 60
Тот же принцип нашел закрепление в специальной норме ГК, посвященной цене: исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, но в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанав ливаемые или регулируемые уполномоченными на то государст венными органами (п. 1 ст. 424 ГК).
Регламентируя отдельные виды договоров, ГК последовательно проводит принцип свободы ценообразования. Так, в соответствии со ст. 485 ГК, определяющей правила о цене товара по договору купли-продажи, покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи. В договоре подряда указывается цена подле жащей выполнению работы или способы ее определения (п. 1 ст. 709 ГК).
Следует обратить внимание, что по действующему законо дательству цена, по общему правилу, не является существенным усло вием договора. Если иное не предусмотрено законом, отсутствие в дого воре условия о цене не влечет его недействительность. Это вытекает из п.3 ст. 424 ГК: в случаях когда в возмездном договоре цена не преду смотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.
В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г. «О не которых вопросах, связанных с применением части первой Гражданс кого кодекса РФ» наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответст вующего соглашения договор считается незаключенным.
В качестве примера, когда цена в соответствии с законом является существенным условием договора, можно назвать норму п. 1 ст. 555 ГК, регламентирующую правила о цене в договоре продажи недвижимости: договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п.3 ст. 424 ГК, не применяются.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 61
Принцип свободы ценообразования претерпевает ограничения в целях обеспечения публичных интересов. Эти ограничения закреп лены специальным законодательством о ценах, представленным мно жеством нормативных актов различного уровня, нуждающихся в уни фикации. Пока, к сожалению, нет единого закона о ценообразовании, который бы создавал законодательную базу реализации основ ценовой политики, отнесенных Конституцией РФ к ведению РФ (п. «ж» ст. 71). Законодательство о ценах формируется по определенным сферам госу дарственного регулирования и контроля.
Например, государственное регулирование тарифов на электри ческую и тепловую энергию осуществляется Федеральным законом РФ от 14 апреля 1995 г. «О государственном регулировании тарифов на элект рическую и тепловую энергию в РФ»[1].
Общее законодательство о ценообразовании пока складывается на уровне Указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ. Начало этому положил Указ Президента РФ от 3 декабря 1991 г. «О ме рах по либерализации цен»[2], установивший переход, в основном, на применение свободных (рыночных) цен и тарифов, складывающихся под влиянием спроса и предложения, на продукцию, работы и услуги.
В целях дальнейшего углубления экономических реформ, повы шения эффективности рыночной экономики и упорядочения госу дарственного регулирования цен (тарифов) в начале 1995 г. были при няты два важных нормативных акта: Указ Президента РФ от 28 февра ля 1995 г. № 221 «О мерах по упорядочению государственного регули рования цен (тарифов)»[3] и в его развитие – постановление Прави тельства РФ от 7 марта 1995 г. № 239 «О мерах по упорядочению госу дарственного регулирования цен (тарифов)»[4].
В этих нормативных актах признана необходимость дальнейшей либерализации цен (тарифов). Государственное регулирование цен (тарифов) предусмотрено в основном только на продукцию естест венных монополии: транспортировку нефти и нефтепродуков по ма гистральным нефтепроводам; транспортировку газа по трубопроводам;
услуги по передаче электрической и тепловой энергии; железно дорожную перевозку, услуги транспортных терминалов, портов и аэро портов; услуги общедоступной электрической и почтовой связи.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 61
Складывающемуся общему законодательству о ценообразовании корреспондирует законодательство о конкуренции и ограничении монополистической деятельности, направленное по существу на конт роль за ценообразованием и ценоприменением со стороны анти монопольных органов.
В соответствии с Законом РФ «О конкуренции и ограничении моно полистической деятельности на товарных рынках» запрещаются действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доми нирующее положение, которые имеют или могут иметь своим резуль татом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов (группы лиц) или физических лиц, в част ности такие действия, как нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования, установление монопольно высоких или монопольно низких цен (ст. 5).
Также запрещаются и признаются недействительными соглашения конкурирующих хозяйствующих субъектов, имеющих в совокупности долю на рынке определенного товара более 35 %, если такие соглашения могут иметь своим результатом ограничение конкуренции, в том числе соглашения, направленные на установление (поддержание) цен (тари фов), скидок, надбавок (доплат), наценок; повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах (ст. 6).
Запрещаются и признаются недействительными также соглашения органа власти или управления с другим органом власти или управления либо с хозяйствующим субъектом, которые могут иметь своим резуль татом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйст вующих субъектов или граждан, в том числе соглашения, направленные на повышение, снижение или поддержание цен (тарифов) (ст. 8).
Наблюдая за товарным рынком, в целях содействия его развитию и конкуренции, поддержки предпринимательства и демонополизации федеральный антимонопольный орган может направлять соответст вующим федеральным органам исполнительной власти, органам испол нительной власти субъектов РФ и органам местного самоуправления рекомендации, в том числе об изменении сфер применения свободных, регулируемых и фиксированных цен.
Особенно жестко государство регулирует цены в сферах естествен ных монополий. В соответствии с Федеральным законом РФ «О естест венных монополиях» ценовое регулирование является одним из основ ных методов регулирования деятельности субъектов естественной монополии и осуществляется посредством прямого определения (уста новления) цен (тарифов) или их предельного уровня (ст. 6).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 63
[1] СЗ РФ 1995 № 16. ст. 1316.
[2] Ведомости РФ. 1991 № 52 ст. 1878.
[3] СЗ РФ 1995 № 10. ст. 859.
[4] Там же. № 11 ст. 997.
§ 2. Порядок установления регулируемых цен и контроль за ними
Порядок установления и применения регулируемых цен. Установление и применение регулируемых цен, а также контроль за их соблюдением осуществляют различные государственные органы исполнительной власти. Функциональным органом, осуществляющим государственное регулирование установления и применения цен и контроля за ними, является Министерство экономики РФ. В соответствии с Положением о нем[1] министерство формирует предложения по основам ценовой политики страны и реализует ее, разрабатывает предложения по совер шенствованию механизма регулирования цен и тарифов на продукцию и услуги, а также в соответствии с действующим законодательством согласовывает, утверждает и регистрирует цены и тарифы, участвует в осуществлении контроля за их применением.
В субъектах РФ аналогичные функции возложены на соответст вующие комитеты (департаменты) экономики администрации.
Другие федеральные органы исполнительной власти и органы субъектов РФ исполняют функции по ценообразованию, ценоприменению и контролю за ценами в пределах их полномочий. Прежде всего, как уже отмечалось, это федеральные антимонопольные органы.
Основы порядка установления и применения цен определены Указом Президента РФ «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)». В соответствии с ним Правительство РФ утвердило перечни продукции и услуг, цены на которые подлежат госу дарственному регулированию путем установления фиксированных цен, предельных цен, надбавок, предельных коэффициентов изменения цен, предельного уровня рентабельности, декларирования повышения цен.
Один из перечней включает продукцию и услуги, на которые государственное регулирование цен осуществляют Правительство РФ и федеральные органы исполнительной власти. Другой перечень вклю чает продукцию и услуги, на которые государственное регулирование цен осуществляют органы исполнительной власти субъектов РФ. Третий перечень касается услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов РФ предоставлено право вводить государственное регу лирование тарифов и надбавок.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 64
Названные перечни могут пересматриваться по необходимости, но только в целях дальнейшей либерализации цен (тарифов). К продук ции и услугам, не включенным в эти перечни, запрещается применять меры государственного регулирования.
Специальное регулирование цен (тарифов) осуществляется в отно шении продукции и услуг естественных монополий. Так, в соответствии с Федеральным законом РФ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ» и постановлением Правительства РФ от 4 февраля 1997 г. № 121 «Об основах ценообра зования и порядке государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию»[2] государственное регу лирование тарифов в данной сфере обусловлено естественной моно полией энергоснабжающих организаций и осуществляется посредст вом установления экономически обоснованных тарифов на электри ческую и тепловую энергию или предельного уровня указанных тари фов. Установление тарифов на федеральном оптовом рынке элект рической энергии осуществляет Федеральная энергетическая комис сия РФ. Установление экономически обоснованных тарифов на элект рическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, расположенным на территориях соот ветствующих субъектов РФ, осуществляют региональные энерге тические комиссии.
Цены на природный газ регулируются Федеральной энергетической комиссией РФ посредством установления экономически обоснованных предельных уровней цен на природный газ и сбытовых надбавок к опто вой цене на природный газ в соответствии с требованиями Закона о естест венных монополиях и постановлением Правительства РФ от 17 июля 1996 г. № 863 «О совершенствовании государственного регулирования цен на природный газ»[3].
Порядок регулирования тарифов и ставок сборов на железно дорожном транспорте определен постановлением Правительства РФ от 8 апреля 1997 г. № 410 «О порядке регулирования тарифов и ставок на железнодорожном транспорте в 1997 г.»[4]. Установлено, что измене ние этих тарифов и ставок сбора не должно превышать индекса роста оптовых цен производителей промышленной продукции.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 65
В соответствии с постановлением Правительства РФ от 7 марта 1997 г. № 265 «О регулировании тарифов на услуги связи и об утверждении Основных положений государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической связи на федеральном и регио нальном уровнях» государственное регулирование тарифов на услуги связи (почтовой, телефонной, телеграфной, радиосвязи и т.п.) осу ществляется Федеральной службой России по регулированию естест венных монополий в области связи и ее территориальными органами по утвержденным Правительством РФ перечням. Один перечень вклю чает в себя услуги связи, на которые государственное регулирование цен (тарифов) осуществляют федеральные органы исполнительной власти, другой – услуги связи, на которые государственное регули рование цен (тарифов) осуществляют органы исполнительной власти субъектов РФ. Регулирование тарифов на услуги связи осуществляется в пределах индекса роста цен на промышленную продукцию с учетом рентабельности работы организаций связи. При этом применяются коэффициенты индексации действующих тарифов по видам услуг и категориям потребителей.
Государственный контроль за регулируемыми ценами. В условиях либерализации цен важное значение приобретает государственный контроль за соблюдением порядка установления и применения цен. Такой контроль возложен на соответствующие федеральные органы исполнительной власти, органы субъектов РФ и местного самоуправ ления. Государственный контроль за соблюдением порядка установ ления и применения цен в связи с нарушениями антимонопольного законодательства осуществляют федеральные антимонопольные органы, органы регулирования естественных монополий.
К лицам, нарушившим нормы законодательства о порядке установ ления и применения регулируемых цен (тарифов) применяются санк ции в виде взыскания всей суммы излишне полученной выручки и штрафа в таком же размере, а при повторном нарушении – штрафа в двойном размере (п. 4 Указа Президента РФ от 28 февраля 1995 г. № 221).
В соответствии со ст. 146[5] КоАП РСФСР завышение регулируемых цен (тарифов) на продукцию, работы, услуги, предельных цен (тари фов), установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам), нарушение порядка декларирования цен и тарифов или иное нарушение государст венной дисциплины цен влечет наложение штрафа от 50 до 100 мини мальных размеров оплаты труда.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 66
В соответствии с Порядком применения экономических санкций за нарушения государственной дисциплины цен[6] суммы санкций за ценовые правонарушения подлежат взысканию в бюджет в бесспорном порядке. Органы ценообразования и контроля за ценами на основании проведенных ими проверок принимают решения о взыскании в доход бюджета сумм, полученных субъектом хозяйственной деятельности в результате нарушения государственной дисциплины цен, и штрафа. Данное решение направляется государственной налоговой инспекции, зарегистрировавшей субъекта хозяйственной деятельности в качестве налогоплательщика, для исполнения. Решение органа ценообразо вания может быть обжаловано в арбитражный суд.
Санкции за нарушение антимонопольного законодательства, связан ные с ценообразованием, определены в антимонопольном законода тельстве. Так, например, за завышение цен (тарифов), установленных органом естественной монополии, субъект естественной монополии обя зан перечислить в федеральный бюджет прибыль, полученную им в резуль тате нарушения, и уплатить штраф в размере до 15 тыс. минимальных размеров оплаты труда (ст. 15,16 Закона о естественных монополиях).
Монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких цен или монопольно низких цен, установления или поддержания единых цен влекут уголовную ответственность, предусмотренную ст. 178 УК РФ.
[1] Там же. № 36 ст. 3551.
[2] Там же. 1997. № 7 ст. 855.
[3] Там же. 1996 № 31 ст. 3727.
[4] Там же. 1997 № 15 ст. 1803.
[5] Там же. № 11. ст. 1318.
[6] БНА. 1993. № 2. С. 3.Глава IV. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ КАЧЕСТВА ПРОДУКЦИИ, РАБОТ И УСЛУГ
§ 1. Общая характеристика правового регулирования качества
Предмет правового регулирования. Качество – совокупность свойств уже изготовленной конкретной продукции, произведенных работ, оказанных услуг.
Правовая категория качества означает степень соответствия свойств продукции, работ и услуг договору, а в случаях, предусмотренных зако ном – обязательным требованиям, установленным государственными стандартами.
Правовое регулирование качества не означает непосредственного воздействия на объекты материального мира (вещи и их свойства), так как право регулирует общественные отношения между людьми и через их поведение воздействует на объекты материального мира. Следо вательно, правовое регулирование качества означает правовое регули рование отношений, складывающихся по поводу качества продукции, работ и услуг; деятельность лиц (органов власти, изготовителей, продав цов, исполнителей, потребителей), связанную с установлением и соб людением определенных норм (требований к качеству), обязательных для лиц, от действий которых зависит качество.
Отношения по поводу определения требований к качеству регули руются нормами разных отраслей права: гражданского, трудового, административного.
В условиях рыночной экономики главным регулятором общест венных отношений является сам рынок, который экономически, на основе спроса и предложения, определяет развитие производства, цену товара, его качество. Рынок воздействует на интересы предприни мателей, заставляет их улучшать производство и качество товара, сни жать затраты на производство и соответственно цены. Воздействие на экономику с помощью интереса является более существенным, нежели административные методы управления экономикой.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 68
Либерализация рыночной экономики непосредственно затронула и такой ее аспект, как определение требований к качеству продукции, работ и услуг. Если раньше (в плановой экономике) эти требования определялись главным образом в административном порядке (в широ ком применении государственных стандартов, содержащих импера тивные требования, административной аттестации продукции и ее госприемке), то в настоящее время на первое место в определении тре бований к качеству продукции, работ и услуг вышел договор. Сфера определения требований к качеству в нормативно-правовом порядке резко сузилась.
Характер правового регулирования качества. Правовое регулирование качества в современных условиях характеризуется общедозволительной направленностью и соответствует принципу свободы договора. Оно может быть выражено формулой: условия о качестве определяются дого вором, кроме случаев, когда содержание условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК). В этих случаях договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установ ленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК).
Проиллюстрируем это на примере специальных норм ГК. Так, в соот ветствии с п. 1 ст. 469 ГК продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. В то же время в п. 4 той же статьи отмечается, что если в установленном законом по рядке предусмотрены обязательные требования к качеству продавае мого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям. По соглашению между продавцом и покупателем может быть передан товар, соответствующий повышенным требованиям к качеству по сравнению с обязательными требованиями, установленными в предусмотренном законом порядке.
Такого же рода Правила содержатся в ст. 721 ГК, регулирующей качество работы. Здесь также за основу принимаются условия договора, а исключение составляют случаи, когда в роли подрядчика выступает предприниматель, и законом, иными правовыми актами или в установ ленном ими порядке предусмотрены обязательные для него требования к качеству выполняемой работы. Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обяза тельными для сторон требованиями.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 69
Если ни в нормативно-правовом порядке, ни в договоре условия о качестве не определены, продукция, работы и услуги должны соот ветствовать обычно предъявляемым требованиям к такого рода про дукции, работам и услугам, и быть пригодными для целей, о которых изготовитель, продавец, исполнитель были поставлены в известность покупателем, заказчиком (ст. 469, 721 ГК).
Принцип свободы договора при определении требований к ка честву продукции, работ, услуг претерпевает ограничения в целях обес печения публичных интересов и, в частности, защиты прав потре бителей. Эти ограничения закреплены специальным законодательст вом о качестве: Законом РФ от 10 июня 1993 г. «О стандартизации»[1]; Законом РФ от 27 апреля 1993 г. «Об обеспечении единства изме рений»[2]; Законом РФ от 10 июня 1993 г. «О сертификации продукции и услуг»[3]; Федеральным законом РФ от 9 января 1996 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "О защите прав потребителей" и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях»[4], рядом подзаконных нормативных актов, в том числе постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. № 100 «Об организации работ по стандартизации, обеспечению единства измерений, сертификации продукции и услуг»[5] и множеством постановлений и приказов Госу дарственного комитета РФ по стандартизации, метрологии и серти фикации (Госстандарта России).
[1] Ведомости РФ 1993 № 25 ст. 917.
[2] Там жe. № 23 ст. 511.
[3] Там же № 26 ст. 966.
[4] СЗ РФ. 1996 № 3. ст. 140.
[5] Собрание актов РФ. 1994. № 8. Ст. 598.
§ 2. Стандартизация
Понятие стандартизации и нормативные документы по стандар тизации. Стандартизация – это деятельность по установлению норм, правил и характеристик в целях обеспечения: безопасности продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества;
технологической и информационной совместимости и взаимозаме няемости продукции; качества продукции, работ и услуг в соответствии с уровнем развития науки, техники и технологий; единства измерений;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 70
экономии ресурсов; безопасности хозяйственных объектов с учетом риска возникновения природных и техногенных катастроф и других чрезвычайных ситуаций; обороноспособности и мобилизационной готовности страны.
Законодательство о стандартизации определяет меры государствен ной защиты интересов потребителей и государства посредством раз работки и применения нормативных документов по стандартизации.
К нормативным документам по стандартизации относятся: госу дарственные стандарты (ГОСТы); применяемые в установленном порядке международные (региональные) стандарты, правила, нормы и рекомендации по стандартизации; общероссийские классификаторы технико-экономической информации; стандарты отраслей (ОСТы);
стандарты предприятий (СТП); стандарты научно-технических, инже нерных обществ и других общественных объединений.
ГОСТы разрабатываются на продукцию, работы и услуги, имеющие межотраслевое значение. ГОСТы и общероссийские классификаторы технико-экономической информации принимает Госстандарт России, а в области строительства и промышленности строительных материалов – Государственный комитет РФ по жилищной и строительной политике. Названные органы исполнительной власти определяют содержание требований ГОСТов, области их распространения, сферы их действия и даты их введения. Государственные стандарты вводятся в действие после их государственной регистрации в Госстандарте России.
Требования, содержащиеся в ГОСТах, подразделяются на обяза тельные и рекомендательные. Обязательными для соблюдения орга нами исполнительной власти и субъектами хозяйственной деятель ности являются требования, устанавливаемые госстандартами для обес печения безопасности продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества, для обеспечения технической и информационной совместимости, взаимозаменяемости продукции, единства методов их контроля и единства маркировки, а также иные требования, установленные законодательством РФ. Соответствие про дукции и услуг обязательным требованиям госстандартов определяется в порядке, установленном законодательством РФ об обязательной сертификации продукции и услуг.
Все остальные требования госстандартов к продукции, работам и услугам являются рекомендательными. Стороны могут их изменить при заключении договора. Рекомендательные требования подлежат
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 71
обязательному соблюдению субъектами хозяйственной деятельности, если в договоре сделана ссылка на соответствующий Госстандарт либо об этом указывается в технической документации изготовителя (поставщика) продукции, исполнителя работ или услуг. При этом соот ветствие продукции и услуг этим требованиям госстандартов может определяться в порядке, установленном законодательством РФ о добро вольной сертификации продукции и услуг.
ОСТы разрабатываются и принимаются органами исполнительной власти в пределах их компетенции на продукцию, работы и услуги определенных видов, имеющих однородное потребительское или функциональное назначение. Порядок разработки, принятия, учетной регистрации, применения, контроля за соблюдением обязательных требований, изменения и отмены стандартов отраслей устанавливается госстандартами. Стандарты отраслей не должны нарушать обяза тельных требований госстандартов.
СТП разрабатываются и утверждаются субъектами хозяйственной деятельности самостоятельно. Порядок разработки, утверждения, учета, изменения и отмены СТП устанавливается субъектом хозяйст венной деятельности самостоятельно. Являясь локальными нормами, они также не должны нарушать обязательных требований, установ ленных ГОСТами и ОСТами. Требования стандартов предприятий относятся к продукции внутрихозяйственного применения, но они подлежат обязательному соблюдению также другими субъектами хозяйственной деятельности, если в договоре на разработку, произ водство и поставку продукции, на выполнение работ и оказание услуг сделана ссылка на эти стандарты.
Стандарты научно-технических, инженерных обществ и других общественных объединений разрабатываются и принимаются ими для динамичного распространения и использования полученных в различ ных областях знаний результатов исследований и разработок. Необхо димость применения этих стандартов субъектами хозяйственной деятельности определяется самостоятельно.
Нормативные документы по стандартизации должны применяться органами исполнительной власти, субъектами хозяйственной деятель ности на стадиях разработки, подготовки продукции к производству, ее изготовления, реализации, использования, хранения, транспор тирования и утилизации, при выполнении работ и оказании услуг, при разработке технической документации.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 72
Большую роль в упорядочении нормативных документов по стан дартизации играет ее централизованная государственная регистрация и хранение, осуществляемое Федеральным фондом государственных стандартов, который создается и ведется Госстандартом России.
Государственное управление стандартизацией. Государственное управление стандартизацией в РФ осуществляет Госстандарт России. В соответствии с положением о нем, утвержденным постановлением Правительства РФ от 11 июля 1994г. № 825[1], Госстандарт России явля ется федеральным органом исполнительной власти, который форми рует и реализует государственную политику в области стандартизации, осуществляет государственный контроль и надзор за соблюдением обязательных требований государственных стандартов, участвует в ра ботах по международной (региональной) стандартизации, организует профессиональную подготовку кадров в области стандартизации, устанавливает правила применения международных (региональных) стандартов, правил, норм и рекомендаций на территории РФ.
Другие государственные органы участвуют в работах по стандар тизации в пределах их компетенции. При этом Госстандарт России координирует их деятельность.
За соблюдением субъектами хозяйственной деятельности обязатель ных требовали и госстандартов осуществляется государственный конт роль и надзор. Порядок осуществления государственного контроля и надзора устанавливает Госстандарт России в соответствии с законода тельством РФ. Органами осуществляющими государственный контроль и надзор за соблюдением обязательных требований госстандартов, как уже отмечалось, являются Госстандарт России и иные специально уполно моченные органы исполнительной власти в пределах их компетенции.
Непосредственное осуществление государственного контроля и надзора в названной области от имени Госстандарта России прово дится его должностными лицами – государственными инспекторами, имеющими широкие полномочия. Они вправе иметь свободный дос туп в служебные и производственные помещения субъектов хозяйст венной деятельности; получать необходимые документы и сведения при проведении государственного контроля и надзора; выдавать пред писания об устранении выявленных нарушений обязательных требо ваний госстандартов; выдавать предписания о запрете или приоста-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 73
новке реализации и использования продукции; принимать постанов ления о применении к субъектам хозяйственной деятельности штрафов за нарушения обязательных требований госстандартов.
Нарушение обязательных требований госстандартов, а равно укло нение от представления продукции и (или) документов и сведений, необходимых для проведения государственного контроля и надзора влечет наложение штрафа в размере от 5 до 100 минимальных размеров оплаты труда. Неисполнение в срок предписаний государственных инспекторов по надзору за госстандартами влечет наложение штрафа в размере от 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда (ст. 170 КоАП РСФСР).
Контроль соответствия продукции требованиям нормативных документов по стандартизации осуществляет также получатель продук ции. Порядок приемки продукции в таких случаях может определяться договором, нормативными документами по стандартизации, а также Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по ка честву, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25 апре ля 1966 г. № П-7[2].
[1] СЗ РФ. 1994. № 13. ст. 1526.
[2] БНА. 1975. № 2. С. 33-44; № 3. С. 48. 74
§ 3. Обеспечение единства изменений
Понятие и значение метрологии. Метрология – это деятельность по обеспечению единства измерений. Метрология тесно связана со стан дартизацией, так как является по существу стандартизацией измерений, с одной стороны, и технической основой стандартизации, с другой. Стан дартизация измерений, установление их единства является необходимой предпосылкой обеспечения качества продукции, работ и услуг.
Законодательство о метрологии направлено на защиту прав и закон ных интересов граждан, установленного правопорядка и экономики страны от отрицательных последствий недостоверных результатов измерений посредством правового обеспечения единства измерений в РФ и регулирования отношений по изготовлению, выпуску, эксплуа тации, ремонту, продаже и импорту средств измерений.
Законом об обеспечении единства измерений определено, что единство измерений в стране обеспечивается Государственной метро логической службой, находящейся в ведении Госстандарта России, и другими государственными службами обеспечения единства изме рений: Государственной службой времени и частоты и определения параметров вращения Земли, Государственной службой стандартных образцов состава и свойств веществ и материалов, Государственной службой стандартных справочных данных о физических константах и свойствах веществ и материалов, – деятельность которых коорди нируется Госстандартом России.
Органы исполнительной власти, а также субъекты хозяйственной деятельности, могут создавать в необходимых случаях в установленном порядке ведомственные метрологические службы для выполнения работ по обеспечению единства и точности измерений и метроло гического контроля и надзора.
Нормативные документы по обеспечению единства измерений, устанавливающие метрологические правила и нормы утверждаются Госстандартом России и имеют обязательную силу на территории России.
Метрологический контроль и надзор. Государственный метроло гический контроль и надзор осуществляется Государственной метроло гической службой Госстандарта России. Государственный метроло гический контроль включает в себя утверждение типа средств изме рений, поверку средств измерений (в том числе эталонов), лицен зирование деятельности юридических и физических лиц по изготов лению, ремонту, продаже и прокату средств измерений.
Государственный метрологический надзор осуществляется за вы пуском, состоянием и применением средств измерений, аттестован ными методиками выполнения измерений, эталонами единиц вели чин, соблюдением метрологических правил и норм; за количеством товаров, отчуждаемых при совершении торговых операций; за коли чеством фасованных товаров в упаковках любого вида при их расфасовке и продаже.
Государственный метрологический контроль и надзор осуществ ляют должностные лица Госстандарта России – государственные инспекторы. При выявлении нарушений метрологических правил и норм они имеют право запрещать применение и выпуск средств изме рений неутвержденных типов или не соответствующих утвержденному типу, а также неповеренных; гасить поверительные клейма или анну-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 75
лировать свидетельство о поверке в случаях, когда средство измерений дает неправильные показания или просрочен межповерочный интер вал; представлять предложения по аннулированию лицензий на изго товление, ремонт, продажу и прокат средств измерений в случаях нару шения требований к этим видам деятельности; давать обязательные предписания об устранении нарушений метрологических правил и норм; составлять протоколы о нарушении метрологических правил и норм.
Нарушение правил поверки средств измерений, аттестованных методик выполнения измерений, требований к состоянию эталонов, установленных единиц величин или метрологических правил и норм в торговле, а равно выпуск, продажа, прокат и применение средств изме рений, типы которых не утверждены, либо применение неповеренных средств измерений влекут наложение штрафа в размере от 5 до 100 ми нимальных размеров оплаты труда.
Неисполнение в срок предписаний государственных инспекторов по обеспечению единства измерений влечет наложение штрафа в раз мере от 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда.
Осуществление деятельности по изготовлению, ремонту, продаже и прокату средств измерений без соответствующей лицензии влечет наложение штрафа в размере от 30 до 100 минимальных размеров оплаты труда (ст. 170 КоАП РСФСР).
Контроль за средствами измерений может осуществляться метроло гическими службами субъектов хозяйственной деятельности, аккреди тованными на право проведения калибровочных работ. Калибровка – совокупность операций, выполняемых с целью определения и под тверждения действительных значений метрологических характеристик и (или) пригодности к применению средства измерений, не подлежа щих государственному метрологическому контролю и надзору Резуль таты калибровки средств измерений удостоверяются калибровочным знаком, наносимым на средства измерений, или сертификатом о калиб ровке, а также записью в эксплуатационных документах.
§ 4. Сертификация продукции и услуг
Понятие сертификации. Сертификация – это деятельность спе циальных органов исполнительной власти, прошедших государст венную регистрацию в качестве системы сертификации в установ-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 76
ленном Госстандартом России порядке, по подтверждению соответ ствия продукции и услуг требованиям нормативных документов по стандартизации.
Сертификация осуществляется в целях контроля безопасности про дукции для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества, защиты потребителей от недобросовестности изготовителей и продавцов про дукции, исполнителей работ и услуг.
Подтверждение соответствия продукции установленным требова ниям осуществляется выдачей изготовителям (продавцам, исполни телям) сертификата соответствия и предоставлением им права марки ровки продукции знаком соответствия государственным стандартам.
Государственную политику в области сертификации формирует и реализует Госстандарт России в соответствии с Законом о сертифи кации продукции и услуг. Госстандарт России устанавливает общие правила и рекомендации по проведению сертификации; проводит госу дарственную регистрацию систем сертификации и знаков соответст вия, действующих в РФ; опубликовывает официальную информацию о действующих в России системах сертификации и знаках соответствия; представляет в установленном порядке Россию в международных (региональных) организациях по вопросам сертификации.
Сертификация может иметь обязательный и добровольный характер.
Обязательная сертификация. Она осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. В частности, обязательна сертификация продукции и услуг, в государственных стандартах на которые установ лены обязательные требования, направленные на обеспечение безо пасности жизни и здоровья, охрану окружающей среды, технической, информационной совместимости и взаимозаменяемости. Перечни товаров, работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации, утверждаются органами исполнительной власти в пределах их ком петенции[1]. Реклама и реализация продукции и услуг, подлежащих сертификации, без сертификата соответствия, выданного в установ ленном порядке, запрещается.
Участниками обязательной сертификации являются Госстандарт России, иные органы исполнительной власти, уполномоченные прово дить работы по обязательной сертификации, центральные органы систем сертификации, специальные органы по сертификации, испы тательные лаборатории (центры), изготовители (продавцы, испол нители) продукции.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 77
Госстандарт России и другие органы исполнительной власти, уполномоченные на проведение работ по обязательной сертификации (Госгортехнадзор России, Госатомнадзор России и др.), в пределах своей компетенции, создают системы сертификации однородной продукции и устанавливают правила проведения сертификации в этих системах. Они же определяют центральные органы систем сертификации; аккре дитуют органы по сертификации и испытательные лаборатории (цент ры) и выдают им лицензии на право проведения определенных видов работ; ведут государственный реестр участников и объектов серти фикации; осуществляют выбор способа подтверждения соответствия продукции требованиям нормативных документов по стандартизации (формы сертификации); устанавливают правила признания зарубеж ных сертификатов, знаков соответствия и результатов испытаний; уста навливают правила аккредитации и выдачи лицензий на проведение работ по обязательной сертификации; осуществляют государственный контроль и надзор за соблюдением правил сертификации и за серти фицированной продукцией; рассматривают апелляции по вопросам сертификации; выдают сертификаты и лицензии на применение знака соответствия.
Центральный орган системы сертификации организует, коорди нирует работу и устанавливает правила проведения сертификации в воз главляемой им системе сертификации; рассматривает апелляционные заявления по поводу действий органов по сертификации, испыта тельных лабораторий (центров).
Органы по сертификации сертифицируют продукцию, выдают сертификаты и лицензии на применение знака соответствия; приоста навливают либо отменяют действие выданных ими сертификатов.
Испытательные лаборатории (центры), осуществляют испытания конкретной продукции или конкретные виды испытаний и выдают протоколы испытаний для целей сертификации. Эти организации являются независимыми от изготовителей (продавцов, исполнителей) и потребителей, что обеспечивает объективность их заключений.
Изготовители (продавцы, исполнители) продукции направляют заявки на проведение сертификации в орган по сертификации и в соот ветствии с правилами системы сертификации представляют образец продукции и техническую документацию к нему в указанную ему органом по сертификации испытательную лабораторию (центр). Сер тификат соответствия на продукцию выдается заявителю органом по
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 78
сертификации после получения от испытательной лаборатории (цент ра) протокола о положительных результатах испытаний продукции сроком действия не более чем на три года.
Изготовители (продавцы, исполнители) продукции, подлежащей обязательной сертификации, обязаны реализовать эту продукцию только при наличии сертификата; обеспечивать соответствие реали зуемой продукции требованиям нормативных документов, на соот ветствие которым она была сертифицирована, и маркирование ее зна ком соответствия в установленном порядке; указывать в сопроводи тельной технической документации сведения о сертификации и нор мативных документах, которым должна соответствовать продукция, и обеспечивать доведение этой информации до потребителя; приоста навливать или прекращать реализацию сертифицированной продук ции, если она не отвечает требованиям нормативных документов, на соответствие которым сертифицирована, по истечении срока действия сертификата или в случае, если действие сертификата приостановлено либо отменено решением органа по сертификации.
Государственный контроль и надзор за соблюдением изготови телями (продавцами, исполнителями), испытательными лаборато риями (центрами), органами по сертификации правил обязательной сертификации и за сертифицированной продукцией осуществляется должностными лицами Госстандарта России – государственными инспекторами по надзору за государственными стандартами, других специально уполномоченных органов исполнительной власти в пре делах их компетенции.
Нарушения правил обязательной сертификации влекут наложение штрафа в размере от 5 до 100 минимальных размеров оплаты труда. Неисполнение в срок предписаний государственных инспекторов по надзору за государственными стандартами влечет наложение штрафа в размере oi 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда. Проведе ние работ по обязательной сертификации, маркировка продукции знаком соответствия государственным стандартам, знаком соответст вия системы обязательной сертификации без соответствующей лицензии влекут наложение штрафа в размере от 30 до 100 мини мальных размеров оплаты труда (ст. 170 КоАП).
Добровольная сертификация. Она проводится по инициативе зая вителя на условиях договора между ним и органом по сертификации по продукции, не подлежащей обязательной сертификации. Добро-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 79
вольную сертификацию вправе осуществлять любое юридическое лицо, взявшее на себя функцию органа по добровольной сертификации и зарегистрировавшее систему сертификации и знак соответствия в Гос стандарте России. Органы по обязательной сертификации также вправе проводить добровольную сертификацию.
Орган по добровольной сертификации устанавливает правила про ведения работ в системе сертификации, в том числе порядок их оплаты, о которых информируется заявитель.
Значение добровольной сертификации заключается в том, что изгото вители (продавцы, исполнители) в условиях конкуренции стараются документально подтвердить заявленное ими качество продукции и услуг.
[1] СЗ РФ. 1997. № 33. ст. 3899.
Глава V. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИННОВАЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
§ 1. Понятие и признаки инновационной деятельности
Понятие инновационной деятельности. Термин «инновация» (inno vation – новшество; нововведение – англ.) появился в отечественном экономическом и юридическом лексиконе в начале 1980-х гг., будучи «включенным» в общий смысловой контекст обширнейшего гумани тарного понятия научно-технического прогресса.
Его появлению в России мы обязаны прежде всего теоретическим разработкам ученых, занимающихся системными исследованиями[1].
В то же время следует подчеркнуть, что понятием «нововведение», не прибегая к его англоязычному аналогу, широко пользовались специа листы самых различных отраслей знаний, в том числе и правоведы. Например, становление института адвокатуры в российском судо производстве было названо российским исследователем истории адвокатуры И.В. Гессеном нововведением[2].
Следует различать понятие инновационной деятельности в широ ком и узком смыслах. В широком смысле под инновационной деятель ностью понимают любое использование в практических целях научных или научно-технических результатов во всех сферах человеческой дея тельности. В узком смысле инновационной деятельностью считают использование в практических целях научных или научно-технических результатов в одной из сфер человеческой деятельности. В настоящей главе используется преимущественно узкая трактовка понятия инно вационной деятельности, областью применения которой является научно-техническая сфера.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 81
Правовое регулирование общественных отношений, связанных с деятельностью, направленной на использование научных знаний с целью получения нового или улучшения производимого продукта либо способа его производства, приобретает особую актуальность в на шей стране в связи с проводимьми реформами. Традиционно научно-техническая политика в России всегда рассматривалась как основа экономического роста страны, поэтому значительная часть правового массива и научных исследований посвящалась вопросам внедрения достижений науки и техники и ускорению научно-технического прог ресса[3]. Правовое регулирование отношений в данной сфере осуществ лялось посредством многочисленных актов, издаваемых минис терствами и ведомствами. Отсутствие четкого законодательного базиса развития научно-технического потенциала страны порождало селек тивность регулирования и не создавало стройной нормативно-правовой системы, которая была бы способна опосредовать реальные законо мерности научно-технической революции, одной из движущих сил которой выступают нововведения.
Однако было бы неверным полагать, что закономерности научно-технической революции и роль инноваций на различных ее этапах были обойдены вниманием предшественников современных законодателей и исследователей феномена научно-технического прогресса. Еще в начале XX в. известный экономист Йозеф А. Шумпетер заложил теоретические системные основы инновационной деятельности, а его последователи развили данное направление с позиций экономической науки[4].
Легального определения инновации, равно как и инновационной деятельности, на уровне закона РФ не существует и в настоящее время. Федеральный Закон «О науке и государственной научно-технической политике», в котором предполагалось установить юридически значимое понятие инновационной деятельности, в принятом варианте, к сожале нию, не содержит такого определения, хотя оно и присутствовало в зако-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 82
нопроекте[5]. Официальное разъяснение понятия инновационной дея тельности содержится в совместном письме, утвержденном Иннова ционным советом при Председателе Совета министров РСФСР 19 апре ля 1991 г. № 14-448 и Министерством финансов РСФСР 14 мая 1991 г. № 16/135 «Об инновационных (внедренческих) сферах деятельности»[6].
В соответствии с названным документом, которым надлежит руко водствоваться при решении вопросов о предоставлении предусмот ренных законом льгот по налогообложению прибыли малых внедрен ческих предприятий, инновационной (внедренческой) деятельностью считается деятельность по созданию и использованию интеллектуаль ного продукта, доведению новых оригинальных идей до реализации их в виде готового товара на рынке. К этой деятельности, в частности, отнесены следующие направления научно-технических и посред нических работ:
– организация экспертиз, внедрение и тиражирование изобре тений, «ноу-хау», научно-технических разработок, научных произве дений, открытий, промышленных образцов, товарных знаков, коммер ческих обозначений и других произведений, на которые распрост раняются международно признанные права, относящиеся к интеллек туальной собственности в сфере науки и техники, а также создание опытных образцов, проведение опытных испытаний, создание и пере дача новых образцов техники, технологий и научно-технической доку ментации, подготовка производства;
– проведение научно-исследовательских, проектных, опытно-конструкторских, маркетинговых исследований с целью создания образцов новой техники и технологий;
– патентно-лицензионная деятельность.
Нетрудно заметить, что в приведенном определении, носящем рекомендательный характер, вне сферы предоставления льгот по налогообложению, отсутствуют названия ряда продуктов интеллек туальной деятельности, создание и использование которых, без условно, должно быть отнесено к разряду соответствующих направ лений научно-технических работ. Это объясняется тем, что законода тельство о полезных моделях, селекционных достижениях, программах для ЭВМ и базах данных, топологиях интегральных микросхем, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, а также законодательство об авторском праве и смежных правах введено в дейст вие позже появления анализируемого письма.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 83
Функциональной нагрузкой элементов, составляющих данное определение, являются направления экономической и организа ционной активности в сфере научно-технических и посреднических работ, которые отражают динамику процесса образования конечного продукта безотносительно к субъектам, участвующим в этом процессе.
Признаки инновационной деятельности. Опираясь на приведенное выше определение инновационной деятельности, которое, как отме чалось, имеет узкоспециальную направленность, покажем характерные признаки данного вида деятельности.
Во-первых, это деятельность по созданию и использованию интел лектуального продукта.
Во-вторых, это деятельность по доведению новых оригинальных идей до реализации их в виде готового товара на рынке.
Рассмотрим эти признаки более подробно, отметив сначала отли чие первого признака от второго, поскольку они могут существовать независимо друг от друга и, по существу, олицетворяют этапы инно вационной деятельности.
В первом случае результатом деятельности выступает сам интеллек туальный продукт, создаваемый и используемый его творцом либо используемый по законным к тому основаниям третьими лицами.
Во втором случае результатом деятельности являются реализуемые на рынке товары, воплотившие новые и оригинальные идеи.
Однако эти отличия, хотя они и имеют место, не столь сущест венны, поскольку использование продукта интеллектуальной деятель ности, являющегося по своей природе объектом идеальным, практи чески тождественно реализации идеи в виде готового товара. Данное утверждение может быть дополнено аргументом, опирающимся на гос подствующую среди специалистов точку зрения, в соответствии с кото рой продукты интеллектуальной деятельности можно и даже нужно рассматривать в качестве товара[7].
Возвращаясь к первому из сформулированных нами признаков, характеризующих инновационную деятельность, подчеркнем, что тер мины «создание» и «использование интеллектуального продукта», обра зующие содержание инновационной деятельности, несут в себе мно жество законодательно установленных особенностей, определяемых сущностью создаваемых и используемых интеллектуальных продуктов.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 84
Часть из них, например, произведения науки, подчиняются требо ваниям законодательства об авторском праве и считаются созданными с момента выражения идеального продукта (в данном случае – произ ведения) в какой-либо объективной форме, позволяющей иным лицам, кроме автора, ознакомиться с произведением. Охраняемые продукты технического творчества, например, изобретения, полезные модели и промышленные образцы, подчиняются предписаниям патентного законодательства и считаются созданными по факту их признания в качестве таковых компетентным государственным органом.
Специфику создания имеют и такие результаты интеллектуальной деятельности, как селекционные достижения. Продукт селекции, вне зависимости от того, охраняем ли он либо только допущен к исполь зованию, должен существовать, а следовательно, и использоваться только в натуре, что кардинально отличает его от любого технического решения, традиционно являющегося объектом патентного права.
В отличие от пользования имуществом в широком смысле, не говоря уже о пользовании вещами, использование значительной части продуктов интеллектуальной деятельности следует понимать двояко. В качестве использования интеллектуального продукта в первом зна чении необходимо рассматривать факт применения соответствующей идеи либо информации при воплощении их в материальном носителе. Это общее утверждение конкретизировано в соответствующих норма тивно-правовых актах, регулирующих отношения по поводу того либо иного интеллектуального продукта, либо доктринально выводится из данных законодателем определений[8]. Например, в отношении полез ных моделей законом установлено, что продукт (изделие) признается изготовленным с использованием запатентованной полезной модели, если в нем использован каждый признак полезной модели, включенный в независимый пункт формулы, или эквивалентный ему признак (п. 2 ст. 10 Патентного закона РФ).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 85
В качестве использования некоторых продуктов интеллектуальной деятельности во втором значении необходимо рассматривать факт при менения материального объекта, в котором реализована та или иная идея или информация, представляющие собой идеальный объект в фор ме произведения, изобретения, обозначения и т.д., путем его введения в хозяйственный оборот посредством ввоза, хранения, предложения к продаже, продажи и т.п.
Например, владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком путем изготовления, применения, ввоза, продажи, предложения к продаже, иного введения в хозяйственный оборот или хранения с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком (ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»[9]).
Обращаясь ко второму признаку инновационной деятельности, обратим внимание на то, что его основным содержанием являются действия по доведению новых и оригинальных идей до готовой товар ной формы. Очевидно, что последняя может выражаться во множестве разнообразных изделий, работ, услуг, технологий, научно-технической документации, произведений науки, ноу-хау, коммерческой инфор мации и т.д.
Данный признак характеризует начальный и конечный этапы инновационного процесса, обозначая, так сказать, путь от абстрактного решения к реальному продукту, а от него к прибыли. Именно в этой краткой формуле заключается сущность инновационной деятельности и направление ее осуществления.
В экономических исследованиях называются две разновидности такого направления[10]. К первой из них относят так называемую «линей ную» модель инновационного цикла, в соответствии с которой идея проходит ряд стадий, трансформируясь в объект техники, технологии либо иной продукт по следующей схеме: фундаментальные исследо вания, прикладные исследования, опытно-конструкторские работы,
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 86
технологические разработки, производство, торговля, потребление[11]. Второе направление определяется как «цепная» модель инновацион ной деятельности. Согласно этой модели инновационный процесс совершается не по линейной цепочке передачи знаний от стадии к стадии, а по цепочке с обратными связями между всеми составляющими ее звеньями. Определяющим моментом работоспособности такой моде ли будет критерий эффективности связи между различными стадиями, которые проходит идея с начала до конца инновационного процесса.
Приведенные модели представляют картину, отчасти идеализи рованную, поскольку степень их реализации на практике зависит от целого ряда факторов, решающим из которых будет инновационная политика государства, призванного в данном случае правовыми и эко номическими средствами оптимизировать взаимодействие между звеньями инновационного процесса.
Примером такой оптимизации может служить Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике»[12], который регулирует отношения между субъектами научной и (или) научно-технической деятельности, органами государственной власти и потре бителями научной и (или) научно-технической продукции (работ и услуг). Данный закон регулирует отношения, затрагивающие так называемые «интеллектуальные» стадии инновационного процесса, что отличает научную и научно-техническую деятельность от иннова ционной. В этом легко убедиться, проанализировав, вчастности, содер жащиеся в ст. 2 закона определения научной (научно-исследова тельской) и научно-технической деятельности.
Научная деятельность своим результатом имеет новые знания, которые должны быть получены путем проведения фундаментальных научных исследований либо применены путем проведения прикладных научных исследований (две первых стадии инновационного процесса).
Научно-техническая деятельность своим результатом имеет все те же новые знания, но получаемые и применяемые для решения техно логических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем (стадии опытно-конструкторских работ и техноло гических разработок).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 87
Для полного цикла инновационной деятельности требуется нали чие еще и «материальных» стадий, а именно, производства, торговли и потребления.
Завершая краткую характеристику признаков инновационной дея тельности, следует обратить внимание на еще один ее аспект, а именно, ответить на вопрос; является ли инновационная деятельность предпри нимательской в чистом виде либо только содержит элементы предпри нимательства. Ответ на него носит дискуссионный характер и должен быть, очевидно, сформулирован в пользу второго утверждения, хотя уже имеются специальные работы, в которых инновационная деятель ность понимается в целом как предпринимательство[13].
Не отвергая, безусловно, наличия таких элементов предприни мательства, как риск, самостоятельность, возможность получения при были при реализации конечного результата\инноваций, иннова ционную деятельность все же в большей степени необходимо рассмат ривать как разновидность деятельности, включающей в себя лишь элементы предпринимательства.
Это объясняется тем, что создание новых и оригинальных продук тов и их внедрение как элементы первых стадий инновационного про цесса не относятся к предпринимательской деятельности в точном значении этого понятия, ибо решающим критерием, определяющим коммерческий успех, является качество новой конечной продукции, технологии и машин. Именно они будут выступать в облике имущества, товаров, работ или услуг как средств, из которых и с помощью которых предприниматель извлекает прибыль. На первых же стадиях иннова ционного цикла деятельность, как правило, бесприбыльна.
[1] Инновационные процессы // Труды семинара Всесоюзного научно-иссле довательского института системных исследований. М., 1982; Кругликов А Г. Инно вационная концепция научно-технического прогресса // Структура инновационного процесса. Сб. статей. М., 1981.
[2] Гессен И. В. История русской адвокатуры. Т. 1 М., 1914.
[3] См., напр. Дозорцев В.А. Законодательство и научно-технический прогресс. М., 1978, Зенин И.А. Наука и техника в гражданском праве. М., 1977, Мансфилд Э. Экономика научно-технического прогресса. М., 1970, Анчишкин А.И. Наука – техника – экономика. М., 1989.
[4] См., напр. Шумпетер И. Теория экономического развития (Исследование предпринимательской прибыли, капиталов, кредита, процента и цикла конъюнктуры). М., 1982; Гапоненко Н. Инновации и инновационная политика на этапе перехода к новому технологическому порядку // Вопросы экономики 1997. № 9. С. 84–97; Санто Б. Инновация как средство экономического развития. М., 1990.
[5] Российская газета. 1995. 1 сент.
[6] Информационный бюллетень. 1991. № 9.
[7] См., напр.: Литвак Б.Г. Изобретение как товар // Вопросы изобретательства. 1988. № 1. С. 12–16; Дементьев В. Н. О правовом и экономическом режиме технических знаний в современных условиях // Вопросы изобретательства. 1988. № 1. С. 17–22.
[8] См. ст. 10 Патентного закона РФ // Ведомости РФ. 1992. № 42. ст. 2319; Сг.22, 40 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» // Ведомости РФ. 1992. № 42. ст. 2322; ст. 32 Закона РФ «О се лекционных достижениях» // Российская газета. 1993. 3 сент.; ст. 1, 5 Закона РФ «О прав овой охране топологий интегральных микросхем»// Ведомости РФ. 1992. № 42. ст. 2328; разд. 2, разд. 5 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях // СП СССР. 1973. № 19. ст. 109; п.4 сг.54 ГК РФ; п. 8, 9 Положения о фирме // СЗ СССР. 1927. № 40. ст. 395; гл.3 Закона РФ «О правовой охране программ для вычислительных машин и баз данных» // Ведомости РФ. 1992. № 42. ст. 2325; ст.6, 15, 16, 19, 20, 21 и др. Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости РФ. 1993. № 32. ст. 1242.
[9] Ведомости РФ. 1992. № 42. Ст. 2322.
[10] Гапоненко И. Инновации и инновационная политика на этапе перехода к но вому технологическому порядку. С. 85–86; Оппенлендер К Х Необходимость и пред посылки новой инновационной политики // Вопросы экономики 1996. № 10 С 118, Klines., Rosenberg N. Overview of Innovation // The Positive Sum Strategy Harnissmg Technology for Economic Growth Wash , National Academy. DRESS, 1986.
[11] Подобная схема инновационного цикла предлагалась А.А. Александровым, но мы изначально исключили из нее элемент распределения, предшествующий торговле, поскольку он в настоящее время утратил былую значимость (см.: Алек сандров А. А. Основные направления концепции правового обеспечения НТП // Вопросы изобретательства. 1990. № 7. С. 7–10).
[12] СЗ РФ 1996. № 35. ст. 4137.
[13] См., напр. Медынский В.Г., Шаршукова Л.Г. Инновационное предприни мательство. Учебное пособие. М., 1997.
§ 2. Субъекты и объекты инновационной деятельности
Субъекты инновационной деятельности. В отсутствие законо дательно установленного круга лиц, участвующих в инновационном процессе, возникают дополнительные трудности при определении фигуры, обладающей статусом субъекта инновационной деятельности.
С учетом данного в первом параграфе этой главы определения, сформулируем некий качественный интегральный критерий, который
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 88
поможет определиться с искомым субъектом. Таким критерием явля ется факт участия лица в процессе создания нового продукта и дове дения его до освоения в производстве либо иной сфере деятельности.
Сам процесс создания и внедрения нового продукта (иннова ционный процесс), как было показано выше, характеризуется наличием соответствующих стадий. Поэтому участие лица в этом процессе может происходить или в рамках одной (нескольких) стадии, либо выражаться в его участии во всех стадиях. В первом случае будет иметь место частич ное (сингулярное) участие, во втором – полное (универсальное) учас тие. Данное обстоятельство, связанное с особенностями инновацион ного процесса, открывает весьма благоприятные возможности для участия в инновационной деятельности широкого круга лиц, обладающих научно-техническим, научным, производственным, финансовым и интеллектуальным потенциалом.
В инновационном процессе могут участвовать как юридические, так и физические лица. В некоторых случаях участниками инновацион ной деятельности могут выступать и выступают неправосубъектные образования в форме творческих коллективов, экспертных советов и т.п.
Для того, чтобы стать участником инновационной деятельности, нет необходимости приобретать одноименный статус, как, например, того требует закон от предпринимателя. Этот вид деятельности не тре бует и лицензирования, по крайней мере в настоящее время. Вместе с тем нормативно-правовые акты, регламентирующие вопросы органи зации инновационной деятельности в РФ, и сам характер нововведений позволяют очертить круг субъектов, не только принимающих непос редственное участие в инновационном процессе, но и обеспечивающих этот процесс.
К лицам, обеспечивающим условия осуществления иннова ционной деятельности, в первую очередь следует отнести органы госу дарственной власти, которые устанавливают общие направления инновационной деятельности, утверждают инновационные проекты и программы, вырабатывают основные принципы развития иннова ционной деятельности в сфере науки и научного обслуживания, утверж дают формы государственной отчетности, учреждают и регистрируют организации, реализующие инновационные проекты и т.п.
Следующей разновидностью лиц, обеспечивающих инновацион ную деятельность, являются специализированные органы и организа ции, создаваемые для целей содействия развитию предприятий в научно-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 89
технической и внедренческой сферах, координации инновационной деятельности, ее поддержки и финансирования. Они могут создаваться как постоянно действующие, так и для выполнения временных функ ций. Назовем некоторые из них, кратко упомянув цели их создания и выполняемые задачи.
В соответствии с постановлением Правительства РФ от 3 февраля 1994 г. № 65 (с изменениями от 12 декабря 1995г. и 6 марта 1996г.) был создан Фонд содействия развитию малых форм предприятий в научно-технической сфере[1]. Фонд образован для целей развития малого пред принимательства в научно-технической сфере, создания малых науко емких фирм, инкубаторов бизнеса, инновационных, инжиниринговых центров, а также поощрения конкуренции в научно-технической сфере путем оказания финансовой поддержки высокоэффективным науко емким проектам, разрабатываемым малыми предприятиями.
Основными задачами Фонда являются, в частности:
– содействие проведению государственной политики формирова ния рыночных отношений в научно-технической сфере путем поддерж ки создания и развития инфраструктуры малого инновационного предпринимательства;
– участие в разработке, проведении экспертизы, конкурсном отборе и реализации федеральных, отраслевых, региональных программ и проектов, обеспечивающих демонополизацию процесса создания и освоения новых технологий;
– поддержка освоения и внедрения новых технологий и «ноу-хау» с использованием патентов и лицензий.
Специализированной организацией является также Федеральный Фонд производственных инноваций, созданный в соответствии с поста новлением Правительства РФ от 26 августа 1995г. № 827 (с доп. от 2 нояб ря 1995 г.)[2].
Целью создания Фонда является государственная поддержка важ нейших инновационных проектов по приоритетным направлениям научно-технического прогресса, освоения конкурентоспособных техно логий и производств, а также мероприятий по освоению новых видов продукции.
Основными задачами, выполняемыми Фондом, являются, в частности:
– содействие государственной структурной, научно-технической
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 90
и промышленной политике на основе поддержки инновационных проек тов по приоритетным направлениям научно-технического прогресса;
– участие в разработке, проведении экспертизы и конкурсного отбора инновационных проектов;
– поддержка инновационной деятельности, подготовки и освоения производства принципиально новых видов продукции и технологий;
– содействие строительству и реконструкции наукоемких производств.
Примером специализированного отраслевого органа, занимаю щегося проблемами инновационной деятельности, может служить Инно вационный совет в сфере науки и научного обслуживания Минис терства общего и профессионального образования РФ, созданный При казом Минобразования РФ от 22 мая 1997 г. № 986[3].
Целями создания Инновационного совета являются координация работ и выработка основных направлений, наиболее эффективного развития инновационной деятельности высшей школы в сфере науки и научного образования. Совет выполняет функции совещательного органа и его основной задачей является разработка рекомендаций по формированию и реализации инновационной политики высшей школы России в сфере науки и научного обслуживания.
Особо следует остановиться на субъектах, осуществляющих финан совую поддержку инновационной деятельности и кредитно-инвестиционное обеспечение научных проектов. К их числу относятся, как правило, инновационные коммерческие банки. Однако практика показывает, что коммерческие банки этого профиля не смогли в послед ние годы стать основным источником финансирования нововведений. Отдаленность перспектив получения прибыли, неразвитость аудита нововведений, маломощность страховых компаний, неготовность управленческого аппарата к оценке возможностей предприятий в осу ществлении предлагаемых инновационных проектов и ряд других причин объективного и субъективного свойства привели к массовому отзыву лицензий на осуществление банковских операций этими бан ками. Только в течение 1996 г. лицензии были отозваны у семи ком мерческих инновационных банков[4]. Тенденция эта сохраняется.
Субъекты, принимающие непосредственное (частичное либо пол ное) участие в инновационной деятельности, весьма многообразны.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 91
Среди них, прежде всего, следует выделить организации, специально создаваемые для занятия этим видом деятельности. Они могут высту пать в гражданском обороте в виде коммерческихлибо некоммерческих организаций различной организационно-правовой формы. Не имеет смысла перечислять их возможные разновидности. Остановимся лишь на нетрадиционных организационных структурах, имея в виду то обстоятельство, что все они подпадают под классификацию юриди ческих лиц и их объединений, содержащуюся в ст. 50 ГК РФ.
Возможными формами организационных структур, обеспечи вающими эффективное взаимодействие между наукой и производст вом, являются технополисы, технологические и научные парки, научные «инкубаторы». Данные образования, идеи создания которых заимствованы из практики промышленно развитых стран, призваны гармонизировать отношения между академической наукой, органами государственного управления и промышленными центрами.
Наиболее мощные по своим возможностям, требующим также мобилизации значительных материальных и финансовых средств, явля ются технополисы. Они представляют собой целые региональные обра зования, в состав которых могут входить несколько технопарков и пар ков инкубаторного типа. В России по типу технополиса создавался, например, Зеленоград[5].
Научные и технологические парки – структуры более мелкого мас штаба по сравнению с технополисами. Они, как правило, создаются на базе одного или нескольких вузов с привлечением отдельных пред приятий. Примером может служить технопарк «Новосибирск», учреж денный распоряжением Президента Российской Федерации от 10 июня 1996 г. № 307-рп[6]. Создание названного технопарка преследует цели опережающего развития и освоения новых конкурентоспособных наукоемких технологий, усиления их влияния на изменения в хозяйст венном укладе Новосибирской области. Учредителями технопарка «Новосибирск» явились Госкомимущество РФ, Государственный коми тет РФ по высшему образованию, Государственный комитет РФ по поддержке и развитию малого предпринимательства и администрация Новосибирской области.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 92
Научные «инкубаторы» или парки инкубаторного типа в большой степени нацелены на активизацию инновационной и предприни мательской деятельности. Это многофункциональные комплексы, предоставляющие обширный перечень инновационных и учебных услуг фирмам-клиентам, которые, в зависимости от своего техноло гического профиля, покупают эти услуги, арендуя одновременно поме щения инкубатора. По истечении срока аренды фирма-клиент поки дает инкубатор и начинает самостоятельную деятельность.
Свое место среди субъектов инновационной деятельности зани мают так называемые малые предприятия, которые обладают в отличие от крупных организационных форм большими возможностями по части коммерциализации результатов научной и научно-технической дея тельности. Это объясняется, в частности, узкой предметной специа лизацией малых организационных форм и их готовностью идти на большой риск.
Критерием градации малых предприятий в России традиционно считается численность их работников. Например, в научно-техни ческой сфере малыми считаются предприятия, численность которых не превышает 60 человек[7]. В числе малых предприятий, специализи рующихся в сфере инновационной деятельности выделяются инжини ринговые, внедренческие и венчурные фирмы. Инжиниринговые фирмы занимаются, как правило, доработкой нововведений до стадии их промышленной реализации, а также проводят консультации и оказывают услуги в процессе внедрения новых разработок[8].
Внедренческие фирмы участвуют в инновационном процессе путем продвижения на рынок перспективных изобретений, разработанных отдельными изобретателями, а также производства небольшими пар тиями отдельных изделий, воплотивших в себе охраняемые объекты промышленной собственности.
Венчурные (рисковые) фирмы создаются для целей доведения до промышленной реализации наиболее «рисковых» инноваций. Они могут создаваться как временные структуры под решение конкретной проблемы или апробации на практике перспективной технической идеи.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 93
Повышенный риск венчурного бизнеса объясняется, в частности, тем фактором, что финансовые средства вкладываются в созданную организацию, как правило, без гарантий их возврата. В случае неудачи инвестор может понести значительные убытки. Существуют две разно видности венчурных фирм: внутренние венчуры, которые создаются внут ри крупных предприятий, и самостоятельные венчуры, представляющие собой объединения нескольких юридических и физических лиц.21
Перспективной формой организации разработок нововведений в наукоемких отраслях производства могут стать объединения произ водственных компаний с финансовыми учреждениями (инвестицион ными компаниями, банками, страховыми фирмами) Подобные объеди нения способствуют интеграции финансового и промышленного капитала.
В Российской Федерации такие объединения именуются финан сово-промышленными группами. Их появление, в качестве участников хозяйственного оборота, обязано Указу Президента РФ «О создании финансово-промышленных групп в Российской Федерации» от 5 де кабря 1993 г. № 2096, которым было утверждено Положение о финан сово-промышленных группах и порядке их создания[9]. Дальнейшее развитие правовое регулирование деятельности финансово-промыш ленных групп нашло в Федеральном законе РФ «О финансово-промыш ленных группах» от 30 ноября 1995 г.[10]
К субъектам, принимающим частичное участие в осуществлении инновационной деятельности, могут быть отнесены субъекты научной и (или) научно-технической деятельности, определенные в Федераль ном законе «О науке и государственной научно-технической поли тике». Это – научные работники, специалисты научной организации, работники сферы научного обслуживания, общественные объединения научных работников, научные организации, Академии наук Рос сийской Федерации.
Научным работником (исследователем) является гражданин, обла дающий необходимой квалификацией и профессионально зани мающийся научной и (или) научно-технической деятельностью.
Специалистом научной организации (инженерно-техническим работником) является гражданин, имеющий среднее профессио нальное образование или высшее профессиональное образование и способствующий получению научного и (или) научно-технического результата или его реализации.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 94
Работником сферы научного обслуживания является гражданин, обеспечивающий создание необходимых условий для научной и (или) научно-технической деятельности в научной организации.
Научной организацией признается юридическое лицо, незави симо от организационно-правовой формы и формы собственности, а также общественное объединение научных работников, осуществ ляющее в качестве основной научную и (или) научно-техническую деятельность, подготовку научных работников и действующее в соот ветствии с учредительными документами научной организации. Науч ные организации подразделяются по характеру осуществляемой деятельности на научно-исследовательские, научные организации образовательных учреждений высшего профессионального образо вания, опытно-конструкторские, проектно-конструкторские, проектно-технологические и иные организации.
Академии наук в Российской Федерации представляют собой госу дарственные учреждения, создаваемые федеральными органами госу дарственной власти и финансируемые за счет средств федерального бюджета. В их число входят: Российская академия наук, Российская академия сельскохозяйственных наук, Российская академия меди цинских наук, Российская академия архитектуры и строительных наук, Российская академия художеств.
Объекты инновационной деятельности. Отмеченные выше приз наки инновационной деятельности, характеризуют ее в экономическом смысле как процесс, имеющий содержанием ряд.этапов, которые проходит научная или техническая идея, минуя «интеллектуальные» и «материальные» стадии инновационного цикла. Очевидно, что фор мы, в которые трансформируется инновационная идея в рамках каждой из стадий инновационного цикла, могут быть выявлены путем фик сации конечного продукта на «выходе» той либо иной стадии.
Но это лишь один из возможных вариантов решения проблемы определения объекта инновационной деятельности. На самом деле ответ на вопрос, что есть объект инновационной деятельности, будет зависеть от того, что мы вкладываем в содержание понятия «объект деятельности».
Если полагать в качестве объекта деятельности предмет, на который направлена активность субъекта и результат этой активности в форме продукта, то применительно к инновационной деятельности ее объект будет проявляться в форме комплексных и собирательных понятий «интеллектуального продукта» и «готового товара». При дальнейшем анализе объектов инновационной деятельности мы будем опираться именно на такой подход к определению объекта.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 95
Итак, обратимся к первому из названных объектов инновационной деятельности. Интеллектуальный продукт в качестве результата инно вационной деятельности может рассматриваться в широком смысле как продукт духовного производства, предназначенный для удов летворения общественных потребностей. В учебной литературе имеется содержательная характеристика интеллектуального продукта. Его эле ментами называют:
– научно-техническую продукцию, т.е. открытия, гипотезы, тео рии, концепции, модели (продукт фундаментальных исследований), изобретения, научные и конструкторские разработки, проекты, опыт ные образцы новой техники, новые изделия;
– продукцию информации – программные продукты, радио- и телепрограммы и др.
– продукты культуры[11].
Представляется, что подобная градация лишена какого-либо кри терия, способного служить основанием для целей классификации отдельных видов продукции духовного производства.
В качестве одной из возможных классификаций, устраняющих отме ченный недостаток, может быть предложена следующая система распре деления объектов, входящих в понятие «интеллектуальный продукт».
Все потенциально возможные результаты интеллектуальной дея тельности разбиваются на две группы объектов, отличающиеся друг от друга по критерию наличия у них правовой охраны.
К охраняемым результатам интеллектуальной деятельности по законодательству РФ относятся:
– объекты патентных прав, включающие изобретения, полезные модели, промышленные образцы;
– объекты авторского и смежных прав, включающие произведения науки, литературы, искусства, программы для ЭВМ и базы данных, фонограммы, исполнения, постановки, передачи эфирного и кабель ного телевещания;
– объекты, индивидуализирующие участников обо рота и производимой ими продукции, включающие фирменные наиме нования и коммерческие обозначения, товарные знаки и знаки обслу живания, наименования мест происхождения товаров;
– нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности, включающие открытия, топологии интегральных микросхем, рацио нализаторские предложения, селекционные достижения, инфор мацию, составляющую служебную или коммерческую тайну.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 96
К неохраняемым результатам интеллектуальной деятельности относятся те объекты, которые, в соответствии с действующим зако нодательством, изъяты из перечней объектов, включенных в категорию охраняемых, но, безусловно, являются интеллектуальными продуктами.
К ним, в частности, могут быть отнесены научные теории и мате матические методы, научные принципы и факты, методы выполнения умственных операций, методы организации и управления хозяйством, решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали, ноу-хау, концепции и т.д. (см., напр., п. 3 ст. 4 Патентного закона РФ, п. 4. ст. 8 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 6,7 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслу живания и наименованиях мест происхождения товаров», п. 4 ст. 3 Закона РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем», а также иные нормативные акты, регулирующие отношения в сфере создания, использования и охраны объектов интеллектуальной собственности).
Весь массив неохраняемых результатов интеллектуальной деятель ности перечислить невозможно, ибо в него могут быть включены все результаты, основанные на рассудочной, умственной, мыслительной способностях человека, не охраняемые в соответствии с законода тельством, а также охраноспособные результаты, по каким-либо при чинам не получившие правовую охрану
Инновационная деятельность, рассматриваемая как процесс, не завершается созданием интеллектуального продукта, который, по своей сущности, является объектом идеальным. На этапах опытно-конструкторских и технологических разработок этот идеальный объект должен быть воплощен в материальный носитель. Воплощение может осуществляться путем разработки образца нового изделия или нового материала, а также конструкторской документации на них, либо путем разработки новой технологии изготовления уже известных изделий или материалов. Однако и на данных стадиях инновационного цикла не исключено создание объектов, появление которых более типично на стадиях фундаментальных и прикладных научных исследований – изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, авторских произведений и т.п.
Таким образом, на стадиях опытно-конструкторских и технологичес ких разработок объектами инновационной деятельности будут являться новые или усовершенствованные изделия, материалы или технологии.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 97
Стадия, на которой происходит практическое применение полу ченного научно-технического достижения, завершается этапом выхода инновационного продукта в массовое производство. Собственно гово ря, только пройдя стадию производства, позволяющую продемонст рировать реальный экономический, социальный или иной потреби тельский эффект, изобретение, полезная модель, промышленный образец либо иное достижение человеческой мысли превращаются в нововведение. После стадии производства новшество становится готовым для массового продвижения на рынок в форме товаров, работ, услуг либо доведенных до проектной мощности новых технологий. Их первое появление на рынке обычно называют внедрением. Однако специфика инновационного продукта дает основание утверждать, что инновационный процесс не завершается первым появлением на рынке нового продукта. Он продолжается и после внедрения в силу того, что нововведение подвержено усовершенствованиям, и, следовательно, способно приобретать новые потребительские качества. Это обстоя тельство открывает для инновационного продукта новые сферы исполь зования и применения, новые рынки сбыта и новых потребителей.
[1] Российская газета. 1995. 17 янв.
[2] СЗ РФ. 1995. № 36. ст. 3540.
[3] Бюллетень Министерства общего и профессионального образования Рос сийской Федерации. 1997. № 8.
[4] Вестник Банка России. 1996. № 22, 65, 67.
[5] См., напр. Гончаров С.И., Комаров К.Ю. Зарубежный опыт и вопросы стратегии создания инновационных коммерческих структур (технопарки, «инку баторы») //Новые формы международного экономического сотрудничества. М., 1992. С. 126-135.
[6] СЗ РФ. 1996 № 24. ст. 2925.
[7] ст. 3 Закона РФ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» // СЗ РФ 1995. № 25. Ст. 2343.
[8] Подробнее с особенностями организации и деятельности венчурных фирм можно ознакомиться, например, в следующих работах: Ровенский Ю.А. Стратегия развития предпринимательства М., 1996; Лапуста М Г., Шаршукова Л Г. Риски в предпринимательской деятельности. М., 1996.
[9] Собрание актов РФ. 1993. № 49. ст. 4766.
[10] СЗ РФ. 1995. № 49 ст. 4697.
[11] См., напр. Медынский В.Г., Шаршукова Л.Г. Инновационное предпри нимательство. С 32.
§ 3. Правовые формы инновационной деятельности
Общая характеристика. Рассматривая признаки инновационной деятельности и анализируя ее особенности, мы имели возможность убедиться в том, что создание, производство и реализация иннова ционного продукта требуют участия широкого круга субъектов: от изоб ретателей, конструкторов и технологов до профессиональных предпри нимателей и специализированных организаций. Все они являются участниками единого инновационного процесса и в ходе осуществ ления тех или иных действий, результатом которых выступает конкрет ный интеллектуальный либо материальный продукт, вступают между собой в определенные взаимоотношения. Данные взаимоотношения весьма многообразны и складываются в рамках волевых отношений между людьми. Регулируя эти отношения, законодатель придает им определенные правовые формы, которые фиксируют общие направ ления решения проблем, связанных с инновационной деятельностью. Таких форм множество, но все они могут быть дифференцированы по двум уровням регулирования: публично-правовому и частно-правовому
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 98
При этом на каждом из них регулированию подлежат не сами процессы получения новых научных (научно-технических) знаний или процессы производства и внедрения, а механизмы их организации.
На публично-правовом уровне регулирования основными являются правовые формы государственного воздействия на инновационную деятельность, доминантой которого выступает охрана совокупных интересов всех членов общества. Они, как правило, выступают сегодня в виде актов исполнительной власти, издаваемых Правительством Российской Федерации и ведомствами (министерствами, комитетами и др.) по предметам их ведения. В этих актах выражается воля госу дарства, отражающая общие его интересы в регулируемой сфере общественных отношений. Акты, издаваемые органами исполни тельной власти, облекаются в различные формы, например, акты государственного регулирования (постановления, распоряжения), пла новые акты (программы, проекты), методические указания, инструк ции, положения, письма и т.п.
На частно-правовом уровне регулирования основой, упоря дочивающей отношения субъектов инновационной деятельности, явля ется все то же государственное воздействие, но его доминирующим началом выступает охрана частных интересов отдельных лиц. Основной формой, обеспечивающей статус автономной личности, выступает договорная форма, представленная важнейшим средством регули рования – гражданско-правовым договором. В сфере создания, произ водства и реализации инновационных продуктов наиболее значимое место занимают договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Лицензионные договоры и договоры коммерческой концессии в меньшей степени могут быть задействованы для регулирования отношений между субъектами инновационной деятельности, поскольку они опосредуют только использование исключительных прав или их комплексов.
В рамках данного параграфа возможно остановиться лишь на некоторых правовых формах прямого государственного воздействия на инновационную деятельность и опосредующих ее договорных формах, представленных отдельными видами гражданско-правовых договоров.
Государственное регулирование инновационной деятельности. Авто номность экономических интересов значительного количества участ ников хозяйственных отношений в настоящее время поколебала пози цию государства как главного инициатора инновационной деятель-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 99
ности. Между тем обеспечение публичных интересов общества и сегодня требует прямого или косвенного воздействия государства на процессы развития научной, научно-технической и инновационной сфер. Этот вывод подтверждается далее кратким анализом основных нормативно-правовых актов, регулирующих отношения в исследуемой сфере.[1]
Государственное регулирование инновационной деятельности в России было положено Постановлением Совета Министров РСФСР от 27 марта 1991г. № 171, утвердившим Положение о Государственной инновационной программе[2]. Данным положением надлежит руко водствоваться при разработке государственных инновационных прог рамм, осуществляемых по инициативе как отдельных специалистов, так и творческих коллективов.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 100
Инициаторами государственных инновационных программ могут выступать юридические и физические лица. В соответствии с назван ным Положением был утвержден ряд государственных инновационных программ по конкретным направлениям инновационной деятель ности. В их числе Государственная инновационная программа о Произ водстве экологически чистых установок бескислотного удаления ока лины с поверхности проката для технического перевооружения пред приятий России и поставки на экспорт, утвержденная распоряжением заместителя Председателя Верховного Совета РФ от 30 июня 1992 г.[3]
Одной из форм, наиболее отвечающих задачам активного внед рения научно-технических достижений в хозяйственный оборот, явля ются инжиниринговые фирмы. Они позволяют аккумулировать лучший отечественный и зарубежный опыт в области науки и техники, обеспе чивать охват инновационного цикла: от изучения конъюнктуры соот ветствующего рынка до комплексной поставки оборудования и сдачи его «под ключ» с подготовленных кадровым сопровождением и после дующим сервисным обслуживанием. Данное направление инно вационной деятельности не могло не стать объектом внимания госу дарства. В 1994 г. было принято постановление Правительства Российс кой Федерации № 322 «О федеральной инновационной программе "Российская инжиниринговая сеть технических нововведений"», в соот ветствии с которым был одобрен представленный Министерством экономики РФ и согласованный с Министерством науки и технической политики РФ (ныне Государственный Комитет РФ по науке и техно логиям. – О. Г.) и рядом других ведомств проект федеральной иннова ционной программы «Российская инжиниринговая сеть технических нововведений»[4]. Предполагалось внести данный проект для утверж дения в установленном порядке в Федеральное Собрание. Более чем через полтора года Программа была утверждена Постановлением Пра вительства РФ от 4 декабря 1995 г. № 1207, обретя статус федеральной целевой программы с прежним названием[5]. В Паспорте программы определены, в частности, этапы ее реализации, объекты и источники финансирования, ожидаемые конечные результаты. В основных разде лах Программы, целью которой является создание инжиниринговой сети технических нововведений федерального, регионального и отрас-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 101
левого уровней, намечены: система программных мероприятий, поря док ресурсного обеспечения, источники и объемы финансирования, порядок и механизм управления, а также программные мероприятия по направлениям.
Важным документом, направленным на обеспечение развития и государственной поддержки инновационной деятельности, является Постановление Правительства РФ от 26 декабря 1995 года № 1288 «О первоочередных мерах по развитию и государственной поддержке инновационной деятельности в промышленности»[6]. Данным поста новлением одобряется внесенная Государственным комитетом РФ по промышленной политике Программа первоочередных мер по развитию и государственной поддержке инновационной деятельности в про мышленности и принимается решение о целесообразности обра зования в составе Правительственной комиссии по научно-технической политике рабочей группы по вопросам инновационной деятельности в промышленности. Кроме того, Правительство РФ рекомендует феде ральным органам и органам исполнительной власти субъектов РФ разработать и осуществить комплекс мер по развитию и государст венной поддержке инновационной деятельности и реализации Прог раммы, предусмотрев оказание поддержки предприятиям и орга низациям, занимающимся инновационной деятельностью, в форми ровании методологической базы, развитии рынка инновационных услуг и соответствующей инфраструктуры, а также в проведении конкурсов инновационных проектов.
Финансовой поддержке инновационной деятельности посвящено постановление Правительства РФ от 15 сентября 1997 г. № 1175 «О под писании Соглашения между Российской Федерацией и Междуна родным банком реконструкции и развития о займе для финан сирования Инновационного проекта развития образования»[7]. Этим постановлением санкционируется заем в размере 71 млн. долларов США со сроком погашения в 17 лет с 5-летним льготным периодом. Заем включен в Программу государственных внешних заимствований РФ, утвержденную Государственной Думой Федерального Собрания РФ.
Среди ведомственных актов, регулирующих отношения в сфере государственной поддержки инновационной деятельности, следует выделить некоторые распорядительные документы Министерства общего и профессионального образования РФ.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 102
В целях концентрации сил и средств высшей школы на иссле дованиях и разработках в приоритетных направлениях развития науки и техники, критических технологиях федерального уровня Минис терством общего и профессионального образования РФ приказом от 26 февраля 1997г. № 270 утвержден Перечень межвузовских научно-технических и инновационных программ на 1997 г.[8] В перечень входит семь наименований программ, среди которых программы сохранения научных школ, вузовская наука – регионам, экспортные технологии и международное научное сотрудничество, развитие инновационной дея тельности в вузах России, поддержка новых экономических структур и научно-технического предпринимательства.
Еще одним документом, изданным Министерством общего и про фессионального образования РФ и направленным на цели повышения профессиональной квалификации и общей культуры преподавателей и учителей, обеспечивающих изучение дисциплин и предметов гума нитарного и социально-экономического циклов, в содержании которых произошли качественные изменения, является письмо от 31 марта 1997г. № 26-21/26-54-3 «Об инновационных изданиях в области гумани тарного образования»[9]. Этим письмом Минобразования информирует о выходе из печати новых серий изданий, получивших высокую оценку со стороны ведущих отечественных ученых и преподавателей-практи ков, и рекомендует их к использованию как в процессе преподавания, так и для самообразования.
Вопросам независимой экспертизы в сфере науки и научного обслу живания высшей школы по проблемам инновационной деятельности посвящен приказ Минобразования РФ от 23 мая 1997 г. № 994 «О сис теме независимой экспертизы по проблемам инновационной деятель ности в сфере науки и научного обслуживания и порядке проведения конкурсов проектов»[10]. Данным приказом утверждены: Положение и системе независимой экспертизы по проблемам инновационной дея тельности в сфере науки и научного обслуживания высшей школы, в котором определены цели экспертизы и ее принципы, виды экспер тизы, объекты и субъекты экспертизы, регламентированы вопросы организации экспертизы и ее нормативно-методического обеспечения,
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 103
а также Порядок проведения конкурсов проектов (программ, разра боток) в сфере инновационной деятельности высшей школы, содер жащий условия проведения конкурсов.
Государственное регулирование инновационной деятельности не ограничивается изданием документов, содержащих прямые дирек тивные указания по конкретным вопросам, главные из которых коротко проанализированы выше. Существует значительный массив норма тивно-правового материала, воздействие которого на общественные отношения, возникающие по поводу осуществления инновационной деятельности, носит косвенный характер. В их числе могут быть наз ваны нормативные акты, регулирующие отношения в сферах малого предпринимательства и налогообложения. Особенности правового регулирования в названных сферах описаны в других главах настоящего учебника, поэтому нет смысла касаться этого вопроса. Однако следует отметить названия основных источников в интересующих нас областях государственного регулирования инноваций и цели их издания. Боль шое значение для развития малых инновационных форм играет Феде ральный Закон «О государственной поддержке малого предприни мательства в Российской Федерации», устанавливающий, в частности, направления государственной поддержки малых предприятий[11]. В соот ветствии с названным законом и в целях дальнейшего развития и под держки малого предпринимательства издано постановление Пра вительства РФ от 18 декабря 1995 г. «О федеральной программе госу дарственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации на 1996–1997 годы», утвердившее одноименную прог рамму, которая сформирована исходя из принципа преемственности по отношению к федеральной программе Государственной поддержки малого предпринимательства на 1994–1995 годы[12]. Программа содер жит специальный раздел, посвященный производственной и иннова ционной поддержке малых предприятий.
Важными документами, направленными на поддержку иннова ционных проектов, являются постановления Правительства РФ от 29 июня 1995 г. № 633 (в ред. постановления Правительства РФ от 23 апреля 1996г. № 528) «О развитии лизинга в инвестиционной деятельности», от 29 апре ля 1996г. № 523 «Об участии субъектов малого предпринимательства в производстве и подготовке продукции и товаров (услуг) для федераль-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 104
ных государственных нужд», от 4 декабря 1995г. № 1184 «О федеральном фонде поддержки малого предпринимательства»[13].
Существенную роль в поддержке инновационной деятельности игра ют нормативные акты, устанавливающие льготы и преимущества хозяйст вующим субъектам, занятым в сфере инновационной деятельности.
В их числе могут быть названы Закон РФ «О налоге на добавленную стоимость» от 6 февраля 1991 г. и Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О налоге на добавленную стои мость» от 1 апреля 1996 г.[14] В соответствии с названными актами в це лях стимулирования инновационной деятельности освобождаются от налога на добавленную стоимость научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы, выполняемые за счет гос бюджета, Российского Фонда фундаментальных исследований, Рос сийского Фонда технологического развития, а также образуемых для этих целей внебюджетных фондов министерств, ведомств и ассоциаций, а также НИОКР, выполняемые учреждениями образования и науки на основе хозяйственных договоров.
Договорные формы инновационной деятельности. Инновационный процесс как последовательная цепь событий, при наступлении которых новшество трансформируется от идеи до конкретного продукта, техно логии или услуги, может быть опосредован на различных стадиях разнообразными гражданско-правовыми договорными формами. Их использование, с одной стороны – обеспечивает взаимодействие между субъектами инновационной деятельности, с другой – усиливает коммерческое начало в сфере реализации на практике научной или научно-технической продукции.
Рассмотрим основные виды договоров, с помощью которых форма лизуются отношения между участниками инновационного процесса на отдельных его стадиях, не делая попытку их типологизации и огра ничиваясь кратким анализом их предмета и признаков.
На кадиях фундаментальных и прикладных исследований паи более важное место занимает договор на выполнение научно-иссле довательских работ (НИР), регламентированный нормами гл. 38 ГК РФ в совокупности с взаимосвязанным, но полностью не совпадающим с ним договором на выполнение опытно-конструкторских и техно логических работ (ОКР).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 105
По договору на выполнение НИР исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные иссле дования, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом дого вора служат научные исследования, направленные на получение новых знаний и проводимые в ходе творческого выполнения технического задания заказчика[15]. Научные исследования как предмет договора получают свое объективированное выражение в форме результата науч ных исследований (научных отчетов, схем, чертежей, математических формул и т.п.), который может быть гарантирован исполнителем только с известной степенью вероятности. Поэтому заказчик прини мает к оплате саму произведенную исследовательскую работу, но не заранее определенный ее результат, ибо последний хотя и будет всегда иметь место, но не всегда будет отвечать требованиям технического задания. В этом случае полученный отрицательный результат (отрица тельный с позиции заказчика, сформулированной в техническом задании) следует воспринимать как один из возможных вариантов исполнения договора с точки зрения проделанной работы.
В связи с исполнением договоров на выполнение НИР на практике нередко возникают проблемы, касающиеся судьбы созданных в про цессе научных исследований объектов интеллектуальной собст венности. Часто заказчики настаивают на том, чтобы полученный
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 106
охраноспособный результат автоматически передавался в качестве неотъемлемого элемента выполненной научной работы. Между тем подобная передача требует особого соглашения между исполнителем и заказчиком. Это особое соглашение может достигаться как в рамках отдельного договора, так и в самом договоре на выполнение НИР, например, в форме условия об уступке права на подачу заявки на пред полагаемое изобретение заказчику. Отсутствие в договоре подобного условия дает заказчику возможность в силу ст. 772 ГК РФ самостоя тельно использовать переданные исполнителем результаты работ, в том числе способные к правовой охране.
На стадии фундаментальных и прикладных исследований не исклю чается создание научных произведений, отношения по поводу которых опосредуются авторскими правами. Если речь идет о произведении, которое еще не создано автором, то будет иметь место авторский договор заказа, который близок к договору на выполнение НИР, ибо в том и дру гом случае на момент заключения договора не существует в объек тивированной форме того результата, который интересует заказчика.
По авторскому договору заказа автор обязуется создать произве дение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом договора служит научное произведение.
Очень часто создание научных произведений происходит в рамках выполнения автором служебных обязанностей либо по отдельному заданию работодателя, и содержание которого, впрочем, не может выходить за пределы служебных обязанностей работника. В данном случае принято говорить о служебном произведении. Научно-иссле довательские работы в рамках инновационного цикла, как правило, выполняются научными организациями, которые и выступают в роли исполнителя, находящегося в правовой связи с заказчиком. Автор служебного произведения взаимодействует не с заказчиком, а с той научной организацией, которая считается его работодателем. При этом авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, принад лежит автору служебного произведения. Что касается прав на исполь зование служебного произведения, то они принадлежат работодателю, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 107
На стадиях опытно-конструкторских работ и технологических раз работок в качестве основной договорной формы используется договор на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ. Данный вид договора в совокупности с договором на выполнение НИР образует единый договорный тип.
По договору на выполнение ОКР исполнитель обязуется разра ботать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом договора служит образец нового изделия, конструк торская документация или новая технология. Как и в договоре на выполнение НИР стороны не могут точно знать параметры конечного результата разработки, поэтому он в данном случае может быть описан лишь желаемыми для заказчика технико-экономическими и иными характеристиками.
На «интеллектуальных» стадиях инновационного процесса нередко появляются разработки, подпадающие под критерии охраны, обеспе чиваемой институтом исключительных прав. Такая охрана достигается путем официальной квалификации полученного интеллектуального продукта и выдачи его обладателю соответствующего охранного доку мента. Факт получения правовой охраны радикально меняет схему дальнейшего использования полученного результата. Лицо, которому принадлежит охраняемый интеллектуальный продукт, представляет его другим пользователям в форме полной уступки исключительных прав либо в форме предоставления временного и ограниченного права на использование по лицензионному договору.
Полная уступка исключительного права может быть опосредована договором купли-продажи охранного документа, договорами мены, дарения или реализацией его на торгах в качестве предмета залога. Факт полной уступки влечет отчуждение исключительного права на весь срок его действия. И в этом смысле подобные сделки беспово ротны, ибо дальнейшая судьба охранного документа и удостоверяемого им права зависит только от воли приобретателя. На практике полная уступка прав является относительно редкой.
Наиболее часто используется юридическая форма предоставления обладателем исключительного права третьим лицам на определенных условиях принадлежащих ему прав на использование охраняемого объекта. Эта юридическая форма именуется лицензионным договором.
По лицензионному договору лицензиар обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта в объеме, предусмот-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 108
ренном договором, лицензиату, а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом дого вора служит право на использование охраняемого объекта[16].
В зависимости от объема передаваемых лицензиаром прав принято различать исключительные и неисключительные лицензии.
Предметом исключительной лицензии является исключительное право на использование охраняемого объекта в пределах, предусмот ренными сторонами, с сохранением за лицензиаром права на исполь зование в части, не передаваемой лицензиату
Предметом неисключительной лицензии является право на исполь зование охраняемого объекта в пределах, предусмотренных сторонами, с сохранением за лицензиаром всех прав, подтвержденных охранным документом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам.
Практическое значение имеют и другие виды лицензионных согла шений, как предусмотренных законодательством РФ, так и заклю чаемых исходя из принципа «свободы договоров». К ним относятся открытая, принудительная, полная, обязательная лицензии и субли цензия. Строго говоря, открытая и принудительная разновидности лицензий не могут быть отнесены к числу лицензионных договоров, опосредующих использование охраняемых объектов. Они должны рас сматриваться как сделки о платежах, поскольку открытая лицензия – это одностороннее волеизъявление правообладателя, выраженное в форме заявления о предоставлении любому лицу права на исполь зование охраняемого объекта, а принудительная лицензия – это
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 109
неисключительная лицензия, выдаваемая в силу административного акта, выраженного в форме решения Высшей патентной палаты, содержащего пределы использования, размер, сроки и порядок платежей.
Предметом полной лицензии является исключительное право на использование охраняемого объекта без ограничительных условий в объеме всех прав, подтвержденных охранным документом. Полная лицензия тождественна продаже охранного документа, но правовая связь между лицензиатом и лицензиаром позволяет последнему по истечении срока действия договора полностью восстановиться в исклю чительных правах.
Предметом обязательной лицензии является право на исполь зование охраняемого объекта, принадлежащее правообладателю (ли цензиару) в объеме, составляющем самостоятельную часть прав на использование принадлежащих другому правообладателю (лицен зиату). Обязательная лицензия выдается в случаях невозможности использования объекта правообладателем вследствие того, что в нем используется охраняемый объект другого лица. В таких случаях правообладатель вправе требовать от последнего предоставления лицензии на использование объекта на договорных условиях. Возможность предоставления обязательной лицензии применительно к изобре тениям, полезным моделям и промышленным образцам определена, например, в п.5 ст. 10 Патентного закона РФ.
Предметом сублицензии является право на использование охра няемого объекта, принадлежащее обладателю исключительной или полной лицензии. Возможность выдачи сублицензии должна быть предусмотрена в условиях лицензионных договоров о предоставлении исключительной или полной лицензии.
Режим правовой охраны, базирующийся на использовании инсти тута исключительных прав, распространяется не на все продукты интел лектуальной деятельности. Часть из них, представляя определенную экономическую ценность, выступает в форме коммерческих и других знаний, навыков и производственного опыта, полезной технической, организационной либо иной информации[17].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 110
Правовая охрана таких продуктов в основе своей имеет не исклю чительные правомочия их обладателей, а фактическую монополию, которая строится на определенных требованиях, предъявляемых дейст вующим законодательством к продуктам интеллектуальной деятель ности, имеющим действительную или потенциальную ценность в силу их неизвестности третьим лицам.
Одним из наиболее распространенных способов охраны имущест венных интересов обладателей названных продуктов интеллектуальной деятельности является обязательственно-правовой механизм, осно ванный на договоре, заключаемом между обладателем информации и лицом, желающим ее приобрести.
Поскольку информация как совокупность сведений не охраняется посредством предоставления ее обладателю исключительного права на ее использование, постольку последний не может, ввиду отсутствия у него такого права, передать его третьим лицам. Данное обстоятельство придает договору о передаче информации специфические особенности по сравнению с передачей прав на использование. Одной из них будет являться предмет договора. В отличие от упоминавшихся выше лицен зионных договоров, предметом договора о передаче информации будет не право на использование охраняемого объекта, а сам объект в виде совокупности некоторых сведений, имеющих для приобретателей опре деленный интерес. Оформление передачи информации может осу ществляться с помощью отдельного лицензионного договора (так назы ваемая беспатентная лицензия) либо с помощью включения условий о передаче сопутствующей информации в лицензионный договор о передаче прав на использование охраняемого объекта (так называемая смешанная лицензия).
На стадии производства основной обязательственно-правовой моделью, с помощью которой опосредуется массовое «овеществление» проделанной на предыдущих стадиях инновационного цикла работы, следует считать договор подряда. Исполнение обязательств по данному договору приводит к материальному результату производственной деятельности.
По договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом дого вора подряда служит результат выполненной подрядчиком работы.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 111
Этот результат проявляется обычно в создании новой вещи либо в пере работке вещи. В отличие от договоров на выполнение НИР и ОКР предмет договора подряда составляют не работы как таковые, а их результат. Вместе с тем в подрядных отношениях работа и ее результат тесно взаимосвязаны, ибо последний немыслим без предшествующей. Весь вопрос в том, что для данного типа договоров с формальной точки зрения юридически значимо. Юридически значим здесь результат, хотя ему всегда предшествует работа. Для договоров на выполнение НИР и ОКР юридически значима работа, хотя она и завершается всегда определенным результатом.
На следующих после производства стадиях инновационного цик ла, целью которых является продвижение новшеств на рынок, исполь зуются самые разнообразные договорно-правовые формы. В их числе назовем договор коммерческой концессии, агентский договор, дого воры комиссии и поручения.
Завершая главу, отметим, что изложенный в ней материал следует рассматривать как исходную модель правового регулирования инно вационной деятельности, дающую лишь ключ к пониманию этой слож ной и динамичной сферы общественных отношений, которая только становится предметом изучения юридической науки.
[1] В Положении определено, в частности, что государственная инно вационная программа создается для внедрения техники, технологий, материалов, подготовки специалистов для их освоения, использования передового отечественного и зарубежного научно-технического опыта, реализации крупных социально-экономических, организационных и других мероприятий, позволяющих ускорить темпы развития России. В программе должны быть использованы результаты фундаментальных и поисковых исследований, выполненных организациями, независимо от форм собственности, коллективами и отдельными исследователями, а также работ, реализованных в рамках республиканских и региональных научно-технических программ. В ходе реализации программы могут объявляться и проводиться конкурсы проектов решения научных, технических и практических проблем, исполнителей заказов на изго товление конкретных образцов технических устройств, материалов и разработку технологий.
[2] Мы не включаем в число анализируемых в настоящей главе нормативно-правовых актов ряд основополагающих источников, являющихся базовыми при регулировании научно-технического прогресса в целом, но не выделяющими инно вационную деятельность в качестве самостоятельного направления. К их числу, разумеется, относится Конституция Российской Федерации, гарантирующая свободу научного, технического и других видов творчества. Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике», регулирующий отношения между субъектами научной или научно-технической деятельности, органами государст венной власти и потребителями научной или научно-технической продукции, Гражданский кодекс Российской Федерации, а также ряд Указов Президента РФ, обеспечивающих сохранение научно-технического потенциала России и создание благоприятных условий для сохранения в РФ ведущих научных школ мирового уровня.
[3] Документ не публиковался. С его содержанием можно ознакомиться компьютерных правовых базах «Гарант», «Кодекс», «Консультант Плюс».
[4] Собрание актов РФ. 1994. № 17. ст. 1438.
[5] СЗ РФ. 1995. № 51. ст. 5062.
[6] Там же 1996. № 2 ст. 119.
[7] Там же. 1997. № 38 ст. 4405.
[8] Бюллетень Министерства общего и профессионального образования Рос сийской Федерации 1997 № 5.
[9] Вестник образования. 1997. № 5.
[10] Патентная информация. 1995. № 7.
[11] СЗ РФ. 1995 № 25 ст. 2343.
[12] Там же. 1996 № 2 ст. 100.
[13] Там же 1995. № 27 Ст. 2590, Там же. 1996. № 18. Ст. 2154, Там же 1996. № 18. Ст. 2150, Там же 1995. № 50 Ст. 4924.
[14] Ведомости РСФСР. 1991 № 52. Ст. 1871.
[15] Среди специалистов нет единого мнения относительно предмета договора на выполнение НИР и ОКР Некоторые ученые рассматривают в качестве предмета договора «не результат работ, а работы как таковые» (см. Гражданский кодекс Рос сийской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 387. (автор комментария М. И. Брагинский). Иного взгляда на предмет договора придер живается А.П. Сергеев, полагая, что таковым должен быть «тот результат, который должен быть получен исполнителем» (см. Гражданское право. Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 365).
Представляется, что позиция М. И. Брагинского более убедительна, поскольку результат работ, как бы он не интересовал заказчика, для данного типа договоров и особенно для договора на выполнение НИР несуществен, поскольку результат проделанной работы может быть и отрицательным, указывающим лишь на то, что направление исследования было бесперспективным. Поэтому важен длящийся во времени процесс научного исследования или разработки, который именуется работой, приводящей к какому-либо результату. Именно эта работа (как процесс) и опла чивается заказчиком, но не работа, представленная, например, в форме научного отчета, который является, по существу, материальным носителем нематериального результата исследования. Если этот отчет по каким-либо причинам, не зависящим от исполнителя, не появится, заказчик все равно обязан провести расчет с исполнителем.
[16] В юридической литературе существует и иной подход к определению предмета лицензионного договора. А.П. Сергеев полагает, что «предметом лицензионного дого вора является конкретное техническое или иное новшество (изобретение, про мышленный образец, коммерческая тайна и т.п.), ...» (см.: Гражданское право. Учебник. ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 363). Очевидно, что данная позиция делает весьма затруднительным объяснение юридической природы исключительной и неисключительной лицензий. Если у того и другого лицензионных соглашений предметом будет, скажем, изобретение, то в чем тогда отличие договора, опосредующего передачу исключительных прав на это изоб ретение, от договора, опосредующего передачу неисключительных прав на то же самое изобретение?
Еще одним аргументом в пользу того, что предметом лицензионного договора является имущественное право, принадлежащее лицензиару, а не конкретное тех ническое решение, будет то обстоятельство, что лицензиару принадлежит не само техническое решение, которое в силу его публикации известно неопределенному кругу лиц, а лишь исключительное право на его использование, которым он и рас поряжается, передавая на определенных условиях лицензиату.
[17] Существует множество терминологических обозначений названных продуктов интеллектуальной деятельности, владельцы которых не обладают на них юри дической монополией. Полезная неохраняемая техническая, организационная либо иная информация охватывается понятием «ноу хау» (to know how to do it – знать, как это делать) Информация, имеющая действительную или потенциальную ком мерческую ценность, подпадает под понятие служебной или коммерческой тайны (п. 1 ст. 139 ГК РФ). Мы не анализируем присущие каждому из понятий смысловые оттенки и юридические особенности, объединяя данные понятия общим термином «информация» или «совокупность сведений».
Глава VI. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
§ 1. Понятие инвестиционной деятельности и инвести ционное законодательство
Понятие инвестиционной деятельности. Современная экономика представляет собой органичное соединение целого ряда рынков, таких, например, как товарный, капиталов, рынок труда и услуг и т.д. Все они тесно взаимосвязаны и обусловлены друг другом. Любое нарушение в балансе этих явлений непременно приводит к экономическим поте рям, сбоям в экономике в целом. Именно поэтому во многих случаях задачей правительства того или иного государства является создание условий и предпосылок для нормального, естественного развития всех вместе и каждого в отдельности из указанных экономических явлений. Для реализации этого плана в первую очередь все рынки должны быть обеспечены необходимыми средствами, капиталом, который является первейшей предпосылкой развития любого экономического организма.
Некоторые пытаются определить экономическую сущность инвес тиций непременно через отношения, возникающие по поводу собст венности и между собственниками[1]. С подобными выводами вряд ли можно согласиться. Дело в том, что термины «инвестиции» и «инвести ционная деятельность» имеют как экономическую, так и юридическую сущность. На уровне экономических абстрактных инвестиционных отношений невозможно использовать юридический понятийный аппарат. Здесь он неприменим и, следовательно, не может выразить действительную сущность глубоко абстрактных экономических явле ний. Поэтому здесь нельзя использовать понятия собственности и собственника в их юридическом смысле. Учитывая это, для эконо мического определения инвестиций и инвестиционной деятельности вопрос о собственности не имеет принципиального значения.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 113
С нашей точки зрения, экономической сущностью инвестиции является обеспечение спроса всей экономики в целом или ее опре деленной части на капитал. Учитывая это, можно дать следующее экономическое определение инвестиций и инвестиционной деятель ности. Инвестиции – это капитал, а инвестиционная деятельность – это не что иное, как процесс размещения капитала. Возникающие при этом экономические отношения можно определить как инвести ционные экономические отношения.
Инвестиционное законодательство. Несколько иное понятие «инвестиций» в юридическом смысле. При этом, естественно, опре деляя сущность такого явления, следует обратиться к пониманию правоотношений собственности. Инвестициями здесь являются де нежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, лицензии, в том числе и на товарные знаки, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социаль ного эффекта. В свою очередь, инвестиционной деятельностью здесь признается вложение инвестиций, или инвестирование, и сово купность практических действий по реализации инвестиций.
Здесь становится важной процедура государственного регули рования инвестиционных отношений посредством права. Предмет исследования юристов не экономические, а правовые отношения, возникающие в связи с осуществлением инвестиционной деятель ности. В качестве основного способа регулирования инвестиционных экономических отношений и «превращения» их в предмет правового исследования право использует такой инструмент, как специальное инвестиционное законодательство. Перед тем как перейти к его под робному рассмотрению, стоит сказать несколько слов и о таком поня тии, как «инвестиционное право».
Инвестиционное право не является самостоятельной правовой отраслью, поскольку очевидно, что оно не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования. Предметом регулирования здесь служат самые разные по своей природе отношения, зачастую противоположные по своему характеру, например, административные или гражданские. Кроме того, инвестиционная деятельность регла ментируется как внутри страны, так и вовне, например, при регу-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 114
лировании иностранных инвестиций в национальную экономику. Следовательно, при рассмотрении механизма правового регулирования инвестиционной деятельности, инвестиционных отношений мы имеем дело со специфической отраслью законодательства, а не права.
Рассматривая далее природу инвестиционного законодательства, следует также сказать о том, что это крупный нормативный массив, объединяющий разные по своей отраслевой принадлежности нормы – коммерческого, гражданского, международного, финансового, бан ковского, экологического законодательства. Все сказанное позволяет определить инвестиционное законодательство как комплексную отрасль законодательства.
Во главе системы инвестиционного законодательства стоит Конс титуция РФ. Она определяет основные направления государственной инвестиционной политики, принципы защиты инвестиций в нацио нальной экономике. Далее следуют нормативные акты, которые тради ционно можно разделить на две группы: специальное и общее законо дательство. Общее законодательство достаточно обширно, оно вклю чает в себя акты, в той или иной мере воздействующие на инвести ционную деятельность в нашей стране. К таким нормативным актам можно отнести Гражданский кодекс РФ, Закон «О Центральном банке РФ», Закон «О банках и банковской деятельности в РСФСР», Закон «О ва лютном регулировании и валютном контроле» и др. Однако централь ное место в этой системе законодательства занимают специальные нормативные акты. Они определяют основные институты инвести ционной деятельности, закрепляют ее общие принципы, а также регулируют особенности отдельных видов инвестиционных отношений в самых различных областях.
Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (с изм. от 19 июня 1995 г.) является центральным актом этой системы[2]. Он содержит основные понятия и принципы инвести ционного законодательства.
Целый ряд специальных нормативных актов определяют особен ности инвестиционной деятельности в той или иной отрасли хозяйст вования. Это: Закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР»,[3] Закон «О приватизации государственного имущества и об основах привати зации муниципального имущества в Российской Федерации», Закон «О рынке ценных бумаг», а также другие нормативные акты, направ ленные на поддержку инвестиций.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 115
[1] Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 12.
[2] Ведомости РСФСР 1991 № 29. ст. 1005; СЗ РФ. 1995. № 26. ст. 2397.
[3] Ведомости РСФСР. 1991. № 29. ст. 1008.
§ 2. Государственное регулирование инвестиционной деятельности
Способы, формы и методы государственного регулирования инвес тиционной деятельности. Современная экономика России переживает ответственный этап в своем развитии, когда важным является развитие не столько отдельных направлений хозяйствования, сколько целых ее групп, отраслей. Это безусловно предполагает необходимость серьез ных капиталовложений, причем практически во все основные области производства и торговли. Учитывая важность такой задачи, большое значение здесь имеет проведение единой государственной политики, направленной на организацию и привлечение в нашу страну инвес тиций, координация в деятельности всех государственных и муни ципальных служб в выработке и осуществлении единой общенацио нальной инвестиционной политики. Именно поэтому значительная часть инвестиционного законодательства представлена публичными правилами и нормами.
Взаимодействие РФ, республик в составе РФ, иных террито риальных образований в лице их государственных органов и местных органов власти в инвестиционной деятельности осуществляется раз ными способами. Во-первых, РФ совместно с республиканскими и муниципальными органами разрабатывают и реализуют различные программы по развитию экономики. Республики в составе РФ на своей территории в пределах своей компетенции устанавливают порядок осуществления инвестиций и обеспечивают их защиту, разрабатывают и утверждают государственными органами республик, местными орга нами власти в пределах имеющихся у них полномочий планы социаль но-экономического развития соответствующих территорий, а также согласуют вопросы по созданию экономических и социальных объек тов, использованию природных ресурсов и охране окружающей природ ной среды. Что касается местных органов власти, то они самос тоятельно, без согласования с вышестоящими органами, определяют направления использования инвестиций, осуществляемых за счет местного бюджета и привлеченных кредитов, организуют реализацию инвестиционных проектов. Право принятия решений по инвестициям и условия инвестирования на территории РФ в объекты федеральной собственности, собственности других республик, а также совместной собственности РФ и других республик определяются на основании специальных межреспубликанских договоров.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 116
Государство, регулируя инвестиционные процессы в стране, использует различные формы и методы воздействия на субъектов инвес тиционной деятельности. Так, в частности, оно напрямую управляет государственными инвестициями; вводит системы налогов с диффе ренцированием налоговых ставок и льгот; предоставляет финансовую помощь в виде дотаций, субсидий, субвенций, бюджетных ссуд на раз витие отдельных территорий, отраслей, производств; проводит финан совую и кредитную политику, политику ценообразования (в том числе выпуская в обращение ценные бумаги) путем соответствующей амор тизационной политики. Кроме того, государство устанавливает условия пользования землей и другими природными ресурсами; контролирует соблюдение государственных норм и стандартов, а также следит за соблюдением правил обязательной сертификации; применяет анти монопольные мероприятия, организует приватизацию объектов госу дарственной собственности, в том числе объектов незавершенного строительства; а также проводит экспертизу инвестиционных проектов. При этом по приоритетным направлениям развития народного хо зяйства инвесторам и другим участникам инвестиционной деятель ности Правительство РФ, республик в составе РФ определяются особые льготные условия, которыми, в частности, могут быть установление специальных экономических зон для инвестиций, таких, например, как зон с особым режимом организации предпринимательской дея тельности и льготным налогообложением.
Кроме этого, Указом Президента РФ от 17 сентября 1994г. № 1928 «О частных инвестициях в Российской Федерации» (с изм. от 20 января, 16 апреля 1996г.)[1] предусматривается, что ежегодно Правительство РФ обязано предусматривать выделение капитальных вложений в размере 0,5 % валового внутреннего продукта на финансирование высоко эффективных инвестиционных проектов, подготовленных с участием коммерческих структур, при условии размещения этих средств на кон курсных началах. Право на участие в таких конкурсах имеют коммер ческие высокоэффективные инвестиционные проекты, связанные в первую очередь с развитием так называемых «точек роста» экономики, по которым инвестор вкладывает не менее 20 % собственных средств (акционерный капитал, прибыль, амортизация), необходимых для реа лизации проекта. При этом срок окупаемости указанных проектов не
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 117
должен превышать двух лет. Государственная поддержка реализации прошедших конкурсный отбор проектов может осуществляться за счет средств федерального бюджета, выделяемых на возвратной основе либо на условиях закрепления в государственной собственности части акций создаваемых акционерных обществ, или путем предоставления государственных гарантий по возмещению части вложенных инвестором финансовых ресурсов в случае срыва выполнения инвестиционного проекта не по вине инвестора. Порядок предоставления государст венной поддержки устанавливается Правительством РФ. Все проекты передаются на конкурс в Министерство экономики РФ, они должны иметь бизнес-план, а также заключения государственной экологи ческой экспертизы, государственной вневедомственной или незави симой экспертизы. Инвестор – победитель конкурса может выбрать одну из трех возможных форм государственной поддержки: 1) предо ставление средств федерального бюджета на возвратной основе на срок не более 24 месяцев; 2) предоставление государственных инвести ционных ресурсов на условиях закрепления в государственной собст венности части акций создаваемых акционерных обществ, которые реализуются на рынке по истечении двух лет с начала получения при были от реализации проекта. Размер пакета акций, закрепляемых в собственности государства, а также год их реализации определяются в соответствии с бизнес-планом проекта; 3) предоставление государст венных гарантий по возмещению за счет средств федерального бюджета части вложенных инвестором финансовых ресурсов в случае срыва выполнения инвестиционного проекта не по вине инвестора.
Государственная экспертиза инвестиционных проектов. Важное зна чение в инвестиционном процессе придается экспертизе и особой процедуре утверждения инвестиционных проектов. Порядок госу дарственной экспертизы и утверждения инвестиционных проектов устанавливается Правительством РФ. Инвестиционные проекты целе вых комплексных программ наиболее важных и крупных объектов федерального и республиканского значения после их экспертизы неза висимыми экспертными комиссиями обсуждаются, по решению мест ных органов власти, населением территорий, чьи интересы затраги ваются при их реализации. Независимые экспертные комиссии соз даются по решению Правительства РФ, в их состав включаются предста вители соответствующих территорий, научных, общественных и других организаций, а также могут привлекаться иностранные специалисты.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 118
С этой целью Указом Президента от 2 февраля 1993 г. № 184,[2] обра зована Государственная инвестиционная корпорация, которая осу ществляет экспертизу, конкурсный отбор и реализацию инвести ционных проектов за счет централизованных капитальных вложений, выделяемых ей целевым назначением Правительством Российской Федерации, а также кредитов Центрального банка Российской Феде рации, привлеченных и собственных средств с учетом экономической эффективности проектов и приоритетов федеральных и региональных инвестиционных программ; выступает гарантом иностранным и отечественным инвесторам, в том числе за счет осуществления зало говых операций с иностранными банками; участвует в подготовке феде ральных, региональных и других программ и проектов; организует под готовку специалистов, необходимых для реализации инвестиционных программ и проектов. Корпорация имеет статус государственного предприятия. Во главе ее стоит Председатель, который назначается на эту должность и освобождается от нее непосредственно Президентом Российской Федерации.
Обеспечение государственных гарантий инвестициям. В качестве одной из основных задач государства в регулировании и привлечении инвестиций можно назвать обеспечение им необходимых гарантий прав всех субъектов инвестиционной деятельности, а также защита инвестиций. С этой целью инвестиционное законодательство уста навливает правило о том, что в случае принятия законодательного акта, положения которого ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этого акта не могут вво диться в действие ранее чем через год с момента его опубликования. Государственные органы и должностные лица не вправе ограничивать права инвесторов в выборе объектов инвестирования, исключением здесь являются только отдельные правила, установленные инвести ционным законодательством. В случаях принятия государственными органами актов, нарушающих законные права и интересы инвесторов и других участников инвестиционной деятельности, убытки, включая упущенную выгоду, причиненные субъектам инвестиционной деятель ности в результате принятия таких актов, возмещаются им этими органами по решению суда или арбитражного суда.
Непосредственная защита инвестиций выражается в том, что госу дарство гарантирует в соответствии с законодательством РФ защиту
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 119
инвестиций, в том числе иностранных, независимо от форм собст венности. При этом всем инвесторам, отечественным и иностранным, обеспечиваются равноправные условия деятельности, исключающие применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению инвестициями. Важным является здесь правило о том, что инвестиции не могут быть безвоз мездно национализированы, реквизированы, к ним также не могут быть применены меры, равные указанным по последствиям. Приме нение таких мер возможно лишь с полным возмещением инвестору всех убытков, причиненных отчуждением инвестированного иму щества, включая упущенную выгоду, и только на основании законо дательства РФ и республик. В указанных актах определяется и порядок возмещения убытков инвестору. Внесенные или приобретенные инвесторами целевые банковские вклады, акции или иные ценные бумаги, платежи за приобретенное имущество, а также арендные права в случаях их изъятия в соответствии с законодательными актами РФ и республик возмещаются инвесторам, за исключением сумм, исполь зуемых или утраченных в результате действий самих инвесторов или предпринятых с их участием. Дополнительной гарантией защиты инвестиций является также требование законодательства об обяза тельном в отдельных случаях страховании инвестиций.
Прекращение или приостановление инвестиционной деятель ности может производиться как по инициативе самих инвесторов, так и по решению уполномоченных государственных органов и исклю чительно в порядке, установленном действующим законодательством. В случае самостоятельного прекращения инвестиционной деятель ности инвесторы обязаны возместить другим участникам инвести ционной деятельности убытки, в том числе упущенную выгоду, вызван ные прекращением выполнения своих обязательств по договорам (контрактам) с ними. Правомочные государственные органы в уста новленном законодательством порядке могут прекратить или приоста новить инвестиционную деятельность в следующих случаях: призна ния инвестора банкротом; стихийных и иных бедствий, катастроф;
введения чрезвычайного положения; если продолжение инвести ционной деятельности может привести к нарушению установленных законом экологических, санитарно-гигиенических и других норм и правил, охраняемых законом прав и интересов граждан, юридических лиц и государства. Порядок возмещения ущерба участникам инвести ционной деятельности в этих случаях определяется законодательством РФ и республик.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 120
Кроме указанных общих мероприятий государственное регули рование инвестиционной деятельности может осуществляться и в осо бых условиях, например, при предотвращении и ликвидации последст вий крупномасштабных бедствий, катастроф и иных чрезвычайных ситуаций. Юридические лица, осуществляющие инвестиционную дея тельность, обязаны по решению органов государственной власти и управления принимать участие в предотвращении и ликвидации пос ледствий чрезвычайных ситуаций, в обеспечении нормальных условий жизнедеятельности населения и функционирования народного хо зяйства, а понесенные при этом издержки подлежат возмещению за счет соответствующих бюджетов.
[1] СЗ РФ. 1994. № 22. ст. 2462; 1996. № 4. ст. 267.
[2] Собрание актов РФ. 1993. № 6. ст. 513.
§ 3. Субъекты, объекты и содержание инвестиционной деятельности
Субъекты инвестиционной деятельности. Субъектами инвести ционной деятельности являются государство, инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятель ности, а также поставщики, юридические лица (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи) и другие участ ники инвестиционного процесса. Все субъекты инвестиционной деятель ности подразделяются на физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государства и международные организации.
Об участии государства в инвестиционной деятельности достаточно подробно сказано выше. Следует только подчеркнуть, что здесь госу дарство выступает, с одной стороны, как организатор и контролер, т.е. субъект административных властных отношений, а с другой, госу дарство может являться непосредственным участником инвести ционных гражданских отношений и выступать в роли субъекта граж данских отношений.
Инвесторами признаются субъекты инвестиционной деятель ности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привле ченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование. Инвесторами могут быть самые различные участники гражданских и публичных отношений, это: органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом или иму щественными правами; граждане, коммерческие организации, другие
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 121
юридические лица и объединения; иностранные физические и юри дические лица, государства и международные организации. Инвесторы могут выступать в роли вкладчиков, заказчиков, кредиторов, поку пателей, а также выполнять функции любого другого участника инвес тиционной деятельности. Для осуществления совместного инвести рования законом допускается объединение инвесторами своих средств.
Заказчиками могут быть инвесторы, а также любые иные физи ческие и юридические лица, уполномоченные инвесторами осу ществить реализацию инвестиционного проекта. При этом недопус тимо их вмешательство в предпринимательскую и иную деятельность других участников инвестиционного процесса, за исключением тех случаев, когда такое вмешательство обусловлено условиями договора. В случае, если заказчик не является инвестором, он наделяется по дого вору правами владения, пользования и распоряжения инвестициями на период и в пределах полномочий, установленных указанным договором.
Пользователями объектов инвестиционной деятельности призна ются инвесторы, а также другие физические и юридические лица, госу дарственные и муниципальные органы, иностранные государства и международные организации, для которых создается объект инвести ционной деятельности. В случае, если пользователь объекта инвести ционной деятельности не является инвестором, взаимоотношения между ним и инвестором определяются договором (решением) об инвес тировании. Особенностью субъектного состава инвестиционного правоотношения является то, что субъекты инвестиционной деятель ности вправе в своем лице совмещать функции двух или нескольких участников.
Объекты инвестиционной деятельности. Объектами инвести ционной деятельности по законодательству РФ являются вновь созда ваемые и модернизируемые основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, другие объекты собственности, а также имущественные права и права на интеллек туальную собственность. При этом законодательство специально зап рещает инвестирование в объекты, создание и использование которых не отвечает требованиям экологических, санитарно-гигиенических и других норм или наносит ущерб охраняемым законом правам и инте ресам граждан, юридических лиц и государства.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 122
Особой формой объекта инвестиционной деятельности являются создаваемые в особом порядке паевые инвестиционные фонды. Их статус определяется Указом Президента РФ от 26 июля 1995 г. № 765 «О дополнительных мерах по повышению эффективности инвести ционной политики Российской Федерации»[1]. Фонд создается путем приобретения физическими и юридическими лицами (инвесторами) инвестиционных паев таких фондов, за единственным исключением – государственные органы и органы местного самоуправления не могут выступать здесь в качестве инвесторов. Фонд является имущественным комплексом без создания юридического лица, а его доверительное управление осуществляют управляющие компании паевых инвес тиционных фондов.
Инвестиционный пай, приобретаемый инвесторами, является именной ценной бумагой, хотя такая позиция законодателя доста точно сомнительна. Этот документ удостоверяет право инвестора на получение денежных средств в размере, определяемом исходя из стои мости имущества паевого инвестиционного фонда. Такое требование предъявляется инвестором в управляющую компанию, а стоимость пая определяется непосредственно на дату выкупа. Каждый инвес тиционный пай предоставляет его владельцу одинаковые права. Поря док выпуска инвестиционных паев, их размещения и обращения, регистрации проспекта эмиссии устанавливается Федеральной комис сией по рынку ценных бумаг. Имущество фонда состоит из переданных в доверительное управление средств инвесторов, а также приращенного имущества и имущественных прав, что является непосредственным результатом работы управляющей компанией по доверительному управлению средствами инвесторов.
Условием заключения инвесторами договора о доверительном управлении имуществом с управляющей компанией является приобре тение инвесторами инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. Условиями такого договора признаются правила паевого инвес тиционного фонда и проспект эмиссии инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. Паевой инвестиционный фонд считается образованным с момента регистрации проспекта эмиссии его паев. Существует два вида таких фондов. Это открытый фонд, когда управ ляющая компания принимает на себя обязанность осуществлять выкуп паев по требованию инвестора в срок, не превышающий 15 рабочих
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 123
дней с даты предъявления требования, и интервальный фонд, когда управляющая компания принимает на себя обязанность покупать инвес тиционные паи по требованию инвестора, но не реже одного раза в год. Важнейшими правилами деятельности паевого инвестиционного фонда являются, во-первых, право инвестора в любое время предъявить управ ляющей компании требование о выкупе инвестиционного пая, и обя занность управляющей компании выкупить инвестиционный пай в порядке и в сроки, установленные правилами паевого инвестиционного фонда и проспектом эмиссии инвестиционных паев, во-вторых, право инвесторов на свободное распоряжение принадлежащими им инвес тиционными паями, в том числе инвесторы вправе отчуждать, закла дывать, передавать их по наследству и совершать с ними иные граж данские сделки.
Учет имущества фонда и прав инвесторов производится специа лизированным депозитарием. Последним может быть только одна организация, ее взаимоотношения с фондом строятся на основании договора с управляющей компанией. Этот договор является неотъем лемой частью проспекта эмиссии инвестиционных паев.
Содержание инвестиционной деятельности. Содержанием инвести ционной деятельности являются действия ее субъектов. Все инвесторы имеют равные перед законом права. Право на инвестирование – это неотъемлемое право инвестора. В процессе осуществления инвести ционной деятельности инвестор самостоятельно определяет объемы, направления, размеры и эффективность инвестиций и по своему усмот рению привлекает на договорной, преимущественно конкурсной, осно ве (в том числе через торги подряда) физических и юридических лиц, необходимых ему для реализации инвестиций. Если инвестор не явля ется пользователем объектов инвестиционной деятельности, то он имеет право контролировать их целевое использование и осуществлять в отношениях с пользователями таких объектов другие права, преду смотренные договором (контрактом) и законодательством, дейст вующим на территории РФ. Свои правомочия по инвестициям и их результатам он вправе передать по договору (контракту) гражданам, юридическим лицам, государственным и муниципальным органам в установленном законом порядке. По общему правилу, инвестор вправе владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций, в том числе осуществлять торговые операции и реинвес тирование на территории РФ, в соответствии с законодательными
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 124
актами РФ и республик в составе РФ. Однако законодательством РФ и республик в составе РФ могут быть определены объекты, инвести рование в которые не влечет за собой непосредственно приобретения инвесторами права собственности на них, но не исключает возмож ности последующего владения, оперативного управления ими или участия инвестора в доходах от эксплуатации этих объектов. Условия, на которых инвестор приобретает необходимое ему имущество, могут быть самые различные. Он может приобретать имущество у граждан и юридических лиц как непосредственно, так и через посредников по ценам и на условиях, определяемых по договоренности сторон, без ограничений по объему и номенклатуре, если это не противоречит законодательству, действующему на территории РФ.
В свою очередь субъекты инвестиционной деятельности обязаны:
соблюдать нормы и стандарты, порядок установления которых опре деляется законодательством РФ и республик; выполнять требования государственных органов и должностных лиц, предъявляемые в пре делах их компетенции. В особых случаях участники инвестиционной деятельности, выполняющие соответствующие виды работ, должны иметь лицензию или сертификат на право осуществления своей деятельности.
Отношения между участниками инвестиционной деятельности могут иметь самые различные способы формализации. В зависимости от характера эти отношения облекаются или в форму распоряжения, инструкции, указания, заказа государственного органа, или в форму договора. Однако, в основном, производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности строятся на основе договора (контракта), который является основным документом, регламентирующим эти отношения. Учитывая цент ральное место договора в системе инвестиционных актов, по поводу его природы в науке существуют различные точки зрения. Поскольку большинство инвестиционных соглашений заключается с целью привлечения иностранных инвестиций и субъектом таких отношений является государство, часть авторов относят инвестиционные согла шения к области международного права, например, им придается уровень международных договоров или административно-правовых актов[2]. Другие ученые отстаивают гражданско-правовую принад-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 125
лежность этих договоров и говорят о том, что инвестиционное согла шение является договором гражданско-правовым, что объясняет его содержание и условия[3]. Наконец, третью, компромиссную точку зрения представляет А.Г. Богатырев, который утверждает, что «инвестиционные соглашения-контракты можно определить как институт международного частного права, являющийся средством конкретизации и индиви дуализации норм национального и международного права...»[4].
На наш взгляд, все приведенные здесь концепций исходят из общей посылки о том, что существует некое особое единое «инвестиционное отношение». Такой вывод можно сделать только на том предположении, что инвестиционное право является самостоятельной отраслью права. Обе эти посылки принципиально неверны. Как уже было сказано, инвестиционное право, при всем своем очевидном своеобразии, не является самостоятельной отраслью права, поскольку не имеет самос тоятельного предмета исследования и метода правового регулирования. Это не более чем специфическая отрасль законодательства. Отно шения, возникающие в связи с осуществлением инвестиционной дея тельности, самые различные по своей природе – это и гражданские, диспозитивные, и административные, властные отношения. Порой они достаточно тесно переплетены между собой, как, например, в слу чае государственного планирования конкретного инвестиционного контракта, но никогда они не образуют самостоятельного, единого «инвестиционного отношения». Учитывая различный характер инвес тиционных отношений, можно сделать вывод о том, что правовая фор ма этих отношений также может быть различной. В зависимости от конкретной ситуации это и государственный, административный акт, и международное соглашение или обычный гражданский договор.
Если инвестиционное соглашение является гражданским, оно подчинено общему принципу диспозитивности. Заключение таких договоров, выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений сторон является исклю чительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности. В осуществление договорных отношений между ними не допускается вмешательство государственных органов и должностных лиц, выхо дящее за пределы их компетенции. К таким инвестиционным дого ворам в большинстве случаев применяются общие правила о граж-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 126
данских договорах. Условия этих договоров сохраняют свою силу на весь срок их действия. Особое исключение касается только того случая, когда уже после заключения инвестиционного соглашения законо дательством устанавливаются условия, ухудшающие положение парт неров. В этом случае договор может быть изменен.
Инвестиционная деятельность может осуществляться за счет самых различных источников, таких, например, как: собственные финан совые ресурсы и внутрихозяйственные резервы инвестора (прибыль, амортизационные отчисления, денежные накопления и сбережения граждан и юридических лиц, средства, выплачиваемые органами страхования в виде возмещения потерь от аварий, стихийных бедствий, и др.); заемные финансовые средства инвесторов (банковские и бюд жетные кредиты, облигационные займы и другие средства); привле ченные финансовые средства инвестора (средства, получаемые от про дажи акций, паевые и иные взносы граждан, юридических лиц); денеж ные средства объединений; инвестиционные ассигнования из государственного бюджета, местных бюджетов и соответствующих вне бюджетных фондов; иностранные инвестиции.
Ответственность субъектов инвестиционной деятельности опре деляется характером тех отношений, в рамках которых они участвуют. Поскольку инвестиционная деятельность одновременно охватывает и частные и публичные отношения, ответственность здесь также может быть различной, поскольку она возникает в рамках административных или гражданских отношений. Участники инвестиционной деятель ности при несоблюдении требований действующего на территории РФ законодательства, обязательств, предусмотренных в инвести ционных договорах, несут как имущественную, так и иную ответст венность. Государственные органы всех уровней при неисполнении или ненадлежащем исполнении принятых или возложенных на них обязанностей по осуществлению инвестиционной деятельности несут имущественную ответственность по своим обязательствам перед другими субъектами инвестиционной деятельности. Государственные органы при реализации государственных заказов несут взаимную имущественную ответственность с другими субъектами инвестицион ной деятельности за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств, включая возмещение убытков.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 127
[1] СЗ РФ. 1995. № 31. ст. 3097
[2] Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987.
[3] Лунц Л.А. Курс международного частного права. М., 1975.
[4] Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С.81.
Глава VII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РЫНКА ЦЕННЫХ БУМАГ
§ 1. Общая характеристика правового регулирования рынка ценных бумаг
Источники правового регулирования рынка ценных бумаг. Основным источником правового регулирования рынка ценных бумаг является Гражданский кодекс РФ, так как предусматривает общие положения для всех ценных бумаг. В частности, гл. 7 ГК именуется «Ценные бумаги» и содержит общие нормы этого института: понятие, виды, требования к ценным бумагам, правила передачи прав из ценных бумаг и т. д. Цен ные бумаги отнесены к объектам гражданских прав (см.: наименование подраздела 3 ГК, к которому относится гл. 7). В главе всего восемь ста тей (ст. 142–149 ГК). Кроме того, нормы, регламентирующие обра щение ценных бумаг, находятся также в других частях ГК (ст. 224,302, 389, 815, 816, 843, 844, 877-885, 912 и др.)[1].
Нормы, регулирующие оборот отдельных видов ценных бумаг, на ходятся в различных законодательных актах. Так, например, правовое регулирование выпуска и обращения эмиссионных ценных бумаг осуществляется Федеральным законом РФ от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг»[2] (далее: Закон о рынке ценных бумаг). К другим важным законам относятся Федеральный закон РФ от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах»[3] и Федеральный закон РФ от 11 марта 1997 г. «О переводном и простом векселе»[4].
Большое значение для правового регулирования выпуска и обра щения имеет финансовое законодательство (в частности, законо дательство о банках, валютное и инвестиционное законодательство).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 128
Нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ и других федеральных органов исполнительной власти конкретизируют поло жения законов. В сфере правового регулирования ценных бумаг следует учитывать Указ Президента РФ от 4 ноября 1994 г. № 2063 «О мерах по государственному урегулированию рынка ценных бумаг в Российской федерации»[5]; Указ Президента РФ от 11 июня 1994 г. № 1233 «О защите интересов инвесторов» (с изменениями от 4 ноября 1994 г.)[6]; Указ Пре зидента РФ от 3 июля 1995 г. № 662 «О мерах по формированию обще российской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рын ке Российской Федерации»[7]; Указ Президента РФ от 16 сентября 1997 г. № 1034 «Об обеспечении прав инвесторов и акционеров на ценные бумаги в Российской Федерации»[8], Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1182 «О выпуске и обращении жилищных сертификатов»[9] и некоторые другие указы.
Важную роль в создании рынка ценных бумаг играют постанов ления Правительства РФ (в частности, постановление Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. № 336 «О мерах по развитию рынка ценных бу маг в Российской Федерации»)[10].
Кроме того, нормативные функции в сфере регулирования выпуска и обращения ценных бумаг принадлежат Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Так, например, постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 2 октября 1997 г. № 27 утверждено Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг[11]; постановлением от 16 октября 1997 г. № 36 – Поло жение о депозитарной деятельности в Российской Федерации[12]; постановлением от 17 октября 1997 г. № 37 – Положение о довери тельном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги[13]; постановлением от 4 марта 1997 г № 11 – Положение о регистрирующих органах, осуществляющих государственную регист-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 129
рацию выпусков ценных бумаг; постановлением Федеральной комис сии по ценным бумагам и фондовому рынку от 12 мая 1995 г. № 2 утверж дена Инструкция о порядке выпуска, обращения и погашения жилищ ных сертификатов на территории Российской Федерации[14].
Наконец, Министерство финансов РФ и Центральный банк РФ конкретизируют положения законодательных и подзаконных актов в рамках своей компетенции Например, Минфином РФ была утверждена 3 марта 1992 г. Инструкция № 2 «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг на территории Российской Федерации» (с изменениями от 27 января, 4 февраля 1993 г., 15 ноября 1993 г., 1 августа 1995 г.)[15], ко торая сохраняет свое действие лишь в части, не противоречащей ново му законодательству Центральным банком РФ была принята 17 сен тября 1996 г. Инструкция № 8 «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации»[16].
Изданные до введения в действие ГК нормативные акты Прези дента РФ, Правительства РФ и применяемые на территории РФ поста новления Правительства СССР по вопросам, которые согласно ГК РФ могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов. Поэтому вполне закономерно находят свое место в гражданском обороте жилищ ные сертификаты, которые предусмотрены Положением о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденным Указом Прези дента РФ от 10 июня 1994г. № 1182. В этой же связи выпуск паевых сви детельств, так называемых «инвестиционных паев», которые были «уза конены» в качестве ценной бумаги Указом Президента РФ от 26 июля 1995 r № 765 «О дополнительных мерах по повышению эффективности инвес тиционной политики Российской Федерации»[17], является до принятия соответствующего Федерального Закона не вполне обоснованным.
Понятие рынка ценных бумаг. Определение данного понятия в зако нодательстве прямо не предусмотрено. Вместе с тем, как уже выше указано, действует Закон о рынке ценных бумаг. Судя по названию Закона, рынок ценных бумаг является его предметом, а ст. 1 Закона прямо указывает на предмет его регулирования. Поэтому в узком спе-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 130
циальном смысле слова под рынком ценных бумаг следует понимать «отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, а также отношения, свя занные с деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг». Таким образом, структуру рынка ценных бумаг образуют отно шения, возникающие в связи с деятельностью по эмиссии и обращению эмиссионных ценных бумаг Эмиссионные ценные бумаги доминируют на экономическом рынке и поэтому требуют специального рассмот рения в связи с изучением рынка ценных бумаг.
Согласно ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг эмиссионными цен ными бумагами считаются любые бумаги, которые характеризуются одновременно следующими признаками:
– закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществ лению с соблюдением формы и порядка, установленных законом;
– размещаются выпусками;
– имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. Следовательно, эмиссионные ценные бумаги – это те ценные бумаги, которые выпускаются массовыми тиражами, а не выдаются отдельными экземплярами. В банковской практике эмиссионные бумаги иногда называют «эффектами» или «фондами». Это определяет соответствую щие названия в сфере рынка ценных бумаг («фондовый» рынок, «фон довая» биржа и т.п.).
По прямому указанию закона к эмиссионным ценным бумагам отнесены акции и облигации (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Однако к эмиссионным ценным бумагам относятся также жилищные сертификаты, так как являются «особым видом облигаций», и госу дарственные казначейские обязательства. Эмиссионные ценные бумаги бывают именными и бумагами на предъявителя, документарными и бездокументарными.
«Безналичное» обращение ценных бумаг приобретает в настоящее время на фондовом рынке широкое распространение в связи необхо димостью развития торгового оборота. В условиях увеличения коли чества ценных бумаг и ускорения операций на фондовом рынке легитимационная и оборотная функции документов превращаются из достоинства ценной бумаги в ее балласт. В частности, для ценных бумаг требуются дорогостоящие хранилища. Кроме того, необходимость
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 131
предъявления и обращения эмиссионных ценных бумаг серьезно затрудняет и замедляет совершение и исполнение коммерческих сде лок. Известны случаи срыва своевременной передачи миллионных пакетов акций на крупных биржах в связи с техническими проблемами. Поэтому на практике фондового рынка возникает необходимость упростить и ускорить торговый оборот посредством правил, которые регламентируют движение прав из ценных бумаг, не требуя оборота самих документов.
«Дематериализация» ценных бумаг происходит в различных пра вовых формах. Например, на рынке ценных бумаг создаются специаль ные организации, которые позволяют оперировать правами, удостове ряемыми ценными бумагами, без движения самих ценных бумаг. 70–80 % эмиссионных ценных бумаг европейского рынка ценных бумаг хранится у депозитариев. Движение прав по ценным бумагам происходит не посредством их предъявления и передачи, а на основании совершения записей по счету «депо». Более 90 % сделок с ценными бумаги испол няются посредством безналичных переводов прав со счета на счет. Другим рациональным средством является выпуск документов, которые удостоверяют права на несколько (десятки, сотни, тысячи) ценных бумаг. Наконец, наиболее радикальным способом отказа от мате риальных ценных бумаг является использование в практике так назы ваемых «бездокументарных» ценных бумаг. Таким образом, «дематериализация» ценных бумаг проявляется в отказе от выпуска и оборота реальных документов, которые на фондовом рынке постепенно утра чивают свои вспомогательные служебные функции, известные зако нодательству о ценных бумагах. Однако отказ от документарной формы эмиссионных ценных бумаг не означает полный отказ от правил, регла ментирующих обращение ценных бумаг, некоторые из них могут при меняться в отношении движения прав, обычно удостоверяемых ценными бумаги
В широком смысле под рынком ценных бумаг можно понимать отношения, связанные с выдачей и оборотом любых ценных бумаг. По отношению к «единичным» ценным бумагам иногда используются «рыночные» термины (например, «эмитент»), а сами бумаги являются предметом обращения на фондовом рынке (например, векселя). Одна ко такое понимание, словоупотребление и финансовые операции не связаны с правовыми последствиями в виде необходимости приме нения норм об эмиссии и обращении ценных бумаг, государственном
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 132
контроле в области рынка ценных бумаг по Закону о рынке ценных бумаг и соответствующим подзаконным актам.
Структура рынка ценных бумаг. Отношения, образующие структуру рынка ценных бумаг, являются сложными посодержанию деятельности, субъектному составу и особенностям правового регулирования. С уче том структуры рынок ценных бумаг можно разделить на первичный и вторичный, организованный и неорганизованный[18].
Первоначально ценные бумаги появляются на первичном рынке, где осуществляется их «первичное размещение» в результате эмиссии, т.е. последовательности действий эмитента по размещению ценных бумаг. Эмитентом могут быть юридические лица или органы исполни тельной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг).
В соответствии со ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг процедура эмиссии включает следующие этапы:
– принятие эмитентом решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг,
– регистрацию выпуска эмиссионных ценных бумаг;
– для документарной формы выпуска – изготовление сертификата ценных бумаг;
– размещение эмиссионных ценных бумаг;
– регистрацию отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг. В тех случаях, когда размещение эмиссионных ценных бумаг производится среди неограниченного круга владельцев или заранее известного круга владельцев, число которых превышает 500, а также когда общий объем эмиссии превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, следует также осуществлять регистрацию проспекта эмиссии ценных бумаг.
Только после регистрации выпуска ценных бумаг эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг (ч. 1 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг). Согласно ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг размещением ценных бумаг называется «отчуждение эмис сионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заклю чения гражданско-правовых сделок». Владельцы эмиссионых ценных бумаг являются «инвесторами» (ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг; ст. 3 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 133
в РСФСР»)[19]. Таким образом, на первичном рынке посредством разме щения ценных бумаг осуществляется привлечение инвестиций для реа лизации целей эмитента.
Последующие операции с ценными бумагами совершаются на «вто ричном» рынке ценных бумаг Путем заключения гражданско-правовых сделок, влекущих переход прав собственности на ценные бумаги от первоначальных владельцев к новым происходит «обращение ценных бумаг» на фондовом рынке (ср.: ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Операции на вторичном рынке происходят без участия эмитента по общим правилам передачи прав на ценные бумаги с некоторыми осо бенностями (ст. 28–29 Закона о рынке ценных бумаг).
В зависимости от степени организации рынка ценных бумаг сле дует различать организованный и неорганизованный («уличный») ры нок ценных бумаг. Организованный рынок образуют отношения в ходе осуществления деятельности с ценными бумагами на фондовых биржах (в фондовых отделах товарных и валютных бирж) и с участием других организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Организатором тор говли на рынке ценных бумаг является профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий организацию торговли на рынке ценных бумаг, т.е. деятельность по предоставлению услуг, непос редственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Отно шения, возникающие без участия организаторов торговли ценными бумагами, образуют так называемый «неорганизованный» рынок ценных бумаг, который не является стихийным. Дело в том, что кроме эмитента и инвестора на рынке ценных бумаг наряду с профес сиональными организаторами торговли ценными бумагами действуют другие «профессиональные» участники рынка ценных бумаг (реестро держатели, депозитарии и клиринговые организации, брокеры, дилеры и доверительные управляющие), а также осуществляются меры по его непосредственному государственному регулированию.
[1] О понятии, видах, правовом режиме ценных бумаг см.: § 4 гл. IV учебника «Коммерческое право» / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб , 1997.
[2] СЗ РФ. 1996. № 17. ст. 1918.
[3] Там же. № 1. ст. 1.
[4] Там же. 1997. № 11. ст. 1238.
[5] Там же. 1994 № 28. ст. 2972.
[6] Там же. № 8. ст. 803.
[7] Там же. 1995. № 28. ст. 2639.
[8] Там же. 1997 № 38 ст. 4356.
[9] Там же. 1994. № 7. ст. 694.
[10] Там же. 1995. № 17. ст. 1543.
[11] Финансовая Россия. 1997. № 45.
[12] Там же. 1997. № 43.
[13] Там же. 1997. № 43.
[14] Российская газета. № 176. 1995. 9 сент.
[15] БНА 1992. № 8. С. 20-27.
[16] Экономика и жизнь. № 42. 1996. 6 нояб.
[17] СЗ РФ. 1995. № 31. ст. 3097.
[18] См., напр.: Лялин В.А., Воробьев П В. Ценные бумаги и их обращение. СПб , 1996. С. 9-10.
[19] Ведомости РФ. 1991. № 29. ст. 1005.
§ 2. Профессиональные участники рынка ценных бумаг
Общие положения. Основными действующими лицами на рынке ценных бумаг являются эмитенты, выпускающие ценные бумаги, а так же инвесторы, эти бумаги приобретающие. Первые аккумулируют
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 134
финансовые и иные средства, предлагая за это некоторый эквивалент в виде определенного набора имущественных прав, вторые же приоб ретают такие права и выплачивают за них известную компенсацию. Так, акционерное общество (эмитент), размещая собственные акции, стремится привлечь дополнительный капитал. Приобретатель акции, уплачивая за нее акционерному обществу искомый капитал, имеет имущественный интерес, выражающийся в намерении не только воз вратить эквивалент вложенным средствам, но и получить от этого опре деленную выгоду
Повышению оборотоспособности ценных бумаг, созданию условий наиболее эффективного взаимодействия между эмитентом и инвес тором призваны способствовать различного рода посредники. Те из них, которые занимаются обеспечением встречного движения ценных бумаг и соответствующих им капиталов в качестве основного и/или исключительного вида деятельности, т.е. профессионально, назы ваются профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Регла ментации основных особенностей создания и деятельности профес сиональных участников посвящены некоторые нормы Закона о рынке ценных бумаг (ст. 1). В ст. 2 названы общие признаки профессио нального участника рынка ценных бумаг. Во-первых, таковыми могут быть только либо юридические лица, либо граждане, зарегистри рованные в качестве индивидуальных предпринимателей, во-вторых, соответствующие лица должны осуществлять виды деятельности, ука занные в гл. 2 Закона. Среди этих видов деятельности Законом названы следующие: брокерская, дилерская, деятельность по управлению цен ными бумагами, клиринговая, депозитарная, деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг (ст. 3–15). В зависимости от вида деятельности Закон в ряде случаев предъявляет специфические требо вания к самому субъекту, его осуществляющему, устанавливая, напри мер, в какой организационно-правовой форме должен быть создан профессиональный участник – юридическое лицо, может ли он зани маться коммерческой деятельностью и т.д.
В законодательстве, а также в нормативных актах ФКЦБ устанав ливаются ограничения на совмещение различных видов деятельности на рынке ценных бумаг. Не допускается, например, совмещать с дру гими видами указанной деятельности профессиональное ведение реестра (ч. 1 ст. 10 Закона о рынке ценных бумаг).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 135
Классификация профессиональных участников может быть прове дена по различным признакам, в частности, в зависимости от специ фики основного предмета деятельности. Допустимо, например, выде лить группу участников, основным предметом деятельности которых является посредничество в совершении сделок с ценными бумагами. К ним относятся брокеры, дилеры, организаторы торговли. Следующая группа посредников – профессиональных участников, призвана пре имущественно способствовать исполнению сделок с ценными бума гами. Это – депозитарии, клиринговые организации, реестродер жатели. Наконец, реализации прав, удостоверенных ценной бумагой, содействует доверительный управляющий. Очевидно, что отнесение названных участников к той или иной группе является весьма услов ным, поскольку названные предметы деятельности у различных участ ников могут сочетаться.
Необходимо отличать профессиональных участников рынка цен ных бумаг от иных посредников, осуществляющих на нем свою дея тельность. Так, непрофессиональным посредником может являться товарная биржа, поскольку с ее участием реализуются такие ценные бумаги, как коносамент (ст. 6 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»). В качестве непрофессио нального посредника могут выступать также банки при совершении операций по инкассированию векселей и некоторых других (ст. 5, 6 Закона РФ «О банках и банковской деятельности»).
Отличие профессиональных участников от иных посредников на рынке ценных бумаг состоит в том, что первые осуществляют операции с ценными бумагами в качестве основного и исключительного вида деятельности. Кроме того, профессиональными, а, следовательно, спе циально лицензируемыми, являются только те виды деятельности, которые подпадают под признаки, указанные в Законе о рынке ценных бумаг (ст. 3–11). Поэтому не всякая предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг является профессиональной в смысле наз ванного Закона. Так, едва ли можно отнести к такой деятельности приобретение коммерческой организацией ценных бумаг, например, векселей, коносаментов или акций и их последующая перепродажа с целью получения прибыли. Однако, если та же организация осуществит эту операцию в интересах третьих лиц по договору комиссии или пору чения (брокерская деятельность), или же как дилер, то при опре деленных условиях она может быть привлечена к ответственности за
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 136
осуществление предпринимательской профессиональной деятель ности участника без необходимой лицензии. Но ст. 38 Закона говорит о запрещении и пресечении деятельности лиц, осуществляющих пред принимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соот ветствующей лицензии. Однако это правило, как представляется, сфор мулировано неточно, поскольку на рынке ценных бумаг могут выступать не только профессиональные участники, но и иные лица, включая пред принимателей. Лицензирование на рынке ценных бумаг должно осу ществляться в отношении не любой предпринимательской деятель ности, а только профессиональной.
Брокерская деятельность, по определению Закона, включает в себя совершение гражданско-правовьк сделок с ценными бумагами в качест ве поверенного или комиссионера, действующего на основании дого вора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре (ст. 3).
Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером.
Закон о рынке ценных бумаг, квалифицируя деятельность брокера по договорам поручения и комиссии, устанавливает для них некоторые особенности в сравнении с общими нормами, предусмотренными в ГК – гл. 49 («Поручение») и 51 («Комиссия»).
Так, в отличие от нормы ст. 976 ГК, устанавливающей право пове ренного передавать в определенных случаях исполнение поручения любому другому лицу (заместителю), брокер может передоверить совер шение сделки только другому брокеру. По общему правилу неуведом ление поверенным поручителя о передоверии не влечет недействи тельность самой сделки по передоверию. В таком случае передавший полномочия несет ответственность за действия лица, которому он пере дал полномочия, как за свои собственные (п. 2 ст. 187 ГК). Представ ляется, что уведомление клиента брокером о передоверии является элементом самой сделки по передоверию. В силу ч. 3 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг передоверие допускается только с уведомлением клиента. Иными словами, при отсутствии уведомления не может быть и передоверия.
Закон о рынке ценных бумаг не только формулирует обязанность брокера выполнять поручения клиентов добросовестно, но и устанав ливает очередность их выполнения – в порядке поступления, если иное не предусматривается договором с клиентом или его поручением.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 137
В случае наличия у брокера интереса, препятствующего осуществлению сделки на наиболее выгодных для клиента условиях, брокер обязан немедленно уведомить последнего о наличии у него такого интереса.
Если клиентом брокера является предприниматель, то при заклю чении договоров в сфере предпринимательской деятельности на отно шения сторон в этом случае распространяются нормы о коммерческом представительстве (п. 1 ст. 184 ГК). Как следствие, брокер-поверенный, действующий на основании договора поручительства, вправе в соот ветствии со ст. 359 ГК удерживать находящиеся у него ценные бумаги, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требо ваний по договору поручения (п. 3 ст. 972 ГК). Применение удержания брокером, действующим на основании договора не поручения, а комис сии, возможно в отношении любых клиентов, а не только являющихся предпринимателями, и не зависит от того, действует ли такой брокер в качестве коммерческого представителя (п. 2 ст. 996 ГК).
По общему правилу, по сделке, совершенной комиссионером с тре тьим лицом, приобретает права и становится обязанным сам комис сионер, а не клиент (комитент) (п. 1 ст. 990 ГК). Однако, если комис сионеру поступили вещи, приобретенные за счет комитента (клиента), то они являются собственностью последнего (п. 1 ст. 996 ГК). Поскольку ценные бумаги отнесены в ГК к вещам (ст. 128п.2ст. 130), то предмет сделок комиссионера, являющегося брокером, всегда является собст венностью клиента.
Закон о рынке ценных бумаг устанавливает правило, в соответствии с которым в случае, если брокер действует в качестве комиссионера, договор комиссии может предусматривать обязательство хранить де нежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг, у брокера на забалансовых счетах и право их использования брокером до момента возврата этих денежных средств клиенту в соответствии с условиями договора. Часть прибыли, полученной от использования указанных средств и остающейся в распоряжении брокера, в соответствии с дого вором перечисляется клиенту При этом брокер не вправе гарантировать или давать обещания клиенту в отношении доходов от инвестирования хранимых им денежных средств.
По мнению ФКЦБ, если заключаемый брокером договор комиссии предусматривает указанную обязанность брокера по хранению денежных средств клиента и распоряжению ими, то в этой части отношения
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 138
между брокером-комиссионером и клиентом регламентируются нор мами о доверительном управлении[1]. В самом деле, в соответствии со ст. 1013 ГК деньги сами по себе не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, преду смотренных законом. Такой случай и предусмотрен в ч. 1 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг. Хотя обязательство по хранению брокером денег клиента Закон предлагает предусматривать в договоре комиссии, а не доверительного управления, думается, следует согласиться с позицией ФКЦБ и квалифицировать договор, содержащий названное обя зательство, как смешанный.
Закон о рынке ценных бумаг не называет в качестве самостоя тельного вида договора между брокером и клиентом агентский договор, хотя существо последнего во многом формируется на основе договоров комиссии и поручения (ст. 1011 ГК). Думается, что это не случайно. Ведь предметом агентского договора являются не только юридические, но и иные действия (ст. 1005 ГК). Следовательно, брокер по договорам с клиентом может принимать на себя обязанность по совершению толь ко юридических действий, преимущественно – сделок.
Не секрет, что российское законодательство содержит много численные внутренние противоречия и неточности. Подтверждением этому является и сформулированное в ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг определение брокерской деятельности. Как следует из приве денной выше дефиниции, полномочия брокера могут быть удостове рены доверенностью как в случае его действия на основании договора поручительства, так и договора комиссии. Вместе с тем закрепленное в законе требование о выдаче доверенности комиссионеру не сочетается с содержанием таких гражданско-правовых институтов, как комиссия и представительство. Ведь комиссионер всегда действует от собствен ного имени (ст. 990 ГК) в противоположность представителю (поверен ному), который совершает действия от имени клиента (ст. 182,971 ГК). Доверенность, в соответствии с правилом ст. 185 ГК, может выдаваться для удостоверения полномочий представителя (поверенного), но никак не комиссионера.
Дилерская деятельность подразумевает совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 139
объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объяв ленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам (ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг). Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность, именуется дилером. Дилером, в отличие от брокера, может быть только юриди ческое лицо, являющееся коммерческой организацией. Предпри ниматели – физические лица дилерской деятельностью заниматься не вправе.
Характерным является и то, что дилер для оплаты ценных бумаг может использовать только денежные средства: упоминание в Законе договора купли-продажи не оставляет в деятельности дилера места для договоров мены, а, следовательно, и для других, кроме денег, средств расчета (п. 1 ст. 454 ГК).
По общему правилу, цена не является существенным условием дого вора купли-продажи (ст. 485 ГК). Вместе с тем Закон для договоров купли-продажи ценных бумаг, заключаемых дилерами, квалифицирует условие о цене в качестве существенного.
Дилер не вправе уклоняться от заключения договора купли-продажи ценных бумаг на публично объявленных им условиях. Поэтому такого рода публичное объявление является не чем иным, как публичной офертой (ст. 437 ГК). Однако Закон устанавливает не только особен ность содержания оферты дилера, но и акцепта. Во-первых, для того, чтобы оферта считалась объявленной, она должна содержать условие о цене. Во-вторых, если дилер не оговорит в оферте такие условия, как минимальное и максимальное количество покупаемых и/или про даваемых ценных бумаг, а также срок, в течение которого действуют объявленные им цены, то он обязан заключить договор по этим усло виям в том виде, как они предложены клиентом (ч. 3 ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг). Установление в Законе исчерпывающего перечня существенных условий договора купли-продажи дилером ценных бумаг, а также обязанности последнего заключить договор на условиях, пред ложенных клиентом, означает, что дилер не может при наличии воз ражений клиента настаивать на включении в договор иных, помимо указанных в Законе, условий и, следовательно, придавать им значение существенных.
Необходимо также отметить, что если дилер является одновре менно и брокером, то сделки, осуществляемые по поручению клиентов
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 140
на основании договоров комиссии и поручения, во всех случаях под лежат приоритетному исполнению по сравнению с дилерскими опе рациями самого брокера (ч. 5 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг).
В нормативных актах ФКЦБ, регламентирующих деятельность ди лера, употребляется термин «андеррайтер»[2]. В соответствии с зару бежной практикой, откуда и заимствовано это слово (underwriter), андеррайтинг означает принятие на себя профессиональным участ ником (обычно банком) обязательства выкупить весь выпуск или нереа лизованную часть выпуска по согласованной с эмитентом цене. «Если в силу каких-то причин реализация ценных бумаг проходит недоста точно активно, именно "андерайтер", а не эмитент несет убытки. В более широком значении термин "андеррайтинг" означает процедуру вывода ценных бумаг эмитента... на рынок»[3]. Несколько иное содер жание вкладывает в это понятие ФКЦБ, по мнению которой, андер райтер – это лицо, принявшее на себя обязанность разместить ценные бумаги от имени эмитента или от своего имени, но за счет и по пору чению эмитента[4]. Следуя логике приведенного определения, дилер, как андеррайтер, может действовать не только от своего имени, но и от имени клиента – эмитента. Однако такой подход противоречит выше приведенной норме ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг. Очевидно, в определении ФКЦБ следовало оговорить, что, представляя эмитента, профессиональный участник действует как брокер, но с обязательством возместить убытки доверителю (например, на основании поручи тельства) в случае невыполнения поручения по полному (частичному) размещению выпуска.
Деятельность по управлению ценными бумагами включает в себя осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпри нимателем от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 141
этим лицом третьих лиц: ценными бумагами; денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги; денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами. В последнее время наибольшее значение этот вид профессиональной деятельности получил в сфере приватизации[5].
Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществ ляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим (ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг). Юридическое лицо-управляющий должно быть учреждено в качестве коммерческой орга низации[6]. Унитарное предприятие такого рода деятельностью зани маться не вправе (п. 1 ст. 1015 ГК).
Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, права и обязанности управляющего определяются законо дательством России и договорами (ч. 3 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг). Особенности заключения договора доверительного управления имуществом предусмотрены в гл. 53 ГК. При этом, в дополнение к су щественным условиям такого договора, сформулированным в ст. 1016 ГК, для управления ценными бумагами названо еще одно: в соответствии с ч. 2 ст. 1025 ГК в рассматриваемом договоре должны быть согласованы правомочия управляющего по распоряжению ценными бумагами.
Необходимо также учитывать, что норма ч. 3 ст. 1025 позволяет определять особенности доверительного управления ценными бума гами только в законе. В этой связи не может не вызывать возражений попытка по установлению этих особенностей, предпринятая ФКЦБ в подзаконном нормативном акте[7].
При передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение ценных бумаг, передаваемых в дове рительное управление разными лицами (ст. 1025 ГК). В случае, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 142
одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб инте ресам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством (ч. 5 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг).
Деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. Субъектами названной деятельности в настоящее время являются фондо вая биржа, а также фондовые отделы товарных и валютных бирж (ч. 1 и 3 ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг)[8].
Деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг) или клиринговая деятельность – это деятельность по определению взаим ных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сдел кам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним (ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг). Необходимость в профессиональных участниках, осуществляющих клиринговую деятельность, становится все более острой в условиях возрастающего количества сделок с цен ными бумагами, введением в обиход бездокументарных ценных бумаг. В России система клиринга находится еще на стадии формирования[9].
В зарубежных же государствах клиринговые организации являются неотъемлемым элементом рынка ценных бумаг. Наиболее известные из них – Национальная клиринговая корпорация (США), Лондонская клиринговая палата (Великобритания), Японская клиринговая кор порация по ценным бумагам и др.
Объем работы по клирингу под силу только организациям, поэтому и в России этим видом деятельности могут заниматься исключительно юридические лица (ч. 3 ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг). Основанием для осуществления услуг по клирингу является договор с участником рынка ценных бумаг, для которого производятся расчеты (ч. 2 ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг). Представляется, что такой договор, в зависимости от содержания конкретных обязанностей, должен квали фицироваться в соответствии с правилами гл. 39 ГК – «Возмездное оказание услуг», и гл. 49 – «Поручение». В данном случае, при осу-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 143
ществлении зачета, клиринговая организация действует как своего рода коммерческое представительство, а сам зачет может осуществляться не по заявлению другой стороне обязательства, а своему представителю.
Учитывая, что среди основных задач клиринговой организации являются операции по зачету взаимных требований по передаче ценных бумаг и их оплате, Закон о рынке ценных бумаг в ч. 3 ст. 6 предусмат ривает для клиринговой организации, осуществляющей расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязанность по формированию спе циальных фондов для снижения рисков неисполнения сделок с цен ными бумагами. Минимальный размер специальных фондов кли ринговых организаций устанавливается ФКЦБ по согласованию с Цент ральным банком России.
Депозитарная деятельность – это деятельность по оказанию услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депози тарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо (ч. 1 и 2 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг)[10].
Отношения между депозитарием и клиентом (депонентом) регули руются депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен заключаться в письменной форме и содержать следующие существенные условия: (а) однозначное определение пред мета договора: предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги; (б) порядок передачи депо нентом депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами депонента; (в) срок действия дого вора; (г) размер и порядок оплаты услуг депозитария, предусмотренных договором; (д) форму и периодичность отчетности депозитария перед депонентом; (е) обязанности депозитария. Кроме того, сущест венными являются условия депозитарной деятельности, которые утверждены депозитарием, и должны прилагаться в качестве неотъем лемой части к депозитарному договору (ч. 4 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг). Следовательно, для признания договора заключенным депо нент должен не только ознакомиться с утвержденными депозитарием
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 144
условиями его деятельности, но и согласиться с ними. Наконец, если депонентом одного депозитария является другой депозитарий, то депозитарный договор между ними должен предусматривать в качестве существенного условия процедуру получения в случаях, предусмот ренных законодательством Российской Федерации, информации о вла дельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии-депоненте, а также в его депозитариях-депонентах.
Несмотря на то, что сертификаты ценных бумаг для их хранения передаются депозитарию во владение, заключение депозитарного договора не влечет за собой переход к депозитарию права собственности на ценные бумаги депонента. Депозитарий не имеет права распо ряжаться ценными бумагами депонента, управлять ими или осу ществлять от имени депонента любые действия с ценными бумагами, кроме осуществляемых по поручению депонента в случаях, преду смотренных депозитарным договором.
Очевидно, что разнородность обязательств депозитария позволяет квалифицировать депозитарный договор как смешанный, с элементами договоров хранения (ст. 886–904 ГК), возмездного оказания услуг (ст. 779–783 ГК), поручения, доверительного управления и др. Вместе с тем применение правил указанных видов обязательств должно осу ществляться с учетом особенностей предмета договора – ценных бумаг. Так, в соответствии со ст. 899, 900 ГК у поклажедателя имеется обязанность взять, а у хранителя вернуть вещь обратно. Однако эти нормы не могут быть применены в случае, если ценные бумаги выпу щены в документарной форме, но с обязательством централизованного хранения в депозитариях, поскольку тогда ценные бумаги не могут выда ваться на руки их владельцам (ч. 8 ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг).
Деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг – это деятельность по сбору, фиксации, обработке, хранению и предостав лению данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг.
Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг пони мается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и/или с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра вла дельцев ценных бумаг, номинальных держателей, и учет прав в отно шении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 145
реестр владельцев ценных бумаг. Система ведения реестра владельцев ценных бумаг должна обеспечивать сбор и хранение в течение уста новленных сроков информации о всех фактах и документах, влекущих необходимость внесения в нее изменений и о всех действиях держателя реестра по внесению этих изменений.
Закон о рынке ценных бумаг устанавливает основные принципы правоотношений, складывающихся между регистратором, эмитентом и владельцами ценных бумаг. При этом, как следует из содержания ст. 2 и 8 Закона требование о ведении реестра устанавливается в нем лишь для именных эмиссионных ценных бумаг. В то же время детальная рег ламентация процедуры ведения реестра содержится в нормативных актах ФКЦБ[11]. Наибольшее значение деятельность регистратора имеет для самого крупного сектора рынка ценных бумаг – рынка именных акций. Неслучайно поэтому отдельные правила, применимые к учету прав по именным акциям, включены в Закон РФ «Об акционерных обществах» (ст. 44–46).
Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владель цев ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами). Регистраторами могут быть только юридические лица.
Держателем реестра может быть эмитент или профессиональный регистратор, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента. В случае, если число владельцев пре вышает 500, держателем реестра должен быть независимый регистратор (ч. 11 п. 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг)[12]. В приведенной норме при характеристике отношений между эмитентом и регистратором употреблен термин «поручение». Но как следует из положений ч. 12 п. 1
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 146
той же статьи Закона, эмитент может вступить в правоотношение по ведению реестра только с одним регистратором, причем в качестве правовой формы «поручения» эмитента в Законе установлен договор. Какова природа этого договора – «поручение», «комиссия», «возмездное оказание услуг», «агентирование» или иной вид обязательства? Представляется, что этот договор не относится к агентским, как пола гает Д.В. Ломакин[13]. Правильнее было бы квалифицировать его как договор по возмездному оказанию услуг. Объясняется это тем, что агент ский договор образуется преимущественно из элементов договора комиссии и поручения. Вместе с тем предметом и комиссии и пору чения является совершение определенных юридических действий (сде лок)[14]. Но регистратору запрещено осуществлять сделки с ценными бумагами лиц, зарегистрированных в реестре, включая самого эмитента (ч. 4 п. 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг). Действия регистратора по учету прав хоть и имеют определенное юридическое значение, но не являются сделками. Кроме того, при договоре поручения поверенный действует от имени клиента, в то время как регистратор действует от собственного имени.
В обязанности держателя реестра входит:
– открыть каждому владельцу, изъявившему желание быть заре гистрированным у держателя реестра, а также номинальному дер жателю ценных бумаг лицевой счет в системе ведения реестра на осно вании уведомления об уступке требования или распоряжения о пере даче ценных бумаг, а при размещении эмиссионных ценных бумаг – на основании уведомления продавца ценных бумаг;
– вносить в систему ведения реестра все необходимые изменения и дополнения;
– производить операции на лицевых счетах владельцев и номи нальных держателей ценных бумаг только по их поручению;
– доводить до зарегистрированных лиц информацию, предо ставляемую эмитентом;
– информировать зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев и номинальных держателей ценных бумаг о правах, закреп ленных ценными бумагами, и о способах и порядке осуществления этих прав и др.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 147
Закон о рынке ценных бумаг содержит и такое понятие, как «номи нальный держатель» – лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария и не являю щееся владельцем в отношении этих ценных бумаг (п. 2 ст. 8) Деятель ность номинального держателя не образует специфический вид про фессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, это скорее одна из функций некоторых профессиональных участников.
[1] Пункт 2.3. Положения о ведении счетов денежных средств клиентов и учете операций по доверительному управлению брокерами, утв. постановлением ФКЦБ от 20 октября 1997 г. № 38 // Вестник ФКЦБ. № 8. 1997. 5 нояб.
[2] См. п. 5.2. Временного положения о лицензировании брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, утв. постановлением ФКЦБ от 19 декабря 1996 г № 22 (с поел. изм.) // Вестник ФКЦБ. 1996. № 5.
[3] Рубцов Б.Б. Зарубежные фондовые рынки. М., 1996. С, 57.
[4] См. п.2 Стандартов эмиссии опционных свидетельств и их проспектов эмиссии, утв. постановлением ФКЦБ от 9 января 1997 г. № 1 (с послед, изм.) // Вестник ФКЦБ. № 1. 1997. 30 янв.; п.1 Стандартов эмиссии акций при учреждении акцио нерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утв. постановлением ФКЦБ РФ от 17 сентября 1996 г. № 19 // Вестник ФКЦБ. 1996. № 4. 22 окт.
[5] Указ Президента РФ от 9 декабря 1996 г. № 1660 «О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации» // СЗ РФ. 1996. № 51. ст. 5764; постановление Правительства РФ от 7 августа 1997 г. № 989 «О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и заключении договоров доверительного управления этими акциями» // СЗ РФ. 1997. № 45. ст. 5193.
[6] Иные требования к управляющему установлены в Положении о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утв. постановлением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. № 37 // Вестник ФКЦБ. 1997. № 8. 5 нояб.
[7] Там же.
[8] О правовом положении фондовой биржи и правовом регулировании ее дея тельности см.: § 3 гл. VIII настоящего учебника.
[9] Указ Президента РФ от 3 июля 1995 г. № 662 (с послед, изм.) «О мерах по фор мированию общероссийской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рынке Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 28. 10 июля. ст. 2639.
[10] См. также: постановление ФКЦБ от 16 октября 1997 г. № 36 «Об утверждении Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения» // Вестник ФКЦБ. 1997. № 8. 5 нояб.
[11] Постановление ФКЦБ от 2 октября 1997 г. № 27 «Об утверждении Поло жения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг» // Вестник ФКЦБ. 1997. № 7. 14 окт.
[12] Несколько иной критерий для установления обязанности эмитента «пору чить» ведение реестра регистратору установлен в ст. 44 Закона об акционерных обществах. В этом Законе количество владельцев (500) увязывается, в отличие от Закона о рынке ценных бумаг, не с общим количеством владельцев именных ценных бумаг, а с теми, кто владеет определенной категорией акций – обыкновенными именными. Очевидно, что акционерное общество может выпустить не только обык новенные, но и привилегированные акции, не только акции, но и именные обли гации. Для разрешения этой коллизии между положениями двух Федеральных законов следует, видимо, признать приоритет за нормой Закона о рынке ценных бумаг, как принятого позже. Этот аргумент можно было бы усилить и ссылкой на отсутствие в Законе о рынке ценных бумаг указания на возможность установления «иного» в специальном законе, в нашем случае – в Законе об акционерных обществах.
[13] Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 76–81.
[14] Под определенными юридическими действиями необходимо понимать именно сделки (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 511; Суханов Е.А. Гл. 49 «Поручение». Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1996. С. 289).
§ 3. Государственное регулирование рынка ценных бумаг и саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг
Государственное регулирование рынка ценных бумаг. Государство является участником фондового рынка, а также осуществляет его не посредственное регулирование и контрольные функции
Так, например, Министерство финансов РФ является эмитентом ценных бумаг, удостоверяющих федеральные государственные обяза тельства облигаций (государственных долгосрочных обязательств, государственных краткосрочных обязательств, облигаций федераль ного займа, облигаций внутреннего валютного займа, государственных жилищных сертификатов и др.) Кроме того, государство, оставаясь владельцем акций многих крупных предприятий, посредством дея тельности в качестве эмитента и инвестора регулирует отношения, складывающиеся на рынке ценных бумаг
Вместе с тем государство также непосредственно воздействует на фондовый рынок, исполняя соответствующие контрольные функции Согласно ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг государственное регу лирование рынка ценных бумаг осуществляется путем.
– установления обязательных требований к деятельности эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг и ее стандартов;
– регистрации выпусков эмиссионных ценных бумаг и проспектов эмиссии и контроля за соблюдением эмитентами условий и обяза тельств, предусмотренных в них;
– лицензирования деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг,
– создания системы защиты прав владельцев и контроля за соб людением' их прав эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 148
– запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соот ветствующей лицензии.
Контрольные функции государства реализуются, прежде всего, путем регистрации ценных бумаг Эмиссия ценных бумаг осу ществляется исключительно на основе регистрации в уполномоченных государственных органах, если иное не установлено законодательными актами Российской Федерации. Эмитент имеет право начинать раз мещение выпускаемых им ценных бумаг только после регистрации их выпуска (ч. 1 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг) Согласно ч 5 ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг запрещается проводить эмиссию ценных бумаг, производных по отношению к эмиссионным ценным бумагам, итоги выпуска которых не прошли регистрацию При размещении эмиссионных ценных бумаг среди неограниченного круга владельцев или заранее известного круга владельцев, число которых превышает 500, а также в случае, когда общий объем эмиссии превышает 50 тысяч ми нимальных размеров оплаты труда, производится регистрация прос пекта эмиссии (ч. 3 ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг). После раз мещения эмиссионных ценных бумаг осуществляется также регист рация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг (ч. 1 ст. 19, ст. 25 Закона о рынке ценных бумаг). Регистрация эмиссионных ценных бумаг и отчета об их выпуске производится в определенном порядке (ст. 19–25 Закона о рынке ценных бумаг). В настоящее время органами, уполномоченными на ведение регистрации эмиссионных ценных бумаг, является Министерство финансов РФ, (в отношении, в частности, эмис сий страховых организаций, выпусков государственных и муници пальных ценных бумаг), Центральный банк РФ (в отношении выпусков ценных бумаг кредитных организаций), Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг и ее региональные отделения (в отношении прочих эмитентов).
Контрольная функция государства на рынке ценных бумаг реали зуется также посредством лицензирования деятельности профес сиональных участников фондового рынка Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (в том числе кредитных органи заций) могут вестись лишь на основании специального разрешения – лицензии (ч. 1 и ч 2 ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг). Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг лицензируется тремя видами лицензий" лицензией профессионального участника
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 149
рынка ценных бумаг, лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра и лицензией фондовой биржи (ч. 4 ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг). Органы, выдавшие лицензии, контролируют деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг и принимают решение об отзыве выданной лицензии при нарушении законодательства о ценных бумагах (ч. 3 Закона о рынке ценных бумаг).
За нарушения законодательства о ценных бумагах виновные лица несут ответственность в гражданском, административном и уголовном порядке. В частности, Закон о рынке ценных бумаг указывает на такие основания ответственности, как манипулирование ценами на рынке ценных бумаг, осуществление недобросовестной эмиссии, выпуск в обращение ценных бумаг, не прошедших государственную регист рацию, профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг без лицензии, факт недобросовестной рекламы (ст. 51 Закона о рынке цен ных бумаг). Эти правонарушения являются основанием для приоста новления незаконной деятельности, аннулирования эмиссий ценных бумаг и лицензий на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и других мер ответственности.
Центральное положение в сфере государственного регулирования и контроля на рынке ценных бумаг занимает Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг, которая, в частности, устанавливает перечень регистрирующих органов (ч. 5 ст. 20 Закона о рынке ценных бумаг), выдает лицензии и определяет органы, полномочные выдавать лицен зии, а также применяет к нарушителям законодательства о ценных бумагах меры административной ответственности (например, в виде лишения лицензий и соответствующих предписаний), направляет материалы в органы прокуратуры и суд для возбуждения уголовного и административного преследования, а также обращается с исками в суд.
Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг. Федеральная комис сия по рынку ценных бумаг (далее – ФКЦБ или Федеральная комис сия) является федеральным органом исполнительной власти по прове дению государственной политики в области рынка ценных бумаг, конт ролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг (ч. 1 ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг). Но в соответствии с ч. 6 ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг полномочия Федеральной комиссии не распространяются на проце дуру эмиссии долговых обязательств Правительства Российской Феде-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 150
рации и ценных бумаг субъектов Российской Федерации. Представи тельные органы государственной власти и органы местного самоуправ ления устанавливают предельные объемы эмиссии ценных бумаг, эми тируемых органами власти соответствующего уровня (ч. 2 ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг).
Организацию, основные функции и компетенцию ФКЦБ в основ ном регламентирует Закон «О рынке ценных бумаг» (гл. 12, ст. 40–47). Федеральная комиссия является юридическим лицом, имеет печать с изображением Государственного герба Российской Федерации и со своим наименованием, расчетный счет и иные счета, включая валют ный. Место нахождения ФКЦБ – город Москва. Руководитель Феде ральной комиссии является по должности федеральным министром. Должности пяти членов ФКЦБ (первого заместителя председателя, заместителей председателя, секретаря Федеральной комиссии) явля ются государственными должностями государственной службы и заме щаются в установленном порядке. Деятельность ФКЦБ строится на коллегиальной основе. Коллегия Федеральной комиссии состоит из 15 членов, включая председателя Федеральной комиссии, первого заместителя и заместителей председателя, секретаря Федеральной комиссии. Пять членов коллегии Федеральной комиссии являются представителями федеральных органов исполнительной власти, в ком петенцию которых входят вопросы, связанные с рынком ценных бумаг. В их состав в обязательном порядке включается представитель Минис терства финансов Российской Федерации. Один член коллегии Феде ральной комиссии является представителем Центрального банка Российской Федерации, два члена коллегии представляют палату Федерального Собрания Российской Федерации. По должности входит в состав коллегии Федеральной комиссии Председатель Экспертного совета при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.
Экспертный совет при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг – консультативно-совещательный орган, который создается Федеральной комиссией (см.: ст. 41,45 Закона о рынке ценных бумаг) и в который входят 25 членов: представители государственных органов и организаций, деятельность которых связана с регулированием финансового рынка и рынка ценных бумаг, профессиональных участ ников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профес сиональных участников рынка ценных бумаг, их союзов, ассоциаций, иных общественных объединений и независимые эксперты.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 151
Своих кандидатов в Экспертный совет при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг избирают профессиональные участники рынка ценных бумаг на всероссийской конференции профессиональных участников рынка ценных бумаг, организуемой Федеральной комис сией. Избранные кандидаты утверждаются решением Федеральной комиссии. Председатель Экспертного совета избирается членами Экспертного совета и утверждается председателем Федеральной комис сии. Порядок представления кандидатур для избрания в члены Экспертного совета, проведения и подведения итогов голосования устанавливается решением всероссийской конференции профессиональных участников рынка ценных бумаг. Кандидаты в Экспертный совет от государственных органов представляются этими государст венными органами и утверждаются решением Федеральной комиссии. Член Экспертного совета назначается сроком на два года с возмож ностью назначения любое количество раз.
Работа в коллегии Федеральной комиссии и Экспертном совете при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг представителей государственных органов и иных организаций, указанных в настоящей статье, осуществляется на безвозмездной основе. Коллегия Феде ральной комиссии самостоятельно утверждает регламент работы и деятельности Экспертного совета.
Федеральная комиссия для осуществления своих полномочий создает территориальные органы (ч. 5 ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг). Согласно ст. 47 Закона о рынке ценных бумаг региональные отделения Федеральной комиссии образуются решением Федеральной комиссии по согласованию с органами исполнительной власти субъек тов Российской Федерации для обеспечения выполнения установ ленных законодательством Российской Федерации норм, правил и условий функционирования фондового рынка, практической реали зации принимаемых Федеральной комиссией решений и контроля за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг. Региональное отделение Федеральной комиссии действует на осно вании положения, утверждаемого Федеральной комиссией. Пред седатель регионального отделения утверждается Федеральной комиссией на основании совместного представления главы исполнительной власти субъекта Российской Федерации и председателя Федеральной комиссии.
Федеральная комиссия имеет рабочий аппарат. Расходы, связанные с деятельностью Федеральной комиссии, финансируются из средств
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 152
федерального бюджета, направляемых на содержание федеральных органов исполнительной власти.
Функции Федеральной комиссии определены в ст. 42 Закона о рын ке ценных бумаг. Федеральная комиссия:
1) осуществляет разработку основных направлений развития рынка ценных бумаг и координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по вопросам регулирования рынка ценных бумаг;
2) утверждает стандарты эмиссии ценных бумаг, проспектов эмис сии ценных бумаг эмитентов, в том числе иностранных эмитентов, осуществляющих эмиссию ценных бумаг на территории Российской Федерации, и порядок регистрации эмиссии и проспектов эмиссии ценных бумаг;
3) разрабатывает и утверждает единые требования к правилам осу ществления профессиональной деятельности с ценными бумагами;
4) устанавливает обязательные требования к операциям с ценными бумагами, нормы допуска ценных бумаг к их публичному размещению, обращению, котированию и листингу, расчетно-депозитарной дея тельности. Правила ведения учета и составления отчетности эмитен тами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг устанав ливаются Федеральной комиссией совместно с Министерством финан сов Российской Федерации;
5) устанавливает обязательные требования к порядку ведения реестра;
6) устанавливает порядок и осуществляет лицензирование различ ных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также приостанавливает или аннулирует указанные лицензии в случае нарушения требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах;
7) выдает генеральные лицензии на осуществление деятельности по лицензированию деятельности профессиональных участников рын ка ценных бумаг, а также приостанавливает или аннулирует указанные лицензии. Аннулирование генеральной лицензии, выданной уполно моченному органу, не влечет аннулирования лицензий, выданных им профессиональным участникам рынка ценных бумаг;
8) устанавливает порядок, осуществляет лицензирование и ведет реестр саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг и аннулирует указанные лицензии при нарушении требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, а также стандартов и требований, утвержденных Федеральной комиссией;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 153
9) определяет стандарты деятельности инвестиционных, негосу дарственных пенсионных, страховых фондов и их управляющих ком паний, а также страховых компаний на рынке ценных бумаг;
10) осуществляет контроль за соблюдением эмитентами, профес сиональными участниками рынка ценных бумаг, саморегулируемыми организациями профессиональных участников рынка ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, стандартов и требований, утвержденных Федеральной комиссией;
11) обеспечивает раскрытие информации о зарегистрированных выпусках ценных бумаг, профессиональных участниках рынка ценных бумаг и регулировании рынка ценных бумаг;
12) обеспечивает создание общедоступной системы раскрытия информации на рынке ценных бумаг;
13) утверждает квалификационные требования, предъявляемые к лицам и организациям, осуществляющим профессиональную деятельность с ценными бумагами, к персоналу этих организаций, организует исследования по вопросам развития рынка ценных бумаг;
14) разрабатывает проекты законодательных и иных нормативных актов!, связанных с вопросами регулирования рынка ценных бумаг, лицензирования деятельности его профессиональных участников, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг, контроля за соблюдением законодательных и норма тивных актов о ценных бумагах, проводит их экспертизу;
15) разрабатывает соответствующие методические рекомендации по практике применения законодательства Российской Федерации о ценных бумагах;
16) осуществляет руководство региональными отделениями Федеральной комиссии;
17) ведет реестр выданных, приостановленных и аннулированных лицензий;
18) устанавливает и определяет порядок допуска к первичному раз мещению и обращению вне территории Российской Федерации цен ных бумаг, выпущенных эмитентами, зарегистрированными в Рос сийской Федерации;
19) обращается в арбитражный суд с иском о ликвидации юриди ческого лица, нарушившего требования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и о применении к нарушителям санкций, установленных законодательством Российской Федерации;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 154
20) осуществляет надзор за соответствием объема выпуска эмис сионных ценных бумаг их количеству в обращении;
21) устанавливает соотношения между размерами объявленной эмиссии акций на предъявителя и оплаченного уставного капитала.
Согласно ст. 44 Закона о рынке ценных бумаг Федеральная комиссия вправе:
1) выдавать генеральные лицензии на осуществление лицен зирования профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также на осуществление контроля на рынке ценных бумаг федеральным орга нам исполнительной власти (с правом делегирования функций по ли цензированию их территориальным органам);
2) квалифицировать ценные бумаги и определять их виды в соот ветствии с законодательством Российской Федерации;
3) устанавливать обязательные для профессиональных участников рынка ценных бумаг (за исключением кредитных организаций) норма тивы достаточности собственных средств и иные показатели, огра ничивающие риски по операциям с ценными бумагами;
4) в случаях неоднократного или грубого нарушения профес сиональными участниками рынка ценных бумаг законодательства Российской Федерации о ценных бумагах принимать решение о при остановлении или аннулировании лицензии, выданной на осуществ ление профессиональной деятельности с ценными бумагами. Немед ленно после вступления в силу решения Федеральной комиссии о при остановлении действия лицензии государственный орган, выдавший соответствующую лицензию, должен принять меры по устранению нарушений либо аннулировать лицензию;
5) по основаниям, предусмотренным законодательством Россий ской Федерации, отказать в выдаче лицензии саморегулируемой орга низации профессиональных участников рынка ценных бумаг, анну лировав выданную ей лицензию с обязательным опубликованием сообщения об этом в средствах массовой информации;
6) организовывать или совместно с соответствующими федераль ными органами исполнительной власти проводить проверки деятель ности, назначать и отзывать инспекторов для контроля за деятель ностью эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 155
7) направлять эмитентам и профессиональным участникам рынка ценных бумаг, а также их саморегулируемым организациям пред писания, обязательные для исполнения, а также требовать от них пред ставления документов, необходимых для решения вопросов, нахо дящихся в компетенции Федеральной комиссии;
8) направлять материалы в правоохранительные органы и обра щаться с исками в суд (арбитражный суд) по вопросам, отнесенным к компетенции Федеральной комиссии (включая недействительность сделок с ценными бумагами);
9) принимать решения о создании и ликвидации региональных отделений Федеральной комиссии;
10) применять меры к должностным лицам и специалистам, имею щим квалификационные аттестаты на право совершения операций с ценными бумагами, в случае нарушения законодательства Российской Федерации;
11) устанавливать нормативы, обязательные для соблюдения эми тентами ценных бумаг, и правила их применения.
Федеральная комиссия принимает решения по вопросам регули рования рынка ценных бумаг, деятельности профессиональных участ ников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профес сиональных участников рынка ценных бумаг и контроля за соблю дением законодательства Российской Федерации и нормативных актов о ценных бумагах. Эти решения принимаются в форме постановлений, подписываются председателем Федеральной комиссии, а в его отсутст вие – его первым заместителем.
Принятие постановлений Федеральной комиссии без пред варительного рассмотрения их на Экспертном совете при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (см. выше) не допускается. Согласно ч. 2 и ч. 3 ст. 45 Закона о рынке ценных бумаг Экспертный совет при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг осуществляет:
– подготовку и предварительное рассмотрение вопросов, связан ных с исполнением полномочий Федеральной комиссии;
– разработку предложений по основным направлениям регули рования рынка ценных бумаг;
– предварительное рассмотрение проектов постановлений, прини маемых Федеральной комиссией, и их публикацию по требованию любого члена Экспертного совета при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Экспертный совет вправе большинством голосов его членов приостановить на срок до шести месяцев введение в действие постановлений Федеральной комиссии.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 156
Постановления Федеральной комиссии подлежат обязательному опубликованию. Подготовка и принятие документов, в которых Феде ральной комиссией специально выделяется кредитная организация, производятся по согласованию с Центральным банком РФ. Регу лирование операций с валютными фондовыми ценностями произ водится Федеральной комиссией по согласованию с Центральным бан ком РФ. Нормативные акты по вопросам регулирования рынка ценных бумаг, деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг принимаются федеральными министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции только по согласованию с Федеральной комиссией.
Постановления Федеральной комиссии по вопросам, отнесенным к ее компетенции, обязательны для исполнения федеральными минис терствами и иными федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, а также профессиональными участниками рынка ценных бумаг и саморегулируемыми органи зациями. Вместе с тем постановления Федеральной комиссии могут быть обжалованы физическими и юридическими лицами в суд или в арбитражный суд.
Как следует из вышесказанного, под контролем ФКЦБ осуществ ляется деятельность саморегулируемых организаций профессио нальных участников рынка ценных бумаг.
Саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг. Согласно ст. 48 Закона о рынке ценных бумаг само регулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг (далее – саморегулируемая организация) именуется добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг, действующее в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг и функционирующее на принципах некоммерческой организации.
Саморегулируемая организация учреждается профессиональными участниками рынка ценных бумаг для обеспечения условий профес сиональной деятельности участников рынка ценных бумаг, соблюдения стандартов профессиональной этики на рынке ценных бумаг, защиты интересов владельцев ценных бумаг и иных клиентов профес сиональных участников рынка ценных бумаг, являющихся членами саморегулируемой организации, установления правил и стандартов
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 157
проведения операций с ценными бумагами, обеспечивающих эффек тивную деятельность на рынке ценных бумаг. Обычно саморе гулируемая организация создается в организационно-правовой форме ассоциации (см. ст. 121 ГК): НАУФОР (Национальная ассоциация участников фондового рынка), АУРДО (Ассоциация участников рынка долговых обязательств), ПАРТАД (Профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев) и др.
Организация, учрежденная не менее чем десятью профес сиональными участниками рынка ценных бумаг, вправе подать в Феде ральную комиссию заявление о приобретении ею статуса саморе гулируемой организации. Организация, созданная профессио нальными участниками рынка ценных бумаг, приобретает статус саморегулируемой организации на основании разрешения, выданного Федеральной комиссией (ч. 1 и ч. 2 ст. 50 Закона о рынке ценных бумаг).
Для получения разрешения в Федеральную комиссию представляются:
– заверенные копии документов о создании саморегулируемой организации;
– правила и положения организации, принятые ее членами и обяза тельные для исполнения всеми членами саморегулируемой организации.
Правила и положения саморегулируемой организации должны содержать требования, предъявляемые к саморегулируемой организации и ее членам в отношении:
1) профессиональной квалификации персонала (за исключением технического);
2) правил и стандартов осуществления профессиональной деятельности;
3) правил, ограничивающих манипулирование ценами;
4) документации, ведения учета и отчетности;
5) минимальной величины их собственных средств;
6) правил вступления в организацию профессионального участника рынка ценных бумаг и выхода или исключения из нее;
7) равных прав на представительство при выборах в органы управ ления организации и участие в управлении организацией;
8) порядка распределения издержек, выплат, сборов среди членов организации;
9) защиты прав клиентов, включая порядок рассмотрения претен зий и жалоб клиентов – членов организации;
10) обязательств ее членов по отношению к клиентам и другим ли цам по возмещению ущерба из-за ошибок или упущений при осу -
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 158
ществлении членом организации его профессиональной деятельности, а также неправомерных действий члена организации или его долж ностных лиц и/или персонала;
11) соблюдения порядка рассмотрения претензий и жалоб членов организации;
12) процедур проведения проверок соблюдения членами орга низации установленных правил и стандартов, включая создание конт рольного органа и порядок ознакомления с результатами проверок дру гих членов организации;
13) санкций и иных мер в отношении членов организации, их долж ностных лиц и/или персонала и порядка их применения;
14) требований по обеспечению открытости информации для про верок, проводимых по инициативе организации;
15) контроля за исполнением санкций и мер, применяемых к чле нам организации, и порядка их учета.
Саморегулируемая организация, являющаяся организатором торгов ли, обязана помимо вышеуказанных требований (в том числе предъявляе мых к организатору торговли; см. выше) установить и соблюдать правила:
– заключения, регистрации и подтверждения сделок с ценными бумагами;
– проведения операций, обеспечивающих торговлю ценными бумагами (клиринговых и/или расчетных операций);
– оформления и учета документов, используемых членами органи зации при заключении сделок, проведении операций с ценными бумагами;
– разрешения споров, возникающих между членами организации при совершении операций с ценными бумагами и расчетов по ним, включая денежные;
– процедуры предоставления информации о ценах спроса и пред ложения, о ценах и об объемах сделок с ценными бумагами, совер шаемых членами организации:
– оказания услуг лицам, не являющимся членами организации. В выдаче разрешения может быть отказано, если в представленных организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг документах не содержится вышеуказанных требований, а также преду сматривается хотя бы одно из следующих положений:
– возможность дискриминации прав клиентов, пользующихся услугами членов организации;
– необоснованная дискриминация членов организации;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 159
– необоснованные ограничения на вступление в организацию и выход из нее;
– ограничения, препятствующие развитию конкуренции профес сиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе регламентация ставок вознаграждения и доходов от профессиональной деятельности членов организации;
– регулирование вопросов, не относящихся к компетенции, а также не соответствующих целям деятельности саморегулируемой организации;
– предоставление недостоверной или неполной информации.
Отказ в выдаче разрешения по иным основаниям не допускается.
Отзыв разрешения саморегулируемой организации производится в случае установления Федеральной комиссией нарушений законо дательства Российской Федерации о ценных бумагах, требований и стандартов, установленных Федеральной комиссией, правил и поло жений саморегулируемой организации, предоставления недостоверной или неполной информации.
Саморегулируемая организация обязана представлять в Феде ральную комиссию данные обо всех изменениях, вносимых вдоку-менты о создании, положения и правила саморегулируемой организации, с кратким обоснованием причин и целей таких изменений.
Изменения и дополнения считаются принятыми, если в течение 30 календарных дней с момента их поступления Федеральной коми ссией не направлено письменное уведомление об отказе с указанием его причин.
Все доходы саморегулируемой организации используются ею исключительно для выполнения уставных задач и не распределяются среди ее членов. Саморегулируемая организация в соответствии с тре бованиями осуществления профессиональной деятельности и прове дения операций с ценными бумагами, утвержденными Федеральной комиссией, устанавливает обязательные для своих членов правила осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, стандарты проведения операций с ценными бумагами и осу ществляет контроль за их соблюдением.
Согласно ст. 49 Закона о рынке ценных бумаг саморегулируемая организация вправе:
– получать информацию по результатам проверок деятельности своих членов, осуществляемых в порядке, установленном Федеральной комиссией (региональным отделением Федеральной комиссии);
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 160
– разрабатывать в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг правила и стандарты осуществления профессиональной деятельности и операций с ценными бумагами своими членами и осуществлять конт роль за их соблюдением;
– контролировать соблюдение своими членами принятых саморе гулируемой организацией правил и стандартов осуществления про фессиональной деятельности и операций с ценными бумагами;
– в соответствии с квалификационными требованиями Феде ральной комиссии разрабатывать учебные программы и планы, осу ществлять подготовку должностных лиц и персонала организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, определять квалификацию указанных лиц и выдавать им ква лификационные аттестаты.
Как указано, выше одной из целей саморегулируемой организации является защита прав ее участников (ср. также: п. 1 ст. 121 ГК). С этой целью споры и действия участников организации становятся пред метом рассмотрения ее исполнительных органов. В некоторых само регулируемых организациях обязательным условием членства является обязательство каждого члена передавать гражданско-правовые споры на разрешение третейских судов, действующих при этих ассоциациях. В тех же случаях, когда соглашения участников саморегулируемых организаций не содержат арбитражных оговорок, они вправе защищать свои права в арбитражном суде. Кроме того, нормативные акты Феде ральной комиссии по ценным бумагам и других органов государственного управления могут быть обжалованы в суде общей юрисдикции.
Глава VIII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БИРЖЕВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
§ 1. Понятие, значение и виды бирж
Понятие и значение бирж. Биржа – это юридическое лицо, целью деятельности которого является организация биржевой (оптовой) тор говли определенным биржевым товаром, осуществляемой в форме глас ных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным биржей правилам.
Исторически первой формой оптовой торговли, как известно, была караванная торговля, суть которой сводилась к тому, что предложение искало спрос. Со временем караванная торговля сменилась ярма рочной, где, наоборот, уже спрос искал сконцентрированное на ярмарке предложение. В настоящее время ярмарочная торговля в значительной степени вытеснена биржевой торговлей, где спрос и предложение на товар концентрируются в одном месте и в одно время.
Иначе говоря, главное отличие вышеназванных форм оптовой торговли – в регулярности проведения торгов. Первые две формы торговли являются эпизодическими, а биржевая торговля осуществляется в стационарном месте с фиксированными днями и часами работы.
Значение биржи заключается в следующем:
а) она позволяет сконцентрировать спрос и предложение на опре деленный товар в одном месте и тем самым быстро и наиболее верно определить его цену. Достигается это путем котировки цен, т.е. выяв ления и фиксации в течение биржевого дня средних цен по сделкам с опре деленным товаром. Биржевая цена товара служит ориентиром при заклю чении сделок как на бирже, так и во внебиржевом обороте этого товара;
б) биржа позволяет получить достаточно четкое представление о конъюнктуре товарного рынка в данный момент: количество спроса и предложений, качество товара, его движение и цена. Тем самым биржа позволяет предпринимателям, обладающим биржевой информацией, строить свою деятельность на основе твердых расчетов.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 162
В целом можно отметить, что биржи выполняют роль стабили затора рынка и в этом качестве являются неотъемлемым атрибутом рыночной экономики.
Виды бирж. Биржи – продукт длительной эволюции. В своем развитии они прошли ряд ступеней и последовательно принимали различные формы, что наглядно проявляется в характеристике их видов.
Так, в зависимости от цели, ради которой создаются биржи, они подразделяются на коммерческие и некоммерческие организации.
Целью деятельности первых является извлечение прибыли. Полу ченная ими прибыль распределяется между учредителями. При этом учредители биржи сами на ней, как правило, не торгуют.
Биржи как некоммерческие организации не имеют извлечение прибыли в качестве цели своей деятельности. Биржа содержится за счет членских взносов учредителей. Учредители биржи, являясь пред принимателями, участвуют в биржевой торговле в целях извлечения прибыли. Современные западные биржи организуются как неком мерческие организации.
Российские биржи изначально создавались по первому типу, но постепенно также преобразуются в некоммерческие организации либо, теряя статус биржи, становятся обычными коммерческими орга низациями: торговыми домами, коммерческими центрами и т.п.
По степени вмешательства государства в сферу биржевого оборота различают, условно говоря, свободные биржи и биржи, деятельность которых всесторонне регламентируется государством.
Первые организуются и действуют на автономных началах как объединения предпринимателей. Они самостоятельно определяют условия доступа на биржу, виды биржевых товаров, правила биржевой торговли и т.п. Такие биржи, предполагающие минимальное участие государства в их деятельности, распространены в западных странах.
Деятельность российских бирж детально регламентируется и строго контролируется государством. Существует специальное биржевое законодательство и специальные федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие государственный контроль за биржевой деятельностью. Биржевая деятельность подлежит лицензированию.
По характеру биржевой торговли биржи могут быть открытыми и закрытыми.
Первые представляют собой доступные для всех желающих соб рания, где продавцы и покупатели без посредников находят друг друга и совершают сделки. Исторически вначале появились именно такие биржи.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 163
В торгах на закрытых биржах могут участвовать только биржевые посредники (брокеры, дилеры), аккредитованные на данной бирже. Другие лица могут купить или продать товар на бирже только с помощью биржевого посредника, заключив с ним соответствующий договор. Современные биржи за рубежом являются закрытыми. Такая же тенденция наблюдается и в нашей биржевой практике, хотя в опре деленных случаях допускается непосредственное участие в биржевой торговле ограниченного количества сторонних лиц – посетителей.
В зависимости от вида биржевого товара различают товарные, фондовые и валютные биржи.
Товарные биржи организуют торговлю материальными ресурсами определенного рода (металл, лес, зерно и т.п.). Они могут быть уни версальными, т.е. оперировать разными товарами, и специали зированными по отдельным видам товаров. Западные биржи являются преимущественно специализированными, российские товарные биржи пока являются универсальными.
Фондовые биржи оперируют ценными бумагами: акциями, обли гациями и некоторыми другими.
На валютных биржах осуществляется купля-продажа иностранной валюты и определяется ее курс.
Возможны также смешанные биржи (например, товарно-фон довые), организующие биржевую торговлю материальными ресурсами, ценными бумагами и иностранной валютой. Однако при этом биржевая торговля каждым из видов биржевого товара проводится отдельно от других, в разных залах или в разное время.
Наконец, в зависимости от характера биржевых операций раз личают наличные и фьючерсные биржи.
Наличная биржа организует торговлю реальным (наличным) то варом, т.е. заключение сделки на бирже сопровождается обязательной последующей поставкой товара. Такие биржи исторически возникли первыми.
Современные биржи являются фьючерсными, проведение торгов на них допускается без последующей поставки товаров. Основная цель таких биржевых торгов – получение после перепродажи контракта (прекращения сделки) разницы от возможного изменения цены на предмет контракта, а также страхование (хеджирование) сделок с на личным товаром от неблагоприятного изменения цены на него.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 164
§ 2. Товарные биржи
Понятие товарной биржи. Правовое положение товарных бирж определяется Законом РФ от 20 февраля 1992 г. (с изм. от 30 апреля 1993 г) «О товарных биржах и биржевой торговле» (далее – Закон о товарных биржах)[1]. К числу специальных нормативных актов, регулирующих деятельность товарных бирж, относятся также постановление Прави тельства РФ от 24 февраля 1994 г. № 152 «Об утверждении Положения о Комиссии по товарным биржам при Государственном комитете Рос сийской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, Положения о порядке лицензирования дея тельности товарных бирж на территории Российской Федерации, Положения о государственном комиссаре на товарной бирже»[2], пос тановление Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 151 «О сборах за выдачу лицензий товарным биржам»[3] и ряд других.
Многие отношения в сфере биржевой торговли регламентируются локальными нормативными актами: учредительными документами, правилами биржевой торговли, положениями об органах управления биржи и ее подразделениях и другими внутренними документами биржи, принятыми в соответствии с законодательством.
Следует подчеркнуть, что Закон о товарных биржах не регулирует отношения, связанные с деятельностью других бирж (фондовых, ва лютных, трудовых), а также фондовых и валютных отделов товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж.
В соответствии с легальным определением товарная биржа – это организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осу ществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам (ст. 2).
Закон четко определяет сферу деятельности товарной биржи. Она вправе осуществлять деятельность, непосредственно связанную с орга низацией и регулированием биржевой торговли. При этом под черкивается, что бирже запрещено осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно не связанную с организацией биржевой торговли, например, запрещено совершать биржевые сделки. Также бирже запрещено осуществлять вклады, при-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 165
обретать доли (паи), акции других организаций, если эти организации не ставят целью осуществление деятельности, непосредственно связанной с организацией и регулированием биржевой торговли, т.е. допускается только создание союзов, ассоциаций и других объеди нений бирж при условии соблюдения антимонопольного законо дательства (ст. 3–4).
Организации, не отвечающие вышеуказанным требованиям, не имеют права на организацию биржевой торговли, использование в своем наименовании слов «биржа» или «товарная биржа» и не подлежат государственной регистрации под наименованиями, включающими эти слова в любых сочетаниях.
Закон допускает существование товарных бирж двух видов: коммер ческих организаций и некоммерческих организаций. Однако конкретные организационно-правовые формы товарных бирж законом не опре делены. С учетом ряда положений Закона о товарных биржах, а также практики создания товарных бирж следует заключить, что они могут соз даваться в форме хозяйственных обществ и некоммерческих партнерств.
В соответствии с п.3 ст. 11 и п.3 ст. 14 Закона о товарных биржах доля каждого учредителя или члена биржи в ее уставном капитале не может превышать десяти процентов (т.е. число учредителей не должно быть менее 10), а членство на бирже дает право получать дивиденды, если они предусмотрены учредительными документами биржи. С уче том этих условий следует заключить, что товарные биржи могут созда ваться и действовать в форме хозяйственных обществ (очевидно, акцио нерных) или некоммерческих партнерств (ст. 8 Федерального закона РФ от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях»)[4].
Исходя из целей деятельности бирж, и товарных бирж в частности, они должны создаваться в организационно-правовой форме неком мерческого партнерства, что требует внесения изменений в Закон о товарных биржах.
Следует подчеркнуть, что в настоящее время Правительство РФ проводит политику, направленную на стимулирование деятельности товарных бирж, имеющих статус некоммерческих организаций (пони женные размеры сборов за выдачу лицензий, ставок арендной платы за арендуемые помещения, тарифов за услуги связи и т.п.)[5].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 166
Товарная биржа может учреждаться юридическими и (или) физи ческими лицами. Однако в ее учреждении не могут участвовать и ее членами не могут быть: органы государственной власти и управления;
банки и иные кредитные организации; страховые и инвестиционные компании и фонды; общественные организации; физические лица, которые в силу закона не могут осуществлять предпринимательскую деятельность, например, должностные лица органов государственной власти и управления (ст. 9 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»);[6] служащие данной или какой-либо иной товарной биржи; любые организации, если их руководители являются служащими данной биржи.
Члены биржи имеют право участвовать в управлении товарной биржей, т.е. участвовать в принятии решений на общих собраниях чле нов биржи и в работе других органов управления биржи; участвовать в распределении прибыли и получать дивиденды, если это преду смотрено учредительными документами биржи; участвовать в бир жевой торговле.
Члены товарной биржи имеют право сдавать в аренду (уступать на определенный договором срок) свое право на участие в биржевой тор говле только одному юридическому или физическому лицу. Такой до говор подлежит регистрации на бирже. Субаренда (переуступка) прав на участие в биржевой торговле не допускается.
В зависимости от объема прав закон различает две категории членов товарной биржи: полные и неполные.
Полные члены имеют право на участие в торгах во всех секциях (отделах) биржи и на определенное учредительными документами биржи количество голосов на общем собрании членов биржи и на об щих собраниях членов секции (отделов) биржи.
Неполные члены товарной биржи имеют право на участие в торгах только в соответствующей секции (отделе) и на определенное учреди тельными документами биржи количество голосов на общем собрании членов биржи и общем собрании членов секции (отдела) биржи.
Товарная биржа, являясь юридическим лицом, подлежит госу дарственной регистрации в установленном порядке. Однако биржевая торговля может осуществляться на бирже только после получения специальной лицензии, выдаваемой Комиссией по товарным биржам.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 167
Перечень документов, представляемых в Комиссию для получения лицензии, порядок выдачи, аннулирования и приостановления дейст вия лицензии определяются Положением о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории РФ. Лицензия на орга низацию биржевой торговли выдается бирже после установления соот ветствия ее учредительных документов и правил биржевой торговли законодательству. Комиссия по товарным биржам не вправе отказать в выдаче лицензии, за исключением случаев представления ненад лежащим образом оформленных документов или их несоответствия требованиям закона. Товарная биржа вправе обжаловать в судебном порядке решение Комиссии об отказе в выдаче лицензии, ее анну лировании или приостановлении действия.
Важнейшими документами, определяющими правовой статус и дея тельность товарной биржи, являются устав и правила биржевой торговли.
Разрабатывая устав товарной биржи, ее учредители должны учи тывать требования ст. 17 Закона о товарных биржах. Помимо положений, характеризующих юридическое лицо определенной организационно-правовой формы, в уставе товарной биржи должны быть отражены специальные положения, в частности, о максимальном количестве чле нов биржи, о правах и обязанностях членов биржи и других участников биржевой торговли, о порядке разрешения споров между участниками биржевой торговли по биржевым сделкам и др.
Требования к правилам биржевой торговли определены ст. 18 Закона о товарных биржах. В них должны быть определены: порядок прове дения торгов: виды биржевых сделок, порядок их регистрации и учета;
наименование товарных секций; перечень основных подразделений биржи; порядок котировки цен биржевых товаров; порядок инфор мирования участников биржевой торговли о торгах, сделках, ценах, конъюнктуре товаров; порядок взаимных расчетов участников биржевой торговли при заключении сделок; меры по контролю за правильным ходом биржевых торгов: перечень нарушений, за которые биржей взыскиваются штрафы с участников биржевой торговли, размеры штрафов и порядок их взимания; размеры сборов и других платежей и порядок их взимания биржей.
Товарная биржа как юридическое лицо имеет свои органы управ ления и структуру. С учетом организационно-правовой формы биржи ее органами управления могут быть общее собрание членов товарной биржи, биржевой совет, исполнительный орган. В качестве конт рольного органа может создаваться ревизионная комиссия.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 168
Структура товарной биржи определяется целями ее деятельности. Для организации и регулирования биржевой торговли в рамках товар ной биржи создаются функциональные подразделения (комитеты, отделы, комиссии и др.). Их перечень определяется правилами бир жевой торговли, разрабатываемыми каждой биржей самостоятельно, и поэтому может не совпадать. В основном это такие комитеты, как торговый, экспертный, копировальный, информационный, регист рационный, расчетный и биржевой арбитраж, которые в техноло гической последовательности обеспечивают работу биржи.
Так, торговый комитет следит за соблюдением правил биржевой торговли, участвует в подготовке и проведении торгов, регистрирует и контролирует участников торгов. Он включает в себя маклеров (веду щих торгов), специализирующихся по видам товара. Экспертный коми тет разрабатывает и контролирует биржевые стандарты; принимает решения о допуске товаров к торговле, проводит экспертизу качества реальных товаров, реализуемых через биржевые торги (ст. 27 Закона о товарных биржах).
Информационный комитет принимает заявки на продажу или по купку от участников биржевых торгов и информирует о них участников биржевой торговли в ходе торгов. Заключенные на бирже сделки регист рируются в соответствующем комитете, а расчетный комитет организует расчеты между участниками биржевой торговли по таким сделкам.
В ст. 28 Закона о товарных биржах специально отмечается, что биржа в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых центров) или заключения договора с банком или другой кредитной организацией об организации расчетного (клирингового) обслу живания. Клиринговые центры могут создаваться как независимые от биржи организации биржевых посредников.
Клиринговые центры вправе устанавливать виды, размеры и поря док взимания взносов, гарантирующих исполнение биржевых сделок и возмещение ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по этим сделкам: осу ществлять кредитование и страхование участников биржевых сделок в пределах, необходимых для гарантирования этих сделок, а также воз мещения ущерба в случае их неисполнения.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 169
Котировальный комитет занимается выявлением цены на товар, реализуемый через биржу, составляет биржевой бюллетень на основе сделок, заключенных на бирже за определенный период, например, за прошлый день. Биржевой бюллетень публикуется и является ориен тиром о ценах на биржевые товары для участников биржевой торговли и внебиржевого оборота.
Таким образом, ценообразование на товары, реализуемые через бир жи, является свободным, цены на них складываются в зависимости от спроса и предложения. Гарантией свободных цен в биржевой торговле является норма ст. 29 Закона о товарных биржах. В соответствии с ней бир же запрещается устанавливать уровни и пределы цен на биржевой товар.
Биржевой арбитраж создается для рассмотрения споров, связанных с заключением биржевых сделок, и является по существу третейским судом (ст. 30 Закона о товарных биржах)[7].
Участники биржевой торговли. Участниками биржевой торговли, на ряду с членами биржи, являются посетители биржи. Следовательно, товарная биржа не является закрытой.
Биржевые сделки заключаются участниками биржевой торговли, как правило, через биржевых посредников.
Под биржевыми посредниками понимаются брокерские фирмы (коммерческие организации), брокерские конторы (филиалы коммер ческих организаций) и независимые брокеры (индивидуальные пред приниматели).
Биржевые сделки совершаются в ходе биржевых торгов через биржевых брокеров – служащих или представителей коммерческих организаций – биржевых посредников, а также независимых брокеров (ст. 10,22 Закона о товарных биржах).
Деятельность биржевых посредников и биржевых брокеров, совер шающих фьючерсные и опционные сделки, лицензируется Комиссией по товарным биржам[8].
Совершая биржевые сделки, биржевые посредники осуществляют брокерскую и дилерскую деятельность. Брокерская деятельность –
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 170
это совершение биржевых сделок биржевым посредником: 1) от имени клиента и за его счет, 2) от имени клиента и за свой счет или 3) от сво его имени и за счет клиента. В таких случаях отношения между бир жевыми посредниками и их клиентами определяются на основе соот ветствующих договоров: поручения, комиссии, на брокерское обслу живание (ст. 9, 25 Закона о товарных биржах).
Дилерская деятельность – это совершение биржевых сделок бир жевым посредником от своего имени и за свой счет с целью после дующей перепродажи на бирже.
Закон о товарных биржах определяет формы участия членов биржи и посетителей в биржевой торговле (ст. 20,21).
Члены биржи, являющиеся брокерскими фирмами или незави симыми брокерами, осуществляют биржевую торговлю непосредст венно в качестве дилеров или брокеров.
Члены биржи, не являющиеся брокерскими фирмами или незави симыми брокерами, участвуют в биржевой торговле через организуе мые ими брокерские конторы, либо на договорной основе с брокер скими фирмами, брокерскими конторами и независимыми брокера ми, осуществляющими свою деятельность на данной бирже, либо непос редственно от своего имени – только при торговле реальным товаром, исключительно за свой счет, без права на биржевое посредничество.
Как уже отмечалось, участниками биржевой торговли являются также посетители. Под посетителями биржевых торгов понимаются юридические и физические лица, не являющиеся членами биржи, и имеющие в соответствии с учредительными документами биржи право на совершение биржевых сделок (ст. 21 Закона о товарных биржах). Посетители биржевых торгов могут быть постоянными и разовыми.
Постоянные посетители, являющиеся брокерскими фирмами, брокерскими конторами или независимыми брокерами, вправе осу ществлять биржевое посредничество в порядке и на условиях, установ ленных для членов биржи с учетом следующих особенностей:
– постоянные посетители пользуются услугами биржи за плату, которую они обязаны вносить за право на участие в биржевой торговле в размере, определенном соответствующим органом управления биржи:
– право на участие в биржевых торгах постоянным посетителям предоставляется на срок не более трех лет:
– число постоянных посетителей биржевых торгов не должно пре вышать тридцати процентов от общего числа членов биржи.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 171
Разовые посетители биржевых торгов имеют право на совершение сделок только на реальный товар и только от своего имени и за свой счет.
Биржевые сделки. Биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор, заключенный участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов (ст. 7 Закона о товарных биржах).
Являясь по своей юридической природе договором на реализацию товаров (куплей-продажей, поставкой), биржевая сделка характе ризуется следующими особенностями:
– особенностями места и времени совершения. Биржевая сделка совершается в ходе биржевых торгов;
– особенностями участников. Биржевая сделка совершается участ никами биржевой торговли (членами биржи, постоянными и разовыми посетителями) непосредственно или через биржевых посредников;
– особенностями предмета. Биржевая сделка заключается в отно шении биржевого товара, т.е. не изъятого из оборота товара определен ного рода и качества, в том числе стандартного контракта и коносамента на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле. Биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности (ст. 6 Закона о товарной бирже);
– особенностями порядка совершения. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей самостоятельно и определяется в правилах биржевой торговли.
Закон о товарных биржах дает примерный перечень видов бир жевых сделок (ст. 8). К ним относятся:
1) сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара. На практике это так называемые кассовые сделки или сделки на наличные, имеющие целью действительное при обретение (отчуждение) товара, подлежащие немедленному испол нению (обычно в срок не позднее 14 дней со дня заключения);
2) сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсрочкой его поставки (форвардные сделки). В отличие от кассовых в форвардных сделках предусмотрены более длительные сроки поставки;
3) сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки). В отличие от сделок с реальным товаром (кас-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 172
совых и форвардных) фьючерсные сделки заключаются не с целью покупки или продажи реального товара, а с целью получения в ходе перепродажи стандартного контракта разницы от возможного изме нения цен на товар.
Известно, что в торговом обороте действует принцип, в силу кото рого торговец (биржевой посредник и его клиент) заинтересован не в самом товаре, проходящем через него, а в той меновой стоимости, которая остается от него. Главное значение имеет разность между ценой приобретения и ценой отчуждения. Если эта разность может быть получена без обращения реального товара – тем лучше.
Так, если торговец А обязался поставить торговцу 6 к известному сроку 1000 единиц товара по 100 руб. за единицу, то при повышении цены ко времени передачи товара до 110 руб. для 6 все равно – получит ли он все количество товара за 100000 руб. с возможностью перепродать его по повышенной рыночной цене или же прямо получит от А эту разность в размере 10000 руб. Если наоборот, цена товара ко времени передачи понизилась до 90 руб. за единицу, то Б, получая товар за 100000 руб., может продать его за 90000 руб. Поэтому для него все равно – получить ли товар и потом продать его с убытком или прямо уплатить А эту разницу в 10000 руб.
Таким образом, фьючерсная сделка – это спекулятивная сделка. Ее предметом является не реальный товар, а стандартный биржевой контракт, который, подобно оборотной бумаге, может быть в течение срока своего действия множество раз перепродан.
Участники биржевой торговли, используя биржевую информацию и играя на разности цен (покупая и перепродавая контракты), естест венно, стремятся получить прибыль. Однако это зависит от того, уга дают они направление колебания стоимости товара или не угадают. Так, одни их них, играя на повышение, а другие – на понижение, гасят амплитуду цен на товар. Тем самым биржевая спекуляция объективно (в конечном счете) способствует стабилизации цен и во внебиржевом обороте данного товара.
Фьючерсные сделки заключаются также с целью страхования (хед жирования) сделок с реальным товаром. Хеджирование осуществляется путем купли или продажи фьючерсных контрактов одновременно с заключением сделок на бирже реального товара. Все условия конт рактов, заключаемых на фьючерсной бирже и бирже реального товара, полностью совпадают, но прямо противоположны по направленности.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 173
Если на рынке реального товара заключается контракт на приобретение товара в будущем периоде, то на фьючерсной бирже продается такой же фьючерсный контракт. И наоборот. Таким образом, компенсируются возможные потери от неблагоприятного изменения цен к моменту исполнения сделки[9].
Фьючерсные сделки по своей природе являются мнимыми, так как совершаются лишь для вида, без намерения повлечь юридические последствия. За историю развития биржевой торговли такие спеку лятивные сделки не раз запрещались законодателем, но со временем вошли в биржевую практику и стали признаваться, поскольку играют важную стабилизирующую роль в рыночной экономике. Фьючерсные сделки способствуют выравниванию цен на бирже и вне ее, так как благодаря им число совершаемых сделок многократно увеличивается и цены так сильно не колеблются;
4) сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки). Опционные сделки, или как их еще называют – сделки с премией, также как и фьючерсные сделки, являются сделками, заключаемыми на срок без реального товара.
Срочные сделки, как было показано на примере, трудно прогно зируемы ввиду возможности сильного колебания цены на товар и харак теризуются неограниченным риском их участников. Сделки с премией имеют своей целью ограничить этот риск, поставить его в границы, за пределами которых участник срочной сделки может не бояться отри цательных последствий.
Сделки с премией представляют собой приобретение права на продажу или куплю биржевого товара или контракта по цене, фик сированной в момент заключения сделки. Другая сторона по сделке за предоставление такого права получает определенную премию, которая становится ее доходом даже в том случае, если контрагент не восполь зовался своим правом. Премия определяется обычно в процентах к цене товара.
Право выбора делает положение одного из контрагентов более благоприятным, чем положение другого. Контрагент, уплативший премию, обеспечен против неограниченного риска, связанного с коле баниями цены, тогда как другая сторона, получившая премию, имеет в ней ограниченную выгоду, но открыта для неограниченных потерь, связанных с колебанием цены на товар.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 174
Сделки с премией могут быть различных видов: простые, двойные, сложные, кратные[10].
Государственное регулирование деятельности товарных бирж. Дея тельность товарных бирж, а также их членов, биржевых посредников и других участников биржевой торговли является самостоятельной.
В этой связи Закон о товарных биржах прямо предусматривает гарантии самоуправления товарных бирж (ст. 38). В частности, не до пускается вмешательство органов государственной власти и управления в деятельность бирж за исключением случаев нарушения ими зако нодательства. Незаконные решения органов власти и управления могут быть признаны судом недействительными, а причиненные ими убытки подлежат возмещению из соответствующих бюджетов.
В то же время деятельность товарных бирж в силу ее макро экономического, организационного и регулирующего характера может оказывать сильное влияние на экономику. Противоправными дейст виями биржевых служащих и биржевых посредников может быть выз вано искусственное колебание цен и связанные с этим экономические потрясения, которые затрагивают всех участников рынка и общество в целом. Все это обусловливает необходимость определенного госу дарственного регулирования и контроля биржевой деятельности.
Государственное регулирование и контроль деятельности товарных бирж осуществляются Комиссией по товарным биржам при Госу дарственном антимонопольном комитете РФ. В соответствии с Зако ном о товарных биржах и Положением о Комиссии по товарным бир жам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24 февра ля 1994 г. № 152[11], в состав Комиссии входят представители государст венных органов, деятельность которых связана с регулированием товарных рынков, представители биржевых союзов, ассоциаций и иных объединений предпринимателей, а также эксперты.
На Комиссию возложено исполнение следующих функций: выдача лицензий на организацию биржевой торговли: выдача и контроль за выдачей лицензий биржевым посредникам и биржевым брокерам на совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле; контроль соблюдения законодательства о товарных биржах; органи-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 175
зация и изучение деятельности товарных бирж; разработка методи ческих рекомендаций по подготовке биржевых документов; органи зация рассмотрения жалоб участников биржевой торговли на злоупот ребления и нарушения законодательства в биржевой торговле; разра ботка предложений по совершенствованию законодательства о товар ных биржах.
В соответствии с названными функциями Комиссия обладает определенными полномочиями. Она вправе отказать товарной бирже в выдаче лицензии на организацию биржевой деятельности, аннули ровать выданную лицензию или приостановить ее действие в случае нарушения законодательства; направлять товарной бирже обязатель ные для исполнения предписания об отмене или изменении поло жений учредительных документов, правил биржевой торговли, реше ний органов управления биржи или о прекращении деятельности, ко торая противоречит законодательству; направлять биржевому посред нику обязательные для исполнения предписания о прекращении деятельности, которая противоречит законодательству; назначать госу дарственного комиссара на товарную биржу; организовывать по сог ласованию с органами финансового контроля аудиторские проверки деятельности товарных бирж и биржевых посредников, требовать от товарных бирж, их расчетных учреждений (клиринговых центров) и биржевых посредников представления учетной документации; при менять к бирже или биржевому посреднику соответствующие санкции в случае нарушения ими законодательства, неисполнения или несвое временного исполнения предписаний Комиссии; направлять в суд или арбитражный суд материалы для применения предусмотренных законом санкций к товарным биржам и их членам, нарушившим законодательство.
Непосредственный контроль за соблюдением биржей и биржевыми посредниками законодательства возлагается на Государственного комиссара, назначаемого Комиссией по товарным биржам.
В соответствии с Законом о товарных биржах и Положением о госу дарственном комиссаре на товарной бирже, утвержденным поста новлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 152, государст венный комиссар вправе присутствовать на биржевых торгах и конт ролировать организацию и проведение торгов: участвовать с правом совещательного голоса в общих собраниях членов биржи и общих собраниях членов секций (отделов) биржи; знакомиться с инфор-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 176
мацией о деятельности биржи и биржевых посредников и их докумен тацией, в том числе конфиденциального характера; осуществлять контроль за исполнением решений Комиссии по товарным биржам. Закон о товарных биржах предусматривает виды биржевых право нарушений и устанавливает санкции за них, которые могут быть приме нены только в судебном порядке. К биржевым правонарушениям, в частности, относятся: проведение биржевых торгов без лицензии;
нарушение порядка информирования участников биржевых торгов о предстоящих и предыдущих торгах; нарушение установленного биржей порядка контроля за механизмом ценообразования; незаконное использование юридическими лицами в их наименовании и (или) рек ламе слова «биржа»; неисполнение или несвоевременное исполнение предписаний Комиссии по товарным биржам.
За биржевые правонарушения Комиссия по товарным биржам вправе применять к бирже и биржевым посредникам санкции в виде приостановления действия лицензии до трех месяцев; аннулирования выданной лицензии: штрафа в различных размерах в зависимости от вида правонарушения.
[1] Ведомости РФ. 1992. № 18. ст. 961; 1993. № 22. ст. 790.
[2] Собрание актов РФ. 1994. № 10. ст. 787.
[3] Там же. ст. 786.
[4] СЗРФ.№ 3. ст. 145.
[5] Постановление Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 151 «О сборах за выдачу лицензий товарным биржам» // Собрание актов РФ. 1994. № 10. ст. 786; постановление Правительства РФ от 11 мая 1993 г. «О мерах по стимулированию роста организованного товарооборота биржевых товаров через товарные биржи» // Там же. 1993. № 20. ст. 1763.
[6] СЗ РФ. 1995. № 22. ст. 1977.
[7] Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров. Постановление Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. // Ведомости РФ. 1992. № 30. ст. 1790; Об отдельных решениях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике. Информационное письмо Высшего арбитражного суда РФ от 27 ноября 1992 г. // Вестник ВАС. 1993. № 1. С. 105-106.
[8] Положение о лицензировании деятельности биржевых посредников и бир жевых брокеров, совершающих товарные сделки в биржевой торговле. Постановление Правительства РФ от 9 октября 1995 г. № 981 // СЗ РФ. 1995. № 42. ст. 3982.
[9] Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. С.307.
[10] См. подр.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.2. СПб., 1908. С.539 и сл.; Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. С.305–306.
[11] Комиссия вправе делегировать брокерским гильдиям или их ассоциациям право на выдачу лицензий биржевым посредникам и биржевым брокерам.
§ 3. Фондовые биржи
Понятие фондовой биржи. Правовое положение фондовой биржи определяется прежде всего гл. 3 Закона РФ от 22 апреля 1996 г. «О рын ке ценных бумаг»[1]. Кроме того, действует ряд подзаконных актов:
постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 19 де кабря 1996 г. № 23 «Об утверждении Временного положения о требо ваниях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, и Временного положения о лицензировании видов деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг»[2]; Положение о лицензировании биржевой деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденное Минфином РФ от 13 апреля 1992 г. № 20[3]; Положение об аттестации специалистов инвестиционных институтов и фондовых
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 177
бирж (фондовых отделов бирж) на право совершения операций с цен ными бумагами, утвержденное Минфином РФ 21 апреля 1992 г. № 23 с изменениями от 5 мая 1993 г. № 57 и 8 июня 1994 г. № 75[4]; письмо Минфина РФ от 22 декабря 1993 г. № 151 «О сборах, взимаемых при ли цензировании инвестиционных институтов и фондовых бирж (фон довых отделов бирж)»[5] и др.
Разумеется, те из подзаконных актов, которые приняты до вступ ления в силу Закона о рынке ценных бумаг и принятых в соответствии с ним нормативных актов, действуют в части, не противоречащей им.
Большое значение в определении правового положения фондовой биржи имеют локальные нормативные акты: устав (положение о фон довом отделе биржи); положения об органах управления и подраз делениях биржи; правила допуска участника рынка ценных бумаг к торгам; правила допуска к торгам ценных бумаг; правила совершения операций с ценными бумагами и др. Локальные нормативные акты должны соответствовать требованиям законодательства.
В соответствии со ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг фондовая биржа – это некоммерческая организация, исключительным пред метом деятельности которой является:
– организация торговли на биржевом рынке ценных бумаг, т.е. предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению сделок с ценными бумагами между участниками биржевой торговли;
– депозитарная деятельность, т.е. оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг);
– клиринговая деятельность, т.е. деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним (ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг).
Другими видами деятельности фондовая биржа заниматься не может. Являясь некоммерческой организацией, фондовая биржа создается и действует в организационно-правовой форме некоммерческого парт нерства (ст. 8 Федерального закона РФ от 12 января 1996 г. «О неком мерческих организациях»)[6]. Государственная регистрация фондовых
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 178
бирж осуществляется в общем порядке в соответствии со ст. 51 ГК и ст. 8 Федерального закона РФ «О введении в действие части первой Граж данского кодекса Российской Федерации»[7].
Однако осуществление биржевой деятельности не допускается до тех пор, пока фондовая биржа не получит специальную лицензию Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг).
Членами фондовой биржи могут быть любые профессиональные участники рынка ценных бумаг, которые осуществляют деятельность, указанную в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг: брокеры, дилеры, доверительные управляющие, клиринговые организации, депозитарные организации, реестродержатели, организаторы торговли на рынке ценных бумаг. Все профессиональные участники рынка ценных бумаг действуют на основании лицензии. При этом Закон о рынке ценных бумаг указывает на три вида лицензии: лицензия профессио нального участника рынка ценных бумаг, лицензия на осуществление деятельности по ведению реестра, лицензия фондовой биржи. Объяс няется это установленными законом ограничениями на совмещение видов деятельности и операций с ценными бумагами. В частности, осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее сов мещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
Количество членов фондовой биржи, порядок вступления в члены фондовой биржи, выхода и исключения из членов фондовой биржи определяются фондовой биржей самостоятельно в локальных норма тивных актах.
В отличие от товарной биржи, на фондовой бирже не допускается неравноправное положение членов биржи, временное членство, а также сдача мест в аренду и их передача в залог (уступка права на торговлю) другим лицам, не являющимся членами данной фондовой биржи. Это означает, что фондовая биржа организует торговлю только между чле нами биржи. Понятие члена фондовой биржи и понятие участника биржевой торговли на фондовой бирже совпадают. Участники рынка ценных бумаг, не являющиеся членами данной фондовой биржи, могут совершать операции на бирже исключительно через посредничество членов биржи. Служащие фондовой биржи не могут быть учредителями и участниками профессиональных участников рынка ценных бумаг –
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 179
юридических лиц, а также самостоятельно участвовать в качестве предпринимателей в деятельности фондовой биржи. В то же время к ним предъявляются определенные квалификационные требования. Специалисты фондовой биржи специально аттестуются на право совершения операций с ценными бумагами.
Операции с ценными бумагами. Операции с ценными бумагами осуществляются как на фондовой бирже, так и вне ее. Фондовая биржа самостоятельно устанавливает правила совершения операций с цен ными бумагами, определяет правила их допуска к торгам (листинг) и исключения из торговли (делистинг), правила регистрации и порядок исполнения сделок (ст. 9,13,14 Закона о рынке ценных бумаг).
Как не всякий товар является биржевым на товарной бирже, так не всякая эмиссионная ценная бумага может быть допущена к обращению на той или иной фондовой бирже, т.е. котироваться на ней.
Юстировальная (листинговая) комиссия как структурное подраз деление фондовой биржи, состоящая из специалистов, может на осно вании заранее утвержденных биржей критериев допустить ценные бумаги определенного эмитента к торговле на фондовой бирже, отка зать в допуске, приостановить торговлю данным видом ценных бумаг, исключить их из биржевой торговли на данной бирже.
Критериями допуска ценных бумаг к торговле на бирже являются их надежность, доходность и ликвидность. Тем самым листинг является гарантией высокого качества обращающихся ценных бумаг, средством защиты потенциальных инвесторов от ненадежных ценных бумаг. Листинг стыкует интересы всех участников фондовой торговли: для эмитента, если его акции попали в число котируемых на бирже, это самая лучшая реклама; для инвестора – определенная гарантия того, что капитал вложен в качественные ценные бумаги, для брокера – это тоже хорошая реклама, так как, если ему доверили деньги и он их эф фективно вложил, это залог того, что к нему придут новые клиенты.
Листинг характеризует уровень и самой биржи, так как именно она определяет рейтинг ценных бумаг в аспекте их надежности, доход ности и ликвидности. Так, крупнейшая биржа мира – Нью-йоркская – допускает к котировке акции компаний с рыночной или балансовой стоимостью не менее 18 млн. долл., получающих прибыль не менее 2 млн. долл. в последние три года, располагающих 2000 акционеров – вла дельцев 100 и более акций, выпустивших в свободную продажу не менее 1100000 акций, среднемесячный оборот которых превышает 100000
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 180
единиц. Естественно, что включение в котированный список Нью-Йоркской фондовой биржи – свидетельство высокого рейтинга компании-эмитента, высокого качества котируемых здесь ценных бумаг[8].
Требования российских бирж пока гораздо ниже и ограничиваются несколькими критериями невысокого порогового значения. Это объяс няется тем, что слишком жесткий листинг привел бы к уходу из бирже вого оборота значительного числа российских компаний, не отвечаю щих высоким требованиям, и сворачиванию биржевого оборота ценных бумаг. А между тем именно биржевой рынок ценных бумаг является необходимым инструментом определения их рейтинга и рыночных цен.
Обобщающим показателем движения курса ценных бумаг являются биржевые индексы ценных бумаг, позволяющие прогнозировать изме нение средней стоимости множества ценных бумаг, обращающихся на рынке. Так, наиболее известными биржевыми индексами являются:
биржевой индекс Доу-Джонса, отражающий совокупный курс акций 30 крупнейших компаний США, котируемых на Нью-йоркской фон довой бирже; биржевой индекс «Никкей», расчитываемый на Токий ской бирже по курсу акций 225 основных компаний; биржевой индекс «Евротак», определяемый Лондонской биржей по курсу акций 100 важ ных компаний Европы и др. В России начинает появляться практика определения средней цены обращающихся на рынке акций, например, региональный индекс Фондового эмиссионного синдиката (ФЭС).
Ценные бумаги, включенные фондовой биржей в список ценных бумаг, допускаемых к обращению на бирже, могут быть объектом сделок, совершаемых на бирже. В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг ценные бумаги, не включенные в список обращаемых на фондовой бирже, в виде исключения также могут быть объектом сделок на бирже в порядке, предусмотренном ее внутренними документами (ст. 14).
На фондовой бирже совершаются такого же рода сделки, как и на товарной бирже, включая кассовые, форвардные, фьючерсные и сделки с премией. Порядок совершения сделок, их регистрации, сверки и расчетов по заключенным сделкам определяется фондовой биржей самостоятельно в соответствующих правилах (ст. 9 Закона о рынке ценных бумаг).
При этом фондовая биржа обязана обеспечить гласность и публич ность проводимых торгов путем оповещения ее членов о месте и вре мени проведения торгов, о списке и котировке ценных бумаг, допу-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 181
щенных к обращению на бирже, о результатах торговых сессий, а также предоставить другую информацию, указанную в ст. 13 Закона о рынке ценных бумаг.
Государственное регулирование деятельности фондовых бирж. Гаран тированное законом широкое самоуправление фондовых бирж и их членов имеет свои пределы, определяемые в конечном счете необхо димостью защиты инвесторов от недобросовестных действий эми тентов и профессиональных участников рынка ценных бумаг. Это обстоятельство обусловливает необходимость определенного госу дарственного регулирования биржевой деятельности и контроля за ней.
Кроме того, как уже отмечалось, биржа может при определенных условиях (недобросовестные действия членов биржи и ее служащих, направленные на искусственное колебание курса ценных бумаг) оказывать дестабилизирующее воздействие на экономику и создавать угрозу не только участникам рынка ценных бумаг, но и безопасности всего общества.
Государственное регулирование и контроль деятельности участ ников рынка ценных бумаг, включая фондовые биржи, осуществляет Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг. В соответствии с За коном о рынке ценных бумаг (гл. 12) и Положением о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг[9], утвержденным Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1009, Федеральная комиссия является феде ральным органом исполнительной власти по проведению государст венной политики в области рынка ценных бумаг, контролю за деятель ностью профессиональных участников рынка ценных бумаг, обеспе чению прав инвесторов, акционеров и вкладчиков.
Федеральная комиссия имеет широкие межотраслевые функции и права. Ее постановления обязательны для исполнения органами госу дарственной власти и управления, а также профессиональными участ никами рынка ценных бумаг и их саморегулирующимися органи зациями. Нормативные акты по вопросам регулирования рынка ценных бумаг, деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг и их саморегулирующихся организаций принимаются феде ральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции только по согласованию с Федеральной комиссией. Федеральная ко миссия имеет свои региональные отделения на территории РФ, которые образуются решением Федеральной комиссии по согласованию с орга-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 182
нами исполнительной власти субъектов РФ и действуют на основании положения, утверждаемого Федеральной комиссией[10]. Региональные отделения Федеральной комиссии обеспечивают: выполнение уста новленных законодательством норм, правил и условий функцио нирования фондового рынка; реализацию принимаемых Федеральной комиссией решений; контроль деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг.
[1] СЗ РФ. 1996. № 17. ст. 1918. (далее – Закон о рынке ценных бумаг). Вопросы правового регулирования внебиржевого рынка ценных бумаг освещаются в главе настоящего учебника.
[2] БНА. 1997. № 10. С.63.
[3] Экономика и жизнь. 1992. № 22. С. 18.
[4] Там же. 1992. № 22. С.18; 1993. № 22. С.11; 1994. № 26. С.9.
[5] БНА. 1994. № 4. С.27.
[6] СЗ РФ. 1996. № 3. ст. 145.
[7] Там же. 1994. № 32. ст. 3302.
[8] Экономика и жизнь. 1992. № 18. С. 8.
[9] СЗ РФ. 1996. № 28 Ст. 3357
[10] Примерное положение о региональной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку. Постановление Правительства РФ от 28 февраля 1995 г. № 193.
§ 4. Валютные биржи
Валютный рынок. Валютный рынок также является разновидностью рынка товаров вообще и имеет дело с таким товаром, как валюта и валютные ценности. Согласно ст. 140–141 ГК и ст. 1 Закона РФ от 9 октяб ря 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»[1] под валютой и валютными ценностями понимается:
– валюта РФ, т.е. рубли в виде банковских билетов (банкнот) Цент рального банка РФ и монеты, а также средства в рублях на счетах в банках и иных кредитных организациях;
– иностранная валюта, т.е. денежные знаки в виде банкнот, казна чейских билетов, монеты, являющиеся законным платежным средством в соответствующем иностранном государстве или группе государств, а также средства на счетах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах;
– ценные бумаги в валюте РФ и в иностранной валюте, т.е. платеж ные документы (чеки, векселя, аккредитивы и др.), фондовые ценности (акции, облигации) и другие долговые обязательства, выраженные в рублях и иностранной валюте;
– драгоценные металлы (золото, серебро, платина и металлы пла тиновой группы) и природные драгоценные камни (алмазы, рубины, изумруды, сапфиры и александриты), а также жемчуг.
Участниками валютных отношений, складывающихся на валютном рынке, в соответствии с терминологией Закона о валютном регули ровании являются резиденты и нерезиденты (ст. 1). Возможности ре зидентов и нерезидентов на внутреннем валютном рынке РФ неоди-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 183
наковы и определяются ст. 4, 6, 8 Закона о валютном регулировании. При этом нормой ст. 4 установлено, что покупка и продажа иност ранной валюты в РФ производится через уполномоченные банки (т.е. кредитные организации, получившие лицензии ЦБ РФ на проведение валютных операций) в порядке, установленном ЦБ РФ.
Сделки купли-продажи иностранной валюты могут осуществляться непосредственно между уполномоченными банками (внебиржевой межбанковский валютный рынок), а также через валютные биржи (биржевой валютный рынок), действующие в порядке и на условиях, установленных ЦБ РФ.
Покупка и продажа иностранной валюты минуя уполномоченные банки не допускается. Нарушение этого правила влечет недействи тельность сделки купли-продажи иностранной валюты.
Таким образом, резиденты (физические и юридические лица), нуж дающиеся в иностранной валюте для совершения разрешенных зако ном валютных операций (текущих операций – без ограничения, опера ций, связанных с движением капитала – при наличии специальной ли цензии ЦБ РФ), могут купить ее только через уполномоченные банки[2].
Для покупки иностранной валюты в уполномоченный банк пред ставляются документы (контракты и др.), подтверждающие сущест вование договорных отношений. В данном случае купля-продажа иностранной валюты уполномоченными банками производится по по ручению резидентов от своего имени за комиссионное вознаграждение. Уполномоченные банки могут производить куплю-продажу иност ранной валюты от своего имени и за свой счет.
Нерезиденты, имеющие рублевые счета в уполномоченных банках, имеют право осуществлять сделки купли-продажи иностранной валюты за рубли на внутреннем валютном рынке РФ в том же порядке, что и резиденты.
Курс покупки-продажи иностранной валюты на внебиржевом межбанковском валютном рынке определяется уполномоченными банками самостоятельно, исходя из спроса и предложения, но в пре делах валютного коридора, устанавливаемого ЦБ РФ. В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о валютном регулировании ЦБ РФ в целях регули рования внутреннего валютного рынка РФ может устанавливать предел отклонения курса покупки иностранной валюты от курса ее продажи, а также проводить операции по покупке и продаже иностранной валюты.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 184
Кроме того, ЦБ РФ определяет официальный обменный курс рубля к иностранным валютам, который определяется ежедневно исходя из соотношения спроса и предложения на иностранную валюту на вне биржевом межбанковском и биржевом валютных рынках, показателей инфляции, положения на международных валютных рынках, изме нения величины государственных золотовалютных резервов, динамики показателей платежного баланса страны. ЦБ РФ каждый рабочий банковский день объявляет курсы покупки и продажи долларов США по своим операциям на межбанковском валютном рынке. При этом официальный курс является средним между этими курсами, а их раз ница не может превышать полутора процентов.
В 1998–2000 гг. центральный обменный курс будет поддерживаться ЦБ РФ на уровне около 6,2 деноминированного рубля за 1 доллар США, а его возможные отклонения не превысят 15 % от этого значения (в гра ницах 5,25–7,15 рубля за доллар США). В 1998 г. среднее значение обменного курса намечено обеспечить на уровне б, 1 рубля за 1 доллар США Разница между официальном курсом и курсами покупки и продажи ЦБ РФ не будет превышать 1,5 %[3]. Таким образом, ЦБ РФ объявил о переходе от практики установления ежегодного коридора для изме нения курса российского рубля к определению среднесрочных ориен тиров динамики курса рубля.
Такое регулирование официального валютного курса рубля делает российский валютный рынок более предсказуемым, укрепляет доверие иностранных инвесторов к рублю, создает условия для постепенного перехода к полной конвертируемости рубля.
Понятие валютной биржи. Валютные биржи организуют биржевой валютный рынок. Специального закона, определяющего правовое положение валютных бирж, до сих пор нет. Центральному банку РФ, Минфину РФ и Минэкономики РФ было поручено подготовить пред ложения по концепции развития валютной биржи, ее юридическому статусу и функциям, имея в виду органичное включение валютного рынка в общую систему фондового рынка. Предполагалось, что в Законе о рынке ценных бумаг будет предусмотрен специальный раздел, регу лирующий деятельность валютной биржи[4].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 185
Действующие законы о товарных биржах и о рынке ценных бумаг, определяющие правовое положение товарных и фондовых бирж и регу лирующие их деятельность, к валютным биржам не применимы.
Таким образом, правовое положение валютной биржи и правовое регулирование ее деятельности определяются лишь общими законами и специальными подзаконными актами, а также локальными нор мативными актами.
В качестве общего акта в данном случае следует назвать Закон о ва лютном регулировании, в соответствии со ст. 4 которого определяется, что валютные биржи действуют в порядке и на условиях, устанав ливаемых ЦБ РФ.
Важным специальным актом является уже упоминавшаяся инструк ция ЦБ РФ от 29 июня 1992 г. № 7, определяющая, что под межбан ковскими валютными биржами следует понимать специализиро ванные биржи, имеющие лицензии ЦБ РФ на организацию операций по купле-продаже иностранной валюты за рубли и проведение расчетов по заключенным на них сделкам (п. 2). Следует также назвать Вре менные правила осуществления операций в Центре проведения меж банковских валютных операций (валютная биржа), утвержденные письмом Госбанка СССР от 11 июня 1991 года № 180-91, которые дейст вуют в части, не противоречащей российскому законодательству, при нятому после 12 июня 1990 г.
К локальным нормативным актам, определяющим правовое поло жение конкретных валютных бирж, относятся уставы валютных бирж, правила проведения валютных операций на бирже, правила расчетов по биржевым операциям купли-продажи иностранной валюты и др.
Исходя из целей деятельности валютной биржи, определенных п. 2 инструкции ЦБ РФ от 29 июня 1992 г. № 7 – организация операций по купле-продаже иностранной валюты за рубли и проведение расчетов по заключенным на бирже сделкам, – валютная биржа является неком мерческой организацией в организационно-правовой форме неком мерческого партнерства. Биржа обеспечивает условия для гласных публичных торгов своим членам.
Членами валютной биржи являются банки и другие финансовые организации, имеющие лицензии ЦБ РФ на осуществление валютных операций. Процедура приема в члены биржи, порядок допуска членов биржи к торгам, их права и обязанности, а также порядок выхода и исключения из членов биржи регулируются правилами приема в члены биржи, определяемыми биржей самостоятельно.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 186
Операции на валютной бирже. Валютная биржа является закрытой. Участниками торговли на ней могут быть только ее члены. Члены валют ной биржи могут осуществлять операции на валютной бирже от своего имени и за свой счет или от своего имени по поручению клиентов (посреднические операции за комиссионное вознаграждение).
Операции на бирже осуществляются членами биржи через своих представителей из числа их сотрудников, которые допускаются к опера циям после проверки биржей их профессиональной пригодности. Представителям членов биржи запрещается проводить операции от своего имени и за свой счет. Члены биржи несут полную ответственность за действия своих представителей.
Порядок покупки и продажи иностранной валюты, определение ры ночного курса и расчетов по сделкам, заключенным на валютной бирже, определяются письмом Госбанка СССР от 11 июня 1991 г № 180-91 и каж дой биржей самостоятельно в правилах проведения валютных операций.
Перед началом торгов члены биржи представляют бирже заявку на покупку и (или) продажу иностранной валюты. В заявке указывается сумма покупки или продажи иностранной валюты в долларах США, а также может указываться курс, по которому член биржи готов купить или продать валюту Минимальная сумма покупки или продажи иност ранной валюты – 10000 долл. США. Суммы иностранной валюты, указанные в заявках, должны быть кратными 10000 долл. США.
В ходе торговли члены биржи через своих представителей могут подавать дополнительные заявки, а также изменять сумму покупки или продажи, курс ранее поданных заявок.
В случае значительной несбалансированности между спросом и предложением иностранной валюты ЦБ РФ перед началом торгов может вводить временные лимиты на покупку иностранной валюты для членов биржи или временно приостановить проведение биржевых торгов.
Члены биржи открывают корреспондентские счета в рублях и иностранной валюте в банках, в которых открыты счета валютной бир жи. К началу торгов их участники обязаны депонировать средства в иностранной валюте и рублях на открытых корреспондентских счетах в размерах, достаточных для продажи или покупки иностранной валюты на очередных торгах. В противном случае они не допускаются к участию в торгах.
Проведение торгов и определение рыночного курса осуществляется специально уполномоченным сотрудником биржи – курсовым маклером.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 187
В качестве начального курса доллара США к рублю используется курс, зафиксированный на предыдущих торгах. В начале торгов кур совой маклер объявляет о суммах заявок на покупку и продажу иност ранной валюты, соответствующих указанному курсу.
Если общий размер предложения иностранной валюты в начале торгов превышает общий размер спроса на нее, то курсовой маклер понижает курс доллара США к рублю. Если общий размер пред ложения иностранной валюты меньше общего размера спроса на нее, то курсовой маклер повышает курс доллара США к рублю.
По решению биржевого совета могут использоваться другие методы установления текущего курса иностранной валюты к рублю.
Единица изменения курса доллара США к рублю – 0,1 рубля. Очередное изменение курса производится после того, как пред ставители членов биржи выскажутся в отношении уменьшения или увеличения данного объема покупки или продажи иностранной валюты по данному рыночному курсу
Все заявки представителей членов биржи на покупку или продажу иностранной валюты, направляемые ими непосредственно в ходе торгов курсовому маклеру, оформляются письменно по форме, уста новленной биржей
Установление фиксированного для текущих торгов курса доллара США к рублю происходит в момент уравновешивания спроса и пред ложения иностранной валюты.
Для сделок, заключенных в ходе биржевых торгов, применяется единый курс доллара США к рублю.
После завершения биржевых торгов биржа выдает представителям членов биржи биржевые свидетельства, в которых фиксируются резуль таты состоявшихся торгов. Биржевые свидетельства имеют силу договора между биржей и членами биржи. В них указывается сумма сделок, валютный курс, размер комиссионного вознаграждения для биржи.
Биржевые свидетельства оформляются в двух экземплярах, под писываются курсовым маклером и представителем члена биржи.
Платежи в рублях и иностранной валюте по сделкам, заключенным на бирже, осуществляются через специальные банки, в которых откры ваются бирже и членам биржи корреспондентские счета для про ведения расчетов по биржевым сделкам.
На основе биржевых свидетельств оформляются платежные поручения:
– биржей на перевод средств (в рублях или в иностранной валюте) в пользу членов биржи (покупателей);
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 188
– членами биржи (продавцами) на перевод средств (в рублях и в иностранной валюте) в пользу биржи.
На основании платежных поручений производится списание средств с корреспондентских счетов членов биржи и биржи и зачис ление средств на соответствующие счета биржи и членов биржи.
За нарушение членами биржи порядка расчетов к ним приме няются санкции: штраф, временное отстранение от участия в торгах, исключение из членов биржи.
Государственное регулирование деятельности валютных бирж. Дея тельность валютных бирж в конечном счете направлена на определение рыночного курса рубля и создание условий для постепенного перехода к его полной конвертируемости, т.е. способности свободно обме ниваться на иностранные валюты в любой форме и во всех видах операций без ограничения.
Гарантируя самостоятельность валютной биржи и ее членов в определении рыночного курса рубля, закон устанавливает определенные пределы этой самостоятельности в целях защиты участников валютного рынка и общества в целом от искусственного колебания курса валют и экономических потрясений, вызываемых такими действиями.
Государственное регулирование и надзор за деятельностью валют ных бирж и их членов осуществляет ЦБ РФ, в частности через своих представителей в биржевых органах.
Функции ЦБ РФ определены Федеральным законом РФ от 26 апре ля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «"О Центральном банке РСФСР (Банке России)"»[5]. В частности, его функ циями являются: разработка и проведение единой государственной денежно-кредитной политики, направленной на защиту и обеспечение устойчивости рубля (п. 1 ст. 4); осуществление валютного регулирования, включая операции по покупке и продаже иностранной валюты (п. 10 ст. 4); организация и осуществление валютного контроля как непос редственно, так и через уполномоченные банки (п. 11 ст. 4) и ряд других.
Для воздействия на курс рубля и на суммарный спрос и предло жение денег ЦБ РФ осуществляет валютные интервенции, т.е. покупает или продает необходимое количество иностранной валюты на валют ном рынке (ст. 41). Так, при падении курса рубля ЦБ РФ продает имею щуюся у него иностранную валюту на рынке и тем самым уравно вешивает спрос и предложение на нее и стабилизирует курс рубля. И
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 189
наоборот, при повышении курса рубля ЦБ РФ покупает иностранную валюту на рынке.
Мировая практика выработала широкий спектр мер контроля за процессом ценообразования в биржевой торговле, в том числе уста новление предельных размеров колебания курса в течение одной торговой сессии, введение ценовых коридоров, в рамках которых фор мируется валютный курс, внесение участниками биржевых торгов залога, гарантирующего исполнение заключенных сделок, право приостановки торгов и т.д. Все эти меры может использовать ЦБ РФ.
Для осуществления своих функций ЦБ РФ вправе проводить про верки бирж и их членов, направлять им обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных в их деятельности нарушений и применять предусмотренные законом санкции по отношению к на рушителям (ст. 74).
[1] Ведомости РФ. 1992. № 45. ст. 2542 (далее – Закон о валютном регулировании).
[2] Инструкция ЦБ РФ от 29 июня 1992 г № 7 (с изм.. на 26 июня 1995 г.) «О по рядке обязательной продажи предприятиями, объединениями, организациями части валютной выручки через уполномоченные банки и проведения операций на внутреннем валютном рынке РФ».
[3] Российская газета 1997. 11 нояб.
[4] Решение Совета Безопасности РФ от 2 ноября 1994 г. по вопросу «Об итогах работы Государственной комиссии по расследованию причин резкой дестабилизации финансового рынка» // Российская газета. 1994. 9 нояб.
[5] СЗ РФ. 1995. № 18. ст. 1593.
Глава IX. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
§ 1. Банковская система. Правовое положение кредитных организаций
Понятие и структура банковской системы. С точки зрения выпол няемых экономических функций банковская система является частью финансовой системы. Через банки проходят практически все денежные ресурсы за исключением тех сумм, которые остаются на руках у насе ления или в нарушение правил о порядке расчетов вращаются в роз ничном товарообороте без отражения в бухгалтерском учете и без про водки по кассе. От работы банков во многом зависит нормальное функ ционирование денежного оборота и финансовой системы в целом. Существующие в стране банки представляют собой не просто разроз ненную совокупность кредитных организаций, а определенным обра зом организованную систему. Количественный состав и качественный уровень ее звеньев испытывают на себе воздействие двух основных факторов: 1) объективной потребности экономики в банках и 2) целе направленного регулирования со стороны государства. Потребности экономики предопределяют существование и развитие системы банков как кредитных институтов расчетно-кассовых центров. Регулирование со стороны государства направлено на упорядочение банковской сис темы, обеспечение ее стабильности и эффективности.
Банковская система Российской Федерации, как и банковские сис темы многих других государств, состоит из двух уровней: низший – это коммерческие банки и другие кредитные организации; высший – это государственный Центральный банк с его учреждениями. Данная структура банковской системы закреплена в ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»[1]. Хотя прошло менее десяти лет существования банковской системы в ее нынешнем виде, такая струк тура полностью себя оправдала и должна быть сохранена на будущее.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 191
Некоторые ученые-юристы, например, Д.В. Нефедов, предлагают реформировать банковскую систему и по аналогии с США образовать еще один уровень в виде федеральной резервной системы. По мнению Д.В. Нефедова, «...тот вариант двухуровневой банковской системы, который используется в настоящее время в России, слишком упрощен, и это главная причина, которая не позволяет развиваться гражданским отношениям в банковской сфере»[2]. Это явное заблуждение, происте кающее из поверхностной внешней оценки банковской системы Рос сии. На самом деле и в России банковская система является достаточно сложной и гибкой, адаптированной к требованиям современной ры ночной экономики. Существование банковской системы в ее нынешнем виде ни в коей мере н? препятствует развитию гражданско-правовых отношений в банковской сфере, что подтверждается как общей кар тиной кредитно-расчетных правоотношений, так и выбранными произ вольно фактами совершения отдельных кредитных сделок, пассивных и иных банковских операций, расчетно-кассового обслуживания граж дан и организаций. В реформировании российской банковской сис темы нет необходимости.
Банковская сфера России не закрыта для иностранных инвестиций; кредитные организации могут создаваться с долевым и даже стопро центным участием иностранного капитала. Зарубежным и между народным банкам предоставлена возможность учреждать в России свои дочерние кредитные организации – юридические лица, открывать филиалы и представительства. Кредитные организации с участием иностранного капитала, в том числе дочерние банки зарубежных и международных банков, а также их филиалы и представительства под чиняются действующему в России правовому режиму и входят в состав российской банковской системы.
Напротив, дочерние банки российских банков за рубежом, а также открываемые российскими банками в различных странах филиалы и представительства подчиняются установленному в стране пребывания национальному правовому режиму и не входят в состав российской банковской системы.
Таким образом, в банковскую систему Российской Федерации вхо дят: Банк России, его учреждения, кредитные организации, включая дочерние банки иностранных и международных банков, их филиалы и представительства.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 192
Правовое положение Центрального банка Российской Федерации. Банковская система в России возглавляется Центральным банком Рос сийской Федерации, имеющим второе официальное название – Банк России. По своей сущности, задачам и функциям Центральный банк Российской Федерации имеет двойственную природу: может работать в режиме кредитной организации и в то же время является органом исполнительной власти государства относительно всех других кредитных организаций и всех участников кредитно-расчетных правоотношений[3].
Основные цели и задачи Центрального банка Российской Феде рации заключаются в организации финансовых отношений и контроле за их состоянием. Центральный банк РФ монопольно осуществляет эмиссию наличных денег, организует их обращение. При этом Банк России призван обеспечивать устойчивость национальной валюты – российского рубля, укрепление его покупательной способности, ста бильность курса по отношению к иностранным валютам. Примером деятельности Банка России в этом направлении явилась подготов ленная им концепция деноминации рубля, которая была поддержана руководством государства и проведена в жизнь Указом Президента Российской Федерации от 4 августа 1997 г. № 822 «Об изменении нари цательной стоимости российских денежных знаков и масштаба цен»[4] и постановлением Правительства Российской Федерации от 18 сентяб ря 1997 г. № 1182 «О проведении мероприятий в связи с изменением нари цательной стоимости российских денежных знаков и масштабов цен»[5].
В качестве органа исполнительной власти Центральный банк Рос сийской Федерации наделен широкими полномочиями по регули рованию кредитно-расчетных отношений. К его компетенции относится:
– установление правил расчетных и других банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности для банковской системы;
– государственная регистрация кредитных организаций;
– выдача лицензии кредитным организациям и организациям, занимающимся их аудитом, отзыв выданных лицензий;
– определение порядка ведения кассовых операций;
– установление обязательных для кредитных организаций эконо мических нормативов;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 193
– организация системы рефинансирования, т.е. аккумулирование части финансовых резервов кредитных организаций и использование аккумулированных средств как своих кредитных ресурсов, предостав ляемых коммерческим банкам в качестве кредитов;
– регулирование размера ссудного процента путем установления учетной ставки по кредитам Банка России (ставки рефинансирования);
– надзор за деятельностью кредитных организаций;
– регистрация эмиссии ценных бумаг кредитными организациями;
– валютное регулирование и валютный контроль и иные полно мочия, предусмотренные Федеральным законом «О Центральном бан ке Российской Федерации (Банке России)»[6] и другими законода тельными актами.
В качестве кредитной организации Банк России:
– осуществляет межбанковское кредитование, т.е. предоставляет кредиты коммерческим банкам на условиях срочности, возвратности и возмездности;
– совершает операции по покупке и продаже иностранной валюты, в частности систематически участвует в аукционных торгах на Мос ковской межбанковской валютной бирже (ММВБ), по результатам которых определяется текущий обменный курс рубля относительно американского доллара и других иностранных валют;
– открывает и обслуживает банковские счета некоторых орга низаций, финансируемых из государственного бюджета через Феде ральное казначейство, например, основные счета Государственного таможенного комитета РФ, счета всех отделений Федерального казначейства по г. Москве, через которые проходят средства, выделя емые государственным организациям и учреждениям.
Центральный банк Российской Федерации вправе осуществлять самостоятельно или по поручению Правительства Российской Феде рации все виды банковских операций, необходимые для выполнения его основных задач, если это не запрещено законом.
За оказание некоторых видов услуг Банк России вправе взимать плату, например, за расчетные услуги, оказываемые кредитным организациям[7].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 194
Уставный капитал и иное имущество Банка России являются феде ральной собственностью. Согласно ст. 9 Федерального закона «О Цент ральном банке Российской Федерации (Банке России)» уставный капитал Банка России равнялся 3 млрд. руб. (до деноминации рубля). Центральному банку Российской Федерации принадлежит доля в устав ных капиталах Сберегательного банка Российской Федерации, Внеш торгбанка Российской Федерации и пяти российских заграничных банков[8]. В ведении Банка России находятся резервы иностранной ва люты, золотой запас, драгоценные металлы и некоторые другие цен ности Российского государства.
Банк России образует единую централизованную систему с верти кальной структурой управления. Основными структурными подраз делениями Банка России являются его главные территориальные управления и национальные (центральные государственные) банки субъектов Федерации; безналичные расчеты осуществляются через действующие при этих подразделениях расчетно-кассовые центры, в которых открыты корреспондентские счета кредитных организаций; инкассация денежной наличности производится местными отделе ниями Российского объединения инкассации.
Центральный аппарат Банка России состоит из департаментов, каждый из которых выполняет определенные функции, возложенные на Банк России. Высшим органом Банка России является Совет директоров в составе Председателя Банка России и двенадцати членов;
Председатель Банка России назначается на должность Государственной Думой по представлению Президента Российской Федерации сроком на четыре года.
Двойственная природа Центрального банка Российской Федерации сказывается на его правовом статусе. Согласно ст. 2 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России является юридическим лицом, но тем не менее он не регистрируется в налоговых органах как налогоплательщик. Законом Банк России и его учреждения освобождены от уплаты всех налогов, сборов, пошлин и других платежей на территории Российской Феде рации (ч. 3 ст. 26). Это вызвано особым правовым режимом прибыли Банка России, которая является одним из основных источников феде рального бюджета.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 195
По Закону «получение прибыли не является целью деятельности Банка России» (ст. 3). Но, совершая банковские операции как обычная кредитная организация, например, продавая иностранную валюту, золото, совершая сделки по купле-продаже ценных бумаг, Банк России не может не преследовать цели извлечения прибыли, иначе он не был бы банком. К тому же совершение таких сделок без получения прибыли противоречило бы интересам государства. Это понимает и законо датель, который обязывает Банк России перечислять в федеральный бюджет 50 % фактически полученной балансовой прибыли по итогам года после утверждения годового отчета Банка России Советом ди ректоров; оставшаяся прибыль Банка России направляется Советом директоров в резервы и фонды различного назначения (ч. 1 ст. 26). Отчисляемые в бюджет 50 % прибыли Банка России можно признать своеобразным видом налога на прибыль[9]. Таким образом, де-факто Банк России является коммерческой организацией, но законодатель намеренно не отнес его к коммерческим организациям с тем, чтобы создать для Банка России иные правовые условия деятельности по сравнению с другими кредитными организациями.
У Банка России нет Устава; свою деятельность он осуществляет непосредственно на основании Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»; с принятием новой редакции этого Закона действовавший ранее Устав Центрального банка Российской Федерации (Банка России) утратил силу[10].
Поскольку Банк России обладает всеми признаками юридического лица и признан таковым по Закону, он является участником правовых отношений гражданско-правового характера. В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Банком России своих обязательств он должен нести имущественную ответственность перед управомоченными лицами, чьи интересы им нарушены. Такая ответст-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 196
венность может наступить, например, если при проведении безна личных расчетов перечисляемые владельцами банковских счетов суммы задерживаются расчетно-кассовыми центрами. Имущественная ответственность Банка России как участника кредитно-расчетных правоотношений должна строиться согласно п. 3 ст. 401 ГК независимо от его вины.
Не исключена также ответственность Банка России как государст венного органа в порядке ст. 16 ГК РФ за убытки, причиненные граж данину или юридическому лицу незаконными действиями (или без действием), например, в случаях несвоевременного отзыва лицензии у коммерческого банка, прекратившего в одностороннем порядке бан ковские операции[11], необоснованного отказа в регистрации эмиссии ценных бумаг коммерческого банка, просрочки возврата резервного фонда банку, находящемуся в процессе ликвидации и т. д. В отноше ниях в сфере управления Банк России несет имущественную ответст венность только при наличии своей вины.
Центральный банк Российской Федерации признается единым юридическим лицом в целом. Это особое юридическое лицо – сис темное. В сфере гражданско-правовых отношений все звенья Банка России выступают от его имени, а ответственность по возникающим обязательствам несет вся система, т. е. Банк России как юридическое лицо. Главные территориальные управления и национальные банки субъектов Российской Федерации не являются юридическими лицами; их руководители действуют на основании доверенностей, выданных Банком России[12].
Понятие и виды кредитных организаций. Оборот финансовых ресурсов, кредитно-расчетные операции, инкассация и выдача денеж ной наличности осуществляются через кредитные организации и с их участием. Легальное понятие кредитной организации дается в ч. 1ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»: «кредит ная организация – юридическое лицо, которое для извлечения при были как основной цели своей деятельности на основании специаль ного разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Феде рации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом». Другими сло-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 197
вами, кредитная – это организация, осуществляющая банковские опе рации. Перечень банковских операций содержится в ч. 1 ст. 5 Феде рального закона «О банках и банковской деятельности». К банковским операциям относятся:
1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
3) открытие и ведение банковских счетов физических и юриди ческих лиц;
4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналич ной формах;
7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
8) выдача банковских гарантий.
Этот перечень является исчерпывающим. Однако некоторые из приведенных здесь операций могут совершаться не только кредитными, но и другими коммерческими организациями, на которые Закон «О бан ках и банковской деятельности» не распространяется. Так, поскольку действующим законодательством не запрещается юридическим и фи зическим лицам иметь иностранную валюту и хранить ее на своих банковских счетах, постольку сделки по купле-продаже иностранной валюты совершаются любыми юридическими и физическими лицами. Согласно п.2 ст. 4 Закона «О валютном регулировании и валютном контроле» такие сделки совершаются через банки, имеющие необхо димую лицензию, – они именуются уполномоченными банками, или через валютные биржи «в порядке и на условиях, установленных Цент ральным банком Российской Федерации»[13].
Другой пример – с банковской гарантией: по закону выдавать бан ковские гарантии могут не только банки и иные кредитные органи зации, но и страховые компании (ст. 368 ГК РФ).
Кредиты под залог драгоценностей и других движимых вещей с передачей их залогодержателю (заклад) выдаются гражданам спе циально создаваемыми для этого организациями – ломбардами.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 198
Не является исключительной прерогативой кредитных органи заций и деятельность по привлечению денежных средств физических и юридических лиц. Помимо кредитных организаций этой деятель ностью занимаются также разнообразные коммерческие организации, ставящие перед собой цель привлечения как можно больше денежных средств с тем, чтобы выгодно вкладывать их в инвестиционные или иные проекты и такими способами извлекать прибыль. Типичным при мером подобных организаций являются институциональные инвес торы, т. е. инвестиционные компании, приобретающие за счет прив леченных денежных средств ценные бумаги, в том числе акции откры тых акционерных обществ. Многие инвестиционные компании – правопреемники созданных в период ваучерной приватизации чековых инвестиционных фондов; за прошедшие годы, 1992–1997 гг., они сумели аккумулировать огромные денежные средства и превратились в крупные финансовые структуры, оперирующие на всех сегментах финансового рынка: кредитном, валютном, рынке ценных бумаг[14]. Те же самые, в основном, операции осуществляют негосударственные пенсионные фонды, название которых не отражает содержания их деятельности: привлечение денежных средств населения и размещение их в целях получения прибыли, за счет которой должны выплачиваться дополнительные пенсии вкладчикам[15]. В этих же целях создаются паевые инвестиционные фонды, не являющиеся юридическими ли цами, имущество которых и привлеченные денежные средства нахо дятся в ведении управляющих компаний[16].
В качестве критерия разграничения банковских операций по привлечению денежных средств других лиц и аналогичных им опе-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 199
раций организаций, не являющихся кредитными, в законодательстве использована правовая форма взаимоотношений между привле кающей организацией, с одной стороны, и субъектом, денежные средст ва которого привлекаются, с другой стороны. Эти взаимоотношения могут быть построены по различным правовым моделям: 1) по модели договора банковского вклада, из которого возникает обязательство банка перед вкладчиком «возвратить сумму вклада и выплатить про центы на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором» (п. 1ст. 834 ГК РФ); 2) по модели договора доверительного управления в тех предусмотренных законом случаях, когда самостоятельным объек том доверительного управления могут быть деньги (п. 2ст. 1013ГКРФ);
3) по модели долевого участия в инвестиционном процессе, опосредуемого договором простого товарищества (п. 1 ст. 1041 ГК РФ); 4) по мо делям корпоративных правовых отношений, когда субъекты, чьи денеж ные средства привлекаются, становятся участниками (акционерами, пайщиками, дольщиками, вкладчиками) тех хозяйственных товари ществ и обществ, которые привлекают их деньги; 5) по модели договора возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 ГК), которую с успехом исполь зуют действующие по принципу «финансовых пирамид» разнообраз ные структуры: дисконтные клубы, таймшеры, фирмы, предлагающие опционы на автомобили, иные товары повышенного спроса и т.п.[17]; 6) по модели предварительной оплаты дебетовой пластиковой карты, выдача которой опосредуется сложным договором между эмитентом карты и ее владельцем, включающим в себя элементы нескольких гражданско-правовых договоров: купли-продажи, банковского вклада, займа, возмездного оказания услуг.
В этих случаях складывающиеся отношения близки по своей эко номической сущности и юридическому содержанию к банковскому вкладу, но с точки зрения правовой формы они опосредуются не дого вором банковского вклада, а другими гражданско-правовыми дого-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 200
ворами. Из п. 1 ст. 835 ГК и п. 1 ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности» следует, что, во-первых, банковской операцией является не любое привлечение денежных средств других лиц, а привлечение денег именно во вклады; во-вторых, что такие операции являются исключительной прерогативой даже не любых кредитных организаций, а только коммерческих банков.
Организации, привлекающие денежные средства других лиц по иным правовым основаниям, не относятся к кредитным организациям. Если они осуществляют банковские операции без соответствующих лицензий, их деятельность является незаконной и должна быть пресе чена[18]. Лицензии институциональным инвесторам выдаются Феде ральной комиссией по рынку ценных бумаг; иным видам организаций, привлекающим денежные средства других лиц, – Министерством финансов РФ и его органами на местах. Лицензии кредитным орга низациям выдаются Центральным банком РФ, который и осуществляет контроль за их деятельностью[19]. К юридическому лицу, осуществ ляющему банковские операции без лицензии, применяются жесткие санкции: Банк России вправе предъявить в арбитражном суде иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего банковские опе рации без лицензии. Согласно п. 2 ст. 835 ГК в случае принятия вклада от гражданина лицом, не имеющим на это права, или с нарушением установленного порядка, вкладчик-гражданин может потребовать немедленного возврата суммы вклада, уплаты на нее процентов по став ке рефинансирования и возмещения сверх суммы процентов всех при чиненных вкладчику убытков[20]. Если лицом, действующим без лицен-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 201
зии, приняты на условиях договора банковского вклада денежные средства юридического лица, такой договор является недействи тельным по ст. 168 ГК.
В социально-экономической структуре общественных отношений кредитные организации занимают строго определенное место: их со циально-экономическое назначение – расчетно-кассовое обслужи вание любых юридических лиц и граждан, предоставление кредитов, оказание иных финансовых услуг.
С учетом вышесказанного, принимая во внимание приведенное легальное понятие, можно сформулировать следующее определение:
кредитные организации – это такие коммерческие организации, основной функциональной деятельностью которых является оказание услуг другим юридическим лицам и гражданам в сфере кредитно-расчетных правоотношений путем совершения в пределах, предусмот ренных лицензией Банка России, сделок, отнесенных законом к числу банковских операций.
Далеко не все кредитные организации выполняют весь комплекс банковских операций. В зависимости оттого, осуществляет ли кредит ная организация а) открытие и ведение расчетных (текущих) счетов физических и юридических лиц б) привлечение денежных средств других лиц во вклады, все кредитные организации делятся в зако нодательстве (ст. 1 Закона «О банках и банковской деятельности») на две классификационные группы: небанковские кредитные организации и коммерческие банки.
[1] Закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. в ред. Феде рального закона от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ // СЗ РФ 1996. № 6 Ст. 492.
[2] Нефедов Д.В Основные направления совершенствования банковской системы // 10 лет кафедре коммерческого права Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Труды конференции СПб , 1995 С.101
[3] Двойственная природа Банка России признается в юридической литературе (см. напр. Карасева М. Финансово-правовые отношения с участием банков // Хозяйство и право. 1997. № 11. С. 47-48).
[4] СЗ РФ 1997. № 32 ст. 3752.
[5] Там же. № 38. Ст. 4389.
[6] Закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 2 де кабря 1990 г в ред. Федерального закона от 26 апреля 1995 г. № 65-ФЗ с изм. и доп. // СЗ РФ. 1995 № 18. ст. 1593; 1996. № 1. ст. 3, № 1. Ст7, № 26. ст. 3032 1997 № 9 ст. 1028.
[7] Положение о порядке расчета и взимания платы за расчетные услуги Банка России. Утв. Банком России 8 декабря 1997 г. № 7-П // Банковский бюллетень. 1998. № 1 С.5-6.
[8] В настоящий момент у Банка России есть доли в уставном капитале некоторых других российских банков, но к 1 января 2000 г. Банк России обязан произвести отчуждение этих долей.
[9] Вопрос о правовом режиме прибыли Банка Россия вызывает острые дискуссии. Так, несмотря на правило, закрепленное в ч. 1 ст. 26 Федерального закона «О Цент ральном банке Российской Федерации (Банке России)», прибыль, образовавшаяся за 1994 г., в сумме 5,0трлн. руб. была изъята у Банка России и направлена целевым назначением на выплату заработной платы работникам государственных учреждений и на нужды обороны (см.: Федеральный закон от 5 июня 1996 г. «О перечислении прибыли Центрального банка Российской Федерации в федеральный бюджет» // СЗ РФ. 1996. № 24. ст. 2812.
[10] ст. 4 Федерального закона от 26 апреля 1995 г. № 65-ФЗ «О внесении изме нений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)"» // СЗ РФ. 1995. № 18. ст. 1593.
[11] См. об этом ниже: «Прекращение деятельности кредитной организации».
[12] См. более подробно о правовом статусе Банка России: Гейвандов Я. Цент ральный банк Российской Федерации: юридический статус, организация, функции, полномочия. М., 1997.
[13] Закон Российской Федерации от 9 октября 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле» // Ведомости РФ. 1992. № 45. ст. 2542 (см.: Шалашов В.П. Валютное регулирование и валютные расчеты в Российской Федерации. М., 1996. С.123-131).
[14] Крупнейшие инвестиционные институты (компании, фонды) достигают вы сокой рентабельности, в среднем до 300 %, а показатели некоторых из них превышают 2000 % (см.: Докучаев Д. ЧИФы прекрасно себя чувствуют. Но акционеры об этом и не догадываются // Известия. 1997. 8 февр.).
[15] Деятельность таких структур должна регулироваться законом. Проект Закона о негосударственных пенсионных фондах рассматривается в Федеральном Собрании Российской Федерации (см.: Панфилова Ю. Счет матча ФКЦБ – НПФ сравнялся:
Совет Федерации не утвердил закон о пенсионных фондах // Коммерсанть-Дейли. 1997. 5 июля; Сенаторов Ю. Прокуратура назвала пенсионные фонды финансовыми пирамидами // Коммерсанть-Дейли. 1997. 11 окт.).
[16] Правовой режим паевых инвестиционных фондов определен в основных чертах Указом Президента РФ от 26.07.1995 г. № 765 «О дополнительных мерах по повы шению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 31. ст. 3097. – Более подробная регламентация содержится в нормативно-правовых документах Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.
[17] Название «финансовые пирамиды» закрепилось за теми организациями, которые, привлекая денежные средства других лиц, не осуществляют реальной инвес тиционной деятельности и поэтому в качестве источника исполнения своих финан совых обязательств могут использовать только вновь и вновь привлекаемые деньги, что неизбежно приводит их к несостоятельности (АО «МММ», концерн «Тибет», «Русский Дом Селенга» и т.д.). В разного рода дисконтных клубах, организациях, объединяющих распространителей «чудодейственных заморских средств» и т. п., пирамида строится на том, что из взносов новых участников отчисляются опреде ленные проценты тем ранее принятым участникам, благодаря которым привлекаются новые участники. Но, как говорят в Одессе, есть и другие варианты.
[18] Конкретные меры по упорядочению рыночной инфраструктуры, обеспе чивающей нормальные условия функционирования инвестиционных институтов, и по пресечению незаконной деятельности юридических лиц по привлечению без соответствующих лицензий денежных средств физических и юридических лиц для хранения, инвестирования, доверительного управления или иных операций преду смотрены в Указе Президента РФ от 26 апреля 1995 г. № 416 «О мерах по обеспечению интересов инвесторов и приведению в соответствие с законодательством Российской Федерации предпринимательской деятельности юридических лиц, осуществляемой на финансовом и фондовом рынках без соответствующих лицензий» // СЗ РФ. 1995. № 18. ст. 1637.
[19] Опыт деятельности «финансовых пирамид», конфликты вокруг которых еще не исчерпали себя, подсказывает кардинальное решение вопроса: отнести все виды организаций, привлекающих денежные средства других лиц, к кредитным органи зациям и поставить их под контроль Банка России.
[20] Представляется, что в указанной ситуации граждане-вкладчики вправе требо вать и компенсации морального вреда на основании ст. 151 ГК.
Виды небанковских кредитных организаций. Кредитные органи зации, не ведущие расчетных счетов юридических лиц и текущих счетов граждан и потому не являющиеся банками, могут совершать отдельные виды банковских операций на основании лицензии Банка России. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредит ных организаций (НКО) устанавливаются Банком России при выдаче лицензий конкретным организациям. В зависимости от своего функ ционального назначения НКО могут осуществлять обслуживание юридических лиц, в том числе кредитных организаций, на межбан ковском, валютном рынках и рынке ценных бумаг, осуществлять расчеты по пластиковым картам, осуществлять инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц, операции по купле-продаже иностранной валюты в безналичной форме, а также иные сделки, предусмотренные их уста-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 202
вами. НКО не вправе привлекать денежные средства юридических и физических лиц во вклады в целях их размещения от своего имени и за свой счет[1].
С учетом сложившейся практики можно выделить четыре разно видности небанковских кредитных организаций (НКО): расчетные НКО, кредитные НКО, организации инкассации и кредитные союзы. Примерами расчетных НКО являются клиринговые организации (центры, дома, палаты), проводящие расчеты путем зачета взаимных требований юридических лиц – участников цепочки правоотно шений.[2] Кредитные НКО участвуют, как правило, только в кредитных операциях либо в роли заимодавцев, либо в роли посредников – финансовых брокеров, оказывающих посреднические услуги при совер шении кредитных сделок[3]. Организации инкассации вправе осу ществлять лишь один вид деятельности: инкассацию денежных средств, векселей, других платежных и расчетных документов. Кредитные союзы учреждаются ограниченным составом участников, как правило, взаимо связанных между собой какими-то групповыми интересами, например, клубными, профессиональными, служебными; участники кредитного союза периодически вносят в его складочный капитал денежные взно сы; аккумулированные таким способом финансовые ресурсы служат источником кредитов, которые могут предоставляться только членам кредитного союза[4].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 203
Примером кредитных союзов являются кредитные кооперативы (товарищества), создаваемые в сельской местности на основании Зако на «О сельскохозяйственной кооперации»[5]. До революции в России были широко распространены общества взаимного кредита, которые можно было бы рассматривать как кредитные союзы. Аналогичные кредитным союзам кредитные организации действуют в ряде стран Западной Европы, в частности, в Германии.
Все виды небанковских кредитных организаций входят в банковскую систему и осуществляют свою деятельность под контролем Банка России.
Было бы целесообразно расширить круг небанковских кредитных организаций, например, отнести к ним ломбарды и инвестиционные институты. Это позволило бы поставить под контроль Банка России операции с финансовыми ресурсами, осуществляемые небанковскими структурами.
Понятие и виды коммерческих банков. Основным видом кредитных организаций и основным звеном банковской системы являются коммерческие банки. Согласно легальному определению, данному в ч. 2 ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», банк – это кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, разме щение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Другими словами, банки – это такие кредитные организации, которые вправе совершать любые кредитно-расчетные операции при условии получения соответст вующих лицензий Банка России.
На территории Российской Федерации действует достаточно боль шое количество коммерческих банков – около двух тысяч[6]. Систе матизация банков проводится по различным критериям, прежде всего
204
по их масштабам – главным образом по стоимости их активов, – на крупные, средние и мелкие. По ряду основных показателей деятель ности банков авторитетные издания, например, «Экономика и жизнь», «Коммерсанть-Дейли», «Известия», «Финансовые известия», «Деловой Мир», периодически публикуют списки ведущих крупных банков Рос сии в порядке, определяемом их рейтингом[7]. Хотя классификация банков по их масштабам и по месту, занимаемому в списке по публи куемым рейтингам, не отражает их правового положения, тем не менее эта классификация учитывается в практике. Так, зарубежные банки предпочитают иметь корреспондентские отношения только с веду щими российскими банками. Кредиты зарубежных банков на оплату закупаемых за границей современных технологий и оборудования предоставляются под гарантии только тех российских банков, которые имеют высокий рейтинг надежности.
В зависимости от специализации коммерческие банки могут быть универсальными и специализированными. Большинство коммер ческих банков осуществляет весь комплекс кредитно-расчетных опе раций, эти банки являются универсальными. Лишь некоторые банки сосредоточиваются на определенном сегменте финансового рынка, та кими специализированными банками являются, например, банки инвес тиционные и ипотечные, банки развития, к которым можно отнести Московский банк реконструкции и развития, Санкт-Петербургский банк реконструкции и развития[8]. Как указывалось выше, виды совер шаемых банками кредитно-расчетных операций определяются не их специализацией, а зависят от полученной лицензии.
С учетом состава обслуживаемых клиентов можно выделить банки, которые ориентируются на обслуживание организаций определенных отраслей, например, «Газпромбанк» (Москва), «Энергомашбанк» (Санкт-Петербург), «Технохимбанк» (Санкт-Петербург), «Нефтехимбанк»
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 205
(Москва), «Металлинвестбанк» (Москва), «Лесопромышленный банк» (Санкт-Петербург). Большинство банков обслуживает организации различных отраслей экономики.
Можно также классифицировать банки по территории их деятель ности. Крупнейшие московские банки, которые не ограничивают рамки своей деятельности только Москвой, а создают дочерние банки и филиалы по всей стране, называют в печати межрегиональными, остальные банки, созданные и действующие в рамках своих регионов, называют региональными.
Филиалы и представительства кредитных организаций на терри тории Российской Федерации учреждаются в общем порядке. Об откры тии филиала (представительства) кредитная организация уведомляет Банк России; в уведомлении указываются почтовый адрес филиала (представительства), его полномочия и функции, сведения о руково дителях, масштабы и характер планируемых операций, а также пред ставляются оттиск его печати и образцы подписей руководителей. За открытие филиалов кредитных организаций взимается сбор в раз мере, определяемом Банком России, но не более 1000-кратного мини мального размера оплаты труда; сбор поступает в доход федерального бюджета.
Деятельность филиалов и дочерних банков кредитных организаций имеет для региональных финансов неодинаковое значение: дочерние банки работают так же, как другие местные коммерческие банки, филиалы же иногородних банков передают аккумулированные ими финансовые ресурсы в распоряжение своих банков – юридических лиц, т.е. благодаря филиалам какая-то часть финансов может «оття гиваться» из одного региона в другой.
Правовые формы взаимодействия кредитных организаций. Взаимо действие и координация деятельности кредитных организаций – характерная черта банковской системы. Путем заключения соответст вующих договоров многие банки устанавливают между собой коррес пондентские отношения, т. е. открывают и ведут взаимные счета друг друга, проводят расчеты и взаимозачеты через общие расчетные и клиринговые центры, пред оставляют друг другу межбанковские кре диты, осуществляют многоходовые комбинации с государственными ценными бумагами. Стабильные и длительные взаимоотношения банков воплощаются в определенные организационные и правовые формы, которые, как правило, порождаются самой общественной прак тикой и лишь впоследствии получают отражение в законе.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 206
Наиболее типичными для банковской системы являются следую щие варианты взаимодействия кредитных организаций:
Банковский альянс – так в литературе называют группу банков, заключивших между собой договор о координации и совместном осу ществлении каких-либо банковских операций[9]. Банковский альянс не является юридическим лицом. В ч. 1 ст. 4 Федерального закона «О бан ках и банковской деятельности» дано легальное определение понятия группы кредитных организаций, других норм, специально адресо ванных банковским альянсам, в законе нет, следовательно, порядок образования и деятельности банковских альянсов подчиняется общим для коммерческих организаций правовым нормам, включая положения договорного права.
Банковский консорциум – это группа банков, договаривающихся о совместном финансировании какого-либо проекта или программы[10]; консорциум не является юридическим лицом; входящие в него банки действуют на основании и в рамках заключенного договора, который является разновидностью договора простого товарищества.
Банковский холдинг – в ч. 2 ст. 4 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» сказано, что «холдинги образуются путем получения кредитной организацией (основной кредитной организа цией) в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соответствии с заклю ченным с одной или несколькими кредитными организациями дого вором возможности определять решения, принимаемые указанными кредитными организациями». В литературе и практике под холдингом обычно понимается хозяйственное общество, которое владеет круп ными пакетами акций других хозяйственных обществ[11]. Такое общество управляет принадлежащими ему пакетами акций и, используя меха-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 207
низм принятия решений, управляет делами дочерних обществ. Сам холдинг может не заниматься иной предпринимательской деятель ностью или осуществлять ее в ограниченных масштабах. Содержание приведенного легального определения холдинга, а также положения части первой ГК РФ, посвященные дочерним (ст. 105) и зависимым хозяйственным обществам (ст. 106), дают основание рассматривать холдинг не как структурное образование – юридическое лицо, а как определенное правовое отношение между двумя хозяйственными обществами, в котором одно общество является зависимым от другого. В юридически скрепленную связку холдинга могут входить несколько дочерних обществ.
При образовании банковских холдингов наблюдается тесное пере плетение деятельности преобладающего (основного) и дочернего бан ка: проведение специализации, объединение кредитных ресурсов, раз граничение участков работы на рынке оказания банковских услуг, заимствование внутренних подразделений. В результате появляется новая по существу структура, состоящая из двух тесно связанных между собой банков. Ярким примером такого холдинга является банковское формирование «СБС-Агро», возникшее после того, как в 1996 г. Сто личный банк сбережений приобрел 25 % акций «Агропромбанка». В октяб ре 1997 г. в этот холдинг вошли еще два банка: Бурятский иннова ционно-коммерческий банк и Хабаровский акционерный банк регио нального развития, несколько позже – Санкт-Петербургский «Петроагропромбанк». Так же как и «Агропромбанк», они стали дочерними банками Столичного банка сбережений; в дальнейшем предполагается слить эти банки с филиалами «СБС-Агро» на местах и увеличить их оплаченный уставный капитал в два раза[12]. В настоящее время прора батывается проект вхождения в этот же холдинг «Промстройбанка Рос сии»[13]. Холдинг «СБС-Агро» занимает одно из ведущих мест в рейтинге крупнейших российских банков: пятое на середину 1997 г. и второе – на 1 января 1998 г.[14]
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 208
Банковское объединение – это организационно-правовая форма юридического лица, созданного двумя и более юридическими лицами-учредителями. Оно представляет собой вторичное структурное обра зование, имеющее иные, чем у учредителей, цели, задачи и предмет деятельности. Эта характеристика относится и к банковским объеди нениям. Как сказано в ст. 3 Федерального закона «О банках и бан ковской деятельности», объединения кредитных организаций соз даются для защиты и представления интересов своих членов, коор динации их деятельности, развития межрегиональных и между народных связей, удовлетворения научных, информационных и про фессиональных интересов, выработки рекомендаций по осуществлению банковской деятельности и решению иных совместных задач кре дитных организаций.
Банковские объединения, как и любые объединения, согласно п. 1 и 2 ст. 121 ГКРФ, являются некоммерческими организациями, они не могут преследовать цели извлечения прибыли и не вправе осуществлять банковские операции. Вслед за частью первой ГК РФ (ст. 121 и 122) и Федеральным законом «О некоммерческих организациях» (ст. 11 и 12)[15] в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» назы ваются две разновидности объединений: союзы и ассоциации, но ни каких различий между ними не проводится. Поэтому можно признать, что с правовой точки зрения союзы и ассоциации – это абсолютно синонимичные лексические названия объединений юридических лиц.
Примерами банковских объединений являются ассоциации, раз личающиеся между собой в основном своими масштабами: есть регио нальные ассоциации банков, например, Ассоциация коммерческих банков Санкт-Петербурга, и есть межрегиональные ассоциации, напри мер, Ассоциация российских банков (АРБ) и Ассоциация развития межбанковского сотрудничества (АРМС). Объединяющие большое количество банков, названные ассоциации играют заметную роль в под готовке и обсуждении законопроектов, касающихся банковской сис темы, выработке рекомендаций по различным вопросам банковской деятельности, развитию межрегиональных и международных связей, поддержке средних и мелких банков.
Создание банковских объединений, равно как и любых других союзов и ассоциаций, требует получения согласия антимонопольного
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 209
органа. Предварительное согласие антимонопольного органа требуется также для приобретения одним банком доли более чем 20 % в уставном капитале другого банка, если суммарная балансовая стоимость активов обоих банков превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда либо приобретающий банк уже контролирует деятельность банка, акции которого он приобретает[16].
Порядок создания кредитных организаций. Помимо общих требований, которым подчиняется процесс создания коммерческих организаций, для кредитных организаций установлен ряд специальных правил:
Учредителями кредитной организации могут быть юридические лица и граждане. Учредители – юридические лица должны иметь устойчивое финансовое положение и выполнять обязательства перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов Российской Федерации и местными бюджетами за последние три года; в состав учредителей кредитной организации не может быть принято юридическое лицо, имеющее задолженность перед бюджетом.
Минимальный размер уставного капитала для создаваемых кредитных организаций регулируется Банком России путем установления конкретных значений специального минимального размера уставного капитала на определенные даты и постепенного повышения этих значений на будущие периоды по сравнению с предшествующими. Так, на 1 июля 1998 г. это значение равно эквиваленту 5,0 млн. ЭКЮ, для банков с ограниченным кругом операций – 1,250 млн. ЭКЮ, для небанковских кредитных организаций, кроме организаций инкас сации, для которых не устанавливается специальная минимальная величина уставного капитала, – 100 тыс. ЭКЮ[17]. Однако, поскольку курс ЭКЮ колеблется, Банк России установил на первое полугодие 1998 г. минимальные размеры уставного капитала для создаваемых
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 210
кредитных организаций и для действующих кредитных организаций, ходатайствующих о получении дополнительных лицензий, в деноминированных рублях:
для банков, не являющихся дочерними кредитными органи зациями иностранных банков, ходатайствующих о получении лицен зии на осуществление банковских операций:
– со средствами в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц) – 26,4 млн. руб.;
– со средствами в рублях и иностранной валюте (без права прив лечения во вклады средств физических лиц) – 33,0 млн. руб.;
– с драгоценными металлами – 33,0 млн. руб.;
– для дочерних кредитных организаций иностранных банков – 66,0 млн. руб.;
– для небанковских кредитных организаций – 0,66 млн. руб. (с 29 ян варя 1998 г.);
для действующих банков:
– для получения лицензии на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях – 26,4 млн. руб.;
– для получения лицензий на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады средств физических лиц в рублях и иностранной валюте), лицензии на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях и иностранной валюте, лицензии на осуществление операций с драго ценными металлами – 33,0 млн. руб.;
– для получения генеральной лицензии на осуществление бан ковских операций устанавливается минимальный размер собственных средств (капитала) – 33,0 млн. руб.[18]
Вклады в уставный капитал кредитной организации могут вно ситься в виде денежных средств и материальных активов; предельный размер неденежной части уставного капитала кредитной организации не должен превышать 20 % первые два года ее деятельности и 10 % в пос ледующие годы; нематериальные активы, в том числе права аренды помещения и ценные бумаги, не могут быть внесены в уставный капитал кредитной организации.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 211
Полное и сокращенное наименование кредитной организации сог ласовывается с Банком России.
Кандидаты на должности руководителей исполнительных органов и главного бухгалтера кредитной организации должны соответствовать определенным критериям: образование высшее или среднее специаль ное, опыт работы в банковском подразделении, отсутствие судимости.
Банковское здание (помещение) кредитной организации должно иметь специальное оборудование, охранно-пожарную и тревожную сиг нализацию, а для осуществления кассовых операций – технически укрепленный кассовый узел, отвечающий требованиям, утвержденным Банком России.
Кредитная организация может создаваться в организационно-правовой форме только хозяйственного общества: открытого или зак рытого акционерного общества либо общества с ограниченной или дополнительной ответственностью.
С учетом общих и специальных требований учредители кредитной организации готовят пакет учредительных документов и представляют его в территориальное учреждение Банка России по месту нахождения кредитной организации, например, в Главное управление Централь ного банка Российской Федерации по Санкт-Петербургу. Терри ториальное учреждение Банка России дает заключение о возможности государственной регистрации кредитной организации и передает доку менты в Банк России.
Решения о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций прини маются Банком России в срок, не превышающий шести месяцев с даты представления всех документов. В течение одного месяца после регист рации кредитной организации ее учредители должны оплатить 100 % уставного капитала. И только после этого в течение 3 рабочих дней после получения заключения территориального учреждения Банка России о правомерности оплаты 100 % уставного капитала Банк России принимает решение о выдаче лицензии[19].
Основания для отказа в государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских опе раций исчерпывающим образом перечислены в ст. 16 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Они вытекают из изло женных выше положений: основанием для отказа в государственной
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 212
регистрации и выдаче лицензии кредитной организации является несоответствие документов, поданных для государственной регист рации кредитной организации и получения лицензии, конкретным требованиям федеральных законов. Например, в государственной регистрации и выдаче лицензии кредитной организации должно быть отказано, если кандидат на руководящую должность был хотя бы один раз за последние два года уволен с работы по п. 2 ст. 254 КЗоТ РФ (по при чине совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дали основание для утраты доверия к нему со стороны администрации).
Отказ в государственной регистрации и выдаче лицензии, непри нятие Банком России соответствующего решения в установленный срок могут быть обжалованы учредителями в арбитражный суд.
Особенности создания и деятельности кредитных организаций с иност ранными инвестициями, филиалов и представительств иностранных банков. Участие иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации ограничивается определенной квотой, которая рассчиты вается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нере зидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностран ными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к со вокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистри рованных на территории России. Конкретный размер квоты устанав ливается федеральным законом по предложению Правительства Рос сийской Федерации, согласованному с Банком России[20].
Введение названного ограничения объясняется двумя причинами:
во-первых, необходимостью сосредоточения основных финансовых ресурсов в руках кредитных организаций, созданных без участия лиц-нерезидентов и не находящихся под их контролем; во-вторых, стрем ление государства таким способом оградить молодые российские бан ковские структуры от жесткой конкуренции со стороны иностранного банковского капитала.
«Квота участия» учитывается при увеличении уставного капитала банков: Банк России имеет право наложить запрет на увеличение устав ного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов и
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 213
на отчуждение акций (долей) в пользу нерезидентов, если вследствие этого «квота участия» будет превышена. В любом случае увеличение устав ного капитала кредитных организаций за счет средств нерезидентов и отчуждение акций (долей) кредитных организаций в пользу нерезидентов должны осуществляться с предварительного разрешения Банка России;
в противном случае такие сделки являются недействительными.
В пределах «квоты участия» иностранные инвесторы-нерезиденты могут участвовать в создании и деятельности российских банков, в откры тии на территории России филиалов иностранных банков, приобре тении акций (долей) российских банков. При этом иностранные юри дические лица-учредители должны представить помимо документов, обязательных для всех кредитных организаций, также документы, подтверждающие регистрацию каждого юридического лица-учреди теля; его балансы за три предыдущих года с аудиторским заключением;
письменное согласие соответствующего контрольного органа страны местопребывания юридического лица-учредителя на участие в соз дании кредитной организации на территории Российской Федерации или на открытие филиала зарубежного банка в тех случаях, когда такое согласование требуется по законодательству страны местопребывания юридического лица-учредителя. Иностранный гражданин-учредитель должен представить документ первоклассного зарубежного банка, подтверждающий согласно международной практике платежеспо собность этого гражданина.
По Закону «О банках и банковской деятельности» Банку России предоставлено право устанавливать для кредитных организаций с иност ранными инвестициями дополнительные требования. Эти требования, повышенные по сравнению с требованиями, предъявляемыми к кре дитным организациям без иностранного участия, относятся к:
– размерам обязательных экономических нормативов;
– порядку представления отчетности;
– квалификационным и иным требованиям к руководителям;
– перечню осуществляемых банковских операций. Может быть повышен уровень минимального размера уставного
капитала вновь создаваемых кредитных организаций с иностранными
инвестициями и филиалов иностранных банков[21].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 214
Во всех остальных элементах правовой статус кредитных органи заций с иностранным участием, филиалов и представительств иност ранных банков и правовой режим их деятельности – такой же, как и у кредитных организаций без иностранного участия. Однако если какое-либо иностранное государство применяет ограничение в создании и деятельности банков с российскими инвестициями или филиалов рос сийских банков, Банк России вправе по согласованию с Правительством Российской Федерации устанавливать для кредитных организаций с участием иностранных инвесторов-резидентов соответствующего зарубежного государства и филиалов банков этого государства адек ватные ограничения, которые прежде всего коснутся круга осуществ ляемых банковских операций.
Пока Банк России не применял таких мер относительно кредитных организаций с иностранным участием. Политика России, направ ленная на привлечение иностранных инвестиций, обеспечивает актив ное участие зарубежного капитала в банковской сфере. В Москве, Санкт-Петербурге, других регионах уже действуют банки с иностранным учас тием и филиалы зарубежных банков. Один из них, Санкт-Петербургский «БНП-Дрезднер-Банк», созданный инвесторами из Герма нии и Франции, занимает по рейтингу, опубликованному в газете «Фи нансовые известия» от 18 ноября 1997 г., престижное тридцать пятое место в списке крупнейших российских банков.
В январе 1998 г. получил лицензию Банка России дочерний банк одного из крупнейших банков США «Бэнк оф Америка»; уставный капитал открытого в Москве банка равен 50 млн. долларов. Заявили о своих намерениях открыть филиалы в России такие известные банки, как «Дойче банк», «Коммерцбанк», «Джи. Пи. Морган»[22]. Междуна родные банки – Всемирный банк реконструкции и развития (Мировой банк) и Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР) открыли в Москве свои представительства.
[1] См. об этом: Положение «О пруденциальном регулировании деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих операции по расчетам, и организаций инкассации» (п. 2 разд. I), утв. приказом Центрального банка Рос сийской Федерации от 8 сентября 1997 г. № 02-390 // Кодекс-INFO. 1997. № 40. С.15-17.
Под пруденциальным регулированием понимается установление ряда эконо мических нормативов, обязательных для кредитных организаций.
[2] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С.174–178.
[3] Осенью 1997г. три крупных питерских банка (ОАО «Промстройбанк», ОАО Банк «Санкт-Петербург» и АКБ «Петровский») создали небанковскую кредитную организацию – ЗАО «Банкирский дом "Санкт-Петербург"» с уставным капиталом в один миллиард рублей, которая будет заниматься ипотечным кредитованием или непосредственно, или путем создания дочерней фирмы – регионального агентства ипотечного кредитования (см.: Владимирова С. Новый альянс со старой задачей // Экономика и жизнь. Санкт-Петербургский региональный выпуск. 1997. № 39. С.5; Шакланова Н. Питерские банкиры сплотились перед лицом «московской агрессии» // Деловой Мир. 26.09.–29.09.97 г.; Голубев М. Банкирский дом «Санкт-Петербург» займется ипотекой // Коммерсанть-Дейли. 23.10.97г.; Существенное событие в ОАО «ПСБ» // Санкт-Петербургские ведомости. 1997. 1 нояб.).
[4] В 1994 г. проект федерального закона о кредитных союзах был передан в Госу дарственную Думу Российской Федерации, но до сих пор не прошел даже первого чтения.
[5] Белокрылова О., Клавдиенко Т. Экономико-правовой статус кредитного товарищества как нового субъекта финансового рынка // Хозяйство и право. 1997. № 10. С.31-32.
[6] По данным газеты «Аргументы и факты», на 1 января 1998г. в России дейст вовало 1702 коммерческих банка (см.: Виркунен В. Банк рухнул: куда бежать вклад чикам? // Аргументы и факты. 1998. № 7. С.10). Большинство коммерческих банков – более 800 – сосредоточено в Москве.
Для сравнения: в США функционирует около 15000 коммерческих банков (см.: Долан Э. Дж. и др. Деньги, банковское дело и денежно-кредитная политика / Пер. с англ. В. Лукашевича и др. М.,-СПб„ 1993. С.70).
[7] См., напр.: Крупнейшие банки России по размеру собственного капитала (на 1 апреля 1996 г). Рейтинг надежности крупнейших банков России (на 1 апреля 1996 г.) // Известия. 1996. 31 июля; Крупнейшие банки России. Список по состоянию на 1 июля 1996 г. // Финансовые известия. 1996. 13 авг; ИЦ «Рейтинг». Международные стандарты урезают активы крупнейших банков в полтора раза // Финансовые извес тия. 1997. 18 нояб.; 200 крупнейших банков России // Финансовые известия. 1998. 12 февр.
[8] См., напр., об инвестиционных банках: Нечаев Н. Инвестиционные банки: проблемы и перспективы // Экономика и жизнь. Санкт-Петербургский региональный выпуск. 1997. № 40. С. 4.; О банках развития см.: Алексеев Г. Банки поворачиваются лицом к промышленности // Российская газета. 1996. 19 нояб.
[9] Широко известным примером банковского альянса является образование в 1996г петербургской банковской группы во главе с «Промстройбанком Санкт-Петербурга», в которую на договорных началах вошли «Витабанк» и «Лесопромыш ленный банк» (см.. Алешина Н. Альянс удался... // Невское время. 1996. 17 февр., Голубев М. Группа петербургского «Промстройбанка» близка к распаду // Коммер-санть-Дейли. 1997. 1 нояб.).
Другой пример: договор о сотрудничестве и совместных действиях на всех сег ментах финансового рынка между петербургскими «Инкасбанком» и «Анимабанком» (см.: Голубев М Мелкие банки укрупняются, чтобы увеличить свои шансы в кон курентной борьбе // Коммерсанть-Дейли 1997. 17 июля).
[10] См., напр.: Ясина И. Консорциум кредиторов Всероссийского биржевого банка начинает возвращать свои долги // Финансовые известия. 1995 14 нояб.
[11] Федчук В. Холдинг: Эволюция, сущность, понятие // Хозяйство и право. 1996. № 11. С 56-62; № 12. С.63-70.
[12] СБС: сельский банк сбережений9 Тендер на право санации «Агропромбанка» // Коммерсанть-Дейли 1996 21 нояб , Гаврилюк А. Агробанк столичных сбережений // Российская газета. 1996 30 нояб , Корнев И. «СБС-Агро» поглощает региональные банки // Коммерсанть-Дейли 1997 14 окт., Субботин А. Банкиры прилетели // Коммерсантъ-Дейли. 1997. 24 дек.
[13] «Промстройбанк» на выданье. Яков Дубенецкий ищет покупателя на свой банк // Коммерсантъ-Дейли. 1997. 30 окт.
[14] ИЦ «Рейтинг». Международные стандарты урезают активы крупнейших бан ков в полтора раза // Финансовые известия. 1997. 18 нояб.; 200 крупнейших банков России // Финансовые известия. 1998. 12 февр.
[15] Федеральный закон «О некоммерческих организациях» от 12 января 1996 г № 7-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 3. ст. 145.
[16] Эти требования закреплены в ст. 18 Федерального закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // СЗ РФ 1995. № 22. ст. 1977.
[17] Согласно официальному курсу Банка России на 13 февраля 1998 г. 1 ЭКЮ равнялся 6,5549 руб. (Российская газета. 1998. 13 февр.).
Минимальные размеры уставного капитала кредитных организаций преду смотрены в Инструкции № 1 «О порядке регулирования деятельности кредитных организаций», утв. Приказом Банка России от 30 января 1996 г. № 02-23. Однако Банк России посчитал возможным увеличить установленные в Инструкции № 1 размеры на определенный период с учетом конкретной экономической ситуации (см.: Правовое регулирование банковской деятельности. Сборник нормативных актов. Т. I / Сост.: Нестерова ГА., Хайнак Н.П. М., 1997. С.90-92).
[18] О минимальном размере уставного капитала для вновь создаваемых кредитных организаций и о минимальном размере собственных средств (капитала) для дейст вующих кредитных организаций, ходатайствующих о получении дополнительных лицензий. Указания Центрального банка Российской Федерации от 5 января 1998 г. № 129-У // Кодекс-INFO 1998. № 5. С.25.
[19] Инструкция о порядке регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности от 27 сентября 1996г. № 49, с доп. от 11 декабря 1996г. // Правовое регулирование банковской деятельности. Сб. Т. 1. М., 1997. С. 95–175.
[20] Федеральный закон, которым должен быть установлен конкретный размер квоты для участия иностранного капитала в банковской системе Российской Феде рации, до сих пор не принят; поэтому в настоящее время размер «квоты участия» регулируется Банком России.
По данным печати, доля иностранного участия в суммарном уставном капитале российских банков составляет 5,6–5,8 % (см.: Александров В. Иностранные банкиры могут стать лимитчиками // Русский Телеграф. 1997. 3 дек.).
[21] С 1 января 1998 г. минимальный уставный капитал вновь создаваемых дочерних кредитных организаций иностранных банков должен составлять 10 млн. ЭКЮ (см : Коммерсантъ-Викли 1997 № 25 С 53), а в деноминированных рублях – 66,0 млн. руб. (см п 1 2 Указания Центрального банка Российской Федерации от 5 ян варя 1998 г. № 129-У).
[22] Докучаев Д. Мировые банковские гиганты направляются в Россию // Известия. 1998. 17 янв.
Правоспособность кредитной организации. Следует различать спе циальную и общую правоспособность кредитных организаций. С мо мента их государственной регистрации Банком России кредитные орга низации приобретают статус юридического лица и с этого же момента у них возникает способность участвовать в гражданских правоотно шениях – общая гражданская правоспособность. С момента получения
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 215
лицензии у кредитной организации возникает способность осуществ лять кредитно-расчетные операции, т. е. заниматься профессио нальной банковской деятельностью в целях извлечения прибыли.
Объем специальной правоспособности зависит отвидалицензии Банк России вьщает кредитным организациям следующие виды лицензии-
– на осуществление банковских операций со средствами в рублях без права привлечения во вклады средств физических лиц;
– на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте без права привлечения во вклады средств фи зических лиц;
– на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
эта лицензия выдается Банком России по согласованию с Минис терством финансов Российской Федерации;
– на привлечение денежных средств граждан в рублях во вклады и размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
– на привлечение денежных средств граждан в рублях и иност ранной валюте во вклады и размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
– на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг; кредитным организациям предоставлена возможность заниматься брокерской, дилерской, депозитарной и клиринговой дея тельностью, а также доверительным управлением ценными бумагами;
лишь двумя видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг кредитные организации не вправе заниматься ни при каких условиях: деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг (регистраторская деятельность) и деятельностью по организации тор говли ценными бумагами (биржевая деятельность);
– генеральную лицензию, которая выдается банку, уже имеющему лицензию на выполнение всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте. Генеральная лицензия не расширяет круга выполняемых банком операций, но она лает банку право откры вать дочерние банки и филиалы за рубежом, а также приобретать доли в уставном капитале кредитных организаций – нерезидентов, т.е. зарубежных банков.
Осуществление операций с привлекаемыми средствами пред полагает открытие и ведение банковских счетов юридических и, соот ветственно, физических лиц, проведение расчетов, кассовое обслужи вание клиентов, инкассацию денежных средств, платежных и расчетных документов, куплю-продажу иностранной валюты в наличной и без наличной формах.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 216
Как уже указывалось выше, те банковские операции, которые вправе осуществлять данный банк, конкретно перечисляются в лицензии, вы данной ему Банком России
По мере развития деятельности кредитная организация может рас ширить объем своей специальной правоспособности путем получения соответствующих лицензий Банка России
В то же время объем специальной правоспособности кредитной организации может быть сужен в случаях нарушения ею установленных нормативно-правовых требований. Если банк не выполняет пред писания Банка России об устранении нарушений, Банк России вправе, в частности, ввести запрет на осуществление отдельных банковских операций, предусмотренных выданной лицензией, на срок до одного года, а также на открытие филиалов на срок до одного года. Лицензия может быть отозвана Банком России, что ведет к прекращению бан ковской деятельности кредитной организации
Общая гражданская правоспособность кредитных организаций имеет свои особенности. Кроме тех операций, которые Законом отне сены к банковским операциям, кредитные организации могут осу ществлять и другие, небанковские, операции. Последние, как вытекает из содержания ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской дея тельности», могут быть сведены к следующим двум группам. Первая – это операции, не являющиеся банковскими, но тесно с ними связан ные и типичные для банковского бизнеса, например, вьвдача поручи тельств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, приобретение права требования от третых х лиц исполнения обязательств в денежной форме (факторинг), предостав ление в аренду физическим и юридическим лицам специальных поме щений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей, лизинговые операции, оказание консультационных и информационных услуг, доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юри дическими липами
Вторая группа – это иные сделки, совершаемые в соответствии с законодательством Российской Федерации. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут совершать самые разно образные сделки за исключением тех, которые для них запрещены. Кредитным организациям запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Следовательно, помимо бан ковской деятельности, кредитные организации вправе осуществлять иные виды предпринимательской деятельности, за исключением производства, торговли и страхования.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 217
Прекращение деятельности кредитной организации. Жесткие объек тивные условия рыночной экономики оказывают непосредственное воздействие на состояние банковской системы. Острая конкуренция, налоговый прессинг, различные субъективные причины приводят к появлению неконкурентоспособных кредитных организаций. Одним из показателей неблагополучного положения кредитной организации является дебетовое (отрицательное) сальдо на его корреспондентском счете в расчетно-кассовом центре (РКЦ) Главного управления (Нацио нального банка) Банка России (так называемая «красная строка»). Это означает, что сумма общей задолженности банка, складывающаяся из суммы просроченных невозвращенных кредитов, выданных банком, и суммы его задолженности по принятым им на себя обязательствам превышает сумму его активов. При этом, как правило, нарушаются обязательные экономические нормативы, устанавливаемые Банком России на основании ст. 61–72 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». В такой ситуации Банк России вправе применить к данной кредитной организации опреде ленные превентивные меры, в частности, потребовать от кредитной организации:
а) осуществления мероприятий по финансовому оздоровлению, в том числе изменения структуры активов;
б) замены руководителей кредитной организации;
в) реорганизации кредитной организации.
Банк России может также изменить для кредитной организации обязательные нормативы на срок до шести месяцев, назначить времен ную администрацию по управлению кредитной организацией на срок до 18 месяцев и, как уже указывалось выше, ввести запрет на осуществ ление отдельных банковских операций на срок до одного года либо вообще отозвать лицензию.
Вследствие неблагополучного финансового положения кредитной организации наступает ее неплатежеспособность, она вынуждена сво рачивать банковские операции, приостанавливать свою деятельность Если примененные Банком России меры не дали положительного ре зультата, кредитная деятельность организация может быть прекращена путем ее реорганизации или ликвидации. В 1997 г. Центральный банк Российской Федерации отозвал 334 банковские лицензии. Боль шинство банков, у которых были отозваны лицензии, – примерно около трехсот – превратились в филиалы других коммерческих банков[1]. В бан ковской сфере реорганизация кредитных организаций преобладает над
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 218
ликвидацией. Это объясняется двумя факторами: 1) стремлением сох ранить активы и инфраструктуру прекращаемого банка; 2) необхо димостью сохранить сеть обслуживаемых клиентов и обеспечить их интересы путем передачи банку-правопреемнику. Поглощение круп ными банками средних и мелких банков путем их присоединения, а также слияние двух или более банков в одно юридическое лицо – достаточно распространенное явление в сфере банковской деятель ности[2]. Реорганизация кредитной организации путем разделения или выделения происходит крайне редко. Преобразование имеет место тогда, когда созданные ранее паевые банки преобразуются в акцио нерные общества. В настоящее время подавляющая часть кредитных организаций имеет организационно-правовую форму открытого акцио нерного общества.
Вопросы реорганизации и ликвидации кредитных организаций разрешаются на основании общих норм части первой ГК РФ: ст. 57– 65 ГК. Детальное регулирование дается в ведомственных нормативно-правовых актах Банка России. Если при реорганизации создаются новые кредитные организации (вследствие слияния, разделения, выде ления), им необходимо получить новые лицензии Банка России. В слу чае присоединения одной кредитной организации к другой Банк Рос сии вносит в Книгу государственной регистрации кредитных органи заций запись о прекращении деятельности присоединенной кредит ной организации с указанием правопреемника и формы реорганизации. Изменения, которые вносятся в учредительные документы кредитных организаций в связи с реорганизацией, подлежат государственной регистрации Банком России.
Прекращение кредитных организаций может быть добровольным и принудительным. Добровольная реорганизация и ликвидация кредит ной организации производятся по усмотрению ее учредителей (участ ников) и оформляются решением высшего органа управления хозяйст венного общества – общим собранием участников (акционеров) об щества. На момент принятия решения о добровольной ликвидации (самоликвидации) кредитная организация обязана погасить все свои обязательства перед кредиторами. Решение о добровольной ликвида ции кредитной организации не может быть принято в случае, если она фактически является неплатежеспособной.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 219
Принудительная реорганизация кредитной организации может производиться по требованию Банка России, если нарушения или совершаемые кредитной организацией операции создали реальную угрозу интересам кредиторов (вкладчиков) данной кредитной органи зации[3]. Если кредитная организация не выполняет требования Банка России, последний может обратиться в арбитражный суд с иском о при нудительной реорганизации кредитной организации.
Принудительная ликвидация кредитной организации также осу ществляется по решению суда. Одним из оснований принудительной ликвидации кредитной организации является признание ее несос тоятельной (банкротом). С требованием о признании кредитной орга низации несостоятельной (банкротом) и ее принудительной лик видации могут обратиться в арбитражный суд ее кредиторы, налоговые органы, а также Банк России.
После отзыва лицензии банковская деятельность кредитной орга низации приостанавливается и сама кредитная организация должна быть прекращена. Если кредитная организация, у которой отозвана лицензия на осуществление банковских операций, не в состоянии полностью удовлетворить требования кредиторов, ее ликвидация производится только в порядке признания данной кредитной орга низации несостоятельной (банкротом).
В период между отзывом лицензии и принятием решения о лик видации кредитной организации ее положение оказывается неопре деленным, поскольку в действующем законодательстве нет правовых норм, которые устанавливали бы четкий механизм ликвидации кре дитной организации, у которой отозвана лицензия на совершение бан ковских операций. В этот период, приостановив банковские операции и обслуживание клиентов, кредитные организации совершают отдельные действия в своих интересах, не считаясь с интересами клиентов – владельцев расчетных и текущих счетов и вкладчиков. Не будучи связанными в этот период правилами о порядке удовлетворения требований кредиторов, банки манипулируют кредиторско-дебиторской задолженностью, используя различные правовые средства:
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 220
уступку права, перевод долга, зачеты и взаимозачеты, удержание, отступное, предъявление исков. Притязания одних кредиторов удов летворяются произвольно в ущерб интересам других, как правило, физических лиц – вкладчиков.
После отзыва лицензии у кредитной организации Банк России вправе принять решение о ее ликвидации и обратиться в арбитражный суд с соответствующим иском. Но закон не возлагает на Банк России обязанность решить вопрос о ликвидации кредитной организации и не устанавливает срок для решения этого вопроса. Обычно Банк России принимает решение через несколько месяцев после отзыва лицензии. Если решение о ликвидации принято самой кредитной организацией или же Банк России принял решение обратиться в арбитражный суд с иском о ее ликвидации, то кредитной организации должны быть воз вращены ее средства, депонированные в фонде обязательных резервов Банка России. Согласно правилам Банка России возврат этих средств производится только после создания ликвидационной комиссии, на следующий день после согласования промежуточного ликвидацион ного баланса. Эти средства, как и любые другие поступления, зачис ляются на корреспондентский счет ликвидационной комиссии в расчетно-кассовом центре Главного управления (Национального банка) Банка России[4]. К этому моменту никакого другого имущества у лик видируемого банка может не остаться и возврат вкладов граждан осу ществляется только за счет указанного фонда обязательных резервов и в его пределах[5].
С момента принятия решения о принудительной или добро вольной ликвидации кредитной организации требования ее креди торов удовлетворяются в порядке очередности, установленной ст. 64
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 221
ГК РФ в редакции Федерального закона от 20 февраля 1996 г. № 18-ФЗ «О внесении дополнения в часть первую Гражданского кодекса Рос сийской Федерации»[6]. Как предусмотрено Законом, при ликвидации кредитных организаций, привлекающих средства граждан, в первую очередь удовлетворяются требования граждан, являющихся креди торами ликвидируемых кредитных организаций. Поэтому до тех пор, пока требования граждан-кредиторов полностью не удовлетворены, какие-либо операции, направленные на изменение структуры кредиторско-дебиторской задолженности путем уступки права, перевода долга, зачетов, взаимозачетов и других способов, недопустимы. Если такие действия администрацией банка или ликвидационной комис сией все же совершаются, они являются недействительными ничтож ными сделками, не влекущими за собой наступления тех правовых последствий, к которым стремились лица, их совершавшие.
Классификация банковских операций. Хотя банковские операции достаточно разнообразны, в специальной литературе не всегда дается их классификация[7]. Но, как правило, используя в качестве критерия движение денежных ресурсов – в банк или из банка – любые операции кредитных организаций относят либо к пассивным (операции по прив лечению денежных средств), либо к активным (использование привле ченных и собственных ресурсов)[8]. Иногда предлагаются более дробные варианты классификации банковских операций. Так, Ю.И. Львов сводит все виды операций банков к трем группам: пассивные операции, активные операции, организация денежных расчетов[9]. В учебном по собии Л.Г. Ефимовой выделяется пять групп: договоры банковского счета и банковского вклада, расчетные отношения, кредитные опера ции, операции с ценными бумагами, валютные операции[10].
Нельзя не видеть, что предлагаемые классификации во многом условны, так как большинство банковских операций имеет черты как активных, так и пассивных операций. Например, при осуществлении расчетов денежные средства списываются с корреспондентских счетов
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 222
банков, обслуживающих плательщиков, и поступают на корреспон дентские счета банков, обслуживающих переводополучателей. Тем не менее классификация банковских операций позволяет более отчетливо показать функциональную направленность деятельности коммер ческих банков.
На основании критерия функциональной направленности выде ляются, по крайней мере, четыре основные группы операций коммер ческих банков или с их участием: 1) операции по привлечению денежных средств юридических лиц и граждан – пассивные банковские опе рации, 2) операции по размещению привлеченных денежных средств и собственных активов – активные банковские операции, 3) расчетные операции, 4) иные операции. Эти группы операций коммерческих банков и будут рассмотрены ниже с учетом того, что договоры в сфере кредитно-расчетных отношений охарактеризованы автором настоящей главы в первой части учебника «Коммерческое право»[11].
[1] Виркунен В. Банк рухнул: куда бежать вкладчикам // Аргументы и факты. 1998. № 7. С.10.
[2] Методика слияния капитала, определения номинала акций вновь образуемого банка, порядок выдачи новой лицензии и другие вопросы урегулированы в Поло жении об особенностях реорганизации банков в форме слияния и присоединения, утв. Центральным банком Российской Федерации 30 декабря 1997 г. № 12-П (см.: Экономика и жизнь. 1998. № 6. С.16–17).
[3] Решение о принудительном разделении (выделении) организаций, допус тивших два или более нарушений антимонопольного законодательства, вправе при нимать федеральные антимонопольные органы. Но такая санкция, согласно ст. 19 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на то варных рынках», применима только к организациям, занимающим доминирующее положение. Поскольку ввиду многочисленности банков ни один из них не занимает доминирующего положения в любом сегменте рынка банковских услуг, постольку указанное правило к кредитным организациям не применяется.
[4] См. п. 12 Положения об отзыве лицензии на осуществление банковских опе раций у банков и иных кредитных организаций в Российской Федерации, утв. При казом Банка России от 2 апреля 1996 г. № 02-78, с изм. и доп. (Правовое регулирование банковской деятельности. Сборник нормативных актов. Т I. С 328–343)
[5] Например, Коммерческий банк «Национальный кредит» прекратил выпол нение обязательств перед вкладчиками осенью 1995 г. На 1 января 1996 г. сумма лик видных активов этого банка в 3–4 раза превышала задолженность перед физическими лицами. Весь 1996 г. банк продавал свое имущество, перекачивая деньги в «дружест венные организации». Продолжались выплаты доходов участникам банка и выход из состава участников с уменьшением уставного капитала Отзыв лицензии последовал через 15 месяцев – 30 декабря 1996 г. (см : Савин А. Обиженные «Национальным кредитом» винят в своих бедах Центробанк // Известия. 1997. 4 окт.; см. аналогичные ситуации: Сенаторов Ю. Хозяева «Эффекткредита» сбежали с деньгами клиентов // Коммерсанть-Дейли. 1997. 12 нояб.; Феофанов Ю. Долги государства по закону и в жизни // Известия 1997. 14 нояб ).
[6] СЗ РФ 1996 № 9. ст. 773.
[7] См., напр. Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е. А. Суханова М., 1997. 448 с, Олейник. О. М. Основы банковского права.
[8] См., напр. Попондопуло В. Ф. Банк и предприятие // Хозяйство и право 1993. № 9 С. 114-122, № 10 С. 125-131.
[9] Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок СПб., 1995. С. 267–521.
[10] Ефимова Л. Г. Банковское право. Учебное и практическое пособие. М., 1994. С. 85-312.
[11] Коммерческое право. Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1997. С. 315-358.
§ 2. Операции банков по привлечению денежных средств юридических лиц и граждан
Необходимость привлечения денежных средств других лиц. Ни один коммерческий банк, каким бы крупным он ни был, не в состоянии удовлетворить потребности своих клиентов, особенно предпринима тельские структуры, в заемных средствах за счет собственных активов. Поэтому банки не могут обойтись без привлечения ресурсов. Благодаря банкам временно свободные деньга находят применение и вовлекаются в оборот; через банки деньги из тех сфер, в которых накапливается их избыток, перекачиваются в те сферы, в которых возникла потребность в дополнительных денежных средствах. Деньги, авансированные в инвестиционные проекты, торговые операции, сделки с объектами недвижимости, ценными бумагами, приносят, как правило, такую при быль, которой достаточно для удовлетворения интересов всех участ ников цепочки отношений: лиц, предоставляющих временно свобод ные средства, лиц, их использующих, и, конечно, банков, через которые проходят («прокручиваются») деньги.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 223
В структуре финансовых ресурсов, находящихся в распоряжении коммерческих банков, их собственные капиталы имеют относительно небольшой удельный вес; напротив, для привлеченных средств в сред нем по банковской системе они составляют 60 % пассивов[1]. Поскольку мак симальный размер привлекаемых денежных средств не ограничивается (не нормируется) Банком России, постольку средние и даже малые банки могут успешно функционировать на рынке банковских услуг, оперируя привлеченными денежными средствами своих клиентов – юридических лиц[2]. Клиентская база большинства банков насчитывает десятки тысяч клиентов, а у крупных банков – более ста тысяч клиентов[3].
Отношения по привлечению банками денежных средств других лиц имеют единую экономическую сущность: передавая свои деньги банку, юридические и физические лица фактически ссужают банк. Деньги, поступающие в банк от разных клиентов по различным осно ваниям, в силу их особых свойств обезличиваются, смешиваются и вместе с собственными денежными средствами банка используются в его активных операциях. Экономическая сущность всех пассивных банковских операций – заем. Но юридически далеко не все пассивные операции банков оформляются договором займа. Единая экономи ческая сущность взаимоотношений между банками и их клиентами не препятствует использованию банками разнообразных способов прив лечения денежных средств других лиц и применению не только модели договора займа, но и других вариантов построения договорных обяза тельств между банками и клиентом. Возможность выбора оптимального в конкретной ситуации варианта делает коммерческие банки особенно привлекательными для лиц, желающих использовать свои капиталы для получения дополнительных доходов без ведения какой-либо производственно-хозяйственной деятельности.
Способы привлечения коммерческими банками денежных средств других лиц. Такими способами являются:
– открытие расчетных и текущих счетов юридическим и физи ческим лицам и принятие их денежных средств на эти счета;
– принятие денежных средств во вклады;
– доверительное управление денежными средствами других лиц;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 224
– привлечение денежных средств других лиц в общие фонды бан ковского управления;
– выпуск дебетовых пластиковых карт;
– привлечение денежных средств путем эмиссии облигаций, век селей и других ценных бумаг;
– использование кредитных ресурсов Банка России, а также других коммерческих банков;
– привлечение денежных средств в уставный капитал банка путем эмиссии дополнительных акций.
Возможны и иные виды пассивных операций коммерческих банков. Конкуренция с инвестиционными фирмами, другими структурами, привлекающими денежные средства, типа негосударственных пен сионных фондов, заставляет коммерческие банки искать все новые пути привлечения свободных денег. Достаточно сказать, что первые общие фонды банковского управления, зарегистрированные Банком России, появились лишь в конце 1997 г. Банки стали создавать общие фонды банковского управления как альтернативу паевым инвестиционным фондам, которые появились на финансовом и фондовом рынках годом раньше. Не исключено, что банки будут создавать и фонды, анало гичные негосударственным пенсионным фондам. Конкуренция может вызвать появление других новых способов и форм привлечения денеж ных средств физических и юридических лиц.
Правовой режим денежных средств на расчетных и текущих бан ковских счетах. Осуществление предпринимательской, как и любой другой хозяйственной деятельности, невозможно без банковского счета. Поэтому юридические лица и граждане открывают в коммер ческих банках именные лицевые счета в целях хранения принадле жащих им денежных средств и проведения расчетов. Счета, открывае мые юридическими лицами, называются расчетными, счета филиалов юридических лиц и граждан – текущими.
В настоящее время в юридической литературе активно дебатируется вопрос о природе безналичных денег и о том, существует ли обязан ность юридических лиц хранить свои денежные средства на счетах в бан ках[4]. С нашей точки зрения, открытие расчетных и текущих счетов предопределяется не обязанностью «хранить», а установленным поряд ком осуществления безналичных расчетов через банковские счета, о чем речь пойдет ниже.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 225
Правовой режим денежных средств, хранящихся на расчетных (те кущих) банковских счетах, – сложен и противоречив. Это вызвано особой природой безналичных денег и безналичных расчетов.
Безналичные деньги не имеют материализованной субстанции, а безналичные платежи, которые представляют собой списание какой-либо суммы с одного банковского счета и зачисление ее на другой бан ковский счет, не нуждаются в материализации. Право клиента банка – владельца расчетного счета на безналичные деньги не является правом собственности, ибо не может быть вещного права на безналичные деньги.
Иного мнения придерживается О.М. Олейник. Она пишет: «Если речь идет о банковском счете, то деньги остаются объектом права собст венности клиента, находящимся во власти банка, распорядительные же функции собственника осуществляются с обременением обязан ностями банка»[5]. Эта позиция не может быть принята, так как не соответствует общепринятому пониманию вещного права как права на определенным образом индивидуализированные объекты. Безна личные деньги – объект не вещных, а обязательственных прав.
Безналичные деньги, таким образом, не являются объектом вещ ного права ни владельца счета, ни банка. Остатки денежных средств на расчетном счете принадлежат владельцу этого счета на основе имущест венного обязательственного права требования, они входят в состав его имущества, как и другие имущественные относительные права, и он – владелец счета – вправе в любое время распорядиться ими, за исклю чением случаев, когда на них в установленном порядке наложен арест.
Денежные средства, хранящиеся на расчетных счетах клиентов, не становятся собственностью банка, не входят в состав его собственного имущества; но входят в состав его общих пассивов. Остатки средств на счетах – это сумма (валюта) денежного обязательства банка перед вла дельцем счета, равно как сумма, значащаяся на корреспондентском счете коммерческого банка в расчетно-кассовом центре террито риального управления Банка России, есть сумма (валюта) денежного обязательства Банка России перед коммерческим банком – владельцем данного корреспондентского счета[6].
В книге О.М. Олейник утверждается, что «...по правилам банковской практики, остатки на счетах не включаются в кредитные ресурсы банка
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 226
и не используются как для расчета нормативов кредитования, так и в качестве источников кредитной деятельности»[7]. Это утверждение не совсем корректно. Даже нормативы достаточности капитала, устанав ливаемые Банком России для кредитных организаций в силу п. 7 ст. 61 Закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» определяются, согласно ст. 67 того же Закона, «как предельное соотно шение общей суммы собственных средств кредитной организации и суммы ее активов, взвешенных по уровню риска». В том-то и дело, что остатки на счетах являются одним из источников кредитных ресурсов коммерческих банков. Поэтому коммерческие банки заинтересованы в том, чтобы как можно больше юридических лиц и граждан открывали у них свои расчетные и текущие счета. Стимулируя своих потенциаль ных клиентов, банки могут не устанавливать плату за открытие счета, применять относительно невысокие ставки тарифов за совершение операций по указаниям владельцев счетов, предоставлять им кредиты на льготных условиях, оказывать иные услуги.
Коммерческие банки обслуживают счета Федерального казначейства, счета субъектов Федерации, счета некоторых внебюджетных финансо вых фондов, что дает банкам возможность пользоваться денежными средствами, проходящими через эти счета («прокручивать» их), пока они хранятся на счетах. Банки, определенные субъектами Федерации для обслуживания своих счетов, называют уполномоченными банками.
Представляя банкам право использовать имеющиеся на счетах остатки денежных средств, принадлежащих клиентам, – п. 2 ст. 845 ГК РФ, закон возлагает на банки – держатели счетов корреспонди рующие этому праву обязанности:
– гарантировать право клиента беспрепятственно распоряжаться принадлежащими ему денежными средствами – п. 2 ст. 845 ГК РФ;
– обеспечивать сохранность денежных средств, находящихся на расчетных счетах;
– нести перед владельцами счетов ответственность за ненадле жащее совершение операций по счету. Эта ответственность не ограни чивается только санкциями, предусмотренными ст. 856 и, соответст венно ст. 395 ГК РФ, но и включает в себя возмещение убытков согласно ст. 15 ГК[8].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 227
Если коммерческий банк не в состоянии исполнить поручение клиента – владельца счета по каким-либо причинам, например, из-за отсутствия достаточных средств на корреспондентском счете банка, то реализация мер ответственности не освобождает банк от ответст венности от исполнения обязательства в натуре: сумма денежного обя зательства банка перед владельцем счета остается равной остатку денеж ных средств на счете. С нашей точки зрения, это определенное исклю чение из правила п. 2 ст. 396 ГК РФ о том, что «возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неиспол нение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором».
В случаях, когда обязательства предпринимателя – владельца счета по уплате обязательных платежей не выполнены вследствие отсутствия на корреспондентском счете банка необходимых денежных средств и невозможности своевременно осуществлять операции по поручениям клиентов, ответственность в форме уплаты пени за просрочку платежа должен нести не владелец счета, а обслуживающий его банк[9].
В случае недостаточности рублевых средств на расчетных, текущих и иных (кроме ссудных и депозитных) счетах организаций – налого плательщиков налоговые органы вправе взыскивать в бесспорном порядке недоимки по налогам и другим обязательным платежам, а также пени за задержку их уплаты с текущих валютных счетов органи заций в пределах недостающего остатка рублевых средств[10].
Принятие денежных средств во вклады. Привлечение банками средств в значительной части – 57–65 и более процентов состоят из вкладов юридических и физических лиц[11]. Привлечение средств во вклады выгодно как банкам, так и вкладчикам: банки получают необходимые источники для совершения активных операций, благодаря которым они
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 228
зарабатывают свои доходы, а вкладчики вносят в банковские вклады временно свободные средства с вполне определенной конкретной целью извлечения прибыли в виде процентов и накопления капитала. Поэтому привлечение денежных средств в банковские вклады является одной из самых распространенных и типичных банковских операций.
Правоотношения по банковскому вкладу между кредитными органи зациями, с одной стороны, и вкладчиками, с другой стороны, имеют единую экономическую сущность и одинаковое юридическое содер жание независимо от того, кто выступает в качестве вкладчика – юри дическое или физическое лицо. Как вкладчики они находятся в равном положении и, абстрактно говоря, должны нести одинаковый риск неполу чения прибыли или утраты вкладов в случаях несостоятельности (банк ротства) банка. Однако с учетом фактических неравных возможностей юридических и физических лиц в законодательстве проводится определенная дифференциация, имеющая своей целью обеспечение повышенных для граждан правовых гарантий сохранности их вкладов.
Во-первых, как уже указывалось выше, лицензия на право прив лечения денежных средств физических лиц во вклады до востребования и на определенный срок выдается Банком России только тем коммер ческим банкам, которые соответствуют специальным пруденциальным требованиям. Во-вторых, если привлечение финансовых ресурсов юридических лиц Банком России не нормируется, то по вкладам насе ления Банком России на основании подпункта 8 ст. 61 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» для каждого коммерческого банка устанавливается максимальный раз мер привлеченных денежных вкладов населения.
Согласно ст. 68 того же Закона, максимальный размер привле ченных денежных вкладов (депозитов) граждан определяется как пре дельное соотношение общей суммы денежных вкладов (депозитов) граждан и величины собственных средств (капитала) банка. Если ком мерческий банк нарушит этот норматив, Банк России вправе ввести для него запрет на осуществление операций по привлечению средств населения на срок до одного года или применить другие санкции, вплоть до отзыва лицензии.
Операции банков по привлечению средств во вклады именуются депозитными, сам вклад – депозитом, открываемый вкладчику счет – депозитным или сберегательным, а договор, заключаемый между банком и вкладчиком, – договором банковского вклада или депо зитным договором.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 229
В банковской практике широко применяются депозитные (для юридических лиц) и сберегательные (для граждан) сертификаты, кото рые, согласно ст. 143 ГК, признаются ценными бумагами. Банковские сертификаты могут выпускаться единичными экземплярами и выпи сываться на конкретное лицо, а могут эмитироваться сериями и быть предъявительскими. Покупка банковского сертификата непосредст венно у банка или у дилера на рынке ценных бумаг означает заключение договора банковского вклада.
Вклады могут быть внесены как в рублях, так и в иностранной ва люте. Размер процентов по вкладу устанавливается соглашением сто рон. Закон дает банкам право изменять размер процентов по вкладам до востребования, но по срочным вкладам юридических лиц размер процентов не может быть односторонне измене банком, если иное не предусмотрено законом или договором.
Что же касается срочных вкладов граждан, то между правилом, содер жащимся в п. 3 ст. 838 ГК РФ, и правилом, содержащимся в ч. 2 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», имеется несоответствие. Правило п. 3 ст. 838 ГК запрещает банкам в односто роннем порядке уменьшать размер процентов по срочным вкладам граждан, если иное не предусмотрено законом. В ч. 2 ст. 29 Феде рального закона «О банках и банковской деятельности» аналогичное правило сформулировано более общим образом и включает в себя более широкую по смыслу оговорку: «за исключением случаев, предусмот ренных законом или договором с клиентами». Опираясь на эту форму лировку, многие банки включают в текст заключаемых с гражданами депозитных договоров условие о праве банка снижать размер процентов в одностороннем порядке. Опираясь на договор, банки периодически, неоднократно в течение календарного года понижают размер процен тов. Особенно злоупотребляет этим Сберегательный банк РФ в лице своих многочисленных филиалов и отделений[12].
Суды общей юрисдикции рассматривая споры по искам граждан-вкладчиков к Сбербанку РФ о взыскании убытков, причиненных снижением процентной ставки по вкладу, применяют ч. 2 ст. 29 Закона «О банках и банковской деятельности» и, как правило, отказывают в удовлетворении исковых требований[13]. Но по общему правилу, поло-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 230
жения ГК РФ имеют приоритет относительно других законов. Как установлено в ч. 2 п. 2 ст. 2 ГК РФ, «нормы гражданского права, содер жащиеся в других законах, должны соответствовать» ГК. Поэтому записываемое в договоры с вкладчиками-гражданами условие о праве банков в одностороннем порядке понижать размер процентов является недействительным ничтожным условием депозитного договора.
Стимулируя потенциальных вкладчиков к внесению временно свободных денег во вклады, коммерческие банки вводят различные льготные условия, устанавливают гибкий порядок начисления процен тов, упрощают процедуру снятия процентов. Принимая валютные вклады, банки дают гарантии конвертации на льготных условиях; при нимая рублевые вклады, банки индексируют накопленные суммы по кур су доллара. Особо льготные условия: повышенные проценты и т. п. – провозглашают для вкладов, приурочиваемых к каким-либо событиям, например, для рождественских вкладов, летних вкладов и т. д. Судя по рекламе, некоторые российские коммерческие банки стали заключать договоры банковского номерного вклада, которые обеспечивают полную конфиденциальность сведений о вкладчике. Подобные усло вия договоров банковского вклада не противоречат действующему законодательству
Доверительное управление денежными средствами других лиц. Альтер нативным вариантом привлечению денежных средств во вклады может быть привлечение денежных средств по договору доверительного управ ления. Как установлено в п. 2 ст. 1013 ГК РФ, деньги не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключе нием случаев, предусмотренным законом. Закон же предоставляет право осуществлять доверительное управление денежными средствами физических и юридических лиц только кредитным организациям на основании соответствующей лицензии Банка России – подпункт 3 ч. 2 ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности». Никакие другие организации не вправе привлекать денежные средства физических и юридических лиц по договору доверительного управления. Позиция законодателя состоит, следовательно, в том, что привлечение денежных средств в качестве самостоятельного, т. е. отдельного, объекта право отношений по принятию денег, их аккумулированию и последующему размещению является исключительной прерогативой коммерческих банков. Если это так, то было бы логично отнести доверительное управ ление денежными средствами к банковским операциям и включить в перечень банковских операций, содержащийся в ч. 1 ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности».
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 231
Принятие денег в доверительное управление опосредуется заклю чением договора доверительного управления, по которому банк высту пает в качестве доверительного управляющего, а лицо, передающее деньги банку, – в качестве учредителя управления. При прекращении договора доверительного управления денежные средства и полученные на них доходы выплачиваются учредителю управления или указанному им лицу – выгодоприобретателю (бенефициару).
Правила, установленные в части второй ГК РФ для отношений, воз никающих из договора доверительного управления имуществом (Гл. 53 «Доверительное управление имуществом», ст. 1012–1026), должны применяться с учетом специфики деятельности коммерческого банка по привлечению и размещению денежных средств. Деньги, принимае мые банком в доверительное управление, должны учитываться банком на отдельном балансе по каждому учредителю управления. Но, по скольку средства, привлеченные банком по различным основаниям, смешиваются в общей сумме пассивов и размещаются банком как акти вы независимо от правовых форм, опосредующих привлечение средств, постольку при совершении активных операций банк не может указы вать, что он действует в качестве доверительного управляющего. Банк совершает активные операции, в том числе и со средствами, привлечен ными по договорам доверительного управления, от своего имени; следовательно, согласно ч. 2 п. 3 ст. 1012 ГК РФ, перед теми лицами, в отношении которых банк проводит активные операции, банк обязывается лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом.
Детальное регулирование деятельности коммерческих банков по доверительному управлению содержится в Инструкции Банка России от 2 июля 1997 г. № 63 «О порядке осуществления операций довери тельного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации»[14].
Объектами доверительного управления банками могут быть не только деньга в рублях и иностранной валюте, но и золото, другие драгоценные металлы и иное имущество.
Привлечение денежных средств через общие фонды банковского управления. Привлекая в доверительное управление денежные средства отдельных лиц, банки стремятся объединить эти средства и тем самым усилить гарантии их высокоэффективного использования и одновре-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 232
менно снизить риски неэффективности вложений. Объединение прив лекаемых средств в единое целое – имущественный комплекс возможно путем создания денежного фонда, который состоит из долей (паев), вносимых учредителями доверительного управления в банк в денежной форме.
Денежные фонды, образуемые из вкладов (долей, паев) многих участников, по своей экономической сущности представляют собой коллективные инвестиции, а в юридическом аспекте они являются разновидностью доверительного управления имуществом.
В настоящее время в России функционируют два варианта таких коллективных инвестиционных фондов: 1) паевые инвестиционные фонды (ПИФы), которые создаются и управляются управляющими фирмами, действующими на рынке ценных бумаг на основании лицен зии Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг; 2) общие фонды банковского управления (ОФБУ), которые создаются и управляются коммерческими банками в соответствии с Инструкцией от 2 июля 1997 г. № 63 на основании лицензии Банка России.
Несмотря на то, что порядок создания и функционирования ПИФов и ОФБУ регулируется различными нормативными актами[15], их правовой режим в своих основных чертах совпадает. Оба вида коллективных фондов – как ПИФы, так и ОФБУ – не правосубъектны, они – не юридические лица, а имущественные комплексы, состоящие из паев вкладчиков-пайщиков. Отличия ОФБУ от паевых инвести ционных фондов состоят прежде всего в том, что ОФБУ учреждаются и управляются коммерческими банками, которые не нуждаются в лицен зии Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, поскольку дейст вуют на основании соответствующей лицензии Банка России.
Управляя коллективными инвестициями посредством ОФБУ ком мерческие банки имеют большее поле для маневра, нежели управ ляющие фирмы ПИФов; в частности средства ОФБУ могут вклады ваться во фьючерсные и форвардные контракты, их риски могут хеджи роваться, что позволяет гарантировать определенный уровень дохода.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 233
В качестве примера ОФБУ можно привести «Универсальный фонд совместных вложений в российские ценные бумаги», учрежденный ком мерческим банком «Российский кредит» и находящийся под его управ лением. Средства этого ОФБУ направляются на покупку высоко ликвидных государственных ценных бумаг с фиксированным доходом и коротким сроком до погашения, а также акций крупнейших рос сийских компаний, таких, как «ЛУКОЙЛ», «Сургутнефтегаз», «Газ пром», «Ростелеком», «ЕЭС России», «Мосэнерго» и др. Отсутствие каких-либо посредников между ОФБУ и управляющим банком поз воляет сократить издержки. Размер вознаграждения управляющего банка – один процент в год от суммы активов ОФБУ, а также 15 % от заработанной прибыли[16].
Коммерческий банк МБО «Оргбанк» создал три ОФБУ: фонд «Надежность» с предельным объемом имущества 1,5 трлн. руб., фонд «Стабильность» с предельным объемом имущества 1,5 трлн. руб. и фонд «Динамичность» с предельным объемом имущества 1 трлн. руб. Номинальная цена одной доли ОФБУ Оргбанка составляет 5 млн. руб. как для физических, так и для юридических лиц[17]. Банк «Междуна родная финансовая компания» создал четыре ОФБУ[18]. Московский банк «Кредит Свисс» является учредителем трех фондов: Фонда обли гаций «Кредит Свисс», Фонда акций крупных и средних предприятий «Кредит Свисс» и Фонда краткосрочных валютных инвестиций «Кредит Свисс».[19] Учреждение одним коммерческим банком сразу нескольких ОФБУ объясняется тем, что ОФБУ должен быть специа лизирован по определенной структуре размещения активов; по каж дому из видов активов устанавливается максимальная величина; также ограничивается объем инвестирования активов в ценные бумаги одного эмитента либо ценные бумаги группы связанных между собой эми тентов, – он не может превышать определенной доли от общей суммы средств в фонде. Эти показатели указываются в инвестиционной декла рации, представляемой банком в Банк России для регистрации ОФБУ.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 234
За относительно непродолжительный период своего функцио нирования (1996–1997 гг.) ПИФы и ОФБУ сумели привлечь огромные массы денежных средств юридических лиц и населения, поэтому весьма остро стоит вопрос о принятии специального федерального закона о правовом режиме ПИФов, ОФБУ и им подобных фондов – имущест венных комплексов, а также о правах, обязанностях и ответственности управляющих организаций. Интересы инвесторов (пайщиков, вклад чиков) и в этом сегменте финансового рынка должны быть защищены на законодательном уровне.
[1] См. эти данные: Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок. С. 270, 328–329.
[2] Супрунович А. Малые банки не уступают в надежности большим // Финан совые известия. 1997 20 нояб.
[3] В 1997г. клиентская база «Мосбизнесбанка» достигла 167,5 тыс. клиентов, в том числе 56,3 тыс. корпоративных (см.: Очередной рекорд «Мосбизнесбанка» // Финансовые известия. 1997 25 нояб ).
[4] См., напр.: Ефимова Л. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. № 1. С.28–39; № 2. С. 39–49; Трофимов К. Безналичные деньги. Есть ли они в природе? // Там же. 1997. № 3. С. 19–25.
[5] Олейник О.М. Основы банковского права. С. 265; см. также: Олейник О. Банковский счет: законодательство и практика // Закон. 1997. № 1. С.95–96.
[6] Ср.: Ефимова Л. Правовые аспекты безналичных денег // Там же. № 1. С.99–100.
[7] Олейник О.М. Основы банковского права. С. 265.
[8] Витрянский В. Ответственность банков по договору банковского счета // Там же. № 1. С. 21-24.
[9] Об ответственности налогоплательщиков и банков за непоступление в бюджет налогов. Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 1996г. № 1 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 6. С. 45; О судебно-арбитражной практике по применению ответственности плательщиков и банков за неперечисление или не своевременное перечисление страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 декабря 1997 г. № 24 // Экономика и жизнь. 1998. № 6. С.9.
[10] См. п. 5 Указа Президента РФ от 23 мая 1994г. № 1006 «Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей» в редакции Указа Президента РФ от 6 января 1998г. № 10 // СЗ РФ. 1998. № 2. ст. 250.
[11] Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок. С.270, 328–329.
[12] См., напр.: РосБизнесКонсалтинг. Сбербанк нашел красивую формулировку, чтобы опять урезать доходы своих вкладчиков // Деловой мир. 1997. 3–6 окт.
[13] Судебная практика по этим делам не отличается стабильностью (см., напр.: Авдеев С. Вкладчик Цехер поставил Сбербанк России на колени // Комсомольская правда. 1997. 23 авг.; Авдеев С. Вкладчица Кравцова выиграла суд у Сбербанка. Большого слона надо есть по кусочкам! // Комсомольская правда. 1997. 25 дек. С. 1–2; Сущик В. Вкладчика обворовать могут везде // Российская газета. 1998. 10 февр.).
[14] Информация о принятии данного правового акта см.: Амосова У. У банков появился новый козырь в борьбе за клиентов // Деловой Петербург. 1997. 18 сент.; Ларина М. Доверительное управление. ЦБ разрешил – банки действуют // Деловой Мир. 24.10.-27.10.1997 г.
[15] Детальное регулирование порядка создания и функционирования ПИФов осуществляется Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг на основании Указа Президента РФ от 26.07.1995г. № 765 «О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации». Принято несколько Временных положений и Типовые правила интервального паевого инвестиционного фонда и Типовые правила открытого инвестиционного фонда (см.: Российская газета. 1995. 16 нояб.; 1995. 18 нояб.).
[16] Андреев И. Новый инструмент для финансового творчества // Интерфакт-АИФ. № 48(126). 1997. 1-7 дек.
[17] Ларина М. Доверительное управление. ЦБ разрешил – банки действуют // Деловой Мир. 24.10–27.10.1997г.; Петрова С. Фонды банковского управления кризис задеть не успел // Коммерсанть-Дейли. 1997. 4 нояб.
[18] Общие фонды банковского управления // Известия. 1997. 17 окт.
[19] Арсеньев В. Паевым фондам не хватает пайщиков... // Коммерсантъ-Дейли. 1998. 13 февр.
Привлечение денежных средств других лиц путем выпуска дебетовых пластиковых карт. Банковские карты (смарт-карты) заменяют наличные деньги и позволяют оплачивать покупки или оказанные услуги безна личным путем. В случае необходимости банковская карта позволяет по лучить наличные деньги посредством специального сейфа-автомата – банкомата. Банковские карты очень удобны в заграничных поездках, так как делают ненужными покупку иностранной валюты, оформление ее ввоза и вывоза. Очевидные преимущества использования банковских карт перед расчетами наличными деньгами привели к широкому рас пространению банковских карт во всем мире. Банки различных стран договариваются между собой об эмиссии и обслуживании карт опре деленных видов, затем заключаются договоры о работе с этими картами с магазинами, отелями, ресторанами, другими структурами, предостав ляющими услуги гражданам-потребителям. В результате таких дого воренностей возникают международные платежные системы, опери рующие банковскими картами определенного вида, например, «Виза», «Европей», «Мастер кард», «Юнион кард».
Российские банки вступают в международные платежные системы, становятся их ассоциированными членами или членами-участниками, а также выпускают свои пластиковые карточки. Так, Московский Мост-банк эмитирует 10 видов карт; банк «Менатеп» эмитировал около 25 тыс. международных и российских пластиковых карт нескольких видов[1].
Правоотношения между банком – эмитентом и его клиентом – владельцем пластиковой карты носят сложный характер. Они включают в себя элементы банковского счета (расчетного, текущего) и банковс кого вклада (депозита): после заключения договора о выдаче пласти ковой карты и расчетно-кассовом обслуживании ее владельца клиенту
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 235
открывается банковский счет, на который клиент вносит предусмот ренную договором сумму. Банки-эмитенты устанавливают размеры минимального взноса при открытии счета. Например, у Мост-банка по картам «VISA Classic» и «Euro Master» минимальный взнос равен 2000 американских долларов, а по картам «Cirrus Maestro» и «VISA Electron»–100 американских долларов[2]. Как правило, часть суммы, предусмотренной договором, обычно не более 10 %, зачисляется на спе циальный резервный счет; таким способом банк-эмитент страхует себя на тот случай, когда клиент не сможет заплатить банку за оказанные ему услуги. После внесения клиентом взноса на его банковский счет ему вы дается специально изготовленная пластиковая карта, строго иден тифицированная и снабженная индивидуальными средствами защиты.
При применении пластиковой карты для оплаты покупок или ока занных услуг соответствующие суммы через специальные технические устройства (терминалы, процессинговые центры) списываются со счета владельца карты – плательщика и зачисляются на счет продавца, услугодателя[3]. В саму карту вмонтирована интегрированная микро схема, своего рода супермини-компьютер. Если на банковском счете владельца карты нет достаточной суммы, чтобы оплатить покупку, банк по условиям договора может тем не менее перевести необходимую сумму, предоставив тем самым владельцу карты автоматический кредит – овердрафт. Естественно, что использование карты предполагает пе риодическое пополнение владельцем карты своего счета, иначе карта просто не будет «работать».
Услуги банка по изготовлению и выдаче пластиковой карты, обна личиванию счета, предоставлению овердрафта оплачиваются клиен том. Но для коммерческих банков не это главное, а то, что они получают возможность использовать в качестве своих пассивов остатки денежных средств, хранящиеся на счетах клиентов – владельцев дебетовых карт. Поданным печати, в суммарном выражении эти остатки весьма зна чительны. Например, Сбербанком России привлечено на карточные счета 426750.19 млн. руб. по рублевым и 18247643 долл. по валютным карточкам[4]. Одна из быстро набирающих темпы сфер применения дебетовых карт – начисление заработной платы на карточные счета.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 236
Многие банки зарплату своим сотрудникам выплачивают через плас тиковые карты. В этих же целях банки берут на обслуживание ком мерческие организации, особенно крупные, с большим числом рабо тающих. Выплата заработной платы с использованием пластиковых карт оказывается выгодной всем участникам правоотношений: орга низации, ее работникам, банку, торговым и обслуживающим струк турам, принимающим в оплату банковские карты.
За использование денежных средств, хранящихся на картсчетах, банки начисляют проценты, размер которых колеблется от двух до пяти процентов годовых.
Таким образом, договор, заключенный между банком – эмитентом карты и клиентом, вносящим деньги с целью получения пластиковой карты, является смешанным гражданско-правовым договором, соче тающим в себе элементы двух договоров: банковского счета и бан ковского вклада.
Привлечение денежных средств путем эмиссии облигаций, векселей и других ценных бумаг. Одним из объектов вложения временно свобод ных денежных средств являются ценные бумаги. Играя на постоянно меняющемся курсе ценных бумаг, можно получать такие большие доходы, которые оправдают неизбежный риск, сопутствующий спе кулятивным сделкам с ценными бумагами. Рынок ценных бумаг оття гивает на себя большие массы денежных ресурсов, что наглядно прояви лось в экономике России в 1996–1997 гг., когда одной из причин, выз вавших нехватку денег, стало отвлечение огромных денежных средств в операции с государственными и муниципальными краткосрочными облигациями (ГКО, МКО). В условиях рыночной экономики эмиссия ценных бумаг становится наиболее распространенным способом прив лечения денежных средств.
Коммерческие банки активно применяют эмиссию ценных бумаг. Право банков на выпуск ценных бумаг и на совершение операций с ценными бумагами закреплено в ст. 6 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Реализуя это право, коммерческие банки эмитируют банковские депозитные и сберегательные сертификаты, сберегательные книжки на предъявителя, облигации и векселя. Поря док выпуска и регистрации ценных бумаг коммерческими банками регулируется Центральным банком Российской Федерации[5].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 237
Как правило, коммерческие банки разрабатывают программы выпуска и размещения ценных бумаг, в которых предусматриваются планируемые объемы привлекаемых ресурсов. Интересы потен циальных приобретателей банковских ценных бумаг обеспечиваются разнообразными стимулами. Например, по вкладам, оформляемым депозитными (сберегательными) сертификатами, сберегательными книжками на предьявителя, начисляются и выплачиваются проценты;
простые векселя, эмитируемые банком – векселедателем и им же оплачиваемые, продаются приобретателям – векселедержателям с дис контом, т. е. с определенным уменьшением номинальной суммы век селя. Эти проценты – доход приобретателей ценных бумаг – по своей экономической сущности не что иное, как плата банка за исполь зование денежных средств, привлеченных под ценные бумаги.
Единая экономическая сущность операций банков по выпуску ценных бумаг предполагает и единство правовой формы отношений между банком-эмитентом и лицом, приобретающим банковские цен ные бумаги. Независимо от вида эмитируемой ценной бумаги, за исключением, естественно, акций, о которых речь идет ниже, – это отношения по привлечению денежных средств физических и юриди ческих лиц, а по сути договорные заемные обязательства по договору банковского вклада. Согласно ч. 2 п. 1 ст. 836 ГК РФ внесение вклада может быть удостоверено не только сберегательной книжкой, сбере гательным или депозитным сертификатом, но и другими выданными банком вкладчику документами, отвечающими требованиям, преду смотренным для таких документов законом, установленными в соот ветствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Под эти признаки подпадают, кроме названных здесь видов ценных бумаг, векселя и облигации.
Заемная природа эмиссии простых векселей не вызывает сомне ний. По переводному векселю плательщиком является не векселе датель, а третье лицо – трассат или индоссат по передаточной надписи;
поэтому переводные векселя не находят применения в банковской практике привлечения денежных средств.
Эмитируемые банками облигации могут быть именными или на предъявителя, простыми или конвертируемыми. Конвертируемые облигации погашаются не путем выплаты полученной заимообразно денежной суммы с процентами, а путем их обмена на акции банка. Пропорций и другие условия конвертации должны быть закреплены
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 238
в проспектах эмиссии конвертируемых облигаций и эмиссии акций. Выпуск конвертируемых облигаций помогает банку решить сразу две задачи: 1) привлечь необходимые денежные средства, 2) разместить объявленные акции[6]. Как установлено в ч. 2 ст. 37 Федерального зако на «Об акционерных обществах», размещение дополнительных акций общества в пределах количества объявленных акций, необходимого для конвертации в них ценных бумаг общества, проводится только пу тем такой конвертации. Как правило, конвертируемые облигации раз мещаются по закрытой подписке только среди акционеров, что поз воляет им при желании увеличить свои доли в уставном капитале банка путем покупки конвертируемых облигаций.
Привлечение денежных средств в уставный капитал банка путем эмиссии дополнительных акций. Увеличение уставного капитала для банков объективно необходимо. К этому их побуждает политика Цент рального банка Российской Федерации, направленная на то, чтобы российские банки по размерам своего капитала подтягивались к уровню зарубежных банков. Размер уставного капитала банка через показатели обязательных нормативов, устанавливаемых Банком России, оказывает влияние на объемы пассивных и активных операций банка. Такие по казатели, как максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков, максимальный размер крупных кре дитных рисков, максимальный размер привлеченных денежных вкла дов граждан, максимальный размер кредитов, гарантий и поручи тельств, предоставляемых банком своим участникам (акционерам), норматив использования собственных средств кредитной организации для приобретения долей (акций) других юридических лиц предопре деляются размерами собственных средств банка. Минимальный размер собственных средств (капитала) банка также нормируется Банком России и согласно ст. 62 Закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» устанавливается как сумма уставного капи тала, фондов банка и нераспределенной прибыли.
Уставный капитал коммерческих банков, действующих в органи зационно-правовой форме акционерного общества, может быть при ращен либо путем увеличения номинальной стоимости акций либо
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 239
путем размещения дополнительных акций. В первом случае увели чение уставного капитала осуществляется без привлечения новых денежных ресурсов, за счет той части собственных средств банка, кото рая превышает размер уставного капитала. Аналитические таблицы и рекламные материалы, публикуемые в печати, показывают, что абсо лютно у всех банков уставный фонд значительно меньше размера собственного капитала[7].
В силу этого разрыва можно подсчитать, какая часть (в рублях) собственного капитала банка приходится на одну его акцию номи нальной стоимостью; полученное значение является одним из пока зателей, характеризующих ликвидность данного банка.
У банков всегда имеется возможность увеличить свой уставный фонд путем увеличения номинальной стоимости ранее выпущенных и оплаченных акций. Но такой возможностью банка пользуются крайне редко. Заинтересованные в привлечении денежных средств банки идут по пути увеличения уставного капитала путем эмиссии дополни тельных акций. В этом случае одновременно с увеличением уставного фонда происходит пропорциональное увеличение собственного капитала банка-эмитента.
Многие коммерческие банки России менее чем за десять лет своего существования сумели осуществить на 1 января 1998 г. по пять – шесть – семь выпусков дополнительных акций. Благодаря этим эмиссиям финансовое положение банков укрепляется. Так, в 1998 г. ОАО «Промышленно-строительный банк» осуществляет эмиссию обыкновенных именных акций в количестве 2000000 штук на сумму 2000000000 руб. (с учетом деноминации – 2000000 руб.), что увеличит уставный капи тал Банка до 4000000 руб. (с учетом деноминации); акции выпускаются в бездокументарной форме[8].
Проспект эмиссии дополнительных акций и отчет об итогах выпус ка и размещения акций подлежат регистрации в территориальных управлениях Банка России.
Увеличение уставного капитала коммерческих банков, сущест вующих в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, осуществляется аналогично тому порядку, который установлен для банков – акционерных обществ.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 240
Привлечение кредитных ресурсов других лиц. Коммерческие банки активно используют кредитные ресурсы других юридических лиц, прежде всего банков, а также Банка России. Коммерческие банки предоставляют межбанковский кредит, вовлекая в кредитный оборот временно свободные денежные средства, а Банк России в качестве источника предоставления кредитов использует аккумулируемые им фонды обязательных ресурсов коммерческих банков. По данным печати, все коммерческие банки так или иначе используют межбанковский кредит. Но, как правило, межбанковский кредит привлекается в качестве источника финансирования каких-либо инвестиционных проектов.
В настоящее время складывается практика получения российскими банками крупных кредитов от иностранных банков. Например, за счет кредитов, полученных от иностранных банков, «Токобанк» (г. Москва) финансировал производственные программы Магнитогорского метал лургического комбината, КамАЗа, Лебединского горно-обогати тельного комбината, АО «Манежная площадь». Очевидно, с учетом высокой репутации «Токобанка» (14-е место в рейтинге газеты «Финан совые известия» от 18 ноября 1997г. и 19-е место поданным на 1 янва ря 1998 г. – Финансовые известия от 12 февраля 1998 г.), в конце 1997 г. ему был предоставлен новый синдицированный кредит в размере 65 млн. долл., организованный синдикатом группы крупнейших миро вых банков: «Бэнк оф Америка», «Бэнкерс Траст» (американские), «Дрезднер Банк» (немецкий) и «Ай Эн Джи Бэрингс» (английский). В чис ле кредиторов – целый ряд других известных зарубежных банков. Этот кредит предоставлен без какого-либо обеспечения и может быть исполь зован на любые конкретные проекты по усмотрению самого Токобанка. Кредит предоставлен сроком на один год с уплатой процентов по ставке – ЛИБОР плюс 3,7 процента годовых[9].
На аналогичных условиях международный синдицированный кре дит в сумме 70 млн. долл. был предоставлен в 1997 г. Инкомбанку, кото рый использовал его для финансирования краткосрочных производст венных проектов[10].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 241
Межбанковские кредиты применяются также для оказания помо щи коммерческим банкам, оказавшимся в трудном финансовом поло жении. Для поддержки таких банков Банком России предоставляет кредиты на льготных условиях, именуемые стабилизационными.
Правовой формой взаимоотношений по межбанковскому кредито ванию является договорное заемное обязательство, возникающее из кредитного договора.
[1] Ковалевский В. Пластиковый бум охватил и глубинку России // Финансовые известия. 1997. 20 нояб.
[2] ИЦ «Серпантин» Работают ли карты российских банков за пределами Родины // Известия. 1997. 5 июля.
[3] По названию операции – деньги списываются со счета, т.е. счет дебетуется – пластиковые карты получили название дебетовые. Могут выпускаться и кредитовые банковские карты.
[4] Ковалевский В. Пластиковый бум охватил и глубинку России // Финансовые известия. 1997. 20 нояб.
[5] Правила выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации. Инструкция Центрального банка Российской Федерации № 8 в ред. от 17 сентября 1996 г. // Российская газета. 1996. 2 нояб.; 1996. 16 нояб.; см. также в сб.: Правовое регулирование банковской деятельности. Сборник нормативных актов. Т. 1. С. 244–325.
[6] См. о некоторых спорных вопросах эмиссии конвертируемых облигаций: Лебедев К. О праве эмитента на изменение условий выпуска ценных бумаг. К итогам судебного разбирательства по поводу шестой эмиссии акций ОАО «Банк "Санкт-Петербург"» // Закон. 1997. № 9. С. 108-112.
[7] Например, у акционерного коммерческого банка «Юнибест» оплаченный уставный капитал на 1 января 1997 г. равнялся 50 млрд. руб., собственный капитал составлял 109 млрд. руб. (см.: Банк «Юнибест». Визитная карточка // Финансовые известия. 1997. 27 марта; у АКБ «Инкомбанк» на ту же дату уставный капитал соста вил 305 млрд. руб., активы – 22 трлн. руб. – см. там же).
[8] Невское время. 1998. 10 янв.
[9] См. подр.: Соб. инф.: «Токобанк» доверие оправдывает // Российская газета. 1997. 2 дек. («Либор» – это средняя процентная ставка, по которой лондонские банки предоставляют крупные кредиты на рынке евровалют; обычно не выше восьми процентов годовых. Аббревиатура "ЛИБОР" (LIBOR) означает London Interbank Offered Rate).
[10] Бовкун Е. Инкомбанк расширяет европейский плацдарм // Известия. 1996.17 дек.
§ 3. Активные операции коммерческих банков
Понятие и пруденциальное регулирование активных операций ком мерческих банков. Привлеченные денежные средства других лиц, а так же собственные капиталы коммерческих банков вовлекаются ими в то варно-денежный оборот. Эта сторона деятельности коммерческих бан ков имеет не меньшее макроэкономическое значение, чем их деятель ность по привлечению денежных ресурсов: деньги, собранные и вовле ченные в оборот банками, служат финансовым источником произ водства и воспроизводства всех материальных и других благ, необхо димых обществу
Деятельность банков по вовлечению денежных ресурсов в оборот называется размещением денежных средств, а сделки банков по раз мещению, т. е. по передаче денег другим лицам для использования, принято называть активными банковскими операциями.
Поскольку банки вовлекают в оборот не только собственные капи талы, но и деньги других лиц, деятельность банков по размещению денежных средств подвергается пруденциальному регулированию путем установления Банком России экономических нормативов, обязательных для коммерческих банков. Эти нормативы ограничивают величину возможных рисков банка при осуществлении активных операций. Так, согласно ст. 65 Закона «О Центральном банке Россий ской Федерации (Банке России)» максимальный размер риска на одно го кредитора (вкладчика) кредитной организации устанавливается как процентное соотношение величины вклада или полученного кредита, полученных гарантий и поручительств, остатков по счетам одного или связанных между собой кредиторов (вкладчиков) и собственных средств кредитной организации. С 1 февраля 1998 г. этот норматив равен 25 %[1]. Аналогичным показателем ограничивается максимальный размер
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 242
крупных кредитных рисков; к последним относится объем кредитов, гарантий и поручительств в пользу одного клиента в размере свыше 5 % собственных средств кредитной организации[2].
Учет банковских активов. Под банковскими активами понимаются все средства, находящиеся в распоряжении банка. Собственные средст ва банка – только часть банковских активов. Для характеристики имущественного положения коммерческих организаций в части первой ГК РФ употребляется термин «чистые активы», например, в п. 4 ст. 90 ГК РФ «Уставный капитал общества с ограниченной ответствен ностью». Для банков чистые активы, согласно разъяснению Банка России, – «...это активы, свободные от обязательств, что соответствует понятию собственных средств (капитала) применительно к кредитной организации»[3].
Целям контроля за деятельностью коммерческих банков служит определенная система бухгалтерского учета активных банковских опе раций. В балансе банка их активы группируются в зависимости от уровня риска и ликвидности активов. Выделяются основные шесть групп размещенных средств в активе баланса коммерческого банка:
1. Денежные средства в кассе и на счетах в Центральном банке Рос сийской Федерации.
2. Средства в других коммерческих банках и кредитных организациях.
3. Вложение в паи, акции и другие ценные бумаги.
4. Кредиты кредитным организациям, другим юридическим лицам и гражданам.
5. Основные средства и нематериальные активы.
6. Прочие активы, к которым относятся средства, размещенные иным образом, например, авансированные вложения в строительство, средства в расчетах самого банка, его собственные резервы и т.д.
Сумма всех активов банка должна быть равной суммарной стои мости всех его пассивов, включающих собственные средства (капитал) банка и привлеченные средства других лиц (обязательства банка)[4].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 243
Показатели баланса и сведения об остатках денег на корреспондентских счетах банка дают Банку России достаточную информацию о поло жении банка и являются основанием применения к нему в случае необходимости стабилизационных мер или карательных санкций.
Общая правовая характеристика активных операций банков. Несмот ря на разнообразие активных банковских операций им присущи и не которые общие черты в аспекте правовой характеристики.
1) Сделки по размещению финансовых ресурсов совершаются банками от своего имени, а не от имени тех лиц, чьи временно свобод ные деньги стали пассивами банка. Это относится и к сделкам по разме щению денег, привлеченных банками по договорам доверительного управления. Но согласно закона – ч. 1 п. 3 ст. 1012 ГК РФ, в любом случае доверительный управляющий обязан информировать другую сторону совершаемой сделки о том, что он действует в качестве довери тельного управляющего. Иначе совершенные доверительным управ ляющим сделки будут считаться совершенными в его интересах, а не в интересах учредителя управления, и обязываться по таким сделкам будет непосредственно доверительный управляющий, т. е. будет нести ответственность своим собственным имуществом, а не имуществом, взятым в доверительное управление – ч. 2 п. 3 ст. 1012 ГК РФ.
Для коммерческих банков правило ч. 1п. 3ет. 1012 ГК абсолютно неприемлемо. Оно противоречит функциям банков, сущности и прин ципам банковской деятельности. Все пассивы банка размещаются так, как будто они принадлежат только самому банку. Контрагентам банка по активным операциям безразлично, за счет каких источников – статей пассива по балансу – банк предоставляет им денежные средства. Как заемщики они имеют дело только с банком, а не с владельцами банковских счетов. Указание на конкретные источники пассивов нару шало бы обязательства банков хранить тайну об операциях, счетах и вкладах своих клиентов – ч. 1 ст. 26 Закона «О банках и банковской деятельности».
Осуществляя пассивные и активные операции, банки не являются посредниками между лицами, предоставляющими деньги, и лицами, использующими деньги. Функции посредников в банковской сфере выполняют специализированные финансовые фирмы-агенты или бро керы, которых много на Западе и пока мало у нас, в России. Например, в свое время кредитным брокером являлся Санкт-Петербургский Меж банковский финансовый дом, пока он не получил лицензию Банка
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 244
России на право осуществления банковских операций. В отличие от финансовых брокеров коммерческие банки не сводят указанных лиц на рынке финансовых услуг, а сами определяют направления и объекты размещения аккумулированных ими денежных средств. Они являются распорядителями имеющихся у них активов. Поэтому они совершают активные операции от своего имени. Как в аспекте экономической сущности, так и в аспекте правового содержания коммерческие банки не относятся к посредникам.
2) Активные операции совершаются банками за свой счет. Расходы банков по вовлечению аккумулированных ресурсов в оборот относятся на их затраты, которые должны быть покрыты доходами. Но доходы должны быть такими, чтобы было что начислить (проценты) владельцам банковских счетов, а также получить прибыль.
Ежегодно коммерческие банки представляют территориальным управлениям Банка России и публикуют в газетах отчеты о прибылях и убытках за прошедший год. В расходной части отчета выделяются че тыре группы расходов:
– по процентам по полученным кредитам, а также по вкладам и депозитам;
– по операциям с ценными бумагами;
– по валютным операциям;
– прочие расходы, т. е. содержание персонала, аренда зданий и помещений, накладные, представительские и иные расходы.
Соответственно в доходной части отчета также выделяются четыре группы доходов:
– доходы от процентов за предоставление кредитов;
– доходы по операциям с ценными бумагами;
– доходы по операциям на валютном рынке;
– прочие доходы, т.е. доходы от других операций.[5]
Положительное сальдо, т.е. превышение доходов над расходами, свидетельствует об успешной работе банка[6].
Как частный случай, подтверждающий изложенное соотношение расходов, доходов и прибыли банка, является правило ст. 1023 ГК РФ
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 245
о вознаграждении доверительному управляющему: «доверительный управляющий имеет право на вознаграждение, предусмотренное дого вором доверительного управления имуществом, а также на возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном управ лении имуществом, за счет доходов от использования этого имущества». По такой же схеме распределяются доходы, полученные от всех актив ных банковских операций.
3) Аккумулированные коммерческими банками финансовые ресур сы размещаются ими на свой риск. Любые неблагоприятные экономи ческие последствия активных операций локализуются в банке и не мо гут быть отнесены на владельцев банковских счетов Ни один из бан ковских рисков не может дробиться между банком и его клиентами. Они целиком ложатся на банки. Это абсолютный категорический императив: риск банковской деятельности несет сам банк.
Проблема банковских рисков не так проста, как кажется на первый взгляд. В Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» в определении понятий кредитной организации, банка (ст. 1), в харак теристике банковских операций (ст. 5), в правовых нормах об отно шениях между Банком России, кредитными организациями и их клиен тами (ст. 28–34) не указывается, что банковская деятельность и бан ковские операции осуществляются кредитными организациями на свой страх и риск. В этом аспекте приведенные положения Закона «О банках и банковской деятельности» не соответствуют легальному понятию предпринимательской деятельности, закрепленному в ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Не касаются вопросов о банковских рисках авторы основных монографий по банковской деятельности и банковскому праву
Между тем проблема существует. Экономическая ситуация в рыноч ной экономике не может быть ровной и стабильной, она колеблется. Банки по независящим от них причинам могут оказаться не в состоя нии выплатить проценты по вкладам, а в худших случаях – возвратить привлеченные деньги. Причин неплатежеспособности банков доста точно много, одной из распространенных является тривиальный по своей простоте невозврат выданных кредитов. По этой причине оказались неплатежеспособными такие известные российские банки, как например, «Кредобанк», «Тверьуниверсалбанк», «Национальный кредит», «Биржевой банк», а в Санкт-Петербурге – «Северный тор говый банк», «Кредит-Петербург», «Нева-кредит», «Астробанк».
Невозврат выданных кредитов – объективный фактор, субъек тивно он не может быть поставлен в вину банку – заимодавцу. Поэтому
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 246
речь идет об индивидуализации риска невозврата банковского кредита. Естественно, что его несет банк.
Обратимся к более сложным ситуациям. Например, вследствие дальнейшей стагнации производства падает спрос промышленности и торговли на денежные средства, банки не могут разместить имею щиеся у них активы, неразмещенные ресурсы не приносят доходов (на самом деле этого не происходит, но об этом чуть ниже). За счет чего выплачивать проценты по вкладам? Ответ – за счет собственного ка питала банка. В этом его риск.
Осенью 1997 г. вследствие сложных спекулятивных маневров на мировом валютном и фондовых рынках разразился мировой финан совый кризис, приведший к резкому обвалу курса корпоративных цен ных бумаг крупнейших мировых эмитентов[7]. Этот кризис затронул и российский рынок ценных бумаг, вызвав понижение курса большинства эмиссионных ценных бумаг, включая ГКО и МКО. Большие финан совые потери понесли в связи с этим коммерческие банки, вложившие огромные массы привлеченных денежных средств в операции с цен ными бумагами. И в этой ситуации риск ложится на банки.
Не исключалась возможная девальвация рубля, которая, по мне нию некоторых специалистов, могла спасти российскую банковскую систему от краха[8]. После осенних потрясений 1997 г. капиталы ряда банков существенно уменьшились, но депозиты и остатки средств клиентов на расчетных счетах не должны были быть затронуты.
4) Активные банковские операции – это двухсторонние сделки (договоры, соглашения, контракты). Контрагентами банков по этим сделкам выступают юридические лица и граждане, которые потребляют деньги, т.е. используют их в своей предпринимательской или иной деятельности.
Условия принимаемых на себя банком и его контрагентом по этой сделке обязательств определяются соглашением между ними. Правовые нормы, регулирующие активные банковские операции, в части взаим ных прав и обязанностей банка и его контрагентов являются, в основ ном, диспозитивными и применяются, следовательно, только тогда, когда сторонами не предусмотрено иное.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 247
5) По своей экономической сущности активные банковские опера ции неоднородны: при кредите-займе деньги движутся от банка к заем щику и затем возвращаются поэтапно или сразу, капитал при этом не меняет своей формы; при вложениях в ценные бумаги или при обретении каких-либо объектов в собственность банка за счет активов оплачивается стоимость приобретаемых объектов и капитал меняет свою денежную форму на натуральную; при покупке иностранной валю ты происходит изменение формы денег: конвертация или трансферт.
Экономическая неоднородность активных операций предопре деляет различия в правовом содержании складывающихся отношений, что выражается в соответствующих видах договорных обязательств, опосредующих активные банковские операции.
С учетом экономической сущности и правового содержания все актив ные операции коммерческих банков могут быть разбиты на три группы:
1) кредитные сделки, 2) сделки с ценными бумагами, 3) иные операции.
Кредитная деятельность коммерческих банков. Банковский кредит играет заметную роль в экономике Российского государства. Временные потребности в деньгах большинства коммерческих структур в любом сегменте рынка удовлетворяются главным образом за счет банковского кредита. По данным печати, на 1 сентября 1997 г. коммерческими банками было выдано кредитов в рублях и иностранной валюте на 332,7 трлн. руб.[9] Эта сумма по своим масштабам сопоставима с основными показателями федерального бюджета на 1997 год. Одним из парадоксов экономической ситуации в 90-е гг. является то, что, несмотря на стагнацию производства, спрос на кредитные ресурсы всегда оставался стабильным и высоким.
Помимо совершения кредитных сделок с отдельными коммер ческими организациями-заемщиками, банки участвуют в финанси ровании программ развития целых регионов и отраслей экономики. Это участие осуществляется путем предоставления крупных кредитов на взаимовыгодных условиях. В целях поощрения коммерческих бан ков, поддерживающих производство, Министерство финансов РФ стало проводить политику выделения целевых инвестиций из госбюджета с тем, чтобы они проходили через коммерческие банки и предоставля лись соответствующим адресатам не в виде безвозвратного финанси рования, а в виде банковских кредитов на условии платности, срочности
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 248
и возвратности. Но для адресатов-ссудополучателей устанавливаются льготные условия кредитования по сравнению с теми, которые скла дываются на кредитном рынке. Так, осенью 1997 г. Министерство фи нансов РФ совместно с Банком России, Минсельхозпродом РФ и Госу дарственным антимонопольным комитетом РФ провело тендер (кон курс) среди коммерческих банков на обслуживание Фонда льготного кредитования агропромышленного комплекса (АПК) в 1998 г. Побе дителями тендера стали 12 московских банков. Среди них были распре делены выделенные Фонду средства, около 10 трлн. неденоминированных рублей, которые эти банки в течение 1998 г. предоставят органи зациям АПК в виде краткосрочных кредитов целевого назначения[10]. Примерно по такой же схеме был проведен конкурс Минфина и Мин топэнерго РФ на право кредитования регионов под обеспечение обли гаций государственного нерыночного займа (ОГНЗ) на общую сумму 2,5 трлн. руб.; полученные в виде кредита деньги регионы используют для погашения большей части задолженности перед энергетиками (на конец 1997 г. она составляла 2,7 трлн. руб.), которые, в свою очередь, смогут рассчитаться с бюджетом.93 Интерес банков в участии в таких программах выражается в том, что банки имеют право устанавливать ссудный процент выше учетной ставки Банка России, но в пределах, предусмотренных условиями конкурса. Как правило, маржа превышает ставку рефинансирования не более чем на 2–4 %. Но и такое превышение при столь больших объемах кредитных ресурсов, проходящих через коммерческие банки, обеспечивает им получение необходимых доходов.
Многие банки участвуют в программах ипотечного кредитования, которые предусматривают предоставление кредитов для развития инфраструктуры городского хозяйства и капитального ремонта, покупки квартир.
Вкладывая огромные финансовые ресурсы в кредитование сферы производства – промышленности, строительства, сельского хозяйства, коммерческие банки нуждаются в надежных гарантиях возвратности вложенных средств. В этих случаях, как правило, не применяются наи более распространенные способы обеспечения кредитных обяза-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 249
тельств: залог недвижимости, оборудования, товаров в переработке, залог ценных бумаг, банковские гарантии других банков и страховых компаний. Самыми надежными гарантиями в таких случаях являются поручительства органов исполнительной власти. Так, летом 1997 г. акционерный банк «Инкомбанк» открыл кредитную линию в сумме 25 млрд. руб. государственному унитарному предприятию «Водоканал – Санкт-Петербург» для финансирования аварийно-восстановительных работ по ремонту водопроводно-канализационных сетей на Литейном проспекте, Владимирском проспекте, проспекте Обуховской обороны и Дворцовой площади. В обеспечение исполнения обязательств по кредиту был заключен договор поручительства между Комитетом финансов Администрации Санкт-Петербурга и «Инкомбанком», по которому Администрация Санкт-Петербурга приняла на себя солидар ную с заемщиком ответственность на случай невозврата им кредита. Источником возможной ответственности Администрации Санкт-Петербурга перед «Инкомбанком» являются в данном случае средства из бюджета города, – предусмотренные статьями расходов «дотации на покрытие убытков от эксплуатации водохозяйства»[11]. Другой пример – поручительство Администрации Санкт-Петербурга по английскому кредиту, предоставленному на строительство вокзально-коммерческого комплекса РАО «Высокоскоростные магистрали» на Лиговском прос пекте в размере 200 млн. долл.[12]
В 1998 г. должно быть принято постановление Правительства РФ о порядке предоставления государственных гарантий (поручительств) при финансировании инвестиционных проектов за счет бюджета развития.
[1] Олейник О.М. Основы банковского права. С. 195.
[2] ст. 64 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации Банке России».
[3] О показателе стоимости чистых активов и показателе собственных средств. Письмо Центрального банка Российской Федерации от 28 октября 1996 г. № 350 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 12. С. 10.
[4] В качестве примеров можно привести публикуемые в печати годовые балансы и отчеты о прибылях и убытках конкретных коммерческих банков. Деловой Мир. 1996. 7 мая («СДМ-БАНК»), Невское время 1996. 3 сент. (Петербургский «Лесопро мышленный банк»), Экономика и жизнь. 1997. № 21. С. 12 («Металлинвестбанк» и «АМН-БАНК»), № 22. С 13 (Банк «Российский кредит»).
[5] Естественно, что с принятой методикой ведения балансов все расходы и до ходы коммерческих банков подвергаются весьма доходному и детальному ана литическому бухгалтерскому учету.
[6] Агентство банковской информации газеты «Экономика и жизнь» в целях определения эффективности размещения банками своих денежных ресурсов по казывает процентное отношение суммы балансовой прибыли к сумме активов банка; у большинства банков этот показатель превышает единицу: 1,27 – «Менатеп»; 3,19 – «Российский кредит»; 4,51 – «Токобанк» и т. д. (Российские банки по состоянию на 1 января 1997 года // Экономика и жизнь. 1997. № 25. С.5).
[7] Карташов А. Чем чреват для нас мировой финансовый кризис // Невское время. 1998. 15 янв.
[8] Багров А. Спор о спасении российских банков // Коммерсанть-Дейли. 1997. 6 дек.
[9] Тальская М. Кредитная политика банков изменилась, но все еще далека от идеала // Финансовые известия. 1997. 25 нояб.
[10] Ларина М. С фондом АПК будут работать самые надежные и бескорыстные банки // Деловой Мир. 1997 5–8 дек ; Степанов ст. Сражение за «урожай» на под мостках «Столичного» // Российская газета 1997. 9 дек.
[11] О предоставлении поручительства. – Распоряжение губернатора Санкт-Петербурга от 27 августа 1997 г. № 891-р // Деловой Петербург. 1997. 10 сент.
[12] Иванова Е. За чей счет будут возвращать английский кредит? // Невское время. 1998. 14 янв.
Деятельность коммерческих банков на рынке ценных бумаг. Рынок ценных бумаг является одной из сфер обращения банковских капиталов. Несмотря на относительно высокую степень риска операции с ценными бумагами привлекательны для коммерческих банков, поскольку приносят стабильные доходы. Как и инвестиционные компании, брокерские и дилерские фирмы-трейдеры, коммерческие банки принимают активное участие на биржевом и внебиржевом фондовом рынке.
Право коммерческих банков на операции с ценными бумагами в качестве профессиональных участников рынка ценных бумаг закреп лено в ст. 6 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»,
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 250
согласно которой банки вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждаю щими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, проведение операций с которыми не тре бует получения специальной лицензии, а также вправе осуществлять доверительное управление ценными бумагами по договорам с физи ческими и юридическими лицами.
В ч. 2 ст. 6 указано, что «кредитная организация имеет право осу ществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами». Эта отсылочная норма выз вала разногласия между Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг и Банком России относительно лицензирования деятельности коммерческих банков на рынке ценных бумаг. В Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» установлено, что все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения-лицензии, выдаваемой Федеральной ко миссией по рынку ценных бумаг или уполномоченными ею органами на основании генеральной лицензии (ч. 1 ст. 39). Но для кредитных организаций в Законе сделана оговорка: в ч. 2 ст. 39 сказано, что «кре дитные организации осуществляют профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в порядке, установленном настоящим Феде ральным законом для профессиональных участников рынка ценных бумаг». Это – тоже отсылочная норма, но в контексте правила ч. 1 ст. 39 Закона логическое толкование приведенных норм позволяет сделать вывод, что кредитным организациям не требуется получения лицензии Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, так как кредитные организации действуют на основании соответствующих лицензий Банка России. К такому решению вопроса после длительной дискуссии пришли Банк России и Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг:
коммерческие банки действуют как профессиональные участники рынка ценных бумаг на основании лицензии Банка России.
Приказом Банка России от 23.10.1997 г. № 02-462 утверждено Поло жение об особенностях лицензирования профессиональной деятель ности кредитных организаций на рынке ценных бумаг Российской Федерации[1]. Коммерческие банки на основании лицензий Банка России вправе осуществлять следующие виды профессиональной
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 251
деятельности на рынке ценных бумаг: брокерскую, дилерскую, депо-зитарную, клиринговую и деятельность по доверительному управ лению ценными бумагами. Следовательно, банки не могут осуществ лять деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг и дея тельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. Лицензию № 1 на право осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг получил Автобанк, имеющий генеральную лицензию № 30 Банка России[2].
Как и все профессиональные участники фондового рынка коммер ческие банки совершают с ценными бумагами других эмитентов опера ции различных типов, в основном это сделки покупки и продажи в тех их вариантах, которые применяются в целях учета колебаний котировки ценных бумаг: кассовые, срочные (форвардные, фьючерсные), опцион ные и др.[3]
Путем совершения таких сделок банки получают прибыль благодаря применению определенных условий покупки и продажи ценных бумаг. Сделки с государственными ценными бумагами приносят банкам доход в виде процентов; акции акционерных обществ – в виде дивидендов.
Приобретая акции акционерных обществ, коммерческие банки, кроме того, получают возможность участвовать в управлении этими обществами. В этих целях коммерческие банки идут даже на то, чтобы получить акции интересующих их корпораций в залог как обеспечение предоставленных государству займов. Органы по управлению госу дарственным имуществом в течение 1994–1997 гг. проводили конкурсы по передаче в залог коммерческим банкам находящихся в собствен ности государства пакетов акций крупных акционерных обществ неф тяной, газовой и других отраслей промышленности. Коммерческие банки также участвуют в приобретении акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ на специализирован ных аукционах в соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона «О при ватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации».
В качестве примера деятельности коммерческих банков по приобре тению акций акционерных обществ, действующих в определенной отрасли экономики, можно привести программу «ОНЭКСИМбанка»
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 252
по перестройке судостроения в г. Санкт-Петербурге. Названный банк провозгласил финансовую поддержку проекта ЦНИИ технологии судо строения о производственном объединении трех питерских судострои тельных заводов – Адмиралтейского, Балтийского и Северной верфи и строительстве на базе последнего новой мощной универсальной верфи. В этих целях «ОНЭКСИМбанк» стал инициатором учреждения новой коммерческой структуры – ЗАО «Объединенные Балтийские верфи» («ОБВ»), приобрел контрольный пакет акций ОАО "Балтий ский завод» и приступил к скупке акций акционерных обществ, создан ных ранее на базе завода «Северная верфь»[4].
Реализация проекта позволит, во-первых, поднять уровень отечест венного гражданского судостроения, довести его до мирового техноло гического и организационного уровня, представленного сегодня модернизированными верфями Южной Кореи, Японии, Германии, Польши и Хорватии; во-вторых, изменить к лучшему облик морского фасада Санкт-Петербурга, поскольку в настоящее время обширные тер ритории по обоим берегам Большой Невы при впадении ее в Финский залив заняты производственными площадями Адмиралтейского и Балтийского заводов. Перенесение стапелей на территорию Северной верфи за Кировским заводом открыло бы для Санкт-Петербурга перспективы стать поистине красивейшим городом мира.
Понимая, конечно, что и в этом проекте «ОНЭКСИМбанк» плани рует получение некоторой прибыли, его действия заслуживают без условной поддержки со стороны федерального правительства и регио нальной администрации.
Сделки с иностранной валютой и драгоценными металлами. Естест венно, что выдачей кредитов и покупкой ценных бумаг других эмитен тов активные банковские операции не ограничиваются. Банки находят и другие выгодные для них способы размещения привлеченных денеж ных средств и собственных капиталов. К таким способам относятся сделки с иностранной валютой. Коммерческие банки, получившие лицензию Банка России на право ведения банковских счетов в иност ранной валюте и привлечение вкладов в иностранной валюте, также вправе совершать сделки по купле-продаже иностранной валюты. Эти
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 253
сделки совершаются как на внебиржевом рынке, так и на валютных биржах: Московской межбанковской валютной бирже (ММВБ), Санкт-Петербургской валютной бирже (СПбВБ) и других. В торгах на ММВБ принимает участие и Центральный банк Российской Федерации, ко торый путем продажи на торгах части валюты из своих резервных фон дов поддерживает стабильность курса российского рубля к иностран ным валютам. Курс, объявленный ММВБ по результатам ежедневных торгов, учитывается коммерческими банками и другими предприни мательскими структурами в своей деятельности; при заключении внешнеэкономических контрактов валютная оговорка привязывается во многих случаях к курсу ММВБ; да и во внутренних договорах, когда цена товара указывается в долларах США, а платежи во всех абсолютно случаях должны производиться в рублях, стороны часто устанавливают, что пересчет долларовой цены в рубли производится по курсу ММВБ на дату платежа.
Одним из инструментов игры на валютном рынке являются сделки с фьючерсными контрактами на доллары США. Фьючерсные сделки, как правило, ориентируются на валютные курсы, которые склады ваются на валютных биржах.
При совершении сделок с иностранной валютой банки вправе продавать валюту по цене, превышающей цену покупки. Разница между курсом продажи и покупки валюты образует прибыль, с которой банки уплачивают налог в федеральный бюджет (43 %), остальная часть при были за минусом налога с валютного оборота (4 %) является чистой прибылью и остается в распоряжении банка; сделки с драгоценными металлами и драгоценными камнями. Драгоценные металлы и камни являются традиционным объектом денежного капитала. В последние годы по ряду причин мировой рынок золота нестабилен. К концу 1997 г. цена тройской унции золота упала до рекордного уровня – 296 долл.[5] Состояние финансов страны вызвало необходимость либерализовать рынок золота в России. Банки получили право покупать золото и другие драгоценные металлы и камни непосредственно у добывающих орга низаций и продавать их гражданам. Подробная регламентация содер жится в Правилах совершения банками сделок купли-продажи мерных слитков драгоценных металлов с физическими лицами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 254
1997 г. № 772.[6] Купля-продажа слитков осуществляется с оформлением кассовых документов, в которых указываются наименование металла, масса, чистота, цена слитка, общее количество слитков, а также дата заключения договора и общая сумма, уплаченная гражданином либо подлежащая выплате гражданину; вместе со слитками передаются доку менты, подтверждающие происхождение слитков. Слитки продаются весом 5,10, 20, 50,100,500 г, 1 кг.
С суммы платежа удерживается налог на добавленную стоимость (НДС) в размере 20 %, что уже само по себе ведет к удорожанию слитка при каждой последующей его продаже. Возражая против начисления НДС, Ассоциация российских банков подчеркивает, что золотые слит ки, в отличие от ювелирных изделий, не являются потребительским товаром, а представляют собой эквивалент валютных ценностей и вы полняют роль средства накопления капитала, поэтому налог на добав ленную стоимость по сделкам купли-продажи мерных слитков должен быть отменен[7].
С экономической точки зрения эти аргументы очевидны, но вследствие финансовых трудностей государство вынуждено вводить НДС по любым сделкам купли-продажи, включая даже покупку и продажу иностранной валюты в обменных пунктах коммерческих банков.
Лизинговые операции. Хотя законодатель рассматривает лизинг как финансовую аренду (ст. 665–670 ГК РФ), лизинг – самостоятельный институт российского договорного права.
Договор лизинга мог бы считаться смешанным договором, посколь ку он включает в себя элементы нескольких самостоятельных договоров. Однако эти элементы переплетаются между собой таким образом, что только благодаря их определенному сочетанию и определенной последо вательности операций возможен тот конечный экономический резуль тат, ради которого выстраивается вся эта сложная конструкция – обнов ление технологического оборудования в промышленном производстве, которым занимается арендатор. Поэтому договор лизинга – не сме шанный договор, а самостоятельный вид предпринимательского дого вора, включающий в себя элементы поручения, поставки, аренды обо рудования, банковского кредита, коммерческого кредита, цессии и перевода долга. Поскольку при лизинге передаваемое арендатору обо-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 255
рудование оплачивается продавцу не арендатором, постольку лизин говые операции в подавляющем большинстве случаев совершаются с участием банковского кредита. Действующие в России специализи рованные лизинговые компании, равно как и аналогичные фирмы за рубежом, пользуются банковским кредитом для оплаты закупаемого по указанию лизингополучателя оборудования[8]. Но коммерческие банки могут сами осуществлять лизинговую деятельность, ибо лизин говые операции отнесены к числу тех сделок, которые вправе совершать кредитные организации (подпункт 6 ч. 2 ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности»). В этом случае банк, заключив лизинговый договор с арендатором оборудования, выступает в качестве покупателя оборудования и оплачивает его. Продавец поставляет это оборудование лизингополучателю-арендатору Вносимая лизингополучателем аренд ная плата должна покрыть затраты и обеспечить получение прибыли банком – лизингодателем.
Риск случайной гибели или случайной порчи арендованного иму щества переходит к арендатору в момент передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором финансовой арен ды, – ст. 669 ГК РФ. Это правило дополнительно обеспечивает инте ресы лизингодателя по договору У лизингодателя, следовательно, глав ная задача – получить с лизингополучателя арендную плату в полном объеме. Это все равно, что получить возврат выданного кредита по частям. Тем не менее лизинг требует от банка определенной специа лизации, работы с технологиями и оборудованием, что не всегда воз можно без ущерба банковскому делу. Поэтому коммерческие банки крайне редко принимают на себя функции лизингодателей. Чаще банки выступают в качестве учредителей или соучредителей специализиро ванных лизинговых компаний. Тем не менее есть примеры, когда банки непосредственно выступают в качестве лизингодателей. Так, Санкт-Петербургский Сбербанк на условиях лизинга оснастил третий таксо моторный парк города новыми микроавтобусами для использования в качестве маршрутных такси[9].
Факторинговые операции. Если услуги по лизингу предоставляются организациям, использующим оборудование, то услуги по факторингу предоставляются изготовителям и поставщикам оборудования и дру-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 256
гих товаров в тех случаях, когда товар продается с отсрочкой платежа. При факторинге не покупатель, а банк оплачивает поставщику отгру женные товары. Право требования в договорном обязательстве поставки переходит банку; из суммы, выплачиваемой поставщику, банком удерживается определенный процент-дисконт, размер которого обыч но выше текущей банковской ставки по краткосрочным кредитам.
Приобретение банком права требования от третьих лиц испол нения обязательств в денежной форме – так факторинговые операции названы в подпункте 2 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О банках и бан ковской деятельности» – оформляется заключением договора финан сирования под уступку денежного требования. Основные требования к содержанию договора закреплены в ст. 824–833 ГК РФ, гл. 43 «Фи нансирование под уступку денежного требования».
Помимо совершения отдельных факторинговых операций, отно сительно простых по своему содержанию: оплата денежного требования клиента и получение денег от должника, коммерческие банки предо ставляют своим клиентам полный комплекс факторинговых услуг:
– оплачивают поставщику значительную часть стоимости товара (до 80 %) сразу после получения товара покупателем и представления счетов-фактур;
– предоставляют покупателю возможность получения банковского кредита сроком на 2–3 месяца; в этом случае между банком-фактором и покупателем-должником складываются отношения и коммерческого и банковского кредита;
– контролируют своевременность оплаты поставляемых клиентом товаров;
– защищают поставщика от возможных рисков, связанных со сделками по поставке товаров.
Факторинговые услуги банков способствуют надлежащему испол нению экспортно-импортных контрактов между организациями Рос сии и стран СНГ, поскольку финансирование банками поставщиков-экспортеров под уступку денежного требования обеспечивает баланс интересов поставщика и покупателя, несмотря на разрыв во времени между отгрузкой товара и платежом.
Операции банков по предоставлению гарантий и поручительств. Учас тие банков в обеспечении коммерческих обязательств осуществляется, главным образом, путем выдачи гарантий и поручительств. Как выте кает из ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятель-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 257
ности», выдача банковских гарантий (подпункт 8 ч. 1 ст. 5) относится к банковским операциям, а поручительство (подпункт 1 ч. 2 ст. 5) не отно сится. Это различие проистекает из особых свойств банковской гаран тии, которая, в отличие от всех остальных способов обеспечения испол нения обязательств, не носит акцессорного характера. Выдача банков ской гарантии является основанием возникновения денежного обяза тельства банка перед бенефициаром; сама банковская гарантия – письменная форма этого обязательства. В банковской гарантии может быть предусмотрено, что бенефициар вправе передать банковскую гарантию третьему лицу, который приобретает право требования к банку-гаранту (ст. 372ГКРФ).
Правовые нормы ГК РФ, посвященные банковской гарантии – ст. 368–379 параграфа 6 «Банковская гарантия» в главе 23 «Обеспече ние исполнения обязательств» – не запрещают банкам выдавать гаран тии на возмездных условиях, т. е. брать с клиентов-принципалов плату – вознаграждение за выдачу гарантий. Размер этого вознаграждения определяется в процентном отношении к сумме, на которую выдается банковская гарантия. Получение вознаграждения за выдачу банковских гарантий удовлетворяет имущественные интересы банков-гарантов, а кроме того, позволяет им без ущерба для собственных активов испол нять обязательства по банковской гарантии, когда бенефициары предъ являют к ним соответствующие требования, за счет резервов, обра зуемых из получаемых вознаграждений.
Названные свойства банковской гарантии обеспечивают ее широ кое применение как во внутреннем коммерческом обороте, так и во внешнеэкономических отношениях.
Поручительство как способ обеспечения обязательств применяется в банковской практике крайне редко. Это объясняется принципом солидарной ответственности должника и поручителя перед креди тором, который действует как общее правило, если иное не предусмот рено законом или договором (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Договором поручи тельства может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя, но даже и в таком случае банки не заинтересованы давать поручительство и принимать на себя обязательства в рамках жесткого треугольника: кредитор, должник, поручитель, в котором поручитель целиком зависит от добросовестности и платежеспособности долж ника. Жесткая зависимость обязательства поручителя от основного обязательства должника предопределяет необходимость участия пору-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 258
чителя в судебных разбирательствах по искам кредитора, в которых решается вопрос об объеме ответственности должника и соответственно о размере ответственности поручителя.
Особенности института поручительства не стимулируют коммер ческие банки к применению такого способа обеспечения обязательств, как поручительство.
В договорной практике иногда встречаются ссылки на гарантийные письма или гарантийные обязательства банков. Название таких докумен тов не должно вводить в заблуждение. Как правило, в них не форму лируется то письменное обязательство, которое согласно ст. 368 ГК РФ составляет неотъемлемую сущность банковской гарантии. Поэтому гарантийные письма, в которых говорится о том, что банк обязывается перед кредитором определенного лица-должника отвечать за испол нение должником существующих или могущих возникнуть в будущем обязательств, не являются банковскими гарантиями, но могут признаваться поручительствами при условии, что на данное конкрет ное гарантийное письмо сделана ссылка в кредитном договоре.
Иные операции коммерческих банков. Операции банков с денеж ными средствами, валютой и ценными бумагами не препятствуют бан кам заниматься иной, не запрещенной для них деятельностью, в част ности оказывать своим клиентам и другим заинтересованным лицам различные специфические услуги.
Так, многие банки предоставляют установленные у них сейфы физи ческим и юридическим лицам для хранения документов, драгоценностей, произведений искусства и других вещей. Эти отношения опосредуются договором хранения, заключаемым между банком-хранителем, с одной стороны, и клиентом-поклажедателем, с другой стороны.
Банковские сейфы используются, например, риэлтерскими фир мами для передачи денег от покупателя помещения продавцу Поку патель и продавец, каждый со своей стороны, заключают договоры с риэлтерской фирмой-посредником, через которую организуется и осу ществляется сделка купли-продажи объекта – так называемые эскро-договоры. В них предусматривается поэтапная оплата сделок: напри мер, 50 % договорной стоимости квартиры выплачивается после госу дарственной регистрации договора купли-продажи в Городском бюро регистрации сделок с недвижимостью в жилищной сфере; затем – 40 % после выписки всех прописанных, оставшиеся 10 % – после осво бождения и передачи квартиры. Руководствуясь этой схемой, поку-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 259
патель и продавец самостоятельно формируют содержимое денежных пакетов, составляют опись того, что вложено в пакеты, включая номера и серии купюр, чтобы при вскрытии пакетов удостовериться в их непри косновенности. Пакеты хранятся в банковском сейфе. По наступлении предусмотренных эскро-договорами юридических фактов пакеты пере ходят продавцу объекта по договору об уступке права требования (цес сии) с отлагательным условием. Если сделка срывается по причинам, не зависящим от покупателя, то риэлтерская фирма и банк гарантируют ему возврат внесенных средств[10].
Также в банках оборудуются специальные помещения – кабины, которые могут использоваться заинтересованными лицами для совер шения сделок, передачи документов, денег, ценностей в условиях, обес печивающих абсолютную безопасность и конфиденциальность.
Банки оказывают консультационные и информационные услуга по воп росам банковской деятельности, финансовых операций, законодательства, дают советы по наиболее выгодному размещению денежных средств.
Такие консультационные и информационные услуги, как и услуги по предоставлению специальных помещений, оказываются на возмездных началах и опосредуются договором возмездного оказания услуг – ст. 779–783 ГК РФ, гл. 39 «Возмездное оказание услуг».
[1] Кодекс-INFO. 1997. № 47. С.31-39.
[2] «Автобанк» укрепляет позиции на фондовом рынке // Коммерсанть-Дейли. 1998. 17 янв..
[3] См. подр.: Биржевая деятельность: Учебник/Под ред. А.Г. Грязновой, Р.В. Корнеевой, В.А. Галанова. М., 1996. С. 134-145.
[4] См. об этом: Есипов В. 1) «ОНЭКСИМбанк» будет строить суда // Коммер санть-Дейли. 1997. 25 окт.; 2) Очертания союза Балтийского завода и «Северной верфи» неясны. Единая верфь живет пока только в проектах // Коммерсанть-Дейли 1997. 30 окт.
[5] Катин В. Конъюнктура. Золото катастрофически обесценивается // Деловой Мир. 1997. 4 дек.
[6] C3 РФ. 1997. № 27. ст. 3231.
[7] Волынец А. Рынку золота угрожает налог на добавленную стоимость. Так считают представители коммерческих банков // Коммерсанть-Дейли. 1997. 5 июля.
[8] По данным И. Ю. Львова 75 % всех ресурсов лизинговых компаний формируется за счет банковского кредита (см : Львов Ю И. Банки и финансовый рынок. С. 465).
[9] Иванов А. Питер – второй финансовый центр страны // Аргументы и факты. 1998. № 7. С. 3.
[10] Федоров С. Безопасность расчетов важнее сиюминутной прибыли // Центр-PLUS 1998. № 4 (от 27 января 1998 г).
§ 4. Расчетные операции коммерческих банков
Юридическая природа расчетов. Расчеты, или расчетные операции – это акты движения денег, динамика финансов. Частный случай расчетов – платежи за товары, работы, услуги, выплата заработной платы, выдача стипендии. Но расчеты – это не только собственно платежи, это все операции по передаче денег от одного лица другому лицу, т.е. все, что связано с движением денег: безвозвратное финансирование, аван сирование, кредитование, конвертация – все это осуществляется посредством расчетов. Налоговые и другие обязательные платежи перечисляются на счета казначейства, а с казначейских счетов акку мулированные в бюджете финансовые ресурсы движутся в обратном направлении – на счета государственных и муниципальных учреж дений, органов исполнительной власти и счета других адресатов. Все это движение – цепочки отдельных расчетных операций.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 260
Экономическая сущность расчетов состоит в перераспределении денежных ресурсов между участниками предпринимательских и иных отношений. В расчетах реализуется основная полезная социальная функция денег – они выступают как средство платежа.
Юридическое содержание расчетов состоит в том, что деньги от обязанных лиц-плательщиков поступают управомоченным лицам-переводополучателям. С точки зрения своей юридической природы расчетные операции не являются однородными. В одних случаях день ги – самостоятельный и единственный предмет правоотношений, например, при безвозвратном финансировании, банковском кре дитовании, налоговых платежах, – такие правоотношения возникают только по поводу денег и потому носят самостоятельный характер. В других случаях деньги передаются во исполнение обязанности платежа, существующего в рамках правоотношения, складывающегося по поводу товаров, работ, услуг либо иных объектов. В таких правоотношениях расчетные операции выступают как акты исполнения обязательств и, следовательно, не образуют правоотношения, которое существовало бы самостоятельно, само по себе, в отрыве от правоотношения, сложив шегося по поводу основного объекта, а не денег. Однако особые свойства денег как материального объекта – разновидности вещей – их субстан циональная мимикрия: смена наличной формы на безналичную и наоборот, определенность родовыми, а не индивидуальными призна ками – числом и суммой – обусловливают относительную автоном ность денег как материального объекта правоотношений. Вследствие этого обязанность должника уплатить деньги и право кредитора требо вать платежа образуют содержание правоотношения, производного и зависимого от основного обязательственного правоотношения.
Относительная автономность расчетного правоотношения – объективное правовое явление. Не случайно законодателем выделен в самостоятельный гражданско-правовой институт коммерческий кре дит, сущность которого состоит во временном разрыве платежей и исполнения основного обязательства (ст. 823 ГК РФ). Если обязан ность произвести платеж отделена во времени от исполнения встреч ной, оплачиваемой, обязанности, то уже имеют место коммерческий кредит и потенциальная возможность некоторого обособления порядка платежей – расчетов между контрагентами. В тех же случаях, когда платежи проводятся через банки, расчетные операции еще более обособляются от основного обязательства и становятся содержанием
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 261
относительно автономного расчетного правоотношения[1]. В этом смысле расчетные правоотношения между предпринимателями выде ляются из других предпринимательских правоотношений и являются самостоятельным подразделением предпринимательского (коммер ческого) права.
Платежи, совершаемые по воле обязанных лиц-плательщиков, являются односторонними сделками. Платежи, совершаемые в прину дительном порядке – безакцептное списание денег с банковских сче тов обязанных лиц-плательщиков, являются индивидуальными испол нительно-распорядительными актами применения права.
Государственный контроль за расчетами. Состояние расчетных отно шений отражает общее состояние экономики. В свою очередь расчеты оказывают воздействие на экономическое развитие. Перебои, перекосы в расчетах влекут за собой отрицательные последствия. Достаточно напомнить некоторые события 1997 г., чтобы убедиться в этом. Выде ленные для регионов средства из федерального бюджета, предназ наченные для выплаты заработной платы, не доходили до конкретных организаций, зарплата не выплачивалась, возникали социальные конфликты, забастовки.
Нахождение денег в расчетах обусловливает необходимость госу дарственного контроля за состоянием расчетов. Этот контроль выра жается в следующем:
– государство в лице Центрального банка Российской Федерации учитывает количество денежной массы, находящейся в обращении, выявляет потребность в изменении этого количества и при необхо димости выпускает дополнительное количество денежных знаков в виде купюр и монет;
– поддерживается определенное соотношение между объемом безналичных денег и массой наличных денег;
– регулируется обращение наличных денег путем установления предельного лимита расчетов наличными деньгами, согласовываемых коммерческими банками лимитов остатков денег в кассах организаций и лимитов месячной потребности организаций в наличных деньгах на хозяйственные и иные нужды;
– устанавливается определенный порядок использования в рас четах различных суррогатов – заменителей денежных средств – век селей, облигаций;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 262
– устанавливаются условия и порядок применения иностранной валюты в расчетах внутри страны, порядок продажи части (50 %) иност ранной валюты, полученной от экспортных операций, порядок конвер тации и совершения других сделок с иностранной валютой; порядок перевода иностранной валюты за границу;
– регулируется порядок исполнения и прекращения денежных обязательств не путем платежа, а посредством зачета, порядок совер шения бартерных и товарообменных операций; в целях ограничения сферы применения зачетов и взаимозачетов Указом Президента РФ от 7 ноября 1997 г. № 1173 «О дополнительных мерах по мобилизации кассовых поступлений в Федеральный бюджет» предписано, начиная с 1 января 1998 г. прекратить любые формы зачетов по обязательствам организаций по уплате налогов (недоимки) в Федеральный бюджет и по обязательствам получателей средств Федерального бюджета по опла те поставленной им продукции и оказанных услуг, включая денежные зачеты, а также расчеты с организациями-налогоплательщиками, предполагающие целевое использование средств Федерального бюд жета на погашение налоговой недоимки;[2]
– контролируются банковские счета предпринимателей, введены специальные счета предпринимателей, имеющих задолженности по налоговым платежам, – счета недоимщиков; каждому предпринима телю-налогоплательщику присвоен идентификационный номер нало гоплательщика (ИНН);
– детально регламентируется порядок и технология безналичных расчетов;
– осуществляется контроль за состоянием корреспондентских сче тов коммерческих банков, открытых в расчетно-кассовых центрах глав ных территориальных управлений Банка России;
– в целях учета и контроля за расчетными операциями Банком России для коммерческих банков введена система банковских иденти фикационных кодов (БИК), указываемых в платежных документах;
– за нарушения правил о расчетных операциях к коммерческим банкам и другим участникам расчетов Банком России могут приме няться оперативные и штрафные санкции.
Роль коммерческих банков в организации расчетов. Коммерческие банки обслуживают как наличный денежный оборот, таки безналичные расчеты.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 263
В сфере наличного денежного оборота в задачи коммерческих бан ков входит инкассация денежных средств и кассовое обслуживание физических и юридических лиц. Через коммерческие банки аккумули руется денежная наличность, собираемая в качестве выручки торговыми и другими организациями, оказывающими услуги за наличный расчет. Часть наличных денег в пределах установленных лимитов хранится в коммерческих банках, остальные деньги передаются в хранилища Банка России для хранения и перераспределения. Часть наличных денег, также в пределах лимита, остается в кассах организаций и учреждений.
В соответствии с договорами на расчетно-кассовое обслуживание банки выдают своим клиентам наличные деньги для выплаты заработ ной платы и, в пределах месячного лимита, для текущих хозяйственных целей. Наличные деньги выдаются гражданам, имеющим в банках текущие счета, сберегательные вклады и дебетовые пластиковые карты.
К банковским операциям, связанным с инкассацией денежных средств, в подпункте 5 ч. 1 ст. 5 Закона «О банках и банковской деятель ности» отнесена инкассация векселей, платежных и расчетных доку ментов. Однако, строго говоря, прием и учет векселей, а также прием платежных и расчетных документов для исполнения являются само стоятельными банковскими операциями, имеющими мало общего с инкассацией наличных денежных средств.
В сфере безналичных расчетов коммерческие банки осуществляют расчетные операции по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам.
Наличные и безналичные расчеты. Закон закрепляет за гражданами право осуществлять расчеты, не связанные с предпринимательской дея тельностью, как наличными деньгами, так и в безналичном порядке, – по желанию самих граждан; причем расчеты наличными могут прово диться без ограничения суммы платежа (п. 1 ст. 861 ГК РФ).
Расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской дея тельности, должны, по общему правилу, производиться в безналичном порядке. В п. 2 ст. 861 ГК РФ содержится отсылочная норма о том, что «расчеты между этими лицами могут производиться также наличными деньгами, если иное не установлено законом».
Приведенные правовые нормы не отражают действительного поло жения вещей. Во-первых, отсутствует конкретная регулятивная пра вовая норма, которая предписывала бы индивидуальным предпри-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 264
нимателям открывать банковский счет, хранить свои денежные средства на этом счете и производить расчеты в безналичном порядке через банковский счет. В юридической литературе утверждается, что «... в настоящее время не предусмотрено каких-либо ограничений или запретов на осуществление расчетов с участием граждан-предприни мателей наличными деньгами»[3]. «Для индивидуальных предприни мателей Законом иное не установлено!»[4]
В практике расчеты наличными деньгами по сделкам с участием индивидуальных предпринимателей преобладают над безналичными расчетами. Этот вопрос требует осторожного взвешенного подхода, поскольку в подавляющем большинстве случаев договоры с участием индивидуальных предпринимателей исполняются при самом их зак лючении, оказываемые услуги оплачиваются незамедлительно, даже если цена услуги или покупки достаточно высока.
Во-вторых, вряд ли целесообразно принимать закон, устанавли вающий ограничение по сумме расчетов наличными деньгами в отно шениях между юридическими лицами, поскольку покупательная спо собность рубля, как, кстати, и любых других национальных валют, не может оставаться неизменной. Поэтому следует периодически пере сматривать предельный лимит расчетов наличными деньгами и при водить его в соответствие с реально складывающимися экономическими условиями. Этот вопрос может решаться не на законодательном уровне и даже не на уровне правительства[5]. Он должен быть отнесен к ком петенции Центрального банка Российской Федерации. Банк России имеет в своем распоряжении ряд рычагов, посредством которых он учитывает экономическое положение и оказывает воздействие на денежный оборот и расчеты: ставка рефинансирования, которая меня ется несколько раз в течение года, текущие валютные курсы, пруден-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 265
циальные нормативы, обязательные для кредитных организаций. Одним из таких рычагов является предельный размер расчетов налич ными деньгами между юридическими лицами, который должен уста навливаться Банком России.
Постановлением Правительства РФ от 17 ноября 1994 г. № 1258 «Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами» был установлен предельный лимит расчетов наличными деньгами между юридичес кими лицами по одному платежу, равный 2 млн. неденоминированных рублей; расчеты на сумму свыше 2 млн. неденоминированных рублей должны были осуществляться в безналичном порядке[6]. Постанов лением Правительства РФ от 3 июля 1997 г. № 810 «О признании утра тившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 17 ноября 1994 г. № 1258» названное постановление признано утра тившим силу.[7] Отсюда вытекает, что в соответствии с нормами ст. 34 и 35 Закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», возлагающими на Банк России функции по организации наличного денежного обращения и проведению денежно-кредитной политики, установление предельного лимита расчетов наличными деньгами между юридическими лицами отнесено к полномочиям Банка России.
Решением Совета директоров Банка России от 12 сентября 1997 г., протокол № 35, установлены следующие предельные размеры расчетов наличными деньгами по одному платежу:
– между юридическими лицами в сумме 3 млн. руб.,
– для организаций потребительской кооперации за приобретаемые у юридических лиц товары, сельскохозяйственные продукты, сырье в сумме 5 млн. руб.,
– для организаций торговли Главного управления исполнения на казаний при закупке товаров у юридических лиц в сумме 5 млн. руб.[8] (суммы приведены в неденоминированных рублях).
И из этого нормативно-правового документа следует, что установ ленные предельные размеры расчетов наличными деньгами не распрост раняются на индивидуальных предпринимателей.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 266
Сами по себе расчеты наличными деньгами не могли бы привести к каким-либо отрицательным экономическим последствиям, если бы они не нарушали требования налогового законодательства. Но по же ланию лиц, совершающих платежи наличными деньгами, можно не отражать наличные деньги в бухгалтерском учете и тем самым занижать реальные доходы или вообще скрывать их от налогообложения. Законом «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении де нежных расчетов с населением» установлена в виде общего правила обязательность применения контрольно-кассовых машин организа циями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими торговых операций или оказании услуг. Но и этот Закон оставляет многочисленные лазейки, поэтому в денежном обороте находятся огромные массы неучтенной наличности, так называемого «черного нала». В результате складывается парадоксальная ситуация: государст венная казна не дополучает налоговые сборы, а «черный» оборот существует независимо, вне правового поля. Это не может не вызывать напряженность в финансовой системе государства. По данным Феде ральной службы налоговой полиции, 40 % внутреннего валового продукта страны составляет теневой сектор экономики, в обороте находятся скрываемые от учета и налогообложения многие триллионы рублей[9].
В целях борьбы с нарушениями денежного оборота предприни маются определенные меры. Распоряжением Правительства РФ от 29 сен тября 1997 г. № 1402-р предусматривается в кратчайшие сроки произ вести замену контрольно-кассовых машин без фискальной памяти на контрольно-кассовые машины с фискальной памятью и включить их в единый Государственный реестр контрольно-кассовых машин[10]. Указом Президента РФ от 23 мая 1994 г. № 1006 «Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей» за нарушения правил расчетов наличными деньгами установлены жесткие финансовые санкции:
«...при несоблюдении условий работы с денежной наличностью, а также несоблюдении порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации предприятиями, учреждениями, организациями и физи ческими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятель ность без образования юридического лица, применяются следующие меры финансовой ответственности:
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 267
– за осуществление расчетов наличными денежными средствами с другими предприятиями, учреждениями и организациями сверх уста новленных предельных сумм – штраф в 2-кратном размере суммы произведенного платежа;
– за неоприходование (неполное оприходование) в кассу денежной наличности – штраф в 3-кратном размере неоприходованной суммы;
– за несоблюдение действующего порядка хранения свободных денежных средств, а также за накопление в кассах наличных денег сверх установленных лимитов – штраф в 3-кратном размере выявленной сверхлимитной кассовой наличности.
На руководителей предприятий, учреждений и организаций, допустивших указанные нарушения, налагаются административные штрафы в 50-кратном установленном законодательством Российской Федерации размере минимальной месячной оплаты труда...» (п. 9).[11] Перечисленные санкции применяются органами налоговой инспек ции и налоговой полиции.
Формы безналичных расчетов. Правовое регулирование форм и по рядка безналичных расчетов постоянно изменяется, совершенствуется. Немаловажное значение имеет то, что, несмотря на действие Поло жения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного Банком России[12], законодатель признал необходимым включить в часть вторую ГК основные правовые нормы о безналичных расчетах. В п. 1 ст. 862 ГК РФ названы четыре формы безналичных расчетов:
– расчеты платежными поручениями,
– расчеты по аккредитиву,
– расчеты чеками,
– расчеты по инкассо.
Также допускаются безналичные расчеты в иных формах, преду смотренных законом, установленными в соответствии с ним банков скими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. К числу форм безналичных расчетов; не предусмот ренных законодательством, можно отнести безналичные расчеты в электронной форме. Современная компьютерная техника и телеком муникационные системы позволяют оперативно совершать платежи без применения обычного документооборота. Но для этого и банки, и
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 268
клиенты – владельцы банковских счетов должны иметь необходимое оборудование и соответствующие программы. Во многих зарубежных странах и в международных расчетах электронные платежи уже находят применение; в России эти технологии еще только начинают внедряться. По мнению специалистов, необходимо специальное регулирование электронных расчетов, пока же «...в рамках действующего законо дательства осуществление безналичных расчетов в электронной форме следует рассматривать только как особый способ передачи и обработки информации о платежах»[13].
Из указанных в п. 1 ст. 862 ГК РФ форм безналичных расчетов участ ники предпринимательских отношений при заключении договоров могут остановиться на любом варианте, а также могут предусмотреть такую форму безналичных расчетов, которая прямо не названа в п. 1 ст. 862 ГК РФ. Это правило закреплено в п. 2 ст. 862 ГК РФ без всяких условий и оговорок: «Стороны по договору вправе избрать и установить в договоре любую из форм расчетов, указанных в п. 1 настоящей статьи». Значит даже в тех случаях, когда определенная форма безналичных расчетов предписана законом или банковскими правилами для каких-либо видов договорных обязательств, стороны тем не менее вправе предусмотреть в договоре другую форму безналичных расчетов. В этих случаях указанная в законе или банковских правилах определенная форма безналичных расчетов применяется, если в договоре не преду смотрен порядок расчетов между сторонами.
Во внедоговорных отношениях с участием предпринимателей при меняются либо платежные поручения – для перечисления налогов, платежей в Пенсионный фонд и другие обязательные внебюджетные финансовые фонды, либо расчеты по инкассо – когда управомоченные органы исполнительной власти для списания недоимок по налогам и штрафных санкций выставляют к банковским счетам предпринима телей инкассовые поручения на соответствующие суммы.
Технология безналичных расчетов. Самой распространенной фор мой безналичных расчетов являются расчеты платежными поруче ниями. Эта форма универсальна: посредством платежных поручений могут оплачиваться товары, работы, услуги; может производиться пред варительная или последующая оплата, вноситься налоги и другие обязательные платежи; одним словом – любое денежное обязательство предпринимателя может быть исполнено путем применения пла тежного поручения.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 269
При расчетах платежным поручением банк обязуется по поруче нию плательщика за счет средств, находящихся на его счете, осущест вить перевод денежных средств. Сумма перевода и счет лица, на кото рый она должна быть переведена, указываются в платежном поручении. Срок перечисления в пределах субъекта Российской Федерации не должен превышать двух операционных (банковских) дней, а в пределах Российской Федерации – пяти операционных (банковских) дней.
Если платежное поручение оформлено в полном соответствии с установленными правилами, банк принимает его от клиента, но испол няет только при наличии средств на счете клиента, хотя по соглашению между банком и клиентом платежное поручение может быть исполнено за счет кредита банка путем выдачи дополнительного кредита (овер драфт) или заключения факторингового соглашения. Поручения исполняются банком с соблюдением очередности списания денежных средств со счета, установленной ст. 855 ГК РФ.
Вопрос о конституционности положений п. 2 ст. 855 ГК РФ в ре дакции Федерального закона от 12 августа 1996 г. «О внесении изменений и дополнений в п. 2 ст. 855 Гражданского кодекса Российской Федерации» был предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ.
Дело в том, что Федеральным законом от 12 августа 1996г. п. 2 ст. 855 ГК РФ дополнен новым положением, в соответствии с которым прио ритетное значение перед списанием со счета клиента банка денежных средств в погашение недоимок по налоговым платежам приобрели перечисление или выдача по платежным поручениям самого владельца счета денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, рабо тающими по трудовому договору (контракту), а также по отчислениям в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального стра хования РФ, Государственный фонд занятости населения РФ и фонды обязательного медицинского страхования.
По мнению Конституционного Суда РФ. вводя эту норму законо датель допустил возможность выбора для клиента-должника между выплатой заработной платы и перечислением в соответствующие фон ды обязательных платежей, невнесение которых влечет уплату пени и штрафов, что не исключает «возможности прямого злоупотребления правом, включая искусственное поддержание задолженности по вып лате заработной платы в целях уклонения от перечисления платежей в бюджет». Критикуя новую редакцию п. 2 ст. 855 ГК РФ, Консти туционный Суд РФ подчеркнул, что «установленная данной нормой
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 270
очередность перечисления денежных средств может приводить к нару шению конституционной обязанности платить законно установлен ные налоги и сборы (ст. 57 Конституции Российской Федерации) и формирует правовые условия для легального отказа от ее выполнения». Возникла коллизия между правилами п. 2 ст. 855 ГК РФ и частью шестой ст. 15 Закона РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации», согласно которой «...предприятия обязаны до наступления срока платежа сдать платежное поручение соответствующим учреж дениям банка на перечисление налогов в бюджет или во внебюджетные фонды. Указанные платежные поручения банками и кредитными учреждениями исполняются в первоочередном порядке».
С учетом изложенных аргументов Конституционный Суд РФ поста новил «...признать не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее ст. 19 (ч. 1), положение абз. 4 п. 2 ст. 855 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из того, что установленное в абзаце пятом этого пункта обязательное списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, означает только взыскание задолженности по указанным пла тежам на основании поручений налоговых органов и органов налоговой полиции, носящих бесспорный характер»[14].
По существу из приведенного Постановления Конституционного Суда РФ вытекает, что абз. 4 п. 2 ст. 855 ГК РФ, предусмотренный Феде ральным законом от 12 августа 1996 г., утрачивает силу Следовательно, при недостаточности денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание по платежным доку ментам, предусматривающим платежи в бюджет и во внебюджетные фонды, должно производиться в третью очередь, а перечисление или выдача денежных средств на заработную плату – в пятую очередь. Постановление Конституционного Суда РФ было воспринято неодно значно и вызвало острую оживленную полемику в литературе[15].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 271
Процесс осуществления платежей при безналичной форме расчетов выглядит следующим образом: получив надлежащим образом оформ ленный платежный документ, например, платежное поручение клиен та, банк делает следующие бухгалтерские проводки: дебет расчетного счета клиента – кредит корреспондентского счета банка, и сообщает об этом расчетно-кассовому центру главного территориального управ ления Банка России, обслуживающему этот банк, т. е. банк платель щика. РКЦ дебетует корреспондентский счет банка и кредитует свой оборотный счет по банковскому идентификационному коду (БИК). Об этом сообщается расчетно-кассовому центру, обслуживающему банк получателя денежных средств. Этот РКЦ дебетует свой оборотный счет (БИК) и кредитует корреспондентский счет коммерческого банка переводополучателя. Данный банк списывает поступившую сумму со своего корреспондентского счета и зачисляет деньги на расчетный счет клиента – получателя этих средств[16].
В тех случаях, когда предприниматели при заключении договора не предусмотрели порядок расчетов, сторона, обязанная произвести оплату, может исполнить свою обязанность без дополнительного согла сования этого вопроса с контрагентом путем применения платежного поручения.
Аккредитив – это специальный банковский счет, который откры вается банком, обслуживающим плательщика, – банком-эмитентом для совершения конкретной расчетной операции, как правило, по до говорам поставки или внешнеторговым сделкам. Платежи по аккре дитиву могут быть произведены по поручению банка-эмитента другим банком – исполняющим банком. Источником оплаты могут быть либо средства плательщика либо предоставленный ему банковский кредит;
такой аккредитив называется покрытым или депонированным. В слу чае открытия непокрытого аккредитива исполняющему банку предо ставляется право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него контокоррентного счета банка-эмитента; непокрытый аккредитив называют еще гарантированным. Банки-эмитенты также могут выдавать банковскую гарантию, адресуемую контрагенту плательщика-прин ципала бенефициару.
При расчетах по аккредитиву списание средств с аккредитивного счета производится при предоставлении получателем денег доку ментов, подтверждающих исполнение им своих обязательств по пос-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 272
тавке товаров, выполнению работ, оказанию услуг и соблюдение всех договорных условий, в соответствии с которыми открыт аккредитив. Условия, при наличии которых «раскрывается» аккредитив, т. е. произ водится перечисления денег с аккредитива на счет переводополучателя, а также может ли быть он отменен (отозван) или нет, – должны быть предусмотрены в договоре; согласно п. 3 ст. 868 ГК РФ аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не записано иное.
Аккредитивная форма расчетов часто применяется в экспортно-импортных операциях. При закупке товаров за рубежом аккредитивная форма расчетов обеспечивает российским импортерам стопроцентную гарантию получения товаров от своего зарубежного контрагента. Неко торые крупные коммерческие банки, например, Межкомбанк, выпус кают бланковые аккредитивы, которые означают, что банк-эмитент принял на себя обязательство произвести оплату по указанию владель ца такого аккредитива.
Инкассо – это требование произвести платеж, предъявляемое ли цом, управомоченным по договору либо на основании закона, выстав ляемое к банковскому счету обязанного лица-плательщика.
При расчетах по инкассо обслуживающий банк по поручению лица – получателя денежных средств банк-эмитент осуществляет действия, необходимые для получения денег от плательщика или получения его согласия произвести платеж – акцепт платежа. Для этого банк-эмитент вправе привлекать иной банк – исполняющий банк. Управомоченное лицо – получатель платежа предъявляет в банк-эмитент надлежащим образом оформленный документ, называемый инкассовым поруче нием. На основании инкассового документа исполняющий банк списывает деньги со счета плательщика и перечисляет их на корреспон дентский счет банка-эмитента, который зачисляет полученные (инкас сированные) суммы на счет получателя средств. Расчеты по инкассо применяются в случаях, предусмотренных договором или нормативно правовыми актами. Определенные органы исполнительной власти, например, налоговые органы вправе в бесспорном порядке списывать со счетов налогоплательщиков – юридических лиц недоимки по налогам и суммы пени за просрочку платежа посредством инкассовых поручений.
Если плательщик считает, что предъявление инкассового поруче ния к его банковскому счету необоснованно, то до тех пор, пока инкас совое поручение не исполнено банком, например, из-за отсутствия средств на счете, плательщик-предприниматель вправе обратиться
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 273
в арбитражный суд с иском о признании инкассового поручения не подлежащим исполнению.
Обязанные к платежу лица могут использовать для безналичных расчетов чеки, которые, как прямо указано в законе – ст. 143 и п. 1 ст. 877 ГК РФ, признаются ценными бумагами. В качестве плательщика по чеку указывается банк, в котором чекодатель имеет средства на рас четном или текущем счете. Чекодержатель предъявляет чек обслу живающему его банку на инкассо. Чек инкассируется, т.е. сумма чека отражается в бухгалтерском учете данного банка. Затем чек передается банку плательщика, который перечисляет соответствующую сумму со счета чекодателя через свой корреспондентский счет на корреспон дентский счет банка чекодержателя. После получения платежа от пла тельщика средства по инкассированному чеку зачисляются на счет чекодержателя или на иной счет, если это предусмотрено договором между чекодержателем и его банком.
Во всех вариантах безналичных расчетов перечисление средств со счета плательщика на счет получателя средств осуществляется обслу живающими их банками через их корреспондентские счета в расчетно-кассовых центрах в порядке, аналогичном тому, который имеет место при безналичных расчетах платежными поручениями.
[1] Лебедев К. К. Расчетные и кредитные правоотношения. Гл. 40-я в учебнике: Советское гражданское право / Под ред. В.Т. Смирнова, Ю.К. Толстого, А.К. Юрченко. Т. 2. Л., 1982. С. 230 и сл.
[2] СЗ РФ 1997. № 45. Ст. 5168.
[3] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный) / Отв. ред. O.K.Садиков. М., 1996. С. 436; Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 443 (автор соответствующих фрагментов – Е.А. Павлодский).
[4] Полонский Ю.Д. Предприниматель без образования юридического лица. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1996. С. 20. – Но во второй книге того же автора это утверждение отсутствует (см.: Полонский Ю. Предприниматель без образования юридического лица, индивидуальный предприниматель. М., 1996. С. 12–15).
[5] Не случайно, что был признан утратившим силу Закон «О денежной системе Российской Федерации» 1992 года, – отчасти он был поглощен новой редакцией За кона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», а отчасти не отра жал реальное положение дел и не соответствовал меняющимся экономическим условиям.
[6] СЗ РФ. 1994. № 31. ст. 3276.
[7] Там же. 1997. № 27. ст. 3244.
[8] Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Рос сийской Федерации между юридическими лицами. – Письмо Центрального банка Российской Федерации от 29 сентября 1997г. № 525 // Кодекс-Info. 1997. С.26.
[9] Петров А. Налоговая полиция. Нелегальному бизнесу придется несладко // Российская газета. 1998. 10 февр.
[10] Российская газета. 1997. 7 окт.
[11] СЗ РФ. 1994. № 5. ст. 396. – Последующие изменения и дополнения этого Указа не коснулись п. 9.
[12] Приложение к письму Банка России от 9 июля 1992 г. № 14 (см.: Ефимова Л.Г., Новоселова Н.A. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 1996. С. 216–256).
[13] Там же. С.93.
[14] По делу о проверке конституционности п. 2 ст. 855 ГК РФ и ч. 6 ст. 15 Закона РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации. – Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1997 г. // СЗ РФ. 1997. № 52. ст. 5930.
[15] См., напр.: Новиков В. Трудящиеся проиграли этот суд. Но подчинятся ли они его решению? // Санкт-Петербургекие ведомости. 1997. 26 дек.; Стругач Я. Заработная плата отменяется. Неизвестные российские чиновники поняли решение Конституционного Суда в ущерб миллионам работающих // Санкт-петербургские ведомости. 1998. 27 янв.; Жуков М. Конституционный Суд вскрыл гнойник. За что и страдает // Коммерсангъ-Дейли. 1998. 30 янв.
[16] Ефимова Л. Правовые аспекты безналичных денег//Закон 1997. № 1. С.100–101.
Глава X. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СТРАХОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
§ 1. Понятие страховой деятельности, ее государственное регулирование и нормативная база
Понятие страховой деятельности. Для определения понятия стра ховой деятельности необходимо обратиться к определению страхо вания, данному в ст. 2 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»[1], так как под страховой деятельностью следует понимать деятельность, осуществляемую в области страхования. Нор ма, содержащаяся в указанной статье, определяет страхование как отношения по защите имущественных интересов физических и юри дических лиц при наступлении определенных событий (страховых случаев) за счет денежных фондов, формируемых из уплачиваемых ими страховых взносов (страховых премий). Таким образом, можно выде лить два основных направления деятельности страховщиков: лиц, обес печивающих создание страховых фондов и защиту прав заинтере сованных в страховании лиц (страхователей и выгодоприобретателей). Первое направление деятельности страховщиков связано непосредст венно с заключением договоров страхования и осуществлением стра ховых выплат[2]. Однако указанная деятельность невозможна без осу ществления второго направления деятельности страховщиков, обеспе чивающих финансовую устойчивость всех проводимых страховых опе раций. К этому направлению относится отбор страховых рисков и рас чет страховых премий на основе статистических данных с исполь зованием методов математической статистики (актуарные расчеты), поддержание финансовой устойчивости проводимых страховых опера ций путем формирования собственных средств страховщиков (в первую
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 275
очередь – наличия определенного размера уставного капитала), разме щение страховых резервов таким образом, чтобы это позволило не только их сохранить для последующих выплат, но и уберечь от инфляции.
Исходя из вышеизложенного, под страховой деятельностью следует понимать деятельность страховщиков как по созданию и использо ванию страховых фондов, так и по управлению временно свободными от страховых выплат финансовыми средствами (страховыми резервами).
Государственное регулирование страховой деятельности. Воздействие государства на участников страховых обязательств происходит обычно двумя путями: введением государственного страхования и государст венным надзором в области страхования.
Чем же обусловлена необходимость установления государственного регулирования, поскольку, как показывает практика зарубежных стран, оно существует в большинстве из них.
Это связано с тем, что страхование выполняет социально значимую функцию. Социальная значимость страхования проявляется как в том, что страховой случай означает для страхователя катастрофическое событие в его хозяйстве, так и то, что для экономики страховой случай означает разрыв в цепочке производства и воспроизводства, а следо вательно, несчастье, затрагивающее конкретного страхователя, явля ется социально значимым для всего народного хозяйства в целом. Страхование позволяет достаточно быстро восстановить затронутое страховым случаем имущественное положение страхователя, а следо вательно, и восстановить разрушенные связи в воспроизводстве. Таким образом, в нормальном функционировании страхового механизма за интересован как каждый из страхователей, так и государство. Поэтому на определенных этапах развития достаточно большое число государств вводило государственную страховую монополию. Так было на протя жении более полувека в нашей стране. Государственная страховая моно полия существовала в XX в. в Италии (в 1912 г. была введена госу дарственная монополия страхования жизни), в ряде стран Латинской Америки (Чили, Эквадор, Бразилия) и т.д. Однако наряду с опреде ленными положительными чертами, дающими возможность широкого привлечения страхователей, а следовательно, и большей устойчивости страховых организаций, происходило снижение размера страховых премий[3]. Государственная страховая монополия обладает и свойст венными любой монополии отрицательными признаками, являю-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 276
щимися следствием отсутствия конкуренции: ограниченный круг предоставляемых страховых услуг и их низкое качество. Поэтому даже те страны, в которых была установлена государственная страховая мо нополия, отказываются от нее в пользу рыночных способов ведения страхования. Вместе с тем нельзя, особенно в период перехода к ры ночной системе хозяйствования, который переживает наша страна, полностью отказываться от государственного страхования. Это обу словлено в первую очередь необходимостью социальной защиты. В Российской Федерации государственным страхованием за счет средств бюджета обеспечивается защита жизни, здоровья и имущества опре деленных категорий государственных служащих (военных, работников милиции, судей и т.д.), а также лиц, пострадавших от последствий Чернобыльской аварии. Особо следует отметить введение государством обязательного страхования, а также проведение страхования Госстрахом – государственной страховой организацией.
Переход крыночным способам ведения страхования вовсе не озна чает отказ со стороны государства от контроля за коммерческим страхо ванием. Наиболее важными причинами, требующими установления публичного контроля за страхованием, являются следующие:
1) влияние страхования на процесс воспроизводства в рамках экономики всей страны;
2) возможность и необходимость использования временно свобод ных финансовых средств, аккумулированных в страховых компаниях (страховых резервов), для инвестиций в экономику;
3) осуществление протекционистской политики по отношению к отечественным страховым компаниям (запрет осуществлять страховую деятельность иностранным страховым компаниям на своей территории либо установление специального правового режима);
4) защита имущественных прав страхователей путем установления специальных правил, призванных обеспечить финансовую устойчи вость страховщиков, что необходимо для исполнения ими принятых на себя обязательств.
Обычно при рассмотрении правовой организации страхового над зора выделяют три системы:
1) систему публичности, при которой надзор ограничивается пуб ликацией и представлением в соответствующие государственные органы отчетов и балансов страховых организаций;
2) нормативную систему, которая устанавливает определенные условия возникновения и деятельности страховых организаций;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 277
3) систему материального надзора, при которой органы государст венного надзора имеют право проверять не только формальное испол нение условий возникновения и деятельности страховых организаций, как это предусмотрено нормативной системой, но и самую деятель ность страховщиков как с финансовой, так и с оперативно-технической стороны[4].
При этом каждая предыдущая система полностью включается в пос ледующую. Таким образом, нормативная система содержит все элементы системы публичности, а система материального надзора в свой состав включает нормативную систему, следовательно, и систему публичности.
Государственный надзор за страховой деятельностью по содер жанию следует разграничить на предварительный и текущий.
К предварительному надзору относится проверка надзорным орга ном соответствия страховых организаций требованиям, установленным законодательством, и выдача лицензий на право осуществления определенных видов страховой деятельности, а также регистрация объединений страховщиков и внесение в реестр страховых брокеров.
К текущему надзору следует отнести проверку соблюдения требо ваний законодательства профессиональными участниками страхового рынка при осуществлении ими деятельности: сбор и анализ отчет ности, приостановление и отзыв лицензий, исключение страховых брокеров из реестра и т.д.
Следует отметить, что к концу XX в. система материального надзора становится доминирующей в большинстве стран мира. Общей тен денцией является попытка найти сбалансированную правовую рег ламентацию в страховании, учитывающую возможности воздействия как частного, так и публичного права.
В некоторых странах публичный контроль становится менее жест ким. Например, Россия отказалась от государственной страховой моно полии, т.е. по существу от всестороннего контроля со стороны госу дарства в области страхования, Германия с 1 июля 1994 г. не применяет единых тарифов для всех страховых компаний по отдельным видам страхования. С другой стороны, в целом ряде стран ЕЭС страховой надзор был установлен не только в отношении страховых организаций, но также и в отношении страховых посредников. В частности, в Велико-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 278
британии законодательными актами, принятыми с 1977 по 1986 гг., установлен ряд требований, относящихся как к финансовой устой чивости, так и к профессиональному уровню сотрудников не только страховых организаций, но и страховых брокеров. В то же время в Вели кобритании традиционно воздействие на профессиональных участ ников страхового рынка осуществляется государством через саморе гулируемые организации.
Нормативная база страховой деятельности. Основным источником в области правового регулирования страхового надзора в Российской Федерации является Закон РФ «Об организации страхового дела в Рос сийской Федерации», представляющий собой новую редакцию Закона РФ «О страховании» 1992 г.[5] принятую Законом РФ от 17 декабря 1997 г. «О вне сении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О страховании"»[6].
Наиболее важными подзаконными нормативными актами являются акты, принятые органами государственного страхового надзора. К ним отно сятся: «Условия лицензирования страховой деятельности на терри тории Российской Федерации», утвержденные Росстрахнадзором 19 мая 1994 г.[7], «Положение о порядке дачи предписания, ограничения, при остановления и отзыва лицензии на осуществление страховой деятель ности», утвержденное Росстрахнадзором 19 июня 1995 г.[8], «Положение о страховом пуле», утвержденное Росстрахнадзором 18 мая 1995 г.[9], «Временное положение о порядке ведения реестра страховых брокеров, осуществляющих свою деятельность на территории Российской Феде рации», утвержденное Росстрахнадзором 9 февраля 1995 г.[10], «Правила размещения страховых резервов», утвержденные Росстрахнадзором 14 марта 1995 г. № 02-02/06,[11] «Правила формирования страховых резервов по видам страхования иным, чем страхование жизни», утвержденные Росстрахнадзором 18 марта 1994 г.[12] «Положение о порядке проведения валютных операций по страхованию и перестрахованию», утвержденное ЦБ РФ от 15 декабря 1995 г. № 32.[13]
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 279
Полномочия федерального органа исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью. Органом страхового надзора в настоящее время является Министерство финансов РФ, в составе которого нахо дится департамент страхового надзора Основные функции и компетен ция этого органа определены в ст. 30 Закона РФ «Об организации стра хового дела в РФ». К ним относятся:
а) выдача страховщикам лицензий на осуществление страховой деятельности,
б) ведение единого Государственного реестра страховщиков и объединений страховщиков, а также реестра страховых брокеров,
в) контроль за обоснованностью страховых тарифов и обеспечением платежеспособности страховщиков,
г) установление правил формирования и размещения страховых резервов, показателей и форм учета страховых операций и отчетности о страховой деятельности,
д) разработка нормативных и методических документов по вопро сам страховой деятельности,
е) обобщение практики страховой деятельности, разработка и пред ставление в установленном порядке предложений по развитию и совер шенствованию законодательства Российской Федерации о страховании.
Для исполнения возложенных на него обязанностей федеральный орган исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью вправе:
а) получать от страховщиков установленную отчетность о страховой деятельности, информацию об их финансовом положении, получать необходимую для выполнения возложенных на него функций инфор мацию от предприятий, учреждений и организаций, в том числе бан ков, а также от граждан,
б) производить проверки соблюдения страховщиками законода тельства Российской Федерации о страховании и достоверности пред ставляемой ими отчетности,
в) при выявлении нарушений страховщиками требований закона давать им предписания по их устранению, а в случае невыполнения предписаний приостанавливать или ограничивать действие лицензий этих страховщиков впредь до устранения выявленных нарушений либо принимать решения об отзыве лицензий,
г) обращаться в арбитражный суд с иском о ликвидации страхов щика в случае неоднократного нарушения последним законодательства Российской Федерации, а также о ликвидации предприятий и орга низаций, осуществляющих страхование без лицензий.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 280
Для осуществления текущего надзора за деятельностью страховых организаций постановлением Правительства РФ от 26 июня 1993 г № 609 «О территориальных органах страхового надзора» предусмотрено создание территориальных органов страхового надзора[14], которые вправе проводить проверки достоверности представляемой страховыми организациями отчетности и соблюдения страхового законодательства, получать от страховщиков установленную отчетность о страховой дея тельности, информацию об их финансовом положении, получать необ ходимую для выполнения возложенных на них функций информацию от предприятий, учреждений и организаций, в том числе банков, а также от граждан (п. 9 постановления).
[1] Российская газета. 1998. 4 янв.
[2] В настоящей главе не рассматриваются формы и виды страхования, основания возникновения, содержание страхового обязательства и другие вопросы, поскольку они рассмотрены в § 4 гл. VIII «Договоры по оказанию услуг» учебника «Коммерческое право» (СПб., 1997).
[3] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.2. СПб., 1908. С.360–361.
[4] Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.,-Л., 1947. С. 149; Л. Ван Ден Берг. Страхование в условиях рыночной экономики // Семинар по страхованию. Комиссия европейских сообществ. Москва. 17–20 марта 1992 г. Доклады и дополнительная документация. АСТТ. М., 1992. С. 52–60.
[5] Ведомости РФ. 1993. № 2. ст. 56.
[6] Российская газета. 1998. 4 янв.
[7] Российские вести. 1994. № 118.
[8] Там же. 1995. № 139.
[9] Финансовая газета.1995. № 28.
[10] Там же. 1995. № 8.
[11] Российские вести. 1995. № 105.
[12] Экономика и жизнь.1994. № 16.
[13] Российская газета. (Ведомственное приложение). 1995. 29 дек.
[14] Собрание актов РФ. 1993. № 27.
§ 2. Требования, предъявляемые к профессиональным участникам страхового рынка
Лицензирование страховой деятельности. К профессиональным участникам страхового рынка относятся страховщики и страховые посредники Поскольку осуществление страховой деятельности требует наличия специальных знаний, а также финансовых гарантий, госу дарство устанавливает особый порядок допуска организаций к занятию этой деятельностью – ее лицензирование. При этом ч 2 ст. 4 Закона РФ «Об организации страхового дела в РФ» устанавливает, что страхование расположенных на территории Российской Федерации имуществен ных интересов юридических лиц (за исключением перестрахования и взаимного страхования) и имущественных интересов физических лиц – резидентов Российской Федерации может осуществляться только юри дическими лицами, имеющими лицензию на осуществление страховой деятельности на территории Российской Федерации.
Таким образом, лицензия на занятие страховой деятельностью может быть выдана только юридическому лицу. При этом ст. 6 указанного закона устанавливает, что страховщиком, т. е. лицом, которое осуществ ляет страховую деятельность, может выступать только юридическое лицо любой организационно-правовой формы, предусмотренной зако нодательством Российской Федерации, созданное для осуществления страховой деятельности (страховые организации и общества взаимного страхования, получившее лицензию на осуществление таковой на территории Российской Федерации.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 281
Ввиду того, что ГК также содержит определение страховщика (ст. 938), возникает вопрос о соотношении этих двух норм-дефиниций.
В соответствии со ст. 938 ГК страховщиками являются юридические лица, заключающие договоры страхования и имеющие разрешения (лицензии) на осуществление страхования соответствующего вида. К страховщикам относятся:
1) страховые организации (п. 1 ст. 927 и ст. 938);
2) общества взаимного страхования, осуществляющие страхование интересов лиц, не являющихся членами общества (п. 5 ст. 968).
Однако п. 2 ст. 969 ГК, относящийся к обязательному государст венному страховании жизни, здоровья и имущества государственных служащих определенных категорий не страховыми, а иными государст венными организациями, также именует последних страховщиками. Сказанное позволяет утверждать, что определение ст. 938 не является всеохватывающим. Следует учесть, что эти «иные государственные орга низации» осуществляют страхование без договора (п. 2 ст. 969 ГК). Иными словами, в ГК понимание страховщика более широкое, чем в Законе «Об организации страхового дела в РФ» и, очевидно, в отноше нии государственного страхования следует руководствоваться этим более широким пониманием.
Возвращаясь к анализу ст. 939 ГК, следует прежде всего прийти к выводу о невозможности осуществления страховой деятельности граж данами (физическими лицами). Что касается юридических лиц, то следует заметить, что, хотя в ст. 6 Закона «Об организации страхового дела в РФ» законодатель говорит о любой организационно-правовой форме, предусмотренной законодательством Российской Федерации для страховщика, другие нормы данного закона существенно ограни чивают набор организационно-правовых форм юридических лиц, в ко торых может осуществляться страховая деятельность.
Уставный капитал страховых организаций. В соответствии с п. 1 ст. 32 Закона «Об организации страхового дела в РФ» обязательным условием получения лицензии на осуществление страховой деятельности явля ется представление справки о размере оплаченного уставного капитала. Значит, в качестве организационно-правовых форм для страховщиков могут использоваться только те формы, для которых предусмотрено наличие уставного капитала. Более того, ст. 25 устанавливает мини мальный размер оплаченного уставного капитала, необходимого для получения лицензии на осуществление страховой деятельности. При
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 282
этом его размер колеблется в зависимости от видов страхования, кото рыми намеревается заниматься страховая организация: 25 тысяч мини мальных размеров оплаты труда – при проведении видов страхования иных, чем страхование жизни; не менее 35 тысяч минимальных раз меров оплаты труда – при проведении страхования жизни и иных ви дов страхования; не менее 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда – при проведении исключительно перестрахования.
Следует отметить, что данный минимальный размер уставного капитала должен быть оплачен на день подачи юридическим лицом документов для получения лицензии на осуществление страховой деятельности и сформирован за счет денежных средств. Следовательно, во изменение общего правила, установленного ГК для формирования уставного капитала, которое допускает внесение иных видов имущества в счет оплаты взноса участника (акционера), а не только денежных средств, для страховых организаций установлен не только повышенный размер минимального уставного капитала, но и его материальный сос тав. Подобное правило, явившееся новацией в законодательстве, представляется обоснованным, поскольку несомненно, что занятие страховой деятельностью должно гарантироваться наличием финан совых средств. Правило о наличии минимального уставного капитала на день подачи документов для получения лицензии не имеет обратной силы и не распространяется на те организации, которые подали доку менты до вступления в силу закона, внесшего изменения в Закон «О страховании», вступившего в силу со дня его официального опублико вания, т.е. с 6 января 1998 г. Однако все другие страховые организации, как успевшие подать документы до вступления указанного закона в силу, так и ранее получившие лицензию, обязаны до 1 января 1999 г. довести размеры своих уставных капиталов до размеров, указанных в законе.
Обратимся к тем организационно-правовым формам, в которых предусмотрено наличие уставного капитала. В соответствии с ГК таких форм три, и все они относятся только к коммерческим организациям – хозяйственным обществам (п. 3 ст. 66 ГК):
1) общество с ограниченной ответственностью (ст. 87 ГК);
2) общество с дополнительной ответственностью (ст. 95 ГК);
3) акционерное общество, открытое или закрытое(ст. 96,97 ГК). Как следует из ст. 90, 95 и 99 ГК, основная цель законодателя при введении правовой конструкции уставного капитала – установление гарантий соблюдения интересов кредиторов хозяйственных обществ.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 283
Названная правовая конструкция используется для определения мини мального размера имущества общества, гарантирующего данные интересы.
Действительно, необходимость наличия оплаченного уставного капитала у страховщиков обосновывается в ст. 25 Закона «Об органи зации страхового дела в РФ» тем, что уставный капитал является одним из трех факторов, лежащих в основе финансовой устойчивости стра ховщиков (два других фактора – это страховые резервы, а также система перестрахования). Конечной целью страхования в соответствии с нор мами-дефинициями, содержащимися в ст. 2, 5 и 9 Закона «Об орга низации страхового дела в РФ», является защита при наступлении страховых случаев имущественных интересов страхователей (физи ческих и юридических лиц – кредиторов страховщика), осуществ ляемая путем совершения страховых выплат за счет денежных фондов, формируемых страховщиком из уплачиваемых данными лицами стра ховых взносов.
Финансовая устойчивость страховщика означает его возможность:
1) исполнять свои обязанности перед упомянутыми кредиторами, т.е. осуществлять страховые выплаты за счет денежных фондов;
2) исполнять эти обязанности независимо от определенных изме нений условий своей деятельности.
Таким образом, обеспечение основы финансовой устойчивости, определенной в Законе «Об организации страхового дела в РФ», явля ется одним из способов защиты интересов кредиторов – цели уставного капитала в соответствии с нормами ГК. При этом следует заметить, что ограничения, вытекающие из требования финансовой устойчи вости организации и неразрывно связанные с наличием у нее только денежных средств определенного размера, являются более жесткими, чем требования о наличии у организации любого имущества опре деленных размеров.
Следствием этого может быть установление применительно к хо зяйственным обществам дополнительных, по сравнению с общим порядком, ограничений на вид имущества, передаваемого обществу в оплату долей уставного капитала(для общества с ограниченной или дополнительной ответственностью), либо акций (для акционерного общества). Одним из таких ограничений и явилось требование об опла те долей или акций только денежными средствами. Это полностью соответствует установленному в ст. 25 Закона «Об организации стра хового дела в РФ» положению, в соответствии с которым уставный капи тал должен служить основой финансовой устойчивости страховщика.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 284
Особо следует остановиться на возможности выступления в роли страховщиков унитарных предприятий.
Не вызывает сомнения необходимость предоставления государству или муниципальному образованию права, используя рыночные меха низмы, каким-то образом участвовать в страховой деятельности. Осо бенно это касается тех видов добровольного страхования, которые недостаточно прибыльны для привлечения частного капитала, но име ют ярко выраженную социальную направленность.
Вместе с тем п. 4 ст. 66 ГК РФ устанавливает, что государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участ никами хозяйственных обществ и вкладчиками товариществ на вере, если иное не установлено федеральным законом. С другой стороны, в соответствии с п. 1 ст. 113 ГК РФ для унитарного предприятия – единственной организационно-правовой формы коммерческой орга низации, предназначенной для осуществления государством предпри нимательской деятельности, предусмотрено наличие не уставного капитала, как у хозяйственных обществ, а уставного фонда. Таким образом, подобная особенность унитарного предприятия формально не позволяет после вступления в силу части первой ГК РФ исполь зовать для страховщиков эту организационно-правовую форму.
Представляется, что для предотвращения возможности возник новения споров законодатель должен урегулировать данный вопрос, предоставив государству или муниципальному образованию возмож ность выступать участниками хозяйственных обществ, осуществ ляющих страховую деятельность, либо установив, что роль уставного капитала для унитарного предприятия-страховщика, играет его устав ный фонд (последнее, если вспомнить историю двух этих понятий, как в советское, таки настоящее время, является не столь очевидным).
Обратимся теперь к вопросу о возможности выступления в качестве страховщика некоммерческих организаций.
В соответствии с ГК и Законом РФ «О некоммерческих органи зациях» ни для одной из перечисленных там организационно-правовых форм некоммерческих организаций не предусмотрено наличие устав ного капитала. Иными словами, ни одна из некоммерческих органи заций, созданных в этих организационно-правовых формах, не может осуществлять страховую деятельность. Вместе с тем законодатель пред полагает существование некоторой организационно-правовой формы некоммерческой организации, которая может выступать страхов-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 285
щиком. Эта форма связана с обществом взаимного страхования, преду смотренным ч. 1 ст. 6 и ст. 7 Закона «Об организации страхового дела в РФ», и ст. 968 ГК[1].
Данная точка зрения не противоречит позиции законодателя, отра женной в ГК, где в соответствии с п. 3 ст. 50 перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций не замкнут. В соот ветствии с данной статьей, некоммерческие организации могут сущест вовать также в других формах, предусмотренных законом. Представ ление о некоммерческом характере обществ взаимного страхования соответствует практике как в дореволюционной России, так и зару бежной. Как показывает эта практика, организационно-правовой фор мой, которая наиболее близка к обществам взаимного страхования, являются потребительские кооперативы, предусмотренные ст. 116 ГК.
Вместе с тем положение с некоммерческим характером обществ взаимного страхования не так просто.
С одной стороны, в Законе «Об организации страхового дела в РФ» ничего не говорится о том, является ли общество взаимного страхо вания коммерческой или некоммерческой организацией. С другой сто роны, устанавливая в п. 2 ст. 968 ГК, что общество взаимного страхования – некоммерческая организация, законодатель в п. 5 этой же статьи до пускает возможность образования общества взаимного страхования в форме коммерческой организации при осуществлении данным обществом страхования интересов лиц, не являющихся его членами.
Исчерпывающий перечень организационно-правовых форм ком мерческих организаций, данный в п. 2 ст. 50 ГК, не позволяет напря мую отнести общество взаимного страхования к какой-либо из них. Ввиду этого законодатель для отражения специфики осуществления страхования членов общества взаимного страхования должен либо рас ширить перечень организационно-правовых форм коммерческих орга низаций, содержащийся в ГК РФ, путем включения в него общества взаимного страхования – коммерческой организации, либо устано вить в законе о взаимном страховании (его принятие предусмотрено ст. 968 ГК РФ) особенности отношений данных обществ, создаваемых в известных ныне организационно-правовых формах, со своими членами.
Различия в обоих этих вариантах носят скорее технико-юридический, чем принципиальный характер, поскольку последний вариант решения проблемы, так же как и первый, является фактически введением новой организационно-правовой формы коммерческой организации.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 286
Принципиальным же моментом при решении вопроса о правовом регулировании деятельности обществ взаимного страхования – ком мерческих организаций, является следующий: в силу ст. 6 и 25 Закона «Об организации страхового дела в РФ», а также ст. 968 ГК, общество взаимного страхования при страховании интересов лиц, не являющихся его членами, должно обладать уставным капиталом, т.е. иметь правовую природу, близкую к хозяйственным обществам.
Таким образом, в соответствии с действующим законодательством страховщики могут выступать как в формах коммерческих, так и неком мерческих организаций. К первым относятся:
1) хозяйственные общества (общества с ограниченной и дополни тельной ответственностью, акционерные общества);
2) общества взаимного страхования, страхующие интересы лиц, не являющихся их членами.
Ко вторым принадлежат общества взаимного страхования, страхую щие интересы только своих членов.
Правоспособность страховых организаций. Для коммерческих орга низаций ч. 2 п. 1 ст. 49 ГК установила общую правоспособность, которая может быть ограничена только в случаях и в порядке, предусмотренных законом (п. 2 ст. 49 ГК), а отдельными видами деятельности юриди ческое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Подобные ограничения для страховых органи заций установлены ст. 6 Закона «Об организации страхового дела в РФ», а если страховая организация является унитарным предприятием, то дополнительные ограничения могут быть установлены также уставом этого предприятия.
Кроме того, абз. 2 п.1 ст. 6 указанного закона устанавливает, что предметом непосредственной деятельности страховщиков не могут быть производственная, торгово-посредническая и банковская дея тельность. Однако из указанного правила есть исключения. Во-первых, это предоставление возможности страховой организации выступать гарантом по банковской гарантии наряду с банками и иными кредит ными учреждениями (ст. 368 ГК РФ). Вторым исключением из запрета осуществлять банковскую деятельность следует признать возможность, предоставленную страховщикам п.3 ст. 26 Закона «Об организации страхового дела в РФ», выдавать ссуды страхователям, заключившим договоры личного страхования, в пределах страховых сумм по этим договорам. Третье исключение касается посреднической деятельности.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 287
Новая редакция ст. 8 указанного закона разрешила страховым органи зациям осуществление посреднической деятельности, связанной с зак лючением на территории Российской Федерации от имени иност ранных страховщиков договоров страхования гражданской ответст венности владельцев автотранспортных средств, выезжающих за пре делы Российской Федерации. При этом закон легализовал указанную посредническую деятельность с момента начала ее осуществления страховой организацией.
Что же касается некоммерческих организаций, осуществляющих страховую деятельность, то ст. 7 Закона «Об организации страхового дела в РФ» предусматривает, что общества взаимного страхования действуют на основании положения, которое должно быть принято высшим законодательным органом, и пределы их специальной право способности должны быть закреплены в этом положении. Отметим, что в настоящее время данное положение отсутствует. Более того, п.2 ст. 968 ГК РФ устанавливает, что особенности правового положения обществ взаимного страхования и условия их деятельности определя ются законом о взаимном страховании, который в настоящее время еще не принят. В том случае, когда общество взаимного страхования страхует лиц, не являющихся его членами, оно должно также получить лицензию.
В целях защиты страхового рынка Российской Федерации для стра ховых организаций с иностранным капиталом установлены ограни чения при их создании (не более 49 % уставного фонда может принад лежать иностранному участнику), страховщиками могут быть только российские юридические лица, т.е. не допускается страховая дея тельность иностранных страховых компаний.
Лицензия выдается на основании заявления страховой организации и за ее выдачу взимается сбор в размере 50 -кратного минимального размера оплаты труда. При этом, кроме заявления по установленной форме, необходимо приложить документы, которые можно разделить на две группы:
1) документы, характеризующие саму страховую организацию, в том числе ее финансовые возможности (устав, копия свидетельства о регистрации, справка о размере оплаченного уставного капитала, а также сведения о ее руководителях, включая главного бухгалтера и начальника ревизионной службы);
2) документы, характеризующие экономическую и юридическую обоснованность конкретных видов страхования, предлагаемых к лицен-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 288
зированию (экономическое обоснование страховой деятельности, включающее оценку прибылей и убытков, программу перестраховочной защиты, правила страхования, и т. д.).
Лицензии выдаются на осуществление добровольного и обязатель ного личного страхования, имущественного страхования и страхования ответственности, а также перестрахования, если предметом деятель ности страховщика является исключительно перестрахование. При этом в лицензиях указываются конкретные виды страхования, которые страховщик вправе осуществлять.
В соответствии с условиями лицензирования, конкретизирую щими положения ст. 32 Закона «Об организации страхового дела в РФ», устанавливается, что лицензия выдается для ведения страховой дея тельности на территории, указанной страховой организацией, либо на всей территории РФ. Исключение составляют лицензии на обяза тельное медицинское страхование. Данные лицензии выдаются для ведения страховой деятельности только на территории определенного субъекта РФ. Это объясняется тем, что каждый субъект Российской Федерации самостоятельно принимает территориальные правила обя зательного медицинского страхования, обязательные для применения всеми участниками медицинского страхования.
Как правило, действие лицензии во времени не ограничивается. Временные лицензии могут быть выданы только в исключительных случаях. К таковым относится ситуация, возникающая при введении нового вида страхования. Обычно в таких случаях отсутствует статис тическая база для экономического обоснования страховой деятель ности. Расчет экономических показателей в этом случае базируется на экспертных оценках, которые могут достаточно сильно отличаться от того, что окажется в действительности.
Орган страхового надзора рассматривает заявления юридических лиц о выдаче им лицензий в срок, не превышающий 60 дней с момента получения документов, предусмотренных ст. 32 Закона «Об орга низации страхового дела в РФ». Результатом рассмотрения является либо выдача лицензии, либо отказ.
Основанием для отказав выдаче юридическому лицу лицензии на осуществление страховой деятельности может служить несоответствие документов, прилагаемых к заявлению, требованиям законодательства Российской Федерации.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 289
Об отказе в выдаче лицензии Федеральная служба России по над зору за страховой деятельностью сообщает юридическому лицу в пись менной форме с указанием причин отказа.
В тех случаях, когда недостатки в представленных документах носят незначительный характер и могут быть устранены, надзорный орган выдает лицензию с указанием этих недостатков и времени, в течение которого они должны быть устранены.
Требования, предъявляемые к страховым посредникам. Кроме лицен зирования страховых организаций и ведения их реестра, на органы государственного страхового надзора возложена обязанность по веде нию реестра страховых брокеров. Это еще один профессиональный участник страхового рынка, за деятельностью которого установлен государственный надзор. В чем же состоят особенности его деятель ности и надзор за этой деятельностью?
Часть 3 ст. 8 Закона «Об организации страхового дела в РФ» уста навливает, что страховые брокеры – юридические или физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве пред принимателей, осуществляющие посредническую деятельность по страхованию от своего имени на основании поручений страхователя либо страховщика. Следует отметить, что страховые брокеры оказывают основные услуги для страхователей (для страховщиков – в перестра ховании), заключающиеся в подборе страховщиков (перестрахов щиков) для заключения договора страхования; ведут переговоры относительно условий возможного договора страхования (перестрахо вания), т.е. осуществляют фактические, а не юридические действия, хотя и в чужих интересах (страхователей, страховщиков), но от своего имени. Такие лица не рассматриваются действующим законода тельством в качестве представителей (п. 2 ст. 182 ГК), и договоры, которые они заключают, по своей юридической природе являются договорами об оказании услуг. Они не могут быть отнесены ни к дого ворам поручения, ни к договорам комиссии. Именно таким образом определен характер деятельности страховых брокеров в п. 1.3. Времен ного положения о порядке ведения реестра страховых брокеров.
Брокерская деятельность в страховании, перестраховании или состраховании (далее – страхование) – это посредническая деятель ность по покупке или продаже страховых услуг, подразумевающая содействие соглашению между сторонами, заинтересованными в стра ховании, предусматривающая ведение переговоров по страхованию
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 290
согласно волеизъявлению страхователя или страховщика (в договорах перестрахования), конечной целью которых является нахождение усло вий и форм страхования, взаимоприемлемых для сторон.
Так как от профессионализма страхового брокера во многом зависит страховая защита страхователей и выгодоприобретателей, во многих странах законодательство устанавливает надзор и за их деятельностью. Какие же требования предъявляются к страховым брокерам в России?
Закон «Об организации страхового дела в РФ» не содержит каких-либо дополнительных требований в отношении страховых брокеров. Однако ст. 8 указанного закона устанавливает, что страховые брокеры обязаны направить в орган по надзору за страховой деятельностью извещение о намерении осуществлять посредническую деятельность по страхованию за 10 дней до начала этой деятельности. К извещению должна быть приложена копия свидетельства (решения) о регистрации брокера в качестве юридического лица или предпринимателя.
Таким образом, страховым брокером может быть либо юридическое лицо, либо физическое лицо, зарегистрированное в качестве предпри нимателя и известившее орган страхового надзора о намерении зани маться посреднической деятельностью по страхованию.
Орган страхового надзора (в указанный период – Федеральная служ ба России по надзору за страховой деятельностью) приказом от 9 фев раля 1995 года № 02-02/03 «Об утверждении Временного положения о порядке ведения реестра страховых брокеров, осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации», дополнительно установил целый ряд ограничений и требований к страховым брокерам при их регистрации.
Прежде чем перейти к изложению указанных требований, необхо димо отметить, что в соответствии со ст. 49 ГК РФ ограничение общей правоспособности коммерческих организаций, а следовательно, и пред принимателей, физических лиц (ч. З ст. 23 ГК РФ), может иметь место лишь в случаях и порядке, предусмотренных законом. Таким образом, необходимо, чтобы законом об организации страхового дела, а не под законными правовыми актами надзорного органа были установлены как требования, которым должны отвечать страховые брокеры, так и установление порядка их лицензирования и осуществления надзора за их деятельностью, который следует поручить органам государст венного страхового надзора. Что же касается существа подобных огра ничений, то их следует поддержать, так как необходимость их уста-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 291
новления, как уже отмечалось, вызвана защитой прав и законных инте ресов страхователей и соответствует общемировой законодательной практике.
Итак, какие же требования считают необходимыми предъявлять к страховым брокерам органы государственного страхового надзора? Все требования можно разделить на несколько групп.
К первой группе следует отнести требования, обеспечивающие неза висимость деятельности страховых брокеров от страховых организаций:
– не допускается участие страховых брокеров в уставных капиталах стра ховых организаций, владение акциями, паями и другими правами участия;
– учредителем страхового брокера не может быть страховая органи зация либо ее сотрудник;
– страховой брокер, осуществляющий свою деятельность как фи зическое лицо, не имеет права являться сотрудником какой-либо страховой организации.
Ко второй группе относятся требования к профессиональной под готовке страховых брокеров:
– с целью обеспечения добросовестного и профессионального исполнения своих обязанностей обязательным условием осуществ ления деятельности страховым брокером – физическим лицом и руко водителем брокерской организации – юридического лица должно быть наличие высшего образования или среднего специального экономи ческого или юридического образования при стаже работы в области финансовой или страховой деятельности не менее 3-х лет.
К третьей группе следует отнести требования к правоспособности страховых брокеров, которая устанавливается как исключительная, с перечислением тех видов деятельности, которые вправе осуществлять страховой брокер:
– не допускается осуществление других видов деятельности, в том числе посреднической, кроме брокерской по страхованию. К брокерской деятельности относятся:
а) привлечение клиентуры к страхованию, ее поиск;
б) разъяснительная работа по интересующим клиента видам страхования;
в) подготовка или, в соответствии с предоставленными полномо чиями, оформление необходимых для заключения договора страхо вания документов, сбор интересующей информации;
г) подготовка или, в соответствии с предоставленными полно мочиями, оформление необходимых документов для получения стра ховой выплаты;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 292
д) по поручению страховщика и за его счет при наличии соответст вующего соглашения организация страховых выплат;
е) по поручению клиента размещение страхового риска по дого ворам перестрахования или сострахования;
ж) предоставление заинтересованным лицам экспертных услуг, услуг по оценке страховых рисков при заключении договора страхования;
з) подготовка документов по рассмотрению и урегулированию убытков при наступлении страхового события по просьбе заинте ресованных лиц;
и) организация услуг аварийных комиссаров, экспертов по оценке ущерба и определению размера страховых выплат;
к) консультационные услуги в части страхования;
л) инкассация страховых взносов (премий) по договорам страхо вания при наличии соответствующего соглашения со страховщиком;
м) другие услуги, связанные с брокерской деятельностью по страхо ванию, кроме перечисленных в п.4.1 Временного положения о порядке ведения реестра страховых брокеров, осуществляющих свою деятель ность на территории Российской Федерации.
Страховым брокером – физическим лицом могут быть предостав лены все перечисленные виды услуг по страхованию, за исключением п.«д» и «л».
Следует подчеркнуть, что никаких минимальных финансовых га рантий не предусматривается для допуска к занятию брокерской дея тельностью, кроме рекомендации страховым брокерам, осуществ ляющим посредническую деятельность на территории Российской Федерации, заключать договоры страхования ответственности перед клиентами на случай причинения вреда их имущественным интересам при невыполнении условий соглашения, заключенного между ними об оказании посреднических услуг, на страховую сумму не ниже 50-кратного установленного действующим законодательством размера минимальной месячной оплаты труда.
Законодатель в целях легализации указанных правил должен как можно скорее внести соответствующие изменения в закон о страхо вании, предусмотрев одновременно также правила о финансовых гаран тиях деятельности страховых брокеров и недопуске к данной деятель ности лиц, совершивших корыстные преступления либо подвергшихся банкротству. Введение подобных правил для лиц, оказывающих услуги на финансовом рынке, к которому относится и страхование, защитит права инвесторов (страхователей), подвергшиеся в последние годы в России многочисленным нарушениям.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 293
[1] Общества взаимного страхования / Под ред. К. Е. Турбиной. М., 1994.
Глава XI. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СТРОИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
§ 1. Понятие строительной деятельности и строительное законодательство
Понятие строительной деятельности. Строительная деятельность может быть определена как деятельность по созданию новых зданий, сооружений, иных объектов строительства, а также расширению и ре конструкции существующих предприятий, зданий и сооружений.
В строительной деятельности в широком смысле, в строительном процессе участвуют не только собственно строители, но и заказчики, проектировщики, инвесторы.
Строительная деятельность в узком смысле – это деятельность только строительных организаций по возведению различных объектов и разнообразные связанные с этим виды строительных работ.
Предметом рассмотрения в данной главе выступает строительная деятельность в широком смысле, так как все этапы строительного про цесса тесно связаны между собой. Так, строительство невозможно без проектной документации, а она должна базироваться на градострои тельной документации. Проектирование в большинстве случаев вклю чает архитектурную деятельность. Ни строительство, ни проектиро вание невозможны без инвестиций, и в этом смысле инвестор – необ ходимый участник строительного процесса. Столь же необходим и за казчик, для которого выполняются строительные работы, возводятся те или иные объекты. Без заказчика незавершенное строительство ни когда не станет таким объектом, как жилой дом или производственное предприятие, так как заказчик решает вопрос о приемке зданий и со оружений в эксплуатацию, а следовательно, о включении их в оборот именно в качестве предприятий, зданий и сооружений, а не незавер шенного строительства.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 294
Что же касается строительной деятельности в узком смысле, то следует учесть, что есть несколько формальных критериев отнесения той или иной деятельности к строительной: во-первых, это перечень под лежащих лицензированию видов строительных работ, а во-вторых – перечень строительных работ, зафиксированный в разд. 4 (п. 4.2.) Инструкции о порядке составления статистической отчетности по ка питальному строительству, утвержденной Постановлением Госкомитета Российской Федерации по статистике от 24 сентября 1993 г. № 185. Кроме того, перечень различных видов строительных работ, т.е. видов строительной деятельности, или иными словами видов деятельности, ко торые отнесены нормативньми документами к строительной, содержит ся в таком нормативном акте, как Строительные нормы и правила (СНиП).
Правовое регулирование отношений в строительном производстве, а также в области проектирования и изыскательских работ для строи тельства традиционно составляет одну из самых обширных сфер ком мерческого права.
Эта подотрасль коммерческого законодательства может быть назва на законодательством о капитальном строительстве или строительным законодательством.
Тесно связанные со строительным производством отношения в облас тях архитектурного проектирования и градостроительства также могут быть отнесены к предмету строительного законодательства в широком его понимании, хотя они и обладают значительной спецификой, что нашло отражение в формировании соответствующих комплексов нор мативных актов, включая и кодифицированные.
Строительное законодательство. Для строительного законода тельства характерен большой объем нормативного материала. При этом собственно правовые нормы тесно переплетены с нормами техничес кого характера. Они нередко включаются в единые нормативные доку менты. Наиболее характерный пример такого рода – СНиП (Строи тельные нормы и правила). Это свод общих норм и требований к орга низации строительного производства, проектированию объектов и ведению строительных работ. В СНиПах есть и правовые и технические нормы. Важно учесть, что соблюдение СНиПов всеми участниками строительного процесса является их юридической обязанностью.
Нормативное регулирование строительства весьма детализировано, что существенно отличает его от многих других разделов коммерческого права. Здесь есть значительное число нормативных актов, принятых еще до начала или на самых первых этапах формирования современного российского рыночного хозяйства.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 295
В нынешних условиях эти акты нередко уже не имеют импера тивного значения, однако при отсутствии замещающих их современных нормативных документов играют важную роль в договорной практике.
Примером такого рода актов являются официально отменные Правила о договорах подряда на капитальное строительство 1986 г.
При подготовке проектов правовых документов и рассмотрении споров, связанных со строительством, следует прежде всего иметь в ви ду, что основная масса нормативного материала содержится в актах, принятых федеральными министерствами и ведомствами – это так называемое ведомственное законодательство, отнесенное общеграж данским законодательством к категории иных правовых актов. Эти акты должны соответствовать Конституции РФ, Гражданскому кодексу, зако нам и иным нормативным актам более высокого уровня в юридической иерархии нормативных актов.
Фундамент, основу строительного законодательства образуют феде ральные законы, определяющие базовые принципы правового режима строительной деятельности и основные черты правового статуса участ ников строительного процесса.
Это законы «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26 июня 1991 г. № 1488-1 с изменениями, внесенными Федеральным законом от 19 июня 1995 г., № 89-ФЗ, «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от4 июля 1991 г. № 1545-1 с изменениями и дополнениями, внесенными Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 года № 2288 и Федеральным законом от 19 июня 1995 г. № 89-ФЗ, «Об архитектурной деятельности в РФ» от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ, «Об основах градостроительства в РФ» от 14 июля 1992 г. № 3295-1 (в ред. Закона от 19 июля 1995 г. № 112-ФЗ).
Кроме того, важнейшее значение имеют нормы гл. 37 Гражданского кодекса РФ и особенно параграфа 3 этой главы, посвященного строи тельному подряду.
Среди иных правовых актов, содержание которых не должно проти воречить названным законодательным актам, следует отметить такие документы, как утвержденные постановлениями Правительства РФ Положение о Государственном комитете Российской Федерации по жилищной и строительной политике от 11 декабря 1997 г. № 1542, Вре менное положение о финансировании и кредитовании капитального строительства на территории Российской Федерации от 21 марта 1994 г. и Основные положения порядка заключения и исполнения государст-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 296
венных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации от 14 ав густа 1993г.
Среди ведомственных нормативных актов, имеющих важное значе ние в качестве источников, регулирующих отношения в строительном комплексе, назовем прежде всего Положение о подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденное Распоряжением Госкомиму щества России и Госстроя России от 13 апреля 1993 г., Письмо Минфина РФ- от 30 декабря 1993 г. «О типовых методических рекомендациях по планированию и учету себестоимости строительных работ», Письмо Минфина РФ от 23 мая 1994 г. «О методических рекомендациях по составу и учету затрат, включаемых в себестоимость проектной и изыс кательской продукции (работ, услуг) для строительства, и формирова нию финансовых результатов», Письмо Минстроя РФ от 6 июля 1995 г. «О законодательстве Российской Федерации, в соответствии с которым ведется определение стоимости строительства».
Ряд юридически важных положений содержится в Инструкции о порядке составления статистической отчетности по капитальному строительству, утвержденной Госкомстатом России 24 сентября 1993 г. Постановлением № 185. В этом документе даны определения таких важных и широко используемых в строительном законодательстве и договорной практике понятий, как «стройка», «очередь строительства», «пусковой комплекс», «объект строительства».
§ 2. Правовые формы участия в строительной деятельности
Строительное законодательство регулирует деятельность всех участ ников строительного процесса: проектировщиков и архитекторов, раз работчиков технической и сметной документации, заказчиков, инвес торов, застройщиков и, наконец, самих строителей – подрядчиков и субподрядчиков.
Правовой статус участников строительства определяется по двум направлениям правового регулирования:
– во-первых, он установлен достаточно большим числом импера тивных норм и в этой части можно говорить об определенной единой стабильной составляющей правового статуса всех инвесторов, всех заказчиков и всех подрядчиков;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 297
– во-вторых, он определяется индивидуально для каждого субъекта условиями договоров, в которых он участвует.
Основным правовым документом, посвященным взаимоотноше ниям всех участников строительства, является закон «Об инвестицион ной деятельности в РСФСР» в редакции Федерального закона от 19 июня 1995 г. № 89-ФЗ (далее – Закон).
В этом нормативном акте даются определения таких постоянных участников строительного процесса, как инвесторы и заказчики. При использовании в любых правовых документах этих терминов необхо димо принимать во внимание, что в названном Законе по целому ряду позиций зафиксировано их правовое положение в ходе строительного процесса и соответствующие правила будут применяться в случае спора независимо от того, даны ли аналогичные определения в конкретных договорах или нет.
Инвесторами являются те участники строительного процесса, кото рые согласно п.3 ст. 2 Закона осуществляют вложение собственных, заемных или привлеченных средств и обеспечивают их целевое исполь зование. Таким образом, инвесторами могут быть, прежде всего, те юридические или физические лица, которые имеют право самостоя тельно распоряжаться собственными средствами. К числу таких лиц относятся коммерческие и некоммерческие организации, которые являются собственниками своего имущества. А те юридические лица, которые обладают имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, должны получить соответствующие полно мочия для осуществления инвестиций в строительное производство от своих учредителей.
Кроме того, инвесторами могут быть органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом или иму щественными правами. К их числу относятся в первую очередь Прави тельство РФ, а также министерства и ведомства РФ и субъектов РФ. Инвесторами могут быть и такие неправительственные организации, наделенные правами по управлению федеральной собственностью, как Российская академия наук (РАН).
Если инвестиции осуществляются за счет заемных средств, то сле дует иметь в виду, что заем и банковский кредит предоставляются, как правило, с определенной в договоре займа или кредита целью и расходо вание заемных средств контролируется кредитором. Поэтому при зак лючении договоров с инвесторами, предлагающими заемные средства
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 298
как инвестиции, необходимо проверять, соответствует ли такое исполь зование полученных ими заемных средств условиям и требованиям, за фиксированным в законодательных нормах и договорах с кредиторами.
Если в качестве инвестиций предполагается использование прив леченных средств, необходимо проверить, вправе ли данный инвестор привлекать, например, средства граждан для данных инвестиций.
При строительстве крупных объектов нередко объединяются средства нескольких инвесторов, что прямо предусмотрено в п. 3 ст. 2 того же Закона.
В этих случаях инвесторы заключают договор о совместной деятель ности (договор простого товарищества) и определяют в нем условия объединения своих средств.
Договоры о долевом участии в строительстве жилых домов получили широкое распространение. При вступлении в число дольщиков по та ким договорам следует иметь в виду, что в соответствии с п. 3 ст. 7 Зако на незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются объектом долевой собственности участников инвестиционного процес са до приемки и оплаты инвестором выполненных работ и услуг. Если инвестор откажется от дальнейшего финансирования строительства до его завершения, то он должен, если иное не предусмотрено в дого воре, компенсировать другим участникам проекта их затраты.
При долевом участии в строительстве жилых домов граждане-инвесторы могут стать собственниками квартир только после их полной оплаты, что в свою очередь возможно после приемки всего дома в эксплуатацию.
В практике нередко возникают споры о том, как должны быть опла чены квартиры при долевом строительстве, если в течение срока возве дения дома цены на завершенный объект выросли ввиду роста цен на строительные материалы, энергоносители, изменения налогового законодательства и т.д.. т.е. в связи с обстоятельствами, за которые подрядчик не отвечает. Законодательство стоит на той позиции, что инвестор становится собственником квартиры только после ее полной оплаты по тем ценам, которые сложились на момент сдачи объекта.
Согласно нормам п.4 ст. 5 Закона инвестор может передать по дого вору свои правомочия как по самим инвестициям, так и по их резуль татам иным лицам. При этом могут быть использованы две юридические конструкции перехода прав инвестора: перемена лиц в обязательстве или продажа прав.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 299
В тех случаях, когда инвестор связан с другими участниками строи тельства и инвестиционного проекта только такими правоотноше ниями, в которых ему принадлежат права и нет никаких обязанностей, то он вправе продать свои имущественные права в соответствии с указа нием п.4 ст. 454 ГК РФ.
Если же инвестор является субъектом не только прав, но и обязан ностей, то он должен соблюдать правила о переводе долга, т.е. ему необходимо получить согласие других участников правоотношений на замену себя на другое лицо.
Следует также иметь в виду, что норма п.3 ст. 7 Закона, устанавли вающая правоотношения долевой собственности на незавершенный объект строительства, распространяет таким образом правила об общей собственности на взаимоотношения дольщиков, что предполагает преимущественное право каждого из них на приобретение отчуждаемых инвестором прав на результаты инвестиций (построенные объекты).
Как правило, инвестор выступает заказчиком при строительстве. Однако возможна и другая конструкция: инвестор вправе уполномочить другое юридическое или физическое лицо, а также государственный орган осуществить реализацию проекта. Такое лицо будет выполнять функции заказчика, хотя строительство в этом случае будет осуществ ляться не за счет средств самого заказчика. Согласно прямому указанию ч. 2 п.4 ст. 7 Закона такой заказчик наделяется правами владения, пользования и распоряжения инвестициями на тот период и в тех пре делах, которые указаны в его договоре с инвестором. Как видим, в этой части строительное законодательство вплотную подошло к формули рованию специального вещного права заказчика на объект инвести ционной деятельности. Это право состоит из традиционных трех право мочий, образующих основные вещные права, однако это не право собст венности, не право хозяйственного ведения и не право оперативного управления, поскольку последние два имеют строго ограниченный за коном круг возможных субъектов. К их числу заказчики не относятся, поскольку статус заказчика можно получить только на основании дого вора или заменяющего его административного акта – распоряжения, а статус субъектов права хозяйственного ведения или оперативного управления – в силу учредительных документов данного юридического лица и прямых указаний законодательства о юридических лицах дан ного вида..
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 300
Создание службы единого заказчика получило широкое распрост ранение в сфере жилищного строительства, когда дома сооружаются в пределах территорий компактной застройки за счет средств разных инвесторов. В районах массового строительства удобно иметь службу единого заказчика, который может эффективно контролировать выпол нение всеми подрядчиками условий договоров и требований строи тельного законодательства в части технологии строительства.
Основные особенности правового статуса единого заказчика зафик сированы в Положении о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре, утверж денном Постановлением Госстроя СССР от 2 февраля 1988 г. № 16.
Инвестор, как правило, финансирует строительство объектов, которыми сам затем и пользуется. Однако в тех случаях, когда этого не происходит, и инвестор – это не то лицо, которое становится пользо вателем объекта инвестиций, т.е. строящегося здания, предприятия или жилого дома, то между таким пользователем и инвестором должен быть заключен договор об инвестировании, в котором определяются их взаимные права и обязанности. Вместо договора об инвестировании может быть издано решение об инвестировании. Такое решение изда ется, например, государственным органом, уполномоченным осуществлять распределение бюджетных средств для строительства муниципаль ного жилья и объектов соцкультбыта.
При использовании в качестве инвестиций таких специфических источников, как государственные валютные средства и государственные иностранные инвестиционные кредиты, действуют нормы специаль ного акта – постановления Правительства РФ от 8 июня 1993 г. № 531 «Об упорядочении в РФ строительства объектов, осуществляемых за счет государственных валютных средств и государственных иностран ных инвестиционных кредитов».
Основным документом, лежащим в основе взаимоотношений участ ников строительного процесса, является заключаемый ими договор. Согласно ст. 7 Закона такой договор регулирует производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения между участниками строительства.
Центральное звено этих отношений – это отношения между заказчи ком (который может быть и инвестором) и исполнителем-подрядчиком.
Основной особенностью правового положения подрядчика явля ется то, что строительная деятельность относится к числу лицензи-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 301
руемой. Постановлением Правительства РФ от 25 марта 1996 г. № 351 утверждено Положение о лицензировании строительной деятельности.
Перечень видов строительной деятельности и работ, осуществляемых на основании лицензий, утвержден 28 декабря 1992 г. Минстроем России.
При определении подрядчика заказчики свободны в своем выборе и вправе воспользоваться предложениями любой организации, как рос сийской, так и иностранной, если подрядчик имеет соответствующую лицензию.
Однако при строительстве за счет государственных средств дейст вуют специальные правила, установленные постановлением Прави тельства РФ от 14 августа 1993 г № 812 «Об утверждении Основных положений порядка заключения и исполнения государственных конт рактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных нужд в РФ (с изм. на 26 июня 1995 г)» и детально изложенные в письме Госстроя РФ от 7 октября 1993 г. № 15-144 «О порядке заключения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд».
Если же строительство ведется за счет средств частных лиц, то они могут пользоваться этими документами как нормами рекоменда тельного характера наряду с такими документами, как Типовой договор подряда на капитальное строительство, Типовое дополнительное соглашение к договору подряда на капитальное строительство. Типовая форма графика производства строительно-монтажных работ, квар тальных заданий..., утвержденными постановлением Госстроя СССР от 23 января 1987 г. № 13.
При выборе подрядной организации для осуществления строи тельства за счет государственных инвестиций организуются подрядные торги, проведение которых регулируется Положением о подрядных торгах в РФ, утвержденным Распоряжением Госкомимущества РФ от 13 апреля 1993 г № 660-р (с ичм и цоп от 18 октября 1994 г)
Применение этого документа обязательно при проведении подряд ных торгов на размещение заказов на вновь начинаемое строительство для федеральных государственных нужд.
При проведении подрядных торгов их объектом является произ водственный или непроизводственный объект, к которому относится предмет торгов. Предметом же торгов выступают конкретные виды работ или услуг, по которым проводятся торги.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 302
Таким образом, при наличии одного объекта могут быть несколько предметов торгов, т.е. отдельных комплексов работ, которые могут быть в результате торгов поручены разным подрядчикам.
Претенденты должны представлять свои предложения – оферты в соответствии с предложенными им условиями, содержащимися в тендерной документации. Это комплект документов, содержащий исходную информацию о технических, коммерческих, организацион ных и иных характеристиках объекта и предмета торгов, а также об условиях и процедуре торгов.
Торги проводит тендерный комитет. Он создается заказчиком или организатором для проведения торгов и может действовать на постоян ной или временной основе.
Сам же тендер – это конкурсная форма проведения подрядных торгов, которая определяется как соревнование представленных пре тендентами оферт с точки зрения их соответствия критериям, содер жащимся в тендерной документации.
Подрядные торги могут проводиться только после утверждения технико-экономического обоснования (ТЭО) проекта или после разработки рабочей документации по объекту
По результатам тендера определяется подрядчик на выставленные на тендер в качестве предмета торгов работы и услуги. Договор с побе дителем торгов заключает заказчик. Он же устанавливает оконча тельные условия этого контракта.
В договоре подряда на капитальное строительство или, иными сло вами, в договоре строительного подряда, содержатся условия, опреде ляющие права и обязанности заказчика и подрядчика. Этим договорам посвящен § 3 гл. 37 ГК РФ.
В тех случаях, когда строительно-монтажные работы выполняются не только той организацией, которая заключила договор с заказчиком, но требуют привлечения также и специализированных организаций, таких, например, как ведущих отделочные работы, выполняющих мон таж инженерного оборудования и т.д., подрядчик должен включить в договор свое право на привлечение субподрядных организаций. При этом важно определить, требуется ли согласие заказчика на выбор каждого конкретного субподрядчика или он доверяет это полностью своему подрядчику. В тех случаях, когда, кроме основного подрядчика, договор предполагает наличие и субподрядчиков, такой договор назы вается договором генерального подряда, а сам подрядчик – гене ральным подрядчиком.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 303
При заключении договоров подряда между генеральным подряд чиком и субподрядчиками применяются правила о договорах строи тельного подряда, где генподрядчик выступает уже в роли заказчика, а субподрядчик – его подрядчиком.
К этим договорам применяется в качестве рекомендательного акта, если речь идет о частных инвестициях, и в качестве императивного, если стройка ведется за счет государственных средств – Положение о взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с суб подрядными организациями, утвержденное Постановлением Госстроя СССР от 3 июля 1987 г. № 132.
Порядок сдачи готового объекта строительства регулируется поста новлением Совета Министров СССР от 8 января 1981 г. № 24 «О прием ке в эксплуатацию законченных строительством объектов». Кроме того, действует специальный нормативный акт, применяемый в обязатель ном порядке для специфической группы объектов – объектов связи общего пользования, однако частные инвесторы и заказчики могут воспользоваться при составлении своих договоров этим документом как рекомендательной нормой: это «Временные правила приемки в эксплуатацию законченных строительством объектов связи общего пользования в Российской Федерации», утвержденные приказом Ми нистерства связи РФ от 19 декабря 1995 г.
При определении в договоре условий приемки законченного строи тельством объекта любого назначения следует учитывать, что импера тивные нормы и традиционно сложившиеся в нашей стране условия таких договоров не предусматривают ответственности подрядчика за сдачу объекта с недоделками и дефектами. В различных документах – Типовых договорах. Правилах подряда на капитальное строительства, не говоря уже о самых общих, не детализированных нормах законо дательства об инвестиционной деятельности, не содержатся нормы о штрафной ответственности подрядчика за сдачу объектов с недодел ками и дефектами, Здесь, если нет специальных указаний в договоре, могут быть применены только общие нормы об ответственности в форме возмещения убытков. Поэтому при разработке проектов договоров строительного подряда рекомендуется обеспечивать интересы заказ чика, помимо иных способов, также включением в текст договора усло вий об уплате подрядчиком штрафных санкций в форме неустоек или штрафов за предъявление к сдаче объекта с недоделками.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 304
При строительстве жилья права заказчика нуждаются в особой охране, а процесс сдачи-приемки объектов – в подробном урегули ровании, поскольку здесь заказчик – не пользователь построенного дома, если речь идет о строительстве муниципального жилья. Поэтому в этой сфере действует специальный документ – распоряжение Правительства РФ от 29 августа 1994 г. № 1387-р «О полномочиях заказ чика при завершении строительства и продаже не завершенных строи тельством жилых домов».
Если строительство по тем или иным причинам в рамках данного договора не завершено, строительное законодательство предусмат ривает продажу таких объектов, т.е. по существу ограничивает сроки существования незавершенных объектов. Соответствующие правила содержатся в Указе Президента РФ от 10 июня 19 94 г. № 1181 «О мерах по обеспечению достройки не завершенных строительством объектов», которым утверждено Положение о порядке передачи для завершения строительства и продажи не завершенных строительством жилых домов и в постановлении Совета Министров РФ от 3 февраля 1992 г. № 59 (в ред. 21 марта 1994 г.) «О мерах по продаже не завершенных строи тельством объектов».
В соответствии с этими документами объекты незавершенного строи тельства выставляются на инвестиционные или коммерческие конкурсы.
При проведении инвестиционного конкурса, который может быть открытым или закрытым, победитель получает право заключить с пер воначальным заказчиком или уполномоченным органом договор на достройку объекта. В этом договоре закрепляются доли первоначаль ного заказчика и победителя инвестиционного конкурса в праве общей долевой собственности на готовый к эксплуатации жилой дом и порядок приобретения победителем конкурса имущественных прав на достраивае мую долю жилого дома в результате инвестирования строительства объекта.
При проведении коммерческого конкурса, обязательным условием которого является завершение строительства объекта, победитель кон курса заключает договор купли-продажи незавершенного объекта и становится его собственником.
Если после проведения конкурса победитель отказывается заклю чать договор о достройке или договор купли-продажи, то результаты конкурса аннулируются, а внесенный задаток не возвращается.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 305
§ 3. Правовое регулирование архитектурной деятельности и проектирования в строительстве
Строительство начинается с создания проекта. Основные требо вания к этому этапу строительного процесса содержатся в законах «Об архитектурной деятельности в РФ» и «О градостроительной деятель ности в РФ».
Важное значение имеет также Инструкция о составе, порядке разработки, согласования и утверждения проектно-сметной докумен тации на строительство предприятий, зданий и сооружений, утверж денная постановлением Госстроя СССР от 23 декабря 1985 г. № 253.
Каждый будущий застройщик (заказчик), т.е. юридическое или физическое лицо, намеревающееся осуществить строительство какого-либо здания, сооружения, иного объекта строительства, обязан иметь архитектурный проект и проектно-сметную документацию.
Архитектурный проект – это согласно ст. 2 Закона «Об архи тектурной деятельности в РФ» архитектурная часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащая архи тектурные решения, которые комплексно учитывают социальные, эко номические, функциональные, инженерные, технические, противо пожарные, санитарно-технические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к объекту в объеме, необходимом для разработки документации для строительства объектов, в проек тировании которых необходимо участие архитектора.
Строительство может осуществляться без архитектурного проекта, если для строительства не требуется разрешение на строительство.
Такое разрешение не требуется в тех случаях, когда строительные работы не влекут за собой изменения внешнего архитектурного облика сложившейся застройки города или иного населенного пункта и отдель ных объектов и не затрагивают характеристик надежности и безопас ности зданий, сооружений и инженерных коммуникаций. Перечни таких объектов, для строительства которых нет необходимости получать разрешения на строительство, определяются органами исполнительной власти субъектов РФ.
Отказ в выдаче разрешения на строительство может быть обжалован заказчиком в суд.
Архитектурный проект должен быть выполнен архитектором, имеющим лицензию на архитектурную деятельность.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 306
Лицензирование архитектурной деятельности осуществляется в соответствии с нормами, зафиксированными в Положении о россий ском лицензионном архитектурном Центре, которое утверждено поста новлением Госстроя россии от 22 декабря 1993 г. № 18-57.
Архитектурный проект выполняется в соответствии с архитектурно-планировочным заданием, которое выдается по заявке заказчика (за стройщика) государственными органами, ведающими вопросами архи тектуры и градостроительства.
Основанием для выдачи этого задания являются заявка заказчика и документы, удостоверяющие право собственности заказчика на зе мельный участок, на котором предполагается строительство, а если заказчик не является собственником данного земельного участка, – то разрешение собственника данного участка на проектирование на этом земельном участке. Если земельный участок находится в госу дарственной или муниципальной собственности, – необходимо реше ние органа государственной власти субъекта РФ или органа местного самоуправления о проектировании на данном участке.
Архитектурно-планировочное задание выдается в соответствии с нормами законодательства о градостроительстве и должно содержать положения утвержденной градостроительной документации, обяза тельные экологические, санитарно-гигиенические, противопожарные требования к архитектурному объекту, требования по охране памят ников истории и культуры, указания на строительство в особых условиях (сейсмозона, зона вечной мерзлоты и др.), требования по соблюдению прав граждан и юридических лиц, интересы которых затрагиваются в ходе данного строительства.
Отказ в выдаче архитектурно-планировочного задания возможен в случаях, прямо указанных в законе. Это происходит, если намерения заказчика противоречат действующему законодательству, норматив ным правовым актам, градостроительным нормативам, положениям утвержденной градостроительной документации, правилам застройки города ли иного населенного пункта. Так, для строительства в сельской местности действуют Правила застройки сельских населенных пунктов, утвержденные постановлением Совета Министров РСФСР от 20 июля 1981 г. № 389.
Отказ в выдаче архитектурно-планировочного задания может быть обжалован заказчиком в суд.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 307
При строительстве ряда объектов, указанных в утвержденной градо строительной документации, архитектурно-планировочное задание должно быть разработано на основе обязательного проведения предпроектных исследований или после проведения конкурса на архи тектурный проект.
Порядок и условия проведения таких исследований и конкурсов на архитектурный проект определяются органами архитектуры и градостроительства субъектов РФ. Законодательство об архитектуре специально предусматривает, что жюри таких конкурсов не менее чем на две трети должно состоять из архитекторов, имеющих лицензии.
До утверждения проекта в случаях, указанных в законодательстве, проводятся экспертизы.
Экспертиза проектов является обязательной, если строительство осуществляется за счет средств федерального бюджета и средств бюджетов субъектов РФ. Порядок проведения этой государственной вне ведомственной экспертизы определяется Правительством РФ или субъекта РФ.
Специальный нормативный акт определяет требования к экспер тизе при использовании иностранных инвестиций: постановлением Минстроя России от 16 февраля 1995 г. № 18-18 утвержден Порядок проведения государственной экспертизы проектов строительства с привлечением иностранного капитала в РФ.
При строительстве объектов за счет средств российских юридических и физическихлиц проведение экспертизы возможно по их решению.
Экспертизы архитектурных проектов могут проводиться только архитекторами, имеющими лицензию на осуществление архитек турной деятельности.
Экспертиза проектов на строительство предприятий, зданий и со оружений осуществляется Госкомитетом РФ по жилищной и строи тельной политике.
При сооружении технически сложных уникальных объектов прово дятся комплексные технические экспертизы. Так, при строительстве метрополитена на особо сложных участках экспертизу проводит Главкомэкспертиза РФ – орган федерального уровня.
При строительстве производственных объектов необходимым эле ментом проектной документации, в принципе предшествующим раз работке всех других ее составных частей, является технико-эконо мическое обоснование проекта (ТЭО). Этот документ также является
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 308
объектом экспертизы. Письмом Главгосэкспертизы при Минстрое России от 23 апреля 1992 г. № 24-13-4/222 утверждены Требования по составлению и содержанию экспертного заключения по ТЭО (проекту) на строительство предприятий, зданий и сооружений.
Помимо названных экспертиз могут быть проведены также эколо гические экспертизы. Их проведение обязательно, если это предусмот рено нормами экологического законодательства.
Архитектурный проект должен учитывать требования градострои тельного законодательства, государственных стандартов в области проектирования и строительства, строительных норм и правил, соот ветствующих градостроительных нормативов, правил застройки города или иного населенного пункта, задания на проектирование и архитектурно-планировочного задания. Этот документ является обязатель ным для всех участников реализации архитектурного проекта со дня полу чения выдаваемого на его основании разрешения на строительство.
Архитектурные проекты как основной проектный документ могут быть созданы только лицами, имеющими лицензию. Лицензирование архитектурной деятельности осуществляется органами архитектуры и градостроительства.
Госкомитет РФ по жилищной и строительной политике осуществ ляет государственный архитектурно-строительный надзор, а авторы архитектурных проектов вправе осуществлять авторский надзор, т.е. проверку соответствия выполняемых работ архитектурному проекту. Действующее Положение об авторском надзоре проектных органи заций за строительством предприятий, зданий и сооружений утверж дено постановлением Госстроя СССР от 15 апреля 1985 г. № 48.
§ 4. Правовое регулирование градостроительной деятельности
Наряду с архитектурными проектами, строительство требует и гра достроительной документации. Согласно ст. 6 Закона «Об основах градостроительства в РФ» градостроительная документация – это еди ная система взаимосвязанных проектных документов, предусматри вающая обязательность учета ранее утвержденных видов проектной документации при разработке последующих, и служит основной для составления проектов объектов жилищно-гражданского, промышлен ного и коммунального строительства. Градостроительная документация
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 309
разрабатывается с учетом прогнозов ресурсного потенциала территорий и согласовывается с государственными органами контроля и надзора.
На основе градостроительных прогнозов и программ разраба тываются основные виды градостроительной документации. При со оружении большинства объектов практическое значение для каждого застройщика имеют такие их виды, как генеральные планы городов, других поселений и их систем, проекты городской и поселковой адми нистративной черты, а также сельских поселений, генеральные планы территорий, подведомственных сельским и иньм аналогичным органам местного самоуправления, генеральные планы селитебнь1х, промыш ленных, рекреационных и других функциональных зон, проекты деталь ной планировки общественного центра, жилых районов, магистралей го рода, проекты застройки кварталов и участков городов и других поселений.
Заказчики могут поручить выполнение и других видов градострои тельной документации.
Генеральный план города, другого поселения, территории, под ведомственной органам местного самоуправления, является, согласно п.4 ст. 6 Закона «Об основах градостроительства в РФ» основным юри дическим документом, определяющим в интересах населения условия проживания, направления и границы территориального развития, функциональное зонирование, застройку и благоустройство терри тории, сохранение историко-культурного и природного наследия.
С момента утверждения градостроительная документация обязательна для исполнения всеми участниками градостроительной деятельности. Она находится в распоряжении органов архитектуры и градостроительства.
К числу участников градостроительной деятельности законода тельство относит граждан и юридических лиц, которые являются заказ чиками, инвесторами, застройщиками, разработчиками градострои тельной документации а также исполнителями работ и пользователями объектов инвестиционной и градостроительной деятельности. Участ никами этой деятельности выступают также государственные органы. органы местного самоуправления и органы архитектуры и градо строительства.
Градостроительная документация разрабатывается на базе утверж даемых государственными органами на определенный срок градострои тельными нормативами. Они имеют важнейшее юридическое значе ние, поскольку не только выступают основой при проведении экспертиз проектов и контроле за градостроительной деятельностью, но также должны быть основой при решении спорных градостроительных воп росов в суде.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 310
Важнейшее значение имеют и такие градостроительные норма тивы, как правила застройки городов и других поселений, например, сельских населенных пунктов. Эти документы детализируют с учетом особенностей различных видов поселений градостроительные норма тивы и иные нормы градостроительного законодательства.
Заказчиками градостроительной документации выступают госу дарственные органы, органы местного самоуправления или юриди ческие лица.
На выполнение градостроительной документации заказчик заклю чает договор с разработчиком, он вправе осуществлять контроль за хо дом ее разработки и экспертизу, а также может участвовать в согласо вании и реализации этой документации.
Заказчику принадлежит право самостоятельно определять объекты градостроительной деятельности, направления и объемы капитало вложений (инвестиций), объемы работ и тех лиц, которых он привле кает для реализации градостроительной документации.
Градостроительная документация проходит государственную экспер тизу в соответствии с правилами, содержащимися в постановлении Правительства России от 20 июня 1993 г. № 585 (с изм. на 27 июня 1995 г.) «О государственной экспертизе градостроительной и проектно-сметной документации и утверждении проектов строительства», а также в постановлении Госстроя России от 29 октября 1993 г. № 18-41 «О по рядке проведения государственной экспертизы градостроительной до кументации и проектов строительства в РФ».
Если заказчик градостроительной документации не является поль зователем объектов, т.е. зданий, сооружений, коммуникаций, промыш ленных и иных комплексов, целых территорий и т.д., он сохраняет тем не менее право контролировать их целевое использование.
Пользователями объектов градостроительной деятельности высту пают граждане и юридические лица. Все они имеют следующие права:
– на отвечающую экологическим и санитарно-гигиеническим требованиям среду обитания;
– на достоверную информацию о состоянии окружающей среды городов, других поселений и их систем;
– на обеспечение бытовых, социально-культурных и иных условий проживания в городах и других поселениях в соответствии с утверж денными нормативами;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 311
– на строительство на отведенном или приобретенном земельном участке жилых домов, других объектов, отвечающих действующим нормативам, правилам застройки и утвержденной градостроительной документации;
– на участие в обсуждении градостроительных проектов до их утверждения, а также разработку альтернативного проекта,
– на независимую экспертизу, в том числе техническую и экологи ческую, градостроительных проектов.
Все субъекты градостроительной деятельности обязаны соблюдать государственные нормативы, правила застройки городов и других посе лений и их систем, утвержденную градостроительную документацию, соблюдать решения местных органов власти и управления в области планирования, застройки, благоустройства и озеленения территорий городов, других поселений и их систем, принятых в соответствии с утвержденной градостроительной документацией, беречь и улучшать среду обитания, сохранять памятники градостроительства и архитек туры, истории и культуры, природный ландшафт, а пользование земель ными участками они обязаны осуществлять в соответствии не только с нормами земельного законодательства, но и с правилами застройки.
§ 5. Правовое регулирование ценообразования в строи тельстве и проектировании
До начала экономических реформ ценообразование в капитальном строительстве было построено на чисто административных началах. При составлении сметы, т е. определении стоимости всех строительных работ, применялись единые нормативы. Те же правила админист ративного ценообразования действовали и в отношении применявшихся в строительстве материалов и конструкций, энергии, воды и т. д.
В ходе экономических реформ в строительном комплексе цено образование пережило эволюцию и перешло от жесткой регламентации через этап регулируемых цен к свободному ценообразованию при строительстве за счет частных инвестиций и осталось регулируемым при строительстве за счет государственных средств.
В сфере ценообразования основное значение имеют следующие нормативные акты. «О ценах на проектные работы для строительства» – Письмо Минстроя России от 4 января 1995 г. № 9-4/1, Письмо Мин-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 312
строя России от 29 декабря 1994 г. № ВБ-12-276 «О Своде правил по определению стоимости строительства в составе предпроектной и проектно-сметной документации», письмо Госстроя России от 29 де кабря 1993 г. № 12-349, утвердившее «Порядок определения стоимости строительства и свободных (договорных) цен на строительную продук цию в условиях развития рыночных отношений».
Сохраняют свое значение и такие ранее принятые документы, как Письмо Госстроя СССР от 29 декабря 1990 г. № 22-1 «О договорных ценах в строительстве» и письмо Минстроя РФ от 17 января 1992 г. № БФ-39/12 «Об определении свободных (договорных) цен на строи тельную продукцию».
Кроме того, важно учитывать, что для строительного комплекса действуют специальные нормативные акты, определяющие порядок отнесения затрат и издержек производства на себестоимость строи тельной продукции и проектных работ.
Постановлением Правительства РФ от 5 августа 1992 г. (в ред. постановлений Правительства РФ от 26 июня 1996 г., от 1 июля 1995 г. и от 20 ноября 1995 г.) утверждено Положение о составе затрат по произ водству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестои мость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финан совых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли
Письмо Минфина РФ от 23 мая 1994 г. № 66 «О Методических рекомендациях по составу и учету затрат, включаемых в себестоимость проектной и изыскательской продукции (работ, услуг) для строи тельства, и формированию финансовых результатов», а также письмо Госстроя России от 30 ноября 1993 г № 7-14/187 «Типовые Методи ческие рекомендации по планированию и учету себестоимости строи-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 313
тельных работ и формированию финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли» и письмо Минстроя РФ от 30 октября 1992 г № БФ 906/12, которым утверждены Методические рекомен дации по определению величины сметной прибыли при формиро вании свободных цен на строительную продукцию Изданы специально для строительной сферы и документы Госналогслужбы: письмо Госналогслужбы РФ от 20 сентября 1995 года № НП-6-01 /500 «О порядке определения стоимости строительства и в свобод ных (договорных) цен на строительную продукцию в условиях развития рыночных отношений».
В сфере ценообразования сохранено традиционное для строи тельного законодательства специальное правовое регулирование отношений с участием иностранного капитала: действует письмо Гос строя России от 23 февраля 1994 г. № 12-28 «Порядок определения стоимости строительства, осуществляемого в РФ с участием иност ранных фирм».
Глава XII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СЕЛЬСКОХОЗЯЙСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
§ 1. Понятие сельскохозяйственной деятельности и сельско хозяйственное законодательство
Понятие сельскохозяйственной деятельности. Развитие рыночных отношений в сельском хозяйстве позволяет по-новому взглянуть на понятие сельскохозяйственной деятельности. До недавнего времени это понятие ограничивалось лишь деятельностью сельскохозяйст венных организаций, их объединений и граждан, занимающихся обра боткой земли, производством продукции растениеводства и животно водства. В современной правовой доктрине преобладающим является более широкое толкование понятия сельскохозяйственной деятель ности. В качестве таковой признается любая деятельность сельско хозяйственных организаций и граждан, связанная с производством продовольствия[1].
При осуществлении сельскохозяйственной деятельности возни кают разнообразные и взаимосвязанные между собой отношения. Одни из них – традиционная область аграрных отношений, складываю щихся в сфере собственно сельскохозяйственной деятельности при обработке земли, производстве продукции растениеводства и животно водства. Другая область отношений связана с переработкой сельско хозяйственной продукции, ее хранением и доставкой (транспортиров кой) до потребителя. Третья сфера отношений – это отношения, скла дывающиеся в связи с материально-техническим обеспечением и про изводственно-техническим обслуживанием собственно сельского хо зяйства. Такое разнообразие отношений, возникающих в области сельскохозяйственной деятельности при ее осуществлении и органи зации, позволяет отожествлять понятие сельскохозяйственной дея тельности в широком смысле с понятием агропромышленного произ водства, а сельское хозяйство – с агропромышленным комплексом.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 315
Для сельскохозяйственной деятельности характерны следующие особенности. Прежде всего, при ее осуществлении главным средством производства является земля. В результате земельной реформы форми руется земельный рынок, в том числе и рынок сельскохозяйственных земель, определяется порядок проведения конкурсов и аукционов по продаже земельных участков, их залогу, аренде и другим сделкам с землей.
Сельскохозяйственная деятельность зависит от природно-клима тических и биологических факторов, что делает ее не только наиболее рискованной по сравнению с другими сферами деятельности, но и обус ловливает особенности в характере организации производства и труда. Для такой деятельности характеры сезонные работы, особый режим ра боты в «напряженные» периоды (посевная, уборочная), особые формы орга низации труда (фермы, бригады, коллективный и личный подряд и т.д.).
Сельскохозяйственная деятельность осуществляется различными сельскохозяйственными и несельскохозяйственными организациями, а также гражданами. При этом ее целью может быть удовлетворение прежде всего личных потребностей в сельскохозяйственной продукции (огородничество, личное подсобное хозяйство граждан) либо решение определенных задач, не связанных с выполнением рыночных функций (например, деятельность подсобных хозяйств промышленных органи заций, сельскохозяйственных научно-исследовательских учреждений).
Вместе с тем в структуре производства основных видов сельско хозяйственной продукции основное место занимают сельскохозяйст венные организации и крестьянские (фермерские) хозяйства, являю щиеся сельскохозяйственными товаропроизводителями. Самостоя тельная, осуществляемая на свой риск деятельность сельскохозяйст венных товаропроизводителей, направленная на систематическое получение прибыли от производства сельскохозяйственной продук ции, сырья и продовольствия является предпринимательской деятель ностью в сельском хозяйстве и составной, но весьма значительной час тью сельскохозяйственной деятельности.
В соответствии с Федеральным законом «О сельскохозяйственной кооперации» к сельскохозяйственным товаропроизводителям отно сятся физические или юридические лица, осуществляющие произ водство сельскохозяйственной продукции, которая составляет в стои мостном выражении более 50 % общего объема производимой продук ции[2]. Сельскохозяйственные товаропроизводители осуществляют предпринимательскую деятельность в сельском хозяйстве в форме хо зяйственных обществ и товариществ, производственных кооперативов,
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 316
государственных и муниципальных унитарных сельскохозяйственных предприятий. К специфическим сельскохозяйственным товаро производителям относятся крестьянские (фермерские) хозяйства.
Сельскохозяйственное законодательство. Сельскохозяйственное законодательство представляет собой совокупность нормативно-пра вовых актов, регулирующих отношения, складывающиеся в связи с осу ществлением сельскохозяйственной (агропромышленной) деятель ности – сельскохозяйственные (аграрные) отношения.
Их составной частью являются отношения, складывающиеся между сельскохозяйственными товаропроизводителями или с их участием в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности в сельском хозяйстве. Эти отношения представляют собой разновид ность предпринимательских отношений и регулируются гражданским законодательством.
Помимо предпринимательских в сельском хозяйстве складываются земельные, трудовые, организационно-управленческие отношения, регулируемые соответственно нормами земельного, трудового, админи стративного законодательства. Нормы этих отраслей законодательства, регулирующие отношения в связи с осуществлением и организацией предпринимательской деятельности в сельском хозяйстве, вместе с нормами гражданского законодательства составляют сельскохо зяйственное законодательство как составную часть комплексной отрасли законодательства – предпринимательского (коммерческого).
Сельскохозяйственное законодательство как составная часть ком мерческого законодательства не кодифицировано. Оно представлено довольно большим числом нормативных актов, среди которых по удельному весу начинают преобладать законы. В последнее время при нято значительное число федеральных законов, регулирующих сельско хозяйственные отношения. Среди них следует назвать Федеральный закон «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»[3], Федеральный закон «О сельскохозяйственной кооперации»[4], Федеральный закон «О госу дарственном регулировании агропромышленного производства»[5]. При увеличивающейся роли законов среди актов сельскохозяйственного зако нодательства значительную его часть составляют акты Президента РФ и Правительства РФ.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 317
По юридической силе акты сельскохозяйственного законода тельства подразделяются на законы и подзаконные нормативные акты. Высшей юридической силой обладают федеральные законы. Среди них особое место занимает Конституция РФ 1993 г.
Конституция РФ закрепила основополагающие принципы форми рования и функционирования рынка сельскохозяйственной продук ции, сырья и продовольствия. Речь идет о таких принципах, как единст во экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода эконо мической деятельности. Конституция РФ закрепила право каждого гражданина на свободное использование своих способностей и иму щества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности.
Основным средством производства в сельском хозяйстве является земля. В соответствии с Конституцией РФ граждане и их объединения вправе иметь в частной собственности землю. Для сельскохозяйст венных товаропроизводителей особое значение имеет правовой режим земель сельскохозяйственного назначения. Условия и порядок пользо вания землей определяются на основе федерального закона – Земель ного кодекса.
Важнейшим законом, регулирующим отношения в сельском хо зяйстве, является Гражданский кодекс РФ. Нормы гражданского зако нодательства регулируют имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности в сельском хозяйстве. В соответст вии с нормами ГК принят ряд федеральных законов, определяющих правовое положение сельскохозяйственных товаропроизводителей.
К сельскохозяйственному законодательству относятся федераль ные законы, регулирующие отдельные виды сельскохозяйственной деятельности. Так; Закон РФ от 14 мая 1993 г «О ветеринарии»[6] определяет основные функции и организационную структуру ветери нарной службы, права и обязанности сельскохозяйственных товаро производителей по предупреждению и ликвидации болезней животных, порядок установления и снятия карантина, меры ответственности за нарушение ветеринарного законодательства.
Отношения в области разведения племенных животных, произ водства и использования племенной продукции во всех отраслях жи-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 318
вотноводства, включая птицеводство, звероводство, рыболовство и пче ловодство, регулируются законодательством в области племенного жи вотноводства, и прежде всего Федеральным законом от 12 июля 1995 г. «О племенном животноводстве»[7].
Отношения, возникающие в связи с осуществлением деятельности по производству, заготовке, обработке, хранению, реализации, транс портировке и использованию семян сельскохозяйственных и лесных растений, а также в связи с организацией и проведением сортового контроля и семенного контроля, регулируются Федеральным законом от 12 ноября 1997 г. «О семеноводстве»[8].
Порядок и формы обеспечения сельскохозяйственных товаро производителей материально-техническими ресурсами определен Законом РФ от 26 июня 1991 г. «О приоритетном обеспечении агро промышленного комплекса материально-техническими ресурсами»[9]. Правовое основы обеспечения безопасного обращения с пестицидами и агрохимикатами в сельскохозяйственном производстве определены Федеральным законом от 24 июня 1997 г. «О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами»[10].
Среди подзаконных актов следует назвать Указ Президента РФ от 16 апреля 1996 г. № 565 «О мерах по стабилизации экономического положения и развитию реформ в агропромышленном комплексе»[11]. В нем определены основные направления государственной политики в реформировании агропромышленного комплекса. Такими направ лениями являются поддержка сельскохозяйственных организаций независимо от их организационно-правовых форм, государственное финансирование структурной перестройки организаций агропромыш ленного комплекса и санация убыточных сельскохозяйственных орга низаций. Приоритетным направлением аграрной реформы названо развитие кооперативных отношений в агропромышленном комплексе, в том числе поддержка создания сельскохозяйственными товаропроиз водителями производственных, перерабатывающих, агросервисных, кредитных, страховых и других видов кооперативов. Предусматривается оказание стартовой финансовой поддержки вновь созданным крес тьянским (фермерским) хозяйствам для приобретения сельскохо зяйственной техники и оборудования.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 319
Указом Президента РФ от 18 июня 1996 г. № 933 «О Федеральной целевой программе стабилизации и развития агропромышленного производства в Российской Федерации на 1996–2000 годы»[12] была утверждена Федеральная целевая программа стабилизации и развития агропромышленного производства в РФ на 1996–2000 годы. Целью Программы являются: вывод аграрной экономики из кризисного сос тояния, возобновление роста производства сельскохозяйственной про дукции и продовольствия, повышение экономической эффективности агропромышленного производства, социальное обновление села.
Большое место среди актов сельскохозяйственного законода тельства занимают постановления Правительства РФ. Так, порядок приватизации и реорганизации предприятий агропромышленного комплекса определяется постановлением Правительства РФ от 4 сен тября 1992 г. № 708 «О порядке приватизации и реорганизации пред приятий и организаций агропромышленного комплекса»[13]. Прави тельством РФ утверждена Федеральная целевая программа развития крес тьянских (фермерских) хозяйств и кооперативов на 1996–2000 годы[14].
По субъектам сельскохозяйственной деятельности – сельско хозяйственным товаропроизводителям акты сельскохозяйственного законодательства можно разделить на законодательство о сельско хозяйственной кооперации; о совхозах и государственных сельско хозяйственных предприятиях; о хозяйственных обществах в сельском хозяйстве; о крестьянском (фермерском) хозяйстве.
Законодательство о сельскохозяйственной кооперации представ лено Федеральным законом от 15 ноября 1995 г. «О сельскохозяйст венной кооперации» с изменениями и дополнениями, внесенными в него законом от 12 февраля 1997 г.,[15] а также Федеральным законом от 13 июня 1997 г. «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации»[16].
Впредь до принятия федерального закона о государственных и му ниципальных унитарных предприятиях правовое положение сельско хозяйственных государственных и муниципальных унитарных пред приятий определяется нормами ГК РФ. Аналогичная ситуация скла дывается с правовым регулированием хозяйственных обществ в сель-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 320
ском хозяйстве. В соответствии с Федеральным законом «Об акцио нерных обществах» особенности правового положения акционерных обществ в АПК определяются федеральными законами. Впредь до их принятия такие АО действуют на основании правовых актов РФ, а имен но постановления Правительства РФ № 708.
Законодательство о крестьянском (фермерском) хозяйстве вклю чает, кроме специального Закона РФ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» от 22 ноября 1990 г. с последующими изменениями и допол нениями[17], нормы гражданского (ст. 257, 258 ГК), земельного и иных отраслей законодательства.
[1] Аграрное право: Учебник / Отв. ред. Г.Е. Быстров, М.И. Козырь. М , 1996. С. 5.
[2] СЗ РФ. 1995. № 50. ст. 4870.
[3] Там же. 1994. № 32. ст. 3303.
[4] Там же. 1995. № 50. ст. 4870.
[5] Там же. 1997. № 29. ст. 3501.
[6] Ведомости РФ. 1993. № 24. ст. 857.
[7] СЗ РФ. 1995. № 32. ст. 3199.
[8] Там же. 1997. № 51. С.5715.
[9] Ведомости РСФСР. 1991. № 26. ст. 878.
[10] СЗ РФ. 1997. № 29. ст. 3510.
[11] Там же. 1996. № 17. ст. 1956.
[12] Там же 1996. № 26 ст. 3061.
[13] Собрание актов РФ. 1992. № 12. Ст. 931.
[14] СЗРФ 1997. № 1. Ст. 157.
[15] Там же 1995. № 50. Ст. 4870, 1997. № 10. Ст. 1120.
[16] Ведомости РФ 1992. № 30. ст. 1788; СЗРФ. 1997. № 28. Ст. 3306.
[17] Ведомости РФ. 1990. № 26. Ст. 324; Собрание актов РФ. 1993. № 52. Ст. 5085.
§ 2. Правовое положение сельскохозяйственных организаций
Понятие и виды сельскохозяйственных организаций. Правовой статус юридических лиц, действующих в сельскохозяйственной сфере, тради ционно опосредуется не только общегражданским законодательством, но и специальными нормативными актами. Их содержание позволяет, во-первых, назвать две основные группы сельскохозяйственных органи заций и, во-вторых, сформулировать понятие сельскохозяйственной организации.
К сельскохозяйственным организациям в широком смысле могут быть отнесены все организации, ведущие производство сельско хозяйственной продукции в качестве основной деятельности, а также некоммерческие организации, действующие в аграрном секторе.
Производство сельскохозяйственной продукции ведется десятка ми тысяч коммерческих организаций, которые относятся к числу сельско хозяйственных. Среди них есть организации и предприятия практи чески всех правовых форм, предусмотренных действующим законо дательством. Здесь применяются различные модели организации хозяйственной деятельности и управления ею.
В аграрном секторе представлены как специфические только для него формы организации предпринимательской деятельности (напри мер, сельскохозяйственные кооперативы и крестьянские хозяйства), так и аналогичные тем, которые широко используются практически во всех отраслях народного хозяйства (например, хозяйственные това рищества и общества, государственные и муниципальные унитарные предприятия).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 321
Все организации и предприятия, действующие в сельском хозяйст ве, имеют своеобразие, обусловленное их технологическими и социально-экономическими особенностями. Это проявляется в характере и осо бенностях их правового статуса, взаимоотношениях с государст венными органами, в регулировании внутрихозяйственных и трудовых отношений отраслевыми и локальными нормами.
Наиболее важной специфической чертой, общей для всех сельско хозяйственных организаций и предприятий, всех сельскохозяйст венных товаропроизводителей независимо от их вида и формы, явля ется то, что они ведут производство на базе таких основных средств, как земля и другие природные ресурсы.
Если для любого другого предприятия земельный участок высту пает как территориально-пространственный базис, то для аграрного производства земля и иные природные ресурсы – это основное средст во производства, органическая часть биотехнологического по своей природе процесса производства.
Специфика сельскохозяйственных организаций и их правового поло жения находит проявление в статутных нормах, например, в специаль ном законодательстве об их отдельных видах, в частности, о сельско хозяйственной кооперации, а также в содержании учредительных документов этих организаций. Заметная специфика отличает также пра вовые акты, регулирующие движение их товарной продукции в хозяйст венном обороте, в нормах трудового и кооперативного права, посвя щенных применению труда в сельском хозяйстве.
Особенности характерны и для норм земельного и экологического законодательства, во многом определяющих правовое положение, круг основных прав и обязанностей сельскохозяйственных организаций и предприятий в сфере земельных отношений и природопользования.
В аграрном секторе представлены не только коммерческие, но и не коммерческие сельскохозяйственные организации Наиболее распрост раненным видом некоммерческих организаций являются сельско хозяйственные потребительские кооперативы во всем их многообразии.
Эти сельскохозяйственные организации создаются для переработки сельскохозяйственной продукции, снабжения сельскохозяйственных коммерческих организаций, их кредитования, производственно-техни ческого обслуживания, а также для удовлетворения других материальных потребностей сельскохозяйственных товаропроизводителей.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 322
Сельскохозяйственные некоммерческие организации вправе зани маться предпринимательской деятельностью, если это отвечает целям их создания, указанным в учредительных документах.
В данном параграфе предметом рассмотрения выступают коммер ческие сельскохозяйственные организации.
Сельскохозяйственные коммерческие организации и предприя тия, при всем своебразии их правового статуса, – это один из видов коммерческих организаций и им присущ весь тот комплекс признаков, который характерен для каждой коммерческой организации как элемента экономической структуры и субъекта правовых отношений.
К числу таких признаков следует отнести положения, закреплен ные законодательством о юридических лицах, в том числе о коммер ческих организациях.
Это, во-первых, признание их самостоятельными хозяйствующими субъектами, товаропроизводителями, т.е. участниками хозяйствен ного, коммерческого оборота.
Во-вторых– получение прибыли, выступающее и целью их хозяйст венной деятельности, и условием самого существования любой коммер ческой организации.
Сочетание двух начал – общих родовых признаков коммерческих организаций и видовой специфики, отражающей отраслевое своеобразие сельскохозяйственного производства, и составляет основу особенностей правового положения всех сельскохозяйственных организаций.
Специфической особенностью этих организаций и предприятий является и то, что их трудовые коллективы, как правило, совпадают с на селением данной местности. Поэтому социальная деятельность всех аграрных предприятий традиционно имеет весьма широкое развитие. Так, строительство и эксплуатация жилья, организация бытового, хозяйст венного и культурного обслуживания в каждом населенном пункте – это одно из важных направлений деятельности любой крупной сельско хозяйственной организации, причем, как показала практика, не менее важное, чем собственно производственная деятельность.
Кроме того, существенные особенности присущи отдельным видам и формам сельскохозяйственных организаций и предприятий, большое разнообразие которых само по себе также является одним из заметных отличий этой отрасли хозяйства и соответствующего законодательства.
Названные особенности характеризуют природу имущественных прав сельскохозяйственных организаций и предприятий на исполь-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 323
зуемые ими в производстве фонды, а также ту правовую модель, которая лежит в основе данного вида юридических лиц.
На основе таких признаков может быть проведена классификация сельскохозяйственных организаций и предприятий.
Основными их видами являются:
1) государственные и муниципальные унитарные, в том числе казен ные предприятия;
2) сельскохозяйственные производственные кооперативы (артели) и коопхозы;
3) сельскохозяйственные потребительские кооперативы;
4) крестьянские (фермерские) хозяйства;
5) хозяйственные товарищества и общества, созданные и функцио нирующие на основе общегражданского законодательства;
6) хозяйственные товарищества и общества, созданные в результате приватизации государственных сельскохозяйственных предприятий и функционирующие на основе специального о них законодательства.
При всем разнообразии сельскохозяйственных коммерческих орга низаций (предприятий) в их правовом статусе много общего, отражен ного в единых, унифицированных правовых нормах, относящихся в равной мере ко всем сельскохозяйственным коммерческим органи зациям и предприятиям, независимо от их вида и формы. Это касается, например, правового регулирования договорных отношений сельско хозяйственных организаций, их прав и обязанностей в земельных отношениях и правового регулирования труда.
В свое время тенденция сближения правового положения совхозов – государственных сельскохозяйственных предприятий и колхозов, т.е. кооперативных по своей правовой природе предприятий, рассматри валась как ведущая в развитии законодательства о правовом статусе сельскохозяйственных предприятий.
Однако в ходе радикальной экономической реформы конца 1980-х – начала 1990-х гг. центральное место заняли идея и принцип разнообразия экономических и правовых форм ведения хозяйственной деятельности в экономике страны вообще и в том числе в ее аграрном секторе.
Поэтому укажем на две одновременно действующие тенденции:
с одной стороны – это унификация правового положения сельско хозяйственных организаций и предприятий в их взаимоотношениях с участниками коммерческого оборота и с органами государственного управления, а с другой – возрастающее разнообразие организационно-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 324
правовых форм самих этих организаций и предприятий. Так, например, Закон о сельскохозяйственной кооперации предусмотрел создание сельскохозяйственных производственных кооперативов различных видов.
Подводя итог, можно следующим образом сформулировать понятие сельскохозяйственной коммерческой организации: сельскохозяйст венной является всякая коммерческая организация, осуществляющая производство сельскохозяйственной продукции как основную произ водственную деятельность.
Сельскохозяйственные организации могут быть созданы в любых организационно-правовых формах, предусмотренных действующим законодательством.
Закон о сельскохозяйственной кооперации содержит формальный критерий отнесения коммерческой организации к числу сельскохо зяйственных. Юридические лица признаются сельскохозяйственными товаропроизводителями, если доля производства сельскохозяйст венной продукции составляет не менее 50 % объема всей производимой ими продукции.
Следует отметить, что согласно законодательству о предприни мательской деятельности ее осуществление, в том числе ведение сельско хозяйственного производства, возможно и без создания юридического лица. В данном случае гражданин, ведущий такую деятельность, т.е. выступающий в роли товаропроизводителя, имеет правовой статус индивидуального предпринимателя и соответствующие права и обязан ности участника товарно-денежных и оформляющих их юридических отношений.
Все сельскохозяйственные коммерческие организации и пред приятия выступают носителями комплексной правосубъектности, т.е. могут быть участниками административных, гражданских, трудовых, кооперативных, земельных и иных правоотношений. Круг таких право отношений с участием сельскохозяйственных коммерческих орга низаций (предприятий) весьма широк и разнообразен, он опреде ляется для каждого конкретного предприятия прежде всего характером его производственной и коммерческой деятельности, отраслевой специализацией.
Как участники гражданских правоотношений, в первую очередь договорных, сельскохозяйственные организации наделены правами юридического лица и потому на них полностью распространяют свое действие все нормы гражданского права о юридических лицах вообще
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 325
как субъектах гражданского права, а также нормы о коммерческих орга низациях, в частности, правила ст. 49 ГК РФ об общей право способности производственных кооперативов, хозяйственных това риществ и обществ и о специальной, уставной правоспособности госу дарственных и муниципальных унитарных предприятий.
Практически то же самое можно сказать о земельном праве, субъек тами которого также являются все сельскохозяйственные организации и индивидуальные предприниматели, причем они отнесены к кате гории субъектов права собственности или права сельскохозяйственного землепользования, могут быть и арендаторами земель, и в этом смысле несут одинаковые права и обязанности в отношении отведенных им земельных участков и иных природных ресурсов, используемых как средства производства и как территориально-пространственный базис.
Среди организационно-правовых форм сельскохозяйственных организаций есть такие, которые могут быть применены только сельскохозяйственными товаропроизводителями. Это сельскохозяйст венные производственные кооперативы.
Сельскохозяйственные производственные и сельскохозяйственные потребительские кооперативы могут быть названы сельскохозяйст венными организациями в узком смысле. Эти специальные, преду смотренные актами сельскохозяйственного законодательства правовые формы организации юридических лиц применимы только в аграрной сфере и не могут быть использованы при создании юридических лиц, ведущих производство или иную деятельность вне аграрного сектора экономики.
Поскольку в предыдущих главах уже рассматривалось правовое положение коммерческих организаций, действующих на основании общегражданского законодательства, содержание последующего изло жения в данном параграфе будет посвящено только сельскохозяйст венным организациям в узком смысле.
Правовое положение сельскохозяйственных производственных коо перативов. Сельскохозяйственный производственный кооператив – одна из широко распространенных в мире традиционных форм ведения предпринимательской деятельности в сельском хозяйстве.
Российская традиция сельскохозяйственного производственного кооперирования берет свое начало в пореформенной период, т.е. во второй половине прошлого века.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 326
В годы советской власти около половины сельскохозяйственной продукции и сырья производилось в колхозах, которые формально юридически могли быть отнесены к производственной кооперации, однако по существу были с самого начала своего создания огосударствлены и, кроме того, вели производство на государственной земле в условиях жесткого государственного регулирования всех, в том числе и внутрихозяйственных сторон их деятельности.
Новый этап развития производственной и потребительской коо перации начался после принятия в 1988 г. Закона о кооперации, кото рый был по существу первым нормативным актом, допустившим част ную предпринимательскую деятельность в эпоху перестройки.
В действующем законодательстве – Гражданском кодексе РФ и в Федеральном законе «О сельскохозяйственной кооперации» сельско хозяйственные производственные кооперативы отнесены к числу коммерческих организаций.
Они являются юридическими лицами с общей правоспособ ностью, возникающей после их государственной регистрации, дейст вуют на основе уставов, принимаемых учредителями на собраниях в соответствии с нормами общегражданского и специального – коопера тивного – законодательства.
Целью сельскохозяйственного производственного кооператива является совместная деятельность по производству, переработке и сбыту сельскохозяйственной продукции и выполнению иной, не зап рещенной законодательством деятельности.
Все сельскохозяйственные производственные кооперативы – это созданные гражданами и основанные на их трудовом участии коммер ческие организации.
Кооперативное законодательство различает сельскохозяйственные производственные кооперативы трех видов: сельскохозяйственные артели (колхозы), рыболовецкие артели (колхозы) и кооперативные хозяйства (коопхозы).
Могут быть и иные сельскохозяйственные производственные коо перативы, создаваемые в соответствии с п.1 ст. 3 Закона о сельско хозяйственной кооперации.
Сельскохозяйственные и рыболовецкие артели – это кооперативы, создаваемые группой граждан путем добровольного объединения имущественных паевых взносов в виде денежных средств, земельных участков, земельных и имущественных долей и другого имущества граждан и передачи их в паевой фонд кооператива.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 327
Условием членства в названных кооперативах является личное тру довое участие в их деятельности, причем члены этих кооперативов признаются сельскохозяйственными товаропроизводителями незави симо от выполняемых ими функций.
Фермерские кооперативы – это добровольные объединения фер мерских хозяйств на основе членства в целях совместной обработки земли, ведения животноводства или выполнения иных функций.
Подавляющее большинство сельскохозяйственных производст венных кооперативов – это сельскохозяйственные артели, поэтому они и будут основным предметом внимания в дальнейшем изложении.
Хозяйственная деятельность кооператива должна быть основана наличном трудовом участии его членов и объединении ими имущест венных паевых взносов.
В отличие от обществ с ограниченной ответственностью и акцио нерных обществ кооперативы не могут быть созданы одним лицом:
для их организации необходимо не менее пяти учредителей, которые должны создать организационный комитет. Условием членства в произ водственном кооперативе является личное трудовое участие в его произ водственной деятельности. Принимаемые в кооператив граждане должны быть не моложе 16 лет, причем это могут быть лишь граждане России.
Граждане других государств могут быть членами только потреби тельских кооперативов (ст. 13 Закона).
Кроме того, в кооперативном законодательстве предусмотрена воз можность участия в деятельности кооператива и для юридических лиц:
они могут осуществлять таковую на основе ассоциированного членства, если это предусмотрено уставом данного кооператива (ст. 14 Закона).
Прием в члены кооператива проводят органы кооператива: реше ние о приеме принимает правление кооператива и это решение должно быть утверждено наблюдательным советом либо общим собранием коо ператива (ст. 15 Закона)
Членство является основой всех внутрикооперативных отношений:
именно на основе членства возникают все правоотношения в этой орга низации: на членстве основано право на участие в управлении деятель ностью кооператива, на членстве основано право получить работу в данном хозяйстве и право на оплату труда по его количеству и качеству, на членстве основано право получать помощь и содействие в повы шении квалификации, обучении, право на дополнительные социаль ные льготы и т.д.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 328
Важно подчеркнуть, что в отличие от общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества членство в произ водственном кооперативе дает право на один голос независимо от сум мы пая каждого члена кооператива.
Помимо обычного членства в кооперативе, законодательство преду сматривает также ассоциированное членство. Оно возможно в тех слу чаях, когда гражданин не может более своим трудом принимать участие в деятельности кооператива, например, в связи с выходом на пенсию, переходом на выборную должность вне кооператива, службой в армии и другими, указанными в уставе обстоятельствами.
Ассоциативное членство возможно для граждан и для юридических лиц Оно возникает при условии внесения ими паевого взноса и приема в кооператив. Размер паевого взноса и условия выплаты по нему диви дендов устанавливаются в соответствии с уставом и определяются в до говоре, который ассоциированный член кооператива заключает с коо перативом. Этот договор подлежит утверждению наблюдательным советом кооператива (ст. 14 Закона).
Моментом образования производственного кооператива как юри дического лица является его государственная регистрация.
В отличие от правил образования других коммерческих органи заций, кооперативное законодательство подробно определяет проце дуру подготовки создания сельскохозяйственных кооперативов. Лица, организующие сельскохозяйственный кооператив, должны создать оргкомитет, задачей которого является подготовка технико-экономи ческого обоснования производственно-экономической деятельности кооператива, включая размер паевого фонда кооператива и источники его образования, подготовка проекта устава, прием заявлений о приеме в кооператив, подготовка и проведение общего организационного соб рания членов кооператива.
Общее организационное собрание кооператива принимает реше ние о приеме в члены кооператива, утверждает устав кооператива, изби рает органы управления кооператива
Для государственной регистрации представляются следующие документы:
– протокол общего организационного собрания, в котором должны быть отражены решения о создании кооператива и об утверждении устава, а также об избрании правления кооператива;
– устав кооператива, подписанный участниками общего органи зационного собрания.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 329
В тех случаях, когда кооператив организуется на базе реоргани зуемого хозяйства, например, совхоза, хозяйственного товарищества или колхоза, действуют некоторые особенности, предусмотренные ст. 10 Закона и учитывающие права работников и членов сельскохо зяйственных коммерческих организаций, установленные специаль ными нормативными актами об аграрной реформе, принятыми до Зако на о сельскохозяйственной кооперации. К числу наиболее важных осо бенностей такого рода можно отнести права по использованию земель ных долей и имущественных паев работников и членов реорганизуемых хозяйств, а также особенности правового режима инфраструктуры реорганизуемых хозяйств.
В уставе, представляемом для государственной регистрации, долж ны быть указаны следующие сведения:
– фирменное наименование и местонахождение кооператива;
– срок деятельности или указание на бессрочность кооператива;
– предмет и цели деятельности кооператива. Однако следует учесть, что достаточно указания лишь на основные цели, поскольку сельскохозяйственный кооператив, как и всякая коммерческая органи зация, вправе заниматься всеми видами деятельности, т.е. обладает общей правоспособностью;
– порядок и условия вступления в кооператив и выхода из него, основания и порядок прекращения членства в кооперативе;
– условия о размере паевых взносов членов кооператива;
– состав и порядок внесения паевых взносов и ответственность за нарушение обязательства по их внесению;
– размеры и условия создания неделимых фондов, если они предусмотрены уставом;
– условия образования и использования резервного фонда;
– порядок распределения прибыли и убытков кооператива;
– условия субсидиарной ответственности членов кооператива;
– состав и компетенция органов управления кооперативом, порядок принятия им решений, в том числе по вопросам, требующим единогласного решения квалифицированным большинством голосов;
– права и обязанности членов кооператива и ассоциированных членов кооператива;
– характер и порядок личного трудового участия и ответственность за нарушение этой обязанности;
– время начала и конца финансового года;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 330
– порядок оценки земельных участков, земельных долей и иного имущества, вносимого в счет паевого взноса;
– порядок публикации сведений о государственной регистрации, ликвидации и деятельности кооператива в официальном органе;
– порядок и условия реорганизации и ликвидации кооператива;
– сведения о членах кооператива, утвердивших устав, и о членах правления кооператива.
Управление в сельскохозяйственном производственном коопе ративе распределено между органами этого кооператива в соответствии со ст. 19 Закона.
В каждом хозяйстве созывается общее собрание, а если это крупная организация, насчитывающая более 300 членов, то вместо общего соб рания соответствующие функции могут быть возложены на собрание уполномоченных.
Общее собрание членов кооператива – это высший орган коопера тива, он вправе решать все вопросы деятельности кооператива, в том числе подтверждать или отменять решения правления и наблюда тельного совета.
В период между собраниями управление осуществляет наблюда тельный совет, который создается, если в кооперативе более 50 членов, и представляет интересы членов кооператива, и правление, осуществ ляющее текущее руководство всей хозяйственной деятельностью коо ператива. Правление создается во всех кооперативах, независимо от численности организации.
Законодательство определяет круг вопросов, отнесенных к исклю чительной компетенции общего собрания:
– утверждение устава, внесение изменений и дополнений к нему;
– выборы правления и наблюдательного совета, прекращение их полномочий, заслушивание отчетов об их деятельности;
– утверждение программ развития кооператива, годового отчета и бухгалтерского баланса;
– установление размера паевых взносов и других платежей и поряд ка их внесения членами кооператива;
– порядок распределения прибыли (доходов) и убытков между членов кооператива;
– отчуждение земли и основных фондов, а также их приобретение;
– определение видов, размеров и условий формирования фондов кооператива;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 331
– вхождение кооператива в другие кооперативы, хозяйственные товарищества и общества, союзы, ассоциации и выход из них;
– порядок и размеры предоставления кредитов членам кооператива;
– создание и ликвидация филиалов и представительств кооператива;
– реорганизация и ликвидация кооператива;
– прием и исключение членов кооператива.
По вопросам, отнесенным к исключительной компетенции общего собрания, оно принимает решения большинством не менее чем в 2/3 го лосов присутствующих на собрании.
В кооперативах, насчитывающих более 300 членов, возможно, если это предусмотрено уставом, проведение общего собрания в форме собрания уполномоченных. Уполномоченные избираются открытым или тайным голосованием.
Наблюдательный совет – это новый орган кооперативного само управления, который в прежнем законодательстве не был предусмот рен. В основном правовой статус наблюдательного совета определен ст. 29–30 Закона.
Задачей наблюдательного совета является контроль за деятель ностью правления, которое ему подотчетно, как и общему собранию кооператива.
Если иное не предусмотрено уставом кооператива, в составе наблю дательного совета должно быть три человека из числа членов коопе ратива. Они вправе потребовать от правления отчета о его деятельности, ознакомиться с документацией кооператива, проверить состояние кас сы кооператива, наличие ценных бумаг, торговых документов, провести инвентаризацию, иными словами, наблюдательный совет вправе входить во все дела кооператива.
В круг обязанностей наблюдательного совета входит проверка бух галтерского баланса и годового отчета, дача заключений по предло жениям о распределении годовых доходов кооператива и о мерах по покрытию годового дефицита. О результатах проверок наблюдательный совет обязан доложить общему собранию членов кооператива до утверждения бухгалтерского баланса.
Наблюдательный совет дает заключения по всем вопросам приема в кооператив и выхода из него.
Председатель наблюдательного совета председательствует на соб раниях кооператива, если устав не предусматривает иное.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 332
Компетенция и обязанности наблюдательного совета могут быть подробно перечислены как в уставе, так и в специальном документе (регламенте, положении), утверждаемом общим собранием.
В отличие от членов правления, чья деятельность оплачивается, члены наблюдательного совета не могут получать вознаграждения за свою работу, хотя и имеют право на возмещение расходов, связанных с выполнением ими своих функций.
В случае необходимости, действуя в интересах членов кооператива, наблюдательный совет вправе временно, до рассмотрения вопроса на общем собрании, приостановить полномочия членов правления и не медленно созвать общее собрание. До этого момента наблюдательный совет вправе принять на себя осуществление полномочий правления в соответствии с п.10 ст. 30 Закона.
Исполнительным органом кооператива является правление, кото рое осуществляет текущее руководство деятельностью кооператива и представляет его при заключении договоров, при рассмотрении дел в юрисдикционных органах, а также во взаимоотношениях с государст венными органами.
Правовой статус правления в основном определен ст. 26–28 Закона, однако целесообразно в уставе каждого кооператива подробно описать его компетенцию.
Следует также иметь в виду, что по решению общего собрания такие функции правления, как наем (прием и увольнение) работников и орга низация их работы в кооперативе могут быть возложены на исполни тельную дирекцию. Компетенция такого органа управления должна быть установлена уставом кооператива.
Избирается правление общим собранием на срок не более двух финансовых лет и состоит не менее чем из трех членов. При этом члены правления, как и члены наблюдательного совета, должны быть членами кооператива.
Помимо правления, которое является исполнительным органом кооператива, управление деятельностью этой коммерческой органи зации может осуществляться также принимаемыми на контрактной, договорной основе наемными работниками и специалистами.
Оплата труда членов правления определяется решением общего собрания и она, как правило, зависит от размеров кооператива, масш табов его хозяйственной деятельности. Трудовые договоры (контракты) со штатными работниками кооператива – членами правления заклю чает от имени кооператива наблюдательный совет.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 333
Кооперативное законодательство предусматривает, что и члены правления, и члены наблюдательного совета кооператива должны при исполнении своих обязанностей действовать добросовестно и разумно, а также сохранять конфиденциальность всей информации, ставшей им известной в связи с работой в кооперативе и составляющей служеб ную или коммерческую тайну.
Важным правилом является также норма об имущественной ответственности членов правления и членов наблюдательного совета за возможные убытки, причиненные в результате недобросовестного исполнения соответствующих обязанностей.
Такие убытки возмещаются на основании судебного решения, причем, если сопричинителей несколько, то они несут солидарную ответственность.
Имущество кооператива принадлежит ему на праве собственности. Оно формируется за счет паевых взносов членов кооператива, заемных средств, доходов от собственной производственной деятельности, а также за счет размещения средств во вкладах и ценных бумагах и за счет иных источников.
Закон установил важное ограничение: заемные средства в соответст вии с п. 1 ст. 34 Закона не могут составлять более 60 % от общего объема средств кооператива.
В составе имущества кооператива образуются различные фонды, правовой режим которых определяется общим собранием кооператива в соответствии с его уставом.
Может быть создан неделимый фонд, в который направляются средства, предназначенные для развития производства как единого целого. Часть имущества, зачисленная в неделимый фонд, не подлежит выделу при выходе члена кооператива из его состава, а кроме того, на эти средства не может быть обращено взыскание по личным долгам члена кооператива (п. 5 ст. 111 ГК РФ).
Каждый кооператив должен иметь неделимый фонд, составляющий не менее 10 % от паевого фонда кооператива.
Все имущество кооператива, за исключением неделимого фонда, делится в стоимостном выражении на паи членов кооператива согласно уставу
Нормативные акты различают обязательные и дополнительные пае вые взносы. Обязательный паевой взнос, размер которого определяется организационным собранием данного кооператива, должен быть вне сен каждым членом кооператива, при этом его размер в производст-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 334
веяном кооперативе установлен равным для всех членов. На момент государственной регистрации кооператива все его члены должны внес ти не менее 1 0 % суммы обязательного паевого взноса, а остальную часть – в течение года после регистрации кооператива.
Однако помимо обязательных, могут быть и дополнительные пае вые взносы, если это предусмотрено уставом данного кооператива.
В качестве паевых взносов могут быть внесены деньги, ценные бумаги, земельные участки, имущество в виде зданий, сооружений, оборудо вания. Кроме того, паевыми взносами могут быть имущественные права.
Если в качестве паевого взноса выступают земельные и иму щественные доли реорганизуемых сельскохозяйственных предприятий, земельные участки и иное имущество, то оценка этих паев (поскольку учет паевых взносов ведется только в денежном выражении) проводится правлением и утверждается общим собранием. Однако общее собрание вправе утвердить специальную оценочную методику и поручить прав лению проводить оценку с последующим утверждением наблюда тельным советом.
Увеличение паевого фонда должно найти выражение в уставе и осу ществляется либо внесением дополнительных паев, либо путем увели чения паевых взносов за счет кооперативных выплат (п. 9,10 ст. 35 Закона).
Прибыль, полученная кооперативом в результате хозяйственной деятельности, подлежит распределению в соответствии с порядком, который должен быть утвержден общим собранием в течение трех меся цев после окончания финансового года.
Согласно ст. 36 Закона прибыль кооператива должна быть распре делена следующим образом:
– производятся отчисления в резервный и неделимый фонды, если они созданы в данном кооперативе;
– вносятся обязательные платежи в бюджет;
– на выплату причитающихся по дополнительным паям членов и паям ассоциированных членов кооператива дивидендов, причем их общая сумма не должна превышать 30 % от прибыли кооператива, подлежащей распределению;
– оставшаяся часть распределяется между членами кооператива в виде кооперативных выплат.
Кооперативные выплаты, как предусмотрено п.4 ст. 36 Закона, распределяются в определенном порядке. На пополнение паевых взно сов членов кооператива по решению общего собрания членов коопе-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 335
ратива может быть направлено до 80 % суммы кооперативных выплат, оставшихся после выплат нечленам кооператива. Эти суммы могут использоваться на увеличение паевого фонда кооператива и на погашение паевых взносов членов кооператива, если подошли сроки погашения.
Имущественная ответственность сельскохозяйственного произ водственного кооператива ограничена размерами его собственного иму щества и по долгам членов кооператива эта коммерческая организация не отвечает.
Что же касается ответственности членов кооператива по долгам, кооператива, то они несут субсидиарную ответственность по долгам кооператива в размерах, предусмотренных уставом каждого коопе ратива, но не менее чем 0,5 % обязательного пая.
Если обращается взыскание на имущество члена кооператива по его личным долгам, то паевой взнос может быть объектом взыскания лишь в тех случаях, когда иного имущества гражданина недостаточно для удовлетворения требований кредиторов. Что же касается неде лимого фонда, то на эти средства кооператива вообще не могут быть обращены взыскания по долгам членов кооператива.
Если кооперативу причинены убытки по вине члена кооператива, то они возмещаются, согласно п. 5 ст. 37 Закона, за счет уменьшения размера паевого взноса этого члена или в ином порядке, если он преду смотрен законом.
Трудовые отношения в кооперативе представлены двумя группами:
во-первых, это трудовые отношения членов кооператива, работающих в своей организации на основе членства, а во-вторых, – это трудовые отношения рабочих и служащих, привлекаемых к деятельности коо ператива на основе трудовых договоров (контрактов).
Трудовые отношения членов кооператива регулируются нормами кооперативного законодательства и внутрикооперативными норма тивными актами. К этим отношениям нормы трудового права могут быть применены лишь в субсидиарном порядке.
Трудовые отношения наемных работников производственных коо перативов регулируются нормами трудового права.
Особенностью трудовых отношений членов кооператива является то, что это один из видов членских отношений, что отражается на ха рактере прав и обязанностей членов кооператива в данной сфере. Так, кооператив самостоятельно определяет форму и систему оплаты труда, причем оплата может быть как в денежной, так и в натуральной форме.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 336
Размер заработка каждого члена кооператива зависит не только от его трудового вклада, но и от доходности деятельности кооператива в целом.
Важной особенностью является сочетание текущей оплаты труда с правом на получение кооперативных выплат, например, дивидендов на дополнительные паевые взносы.
В отличие от наемных работников, которые могут быть уволены по сокращению численности или штата, члены кооператива имеют пре имущественное право на получение работы в кооперативе согласно своей специальности и квалификации. Одна из гарантий этого права – возможность трудоустройства вне кооператива без утраты членства в тех случаях, когда временно невозможно обеспечить члена кооператива работой в самом кооперативе.
Преимущественное право на получение работы в кооперативе признается не только за членами кооператива, но и за их наследниками, как указано в п. 6 ст. 40 Закона.
Ликвидация кооператива возможна в следующих случаях:
– по решению общего собрания (собрания уполномоченных);
– по решению суда: в случаях осуществления кооперативом запре щенной законодательством деятельности или ведения какой-либо хозяйственной деятельности без надлежащего разрешения, например, без получения необходимой лицензии, в случае неоднократных или грубых нарушений законодательства, а также в случае признания судом недействительными учредительных документов кооператива;
– при объявлении кооператива банкротом в установленном законом порядке.
Важной особенностью является специальное правило п.4 ст. 42 Закона, согласно которой основания для признания судом кооператива банкротом либо для объявления кооперативом о своем банкротстве и порядок ликвидации кооператива в этих случаях устанавливаются не общегражданским законодательством о банкротстве, а специальными нормами закона о несостоятельности (банкротстве) сельскохозяйст венных организаций.
В отличие от ликвидации, при которой кооператив как субъект правовых отношений прекращает свое существование, реорганизация предполагает продолжение деятельности, начатой реорганизованным юридическим лицом, его правопреемниками. При реорганизации коо ператива его права и обязанности переходят к правопреемникам в соот ветствии с передаточным актом или разделительным балансом.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 337
Утвержденный общим собранием кооператива передаточный акт или разделительный баланс представляется вместе с учредительными доку ментами нового юридического лица – правопреемника кооператива в ор ган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц.
В результате реорганизации производственного сельскохозяйст венного кооператива могут быть образованы несколько самостоя тельных кооперативов или крестьянских хозяйств, но могут быть и вы делены отдельные подразделения кооператива в качестве самостоя тельных юридических лиц. Во всех этих случаях осуществляется раздел балансов, капитала и земли.
Новые кооперативы и крестьянские хозяйства солидарно отвечают по долгам реорганизованного кооператива.
Члены реорганизованного кооператива становятся членами новых кооперативов.
Преобразование также является одной из форм реорганизации. Сельскохозяйственные производственные кооперативы могут быть преобразованы в хозяйственные общества и товарищества, а последние, в свою очередь, могут быть преобразованы в сельскохозяйственные производственные кооперативы.
§ 3. Правовое положение крестьянского (фермерского) хозяйства
Правовое положение крестьянского (фермерского) хозяйства опре деляется нормами Гражданского кодекса РФ и специальным законо дательным актом – Законом РФ «О крестьянском (фермерском) хо зяйстве» от 20 ноября 1990 г. (в ред. от 1993 г.).
В экономической структуре аграрного сектора крестьянские (фер мерские) хозяйства занимают скромное место: на их долю приходится не более 1 % производства товарной сельскохозяйственной продукции. Вместе с тем нельзя не видеть перспективность этой формы хозяйст вования, широко представленной во всех экономически развитых странах. Крестьянское хозяйство может быть создано либо в результате выхо да из состава сельскохозяйственной коммерческой организации, что было характерно при реорганизации совхозов и колхозов и привати зации государственных сельскохозяйственных предприятий, либо учреж дено на вновь отведенных для этой цели землях гражданами, которые
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 338
ранее не были работниками или участниками сельскохозяйственных организаций – как правило, бывшими горожанами.
Создание крестьянского хозяйства начинается с приобретения земельного участка. Он может быть получен в результате выхода из состава сельскохозяйственной организации как земельная доля. Такая доля определяется при реорганизации и приватизации сельско хозяйственных предприятий в соответствии в нормативными актами о приватизации в сельском хозяйстве. Основное значение среди них имеет Постановление Совета Министров РФ от 4 сентября 1992 г. № 708 «О порядке приватизации и реорганизации предприятий о организа ций агропромышленного комплекса» и утвержденное тем же постанов лением Положение о реорганизации колхозов, совхозов и привати зации государственных сельскохозяйственных предприятий.
Если лицо, создающее фермерское хозяйство, прежде не занималось сельским хозяйством, оно вправе получить земельный участок на праве собственности, пользования или аренды, атакже на праве пожизненного наследуемого владения из специального земельного фонда, создаваемого в каждом районе органами местного самоуправления.
Крестьянское хозяйство, как оно определено в законе – это хозяйст вующий субъект. Следует отметить, что термин и понятие «хозяйствую щий субъект» – это не правовое понятие и не правовой термин, во вся ком случае не гражданско-правовой. Такая терминология вполне умест на в экономической литературе, однако с правовой точки зрения этот термин не несет никакой содержательной нагрузки.
В тексте закона говорится также о приобретении крестьянским хозяйством статуса юридического лица. И здесь допущена досадная неточность. Крестьянское хозяйство не является юридическим лицом прежде всего потому, что не имеет ни одного из признаков юриди ческого лица, перечисленных в ст. 48 ГК РФ. Это хозяйство не имеет собственного имущества, т.е. не является субъектом имущественных правоотношений, не выступает субъектом права на земельный участок, не может быть истцом или ответчиком в суде, не несет ответственности своим имуществом, поскольку не имеет такового.
Можно сказать, что крестьянское хозяйство – это не субъект пра вовых, да и экономических отношений, а форма хозяйствования, разно видность хозяйственной, точнее – сельскохозяйственной деятельности.
Закон исходит из того, что крестьянское хозяйство могут вести не сколько граждан, связанных родственными отношениями (члены
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 339
одной семьи), или группа граждан, не связанных родством, а также один гражданин. В двух первых случаях состав граждан, ведущих сов местно фермерское хозяйство, следует зафиксировать при регистрации этого хозяйства в органах местного самоуправления. Это важно потому, что законодательство устанавливает режим общей собственности для имущества, используемого при ведении хозяйства и в отношении всех доходов, полученных от этой деятельности.
Гражданский кодекс РФ определяет обязанность главы крестьян ского хозяйства зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Гражданин, возглавляющий крестьянское хозяйст во, совершает все сделки от имени и в интересах всех участников хозяйства. В этом случае можно сказать, что ГК РФ устанавливает пред ставительство в силу закона: глава хозяйства представляет в гражданско-правовых отношениях всех участников хозяйства. По таким сделкам имущество приобретается в общую собственность, возможная ответст венность также может быть распространена на общее имущество.
ГК РФ и закон о крестьянском хозяйстве решают вопрос о характере общей собственности на имущество хозяйства прямо противо положными путями: ГК РФ в ст. 257 говорит об общей совместной собственности членов хозяйства, если договором или законом не уста новлено иное, а специальный закон – Закон о фермерском хозяйстве предусмотрел, что у участников хозяйства возникает, общая долевая собственность, если в договоре между ними не предусмотрено иное.
Таким образом, ГК РФ содержит отсылочную норму, которую и следует применять. Участники крестьянского хозяйства приобретают право общей долевой собственности на имущество хозяйства и все его доходы, если договором между ними не установлено, что имущество приобретено в общую совместную собственность.
Противоречивость характерна и для решения вопроса о собст венности на земельный участок. Так, закон о фермерском хозяйстве устанавливает, что земельный участок предоставляется главе хозяйства, а ГК РФ исходит из того, что земля включается в состав общего иму щества участников хозяйства.
С учетом этого противоречия можно сделать вывод о том, что если земельный участок был предоставлен главе хозяйства до введения в действие первой части ГК РФ, то субъектом права на этот участок является только глава хозяйства, а если хозяйство организовано (заре гистрировано) после этой даты, то земельный участок в силу прямого указания закона находится в общей собственности участников хозяйства.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 340
Общая собственность членов крестьянского хозяйства на иму щество хозяйства может трансформироваться в собственность хозяйст венного товарищества или общества, сельскохозяйственного произ водственного кооператива, если члены хозяйства решат на основе иму щества хозяйства создать юридическое лицо. Такая возможность прямо предусмотрена ст. 259 ГК РФ.
Закон о крестьянском хозяйстве использует понятие (термин) «членство в хозяйстве». Однако крестьянское хозяйство – это не орга низация, поэтому использование такой терминологии может быть только условным. В хозяйстве не проводятся собрания: законо дательство говорит только о соглашениях (договорах) между участ никами хозяйства, нигде не упоминая ни о протоколах, ни о решениях собраний. Прием в состав хозяйства никак не формализован законо дательством. Представляется, что в случае спора следует руководст воваться данными о фактическом участии в деятельности хозяйства и участии в распределении доходов. Если был заключен договор об использовании труда – то сложились трудовые или гражданско-пра вовые подрядные отношения, если же такой договор не заключался, а участие в деятельности было систематическим и на тех же началах, как и у других граждан, чья принадлежность к хозяйству не оспаривается – то следует признать наличие прав участника крестьянского хозяйства.
Ведение крестьянского (фермерского) хозяйства – это специфи ческая хозяйственная деятельность. С одной стороны, члены хозяйства производят товарную продукцию и являются сельскохозяйственными товаропроизводителями, а с другой стороны, ведение такого хозяйства – это определенный образ жизни, который не исчерпывается только то варным производством сельскохозяйственной продукции.
Поэтому к имуществу хозяйства, точнее к имуществу, которое при надлежит членам хозяйства на праве общей собственности, отнесены не только те виды имущества, которые имеют значение средств и пред метов производства, но также жилой дом, хозяйственные постройки, т.е. имущество потребительского характера.
В связи с установлением специального правового режима для об щего имущества членов хозяйства следует подчеркнуть, что если в сос таве хозяйства есть супруги, то в отношении имущества хозяйства они будут участниками права общей долевой собственности, если не дого ворятся об ином (общей совместной собственности), а в отношении иного супружеского имущества для них будут сохранять свое действие
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 341
нормы Семейного кодекса об общей совместной собственности на сов местно нажитое в браке имущество. Наконец, в отношении имущества, приобретенного до брака, в дар или по наследству, они будут сохранять право индивидуальной, личной собственности.
Статья 15 Закона содержит норму об особом правовом режиме основных средств хозяйства: при выходе из составе хозяйства иму щество, относящееся к основным средствам, разделу не подлежит.
Что же касается всего иного имущества хозяйства, то оно в случае выхода кого-либо из состава хозяйства подлежит разделу, а выходящий из хозяйства вправе получить свою долю (вклад, пай). Здесь возможна компенсация вклада денежными средствами.
Подобные правила установлены для того, чтобы обеспечить произ водственную стабильность хозяйства, устойчивость сельскохозяйст венного производства. Разрешая коллизию между правами и интере сами остающихся и выходящих участников хозяйства, закон отдает пред почтение тем, кто продолжает сельскохозяйственное производство.
Специальный правовой режим установлен Законом о фермерском хозяйстве для собственности на земельный участок, предоставленный главе хозяйства для ведения хозяйства. Этот земельный участок, хотя и принадлежит гражданину на праве собственности, однако не может быть им продан никому, кроме органов местного самоуправления, которые в свою очередь должны вернуть его в специальный фонд зе мель, предоставляемых для ведения фермерских хозяйств.
Вместе с тем право собственности на земельный участок предполагает возможность передачи его по наследству тому из наследников, кто будет продолжать вести фермерское хозяйство и станет главой хозяйства.
Кроме того, участок может быть передан также на праве собст венности тому из членов хозяйства, кто сменит прежнего главу хозяйст ва в случае его нетрудоспособности.
Земельный участок может быть предметом залога при получении, например, кредитов банка. Однако следует учесть, что специальные нормы о правовом режиме таких земельных участков заметно ограни чивают возможности обращения взыскания на предмет залога в случае неисполнения фермером кредитного договора, в котором способом обеспечения обязательства был залог земельного участка, предо ставленного для ведения фермерского хозяйства.
На земельные участки, предоставленные для ведения крестьян ского хозяйства, распространяются нормы о целевом характере земле-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 342
пользования. Эти земли могут быть использованы только для произ водства и переработки сельскохозяйственной продукции, а также для ее реализации. Конечно, если хозяйство ведет еще какие-то виды деятельности, то оно вправе использовать предоставленный земельный участок, если это не требует изменения целевого назначения участка. Так, на этих землях нельзя вести крупное промышленное производство, массовое жилищное строительство и т.д.
Переход такого участка по наследству обусловлен продолжением ведения хозяйства наследником. Если этого нет, то наследники приоб ретают право только на ту часть земельного участка, которая соответст вует нормам предоставления земель для индивидуального жилищного строительства и ведения личного подсобного хозяйства.
Сельскохозяйственное производство в рамках крестьянского хо зяйства может вестись силами только самих участников хозяйства, а также с применением наемного труда, Закон о крестьянском хозяйстве использует термин «договоры об использовании труда граждан». Это по существу могут быть либо трудовые договоры, либо подрядные сог лашения. В первом случае применяется трудовое законодательство, а во втором – гражданское.
Иногда возникает вопрос о том, вправе ли индивидуальный пред приниматель принимать наемных работников по трудовым договорам. Никаких ограничений для заключения таких договоров трудовое законодательство не содержит. Следовательно, главы крестьянских хозяйств вправе принимать на работу граждан – не участников хо зяйства по трудовым договорам.
Что же касается участников хозяйства, то мера и правила их участия в производстве, которое ведет хозяйство, определяются по соглашению всех участников хозяйства.
Трудовой стаж членов хозяйства фиксируется в их трудовых книж ках, которые должен вести глава хозяйства.
Закон о сельскохозяйственной кооперации предусматривает воз можность создания сельскохозяйственных кооперативов, членами ко торых могут быть главы крестьянских хозяйств. Такие кооперативы названы коопхозами. Членство в них не предполагает прекращения права собственности на земельные участки членов кооператива.
Закон о фермерских хозяйствах говорит о возможности создания ассоциаций фермерских хозяйств. С учетом норм ГК РФ такие ассо циации могут создаваться в формах, предусмотренных для коммер-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 343
ческих организаций если они намереваются заниматься предприни мательской деятельностью. Если же ассоциация создается как общест венная организация, то это ограничивает возможности предприни мательства целями, названными в уставе ассоциации.
Деятельность крестьянского хозяйства может быть прекращена в случае неиспользования земельного участка в сельскохозяйственных целях в течение года по решению членов хозяйства, если не остается ни одного члена хозяйства или наследника, желающего продолжать ведение хозяйства, если земельный участок используется методами, приводящими к деградации, т.е. ухудшению земли, а также в связи с банкротством и при изъятии земельного участка для государственных или общественных нужд.
Крестьянское хозяйство возникает при условии его государст венной регистрации. Прекращение деятельности хозяйства также тре бует вмешательства органов местного самоуправления: их решение необходимо для прекращения деятельности хозяйства.
Если возникают споры по поводу прекращения деятельности хо зяйства, то они подлежат рассмотрению арбитражным судом.
При прекращении деятельности хозяйства его имущество исполь зуется для расчетов с кредиторами хозяйства, а оставшееся может по выбору бывших членов хозяйства сохраняться как объект прав общей собственности либо подлежит разделу между ними.
4. Государственное регулирование сельскохозяйственной деятельности
Государственное управление сельским хозяйством. В основе госу дарственного управления агропромышленным комплексом заложены следующие принципы: разграничение предметов ведения и полно мочий в области агропромышленного комплекса между РФ и ее субъек тами; укрепление связи федеральных органов исполнительной власти с органами исполнительной власти субъектов РФ; усиление роли орга нов местного (сельского) самоуправления и их взаимодействия с орга нами государственного управления агропромышленным комплексом; организация эффективной деятельности государственных контрольно-инспекционных служб.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 344
Система органов государственного управления АПК была опре делена постановлением Правительства РФ от 28 декабря 1991 г. № 81 «О реформировании системы государственного управления агропро мышленным комплексом Российской Федерации»[1].
Основным органом в управлении агропромышленным комплексом и продовольственным обеспечением является Министерство сельского хозяйства и продовольствия РФ.
Государственное управление АПК в республиках в составе РФ, краях, областях и автономных образованиях осуществляется министерствами, управлениями (департаментами) сельского хозяйства и продовольст вия, комитетами (департаментами) продовольствия городов Москвы и Санкт-Петербурга, управлениями (отделами) сельского хозяйства и продовольствия районов, находящимися в структуре соответствующих правительств, администраций. Функциональные обязанности, струк тура, численный состав их определяются правительством (администрацией).
В соответствии с Положением о Министерстве сельского хозяйства и продовольствия РФ, утвержденным постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. № 920 с дополнениями от 28 февраля 1996 г., а также постановлением Правительства РФ от 30 мая 1997 г. № 650 «Вопросы Министерства сельского хозяйства и продовольствия Рос сийской Федерации»[2], Министерство сельского хозяйства и продо вольствия РФ является федеральным органом исполнительной власти, проводящим государственную политику и осуществляющим управ ление в агропромышленном комплексе, включая рыбное хозяйство, мукомольно-крупяную, комбикормовую, хлебопекарную, макаронную промышленность и элеваторы. Кроме того, в случаях, установленных законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, Министерство сельского хозяйства и продовольствия РФ является органом, координирующим деятельность в указанных сферах иных федеральных органов исполнительной власти.
В целях повышения управляемости государственной собствен ностью агропромышленного комплекса полномочия по управлению соответствующими объектами государственной собственности и нахо дящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ АПК передаются из ведения Министерства РФ государст венного имущества в ведение Министерства сельского хозяйства и
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 345
продовольствия РФ и органов государственного управления агропро мышленным комплексом субъектов РФ. В соответствии с постанов лением Правительства РФ от 24 октября 1997г. № 1355 «О полномочиях Министерства сельского хозяйства и продовольствия Российской Фе дерации по управлению подведомственными объектами федеральной государственной собственности в агропромышленном комплексе»[3], Министерство сельского хозяйства РФ и продовольствия по согласо ванию с Министерством государственного имущества РФ вносит в Пра вительство предложения по разграничению государственной собст венности в АПК на федеральную собственность, собственность субъек тов РФ и муниципальную собственность.
Министерство сельского хозяйства и продовольствия РФ утверж дает уставы подведомственных федеральных государственных унитар ных предприятий, государственных организаций и учреждений, заклю чает, изменяет и расторгает контракты с их руководителями, принимает решения о создании, реорганизации (без изменения организационно-правовой формы) и ликвидации в установленном порядке подведомст венных государственных учреждений АПК, основанных на праве оперативного управления.
В систему органов государственного управления агропромыш ленным комплексом входят специально уполномоченные Прави тельством РФ федеральные органы исполнительной власти – Госу дарственные инспекции. Правовое положение таких государственных инспекций определяется положениями, утвержденными Прави тельством РФ.
Государственные инспекции осуществляют в пределах своих полно мочий организационные и, главным образом, контрольные функции, обеспечивающие нормальное и безопасное ведение сельскохозяйст венного производства. Они осуществляют контроль и надзор за соблю дением сельскохозяйственными товаропроизводителями требований законодательства, стандартов, норм и правил, установленных в области сельскохозяйственного производства.
Руководители Государственных инспекций являются главными государственными инспекторами и в пределах своей компетенции имеют право проводить проверки и инспекции, давать организациям предписания об устранении нарушений законодательства РФ, в случае нарушения норм и правил аннулировать лицензии на осуществление
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 346
отдельных видов деятельности или приостанавливать их действие, привлекать к административной ответственности лиц, допустивших такие нарушения законодательства.
Государственное регулирование агропромышленного производства представляет собой экономическое воздействие государства на произ водство, переработку и реализацию сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, включая рыбу и морепродукты, а также на производственно-техническое обслуживание и материально-техни ческое обеспечение агропромышленного производства. Правовые основы экономического воздействия государства на агропромыш ленное производство определены Федеральным законом от 19 июля 1997 г. «О государственном регулировании агропромышленного производства».
Задачами государственного регулирования АПК являются стабилизация и развитие агропромышленного производства, обес печение продовольственной безопасности Российской Федерации, улучшение продовольственного обеспечения населения, поддержание экономического паритета между сельским хозяйством и другими отраслями экономики, сближение уровней дохода работников сель ского хозяйства и промышленности, защита отечественных товаро производителей в сфере агропромышленного производства.
Государственное регулирование агропромышленного производства осуществляется по следующим основным направлениям: 1) формиро вание и функционирование рынка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия; 2) инвестиционная, кредитная и налоговая политика в сфере агропромышленного производства; 3) защита инте ресов отечественного товаропроизводителя при осуществлении внеш неэкономической деятельности; 4) развитие социальной сферы села;
5) развитие науки и осуществление научной деятельности в сфере агро промышленного производства.
В основе формирования рынка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия лежат принципы свободного перемещения сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на всей территории РФ и свободной реализации такой продукции по усмот рению сельскохозяйственных товаропроизводителей.
Основой экономических отношений на рынке сельскохозяйст венных продукции, сырья и продовольствия являются рыночные (дого ворные) цены, складывающиеся под влиянием спроса и предложения.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 347
Сельскохозяйственные товаропроизводители и покупатели сельско хозяйственной продукции, сырья и продовольствия свободны в опреде лении условий договора. Вместе с тем Федеральный закон «О государст венном регулировании агропромышленного производства» предусмат ривает, что организации, закупающие продукцию у сельскохозяйст венных товаропроизводителей, оплачивают ее стоимость в первооче редном порядке после уплаты налогов в бюджеты всех уровней и взносов во внебюджетные социальные фонды. К покупателю сельскохозяйст венной продукции, сырья и продовольствия, допустившего нарушение срока оплаты, применяется законная неустойка: 2 % за каждый день просрочки платежа от суммы несвоевременно оплаченной продукции, а при просрочке оплаты более 30 дней – в размере 3 %. Взыскание пени в пользу поставщика производится в безакцептном порядке на основании требования поставщика в соответствии с банковскими пра вилами банком покупателя продукции, с взиманием в пользу послед него 5 % полученной пени.
Органы государственной власти стимулируют формирование ры ночной системы сбыта и реализации сельскохозяйственной продук ции, сырья и продовольствия. Для предоставления непосредственным производителям необходимых условий при сбыте сельскохозяйст венной продукции, обеспечения продовольственными товарами орга низаций торговли и общественного питания, а также сырьем пищевых и перерабатывающих организаций создаются оптовые продовольст венные рынки[4].
В целях стабилизации рынка сельскохозяйственных продукции, сырья и продовольствия государство осуществляет на нем закупочные и товарные интервенции.
При дефиците на рынке сельскохозяйственных продукции, сырья и продовольствия соответствующих видов, а также при росте рыночных цен сверх максимального уровня их колебаний на рынке осуществ ляются товарные интервенции. Формой товарных интервенций явля ется организация распродажи сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия из федерального и регионального продовольствен ных фондов в объемах и по ценам, определяемым Правительством РФ. В случаях, когда рыночные цены на сельскохозяйственные продук цию, сырье и продовольствие, наоборот, опускаются ниже минималь ного уровня, а также когда сельскохозяйственные товаропроизводители
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 348
не в состоянии реализовать сельскохозяйственные продукцию, сырье и продовольствие из-за сокращения спроса на них, осуществляются закупочные интервенции. Формой закупочных интервенций является организация закупок сельскохозяйственной продукции, сырья и продо вольствия в объеме и по ценам, определяемым Правительством РФ.
Другой формой закупочных интервенций является проведение зало говых операций с сельскохозяйственной продукцией, сырьем и продо вольствием. Залог сельскохозяйственных продукции, сырья и продо вольствия с участием государства определяется Федеральным законом «О государственном регулировании агропромышленного производства».
При залоге сельскохозяйственной продукции, сырья и продо вольствия с участием государства залогодержателями являются юриди ческие лица, уполномоченные Правительством РФ на осуществление залога, а залогодателями – сельскохозяйственные товаропроизво дители. Предметом такого залога может быть как уже произведенная сельскохозяйственная продукция, так и продукция будущего урожая. Перечень сельскохозяйственной продукции, сдаваемой в залог, залого вые ставки и другие условия данного залога определяются Прави тельством РФ.
Залог сельскохозяйственных продукции, сырья и продовольствия прекращается по инициативе залогодателя с связи с исполнением обес печенного залогом обязательства или в связи с приобретением в уста новленном порядке в собственность государства заложенных сельско хозяйственной продукции, сырья и продовольствия.
Государство участвует в залоге сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия посредством выделения бюджетных ресурсов, кредитования, выделения бюджетных ассигнований или кредитования, необходимых для компенсации затрат по хранению и обработке сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, приобре тенных в собственность государства.
Приобретенные в собственность государства заложенная сельско хозяйственная продукция, сырье и продовольствие используются для проведения государственных товарных интервенций, формирования продовольственных фондов и для иных целей, определяемых Прави тельством РФ.
Вторым источником формирования рынка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия является заказ на закупки и пос тавку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 349
федеральных государственных нужд (федеральный фонд сельскохо зяйственной продукции, сырья и продовольствия) и для региональных государственных нужд (региональные фонды).
Федеральный фонд создается для удовлетворения потребностей в сельскохозяйственной продукции, сырье и продовольствии потреби телей, указанных в Федеральном законе от 26 октября 1994 г. «О за купках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продо вольствия для государственных нужд»[5]. Региональные фонды созда ются для удовлетворения потребностей субъектов РФ в сельско хозяйственной продукции, сырье и продовольствии.
Правительство РФ и органы исполнительной власти субъектов РФ определяют государственных заказчиков для формирования соответст венно федерального и региональных фондов сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия.
Государственными заказчиками могут быть федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ, а также коммерческие и некоммерческие организации (потреби тельские кооперативы).
Государственный заказчик выполняет функции по формированию и размещению заказов на закупку и поставку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, а именно: он осуществляет выбор товаропроизводителей (поставщиков) сельскохозяйственной продук ции, сырья и продовольствия для государственных нужд; определяет конкретных потребителей (покупателей) и сроки закупок и поставок сельскохозяйственной продукции; согласовывает с потребителями ассортимент, объемы и сроки поставок сельскохозяйственной продук ции, сырья и продовольствия для государственных нужд; гарантирует товаропроизводителям оплату сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд по ценам и в сроки, которые определяются договорами.
Государственные заказчики предоставляют товаропроизводителям (поставщикам) сельскохозяйственной продукции, сырья и продо вольствия для государственных нужд материальные и финансовые (включая валютные) ресурсы для закупки средств защиты растений и животных от вредителей и болезней, закупки высококачественного семенного и посадочного материала, племенных животных, для строи тельства хранилищ, цехов по переработке сельскохозяйственной про-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 350
дукции, приобретения технических средств и технологического обо рудования, современных технологий и проведения научно-исследо вательских работ, связанных с производством, переработкой, хранением и реализацией сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольст вия для государственных нужд.
В целях формирования федерального и региональных фондов сельско хозяйственной продукции, сырья и продовольствия Правительство РФ и органы исполнительной власти субъектов РФ определяют объемы закупок и поставок по видам сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на предстоящие пять лет с ежегодным уточнением не позднее чем за шесть месяцев до начала года и доводят их до госу дарственных заказчиков. Последние не позднее чем за три месяца до начала года сообщают товаропроизводителям объемы закупок и поставок по видам сельскохозяйственной продукции, сырья и продо вольствия. При этом в соответствующих бюджетах предусматриваются средства для формирования федерального и регионального фондов. При неисполнении или ненадлежащем исполнении Правительством РФ и органами исполнительной власти субъектов РФ гарантий по вы делению государственным заказчикам финансовых средств вызванные этим штрафные санкции и убытки возмещаются товаропроиз водителям и потребителям из средств соответствующих бюджетов.
До начала года между товаропроизводителем (поставщиком) и пот ребителем (покупателем) заключается договор на закупку и поставку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для госу дарственных нужд. В договоре определяются объемы, ассортимент, качество, порядок закупки и поставки, цены, сроки и порядок расчетов, имущественная ответственность сторон.
До заключения договоров органами законодательной власти РФ и субъектов РФ, Правительством РФ, органами исполнительной власти субъектов РФ в пределах их компетенции устанавливаются виды, раз меры и порядок предоставления экономических и иных льгот для товаропроизводителей (поставщиков) сельскохозяйственной про дукции, сырья и продовольствия для государственных нужд, стиму лирующих закупки и поставки сельскохозяйственной продукции для государственных нужд. Такими льготами, в частности, являются льготы по налогообложению, целевые дотации и субсидии, кредиты на льгот ных условиях и другие конкретные льготы, определяемые договором. Товаропроизводитель (поставщик), не исполнивший или ненад-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 351
лежащим образом исполнивший обязательства, содержащиеся в дого воре, может быть лишен полностью или частично права на получение таких льгот.
Государственный заказчик вправе отказаться полностью или час тично от закупки сельскохозяйственной продукции, сырья и продо вольствия для государственных нужд, предусмотренных договором, в случае, когда необходимость в продукции данного вида отпала. При этом сельскохозяйственному товаропроизводителю полностью возме щаются причиненные по вине государственного заказчика убытки, если иное не установлено договором.
Правительство РФ и органы исполнительной власти субъектов РФ гарантируют закупку сельскохозяйственной продукции, сырья и про довольствия по заключенным договорам у товаропроизводителей (поставщиков) и перерабатывающих сельскохозяйственное сырье организаций. Для этого Правительство РФ ежегодно по согласованию с органами исполнительной власти субъектов РФ устанавливает гаран тированные закупочные цены. Гарантированные цены должны обеспе чивать сельскохозяйственным товаропроизводителям с учетом прочих форм государственной поддержки получение доходов, достаточных для расширенного воспроизводства.
Кроме реализации сельскохозяйственной продукции, сырья и про довольствия непосредственно государству, гарантированные цены при меняются в случаях, когда средние рыночные цены ниже гаран тированных, а также при осуществлении доплат товаропроизводителям в сфере агропромышленного производства в случаях, предусмотренных Правительством РФ.
Объемы (квоты) реализации сельскохозяйственной продукции, сы рья и продовольствия по гарантированным ценам, уровень таких цен и их индексация, а также порядок их применения устанавливаются Пра вительством РФ
В целях защиты потребителей (покупателей) Правительство РФ устанавливает нормативное соотношение между стоимостью заку паемого сырья и стоимостью вырабатываемой из него готовой про дукции, а также предельный размер торговых надбавок к ценам на про дукцию, поставляемую в федеральный фонд. Таким же правом регу лирования цен на сельскохозяйственную продукцию, сырье и продо вольствие для региональных фондов наделены органы исполнительной власти субъектов РФ.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 352
Правительство РФ и органы исполнительной власти субъектов РФ гарантируют товаропроизводителям (поставщикам) сельскохозяйст венной продукции, сырья и продовольствия оплату в порядке, опреде ленном Федеральным законом «О закупках и поставках сельскохо зяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд». В соответствии с ним поставщикам продукции растениеводства для государственных нужд вносится авансовая оплата в размере не менее 50 % от стоимости объема поставок, определенных договором, в том числе 25 % после заключения договора и 25 % – после завершения сева. По продукции животноводства государство гарантирует выплату дотаций из соответствующего бюджета, обеспечивающих рента бельность ее производства.
Договор на закупку и поставку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд считается дейст вующим по тем договорным ценам, которые на момент его заключения были определены по соглашению между товаропроизводителем и потребителем (покупателем), и не может быть в последующем расторг нут одной из сторон на основании несогласия с установленной ценой. Определенные в договоре на момент расчета цены на закупаемую и пос тавляемую для государственных нужд сельскохозяйственную продукцию, сырье и продовольствие индексируются с учетом уровня инфляции.
Сторона, не исполнившая или исполнившая ненадлежащим обра зом обязательства, предусмотренные договором, возмещает другой сто роне причиненные в результате этого убытки и уплачивает неустойку (штраф, пеню) в порядке, определенном Законом «О закупках и пос тавках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», и самим договором.
В соответствии с названным Законом, в случае неисполнения обяза тельств по объему закупок и поставок сельскохозяйственной продук ции, сырья для государственных нужд в установ ленный срок виновная сторона уплачивает другой стороне неустойку в размере 50 % от стоимости недопоставленной или непринятой продук ции. Кроме уплаты неустойки, товаропроизводители или потребители (покупатели) возмещают также причиненные по их вине убытки в части, не покрытой неустойкой.
Нормальное функционирование рынка сельскохозяйственной про дукции, сырья и продовольствия возможно только при условии ста бильного материально-технического обеспечения АПК и его надле-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 353
жащего производственно-технического обслуживания. Еще в 1991 г. был принят Закон РФ «О приоритетном обеспечении агропромыш ленного комплекса материально-техническими ресурсами»[6], которым определялись источники обеспечения АПК материально-техничес кими ресурсами и принципы осуществления приоритета такого обеспечения.
Для обеспечения сельскохозяйственного производства машино строительной продукцией в сфере АПК широко применяется лизинг с участием государства. Его осуществление определяется в соответствии с Порядком обеспечения агропромышленного комплекса машино строительной продукцией и приобретения племенного скота на основе финансовой аренды (лизинга), утвержденным постановлением Прави тельства РФ от 29 октября 1997 е № 1367 «О совершенствовании лизинго вой деятельности в агропромышленном комплексе Российской Федерации»[7].
Из средств федерального бюджета, направляемых на поддержку и регулирование АПК, выделяются средства для федерального лизин гового фонда, которые могут быть использованы для приобретения запасных частей, узлов, агрегатов, ремонтных материалов и других материально-технических ресурсов сезонного спроса.
Средства федерального лизингового фонда предоставляются ком паниям, осуществляющим лизинговую деятельность, на возвратной основе. Организации, получающие право на осуществление лизинговых операций по поставке агропромышленному комплексу машино строительной продукции и племенного скота с использованием средств федерального лизингового фонда, определяются на конкурсной основе.
За счет бюджетов субъектов Российской Федерации могут форми роваться региональные лизинговые фонды.
Одним из существенных резервов расширения сферы лизинга являет ся возможность оплаты лизинговых услуг не в денежной, а в натуральной форме, в том числе поставками сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на основе форвардных сделок под будущий урожай.
Для производственно-технического обслуживания сельскохозяйст венных товаропроизводителей предусматривается создание сети ма шинно-технологических станций и прокатных пунктов машин и обо рудования различных форм собственности[8].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 354
Для обеспечения паритетного соотношения цен на сельскохо зяйственную и промышленную продукцию (услуги) и получения при были, достаточной для ведения расширенного воспроизводства в сель ском хозяйстве, предусматриваются следующие меры государственного регулирования.
Во-первых, Правительством устанавливаются целевые цены (нор мативные индикаторы). Такие целевые цены являются основой для установления гарантированных цен на сельскохозяйственную про дукцию, сырье и продовольствие, залоговых ставок, а также для расчета дотаций и компенсаций сельскохозяйственным товаропроизводителям.
Во-вторых, в целях стабилизации межотраслевых стоимостных пропорций между сельскохозяйственными товаропроизводителями и поставщиками материально-технических ресурсов (услуг) при содейст вии Правительства РФ заключаются ценовые соглашения.
В-третьих, для организаций первичной переработки сельскохо зяйственной продукции, производственно-технического обслужи вания и материально-технического обеспечения АПК, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, в соответствии с тре бованиями антимонопольного законодательства, применяется регу лирование цен.
Наконец, в-четвертых, предусматривается система дотаций и ком пенсаций сельскохозяйственным товаропроизводителям, предостав ляемых за счет средств федерального бюджета и бюджетов субъектов РФ.
Финансирование агропромышленного производства осуществ ляется за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ и внебюджетных источников, а также за счет средств местных бюджетов и средств иных источников, если это не противоречит законодательству РФ.
Средства федерального бюджета, направляемые на развитие агро промышленного производства, предусматриваются в федеральном бюджете отдельным разделом и отдельной строкой в других разделах бюджета. Средства федерального бюджета и бюджетов субъектов РФ используются в соответствии с федеральными целевыми и региональ ными целевыми программами, в частности, на развитие инвести ционной деятельности, на повышение плодородия почв, проведение мелиоративных мероприятий, проведение научных исследований и мероприятий по охране окружающей среды и по другим направлениям.
Средства федерального бюджета используются также для кратко срочного и долгосрочного кредитование в сфере агропромышленного
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 355
производства. В этих целях Правительство РФ создает специальные фонды для осуществления государственной поддержки кредитования в агропромышленном производстве и определяет порядок исполь зования средств этих фондов. При кредитовании за счет средств ука занных фондов с организаций АПК взыскивается не более 25 % учетной ставки ЦБ РФ.
Действующим налоговым законодательством сельскохозяйствен ным налогоплательщикам предоставлены значительные льготы по уплате налогов и обязательных платежей по сравнению с другими хо зяйствующими субъектами. В соответствии с Законом РФ «О плате за землю», с колхозов, совхозов, крестьянских (фермерских) хозяйств и других сельскохозяйственных товаропроизводителей взимается только земельный налог, все остальные виды налогов по отношению к ним не применяются.
Некоторые организации полностью освобождены и от уплаты зе мельного налога. К ним относятся, например, научные организации, опытные, экспериментальные и учебно-опытные хозяйства научно-исследовательских учреждений и учебных заведений сельскохозяйст венного и лесохозяйственного профиля, освобожденные от налога за земельные участки, непосредственно используемые для научных, научно-экспериментальных, учебных целей, а также для испытания сортов сельскохозяйственных и лесохозяйственных культур. В течение пяти лет с момента предоставления земельного участка от уплаты зе мельного налога освобождены крестьянские хозяйства.
Сельскохозяйственные товаропроизводители не являются платель щиками налога на прибыль, полученную от реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции, а также произведенной и пере работанной в данном хозяйстве собственной сельскохозяйственной продукции, за исключением организаций, имеющих доход от несельс кохозяйственной деятельности, превышающий 25 %, и сельскохо зяйственных организаций индустриального типа, производящих продукцию по технологии промышленного типа и не зависящих от внешних погодно-климатических и иных естественных факторов.
В соответствии с Законом РФ «О налоге на имущество предприя тий» от 13 декабря 1991 г. (в ред. от 22 августа 1995 г.) сельскохозяйст венные товаропроизводители освобождены от уплаты налога на иму щество как организации, занимающиеся производством, переработкой и хранением сельскохозяйственной продукции, при условии, что
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 356
выручка от указанных видов деятельности составляет не менее 70 % общей суммы выручки от реализации продукции (работ, услуг).
Колхозы, совхозы, крестьянские хозяйства и другие организации, занимающиеся производством сельскохозяйственной продукции, уде льный вес доходов от реализации которой в общей сумме их доходов составляет 70 и более процентов, освобождаются от уплаты налогов в дорожные фонды.
В соответствии с действующим законодательством РФ сельскохо зяйственные организации-работодатели являются плательщиками страховых взносов в государственные внебюджетные социальные фонды.
Государство оказывает финансовую поддержку системе страхо вания, включая страхование урожая сельскохозяйственных культур, сельскохозяйственных животных и птицы, а также инвестиций в агропромышленное производство, в том числе осуществляемых за счет привлечения иностранных кредитов и доходов от сельскохозяйст венного производства.
При страховании урожая сельскохозяйственных культур сельскохо зяйственные товаропроизводители за счет собственных средств упла чивают страховщикам 50 % страховых взносов, а остальные 50 % упла чиваются страховщикам за счет средств федерального бюджета. Размеры уплаты страховых взносов за счет средств федерального бюджета могут дифференцироваться по сельскохозяйственным культурам и по регионам.
В целях обеспечения устойчивости сельскохозяйственного страхо вания образуется Федеральный сельскохозяйственный страховой ре зерв, который формируется за счет отчислений в размере 5 % от общей суммы страховых взносов, поступивших по договорам страхования сельскохозяйственных культур.
Страховые организации, осуществляющие страхование урожая сельскохозяйственных культур с участием средств федерального бюд жета, обязаны перестраховать часть рисков по этому виду страхования. Доля рисков, подлежащая перестрахованию, устанавливается Пра вительством РФ.
Стабильное развитие агропромышленного производства во многом определяется состоянием и перспективами решения проблем социаль ного развития села. В связи с проводимой реорганизацией колхозов и совхозов, спадом производства, разрывом хозяйственных связей, зна чительным сокращением государственного финансирования на селе резко обострилась социальная ситуация, проблема занятости сельского
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 357
населения. Во многих случаях прекратилось развитие, техническое обслуживание и ремонт объектов социальной инфраструктуры.
Государственная поддержка развития социальной сферы села осу ществляется из федерального бюджета в соответствии с федеральными целевыми программами по электрификации, газификации и водо снабжению села, дорожному строительству, развитию средств связи, радиовещания и телевидения в сельской местности и разрабатываемых в регионах комплексных программ социального развития села. Госу дарственная поддержка социальной сферы села обеспечивается и за счет бюджетов субъектов РФ. В частности, в таких бюджетах могут предусматриваться средства на формирование фондов долгосрочного кредитования жилищного строительства на селе.
В 1996 г. органы местного самоуправления в целом завершили приемку от сельскохозяйственных организаций (с их согласия) находя щихся на их балансе объектов социальной сферы. При этом органы местного самоуправления обеспечивают бесперебойное функцио нирование школ, домов культуры, медицинских учреждений и других социальных объектов. Затраты на содержание объектов социальной и инженерной инфраструктуры, оставшиеся в ведении сельскохозяйст венных организаций, возмещаются за счет соответствующих бюджетов.
Для решения социальных проблем на селе 21 декабря 1990 г. был принят Закон РФ «О социальном развитии села», который предусмат ривал меры, направленные на сокращение разрывов в доходах работ ников сельского хозяйства по сравнению с работниками отраслей промышленности, привлечение работников социальной инфраструк туры для работы в сельской местности. В частности, в соответствии с Законом «О социальном развитии села», специалистам социально-культурной сферы, бытового обслуживания, здравоохранения, народ ного образования, работающим на селе, устанавливаются повышенные на 25 % оклады и тарифные ставки по сравнению со ставками специа листов, занимающимися этими видами деятельности в городских усло виях. На все категории работников образования, культуры, здраво охранения и правоохранительных органов в сельской местности распространяются льготы, предусмотренные для работников агропро мышленного комплекса, в том числе по первоочередному обеспечению жильем, продуктами питания. Более того, 24 ноября 1995 г. Государст венной Думой был принят Федеральный закон «О выплате пенсии за
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 358
выслугу лет работникам здравоохранения, занятым лечебной и иной работой по охране здоровья населения в сельской местности»[9].
Закон «О социальном развитии села» определяет льготы, предостав ляемые гражданам, переселяющимся для работы в сельскую местность. Эти льготы конкретизированы в постановлении Правительства РФ от 25 мая 1994г. № 533 «О льготах для граждан, переселяющихся для рабо ты в сельскую местность»[10].
К сожалению, из-за отсутствия финансирования многие проблемы социальной сферы на селе остаются до сих пор нерешенными.
Для решения проблемы ликвидации скрытой безработицы Феде ральной целевой программой стабилизации и развития агропро мышленного производства в РФ на 1996–2000 годы предусматриваются такие меры, как введение заявительного порядка регистрации субъектов малого бизнеса в сельском хозяйстве, приравнивание малого бизнеса в сельской местности к фермерским хозяйствам в части льгот по зе мельному налогу, разработка региональных программ развития альтер нативных видов деятельности в регионах устойчиво депрессивного сельского хозяйства.
В области внешнеэкономической деятельности в агропромыш ленном комплексе основной задачей государственного регулирования являются упорядочение и постепенное сокращение импорта про довольствия и сельскохозяйственного сырья и развитие их экспорта.
В целях защиты интересов отечественных товаропроизводителей в сфере АПК и обеспечения продовольственной безопасности РФ на федеральном и региональном уровнях осуществляются тарифное и не тарифное регулирование экспортно-импортных операций. При необ ходимости в соответствии с международными правилами и федераль ными законами Правительством РФ могут вводиться квоты на закупку отдельных видов сырья и продовольствия по импорту.
В сфере агропромышленного производства государственная под держка оказывается фундаментальным и прикладным научным иссле дованиям, подготовке, повышению квалификации и переквали фикации специалистов в соответствующих учебных заведениях, дея тельности служб консультации и информации.
[1] Российская газета. 1992. 1 янв.
[2] СЗ РФ. 1994. № 18. ст. 2081; 1997. № 22. ст. 2608.
[3] Там же. 1997. № 44. ст. 5073.
[4] СЗ РФ. 1997. № 40. ст. 4593.
[5] СЗ РФ. 1994. № 32. ст. 3303.
[6] Ведомости РСФСР. 1991. № 26. ст. 878.
[7] СЗ РФ. 1997. № 44. ст. 5075.
[8] Указ Президента РФ от 10 сентября 1996г. № 1341 «О мерах по развитию сети машинно-технологических станций для обслуживания сельскохозяйственных това ропроизводителей» // СЗ РФ. 1996. № 38. ст. 4416.
[9] СЗ РФ. 1995. № 17. ст. 1910.
[10] Там же. 1994. № 6. ст. 607.
Глава XIII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
§ 1. Общие положения
Внешнеторговая и внешнеэкономическая деятельность. Под внеш неэкономической деятельностью понимается деятельность, связанная с приобретением, изменением или прекращением прав и обязан ностей, обусловленных созданием, использованием или отчуждением материальных благ или иных результатов человеческой деятельности, в отношениях между лицами различной государственной принадлежности.
Такая деятельность может носить коммерческий характер (когда она направлена на систематическое получение прибыли) или неком мерческий характер (выражаясь, например, в актах благотворитель ности или гуманитарной помощи).
Совершенно очевидно, что внешнеэкономический оборот осу ществляется главным образом на коммерческих началах. Эта – преоб ладающая по объему–разновидность внешнеэкономической деятель ности именуется внешней торговлей. Именно на ней и будет сосредо точено основное внимание в дальнейшем.
Внешнеторговая деятельность определяется в законе как «пред принимательская деятельность в области международного обмена това рами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности» (ч. 2 ст.2 Федерального закона от 13октября 1995 г. № 157 ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности»).
Данное определение содержит два основных признака внешне торговой деятельности.
Во-первых, она есть не что иное, как вид предпринимательской деятельности (понятие которой содержится в ч. 3 п.1 ст. 2 ГК РФ).
Во-вторых, она осуществляется в сфере международного обмена товарами, работами и т.д., т.е. обмена в отношениях между лицами, принадлежащими к различным государствам. При этом российскими участниками внешнеторговой деятельности в настоящее время явля-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 360
ются «юридические лица, созданные в соответствии с законодательст вом Российской Федерации, имеющие постоянное место нахождения на ее территории, а также физические лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации и зарегистрированные в качестве, индивидуальных предпринимателей» (ст. 2 Закона от 13 октября 1995 г.).
Таким образом, в характеристику экспорта и импорта (а значит и внешнеторговой деятельности) привносится третий признак: вывоз объекта соответствующей сделки за пределы таможенной территории России (при экспорте) и, соответственно, его ввоз на эту территорию (при импорте).
В принципе данный признак действительно весьма типичен: не подлежит сомнению, что цель экспорта состоит в реализации россий скими предпринимателями своих товаров (работ, услуг) за границей, а импорта – в приобретении товаров (работ, услуг) за рубежом.
Вместе с тем изложенное правило знает некоторые исключения. Закон от 13 октября 1995 г. при известных условиях квалифицирует в качестве экспорта продажу российским лицом иностранному поку пателю товара, не ввозимого из России: «К экспорту товаров приравни ваются отдельные коммерческие операции без вывоза товаров с тамо женной территории Российской Федерации за границу, в частности, при закупке иностранным лицом товара у российского лица и передаче его другому российскому лицу для переработки и последующего вывоза переработанного товара за границу» (ч. 6 ст. 2).
Следует отметить, что вывоз, хотя и упоминается в приведенной норме, однако применительно именно к переработанному товару, который далеко не тождествен товару, приобретенному (и предназна ченному) для переработки. В самом деле: сырье существенно отли чается от изготовленной из него продукции.
В итоге, несмотря на то, что товар, приобретенный в целях его пе реработки иностранным покупателем у российского продавца, не вы возится за пределы Российской Федерации, на соответствующий до говор, по прямому указанию закона, распространен правовой режим экспортной сделки.
Нужно вообще проводить различие между внешнеторговым обя зательством (в частности, куплей-продажей товара на экспорт) и тамо женным оформлением товара. Эти понятия при всей их взаимосвя занности отнюдь не тождественны.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 361
В только что приведенном примере, прямо предусмотренном за коном, экспорт товара не сопровождается его вывозом из страны (а значит, и таможенного оформления товара в данном случае не требуется).
Возможно, далее, и такое положение, когда вывоз имущества из Россий ской Федерации без обязательства об обратном ввозе не является экспортом.
Представим себе, что российская коммерческая организация соз дает в надлежащем порядке филиал в иностранном государстве и нап равляет туда оборудование, которое будет эксплуатироваться филиа лом. В этой ситуации имеет место вывоз имущества с таможенной тер ритории Российской Федерации за границу без обязательства об обрат ном ввозе, но экспорта здесь нет, поскольку при изложенных обстоя тельствах отсутствует не только международный, но и вообще какой бы то ни было обмен ввиду того, что получателем оборудования явля ется структурное подразделение организации-отправителя.
Итак, если предпринимательский (коммерческий) характер и раз личная государственная принадлежность участников характерны для всех без исключения внешнеторговых сделок, пересечение товаром рос сийской границы в ряде случаев может и отсутствовать.
Соответственно к внешнеторговым следует относить сделки, совер шаемые в коммерческих целях лицами различной государственной принадлежности и влекущие возникновение, изменение или прек ращение гражданских прав и обязанностей, связанных с созданием, использованием или реализацией материальных благ или иных ре зультатов человеческой деятельности.
Источники правового регулирования внешней торговли. Поскольку внешнеторговая сделка влечет, как уже отмечалось, гражданско-правовые последствия, взаимоотношения участников внешнеторговой деятель ности между собой регулируются нормами гражданского законодательства.
В то же время ввиду различной государственной принадлежности участников внешнеторговые сделки осложнены «иностранным элемен том». Этим обусловлено наличие специальных законодательных (и иных нормативных) актов, предназначенных для регулирования внеш неторговой деятельности.
К ним относятся, помимо упомянутого выше Федерального закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», также Закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от 4 июля 1991 г., Закон «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9 октября 1991 г., Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» от 30 де кабря 1995 г. и др.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 362
Возникает вопрос о соотношении таких специальных законов (в части содержащихся в них гражданско-правовых норм) с Гражданским кодексом РФ. Ответ на этот вопрос содержится в ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК, соглас но которой «правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не преду смотрено федеральным законом».
Данное положение означает, что, если та или иная гражданско-правовая проблема, затрагивающая отношения с «иностранным эле ментом», не получила разрешения в соответствующем специальном законодательстве, она подлежит разрешению по нормам, содержа щимся в ГК. Если, однако, специальный закон регулирует упомянутую проблему применительно к отношениям с «иностранным элементом» отличным от ГК образом, то применяться должны правила специаль ного закона, а не общие нормы ГК.
Необходимо, далее, учитывать, что в соответствии с Конституцией РФ (п. 4 ст. 15) «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным дого вором Российской Федерации установлены иные правила, чем преду смотренные законом, то применяются правила международного договора».
При этом следует иметь в виду, что в силу ст. 12 Соглашения о соз дании Содружества Независимых Государств Российская Федерация является правопреемником СССР по обязательствам, возникшим из заключенных им международных соглашений.
К их числу относится, в частности, Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.)[1], нормы которой будут затронуты в дальнейшем.
Гражданским кодексом также предусмотрено использование при регулировании коммерческих отношений обычаев делового оборота, т.е. сложившихся и широко применяемых в какой-либо области предпринимательской деятельности правил поведения, не предусмот ренных законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (п. 1 ст. 5).
В сфере международной торговли к таким правилам относятся, в частности. Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс), которые в настоящее время действуют в редакции 1990 г.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 363
Российская арбитражная практика исходит из того, что, если во внешнеторговом контракте содержится отсылка к тому или иному варианту базисных условий, предусмотренных Инкотермс, соответствующие положения Инкотермс становятся обязательными для сторон[2].
[1] Ведомости СССР. 1990. № 23. ст. 428 (далее – Конвенция).
[2] См. об этом подр.: Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1996 г. № 10 (Вестник ВАС РФ. 1997. № 3. С. 97–98).
§ 2. Внешнеторговые сделки
Общие положения. Наиболее распространенной внешнеторговой сделкой традиционно является международная купля-продажа товаров, которая в ходе ее исполнения «обрастает» целым рядом других сделок, направленных, в частности, на обеспечение доставки товара от продавца к покупателю (договоры экспедиции, перевозки и др.), ограждение продавца и покупателя от риска случайной гибели или повреждения товара (договор страхования), оплату товара (кредитование, расчетные операции как в рублях, так и в иностранной валюте) и т.д.
Соответственно далее основное внимание будет сосредоточено на вопросах, связанных с заключением и исполнением договора внешне торговой купли-продажи, с привлечением в необходимых случаях материалов, относящихся к другим обязательствам, опосредующим международный торговый оборот.
Порядок заключения договора международной купли-продажи то варов, права и обязанности сторон, а также юридические средства за щиты их интересов с достаточной подробностью изложены в Венской конвенции 1980 г.
Оферта в договоре международной купли-продажи. Для заключения любого договора, включая куплю-продажу (в том числе в экспортно-импортных вариантах), необходимы оферта и акцепт.
Требования, предъявляемые к оферте, изложены в ст. 14 Конвенции, которая гласит:
« 1) Предложение о заключении договора, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, является офертой, если оно достаточно определенно и выражает намерение оферанта считать себя связанным в случае акцепта. Предложение является достаточно определенным,
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 364
если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения.
2) Предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, рас сматривается лишь как приглашение делать оферты, если только иное прямо не указано лицом, сделавшим такое предложение».
Из приведенного текста явствуют следующие признаки оферты.
1. Предложение в принципе должно иметь конкретного адресата.
Если оно адресовано неопределенному кругу лиц (как, например, реклама, в том числе опубликованная в средствах массовой инфор мации) , оно, по общему правилу, считается лишь вызовом на оферту и может квалифицироваться в качестве оферты лишь при наличии соот ветствующего прямого указания в самом предложении (см. п.2 ст. 14).
Данная оговорка была, по всей вероятности, включена в текст Кон венции с учетом англо-американской прецедентной практики.
Так, в одном из дел, рассмотренных в Англии, суд признал офертой газетную рекламу лекарственного средства против гриппа, сопровож дающуюся обещанием фирмы-изготовителя выплатить 100 фунтов стер лингов каждому, кто заболеет гриппом, невзирая на употребление ле карства в соответствии с инструкцией в продолжении двух недель; при этом был указан банк, в котором фирма депонировала 1000 фунтов стерлингов на случай возможных выплат.
Последняя деталь, по мнению суда, как раз и придала предложению характер оферты, которая и была акцептована покупательницей, в точ ности выполнившей изложенные в объявлении требования. Иск о вып лате 100 фунтов стерлингов был удовлетворен[1].
2. Предложение должно содержать существенные условия договора купли-продажи, т.е. предмет (товар) и цену. При этом как количество товара, так и цена могут определяться трояким образом: а) прямо, б) косвенно, в) указанием на порядок их установления.
Применительно к товару прямая фиксация его количества выра жается в его обозначении определенным числом тех или иных единиц измерения; косвенное – в оговорке, например, о том, что покупатель желает приобрести весь запас товара, имеющийся в настоящее время на складе продавца; изложение порядка установления количества озна чает, что его точное определение откладывается на будущее время и должно быть произведено в дальнейшем с использованием известных
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 365
критериев. Речь, в частности, идет о предложении купить товар в коли честве не менее одного и не более другого числа единиц измерения, с тем что точное количество подлежащего поставке товара в упомянутых пределах будет сообщено покупателем продавцу в течение известного срока после заключения договора.
Не подлежит сомнению, что из трех перечисленных способов обоз начения количества товара именно первый (прямая фиксация) вносит наибольшую определенность в отношения сторон по этому вопросу. Однако и при использовании этого способа следует учитывать ряд фак торов, забвение которых может привести в последующем к разногла сиям и спорам.
Дело в том, что одна и та же единица измерения может не совпадать по содержанию в различных странах. Например, мешок кофе в Бра зилии весит 60 кг, а в Гаити – 84 кг[2]. Поэтому в случаях, когда количество товара указывается в таких единицах, как мешок, бочка, кипа, тюк и т.д. во избежание недоразумений следует оговаривать стандартный вес нетто и брутто упомянутых единиц измерения.
Даже если взять такую известную единицу массы, как тонна, то она в международной торговле используется в трех вариантах: метрическая тонна (1000 кг), американская («короткая») тонна (907 кг), английская («длинная») тонна (1016 кг)[3]. Вот почему при использовании этой единицы измерения целесообразно уточнить, что имеется в виду мет рическая тонна.
В практике международной торговли нередки случаи, когда коли чество товара указывается в виде определенного числа единиц изме рения с оговоркой «около», означающей, что фактическое количество поставленного товара может несколько отклоняться от обозначенной цифры. В подобной ситуации рекомендуется, во-первых, зафиксиро вать допустимые пределы такого отклонения (например: +1,5 %) и, во-вторых, условиться о том, кому именно – продавцу или покупателю – будет принадлежать право окончательного определения количества товара, подлежащего поставке.
В отношении товара наряду с количественными показателями важ ное значение имеет также его качество. Конвенция (с. 35) упоминает три способа определения качества, которому должен удовлетворять продаваемый товар.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 366
1. В силу п.2 (в) ст. 35 покупатель может прямо обозначить те специ фические требования, которые он предъявляет к товару (указав, напри мер, что ему нужно оборудование в тропическом или, наоборот, в север ном исполнении).
2. В случае продажи товара по образцам поставляемый товар должен обладать «качествами товара, предъявленного продавцом покупателю в качестве образца или модели» (п. 2 ст. 35).
3. При отсутствии особых условий относительно качества товара оно считается надлежащим, если товар «пригоден для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется» (п. 2 (а) ст. 35).
Что касается цены, то она, как уже отмечалось, также может опре деляться прямо, косвенным образом или путем указания на порядок ее установления. Соответственно в международной коммерческой практике различаются:
1) «твердые» цены, не подлежащие в дальнейшем каким-либо изменениям;
2) «скользящие» цены, выраженные в определенной денежной сумме, которая однако, может в дальнейшем отклоняться (в известных пределах) в ту или другую сторону сообразно колебаниям стоимости ценообразующих факторов (таких, в частности, как рабочая сила, сы рье, оборудование и т.д.);
3) цены с последующей фиксацией, при которых сумма, причитаю щаяся продавцу, соответствует, например, котировке данного товара на определенной бирже в согласованный день.
3. Необходимым признаком оферты является также «намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта» (п. 1 ст. 14).
Конвенция не уточняет, в каких формулировках должно выражаться такое намерение, но содержит общее указание о том, что «при опреде лении намерения стороны ... необходимо учитывать все соответст вующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон» (п. 3 ст. 8).
В этом отношении весьма показательны два следующих дела (одно из английской, другое – из американской судебной практики).
В одном деле фигурировала переписка между сторонами, состоя щая из трех телеграмм. В первой телеграмме отправитель спрашивал адресата о согласии продать известный предмет и просил указать его цену. Вторая (ответная) телеграмма содержала сумму цены за упомя нутый предмет. Третья телеграмма представляет собой уведомление о согласии приобрести предмет за цену, собщенную ранее.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 367
По мнению английского суда, первую телеграмму следует считать предложением приступить к переговорам; вторая телеграмма имела чисто информационный характер, а третья являлась офертой, на ко торую не последовало акцепта, а значит, и договора между сторонами не существует[4].
В другом деле переговоры между сторонами также начались с зап роса о ценах на товар. В ответном письме помимо обозначения цены содержалось предупреждение: «акцепт немедленно». Получатель пись ма сразу же отправил телеграмму с подтверждением заказа на товар на условиях, указанных в письме. Американский суд признал договор заключенным, посчитав упомянутое письмо офертой, а телеграфное подтверждение заказа – акцептом[5].
Оферта вступает в силу в момент ее получения лицом, которому она была направлена (п. 1 ст. 15). До этого момента оферта не порождает никаких юридических последствий и может быть отменена оферентом, «если сообщение об отмене получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней» (п. 2 ст. 15).
По своей правовой природе оферта представляет собой односторон нюю сделку, направленную на заключение договора. Ее юридическая сила выражается в том, что в сочетании с другой односторонней сделкой – акцептом (совершенным своевременно, т.е. в пределах установленного в оферте либо – при отсутствии в ней таких указаний – разумного срока) она приводит к возникновению договорного обязательства меж ду офертом и акцептантом.
В промежутке времени между моментами получения оферты адре сатом и ее акцептом оферта связывает оферента возможностью возник новения обязательства, реализация которой зависит от усмотрения акцептанта.
Поскольку, однако, до акцепта (точнее говоря, до его получения оферентом) договор не счишегся заключенным, возникает вопрос о праве оферента отозвать вступившую в силу (но еще не акцептованную) оферту до истечения срока для ее акцепта.
Ответ на данный вопрос предопределяется характером оферты, ко торая может быть твердой (и тогда ее отозвание исключено) или услов ной (ее отозвание осуществимо, «если сообщение об отзыве будет полу-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 368
чено адресатом оферты до отправки им акцепта»[6] (п. 1 ст. 16), при этом Конвенция исходит из того, что, по общему правилу, оферта считается условной (п. 1 ст. 16), если иное не явствует из ее текста или из взаимоот ношений сторон (п. 2 ст. 16).
Сопоставление положений об оферте, содержащихся в Конвенции, с соответствующими нормами ГК РФ (ст. 435–438) убеждает в том, что они по существу аналогичны и, следовательно, ГК разработан с учетом сложившихся к настоящему времени и широко применяемых норм международного права.
Вместе с тем сходство упомянутых норм не означает их полного тождества. Так, в ГК характер общего правила придан не условной, а твердой оферте (ст. 436).
Для заключения договора необходимо, чтобы оферта была принята (акцептована).
Акцепт в договоре международной купли-продажи товаров. Акцепт, согласно Конвенции (ст. 18), может выражаться в соответствующем заяв лении (например, письме, телеграмме и т.д.) либо конклюдентных действиях (например, отгрузка товара). «Молчание или бездействие сами по себе не являются акцептом» (п. 1 ст. 18), кроме случаев, «когда стороны сами согласились, что молчание будет означать акцепт, или когда это вытекает из существующей деловой практики или обычая»[7].
Акцепт должен быть, во-первых, безусловным, т.е. принятие оферты не может ставиться в зависимость от каких-либо дальнейших действий сторон. Нельзя поэтому считать акцептом, например, такую форму лировку: «Настоящим мы акцептуем условия договора, как они сформу лированы в Вашем меморандуме, и обязуемся передать договор на одоб рение нашего совета директоров в течение последующих двух недель»[8].
Во-вторых, акцепт в принципе должен быть безоговорочным, с тем чтобы его условия полностью совпадали с условиями оферты.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 369
Провозглашая это положение в качестве общего правила, Конвен ция делает исключение для случаев, когда акцепт «содержит дополни тельные или отличные условия, не меняющие существенно условии оферты» (п. 2ст.19).
В такой ситуации договор будет считаться заключенным на усло виях оферты с изменениями, содержащимися в акцепте, если только оферент не направит оференту без неоправданной задержки уведом ления о своем несогласии с отклонениями акцепта от оферты (п. 2 ст. 19).
Вместе с тем не подлежит сомнению, что одни и те же изменения могут различным (и даже противоположным) образом оцениваться с точки зрения их существенности оферентом и акцептантом. С учетом изложенного Конвенция содержит примерный перечень таких откло нений акцепта от оферты, которые объявляются существенными при всех обстоятельствах. В соответствии с п.3 ст. 19 «дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема ответственности одной стороны перед другой или разрешения споров считаются сущест венно изменяющими условия оферты»[9].
Подобно тому как оферта вступает в силу, будучи получена адре сатом, акцепт вступает в силу в момент его получения оферентом (п. 2 ст. 18); тогда же считается заключенным и договор (ст. 23).
Отправленный оференту (но еще не вступивший в силу) акцепт может быть отменен акцептантом, если уведомление об отмене будет получено оферентом ранее (или в момент) получения им акцепта (ст. 22).
Между тем отозвание вступившего в силу акцепта исключено, ибо оно было бы равнозначно одностороннему расторжению заключенного договора, что в принципе не разрешается.
Необходимо подчеркнуть, что обязательственные правоотношения из договора международной купли-продажи возникают лишь после того, как оферта акцептована (и акцепт получен оферентом). Если переговоры не увенчались успехом и достичь соглашения не удалось, контрагенты в принципе не могут предъявлять друг другу какие-либо
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 370
имущественные претензии. Международная коммерческая практика исходит из того, что «сторона свободна проводить переговоры и не не сет ответственности за недостижение согласия»[10].
При этом, однако, презюмируется, что стороны действуют «в соот ветствии с принятыми в практике международной торговли добро совестностью и честной деловой практикой»[11]. В противном случае «сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне»[12].
Например, А., ведущий переговоры с В. о продаже оборудования, узнает о том, что В. не будет выдана экспортная лицензия, о чем самому В. еще неизвестно. А. не сообщает В. об этом и заключает договор, который ввиду отсутствия лицензии не может быть исполнен. А. обязан возмес тить В. понесенные последним в связи с переговорами расходы, возник шие после того, как А. узнал о невозможности получить лицензию[13].
Поскольку договорных правоотношений между контрагентами в данном случае не возникло, следует прийти к выводу, что возмещение реального ущерба должно производиться по нормам, регулирующим деликтные обязательства.
Применительно к любой сделке, в том числе и внешнеэкономи ческой, важное значение приобретает способ фиксации ее условий, а тем самым – форма сделки.
Конвенция занимает по этому вопросу весьма либеральную и вмес те с тем компромиссную позицию. В принципе Конвенция исходит из того, что договор международной купли-продажи товаров может заключаться в любой форме, включая устную (ст. 11). Учитывая, что в различных государствах подходы к этой проблеме неодинаковы и национальные законодательства ряда стран предъявляют к форме внешнеторговых договоров более строгие требования, предписывая для них обязательную письменную форму, Конвенция позволяет такому государству сделать в любое время заявление, исключающее устную форму для договоров с участием стороны, имеющей свое коммерческое предприятие в этом государстве (ст. 12, 96).
Подобное заявление было сделано несколькими государствами, в частности, СССР, при ратификации Конвенции[14]. Оно сохраняет силу
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 371
и для Российской Федерации как правопреемника СССР, поскольку действующее российское гражданское законодательство обязывает зак лючать внешнеэкономические сделки в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность сделки (п. 3 ст. 162 ГК).
[1] Bowden G., Morris A. An Introduction to the Law of Contract and Tort. London, 1978. P.14-15.
[2] Феонова Л.А., Постоленко М.Л., Никитин С.П. Организация и техника внеш ней торговли СССР. М., 1974. С.162.
[3] Бурмистров М.М. Фрахтование судов и внешнеторговые транспортные опе рации. М., 1975. С.70.
[4] Bowden G., Moms A. Op. cit. P.16.
[5] Ласк Г. Гражданское право США. М., 1961. С. 70–72.
[6] Согласно Конвенции договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом (п. 2 ст. 18, ст. 23). Таким образом, право оферента отозвать условную оферту прекращается ранее того момента, когда оференту становится известно о ее акцепте. «Такое решение может причинить неудобства оференту, ко торый не всегда будет знать, может ли он еще отозвать свою оферту Однако это представляется оправданным с точки зрения законного интереса адресата в сокра щении времени, в течение которого может быть отозвана оферта» (Принципы между народных коммерческих договоров. М., 1996. С.35).
[7] Принципы международных коммерческих договоров. С.40.
[8] Принципы международных коммерческих договоров. С.39.
[9] В порядке сопоставления следует отметить, что ГК РФ не допускает каких-либо отклонений акцепта от оферты, поскольку согласно ч. 2 п.1 ст. 438 ГК «акцепт должен быть полным и безоговорочным». Данное – более строгое по сравнению с Конвенцией – правило применяется к договорам, заключаемым между российскими лицами. Если же речь идет о договоре международной купли-продажи, подпадающем под действие Конвенции, следует руководствоваться нормами последней, поскольку «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются пра вила международного договора» (ч. 2 п.2 ст. 7 ГК).
[10] Принципы международных коммерческих договоров: ст. 2.15, п.1 (С.56).
[11] Там же. п.1 (С.18).
[12] Там же: ст. 2.15, п. 2 (С.56).
[13] Там же. С.58.
[14] Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная прак тика заключения. Разрешение споров. М., 1996. С. 641.
Базисные условия. Помимо рассмотренных выше существенных условий, важное значение для регулирования взаимоотношений про давца и покупателя имеют базисные условия, именуемые так потому, что они предопределяют характер и объем взаимных прав и обязаннос тей сторон в связи с исполнением договора и самым непосредственным образом влияют на размер цены товара.
В общем виде базисные условия регулируют взаимоотношения продавца и покупателя в связи с доставкой (транспортировкой) товара, его передачей, переходом права собственности на товар, переходом риска случайной гибели или повреждения товара и, соответственно, его страхованием.
Базисные условия договора международной купли-продажи вкратце затронуть! в Конвенции и более подробно регламентированы в Инкотермс.
По вопросу о транспортировке товара Конвенция ограничивается общим указанием на то, что продавец, обязанный по условиям дого вора обеспечить перевозку товара, «должен заключить также договоры, которые необходимы для перевозки товара в место назначения надле жащими при данных обстоятельствах способами транспортировки и на условиях, обычных для такой транспортировки» (п. 2 ст. 32).
Заключая упомянутые договоры, продавец исполняет собственную обязанность перед покупателем. Вот почему при заключении транс портных договоров продавец действует от своего имени и за свой счет, а понесенные им транспортные расходы входят в состав цены товара.
Из приведенной нормы, далее, явствует, что в случаях, когда по усло виям договора купли-продажи транспортировка товара не входит в обя занности продавца, соответствующие договоры заключает покупатель. Поскольку продавец свободен от расходов по перевозке товара, транс портная составляющая в цене товара отсутствует.
Если (а это бывает) покупатель в изложенной ситуации просит продавца обеспечить транспортировку товара и продавец принимает это поручение, то при заключении транспортных договоров продавец действует как агент покупателя и потому вправе требовать не только возмещения транспортных расходов (не входящих в цену товара), но и выплаты агентского вознаграждения.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 372
Нормы Конвенции о передаче товара рассчитаны на несколько возможных вариантов (ст. 31).
1) Продавец обязался поставить товар в каком-либо определенном пункте (например, в месте нахождения покупателя, на пограничной железнодорожной станции и т.д.). В этом случае данная обязанность продавца признается выполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя в согласованном пункте.
На продавца возлагается организация транспортировки товара до упомянутого места; при этом сдача продавцом товара перевозчику не приравнивается к передаче товара покупателю.
2) Договор купли-продажи предусматривает перевозку товара, не возлагая, однако, на продавца обязанности по доставке товара в то или иное место (например, исландский продавец отчуждает товар китай скому покупателю, причем транспортные условия контракта предусмат ривают комбинированную перевозку груза (морским транспортом до Санкт-Петербурга, а затем – железной дорогой до Пекина). В изложен ной ситуации продавец считается исполнившим свою обязанность по поставке товара в момент «сдачи товара первому перевозчику для пе редачи покупателю» (ст. 31 (а) Конвенции). В приведенном примере это момент сдачи товара морскому перевозчику в исландском порту отправления.
3) Договор купли-продажи не содержит транспортных условий, как и не возлагает на продавца обязанности по доставке товара в какой-либо пункт. В таком случае продавец считается исполнившим свою обязан ность по поставке товара в момент предоставления товара в распоря жение покупателя:
а) вместе, где товар находится или должен быть изготовлен (если это место было известно сторонам при заключении договора (ст. 31(в) Конвенции);
в) вместе нахождения коммерческого предприятия продавца в мо мент заключения договора, если на этот момент стороне не было известно место нахождения или изготовления товара (ст. 31 (в) Конвенции).
Конвенция неоднократно говорит о «предоставлении товара в рас поряжение покупателя», не раскрывая, однако, в деталях содержание данного понятия. Его установление, как явствует из нормы ст. 7, п.2, должно осуществляться в соответствии с общими принципами, на кото рых Конвенция основана, а при отсутствии таких принципов – в соот ветствии с применимым национальным правом.
Так, если договор международной купли-продажи подчинен рос сийскому праву, следует обратиться к норме ст. 458, п.1 ГК, согласно
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 373
которой «товар считается предоставленным в распоряжение покупа теля, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче. Товар не признается гото вым к передаче, если он не идентифицирован для целей договора путем маркировки или иным образом».
Это положение в полной мере согласуется как с общими началами, на которых основана Конвенция, так и с теми ее нормами, в которых содер жатся отдельные правила, относящиеся к рассматриваемому понятию[1].
Конвенция (в соответствии с содержащимся в ней прямым указа нием) не регулирует вопросов, относящихся к переходу права собст венности на товар от продавца к покупателю (п. «в» ст. 4). Эти (как и другие, не затрагиваемые ею) вопросы разрешаются на основе примени мого материального права, выявляемого на основе соответствующих коллизионных норм (п. 2 ст. 7).
Например, по российскому гражданскому законодательству «право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором» (п. 1 ст. 223 ГК), при этом «к передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспределительного документа на нее» (п. 3 ст. 224 ГК).
Что касается перехода риска случайной гибели или повреждения товара, то Конвенция регламентирует эти вопросы достаточно подробно.
Переход риска на покупателя означает, что он обязан уплатить це ну за товар даже в случае его утраты или повреждения, происшедших после этого момента, «если только утрата или повреждение не были вызваны действиями или упущениями продавца» (ст. 66).
Самый переход риска, по общему правилу, «синхронизирован» с использованием обязанности продавца по поставке товара и, соответст венно, осуществляется в момент предоставления товара в распоряжение покупателя (ст. 69) или, если договор купли-продажи предусматривает перевозку товара без обязательства продавца предоставить товар поку пателю в определенном месте – в момент сдачи товара первому пере возчику для передачи покупателю (ст. 67).
В отношении страхования Конвенция ограничивается лишь указа нием на то, что, «если продавец не обязан застраховать товар при его
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 374
перевозке, он должен по просьбе покупателя предоставить ему всю имеющуюся информацию, необходимую для осуществления такого страхования покупателем» (п. 3 ст. 32).
Нельзя не отметить, что в целом базисные условия договора меж1туна-родной купли-продажи товаров отражены в Конвенции весьма лаконично. Тем самым Конвенция предоставляет сторонам максимальную свободу в регулировании своих прав и обязанностей на основе обычаев делового оборота, сложившихся в международной коммерческой практике.
Применительно к договору международной купли-продажи товаров эти обычаи сосредоточены, как уже отмечалось, в Инкотермс. Дейст вующая редакция Инкотермс 1990 г. содержит 13 вариантов базисных условий, классифицированных на 4 группы в зависимости от распре деления обязанностей между продавцом и покупателем.
В общем виде «набор» упомянутых вариантов выглядит так:
|
NN п/п |
Буквенный код группы |
NN п/п |
Аббревиатура (на англий ском языке) |
Полное название (на английском языке) |
Полное название (на русском языке) |
|
1 |
Е |
1 |
EXW |
Ex Works |
с завода |
|
2 |
F |
2 |
FCA |
Free Camer |
свободно у перевозчика |
|
3 |
FAS |
Free Alongside Ship |
свободно вдоль борта судна |
||
|
4 |
FOB |
Free On Board |
свободно на борту |
||
|
3 |
С |
5 |
CFR |
Cost and Freight |
Цена и фрахт |
|
6 |
CIF |
Cost, Insurance, Freight |
Цена, страхо вание, фрахт |
||
|
7 |
CPT |
Carriage Paid To |
Перевозка оплачена до... |
||
|
8 |
CIP |
Carriage and Insurance paid to |
Перевозка и страхование оплачены до... |
||
|
4 |
D |
9 |
DAF |
Delivered At Frontier |
Поставлено на границе |
|
10 |
DES |
Delivered Ex Ship |
Поставлено с судна |
||
|
11 |
DEQ |
Delivered Ex Quay |
Поставлено с причала |
||
|
12 |
DDU |
Delivered Duty Unpaid |
Поставлено без оплаты пошлины |
||
|
13 |
DDP |
Delivered Duty Paid |
Поставлено с оплатой пошлины |
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 375
Рассмотрим теперь вкратце отдельные варианты базисных условий, приведенные в таблице.
Группа «Е» (от англ. «ех») представлена единственным вариантом EXW, согласно которому обязанности продавца исчерпываются предо ставлением товара в распоряжение покупателя в помещении пред приятия, где товар был изготовлен. При этом товар должен быть (за счет продавца) подвергнут проверке в плане его качества и количества, надлежащим образом упакован, маркирован и снабжен документами, подтверждающими его соответствие договору.
Все остальное (перевозка товара, его страхование и даже получение документов, необходимых для вывоза товара из страны продавца, например, свидетельство о происхождении, экспортная лицензия и т.д.) возлагается на покупателя. Продавец лишь обязан по просьбе поку пателя (и за его счет) оказать ему содействие в получении документов, необходимых для экспорта, импорта и страхования товара.
Момент перехода рисков в отношении товара совпадает с моментом предоставления товара в распоряжение покупателя.
Что касается момента перехода права собственности, то Инкотермс, подобно Венской Конвенции 1980 г., этого вопроса вообще не зат рагивает; он, соответственно, должен разрешаться на основе норм применимого материального права[2].
Таким образом, при варианте «EXW» обязанности продавца све дены к минимуму, тогда как обязанности покупателя, напротив, макси мально широки.
Группа «F» (от англ. «free») состоит из 3-х вариантов, общим для которых является то, что продавец свободен от организации (и, соот ветственно, оплаты) перевозки товара. Договор перевозки поэтому зак лючает покупатель.
По условиям FCA продавец считается исполнившим свою обязан ность по поставке товара в момент его сдачи перевозчику, указанному покупателем. Одновременно к покупателю переходит и риск случайной гибели или повреждения товара. С этого же момента покупатель ста новится обладателем страхового интереса в отношении товара.
Два последующих варианта (FAS и FOB) используются только при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом[3]. В обоих случаях обеспечение тоннажа возлагается на покупателя.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 376
Основные различия между ними состоят в том, что по условиям FAS товар считается поставленным, когда он расположен вдоль борта судна в согласованном порту отправления и таким способом, который принят в этом порту; по условиям FOB продавец обязан доставить товар на борт судна.
Не совпадают в этих вариантах и моменты перехода рисков: по условиям FAS риски переходят в момент исполнения продавцом обязанности по поставке товара, а по условиям FOB – в момент пере сечения товаром поручней судна при погрузке. Вопрос о страховании товара передан на усмотрение покупателя.
Группа С (от англ. «carriage») включает 4 разновидности условий, причем в каждой из них перевозка товара должна быть обеспечена и оплачена продавцом.
При варианте CFR обязанность продавца поставить товар счи тается исполненной, когда товар помещен на борт судна, а риски по товару переходят на покупателя в момент пересечения товаром поруч ней судна. Обязанности по страхованию товара продавец не несет. В этом отношении данные условия аналогичны условиям FOB. Однако по условиям CFR продавец должен за свой счет заключить договор морской (или внутренневодной) перевозки товара.
Вариант CIF специфичен по сравнению с вариантом CFR в том отношении, что помимо договора водной перевозки товара продавец обязан заключить договор страхования товара, при этом страховая стоимость товара должна соответствовать его цене, увеличенной на 10 %, а объем страхового покрытия должен быть минимальным с учетом условий Института лондонских страховщиков по страхованию грузов.
Варианты СРТ и CIP напоминают, соответственно, условия CRF и CIF с той основной разницей, что последние применяются только при водных перевозках, тогда как для первых вид транспорта не имеет значения.
По условиям СРТ и CIP товар считается поставленным в момент его сдачи переводчику, & если их несколько – го первому из них; одно временно риски по товару переходят на покупателя. Продавец обязан заключить договор перевозки товара, но уже не водным (как при CFR и CIF), а иным (возможно, и не одним) видом транспорта.
Страхование груза при варианте CIP производится продавцом на тех же условиях, что и при варианте CIF.
Группа D (от англ. «delivered») охватывает 5 «наборов» условий. Все они характеризуются обязанностью продавца доставить товар в тот или иной пункт, где товар должен быть передан в распоряжение покупателя.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 377
Так, согласно варианту «DAF» обязанность продавца по поставке товара признается исполненной в момент, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя в согласованном пункте[4] на границе[5]. В этот же момент на покупателя переходят риски по товару
Продавец должен заключить договор перевозки товара до упомяну того выше пункта. Обязанности по страхованию товара продавец не несет.
Следовательно, в отличие от варианта СРТ при варианте DAF про давец не только обязан заключить договор перевозки товара, но и несет риск его случайной гибели или повреждения до момента предостав ления товара в распоряжение покупателя в указанном пункте.
По условиям DES, применяемым при использовании для пере возки груза морского или внутренневодного транспорта, продавец обя зан предоставить товар в распоряжение покупателя на борту судна в порту назначения и несет риск случайной гибели или повреждения товара до этого момента. Продавец заключает договор морской (внутренневодной) перевозки товара.
Страховать товар продавец не обязан.
Условия DEQ аналогичны условиям DES с той лишь разницей, что момент исполнения продавцом обязанности по поставке товара (как и момент перехода на покупателя рисков по товару) совпадает с моментом предоставления товара в распоряжение покупателя не на борту судна, а на причале порта назначения, в связи с чем продавец обязан принять на себя расходы по выгрузке товара.
Вариант DDU предполагает предоставление продавцом товара в распоряжение покупателя в пункте назначения. До этого момента про давец несет и риск случайной гибели или повреждения товара. Про давец оплачивает перевозку товара и его оформление для экспорта. Импортное оформление товара и уплата ввозной таможенной пош лины в обязанности продавца не входит. Страхование товара также на него не возлагается.
По условиям DDP продавец в принципе обязан обеспечить и оформ ление товара для импорта, включая уплату ввозной таможенной пошлины.
Правовые последствия нарушения договора. Согласно Конвенции 1980 г. в случае нарушения одной стороной условий договора междуна родной купли-продажи товаров другая сторона вправе принять сле дующие меры.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 378
1. Потребовать от нарушившей договор стороны исполнения ее обязанностей и, в частности, предоставить ей дополнительный срок (п. 1 ст. 46, п.1 ст. 47, ст. 62, п.1 ст. 63).
При этом «суд не будет обязан выносить решение об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы это на основании своего собственного закона в отношении аналогичных договоров купли-продажи, не регулируемых настоящей Конвенцией» (ст. 28). Отсюда явствует, что Конвенция допускает принцип реального исполнения в той мере, в какой он предусмотрен национальным законодательством страны суда применительно к аналогичным договорам купли-продажи, не подпадающим под действие Конвенции (например, совершаемыми между собой контрагентами, являющимися гражданами и/или юридическими лицами страны суда).
2. Приостановить исполнение своих обязательств, если после зак лючения договора выясняется, что другая сторона окажется неисправ ной (п. 1 ст. 71).
При этом продавец, уже отправивший товар, «может воспрепятст вовать передаче товара покупателю, даже если покупатель располагает документом, дающим ему право получить товар» (п. 2 ст. 71).
3. Потребовать расторжения договора. Это право возникает, однако, лишь в случае, когда другой стороной допущено существенное нару шение договора (либо не исполнена обязанность к истечению предо ставленного ей дополнительного срока).
В соответствии с Конвенцией «нарушение договора, допущенное одной из сторон, является существенным, если оно влечет за собой та кой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лиша ется того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предви дела такого результата, и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его» (ст. 25).
Таким образом, существенное нарушение договора в смысле Кон венции характеризуется двумя признаками. Один признак можно наз вать объективным. Он выражается в наступлении значительного вреда для другой стороны, в результате чего цель договора становится для этой стороны практически недостижимой. Второй признак можно наз вать субъективным. Он выражается в предвидении такого результата стороной-нарушителем.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 379
Предвидение стороной вредоносных последствий своего поведения представляет собой по существу не что иное, как элемент вины. При отсутствии упомянутого предвидения (т.е. вины) нарушение не считается существенным и не дает потерпевшей стороне права расторгнуть договор.
4. Потребовать возмещения убытков. Убытки охватывают как реаль ный ущерб, так и упущенную выгоду (ст. 74), но понесшая их сторона должна доказать, что она приняла разумные меры для их уменьшения. В противном случае должник «может потребовать сокращения возме щаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены» (ст. 77).
Порядок исчисления суммы убытков, подлежащих компенсации, зависит от того, сопровождается ли требование о возмещении убытков заявлением о расторжении договора или нет[6].
В последнем случае (когда нарушение договора не признается су щественным), подлежащие возмещению убытки «не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное пос ледствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать» (ст. 74).
В первом случае (когда требование о возмещении убытков предъяв ляется в связи с расторжением договора) следует, в свою очередь, раз личать две ситуации.
а) Договор расторгнут, но после этого потерпевшая сторона сумела заключить субститутную (заменяющую) сделку (т.е. покупатель купил товар у другого лица или продавец перепродал товар). Тогда взысканию в силу ст. 75 подлежит разность между ценами на товар по расторгнутому и вновь заключенному договорам плюс дополнительные убытки в соот ветствии со ст. 74.
б) Договор расторгнут, и потерпевшей стороне не удалось заключить заменяющую сделку. Тогда согласно ст. 76 должна быть взыскана раз ность между ценой на товар по расторгнутой контрактной и текущей (рыноч ной) ценой на данный товар, а также дополнительные убытки по ст. 74.
5. Взыскать проценты в случае допущенной другой стороной прос рочки в уплате цены или иной суммы (ст. 78). Какой-либо дополни тельной конкретизации этого положения Конвенция не содержит, а отсюда следует, что взаимоотношения сторон в связи с взысканием процентов должны регулироваться нормами применимого нацио нального права (п. 2 ст. 7).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 380
Так, если договор подчинен российскому материальному праву, подлежит применению ст. 395 ГК РФ. При этом следует учитывать интерпретацию данной статьи, изложенную в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского ко декса Российской Федерации».
Там, в частности, отмечается, что «в случаях, когда в соответствии с законодательством о валютном регулировании и валютном контроле денежное обязательство выражено в иностранной валюте (ст. 317) и отсутствует официальная учетная ставка банковского процента по ва лютным кредитам надень исполнения денежного обязательства в месте нахождения кредитора, размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предо ставляемым в месте нахождения кредитора.
Если отсутствуют и такие публикации, размер подлежащих взыс канию процентов устанавливается на основании представляемой ист цом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им став ку по краткосрочным валютным кредитам» (п. 52).
Условия освобождения от ответственности за нарушение договора международной купли-продажи товаров предусмотрены ст. 79 Конвен ции. «Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий» (п. 1 ст. 79).
Итак, ответственность за нарушение договора отпадает, если нару шение обусловлено обстоятельством; которое является для наруши теля, во-первых, непредвидимым и, во-вторых, непредотвратимым.
Отсутствие такого признака, как чрезвычайность указывает на то, что данная норма имеет в виду не только непреодолимую силу, но и случай. Тем самым ответственность за нарушение договора основана на принципе вины.
Данная норма (как и почти все положения Конвенции) носит, однако, диспозитивный характер и потому позволяет сторонам дого вора изменить условия ответственности за его нарушение, включив, например, оговорку о том, что ответственность отпадает лишь при наличии непреодолимой силы.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 381
[1] В Конвенции, например, сказано, что, «если договор касается еще неидентифи цированного товара, считается, что товар не предоставлен в распоряжение поку пателя, пока он четко не идентифицирован для целей данного договора» (п. 3 ст. 69). Нельзя не заметить, что формулировка этого пункта и последнего предложения приведенной выше нормы ГК РФ по существу идентичны.
[2] Ramberg J. Guide to Incoterms. 1990. Paris, 1991. P.13.
[3] Rambeig J. Op. cit. P.29.
[4] Это может быть граница страны продавца, покупателя или иного (например, промежуточного) государства.
[5] Если пункт не согласован, продавец выбирает его по своему усмотрению.
[6] Венская Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С.173-178.
§ 3. Валютное регулирование и валютный контроль
Общие положения. Основным законодательным актом в этой области является Закон о валютном регулировании и валютном конт роле от 9 октября 1992 г. Важная роль принадлежит также нормативным актам, издаваемым Центральным банком Российской Федерации, который в силу данного закона (ст. 9) является основным органом валютного регулирования в стране.
Закон (п. 5 и 6 ст. 1) подразделяет всех лиц с точки зрения их правового статуса в сфере валютного регулирования на резидентов и нерезидентов.
Резидентами считаются:
1) Физические лица, имеющие постоянное местожительство в Рос сийской Федерации, в том числе временно находящиеся за рубежом.
Понятие «постоянное местожительство» в законе от 9 октября 1992 г. не конкретизируется. Следует поэтому ориентироваться на ст. 20 ГК, согласно которой «местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает» (п. 1).
Гражданство физического лица в данном случае не имеет значения. Если, например, гражданин иностранного государства постоянно про живает на территории Российской Федерации, то с точки зрения Зако на о валютном регулировании и валютном контроле он признается российским резидентом.
2) Юридические лица, созданные в соответствии с российским законодательством, с местонахождением в России.
Поскольку понятие «место нахождения юридического лица» в зако не не определено, необходимо руководствоваться нормой п.2 ст. 54 ГК, предусматривающей, что «место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соот ветствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное».
При этом, «учитывая, что в соответствии со статьей 8 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" впредь до введения в действие закона о регистрации юридических лиц применяется действующий порядок регистрации юридических лиц, при разрешении споров следует исхо дить из того, что местом нахождения юридического лица является место нахождения его органов» (п. 21 Постановления Пленума Верховного
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 382
Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 618 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Россий ской Федерации»).
Согласно Федеральному закону об обществах с ограниченной ответственностью «учредительными документами общества может быть установлено, что местом нахождения общества является место пос тоянного нахождения его органов управления или основное место его деятельности» (п. 2 ст. 4).
Юридическое лицо, созданное в соответствии с российским зако нодательством и имеющее место нахождения на территории России, считается российским резидентом независимо от наличия (и степени) участия иностранцев в его уставном капитале. Поэтому, например, совместные предприятия и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, образованные в нашей стране в орга низационных формах, предусмотренных гл. 4 «Юридические лица» ГК, относятся к числу российских резидентов наряду с юридическими ли цами, созданными в России без иностранного участия.
3) Организации, не являющиеся юридическими лицами, создан ные в соответствии с российским законодательством, с местонахож дением на российской территории. В настоящее время это, например, простые товарищества (ст. 1041–1054 ГК).
4) Дипломатические и иные официальные представительства Россий ской Федерации, находящиеся за пределами Российской Федерации.
5) Находящиеся за пределами России филиалы и представительства организаций – российских резидентов. Нерезидентами признаются:
1) Физические лица, имеющие постоянное местожительства за пре делами Российской Федерации, в том числе временно находящиеся в Российский Федерации. Гражданство физическою лица здесь также юридически безразлично. Поэтому, если, например, российский граж данин постоянно проживает в другом государстве, он считается нерези дентом и остается им даже тогда, когда временно прибывает в Россию.
2) Юридические лица, созданные в соответствии с законодательст вом иностранных государств, с местонахождением за пределами Рос сийской Федерации. При этом государственная принадлежность учре дителей (или участников) юридического лица несущественна. Так, если российские лица в установленном порядке создают компанию в иност-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 383
ранном государстве, то она будет считаться нерезидентом России, невзи рая на то, что она полностью финансируется российским капиталом.
3) Организации, не являющиеся юридическими лицами, создан ные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами Российской Федерации.
4) Находящиеся в России иностранные дипломатические и иные официальные представительства, а также международные организации, их филиалы и представительства.
5) Находящиеся в Российской Федерации филиалы и представи тельства организаций-нерезидентов.
Таким образом, разграничительным критерием между резидентами и нерезидентами служит для физических лиц – постоянное место жи тельства, а для организаций – место создания и нахождения. Находя щиеся за границей структурные подразделения организаций (филиалы и представительства) считаются резидентами тех государств, на терри тории (и в соответствии с законодательством) которых образованы и находятся создавшие их организации.
Поэтому созданные за рубежом филиалы и представительства рос сийских организаций являются российскими резидентами, а создан ные на российской территории филиалы и представительства иност ранных организаций являются нерезидентами России.
Правовой статус резидентов и нерезидентов неодинаков. Так, в отношении резидентов действует правило, согласно которому «иност ранная валюта, получаемая предприятиями (организациями) – рези дентами, подлежит обязательному зачислению на их счета в уполно моченных банках[1], если иное не установлено Центральным банком Российской Федерации» (ч. 2 п.1 ст. 5 Закона).
Это означает, что предусмотренное Гражданским кодексом общее правило о допустимости переадресования исполнения обязательства (п. 1 ст. 313 ГК) не подлсаит применению к обязательствам об уплате иностранной валюты, причитающейся российским организациям. Представим себе, что российский продавец экспортных товаров (А), которому причитается их покупная цена от иностранного покупателя (В), в свою очередь должен такую же сумму иностранному кредитору (С). Возможность для продавца (А) дать указание прокупателю (В) о пере-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 384
числении суммы долга непосредственно на счет, принадлежащий кре дитору (С), будет зависеть от валюты платежа. Если платеж должен быть произведен в рублях (что возможно, если кредитор (С) имеет филиал на территории России), продавец вправе дать покупателю упо мянутое указание и тем прибегнуть к переадресованию исполнения. Если же платеж должен быть произведен в иностранной валюте, пере адресование исполнения без разрешения Центрального банка Россий ской Федерации исключено. Продавец должен обеспечить получение причитающейся ему суммы в иностранной валюте на свой валютный счет в российском уполномоченном банке[2] и после этого перечислить сумму своего долга на счет иностранного кредитора.
Следовательно, приведенное выше общее правило ГК о переадре совании исполнения действует в изложенной ситуации с существен ными ограничениями. Это, однако, вовсе не противоречит Граждан скому кодексу. Согласно п.3 ст. 317 ГК «использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории Российской Федерации по обя зательствам допускается в случаях, в порядке и на условиях, опреде ленных законом или в установленном им порядке».
Законом, о котором здесь идет речь, как раз и является Закон о ва лютном регулировании и валютном контроле, нормы которого, таким образом, превалируют над общими положениями ГК применительно к обязательствам о расчетах в иностранной валюте.
В соответствии с этим законом определение сферы и порядка обра щения в Российской Федерации иностранной валюты возложено на Центральный банк (п. 2 (а) ст. 9).
Банковские правила регламентируют, в частности, случаи, когда допускаются расчеты в иностранной валюте между резидентами на территории России. Речь идет о расчетах:
1) между экспортерами и транспортными, страховыми и экспеди торскими организациями, если услуги этих организаций по доставке. страхованию и экспедированию грузов входят в цену товара и оплачи ваются иностранными покупателями (так обстоит, например, дело при заключении договоров экспортной купли-продажи товаров на условиях CIF, CIP, DDU, DDP);
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 385
2) между импортерами и транспортными, страховыми и экспеди торскими организациями за услуги по доставке грузов в российские морские и речные порты, на пограничные железнодорожные станции, грузовые склады и терминалы покупателей;
3) за транспортные перевозки грузов через территорию России;
4) за услуги предприятий связи за аренду международных каналов связи для российских организаций в случаях, если расчеты с иност ранными владельцами средств коммуникации осуществляются пред приятиями связи;
5) при оплате комиссионного вознаграждения организациям, осу ществляющим посреднические операции с иностранными партнерами по заказам поставщиков экспортной и покупателей импортной продукции;
6) между поставщиками и субпоставщиками продукции (работ, услуг) на экспорт из валютной выручки, остающейся в распоряжении экспортера;
7) при оплате расходов банковских учреждений и посреднических внешнеэкономических организаций, если указанные расходы произ водились этими учреждениями и организациями или были предъяв лены им нерезидентами в иностранной валюте, а также при оплате комиссий, которые взимаются банковскими учреждениями и посред ническими внешнеэкономическими организациями для покрытия расходов в валюте;
8) связанных с получением коммерческого или банковского кре дита в иностранной валюте и его погашением, а также при проведении операций по покупке и продаже иностранной валюты на внутреннем валютном рынке;
9) между предприятиями в тех случаях, когда поставщик продукции использует импортные компоненты – в размере, не превышающем стоимость валютных компонентов более чем на 30 %.
Проведение иных расчетов в иностранной валюте между рези дентами на российской территории допускается с разрешения ЦБ РФ в каждом отдельном случае (см. разд. III Основных положений о регу лировании валютных операций на территории СССР, утв. Приказом Госбанка СССР от 24 мая 1991 г. № 352)[3].
Для резидентов, далее, законом предусмотрена обязательная про дажа части экспортной валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации (см. подробнее ниже).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 386
На нерезидентов эта обязанность не распространяется. Вместе с тем для нерезидентов установлен специальный порядок открытия и исполь зования рублевых счетов (см. подробнее ниже).
Правовой режим осуществления валютных операций также в зна чительной мере зависит оттого, кем они совершаются: резидентами или нерезидентами.
Валютные операции и порядок их совершения. Под валютными опе рациями понимаются операции, связанные с переходом права собст венности и иных прав на валютные ценности, а также перемещение ва лютных ценностей через границу Российской Федерации (п. 7 ст. 1 Закона).
Операции с иностранной валютой и ценными бумагами в иност ранной валюте подразделяются на текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала (п. 8 ст. 1 Закона).
Основное различие применительно к порядку совершения тех и других операций состоит в том, что резиденты могут самостоятельно (и без ограничений) осуществлять текущие валютные операции (п. 1 ст. 6 Закона).
Что же касается валютных операций, связанных с движением капи тала, то они осуществляются резидентами «в порядке, устанавливаемом Центральным банком Российской Федерации» (п. 2 ст. 6 Закона).
Первоначально этот порядок выражается в том, что для совершения любой валютной операции, связанной с движением капитала, резидент должен был получить лицензию Центрального банка РФ (см. п.4 разд. II Основных положений о регулировании валютных операций). В нас тоящее время, как будет показано в дальнейшем, этот порядок дифференцирован Центральным банком для различных видов валютных операций, связанных с движением капитала, и вкратце выражается в следующем:
1) для ряда операций необходима лицензия Банка России, выда ваемая его центральным аппаратом в Москве;
2) для некоторых операций (при наличии известных условий) ли цензия от имени Банка России может быть выдана его Главным тер риториальным управлением;
3) для отдельных операций предусмотрен регистрационный поря док, в соответствии с которым они могут совершаться при условии уве домления Главных территориальных управлений ЦБ РФ;
4)определенные операции могут совершаться без лицензии Банка России. Рассмотрим теперь разновидности валютных операций более подробно.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 387
К текущим валютным операциям относятся:
1) переводы в Россию и из России иностранной валюты для осу ществления расчетов по экспорту и импорту товаров, работ и услуг без отсрочки платежа либо с отсрочкой на период не более 180 дней. Поскольку речь идет о расчетах по экспортным и импортным (т.е. внеш неторговым) сделкам, в данном случае имеются в виду инвалютные платежи в отношениях между резидентами и нерезидентами.
В целях обеспечения действенного контроля за соблюдением ва лютного законодательства в ходе расчетов по внешнеторговым опе рациям предусмотрено оформление паспортов сделок как по экспорту товаров[4], так и по их импорту[5];
2) получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней. В законе отсутствует оговорка о том, что предоставление кредитов должно сопровождаться перемещением иностранной валюты через границу Следовательно, данная группа операций охватывает инвалютные кредиты, предоставляемые в отношениях как между рези дентами и нерезидентами, так и между резидентами на обеих сторонах. Не имеет также значения, пересекает ли предоставляемая в кредит иностранная валюта границу Российской Федерации либо циркулирует в пределах нашей страны.
При этом понятие «финансовый кредит» следует интерпретировать в широком смысле слова, охватывающем как кредитный договор, в ко тором в качестве кредитора выступает уполномоченный банк (ст. 918 ГК), так и договор займа, по которому заимодавцем может быть любое лицо (ст. 807 ГК). Данный вывод явствует из целого ряда нормативных актов, изданных (или подтвержденных) Центральным банком Российской Федерации (см., например, п.1(з) разд. III Основных положений о регулировании валютных операций на территории СССР, ч. 2 под пункта 1.1 п.1 Положения о порядке привлечения и погашения рези дентами Российской Федерации финансовых кредитов и займов в иностранной валюте от нерезидентов на срок свыше 180 дней, утв. приказом ЦБ РФ от 6 октября 1997 г. № 527);
3) переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кре-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 388
дитам и т.д. Тем самым обеспечивается свободное поступление в Рос сию инвалютных доходов, причитающихся резидентам, в том числе в качестве дивидендов от деятельности созданных нерезидентами или с их участием российских коммерческих организаций.
Такие переводы, разумеется, осуществимы при условии соблю дения соответствующих норм законодательства о юридических лицах[6] и налогового законодательства[7], но специальной лицензии Централь ного банка РФ здесь не требуется[8];
4) переводы неторгового характера в Российскую Федерацию и из Российской Федерации, включая переводы сумм заработной платы, пенсии, алиментов, наследство и т.д.
Приведенный перечень, содержащийся в п.9 ст. 1 Закона, носит исчерпывающий характер. Это означает, что операции, не включенные в данный перечень, не могут считаться текущими валютными операциями.
В число валютных операций, связанных с движением капитала, входят
1) Прямые инвестиции, т.е. вложения в уставный капитал коммер ческих организаций с целью получения прав на участие в управлении или и извлечении дохода.
Отсутствие указания на трансграничный характер инвестиций приводит к выводу, что такие инвестиции считаются валютными опе рациями, связанными с движением капитала, безотносительно к тому, производятся ли они в уставный капитал российских или иностранных коммерческих организаций. В любом случае они осуществляются в поряд ке, устанавливаемом Центральным банком Российской Федерации.
В настоящее время этот порядок заключается в том, что российский резидент должен получить лицензию ЦБ РФ на внесение своего инва-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 389
лютного вклада даже в уставный капитал российской коммерческой организации, поскольку данный платеж не фигурирует в приведенном выше перечне разрешенных расчетов в иностранной валюте между рос сийскими резидентами.
Возникает вопрос о необходимости получения лицензии ЦБ РФ в случае, когда инвалютной взнос в уставный капитал российской ком мерческой организации осуществляется нерезидентами (как это имеет место при создании в России совместного предприятия или предприя тия, полностью принадлежащего иностранному инвестору).
Согласно действующему валютному законодательству и правилам Центрального банка Российской Федерации иностранный инвестор (нерезидент) в такой лицензии не нуждается.
Однако получателем перечисленной нерезидентом суммы в иност ранной валюте является российская коммерческая организация, т.е. резидент, причем получение инвалютного вклада в свой уставный капитал не относится к числу валютных операций, которые резидент вправе осуществлять самостоятельно. Вот почему в изложенной ситуа ции лицензия должна быть получена российской коммерческой орга низацией, в чей уставный капитал нерезидент собирается произвести взнос в иностранной валюте[9].
Специальные правила установлены Центральным банком для вне сения российским резидентом инвалютного вклада в уставный фонд иностранных фирм.
Решением совета директоров ЦБ РФ от 26 ноября 1983 (протокол № 47) «О порядке выдачи лицензий на перевод капитала из Российской Феде рации» предусмотрено, что «Главное управление валютного регулиро вания и валютного контроля при принятии решения о предоставлении лицензия на вывоз капитала из Российской Федерации должно располагать:
а) заключением компетентных министерств, ведомств, других орга нов государственного управления об экономической целесообразности предполагаемого заявителем вывоза капитала и обоснованности тех нико-экономических расчетов по проекту[10];
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 390
б) заключением налоговых органов об отсутствии у организации (физического лица) – заявителя задолженности перед бюджетом и о нарушении ими налогового законодательства, если такие имелись;
в) документами, подтверждающими наличие у заявителя реальных финансовых средств, предполагаемых к переводу за пределами Российской Федерации, находящихся в распоряжении заявителя с учетом финансовых обязательств заявителя;
г) документами, подтверждающими происхождение указанных в п. «в» средств.
Главное управление валютного регулирования и валютного конт роля при рассмотрении заявки на перевод капитала из Российской Федерации имеет также право запрашивать и другие документы, под тверждающие финансовое состояние заявителя, соответствие его дея тельности уставным документам, характеру предполагаемых инвес тиций, законодательству Российской Федерации и страны, куда нап равляются инвестиции».
2) Портфельные инвестиции, т.е. приобретение ценных бумаг.
Закон о валютном регулировании и валютном контроле не дает опре деления ценной бумаги, поэтому следует ориентироваться на понятие и виды ценных бумаг, предусмотренные ст. 142[11] и 143 ГК РФ[12].
Закон от 9 октября 1992 г. не содержит каких-либо оговорок в том смысле, что речь идет об иностранных ценных бумагах или что имеется в виду приобретение ценных бумаг в отношениях между резидентами и нерезидентами. Поэтому под действие данной нормы подпадают и случаи приобретения российских ценных бумаг одним резидентом у другого за иностранную валюту.
Портфельные инвестиции могут осуществляться с разрешения ЦБ РФ.
Арбитражная практика исходит из того, что если эмитент получит разрешение ЦБ РФ на реализацию ценных бумаг за иностранную ва люту, резиденту-приобретателю не требуется лицензия ЦБ на покупку этих ценных бумаг.
В этом отношении весьма показательно следующее дело. Между коммерческим банком (продавцом) и обществом с ограниченной ответст-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 391
венностью (покупателем) был заключен договор о приобретении 10 тыс. акций банка номинальной стоимостью 1000 руб. по цене 1 долл. США за акцию. Покупатель перечислил продавцу 10 тыс. долл. США, а про давец выдал покупателю сертификат на владение 10 тыс. акций номи нальной стоимостью 1000 руб. каждая на общую сумму 10 млн. рублей.
Арбитражный суд признал данный договор недействительным как противоречащий закону «О валютном регулировании и валютном конт роле». Постановлением апеляционной инстанции решение суда было оставлено без изменения.
Отменяя эти судебные акты в порядке надзора, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отметил в своем поста новлении, что «порядок реализации акций коммерческими банками за иностранную валюту определен инструкцией Банка России "О пра вилах выпуска и регистрации ценных бумаг" коммерческими банками на территории Российской Федерации».
В названной инструкции не содержится указания о том, что акцио неры-резиденты обязаны обращаться в Банк России за разрешением на покупку акций в каждом случае.
В проспекте эмиссии ценных бумаг «... банка предусмотрена возмож ность оплаты акций в иностранной валюте. Проспект эмиссии.. зарегист рирован Банком России, что следует рассматривать в качестве его разре шения на приобретение резидентом акций за иностранную валюту»[13].
3) Переводы иностранной валюты в оплату права собственности и иных прав на недвижимость.
К иным правам относится, в частности, право пользования недви жимым имуществом по договору аренды.
Текст (и смысл) данной нормы не ограничивается лишь междуна родными переводами иностранной валюты и, следовательно, распрост раняется также на валютные переводы внутри страны. Соответственно здесь следует различать четыре несовпадающие ситуации, связанные с тем, что право на объект недвижимости может быть приобретено за иностранную валюту:
а) резидентом у резидента (например, договор купли-продажи (или аренды) здания заключается между российскими лицами);
б) нерезидентом у резидента (когда в приведенном выше примере покупателем (или арендатором) здания будет иностранное, а про давцом (или арендодателем) – российское физическое или юриди ческое лицо);
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 392
в) нерезидентом у нерезидента (если одно иностранное лицо покупает (или арендует) у другого иностранного лица принадлежащее последнему здание, расположенное на российской территории);
г) резидентом у нерезидента (например, российское лицо покупает (или арендует) у иностранного лица здание, находящееся за рубежом).
В первом случае необходима лицензия ЦБ РФ, за получением кото рой может обратиться любой из контрагентов.
Во втором случае лицензия ЦБ РФ также требуется, однако обра титься за ее получением должен резидент, а не желающий приобрести право на недвижимое имущество нерезидент[14].
В третьем случае необходимости в лицензии нет, поскольку дейст вующие правила Банка России требуют получения лицензии на совер шение валютных операций, связанных с движением капитала, только резидентами, которые в изложенной ситуации вообще не задействованы.
В последнем случае все зависит, во-первых, от того, является ли российское лицо физическим или юридическим и, во-вторых, от наз начения объекта недвижимого имущества (жилое или нежилое).
Так, в соответствии с Положением об изменении порядка прове дения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций, утвержденным приказом ЦБ РФ от 24 апреля 1996 г. № 02-94, физические лица-резиденты могут приобретать за иностранную валюту право собст венности и иные права на жилые дома и квартиры, находящиеся за пределами Российской Федерации (п. 2).
Отсюда следует, что для приобретения прав на расположенную за рубежом недвижимость в жилищной сфере российскими резидентами – юридическими лицами последние обязаны получить лицензию ЦБ РФ. Сказанное относится и к российским резидентам – физическим ли цам, желающим приобрести права на расположенную за границей недвижимость нежилого назначения.
4) Предоставление и получение отсрочки платежа на период более 180 дней по экспорту и импорту товаров, работ и услуг.
В принципе здесь нужна лицензия, выдаваемая Департаментом ва лютного регулирования и валютного контроля ЦБ РФ. Вместе с тем в соот ветствии с изданными в последнее время нормативными актами Банка России из этого общего правила сделаны исключения двоякого рода:
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 393
а) в ряде случаев понижен «разрешающий уровень» в том смысле, что право выдачи лицензии на отсрочку платежа по некоторым видам внешнеторговых сделок делегировано Главным территориальным управлениям ЦБ РФ.
Речь, в частности, идет об отсрочке получения платежа за экспорти рованные товары и о совершении предоплаты импортируемых товаров при условии, если общая сумма платежей по контракту не превышает сумму, эквивалентную 10 млн. долл. США[15] (см. п.1 Временного по рядка предоставления Главными управлениями (Национальными бан ками) Центрального банка Российской Федерации разрешений на про ведение отдельных видов валютных операций, утв. приказом ЦБ РФ от 11 октября 1996 г. № 02-378);
б) при известных обстоятельствах отсрочка платежа по внешне торговым сделкам (независимо от ее продолжительности) вообще не требует лицензии ЦБ РФ.
Имеется в виду, например, отсрочка оплаты резидентом импорти руемых товаров, ввезенных в Российскую Федерацию и прошедших таможенное оформление либо выполненных (и принятых резидентом) импортируемых работ (услуг), а также получение резидентом пред оплаты за экспортируемые товары до их таможенного оформления на экспорт, как и до приема нерезидентом выполненных экспортируемых работ либо услуг (п. 3.1–3.3 Положения об изменении порядка прове дения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций).
5) Предоставление и получение финансовых кредитов на срок более 180 дней.
Режим совершения этих валютных операций зависит от того, кто выступает в качестве кредитора. Если кредит дан уполномоченными бан ками, имеющими право предоставлять кредиты в иностранной валюте, получение такого кредита (безотносительно к его сроку) осуществимо без лицензии ЦБ РФ (п. 1.18 Положения об изменении порядка прове дения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций).
Если же заимодавцем является другое лицо (например, иностран ная фирма – участник совместного предприятия-заемщика), то предо ставление валютного займа на срок свыше 180 дней допустимо лишь
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 394
после получения заемщиком-резидентом лицензии Департамента валютного регулирования и валютного контроля Банка России[16].
6) Все иные валютные операции, не являющиеся текущими валют ными операциями. Формулировка данного положения указывает на то, что содержащиеся в законе (п. 10 ст. 1) перечень валютных операций, связанных с движением капитала, является примерным. Поэтому для отнесения не упомянутой в данном перечне валютной операции к чис лу связанных с движением капитала достаточно удостовериться, что она не включена в перечень текущих валютных операций. Таковы, нап ример, предоставление поручительства в иностранной валюте, уступка права требования, подлежащего оплате в иностранной валюте и т.д. Для этих и других валютных операций, не подпадающих под перечень, содержащийся в п. 10 ст. 1 Закона от 9 октября 1992 г., резиденту необ ходимо получить разрешение ЦБ РФ, выдаваемое Департаментом ва лютного регулирования и валютного контроля, если иное не уста новлено Банком России.
В настоящее время Банк России разрешает осуществлять без лицен зии, в частности:
а) переводы из Российской Федерации резидентами иностранной валюты в пользу нерезидентов в оплату подписок на иностранные пе риодические издания;
б) переводы резидентами из Российской Федерации иностранной валюты в пользу нерезидентов в оплату за обучение и лечение фи зических лиц[17];
в) переводы в Россию и из России сумм в иностранной валюте, выплачиваемых на основании приговоров, решений и определений
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 395
судебных и других правомочных органов (см. п. 1.7–1.9 Положения об изменении порядка проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций).
Изложенное показывает, что в последнее время нормативное регу лирование валютных операций развивается под знаком тенденции к упрощению порядка совершения целого ряда операций, связанных с движением капитала, с тем чтобы стимулировать активность россий ских предпринимателей на внешнем рынке и привлечение иност ранных инвестиций в российскую экономику.
[1] Уполномоченными банками признаются «банки и иные кредитные учреж дения, получившие лицензии Центрального банка Российской Федерации на проведение валютных операций» (п. 11 ст. 2 Закона).
[2] Юрисдикционная практика также исходит из того, что зачисление экспортером валютной выручки на свой валютный счет в уполномоченном банке является условием таможенного режима экспорта, причем экспортер обязан принять все необходимые меры для получения валютной выручки от покупателя экспортного товара (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июля 1997 г. № 2045/97 // Экономика и жизнь. 1997. № 43).
[3] Этот приказ в приведенной части сохраняет силу на территории Российской Федерации (см. телеграммы ЦБ РФ от 19 мая 1993 г. № 83-93 и от 24 января 1994 г. № 19-92).
[4] Инструкция ЦБ РФ и ГТК РФ от 12 октября 1993 г. № 19/01-20-10283 «О по рядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Фе дерацию валютной выручки от экспорта товаров».
[5] Инструкция ЦБ РФ и ГТК РФ от 26 июля 1995 г. № 30/ 01-20/10538 «О по рядке осуществления валютного контроля за обоснованностью платежей в иност ранной валюте за импортируемые товары».
[6] Важно, в частности, чтобы решение о выплате дивидендов было принято компетентным органом коммерческой организации. Например, согласно Феде ральному закону об акционерных обществах решение о выплате ежеквартальных и полугодовых дивидендов принимается советом директоров, а решение о выплате годовых дивидендов – общим собранием акционеров по рекомендации совета директоров (п. 3 ст. 49).
[7] Дивиденды, причитающиеся иностранным юридическим лицам от их инвес тиций на территории Российской Федерации, облагаются налогом по ставке 15 %, если иное не предусмотрено договором об избежании двойного налогообложения, заключенным между Россией и государством, резидентом которого является упомянутое юридическое лицо (см. п.1 ст. 11 Закона «О налоге на прибыль пред приятий и организаций»).
[8] Созданная в России иностранным инвестором (или с его участием) коммер ческая организация может получать прибыль не только в иностранной валюте, но и в рублях. Соответственно и дивиденды, причитающиеся иностранному инвестору, могут выражаться не только в иностранной, но и в российской валюте. Порядок перевода за границу дивидендов, выраженных в рублях, будет рассмотрен в дальнейшем.
[9] Следует подчеркнуть, что проблема с лицензией ЦБ РФ возникает только при внесении вклада в уставный капитал коммерческих организаций в иностранной валюте. При внесении вклада в рублях (или в натурально-вещественной форме) лицензии ЦБ РФ не требуется.
Вопрос о возможности внесения нерезидентом своего вклада в уставный капитал российской коммерческой организации в рублях будет рассмотрен ниже.
[10] Порядок подготовки заключений о целесообразности осуществления инвес тиций за рубежом резидентами Российской Федерации утвержден приказом МВЭС от 18 октября 1997 г. № 629.
[11] В соответствии с п.1 ст. 142 ГК «ценной бумагой является документ, удосто веряющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов иму щественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении».
[12] Согласно ст. 143 ГК к ценным бумагам относятся облигации, векселя, чеки, депо зитные и сберегательные сертификаты, акции, приватизационные ценные бумаги и др.
[13] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Феде рации от 9 сентября 1997 г № 2424/97 (Вестник ВАС РФ 1998 № 1 С 46–47).
[14] Инструктивное письмо Главного управления ЦБ РФ по Санкт-Петербургу от 12 июля 1995 г. № 19-3-02/3947 // Экономика и жизнь. Региональный выпуск. 1995. № 37).
[15] Поскольку здесь говорится только об экспорте (импорте) товаров, следует прийти к выводу, что предоставление отсрочек платежей на срок свыше 180 дней при экспорте (импорте) работ и услуг остается в компетенции Департамента валют ного регулирования и валютного контроля ЦБ РФ.
[16] При определенных условиях привлечение резидентом и валютных кредитов и займов от нерезидентов на срок свыше 180 дней может осуществляться в регист рационном порядке, согласно которому для проведения кредитной операции дос таточно представления в уполномоченный банк ряда документов, а самая операция регистрируется Главным территориальным управлением ЦБ РФ. В этих случаях ли цензия Банка России не требуется (см. Положение о порядке привлечения и пога шения резидентами Российской Федерации финансовых кредитов и займов в иност ранной валюте от нерезидентов на срок свыше 180 дней, утв. приказом ЦБ РФ от 6 ок тября 1997 г. № 527).
[17] Оплату этих расходов могут осуществлять любые резиденты (физические и юридические лица), в том числе не являющиеся получателями услуг по обучению и лечению. Например, организация вправе оплачивать обучение и лечение своих ра ботников за границей.
Обязательная продажа резидентами части экспортной валютной выручки. В соответствии с Законом от 9 октября 1992 г (п. 5 ст. 6) порядок обязательной продажи резидентами поступлений иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации устанавли вается Президентом Российской Федерации.
Указом Президента Российской Федерации от 14 июня 1992 г. № 629 «О частичном изменении порядка обязательной продажи части валют ной выручки и взимания экспортных пошлин» предусмотрено, что предприятия независимо от форм собственности, в том числе пред приятия с иностранными инвестициями, обязаны продавать через упол номоченные банки на внутреннем валютном рынке 50 % валютной вы ручки от экспорта товаров, работ и услуг в течение 14 календарных дней после ее поступления (п. 2).
В развитие данного Указа Центральным банком Российской Феде рации издана Инструкция от 29 июня 1992 г. № 7 «О порядке обяза тельной продажи предприятиями, объединениями, организациями части валютной выручки через уполномоченные банки и проведения операций на внутреннем валютном рынке Российской Федерации».
Инструкция уточняет, что правила об обязательной продаже части валютной выручки относятся к юридическим лицам, созданным по за конодательству Российской Федерации и с местонахождением в Рос сийской Федерации[1].
Полное или частичное освобождение российских резидентов – юридических лиц от этой обязанности допускается в случаях, преду-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 396
смотренных федеральными законами[2] или указами Президента Российской Федерации[3].
Инструкция, далее, указывает виды валютных поступлений, на которые упомянутая обязанность не распространяется. Это, например:
а) взносы в уставный капитал предприятий с иностранными инвестициями;
б) дивиденды от участия в таких предприятиях;
в) поступления от продажи ценных бумаг и доходы по этим бумагам;
г) заемные средства, а также суммы погашения кредитов (займов), включая проценты;
е) возврат предоплаты по неисполненным импортным контрактам. Для обеспечения обязательной продажи части экспортной валют ной выручки российскому юридическому лицу на основании договора с уполномоченным банком параллельно открываются:
1) транзитный валютный счет для зачисления в полном объеме пос туплений в иностранной валюте, в том числе и не подлежащих обя зательной продаже;
2) текущий валютный счет для учета средств, остающихся в распо ряжении юридического лица после обязательной продажи части ва лютной выручки.
Обязательная продажа валюты производится с транзитного валют ного счета по поручению его владельца, которое должно быть дано уполномоченному банку не позднее 14 рабочих дней от даты зачис ления иностранной валюты на транзитный счет[4].
Оставшаяся (после обязательной продажи) часть валюты списы вается банком с транзитного счета клиента и зачисляется на его теку щий валютный счет, с которого она может затем расходоваться в соот ветствии с действующим законодательством.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 397
Таким образом, клиент в принципе не вправе производить платежи в иностранной валюте со своего транзитного валютного счета. Это пра вило знает, впрочем, некоторые исключения. Инструкция разрешает оплачивать с транзитных счетов:
1) транспортировку, страхование и экспедирование внешнетор говых грузов;
2) таможенные процедуры и экспортные пошлины;
3) комиссионное вознаграждение, причитающееся уполномо ченным банкам за осуществление с транзитных счетов упомянутых выше платежей.
Инструкция также регламентирует случаи, когда резиденты-юридические лица могут покупать иностранную валюту за рубли через уполно моченные банки на внутреннем валютном рынке. Это допускается:
1) для осуществления текущих валютных операций, а также валют ных операций, связанных с движением капитала, для которых не тре буется лицензия ЦБ РФ[5];
2) для оплаты командировочных расходов своих сотрудников, нап равляемых в заграничные командировки;
3) для осуществления платежей на валютные счета за границей, открытые с разрешения ЦБ РФ, для оплаты расходов на содержание представительств;
4) для осуществления обязательных платежей в иностранной ва люте, взимаемых государственными органами в соответствии с феде ральными законами.
Иностранная валюта, купленная юридическими лицами-резиден тами на внутреннем валютном рынке, зачисляется в полном объеме на их текущие валютные счета.
Рублевые счета нерезидентов. Нерезиденты могут иметь в уполномо ченных банках Российской Федерации как валютные, так и рублевые счета. Применительно к валютным счетам следует учитывать, что, как уже отмечалось, обязанность по продаже части валютной выручки на нерезидентов не возлагается. В связи с этим им нет необходимости иметь транзитные валютные счета. Вот почему нерезидентам (в том числе и юридическим лицам) открываются не два валютных счета, а один.
Что касается рублевых счетов, то таким нерезидентам, как филиалы и представительства иностранных организаций, могут быть открыты
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 398
рублевые счета двух типов: типа «Т» («текущие») и типа «И» («инвес тиционные»)[6].
Правовой режим этих счетов регламентируется Инструкцией ЦБ РФ от 16 июня 1993 г., № 16 «О порядке открытия и ведения уполномочен ными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации».
Рублевые счета типа «Т» предназначены для обслуживания внешне торговых операций упомянутых выше нерезидентов, а также для содер жания в Российской Федерации их структурных подразделений (фи лиалов и представительств), только при наличии которых такие счета и могут быть открыты. При наличии у нерезидента нескольких фи лиалов и/или представительств в России каждому из них открывается не более чем по одному счету типа «Т».
На эти счета зачисляются рублевые средства в виде:
1) выручки от продажи нерезидентом иностранной валюты на внут реннем валютном рынке Российской Федерации;
2) поступлений от резидентов в порядке расчетов по импортным сделкам;
3)получаемых нерезидентом кредитов либо возвращаемых ему займов;
4) сумма страховых выплат;
5) арендной платы;
6)переводов неторгового характера, а также некоторых других платежей.
Средства с рублевых счетов типа «Т» могут использоваться, на пример, для:
1) платежей в пользу резидентов в порядке расчетов по экспортным сделкам;
2) оплаты текущих расходов на содержание на российской террито рии представительств и филиалов нерезидентов (в частности, арендные платежи, оплата коммунальных услуг, выплата заработной платы, ко мандировочных расходов, оплата лечения работников при несчастных случаях и заболеваниях и т.д.);
3) уплаты налогов, сборов, пошлин и т.п.;
4) переводов сумм страховых взносов. Покупка иностранной валюты за рублевые средства, находящиеся на счетах типа «Т», не разрешается[7].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 399
Рублевые счета типа «И» предназначены для осуществления не резидентами инвестиционной деятельности в Российской Федерации.
Наличие филиала или представительства нерезидента в России не является обязательным условием открытия ему рублевого счета типа «И». Вместе с тем установлено, что на имя одного нерезидента может быть открыт только один рублевый счет типа «И» в одном из уполномо ченных банков.
На такие счета зачисляются, в частности:
1) выручка в рублях от продажи иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации;
2) дивиденды по акциям и иные доходы в результате распределения прибыли предприятия-резидента, созданного нерезидентом или с его участием на территории России;
3) суммы, оставшиеся от реализации активов ликвидированных ком мерческих организаций после удовлетворения требований кредиторов;
4) суммы от реализации принадлежащих нерезиденту акций и до лей в уставном капитале предприятий с иностранными инвестициями, находящимися в России.
Рублевые средства, находящиеся на счетах типа «И» могут расхо доваться в следующих целях:
1) внесение вкладов в уставный капитал находящихся в России предприятий с иностранными инвестициями. При этом поскольку вклад производится не в иностранной валюте, а в рублях, такой платеж не относится к числу валютных операций и потому не требует лицензии Банка России[8];
2) оплата приобретаемых российских ценных бумаг;
3) оплата объектов приватизации;
4) покупка иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации через уполномоченные банки. В Инструкции особо подчеркивается, что приобретенная таким образом валюта может без ограничений переводиться за границу в соответствии с российским законодательством.
Тем самым иностранным инвесторам гарантируется репатриация полученных ими рублевых дивидендов и иных доходов от деятельности созданных ими (или с их участием) коммерческих организаций на территории Российской Федерации.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 400
[1] Иными словами, данный порядок не применяется к резидентам – физическим лицам (включая индивидуальных предпринимателей), а также ко всем нерезидентам.
[2] Так, в соответствии с Федеральным законом «О соглашениях о разделе про дукции» от 30 декабря 1985 г «на инвестора, а также на юридических лиц (операторов соглашений, подрядчиков, поставщиков, перевозчиков и других лиц), участвующих в выполнении работ по соглашению на основе договоров (контрактов) с инвестором, не распространяются требования обязательной продажи на валютном рынке Рос сийской Федерации части выручки в иностранной валюте, полученной при вы полнении работ по соглашению» (п. 3 ст. 15).
[3] Например, согласно Указу Президента Российской Федерации от 8 декабря 1992 г № 1551 «О мерах по стабилизации финансового положения предприятий и органи заций рыбного хозяйства» организации Комитета Российской Федерации по рыбо ловству оставляют в своем распоряжении 90 % экспортной валютной выручки.
[4] При непредставлении такого поручения в пределах указанного срока банк осуществляет эту продажу самостоятельно.
[5] Если такая лицензия необходима, валюта может покупаться лишь при наличии лицензии и в пределах обозначенной в ней суммы.
[6] Физическим лицам – нерезидентам рублевые счета открываются для зачис ления их личных доходов в рублях и оплаты текущих рублевых расходов во время проживания на территории Российской Федерации.
[7] Исключение предусмотрено только для дипломатических представительств иностранных государств, которые могут расходовать консульские сборы в рублях, зачисленные на счета типа «Т», на покупку иностранной валюты с этих счетов.
[8] Процедура оплаты нерезидентами в рублях вкладов в уставные капиталы рос сийских коммерческих организаций изложена в Положении о регистрационном поряд ке оплаты иностранными инвесторами участия в уставном (складочном) капитале организаций – резидентов Российской Федерации, утв. приказом ЦБ РФ от 7 июля 1997 г. № 482.
§ 4. Особенности правового положения предприятий с иностранными инвестициями
Общие положения. Основным нормативным актом, регламенти рующим правовое положение предприятий с иностранными инвестици ями, является Закон об иностранных инвестициях в РСФСР от 4 июля 1991 г.
В соответствии с этим законом на территории Российской Феде рации могут создаваться и действовать:
«предприятия с долевым участием иностранных инвестиций, а так же их дочерние предприятия и филиалы;
предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвес торам, а также их дочерние предприятия и филиалы;
филиалы иностранных юридических лиц»[1] (ст. 12).
Возникает вопрос о том, пользуются ли предприятия с иностран ными инвестициями какими-либо льготами по сравнению с россий скими коммерческими организациями, созданными без участия иност ранного капитала. Этот вопрос имеет свою историю.
Подобные предприятия (первоначально в виде совместных) стали в широких масштабах создаваться в нашей стране после выхода Указа Президиума Верховного Совета СССР от 13 января 1987 г. «О вопросах, связанных с созданием на территории СССР и деятельности совмест ных предприятий, международных объединений и организаций с учас тием советских и иностранных организаций, фирм и органов управления».
В развитие данного Указа в тот же день были изданы два поста новления Совета Министров СССР: № 48 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий, междуна родных объединений и организаций СССР и других стран – членов
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 401
СЭВ» и № 49 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран».
В указанный период народное хозяйство СССР базировалось на административно-плановой системе. В связи с этим совместные пред приятия, которые начали появляться в конце 80-х гг., оказывались «островками» рынка в «океане» плановой экономики и испытывали объективную потребность в специфическом правовом регулировании с учетом особенностей их статуса. Соответственно упомянутые поста новления Правительства СССР (как и вышедшие за тем союзные нор мативные акты) предусматривали целый ряд льгот для совместных пред приятий (главным образом, в сфере налогообложения).
Однако в последующем по мере перевода экономики нашей страны на «рыночные рельсы» правовая система России была существенным образом реформирована и в настоящее время имеет четко выраженную рыночную направленность. При таких обстоятельствах вполне спра ведливо поставить всех предпринимателей (как отечественных, так и иностранных), работающих на российском рынке, в равные условия, обеспечив им тем самым одинаковые «стартовые» возможности.
Именно под знаком отмеченной тенденции развивается российское законодательство об иностранных инвестициях после начала 90-х гг.
В этом отношении весьма показательно, что Закон от 4 июля 1991 г., закрепляя систему гарантий охраны интересов иностранных инвесто ров[2], распространяет на предприятия с иностранными инвестициями общий налоговый режим, действующий в Российской Федерации (ст. 28).
Кроме того, «набор» льгот, содержащийся в данном законе, сейчас выглядит значительно иначе, чем в 1991 г., когда закон был принят и введен в действие.
Так, в соответствии с Законом от 4 июля 1991 г. предприятия, пол ностью принадлежащие иностранным инвесторам, а также совместные предприятия с иностранной долей свыше 30 % уставного капитала вправе без лицензий экспортировать продукцию собственного производства и импортировать продукцию для собственных нужд (п. 2.1 ст. 25).
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 402
Однако Указом Президента Российской Федерации от 6 марта 1995 г. № 245 «Об основных принципах осуществления внешнеторговой дея тельности в Российской Федерации» количественные ограничения экспорта и импорта были в принципе отменены (с тем, что они могут вводиться лишь в некоторых особых случаях). Аналогичная норма содержится и в Федеральном законе «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» (ст. 15).
Практически это означает, что все российские участники внешне экономической деятельности (а не только некоторые предприятия с иностранными инвестициями) могут, по общему правилу, осуществлять экспортно-импортные операции без лицензий[3].
Таким образом, приведенная выше норма закона от 4 июля 1991 г., первоначально относившаяся только к определенным предприятиям с иностранными инвестициями, со временем приобрела общий ха рактер и тем самым перестала быть льготой.
Кроме того, согласно закону от 4 июля 1991 г. имущество, ввозимое в Россию в качестве вклада иностранных инвесторов в уставный капитал предприятий с иностранными инвестициями в пределах сроков, уста новленных учредительными документами для его формирования, а также имущество, предназначенное для собственного материального производства, освобождается от таможенной пошлины и не облагается налогом на импорт (ст. 24).
При оценке этой нормы следует иметь в виду, что в отличие от Граж данского кодекса, прямо признающего приоритет федеральных за конов, регулирующих отношения с «иностранным элементом», над общими нормами гражданского законодательства (ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ), законы о налогах, а также Таможенный кодекс и закон «О таможенным тарифе» аналогичной оговорки не содержат. Отсюда следует, что нормы упомянутых законов преобладают над положениями Закона об иност ранных инвестициях, относящихся к вопросам налогообложения и таможенных пошлин.
С учетом действующей редакции закона «О налоге на добавленную стоимость» и закона «О таможенном тарифе» (как и принятых в его
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 403
развитие постановлений Правительства РФ[4]) в настоящее время от уплаты ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стои мость освобождаются товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации в качестве вклада в уставный (складочный) капитал при условии, что товары:
1) не являются подакцизными;
2) относятся к основным производственным фондам;
3) ввозятся в сроки, установленные учредительными документами для формирования уставного (складочного) капитала.
Законом от 4 июля 1991 г. также предусматривалось, что валютная выручка предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, и совместных предприятий с иностранной долей свыше 30 %, от экспорта собственной продукции остается полностью в их распоряжении (ч. 2 ст. 25). Выше, однако, уже отмечалось, что дейст вующее законодательство освобождает от обязательной продажи части экспортной валютной выручки только филиалы иностранных юридических лиц. Поскольку созданные в России предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, как и совместные пред приятия, являются российскими юридическими лицами, на них эта льгота не распространяется.
Попутно отметим, что, если раньше правовой статус, например, совместного предприятия в известной мере зависел от размера иност ранной доли в его уставном капитале, то сейчас этот фактор по существу утратил практическое значение.
Возникает вопрос, установлены ли российским законодательством какие-либо ограничения размера доли иностранного инвестора в устав ном капитале совместного предприятия. Данный вопрос также имеет свою историю.
В соответствии с первоначальной редакцией п.5 постановления Совета Министров СССР от 13 января 1987 г. № 49 доля советской сто роны в уставном фонде совместного предприятия должна была состав лять не менее 51 %. В последующем (постановлением Совета Минист ров СССР от 2 декабря 1988 г. № 1405) было предусмотрено, что «доли советских и иностранных участников в уставном фонде совместного
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 404
предприятия определяются по договоренности между ними». Тем самым ограничение размера иностранной доли в совместном пред приятии было снято.
Закон об иностранных инвестициях от 4 июля 1991 г. данного воп роса не касается и, следовательно, никаких ограничений в этом смысле не вводит. Таким образом, в принципе доля иностранного участника в уставном капитале совместного предприятия может быть любой и опреде ляется соглашением между российскими и иностранными партнерами.
Вместе с тем в настоящее время из этого общего правила существуют два исключения. Одно из них касается страхования, а другое – авиа ционной деятельности.
В целях защиты российского страхового рынка установлено, что иностранные страховщики могут работать на российском рынке лишь в составе совместных предприятий, при этом совокупная иностранная доля в уставном капитале такого предприятия не должна превышать 49 % (см. п.5 постановления Верховного Совета РСФСР от 27 ноября 1992 г. «О введении в действие закона "О страховании"»).
Согласно Федеральному закону от 8 января 1998 г.№ 10-ФЗ «О госу дарственном регулировании гражданской авиации» (ст. 12) «создание на территории Российской Федерации авиационной организации с участием иностранного капитала, осуществляющей деятельность по разработке, производству, испытаниям, ремонту и/или утилизации авиационной техники, допускается при условиях, если доля участия иностранного капитала составляет менее чем двадцать пять процентов уставного капитала авиационной организации и ее руководитель и вхо дящие в органы управления такой организации лица являются граж данами Российской Федерации».
В силу Закона от 4 июля 1991 г. предприятия с иностранными инвестициями учреждаются в порядке и, соответственно, в организа ционно-правовых формах, предусмотренных действующим в России законодательством о коммерческих организациях и с учетом допол нений, установленных данным законом (ст. 13).
Поскольку общий порядок создания, а также структура и деятель ность коммерческих организаций уже изучались в курсах гражданского и коммерческого права, в дальнейшем внимание будет сосредоточено на относящихся к этим вопросам особенностях, привносимых Законом от 4 июля 1991 г. и другими принятыми в его развитие правовыми нормами для предприятий, создаваемых в России нерезидентами или с их участием.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 405
Специфика создания, деятельности и прекращения предприятий с иностранными инвестициями. Прежде всего, Закон от 4 июля 1991 г (ст. 15) предъявляет к содержанию учредительных документов таких предприя тий ряд требований, отличных от соответствующих норм общеграж данского законодательства.
Так, упомянутые документы должны определять «предмет и цели деятельности предприятия». Между тем согласно Гражданскому кодек су коммерческие организации (за некоторыми исключениями) «могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необхо димые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом» (ст. 49 ГК), иными словами, наделены общей правоспо собностью[5]. Поэтому применительно к таким коммерческим орга низациям ГК не требует указывать в их учредительных документах предметы и цели их деятельности. Не содержат аналогичного пред писания и федеральные законы об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью.
Однако в 1991 г., когда был принят и введен в действие Закон об иностранных инвестициях, все юридические лица, в том числе и пред приятия, могли иметь только специальную правоспособность (см. ч. 1 ст. 26 ГК РСФСР 1964 г., п.2 ст. 21 Закона о предприятиях и предпри нимательской деятельности от 25 декабря 1990 г.). Из этой же идеи исходил и Закон от 4 июля 1991 г. Поскольку, как неоднократно отме чалось, его правила превалируют над общими нормами гражданского законодательства (включая ГК), для предприятий с иностранными инвестициями принцип специальной правоспособности продолжает действовать и после вступления в силу Гражданского кодекса. Этим и объясняется необходимость обозначения в их учредительных докумен тах предмета и целей их деятельности.
Упомянутые документы должны также указывать состав участников и размеры их долей в уставном капитале. Аналогичное требование ГК предъявляет к учредительным документам обществ с ограниченной ответственностью (п. 2 ст. 89)[6]. Применительно к уставам акционерных обществ такое требование отсутствует как в ГК, так и в законе об акцио нерных обществах. Отсюда явствует, что устав акционерного общества,
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 406
созданного российскими лицами без иностранного участия, может не перечислять акционеров, в то время как для предприятия с иностран ными инвестициями в форме акционерного общества такой перечень обязателен.
Учредительные документы предприятий с иностранными инвести циями должны, далее, определять «размер и порядок формирования уставного фонда». При этом его минимальный размер Законом от 4 июля 1991 г. не регламентирован и потому должен определяться на основании соответствующих норм общего гражданского законодательства. Напри мер, для акционерных обществ (в том числе и с иностранным участием) минимальный уставный капитал составляет сто – или тысячекратную сумму минимального размера оплаты труда на дату государственной регистрации общества в зависимости от того, является ли оно закрытым или открытым (ст. 26 Федерального закона «об акционерных обществах»). Сумма уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (как чисто российского, так и с иностранными инвестициями) должна быть «не менее стократной величины минимального размера оплаты труда» на упомянутую дату (п. 1 ст. 14 Федерального закона «Об общест вах с ограниченной ответственностью»).
Вместе с тем Закон от 4 июля 1991 г. содержит некоторые специфи ческие правила относительно порядка формирования уставного капитала предприятий с иностранными инвестициями. Так, согласно ГК «уставный капитал общества с ограниченной ответственностью должен быть на момент регистрации общества оплачен участниками не менее чем наполовину. Оставшаяся неоплаченной часть уставного капитала общества подлежит оплате его участниками в течение первого года деятельности общества» (п. 3 ст. 90)[7]. Аналогичное правило уста новлено законом об акционерных обществах (п. 1 ст. 34).
В отличие от этого Закон об иностранных инвестициях не требует пятидесятипроцентной предоплаты уставного капитала, как не лимити рует и предельного срока его формирования для предприятий с иност ранным участием. В силу ст. 19 Закона «при отсутствии по истечении года после регистрации предприятия с иностранными инвестициями документального подтверждения факта внесения каждым из участ ников не менее 50 % указанных в учредительных документах вкладов в уставный фонд орган, зарегистрировавший данное предприятие, приз нает его несостоявшимся и принимает решение о его ликвидации».
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 407
Следовательно, для предприятия с иностранными инвестициями годичный период после государственной регистрации является мак симальным сроком формирования половины уставного капитала.
Срок внесения второй его половины определяется соглашением участников и, если они условятся об этом, может выходить за пределы одного года.
Закон от 4 июля 1991 г., кроме того, требует, чтобы учредительные документы предприятий с иностранными инвестициями определяли «структуру, состав и компетенцию органов управления, порядок при нятия решений», не формулируя вместе с тем каких-либо особых пред писаний по этим вопросам.
Отсюда следует, что соответствующие положения Гражданского кодекса и законов об отдельных видах коммерческих организаций (например, закона «Об акционерных обществах») распространяются и на предприятия с иностранными инвестициями.
Согласно Закону от 4 июля 1991 г. учредительные документы пред приятий с иностранными инвестициями должны содержать «перечень вопросов, требующих единогласия». В Гражданском кодексе соответст вующее правило изложено по-другому: там речь идет «о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифициро ванным большинством голосов» (п. 1 ст. 89, п.3 ст. 98). Сходная формули ровка содержится в Законе «Об акционерных обществах» (п. 3 ст. 11). Между тем Закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» императивным образом предписывает единогласное решение целого ряда вопросов (см., например, п.2 ст. 7, п.3 ст. 14, п.2 ст. 15, ст. 24, п.2 ст. 27, п. 8 ст. 37).
Сопоставление приведенных текстов позволяет сделать вывод, что для учредительных документов акционерных обществ, созданных рос сийскими лицами без иностранного участия, допускается альтернатива в том смысле, что они могут содержать либо перечни вопросов, решаемых как единогласно, так и квалифицированным большинством голо сов, либо только первый перечень и вовсе не предусматривать вопросов, требующих единогласного решения.
Между тем в учредительных документах акционерных обществ с иностранными инвестициями перечень единогласно решаемых вопросов должен присутствовать в обязательном порядке. Однако, не уточняется, каким должен быть этот перечень. Следовательно, его состав в принципе полностью передан на усмотрение учредителей, которые при всех обстоятельствах обязаны включить в него хотя бы один вопрос.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 408
Что же касается обществ с ограниченной ответственностью, то при веденный выше законодательный перечень вопросов, требующих еди ногласия , в полной мере относится как к чисто российским обществам, так и к обществам с иностранными инвестициями. В последнем случае участники общества могут в учредительных документах расширить этот перечень, но сужать его они не вправе.
Определенная специфика характерна и для государственной регист рации предприятий с иностранными инвестициями. Она касается:
1) органов, осуществляющих такую регистрацию.
В настоящее время в Санкт-Петербурге регистрация коммерческих организаций (в том числе с иностранным участием) возложена на Регистрационную палату (см. п.3 Положения о Регистрационнной палате Санкт-Петербурга, утв. распоряжением мэра Санкт-Петербурга от 5 июля 1995 г. № 692-р).
Вместе с тем некоторые предприятия с иностранными инвести циями подлежат регистрации в Государственной регистрационной палате при Министерстве экономики Российской Федерации, создан ной в соответствии с постановлением Правительства Российской Феде рации от 6 июня 1994 г. № 655. Речь идет о предприятиях с иностранной долей в уставном капитале свыше 100 млн. руб., а также о предприятиях топливно-энергетического комплекса независимо от размера иност ранного участия.
Государственная регистрационная палата также ведет государст венный реестр предприятий с иностранными инвестициями, осуществ ляет аккредитацию представительств иностранных фирм и регистрацию российских инвестиций за рубежом;
2) набора документов, которые требуются для государственной регистрации. Для чисто-российских коммерческих организаций он регламентируется в настоящее время Положением о порядке государст венной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Пречидента Российской Федерации от 8 июля 1994 r № 1482 (п. 1), а для предприятий с иностранными инвестициями – Законом от 4 июля 1991 г. (ст. 16);
3) срока проведения регистрации: для чисто-российских коммер ческий организаций – 3 дня (п. 5 Положения), для предприятий с иностранным участием – 21 день;
4) срока действительности решений компетентных органов ком мерческих организаций о внесении изменений в учредительные доку менты. Применительно к некоторым чисто-российским организациям (в частности, к акционерным обществам) этот срок вообще не регла-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 409
ментирован[8]. Что же касается предприятий с иностранными инвес тициями, то согласно Закону от 4 июля 1991 г. копия решения соответст вующего органа такого предприятия должна быть представлена в ре гистрирующий орган не позднее чем через 30 дней после его принятия (ст. 16). Императивный характер этой нормы приводит к выводу, что упомянутый срок является преклюзивным и, следовательно, его про пуск влечет утрату решением юридической силы.
Реорганизация и ликвидация предприятий с иностранными инвес тициями в принципе осуществляется по общим правилам граждан ского законодательства и прежде всего ГК (ст. 57–64).
В то же время Закон от 4 июля 1991 г. (ч. 2 ст. 19) вводит специфи ческую норму для ситуации, когда кто-либо из учредителей предприя тия с иностранными инвестициями не внес половины своего вклада в уставный капитал в течение одного года после государственной регист рации предприятия. При таких обстоятельствах предприятие ликви дируется по решению органа, который его зарегистрировал.
По замыслу законодателя угроза ликвидации предприятия в адми нистративном, т.е. упрощенном порядке должна стимулировать учре дителей к своевременному формированию уставного капитала и началу коммерческой деятельности предприятия.
Вместе с тем регистрирующим органам следует с достаточной осто рожностью пользоваться таким правом. Принятие данным органом подобного решения вполне оправдано в случаях, когда между учреди телями предприятия нет спора. При его наличии регистрирующий орган своим решением о ликвидации предприятия разрешил бы спор между участниками предприятия о нарушении учредительного дого вора. Между тем разрешение споров относится к компетенции юрисдикционных, а не регистрирующих органов.
Вот почему в таких случаях регистрирующему органу следует реко мендовать учредителям обращаться для разрешения спора в арбит ражный или третейский суд.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 410
[1] Как известно, иностранные фирмы создают на российской территории не только филиалы, но и представительства, которые, однако, в законе от 4 июля 1991 г не упомянуты Причина такого умолчания заключается, по-видимому, в следующем. Закон определяет порядок создания и деятельности коммерческих организаций с иностранным элементом (а также их структурных подразделений), осуществляющих предпринимательскую деятельность. Филиал удовлетворяет этим признакам, по скольку он в силу закона (п. 2 ст. 55 ГК) выполняет (полностью или частично) все, в том числе коммерческие функции юридического лица, частью которого он является. Между тем задачи представительства исчерпываются представлением и защитой интересов юридического лица (п. 1 ст. 55 ГК).
Никаких производственных (или иных коммерческих) функций предста вительство осуществлять не может. Оно поэтому и не подпадает под понятие пред приятия с иностранными инвестициями в смысле Закона от 4 июля 1991 г.
[2] Закон, например, устанавливает запрет на национализацию, реквизицию или конфискацию иностранных инвестиций, кроме как в исключительных случаях, предусмотренных законодательными актами, когда эти меры принимаются в общест венных интересах. При этом при национализации или реквизиции иностранному инвестору выплачивается быстрая, адекватная и эффективная компенсация, а реше ния органов государственного управления об изъятии иностранных инвестиций могут быть обжалованы в судебном порядке.
Иностранным инвесторам, далее, гарантируется беспрепятственный перевод за границу платежей в связи с осуществляемыми ими инвестициями (ст. 7–10).
[3] Система лицензий в настоящее время сохранена лишь применительно к внешней торговле отдельными видами продукции (см., напр.: Положение о порядке осуществления в Российской Федерации контроля внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения, утв. Указом Президента Российской Федерации от 20 августа 1997 г. № 907).
[4] Постановление Правительства Российской Федерации от 23 июля 1996 г. № 883 «О мерах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями».
[5] См. п.18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
[6] См. также ст. 12 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.
[7] См. также ст. 16 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
[8] Более строгие правила содержатся в Законе «Об обществах с ограниченной ответственностью». Так, например, предусмотрено, что в случае увеличения уставного капитала общества за счет дополнительных вкладов его участников и вкладов третьих лиц, принимаемых в общество, документы для государственной регистрации соответствующих изменений в учредительных документах общества должны быть пред ставлены регистрирующему органу в течение месяца со дня принятия решения об утверждении итогов внесения дополнительных вкладов участниками общества и о внесении соответствующих изменений в его учредительные документы. В случае пропуска этого срока «увеличение уставного капитала общества признается несос тоявшимся» (п. 1 ст. 19).
§ 5. Особенности разрешения внешнеэкономических споров
Подведомственность и подсудность споров. В соответствии со ст. 22 АПК РФ экономические споры, т.е. споры, возникающие из граж данских, административных и иных правоотношений в ходе осуществ ления предпринимательской деятельности, включая дела с участием иностранных коммерческих организаций и предприятий с иностран ными инвестициями, подведомственны арбитражным судам с тем, что иск предъявляется в арбитражный суд по месту нахождения ответчика, а иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его обособ ленного подразделения, предъявляется по месту нахождения обособ ленного подразделения (ст. 25 АПК).
Последнее правило подвергается известной корректировке приме нительно к спорам с участием иностранных лиц: они могут рассмат риваться российскими арбитражными судами, если филиал или пред ставительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации (п. 2 (1) ст. 212 АПК), при этом не имеет значения, связан ли иск с деятельностью филиала (представительства) или нет.
По мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, факта наличия представительства иностранного пред приятия в России достаточно для того, чтобы спор подлежал рассмот рению в арбитражном суде субъекта Российской Федерации, на терри тории которого находится это представительство[1].
Ст.212 АПК предусматривает также ряд случаев, когда арбитраж ный суд вправе рассматривать дела по искам к иностранным коммер ческим организациям и при отсутствии их структурных подразделений в России. Речь, в частности, идет о ситуации, когда ответчик имеет имущество на территории Российской Федерации, либо если иск выте кает из договора, который должен был быть или был исполнен на рос сийской территории, или если по делу о возмещении вреда деликт имел место в России и т.д. (см. п.2).
Арбитражный суд соответствующего субъекта Российской Феде рации рассматривает коммерческие споры с «иностранным элементом» независимо от гражданско- или административно-правовой природы спорного отношения.
Вместе с тем определенная категория споров административно-правового характера подлежит рассмотрению в Высшем Арбитражном
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 411
Суде Российской Федерации. Это так называемые инвестиционные споры, упомянутые в ч. 1 ст. 9 Закона об иностранных инвестициях.
Закон приводит лишь один вид таких споров: по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации иностранным инвесторам. Примерный перечень инвестиционных споров содержится в ч. 4 п.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 ав густа 1992 г. № 12/12 «О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам».
К этим спорам (помимо приведенного выше примера) относятся, в частности, споры «о возмещении убытков, причиненных иностран ным инвесторам в результате выполнения противоречащих законо дательству указаний государственных органов либо должностных лиц, вследствие ненадлежащего осуществления такими органами или их должностными лицами предусмотренных законодательством обязан ностей по отношению к иностранному инвестору либо к предприятию с иностранными инвестициями, а также жалобы на решения органов государственного управления об изъятии иностранных инвестиций»[2].
Если административно-правовые коммерческие споры могут раз решаться только арбитражными судами, то спор гражданско-правового характера, подведомственный арбитражному суду, может быть до при нятия им решения передан по соглашению сторон на рассмотрение третейского суда (ст. 23 АПК).
Обычно соглашение о третейском разбирательстве возможных споров достигается на стадии заключения внешнеторгового контракта и составляет одно из его условий. На практике, впрочем, встречаются ситуации, когда при наличии в контракте третейской оговорки истец тем не менее направляет исковые материалы в арбитражный суд. В та ких случаях возможность для последнего разрешить дело по существу зависит от поведения ответчика.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 412
Если он представляет в арбитражный суд отзыв на исковое заявление, такое поведение сторон указывает на то, что они своими конклюдентными действиями расторгли соглашение о передаче спора в третейский суд, в связи с чем спор подлежит рассмотрению арбитражным судом.
Если же ответчик возражает против рассмотрения дела арбит ражным судом и заявляет ходатайство о передаче спора в третейский суд, третейская оговорка остается в силе (ибо возможность ее односто роннего расторжения законом не предусмотрена), и тогда арбитражный суд обязан оставить иск без рассмотрения (ст. 87 (2) АПК).
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации особо подчеркивает, что такого рода возражение (и ходатайство) ответ чика должно быть представлено не позднее его первого заявления по существу спора. Когда, например, упомянутое возражение было впер вые высказано иностранным ответчиком в апелляционной жалобе на решение арбитражного суда первой инстанции, Президиум ВАС отме тил, что арбитражный суд, рассматривая спор по существу, действовал в пределах своей компетенции[3].
Определенную специфику в делах с участием иностранных лиц приобретает вопрос о порядке уплаты государственной пошлины и арбитражного сбора.
Дело в том, что в соответствии с письмом ЦБ РФ от 2 февраля 1994 г. № 108 в иностранной валюте может уплачиваться лишь арбитражный сбор в пользу Международного коммерческого арбитражного суда и Морской Арбитражной Комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Арбитражные сборы в пользу других третей ских судов в настоящее время могут уплачиваться только в рублях. Закон о государственной пошлине также не предусматривает возможности ее уплаты в иностранной валюте.
В связи с изложенным Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обращает внимание на то, что «иностранные лица, не имеющие рублевых счетов и представительств на территории Российской Федерации, уплачивают государственную пошлину с помо щью надлежаще уполномоченных представителей-резидентов, имею щих рублевые и валютные счета»[4].
Применимое материальное право. При его установлении необходимо руководствоваться соответствующими нормами Основ гражданского
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 413
законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Так, применительно к правам и обязанностям по внешнеэкономическим сделкам действует принцип свободы воли сторон (lexvoluntatis), в силу которого стороны могут подчинить возникшее между ними правоотношение законо дательству любого государства по своему выбору.
Если они не воспользовались этой возможностью, применимое право определяется согласно ст. 166 Основ, ориентирующейся в прин ципе на законодательство государства, где расположена наиболее актив ная сторона – продавец в договоре купли-продажи, перевозчик в дого воре перевозки, страховщик в договоре страхования и т.д. (п. 1).
Вместе с тем в ряде случаев применимое право определяется в импе ративном порядке. Например, «к договору о создании совместного пред приятия с участием иностранных юридических лиц и граждан применя ется право страны, где учреждено совместное предприятие» (п. 3 ст. 166).
Здесь отсутствует оговорка о возможности для сторон избрать какое-либо иное законодательство. Аналогичным образом обстоит дело при менительно к договорам, заключенным на аукционе, в результате кон курса или на бирже. К этим договорам «применяется право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа» (п. 4 ст. 166).
Поэтому, если, например, в договоре о создании совместного пред приятия его участники предусмотрят регулирование их отношений законодательством не того государства, где предприятие создается, а какого-либо другого, такая оговорка будет ничтожной.
Если спор, возникший из договора о создании совместного пред приятия, передается на рассмотрение третейского суда, находящегося в другой стране, этот третейский суд должен разрешить спор из такого договора, руководствуясь материальным правом государства, где сов местное предприятие было учреждено.
[1] Вестник ВАС РФ. 1997. № 3. С.12.
[2] Данное постановление относит рассмотрение инвестиционных споров к компетенции Верховного Суда Российской Федерации. Следует, однако, учитывать, что оно было принято в период действия АПК РФ 1992 г., согласно которому арбит ражные суды могли рассматривать споры с «иностранным элементом» лишь если это было предусмотрено межгосударственным соглашением или соглашением сторон (ст. 20), а по общему правилу такие споры были подведомственны судам общей юрисдикции.
Сейчас положение существенно изменилось, поскольку норма п. 6 ст. 22 АПК РФ 1995 г. о рассмотрении этих споров арбитражными судами носит императивный характер.
Вот почему есть основания полагать, что инвестиционные споры должны в нас тоящее время рассматриваться Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.
[3] Вестник ВАС РФ. 1997. № 3. С.89.
[4] Вестник ВАС РФ. 1997. № 3. С.99.
Глава XIV. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
§ 1. Законодательство о налогообложении предприни мателей и понятие налогоплательщика
Законодательство о налогообложении предпринимателей. Правовое регулирование налогового статуса предпринимателя в современной России представляет собой сложную систему правовых актов феде рального, регионального и муниципального уровней законодательства, далеко не свободную от недостатков. Такие явления, как пробелы и противоречивость присущи не только всей системе налогового регули рования, но и отдельным налоговым законам. Частичные изменения, вносимые на протяжении шести лет (с 1992 г.) в налоговую систему России, превратили ее в крайне запуганную, непростую для применения не только для предпринимателей, но и для государственных органов[1].
Структура налогового регулирования предпринимательской дея тельности включает в себя несколько уровней: конституционный, феде ральный, региональный (уровень субъектов РФ) и муниципальный.
Особая роль в период становления налоговой системы России при надлежит конституционным нормам. Об этом свидетельствуют случаи обращения предпринимателей за защитой нарушенных конститу ционных прав в Конституционный Суд РФ. Несмотря на неоднознач ность некоторых решений Конституционного Суда РФ по налоговым делам, значение их для правоприменительной практики огромно[2].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 415
Отправной точкой для анализа налогового статуса предприни мателя является ст. 57 Конституции РФ 1993 г., предусматривающая всеобщую обязанность уплачивать законно установленные налоги. Всеобщность налоговой обязанности выражена в ст. 57 словом «каж дый». Таким образом, предприниматель, осуществляющий свою дея тельность в любом допускаемом законом качестве – юридического лица либо индивидуального предпринимателя, признается налогопла тельщиком. Вместе с тем его обязанность не беспредельна, она огра ничена «законно установленными» налогами[3]. Законность взимаемых налогов определяется, прежде всего, на основе п.«з» ст. 71 и п.«и» ст. 72, ст. 76 Конституции РФ, предписывающих следующие правила:
– федеральные налоги вводятся исключительно парламентской процедурой;
– установление общих принципов налоговой системы РФ отно сится к совместной компетенции России и субъектов РФ.
Одним из таких общих принципов является установление единого для всей России перечня взимаемых налогов и сборов в федеральном законе. Таким законом в настоящее время является Закон РФ «Об осно вах налоговой системы в РФ»[4]. Полномочия субъектов РФ и муници пальных образований по «законному установлению» налогов ограни чиваются перечисленными в нем платежами.
Чрезвычайно важное значение имеет конституционный запрет обратной силы законов, устанавливающих новые налога либо ухудшаю щих положение налогоплательщиков (ст. 57), который не может быть нарушен ни федеральными законами[5], ни правовыми актами субъектов РФ или муниципальных образований.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 416
Не менее существенной является ст. 35 Конституции РФ, преду сматривающая возможность принудительного изъятия собственности только в судебном порядке. Конституционным Судом РФ принуди тельный порядок исполнения налоговой обязанности признан не противоречащим Конституции РФ, однако это не распространяется на применение административной ответственности за неисполнение или ненадлежащее ее исполнение[6].
На федеральном уровне правовое регулирование налогового статуса предпринимателя осуществляется а) федеральными законами; б) ука зами Президента РФ; в) постановлениями Правительства РФ; г) ведомст венными нормативными актами[7].
Среди федеральных законов особое место принадлежит Закону РФ «Об основах налоговой системы в РФ», определяющему принципы построения налоговой системы, правовой статус налогоплательщиков, перечень налогов и сборов, взимаемых на территории РФ, полномочия государственных органов и органов местного самоуправления в сфере налогообложения.
Собственную нишу занимают статутные законы – Закон РФ «О го сударственной налоговой службе РФ» 1991г., Закон РФ «О федеральных органах налоговой полиции» 1993г., определяющие полномочия госу дарственных органов в сфере налогообложения[8].
Велика по количеству группа специальных налоговых законов – о налоге на прибыль предприятий, организаций; о налоге на добавлен ную стоимость; о подоходном налоге с физических лиц и другие, с мно гочисленными изменениями[9].
Следующую группу составляют законы, регулирующие отдельные вопросы налогообложения: инвестиционный налоговый кредит, упро щенный порядок налогообложения и ведения бухгалтерского учета субъектами малого предпринимательства[10].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 417
Особенность правового регулирования налогового статуса предпри нимателя заключается в том, что отдельные нормы, определяющие его налоговую обязанность, содержатся в ряде, неналоговых законов: о недрах, об охране окружающей природной среды, Лесном кодексе и иных, устанавливающих платный характер природопользования в РФ.
Что касается роли указов Президента РФ в правовом регулировании налогового статуса предпринимателей, то необходимо признать их весь ма существенное влияние. Вместе с тем следует отметить, что дейст вующая Конституция РФ не содержит указаний на специальные налоговые полномочия Президента, поэтому они могут издаваться и должны применяться только в пределах, допускаемых федеральными законами. Большинство же действующих указов были изданы с опережением законов и рассчитаны на реформирование действующей налоговой системы, что порождает значительные проблемы в правоприменительной практике. Среди таких «переломных» актов можно назвать Указы Президента РФ «О некоторых изменениях в налогообло жении и взаимоотношениях бюджетов различных уровней» (от 22 де кабря 1993 г. № 2270), «Об основных направлениях налоговой реформы в РФ и мерах по укреплению налоговой и платежной дисциплины» (от 8 мая 1996 г. № 685), «О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безна личного денежного обращения» (от 18 августа 1996 г. № 1212)[11]. Все эти указы не отменены Президентом РФ и могут быть поглощены только будущим Налоговым кодексом РФ.
Постановления Правительства РФ издаются, главным образом, в силу прямого указания закона, реже – указа Президента РФ[12]. Так, постановление Правительства РФ «Об утверждении порядка исчис ления индекса инфляции, применяемого для индексации стоимости основных фондов и иного имущества предприятий при их реализации в целях определения налогооблагаемой прибыли» издано по предписа нию Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "О налоге на прибыль предприятий, организаций"»[13].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 418
Несколькими постановлениями Правительства РФ утверждены перечни предприятий или товаров (работ, услуг) в связи с предостав лением налоговых льгот[14].
Наибольшую сложность в правоприменении создают ведомст венные нормативные акты, регулирующие вопросы налогообложения. Главным «поставщиком» таких актов выступает Госналогслужба РФ. Акты Министерства финансов РФ, определяющие порядок ведения бухгалтерского учета и отчетности, и акты Банка России, регулирующие банковские, валютные операции, порядок работы с денежной налич ностью, также существенно влияют на исполнение налоговой обязан ности предпринимателями.
В соответствии со ст. 25 Закона об основах налоговой системы в РФ Госналогслужба РФ издает Инструкции о порядке применения нало говых законов, и этим ее полномочия в области издания обязывающих норм для плательщиков исчерпываются. Однако начальный период становления налоговой системы РФ объективно вынудил Госналогслужбу РФ самостоятельно либо совместно с другими органами (Бан ком России, Министерством финансов, Федеральной службой налого вой полиции) издавать акты, заполняющие пробелы налогового зако нодательства, т.е. заниматься правотворчеством. Применение таких актов подчиняется общему порядку: неопубликованные акты не при меняются, необходима их регистрация в Министерстве юстиции РФ, обратная сила недопустима.
Характеристика регионального уровня системы правового регули рования налогового статуса предпринимателей затруднена отсутствием федерального закона об общих принципах организации власти и управ ления в субъектах РФ. Необходимость принятия такого закона вытекает из п. «н» ст. 72 Конституции РФ. В результате границы налоговой ком петенции субъектов РФ размыты. Можно однозначно говорить о таких полномочиях субъектов РФ, как право издавать законы об установ лении, изменении или отмене региональных налогов (при отсутствии соответствующего федерального закона), о предоставлении налоговых льгот по федеральным налогам в пределах сумм, поступающих в бюджет субъекта РФ; о введении на своей территории «налоговых оазисов»;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 419
об определении упрощенного порядка налогообложения и ведения бухгалтерского учета субъектами малого предпринимательства; об уста новлении порядка и размеров зачисления налоговых поступлений по регулирующим и закрепленным налогам в местные бюджета; о распреде лении региональных налогов между муниципальными образованиями.
Объем правового регулирования налогового статуса предприни мателя на нижнем муниципальном уровне невелик. Он ограничивается правом органов местного самоуправления вводить на своей территории местные налоги и сборы, перечисленные в ст. 21 Закона «Об основах налоговой системы в РФ» и предоставлять льготы по федеральным и ре гиональным налогам в части, зачисляемой в соответствующей местный бюджет. При этом следует иметь в виду, что местные налоги и сборы, перечисленные в ст. 21 Закона «Об основах налоговой системы в РФ», предполагают различный объем правового регулирования, осуществ ляемый органами местного самоуправления. Одни из них практически полностью подпадают под юрисдикцию местных органов, имея в зако не только титул налога – сбор за открытие игорного бизнеса, сбор за право торговли. По другим местным налогам органы местного само управления осуществляют дополнительное правовое регулирование. Так, по лицензионному сбору за право торговли винно-водочными изделиями, налогу на перепродажу автомобилей, вычислительной тех ники и персональных компьютеров законодатель установил платель щиков налогов (юридические и физические лица) и предельные ставки налогов. По некоторым налогам установлены только плательщики – сбор за парковку автотранспорта, сбор за уборку территории населен ных пунктов и т.д. По третьим – изданы федеральные законы и органы местного самоуправления осуществляют ограниченное правовое регу лирование: уменьшение ставки налога (регистрационный сбор за осу ществление предпринимательской деятельности без образования юри дического лица) либо предоставление индивидуальных льгот (зе мельный налог).
Понятие налогоплательщика. Характеристику налогового статуса предпринимателей целесообразно начать с уяснения содержания по нятия налогоплательщика. Статья 3 «Закона об основах налоговой сис темы в РФ» определяет налогоплательщика как лицо, обязанное упла чивать налоги в соответствии с законодательством РФ. В качестве тако вых могут выступать юридические и физические лица, а также иные категории плательщиков. Понятие иных категорий плательщиков раск-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 420
рывается в законодательных актах, регулирующих конкретные виды налогов. При соблюдении ряда условий ими могут быть либо филиалы, либо представительства, либо иные обособленные структурные подраз деления юридических лиц.
Понятия налогоплательщика и предпринимателя не совпадают. Хотя свойство быть налогоплательщиком прежде всего присуще именно предпринимателю как производителю товаров, работ, услуги облада телю материальных ценностей, под налоговую юрисдикцию государства подпадают и граждане-непредприниматели, и некоммерческие юри дические лица, как осуществляющие, так и не осуществляющие пред принимательскую деятельность.
Под легальное определение круга налогоплательщиков подпадают все субъекты права – физические и юридические лица, независимо от факта осуществления предпринимательской деятельности, а также иные образования, не признаваемые самостоятельными субъектами гражданско-правовых отношений (филиалы и представительства юриди ческих лиц), но наделяемые самостоятельным налоговым статусом.
Из легального определения налогоплательщика явствует только то, что плательщик-предприниматель должен обладать статусом юри дического либо физического лица – индивидуального предпри нимателя, быть филиалом или иным обособленным подразделением юридического лица, на него должна распространяться налоговая обя занность, определенная законом. Столь общее определение позволяет говорить о том, что все предприниматели (юридические и физические лица) изначально признаются потенциальными налогоплатель щиками, их налоговая обязанность вытекает из упоминавшейся выше ст. 57 Конституции РФ.
Однако один только факт обладания статусом юридического или физического лица автоматически не порождает налогоплательщика. Это потенциальные плательщики, которые могут превратиться в реаль ных при наличии: а) объекта налогообложения, б) указания закона, связывающего субъект и объект налоговой обязанностью. Допустимы ситуации, когда физическое или юридическое лицо не будет обладать объектом налогообложения в течение всего периода своего сущест вования, и, соответственно, не реализуется из потенциального пла тельщика в реального.
Отсутствие указания закона на налоговую обязанность платель щика также освобождает его от необходимости уплачивать налог, даже
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 421
если он является юридическим или физическим лицом и обладает объектом потенциального налогового обложения. Например, опера ции с простым векселем не облагались налогом на операции с ценными бумагами, так как простой вексель не был указан в качестве ценной бумаги, купля-продажа которой облагается налогом. Точно также опе рация по дарению переводного векселя не облагалась налогом на опе рации в связи с тем, что закон указывал только на две операции – вы пуск ценной бумаги и ее купля-продажа[15].
Юридическим лицам в такой же мере свойственно быть налогопла тельщиками, как и обладать иными признаками: обособленным иму ществом, органами управления и др. Будет более справедлив тезис о всеобщности свойства быть налогоплательщиком для юридических лиц, нежели о его избирательности. Только об одной категории юриди ческих лиц можно достаточно уверенно говорить как о неплательщиках – это органы власти и управления. Система органов власти и управления выступает стороной, которая устанавливает взимание налогов в пользу государства, поэтому роль налогоплательщика противоречит природе властного органа.
Налоговый статус теснейшим образом связан со статусом юриди ческого лица. Это проявляется в том, что первый с неизбежностью возникает одновременно со вторым. Возникновение статуса юриди ческого лица, в соответствии с ГК РФ, определяется моментом его государственной регистрации (ст. 51).
С моментом возникновения налогового статуса связана обязан ность налогоплательщика по постановке на налоговый учет. Постановка на налоговый учет незамедлительно следует за обретением статуса юридического лица. Однако обязанность уплачивать налоги возникает у плательщика не в результате постановки на налоговый учет. Отсутст вие налогового учета не освобождает его от обязанности платить налоге и не умаляет права обжаловать действия налоговых органов.
Налоговый статус предпринимателей складывается из их прав и обязанностей, а также ответственности за неисполнение или ненад лежащее исполнение налоговой обязанности.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 422
[1] Принятие Налогового кодекса РФ, безусловно, снимет ряд проблем, в частности неоправданно и неправомерно большую долю ведомственных актов в правовом регулировании налогообложения.
[2] См., напр.: Постановления Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 г. по делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 г. «О внесении изменений в Закон "Об акцизах"»; от 17 декабря 1996 г. по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона РФ от 24 июня 1993 г. «О федеральных органах налоговой полиции»; от 21 марта 1997 г. по делу о проверке конституционности положений абз. 2 п. 2 ст. 18 и 20 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. «Об основах налоговой системы в РФ».
[3] См., напр.: Постановление Конституционности Суда РФ по делу о соответствии Конституции РФ пунктов 8 и 9 постановления Правительства РФ от 1 апреля 1996 г. № 479 «Об отмене вывозных таможенных пошлин, изменении ставок акциза на нефть и дополнительных мерах по обеспечению поступления доходов в федеральный бюджет».
Известны многочисленные судебные споры именно по поводу законности взи маемых налогов и решения, принятые в пользу налогоплательщиков Так, Арбит ражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области признал незаконным взи мание налога на инфраструктуру в Ленинградской области именно в силу несоот ветствия требованиям законности его введения.
[4] Ведомости РФ 1991. № 11. ст. 527.
[5] См., напр.. Постановление Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 г. по делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 г. «О внесении изменений в Закон РФ "Об акцизах"».
[6] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. по делу о проверке конституционности п. 2 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона РФ от 24 июня 1993 г. «О федеральных органах налоговой полиции».
[7] Принятие Налогового кодекса РФ изменит существующую структуру норматив ного материала в сторону уменьшения количества органов, имеющих право издавать обязательные для налогоплательщиков акты (ст. 4 проекта Налогового Кодекса РФ. М., 1996).
[8] Ведомости РФ. 1991 № 15. Ст. 492, 1993 № 29. ст. 1114.
[9] В законы о налоге на прибыль предприятий, организаций и НДС изменения вносились более десяти раз.
[10] СЗРФ 1996 № 1. Ст. 15.
[11] Собрание актов РФ. 1993. № 52. ст. 5076; 1996. № 20. ст. 2326; 1996. № 35. ст. 4144.
[12] Например, постановление Правительства РФ, утверждающее Порядок ведения журналов учета счетов-фактур при расчетах по налогу на добавленную стоимость (СЗ РФ. 1996. № 32. ст. 3941), издано в силу указания, содержащегося в Указе Президента РФ от 8 мая 1996 г. № 658 «Об основных направлениях налоговой ре формы и мерах по укреплению налоговой и платежной дисциплины».
[13] СЗ РФ. 1996. № 13. ст. 1376.
[14] См., напр.: постановление Правительства РФ «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств и изделий медицинского назначения, прибыль от реализации которых не подлежит налогообложению» // СЗ РФ. 1996. № 17. ст. 2006.
[15] ст. 1 «Закона о налоге на операции с ценными бумагами» // Ведомости РФ. 1992.
§ 2. Права, обязанности и ответственность налогоплательщиков
Права и обязанности налогоплательщиков. Права налогоплатель щиков предусмотрены в ст. 12 Закона «Об основах налоговой системы в РФ». Среди них присутствуют права как процессуального (право знако миться с актами налоговых проверок, делать пояснения по исчислению и уплате налогов и по актам проведенных проверок), так и материаль ного характера (право на судебную и административную защиту нало гоплательщика, право на налоговые льготы, право на отсрочку и рас срочку налоговых платежей).
Среди прав налогоплательщиков отсутствует важнейшее, на наш взгляд, право на минимизацию налоговых выплат в пределах дейст вующего законодательства (право на налоговое планирование). На зако нодательном уровне, а может быть, и на конституционном необходимо закрепить право юридических и физических лиц вести дела таким обра зом, чтобы максимально уменьшить размер своих налоговых выплат.
Признание права налогоплательщика на налоговое планирование поставит проблему разграничения законных и незаконных способов уменьшения налоговых выплат. Законными способами являются выбор места регистрации юридического лица, выбор организационно-пра вовой формы предпринимательства, использование предусмотренных законом льгот, использование пробелов и противоречий законода тельства[1]. На практике используются и другие приемы налогового планирования, хотя законность некоторых из них вызывает сомнения. Так, возможность замены одних гражданско-правовьк договоров (не благоприятных) на другие (благоприятные для налогообложения) огра ничена возможностью признания их недействительными (притвор ными или мнимыми) и, следовательно, абсолютно законными такие договоры рассматриваться не могут.
Не получили пока своего закрепления в налоговом статусе предпри нимателя и некоторые другие права. Во-первых, это права на налоговое информирование и налоговое консультирование. Количество взимае мых на территории РФ налогов, объем налогового законодательства, а также частота его изменений выдвигают на первый план проблему информирования налогоплательщика о его налоговых обязанностях.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 423
Решение ее видится путем установления обязанности государственных органов по информированию налогоплательщиков. И эта обязанность должна быть возложена не на налоговые органы, которые сами высту пают потребителями этой информации, а на органы, осуществляющие государственную регистрацию юридических и физических лиц, зани мающихся предпринимательской деятельностью. Одновременно с государственной регистрацией лица должны получать (платно или бес платно) комплект документов по налогообложению на электронных или бумажных носителях. Кроме того, регистрирующие органы должны быть обязаны предоставить по заявке любого налогоплательщика (в том числе и физического лица) информацию о действующем нало говом законодательстве и его изменениях.
Во-вторых, налогоплательщики должны получить право на исправ ление допущенной ошибки без применения штрафных санкций. Исправление ошибки – это своего рода отказ от совершения правона рушения. Госналогслужба РФ признает и применяет такое право. Об этом свидетельствует специальное письмо, подписанное в 1995 г. руко водителем Госналогслужбы РФ, «О неприменении к налогоплательщику финансовых санкций за нарушение налогового законодательства в слу чае самостоятельного внесения им в отчетность исправлений допу щенных ошибок»[2]. Однако письмо Госналогслужбы РФ не может рас сматриваться в качестве нормативного акта, которым могут преду сматриваться или отменяться права налогоплательщиков. В 1996 г. появился Указ Президента РФ «Об основных направлениях налоговой реформы и мерах по укреплению налоговой и платежной дисцип лины», в котором было закреплено правило о не применении ответст венности в случае самостоятельного обнаружения ошибки и ее исправ ления налогоплательщиком[3]. Право на исправление допущенной ошибки должно быть закреплено законом, а не подзаконным актом.
Права, которыми в настоящее время располагают плательщики налогов, носят скорее декларативный, нежели реальный характер. Причиной этому является отсутствие процессуального обеспечения их реализации[4].
Наибольшее применение сегодня получили право на налоговые льготы и право на судебную защиту (как в арбитражном суде, так и суде
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 424
общей юрисдикции), причем последнее обеспечивается не налоговым, а арбитражным законодательством.
Право на отсрочку и рассрочку налогового платежа также урегули ровано крайне неудовлетворительно. Из нормы Закона «Об основах налоговой системы в РФ» (ст. 24) следует только одно положительное заключение: отсрочка и рассрочка платежей не являются налоговой льготой, а относятся скорее к порядку исполнения налоговой обязан ности. Основания предоставления отсрочки и рассрочки платежей, срок, процедура принятия решения, наконец, последствия нарушения условий отсрочки или рассрочки – все эти моменты определяются не законом, а подзаконными актами[5], что существенно снижает значение данного права в статусе налогоплательщика.
Количество обязанностей в налоговом статусе предпринимателей значительно превышает число их прав. Кроме того, отчетливо наб людается тенденция к их увеличению.
К основным обязанностям налогоплательщиков относятся: свое временная и полная уплата налогов; постановка на налоговый учет; ве дение бухгалтерского учета и внесение в него изменений; указание идентификационных номеров налогоплательщиков при оформлении расчетно-платежных поручений; составление отчетов о финансово-хозяйственной деятельности; представление налоговым органам необ ходимых для исчисления и уплаты налогов документов и сведений; выполнение требований налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах; открытие специального счета-недоимщика и др.
Среди основных обязанностей налогоплательщика на первом месте стоит своевременная и полная уплата законно установленных налогов. Налоговое бремя предпринимателей складывается, как уже отмечалось, из федеральных, региональных и местных налогов, предусмотренных в ст. 19,20 и 21 Закона «Об основах налоговой системы в РФ». Сущест вовавшая в течение 1994–1996 гг. неясность относительно исчерпываю щего характера этого перечня была устранена Постановлением Консти туционного Суда РФ, признавшего перечень налогов, взимаемых в России, закрытым и не подлежащим расширительному толкованию.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 425
Изначальный список налогов (в ред. Закона 1991 г.) претерпел определенные изменения. Среди первоначально установленных феде ральных налогов некоторые не взимались вовсе (гербовый сбор, налог на доходы предприятий, биржевой налог), иные трансформировались в общий налог на прибыль предприятий, организаций (налоги на доходы от страховой и банковской деятельности). Из трех дополни тельно установленных федеральных налогов два были отменены (налог на превышение средств на оплату труда и специальный налог для финансовой поддержки важнейших отраслей народного хозяйства), взимаемым остался сбор за использование слов «Россия» и «Российская Федерация» и образованных на их основе словосочетаний. Таким обра зом, федеральными налогами в настоящее время являются: акцизы, налог на добавленную стоимость, подоходный налог с физических лиц, налог на прибыль предприятий, организаций, государственная пош лина, таможенная пошлина, платежи за природопользование (недропользование, лесопользование, загрязнение окружающей природной среды), налог на операции с ценными бумагами, налоги, служащие источниками образования дорожных фондов, налог на имущество, переходящее в порядке наследования или дарения, сбор за исполь зование слов «Россия» и «Российская Федерация» и образованных на их основе слов и словосочетаний, а также введенный в 1997 г. налог на покупку иностранной валюты.
В меньшей степени изменения коснулись списка региональных на логов. Лесной доход, первоначально закрепленный ст. 20 Закона «Об осно вах налоговой системы в РФ» как источник региональных бюджетов, вошел в состав платежей за лесопользование (лесные подати). Допол нительно в перечень налогов и сборов субъектов Российской Федерации был включен сбор на нужды образовательных учреждений.
К двадцати одному местному налогу и сбору (земельный налог; регистрационный сбор с граждан, занимающихся предпринима тельской деятельностью; налоги на имущество физических лиц; ку рортный сбор; налог на строительство объектов производственного назначения в курортной зоне; сбор за право торговли; лицензионный сбор за торговлю винно-водочными изделиями; лицензионный сбор за право проведения местных аукционов и лотерей; сбор с владельцев собак; налог на перепродажу автомобилей и вычислительной техники и персональных компьютеров; сбор за право использования местной символики; сбор за выдачу ордера на квартиру; сбор со сделок, осу-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 426
ществляемых на бирже; сбор за право проведения кино-телесъемки; сбор за уборку территории; налог на рекламу; сбор за выигрыш на бегах; сбор за участие в бегах на ипподроме; сбор с лиц, участвующих в игре на тотализаторе на ипподромах; целевые сборы на содержание милиции, благоустройство; сбор за парковку автотранспорта) добавились налог на содержание жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы, а также сбор за открытие игорного бизнеса.
Правовое регулирование обязанностей, входящих в налоговый ста тус предпринимателей, еще более несовершенно, чем правовое регули рование их прав. В частности, обязанность по ведению бухгалтерского учета и составлению отчетов юридических лиц вплоть до последнего времени определялась правовыми актами Правительства РФ и Ми нистерства финансов РФ. Практика выявляет многочисленные случаи нестыковки налогового законодательства и норм, регулирующих бух галтерский учет и контроль[6]. Однако прежде чем совершенствовать правовую оболочку бухгалтерского учета, необходимо осмыслить содер жание обязанности налогоплательщиков. Во-первых, названные в ст. 11 Закона «Об основах налоговой системы в РФ» в качестве обязанности ведение именно бухгалтерского учета справедливо только в отношении налогоплательщиков – юридических лиц. Возложение этой обязан ности на граждан, в том числе и граждан-предпринимателей, нереаль но. Поэтому для всех категорий налогоплательщиков эта обязанность должна быть сформулирована в виде обязательного учета доходов и расходов, как это предусмотрено для физических лиц[7]. Во-вторых, устанавливая порядок ведения учета доходов и расходов для юриди ческих лиц в форме бухгалтерского учета, необходимо иметь в виду, что данные бухгалтерского учета используются не только в налоговом правоотношении, они нужны и самому юридическому лицу как для собственных внутренних целей (совершенствование управленческого процесса и производства), так и для внешних (реклама, привлечение заемных средств, организация сбыта и др.). Кроме того, данные бухгал терского учета используются государством в целях статистического учета, государственного контроля и др. Таким образом, правоотно-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 427
шение по поводу осуществления бухгалтерского учета юридическим лицом значительно шире по содержанию, чем правоотношение по поводу осуществления бухгалтерского учета налогоплательщиком. В связи с этим некоторые авторы предлагают разделять понятия налого вого и бухгалтерского учета[8]. Представляется, что в этом есть рацио нальное зерно, а значит и повышенная ответственность налогопла тельщиков должна быть установлена за нарушение порядка ведения именно налогового учета, повлекшего неуплату, неполную или несвое временную уплату налогов.
Государство придает большое значение обязанности налогопла тельщиков вести учет доходов и расходов, поскольку от качества ее исполнения зависит возможность контроля за своевременностью и полнотой уплаты налогов в бюджет. Однако сплошной контроль всех данных учета по каждому налогоплательщику невозможен по эконо мическим соображениям, поэтому в статусе налогоплательщика преду смотрена обязанность по представлению в налоговые органы отчетных данных, которые позволяют проконтролировать всех плательщиков по расчетным и обобщенным показателям. Эта обязанность – одна из форм публичной отчетности юридических лиц.
Налоговая отчетность юридического лица – это составная часть его публичной отчетности, состоящая из двух разделов. Во-первых, это финансовая отчетность, состав которой определяется Минис терством финансов РФ, и во-вторых, налоговые декларации (расчеты) по формам, утвержденным Госналогслужбой РФ. Обязанность по пред ставлению налоговых расчетов (деклараций) сформулирована в ст. 11 Закона «Об основах налоговой системы в РФ» в виде требования о представлении сведений, необходимых для исчисления и уплаты нало гов. В этом виде она скорее относится к налогоплательщикам – физическим лицам, расчет налогов которым осуществляют налоговые органы, юридические же лица должны представлять именно налоговые расчеты (декларации), за достоверность которых они несут ответст венность. Такая обязанность закрепляется за юридическими лицами в специальных налоговых законах, например, в ст. 9 Закона о налоге на прибыль предприятий, организаций. Однако налоговая отчетность юридических лиц должна быть решена концептуально в основопола гающем законе. Наличие множества налогов, сроков представления и форм налоговых расчетов превращают исполнение указанной
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 428
обязанности в весьма обременительную повинность. Признание этого факта повлекло применение упрощенного порядка бухгалтерского учета и отчетности для малого предпринимательства, однако и другие юри дические лица нуждаются в четком определении границ своей обя занности по представлению налоговых отчетов.
Свои проблемы присущи и правовому регулированию обязанности налогового учета плательщика. Статья 4 Закона «Об основах налоговой системы в РФ» гласит, что налогоплательщик подлежит в обязательном порядке постановке на учет в органах Госналогслужбы РФ. Это весьма примечательная конструкция: обязанными в ней (и ответственными) являются банки и другие кредитные учреждения, которые открывают банковские счета только при предъявлении справки о постановке на налоговый учет. Ни налогоплательщики, ни налоговые органы не приз навались законодателем ответственными, вплоть до принятия Указа Президента РФ «Об осуществлении комплексных мер по своевремен ному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей», в котором были предусмотрены административные штрафы в отношении как банков, так и юридических лиц – налогоплатель щиков, а также возможность возбуждения дела о ликвидации юриди ческого лица[9]. Считаем необходимым еще раз отметить, что правовое регулирование обязанностей налогоплательщика должно осуществ ляться исключительно законом.
Этим же Указом Президента РФ предусматривается новая обязан ность налогоплательщиков – указывать свои идентификационные номера при оформлении расчетно-платежных документов. Это необхо димо в целях осуществления контроля за своевременностью и полнотой уплаты налогов плательщиками, однако правовое регулирование дан ной обязанности осуществлено не законом, а подзаконным актом, конкретное правовое регулирование осуществляется ведомственным актом – письмом Госналогслужбы РФ, Министерства финансов РФ и Центрального банка РФ[10].
Порядок исполнения налоговой обязанности. В исполнении нало говой обязанности существенное значение для предпринимателя имеет установление момента ее исполнения. В действующем налоговом
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 429
законодательстве должным образом он не определен, в результате чего позиции налогоплательщиков и налоговьк органов расходятся. Первые полагают налоговую обязанность исполненной с момента представ ления платежного поручения в кредитную организацию для безналич ного осуществления налогового платежа. Налоговые же органы исходят из того, что налог может считаться уплаченным лишь с момента поступ ления налогового платежа на бюджетный счет. Между этими двумя событиями существует временной период, в течение которого может возникнуть ситуация просрочки уплаты налога и, соответственно, основание для начисления пени (подпункт «в», п. 1 ст. 13 Закона «Об осно вах налоговой системы в РФ»).
В этом случае ответственным лицом может рассматриваться как налогоплательщик, так и кредитная организация, обязанная осущест вить перечисление налогового платежа. Госналогслужба РФ обычно списывает в бесспорном порядке сумму и пени с налогоплательщика, полагая именно его ответственным за несвоевременную уплату. Такое списание может быть признано правомерным только при определен ных условиях: а) налогоплательщик несвоевременно представил пла тежное поручение, нарушил требование заблаговременности (ст. 15 ;
Закона «Об основах налоговой системы в РФ»); б) на банковском счете ':• налогоплательщика отсутствовали в достаточном количестве денежные I средства, необходимые для уплаты налогов; в) налогоплательщик не- 3 верно указал реквизиты, необходимые для осуществления платежа. В иных случаях есть все основания считать ответственным кредитную органи зацию, обязанную своевременно осуществлять налоговые платежи (ст. 15 указанного Закона). Многочисленные судебные споры по этому вопросу побудили Высший Арбитражный Суд РФ сформулировать свою позицию в специальном информационном письме.
Законодатель предполагает добровольное исполнение налоговой обязанности (ст. 11 Закона «Об основах налоговой системы в РФ»), однако при ее неисполнении либо ненадлежащем исполнении преду смотрен принудительный порядок (ст. 13 того же Закона).
Добровольное исполнение налоговой обязанности для предприни мателей – юридических лиц заключается в безналичном перечислении сумм налога через банковскую систему При этом должен соблюдаться принцип личной уплаты налога – от имени налогоплательщика и за его счет. Вместе с тем указанный принцип не исключает возможности использования института представительства при исполнении нало-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 430
говой обязанности. Налоговое законодательство не предусматривает права юридического лица на уплату налога в наличных денежных зна ках, хотя в ряде случаев это допустимо (уплата государственной пош лины при обращении в суд и др.)
Индивидуальные предприниматели, в отличие от юридических лиц, могут уплачивать налоги как в безналичном порядке, так и путем внесения наличных денежных сумм в кредитные организации либо почтовым отправлением.
Принудительное исполнение налоговой обязанности в отношении юридических лиц осуществляется налоговыми органами. В настоящее время они располагают несколькими возможностями: бесспорное списание налоговых сумм с банковского счета налогоплательщика[11]; при отсутствии денежных средств в национальной валюте взыскание может быть обращено на валютный или даже депозитный счет пла тельщика[12]; погашение недоимки за счет дебиторской задолжен ности[13]; обращение взыскания на имущество юридического лица[14].
В отношении граждан-предпринимателей налоговое законода тельство не допускает бесспорного списания, принудительное испол нение налоговой обязанности возможно только в судебном порядке (ст. 13 Закона «Об основах налоговой системы в РФ»).
Ответственность налогоплательщиков. Надлежащее исполнение налоговой обязанности обеспечивается мерами государственного принуждения. Уголовный кодекс РФ содержит две статьи, предусмат-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 431
ривающие уголовную ответственность за уклонение от уплаты налогов физическими лицами (ст. 198) и юридическими лицами (ст. 199). В ка честве субъектов состава преступления по ст. 199 УК РФ выступают руководители юридических лиц.
Административная ответственность плательщиков за нарушение налогового законодательства сосредоточена в настоящее время в Законе «О государственной налоговой службе РСФСР» (ст. 7); Законе «О фе деральных органах налоговой полиции» (ст. 11); Указе Президента РФ «Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей» (п. 1,9).
Кроме того, налоговое законодательство особо выделяет финансо вые санкции. К таковым относятся, в частности, меры ответственности, содержащиеся в ст. 13 Закона «Об основах налоговой системы в РФ». Правовая конструкция финансовых санкций оказалась на редкость неудачной, порождающей, с одной стороны, ущемление прав налого плательщиков, а, с другой, лишающая налоговые органы в ряде случаев возможности применять меры ответственности за уклонения от уплаты налогов (например, за незаконное использование льгот). Применение указанной статьи порождало многочисленные судебные споры и вы нуждало Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно высказываться о порядке ее применения.
[1] Цыганков Э., Смирнов В., Космачев В. Искусство налогового планирования // Экономика и жизнь. 1994. № 18.
[2] Письме ГНС от 10 мая 1995 г. № ВГ-4-14/17н // Экономика и жизнь. 1995. № 21.
[3] Указ Президента РФ от 8 мая 1996 г. № 685 // СЗ РФ. 1996. № 20. ст. 2326.
[4] О проблемах правового регулирования прав налогоплательщиков см.: Гра чева Е.Ю., Кафакова Н.А., Пепеляев С.Г. Финансовое право России. М., 1995.
[5] Указ Президента РФ от 19 января 1995 г. № 65 «О предоставлении предприятиям и организациям отсрочки по уплате задолженности по налогам, пеням и штрафов за нарушения налогового законодательства, образовавшейся до 1 января 1996 года» // СЗ РФ. 1996. № 17. ст. 264.
[6] См., напр.: Смирнов А. О правовом регулировании бухгалтерского учета и на логообложения // Экономика и жизнь. 1995. № 3, 4; Бакаев А., Палии В., Видяпин В., Шеремет А., Врублевский Н. Необходима согласованность в решении учетных и налоговых проблем // Экономика и жизнь. 1995. № 17.
[7] ст. 22 «Закона о подоходном налоге с физических лиц» // Ведомости РФ. 1992. № 12. ст. 591.
[8] Грачева Е.Ю., Куфакова Н.А., Пепеляев С.Г. Финансовое право России. С.112–132.
[9] СЗ РФ. 1994. № 5. ст. 396.
[10] Об обязательном указании идентификационных номеров налогоплательщиков при оформлении расчетно-платежных документов см.: Письмо ГНС РФ № ВГ-4-12/25н от 16 июня 1995 г. // Экономика и жизнь. 1995. № 26.
[11] ст. 13 «Закона об основах налоговой системы в РФ».
[12] Право обращать взыскание на валютной и депозитный счет налогоплатель щиков предусмотрено в Указе Президента РФ от 23 мая 1994 г. № 1006 «О комп лексных мерах по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей».
[13] Право обращения взыскания на дебиторскую задолженность опирается на п.29 Указа Президента РФ от 22 декабря 1993 г. № 2270 «О некоторых изменениях в налогообложении и взаимоотношениях бюджетов различных уровней» и Порядок бесспорного взыскания недоимки по платежам в бюджет (утв. Госналогслужбой РФ 28 февраля 1994 г. № НИ-4-13-ЗЗн, Министерством финансов РФ 1 марта 1994 г. № 03-01-07, Центробанком РФ 1 марта 1994 г. № 80).
[14] Правовое регулирование обращения взыскания на имущество налогопла тельщиков – юридических лиц осуществляется п.1 ст. 13 Закона «Об основах нало говой системы в РФ», п.12 ст. 11 Закона «О федеральных органах налоговой полиции», Федеральным законом РФ от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве» // СЗ РФ. 1997. № 30. ст. 3591, Положением о порядке обращения взыскания на имущество юридических лиц (утв. Госналогслужбой РФ 25 мая 1994 г. № ВГ-4-08/57н, Департаментом налоговой полиции 26 мая 1994 г. № СА-574, Министерством фи нансов РФ 25 мая 1994 г. № 58).
Глава XV. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БУХГАЛТЕРСКОГО УЧЕТА И ОТЧЕТНОСТИ
§ 1. Понятие и источники правового регулирования бухгал терского учета
Понятие бухгалтерского учета. Для принятия решений в условиях рыночной экономики большое значение имеет наличие достоверной, достаточно полной и, кроме того, понятной потенциальным поль зователям информации. Гарантией существования и доступности по добной информации служат бухгалтерский учет и отчетность. Без них невозможна надлежащая защита прав и интересов третьих лиц, а также защита общественных интересов в условиях рынка.
Легальное определение бухгалтерского учета дано в п. 1 ст. 1 Закона РФ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон о бухгалтерском учете)[1].
Это упорядоченная система сбора, регистрации и обобщения инфор мации в денежном выражении об имуществе, обязательствах органи заций и их движении путем сплошного, непрерывного и докумен тального учета всех хозяйственных операций.
Задачами бухгалтерского учета, в соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона о бух галтерском учете, являются:
1) формирование полной и достоверной информации о деятель ности организации и ее имущественном положении,
2) обеспечение внутренних и внешних пользователей бухгалтерской отчетности информацией для осуществления ими необходимого конт роля в пределах, установленных действующим законодательством,
3) предотвращение отрицательных результатов хозяйственной дея тельности организации и выявление внутрихозяйственных резервов обеспечения ее финансовой устойчивости.
Таким образом, бухгалтерский учет является информационной мо делью ведущей хозяйственную деятельность организации, а его целью является измерение, обработка и передача информации в денежном выражении об этой деятельности. Вследствие этого на отношения, возникающие в сфере бухгалтерского учета, кроме норм Закона о бух галтерском учете распространяют свое действие общие нормы, посвя-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 433
щенные регулированию отношений в сфере информации, информа тизации и защиты информации. Подобные нормы содержит Закон РФ «Об информации, информатизации и защите информации» (далее – Закон об информации)[2].
Из определения бухгалтерского учета следует, что деятельность по бухгалтерскому учету представляет собой упорядоченную процедуру, состоящую из следующих стадий:
1) наблюдение объектов учета и их измерение в денежном выражении;
2) закрепление в специальной форме (форме первичных учетных документов) результатов наблюдения и измерения хозяйственных опе раций – юридических фактов в бухгалтерском учете;
3) обработка информации, содержащейся в первичных учетных документах – ее группировка и систематизация в определенных раз резах, формирование на ее основе регистров бухгалтерского учета;
4) формирование бухгалтерской отчетности на основе сводной информации, содержащейся в регистрах бухгалтерского учета;
5) передача документов внутренней и внешней бухгалтерской отчет ности ее пользователям.
Поступающая в систему бухгалтерского учета и преобразующаяся в результате учетного процесса информация систематизируется и накап ливается в блоке хранения учетной информации( «памяти» системы), который занимает одно из центральных мест в информационной сис теме – бухгалтерском учете.
Этот блок состоит из совокупности регистров бухгалтерского учета.
Регистры бухгалтерского учета ведутся в специальных книгах (жур налах), на отдельных листах и карточках, в виде машинограмм, полу ченных при использовании вычислительной техники, а также на маг нитных лентах, дисках, дискетах и иных машинных носителях. В дан ных регистрах упорядочивается и хранится информация о хозяйст венном положении организации.
К важнейшим регистрам бухгалтерского учета относятся счета, которые представляют собой элементарные ячейки памяти системы бухгалтерского учета.
Одной из наиболее важных классификаций счетов бухгалтерского учета является их классификация по степени обобщения содержа щейся в них информации на:
а) синтетические счета;
6)аналитические счета.
Синтетический счет используется для учета общей стоимости опре деленного вида хозяйственных средств организации. Систематизи-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 434
рованный перечень этих счетов называется Планом счетов бухгалтер ского учета. План счетов вместе с Инструкцией по их применению в ка честве нормативных правовых актов утверждаются органом, которому предоставлено право регулирования бухгалтерского учета. Содержащийся в Плане счетов перечень синтетических счетов является исчерпывающим.
В силу того, что План счетов является систематизированным переч нем, в нем каждому синтетическому счету присваивается порядковый номер (двузначный код) и определенное наименование. Примером синтетического счета первого порядка может служить синтетический счет 01 «Основные средства», служащий для учета стоимости всех при надлежащих на праве собственности или на ином вещном праве (на пример, на праве хозяйственного ведения – для унитарных предприя тий) основных средств.
Если на синтетических счетах учитывается информация обо всем имуществе или обо всех обязательствах определенного вида, то анали тические счета используются для учета конкретного имущества или обязательства: материала конкретного наименования и сорта, расчетов по заработной плате с определенным работником организации и т.д. Перечень аналитических счетов не является исчерпывающим и при их ведении, в отличие от синтетических счетов, кроме денежных исполь зуются и натуральные измерители.
Для получения необходимой информации об имуществе, обяза тельствах организации и об их движении, а также в целях контроля за достоверностью этой информации в бухгалтерском учете применяется особый метод учета, называемый методом двойной записи. В соответст вии с ним любая хозяйственная операция организации должна быть отражена как минимум на двух взаимосвязанных синтетических счетах[3].
Метод двойной записи основан на общем для всей природы прин ципе сохранения. В соответствии с этим принципом любые явления имеют две стороны, а именно: увеличение чего-то всегда сопровожда ется компенсирующим это увеличение уменьшением другого. В меха нике, например, принцип сохранения принимает форму принципа сохранения полной энергии – суммы кинетической и потенциальной
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 435
энергии. В праве же этот принцип принимает форму принципа возмездности (см., например, п. 1 и 3 ст. 424 ГК)[4].
Достаточно тонко организованный метод ведения учета путем двой ной записи закрепляет действие принципа сохранения в бухгалтерском учете. Метод двойной записи позволяет для каждой учитываемой хо зяйственной операции определить как минимум два таких взаимо связанных (корреспондирующих друг с другом) синтетических счета, что данная хозяйственная операция приводит, с одной стороны, к уве личению учитываемого на первом из счетов имущества или обяза тельства, а с другой стороны – к равному уменьшению учитываемого на взаимосвязанном счете имущества или обязательства.
В Инструкции по применению плана счетов для каждого конкрет ного синтетического счета (исходного счета), кроме перечня конкрет ных типов имущества или обязательств, которые должны учитываться на этом счете, устанавливается также и корреспонденция счетов. Кор респонденция счетов представляет собой исчерпывающий перечень тех синтетических счетов, на которые вправе при ведении учета осу ществляться проводки с исходного счета. Нормы, регулирующие дан ные проводки, являются по своему содержанию техническими нор мами. Они закрепляют в правовой форме стандартную сетевую модель хозяйственной деятельности организации.
Источники правового регулирования бухгалтерского учета. Прежде всего, источником права, который имеет наивысшую юридическую силу и нормы которого регулируют отношения по бухгалтерскому учету, является Конституция РФ.
Пункт «р» ст. 71 Конституции РФ относит бухгалтерский учет к ве дению Российской Федерации (как и информацию в целом – см. п. «и» этой же статьи).
Закон о бухгалтерском учете является основным источником права, регулирующим деятельность по бухгалтерскому учету
На основании ст. 3 и 5 этого закона, в соответствии с их юриди ческой силой, источники права в сфере бухгалтерского учета можно разделить на три группы:
1) законодательство Российской Федерации о бухгалтерском учете, состоящее из:
– Закона о бухгалтерском учете и других федеральных законов,
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 436
– указов Президента Российской Федерации,
– постановлений Правительства Российской Федерации;
2) нормативные акты и методические указания органов власти, ре гулирующих бухгалтерский учет(эти органы будут перечислены далее);
3) локальные нормативные акты самой организации.
В соответствии с п. 2 ст. 5 Закона о бухгалтерском учете регулировать своими подзаконными актами бухгалтерский учет могут только те орга ны власти специальной компетенции, которым такое право предостав лено федеральными законами.
Центральное положение в системе подобных органов власти зани мает Министерство финансов РФ.
На основании нормы ч. 2 ст. 5 Закона о бухгалтерском учете нор мативные акты и методические указания по бухгалтерскому учету, издаваемые регулирующими бухгалтерский учет органами, не должны противоречить нормативным актам и методическим указаниям Ми нистерства финансов РФ. Однако ввиду того, что в законодательстве не предусмотрено последствий нарушения требований данной нормы (например, неприменение соответствующего правового акта), юридическое значение подобной нормы оказывается существенно ослабленным.
В настоящее время к органам власти, регулирующим бухгалтерский учет, относятся:
– Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг;
– орган по надзору за страховой деятельностью( сейчас его функ ции осуществляет Министерство финансов РФ);
– Центральный банк РФ.
Отметим здесь, что так как налоговым органам в настоящее время ни одним из федеральных законов не предоставлено право регулировать бухгалтерский учет, то в сфере отношений по бухгалтерскому учету их акты не имеют надлежащей юридической силы. Однако это не упро щает, а значительно усложняет положение в сфере учета[5].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 437
В ч. 2 ст. 5 Закона о бухгалтерском учете приведен перечень правовых актов, которые вправе принимать органы власти, регулирующие бухгалтерский учет. Этот перечень не является исчерпывающим.
Кроме этого, бухгалтерский учет может регулироваться локальными нормативными актами самой организации. Подобными актами являются акты организации о формировании ее учетной политики и их перечень, приведенный в п. 3 ст. 6 Закона о бухгалтерском учете, также не является исчерпывающим. Отсутствие исчерпывающего перечня нормативных актов по бухгалтерскому учету позволяет при спосабливать бухгалтерский учет, ведущийся организацией, к изме нениям экономической обстановки.
Отметим, что предоставление организациям возможности созда вать локальные нормативные акты, т.е. возможности в определенных границах самим устанавливать порядок осуществления деятельности по бухгалтерскому учету и ее содержание, представляет собой прояв ление общедозволительной направленности правового регулирования предпринимательской, деятельности.
Однако п. 4 ст. 6 Закона о бухгалтерском учете определяет пределы компетенции организации для подобных изменений нормативной базы. Эти пределы устанавливаются закрепленным в нормах данного закона требованием сохранения стабильности учетной политики организации.
В заключение следует обратить внимание на то, что Закон о бухгал терском учете исключает возможность регулирования бухгалтерского учета нормативными правовыми актами субъектов Российской Феде рации. Это полностью соответствует как норме п. «р» ст. 71 Консти туции Российской Федерации, относящей бухгалтерский учет к веде нию Российской Федерации, так и основным целям законодательства о бухгалтерском учете.
Исключена в Законе о бухгалтерском учете и возможность регу лирования бухгалтерского учета обыкновениями, хотя в ряде государств именно обыкновения составляют основу нормативного регулирования бухгалтерского учета. Это обстоятельство указывает на публичный характер бухгалтерского учета в России.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 438
[1] СЗ РФ 1996 № 48. ст. 5369
[2] Там же. 1995. № 8 ст. 609.
[3] В теории бухгалтерского учета кроме метода осуществления учета путем двойной записи известны и иные методы – метод униграфического учета, методы осу ществления учета путем тройной или даже четверной записи (см.: Соколов Я.В. Бухгалтерский учет от истоков до наших дней. М., 1996. С. 64–65, 246, 249 и др.)
Однако именно метод осуществления бухгалтерского учета путем двойной записи закреплен нормой п. 4 ст. 8 Закона о бухгалтерском учете. Предпочтение, которое отдает законодатель данному методу ведения учета, имеет достаточно глубокие корни, о чем будет сказано далее.
[4] Отмеченные аналогии в методах, используемых механикой, правом и бухгал терским учетом, неслучайны. Их корни лежат в эпохе Возрождения, заложившей основы современного аппарата большинства наук. В эту эпоху единство наук для многих, в том числе и для создателя метода двойной записи – францисканского мо наха и математика Луки Пачоли, было творческой реальностью, а не отвлеченным философским принципом (как в настоящее время).
[5] Дело в том, что налоговые органы, не имея права регулировать бухгалтерский учет, в достаточной степени наделены правом регулировать отношения в сфере нало гового учета. И хотя во многом налоговый учет осуществляется на основании данных бухгалтерского учета, тем не менее налоговый учет обладает достаточной самостоя тельностью. Ввиду этого любые требования налоговых органов в сфере учета можно рассматривать как требования в отношении налогового, а не бухгалтерского учета. Иными словами, если эти требования противоречат нормативным актам органов, ко торым федеральными законами предоставлено право регулировать бухгалтерский учет, то организация никак не может игнорировать требования налоговых органов. В этом случае организация должна осуществлять параллельно не один, а два вида учета – бухгалтерский и налоговый.
§ 2. Субъекты и объекты бухгалтерского учета
Субъекты отношений в сфере правового регулирования бухгалтерского учета. Вести бухгалтерский учет в порядке, установленном Законом о бухгалтерском учете, при осуществлении предпринимательской дея тельности обязаны:
а) юридические лица, созданные в соответствии с законода тельством Российской Федерации;
б) обособленные подразделения юридических лиц, созданные в соот ветствии с законодательством Российской Федерации, которые имеют отдельный баланс и расчетный (текущий, корреспондентский) счет[1];
в) филиалы и представительства иностранных организаций, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.
Организация как обладающее самостоятельной компетенцией в сфе ре бухгалтерского учете лицо должна иметь для реализации этой компе тенции определенный орган (подразделение, службу и тому подобное).
Ввиду того, что в осуществлении бухгалтерского учета есть публич ный интерес, Законом о бухгалтерском учете установлена общая орга низационная структура лица, осуществляющего бухгалтерский учет.
Элементами данной структуры, по общему правилу, являются должности:
1) руководителя организации;
2) главного бухгалтера (бухгалтера) организации;
3) иных лиц в соответствии с учредительными документами организации, решениями ее органов управления и действующим законодательством.
Эти должности представляют собой определенные комплексы прав и обязанностей, которые обеспечивают реализацию определенных функций организации в сфере бухгалтерского учета.
В ст. 2 Закона о бухгалтерском учете дается легальное определение понятия «руководитель организации». В соответствии с данным опре делением руководителем организации является руководитель испол нительного органа организации либо лицо, ответственное за ведение дел организации.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 439
Таким образом, предусматривая возможность альтернативы. Закон о бухгалтерском учете не дает однозначного ответа на вопрос: кто же конкретно должен считаться руководителем организации в сфере отно шений по бухгалтерскому учету. Ввиду этого, ответ на данный вопрос необходимо дать самой организации в ее учредительных документах.
Отметим, что в сфере бухгалтерского учета руководитель органи зации обладает важным правом самостоятельно устанавливать форму бухгалтерской службы организации.
В зависимости от объема учетной работы руководитель вправе выб рать один из следующих альтернативных вариантов организации бух галтерского учета:
а) учредить бухгалтерскую службу как структурное подразделение, возглавляемое главным бухгалтером;
б) ввести в штат должность бухгалтера;
в) передать на договорных началах ведение бухгалтерского учета централизованной бухгалтерии, специализированной организации или бухгалтеру-специалисту;
г) вести бухгалтерский учет лично.
Подобная дозволительная направленность в организации ведения бухгалтерского учета является еще одним отражением в сфере бух галтерского учета конституционной свободы предпринимательской деятельности.
В соответствии с Законом о бухгалтерском учете кроме должности руководителя организации другой должностью, компетенция которой обеспечивает реализацию функций организации в сфере бухгалтерского учета, по общему правилу является должность главного бухгалтера (бухгалтера).
Отметим, что установленный нормами Закона о бухгалтерском учете объем самостоятельной компетенции главного бухгалтера (бухгал тера) настолько значителен, что о нем можно говорить как об одном из органов управления организацией в сфере бухгалтерского учета. Более того, в соответствии с содержанием норм Закона о бухгалтерском учете в данной сфере он является лицом, действующим не только в частном интересе – интересе организации, но и в интересе публичном.
Это требует достаточной степени независимости главного бухгал тера (бухгалтера).
Одну из гарантий подобной независимости устанавливают нормы п. 1 и 2 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете, в соответствии с которыми главный бухгалтер (бухгалтер) назначается на должность и освобож дается от должности только руководителем организации и только руко водителю организации непосредственно подчиняется.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 440
Гарантией эффективности действий главного бухгалтера (бухгал тера) в публичном интересе являются основанные на нормах данного федерального закона:
а) обязательность для всех работников организации его требований по документальному оформлению хозяйственных операций и пред ставлению в бухгалтерию необходимых документов и сведений;
б) возложение на него:
– обязанности по обеспечению соответствия осуществляемых хозяйственных операций законодательству Российской Федерации;
– контроля за движением имущества и выполнением обязательств;
– ответственности за формирование учетной политики, ведение бухгалтерского учета, своевременное представление полной и достовер ной бухгалтерской отчетности.
Ведение учета гражданами – предпринимателями и субъектами малого предпринимательства. На основании нормы п. 2 ст. 4 Закона о бухгал терском учете граждане, осуществляющие предпринимательскую дея тельность без образования юридического лица, ведут не бухгалтерский учет, а учет доходов и расходов. При этом данный учет ведется в порядке, установленном налоговым законодательством Российской Федерации, т.е. гражданами-предпринимателями ведется только налоговый учет. (Организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность, ведут как бухгалтерский, так и налоговый учет).
Особенности ведения учета предусмотрены и для субъектов малого предпринимательства. Специальной нормой п. 2 ст. 5 Закона о бух галтерском учете установлено, что в планах счетов бухгалтерского учета, других нормативных актах и методических указаниях должна преду сматриваться упрощенная система бухгалтерского учета для субъектов малого предпринимательства. Эта норма еще раз закрепляет общий принцип, установленный в Федеральном законе «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства»[2].
Объекты бухгалтерского учета. Объектами бухгалтерского учета, т.е. тем, на что направлены действия осуществляющей бухгалтерский учет органи зации, в соответствии с п. 2 ст. 1 Закона о бухгалтерском учете являются:
1) имущество организации;
2) ее обязательства;
3) хозяйственные операции организации. Таким образом, наличие у организации определенным образом выделенного имущества, а также обязательств, на основании которых
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 441
финансируется деятельность данной организации, и осуществление ею хозяйственных операций являются необходимыми предпосылками для ведения организацией бухгалтерского учета.
В данном законе не даны конкретные определения каждого из трех объектов бухгалтерского учета, поэтому их содержание можно уста новить, только привлекая нормы других правовых актов по бухгал терскому учету.
Так, понятие имущества дается в Методических указаниях по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Министерства финансов РФ от 13 июня 1995 г № 49 (далее – Указания по инвентаризации)[3] и в Порядке оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденном приказом Министерства финансов РФ от 5 августа 1996 г. № 71 и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг 5 августа 1996 г. № 149 (далее – Порядок оценки чистых активов)[4]. В соответствии с п. 1.2 Указаний по инвентаризации под имуществом организации понимаются основные средства, нема териальные активы, финансовые вложения, производственные запасы, готовая продукция, товары, прочие запасы, денежные средства и прочие финансовые активы, т.е. в данном случае под имуществом для целей бухгалтерского учета понимаются активы организации, включающие в себя всю совокупность отражаемых в активе бухгалтерского баланса организации как вещных, так и обязательственных прав.
Подобное же понятие имущества организации содержится и в п. 3 Порядка оценки чистых активов.
Отметим, что в некоторых случаях содержание понятия имущества организации для целей бухгалтерского учета не совпадает ни с одним из содержаний существующих в гражданском праве различных понятий имущества. Примером тому может быть случай наличия у организации убытков[5].
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 442
В бухгалтерском учете часто используется также понятие «иму щество» в узком смысле. Это понятие близко к понятию «средства», т.е. совокупность материально-вещественных ценностей, принадле жащих организации (см. п. 40,43, 45,47 Положения о бухгалтерском учете и отчетности в Российской Федерации, утв. приказом Минис терства финансов РФ от 26 декабря 1994 г. № 170)[6].
Перейдем к понятию обязательства для целей бухгалтерского учета.
Обратимся к п. 1.2 Указаний по инвентаризации. В соответствии с данной нормой под финансовыми обязательствами понимаются кре диторская задолженность, кредиты банков, займы и резервы. Хотя здесь не упоминаются в качестве обязательств капиталы организации – уставный (складочный), дополнительный и др., но все содержание Ука заний по инвентаризации свидетельствует о том, что данные объекты учета также входят в состав обязательств организации. Таким образом, под обязательствами организации в бухгалтерском учете понимается вся совокупность источников имущества организации, отражаемых в пассиве бухгалтерского баланса организации – ее пассивы.
Подобное же понятие обязательств организации содержится и в п. 4 Порядка оценки чистых активов.
Установим теперь, каким образом связаны и чем различаются по нятие обязательства для целей бухгалтерского учета и понятие граж данско-правового обязательства.
Нормами ст. 307 ГК установлено, что содержанием гражданско-правового обязательства являются право требования кредитора и обя занности должника. В то же время из приведенного выше содержания перечня финансовых обязательств, присутствующего в п. 1.2 Указаний по инвентаризации, следует, что содержанием обязательств для целей бухгалтерского учета являются только определенные обязанности организации.
Отметим теперь, что часть учитываемых в пассиве баланса обяза тельств (обязанностей) организации не являются гражданско-правовыми обязанностями.
К таким обязательствам (обязанностям) относятся:
– обязанности по уплате налогов,
– обязанности, возникающие на основании трудовых договоров, и тому подобные обязанности.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 443
Ряд обязательств (обязанностей), учитываемых в пассиве баланса, не имеют корреспондирующих им в момент учета конкретных юриди ческих обязанностей (например, нераспределенная прибыль). Эти конкретные обязанности должны возникнуть только в дальнейшем.
С другой стороны, не все из существующих юридических обязан ностей организации могут быть отражены в бухгалтерском учете. При мером тому служат обязанности организации, которые возникли из причинения экологического вреда при осуществлении организацией хозяйственной деятельности, но на момент учета не выявлены и, воз можно, не будут выявлены и в дальнейшем.
Следует отметить еще одну специфическую и крайне важную осо бенность использования в бухгалтерском учете понятия «обяза тельство», которая позволяет утверждать, что цель использования и содержание данного понятия в бухгалтерском учете значительно отли чается от целей использования и содержания понятия конкретной юридической обязанности.
Дело в том, что понятие «обязательство» используется в бухгал терском учете не только для обозначения определенных обязанностей организации, но и для указания на источники ее имущества. В соот ветствии с упоминавшимся ранее принципом сохранения эти источ ники (обязательства) являются зеркальным отражением имущест венных прав организации.
Наиболее отчетливо это видно на примере исчисления по данным бухгалтерского учета прибыли (убытка) организации – одной из важ нейших характеристик предпринимательской деятельности[7].
В соответствии с реализацией принципа сохранения – методом ведения учета путем двойной записи, все имущество организации обременено обязательствами (обязанностями), которые либо уже су ществуют на момент учета, либо должны возникнуть в будущем. Так, обязанности, возникшие из трудовых договоров, налоговые и иные обязанности являются уже существующими на момент учета юриди ческими обязанностями, которые требуют денежных и иных выплат работникам, государству и иным лицам из состава имущества организации.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 444
Уставный капитал, нераспределенная прибыль и другие подобные им обязательства также обременяют имущество организации по денеж ным и иным выплатам акционерам (участникам) и другим лицам, хотя и не являются в отличие от перечисленных выше обязательств конк ретными юридическими обязанностями. Соответствующие им конк ретные юридические обязанности организации могут возникнуть только в будущем при определенных юридических фактах – в случае ликвидации хозяйственного общества (для уставного капитала), в слу чае принятия органом управления этого общества решения о размерах распределяемой прибыли (для нераспределенной прибыли) и т.д. (Уже в этом понятие обязательства для целей бухгалтерского учета шире понятия конкретной юридической обязанности.)
Обратим теперь внимание на то, что исчислить прибыль органи зации на основании данных бухгалтерского учета можно, только вклю чив в число объектов учета, кроме имущества организации, еще и ее обязательства (обязанности), т.е. использовав метод двойной записи.
Действительно, в соответствии с этим методом поступающее или вы бывающее из организации имущественное благо учитывается дважды:
1) в активе баланса (в соответствии с видом имущества, представ ляющего это благо);
2) в пассиве баланса (в соответствии с источником данного блага – той обязанностью (обязательством), которая является или в дальней шем будет являться расплатой за его получение).
Далее, метод учета путем двойной записи, в силу своей связи с принципом сохранения, исходит из равенства итогов актива и пассива баланса и из достижения равновесия между величиной имущества орга низации и величиной обременяющих его обязательств (обязанностей). Именно на этом равенстве основывается закрепленный в технических нормах бухгалтерского учета следующий порядок исчисление прибыли организации.
Если размер учтенного имущества организации больше размера ее учтенных обязательств (обязанностей), то разница между ними будет прибылью организации, которая отражается в учете как особый пассив организации – ее обязательство. Если же размер учтенного имущества организации меньше размера ее учтенных обязательств (обязан ностей), то это свидетельствует о наличии у организации убытка, ко торый в целях равновесия актива и пассива баланса учитывается как особый актив организации.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 445
Обратимся теперь к понятию хозяйственной операции.
Хозяйственные операции представляют собой обстоятельства реальной хозяйственной жизни организации, которые оказывают влияние на ее хозяйственное – имущественное и финансовое поло жение. Это влияние выражается в появлении, изменении или выбытии (прекращении) каких-либо видов имущества либо обязательств организации, или в изменении цены этих видов имущества либо обя зательств, а также в изменении величины финансовых результатов, либо в иных изменениях в хозяйственном положении организации. При этом учитываются не только внешние по отношению к организации изменения – такие, как получение кредита у банка, но и внутренние изменения – такие, как отпуск находящихся у организации на складе материалов для производства продукции.
С точки зрения экономики и финансов хозяйственные операции являются основным объектом измерения в бухгалтерском учете и бух галтерский учет построен как учет тех изменений в хозяйственном по ложении организации, которые произошли в результате хозяйственных операций. Изменения же в других объектах бухгалтерского учета – в имуществе и обязательствах, не являются независимыми. Они всегда являются следствием определенных хозяйственных операций.
С точки же зрения права результатом осуществления хозяйствен ной операции является возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей организации, связанных с учетом ее имущества, обязательств или финансовых результатов. Иначе говоря, хозяйствен ная операция является юридическим фактом в сфере правового регулирования бухгалтерского учета. Отметим, что в соответствии со ст. 9 Закона о бухгалтерском учете перед тем как принять этот юриди ческий факт к учету, его необходимо закрепить в специальной форме – форме первичного учетного документа.
[1] Для этих субъектов обязанность вести бухгалтерский учет является производной от их налоговой обязанности (см ч «б», «в» п. 1 ст. 1, п. 1, 8 ст. 8 Закона РФ «О налоге на прибыль предприятий и организаций» // Ведомости РФ. 1992. № 11. Ст. 525 (с изм. и доп.)).
[2] СЗ РФ. 1996. № 1. ст. 15.
[3] Финансовая газета. 1995. № 28.
[4] Экономика и жизнь. № 40. октябрь 1996 г.
[5] В соответствии со ст. 15 ГК в гражданском праве под убытками организации следует понимать расходы, которые произвела или должна будет произвести орга низация при нарушении своего права, и только вследствие правонарушения у орга низации возникает право требования о возмещении убытков, которое естественным образом включается в состав ее имущества. В отличие от этого в соответствии с нор мами, регулирующими бухгалтерский учет, в актив бухгалтерского баланса органи зации, т.е. по общему правилу, в состав имущества организации для целей бухгал терского учета, убытки организации включаются независимо от того, вызваны ли они правонарушением или нет.
Это обстоятельство также свидетельствует о существовании различий в содер жании гражданско-правового понятия убытков и понятия убытков для целей бухгал терского учета.
[6] Российские вести. 1995. № 90.
[7] Необходимость исчисления прибыли явилась одной из основных причин создания именно на заре капитализма – в эпоху Возрождения простого по своему содержанию, но достаточно изощренного по технике реализации метода двойной записи – того метода, который при изменении хозяйственного положения орга низации требует учитывать не только изменения в ее имуществе, но и равные им изменения в ее обязательствах (обязанностях).
§ 3. Принципы бухгалтерского учета
Под принципами бухгалтерского учета понимаются положения, устанавливающие наиболее общие и существенные свойства бухгал терского учета, его природу, сущность и направленность.
Принципы необходимы для того, чтобы в возникшей на практике ситуации бухгалтер мог на их основании выбрать способ учета конк-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 446
ретного имущества, обязательства или хозяйственной операции даже при отсутствии прямых указаний нормативных правовых актов о том, как осуществить бухгалтерский учет этого объекта.
В бухгалтерском учете известно достаточно большое число принципов[1].
Часть из них закреплена в нормативных актах по бухгалтерскому учету в общих либо специально предназначенных для узкой группы отношений формулировках.
В первую очередь к основным принципам бухгалтерского учета следует отнести те, что содержатся в легальном определении бухгал терского учета, данном в п. 1 ст. 1 Закона о бухгалтерском учете.
Таких принципов шесть:
1) принцип системности бухгалтерского учета;
2) принцип упорядоченности бухгалтерского учета;
3) принцип измерения в денежных единицах;
4) принцип сплошного учета;
5) принцип непрерывности;
6) принцип документального учета.
Рассмотрим более подробно содержание этих принципов.
1. Системность бухгалтерского учета влечет за собой важные пра вовые последствия.
Так как основным признаком системы является ее целостность, проявляющаяся во внешней обособленности и во внутреннем единстве, то в силу системного характера бухгалтерского учета:
а) деятельность в данной сфере самой организации и уполномо ченных ею лиц должна представлять собой специальный, особый (обо собленный) вид деятельности;
б) носители бухгалтерской информации – учетные документы, должны являться специальным видом документов.
2. Следствием действия принципа упорядоченности является то, что:
а) порядок осуществления бухгалтерского учета, его технология, играют в учете существенное, конституирующее значение;
б) деятельность по бухгалтерскому учету можно представить как некоторую процедуру, являющуюся последовательностью опреде ленных этапов (стадий).
3. Следствием принципа измерения в денежных единицах является то, что единым измерителем фактов хозяйственной деятельности орга-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 447
низации являются деньги. Это крайне важно для возможности осу ществления сравнительного анализа результатов хозяйственной дея тельности как различных организаций, так и одной организации в различные отчетные периоды.
Конкретный вид денежной единицы, в которой осуществляются измерения, устанавливается нормой п. 1 ст. 8 Закона о бухгалтерском учете. Этой единицей является валюта Российской Федерации – рубли.
4. Действие принципа сплошного учета предполагает необхо димость учета всех событий, относящихся к хозяйственной деятель ности организации. Он иногда называется принципом полноты учета.
Полнота учета обеспечивает необходимую меру соответствия информационной модели хозяйственной деятельности организации самой этой деятельности. Следование принципу сплошного учета пред полагает, что всякое существенное изменение в хозяйственном поло жении организации находит свое отражение в бухгалтерском учете.
Вместе с тем необходимо иметь в виду объективную ограниченность действия данного принципа, вызванную ограниченностью финансовых, людских и иных ресурсов организации. Вследствие ограниченности этих ресурсов в момент осуществления учета не всегда можно установить, и тем более оценить и учесть, все те события, которые ведут к сущест венному изменению хозяйственного положения организации.
Примером конкретной реализации принципа сплошного учета является норма п. 5 ст. 8 Закона о бухгалтерском учете. В соответствии с данной нормой все хозяйственные операции и результаты инвента ризации подлежат регистрации на счетах бухгалтерского учета без ка ких-либо пропусков или изъятий.
5. Принцип непрерывности является в бухгалтерском учете одним из самых фундаментальных.
Основным следствием принципа непрерывности является положе ние о непрерывности деятельности организации. Из этого положения в свою очередь вытекает очень полезное практическое правило, а именно, – при ведении бухгалтерского учета и составлении отчетности можно предполагать, что организация будет существовать достаточно долго, и, таким образом, возможность ее реорганизации или ликви дации не следует принимать во внимание,
Это сразу позволяет существенно экономить силы и средства на j составление отчетности. Действительно, если организация будет существовать после составления бухгалтерской отчетности еще доста-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 448
точно долго, то нет необходимости переоценивать ее активы по ры ночной стоимости, их можно продолжать учитывать по балансовой стоимости. Ведь вопрос о переоценке активов по существующей на момент составления отчетности рыночной стоимости по-настоящему актуален только перед непосредственной ликвидацией организации (если, конечно, исключить случай быстро прогрессирующей инфляции).
Нормой, содержащей конкретную форму реализации положения о непрерывности деятельности организации, является п. 1 ст. 11 Закона о бухгалтерском учете.
6. Принцип документального учета предполагает необходимость закрепления фактов хозяйственной деятельности организации, а также учетных операций как на основе документов, так и в форме документов.
Конкретные способы реализации данного принципа закреплены в ряде норм Закона о бухгалтерском учете. К таким нормам, например, относится норма п. 1 ст. 9 данного закона, в соответствии с которой все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформ ляться оправдательными документами. Такой нормой является также и норма п. 5 ст. 8 Закона о бухгалтерском учете, которая устанавливает, что все хозяйственные операции и результаты инвентаризации регист рируются на счетах бухгалтерского учета.
[1] См , напр. Соколов Я.В. Бухгалтерский учет от истоков до наших дней. С. 389– 397. – В этой работе приведены 24 принципа бухгалтерского учета.
Глава XVI. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ АУДИТОРСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
§ 1. Понятие и субъекты аудиторской деятельности
Понятие аудиторской деятельности. Ввиду важности наличия дос товерной информации о хозяйственном положении организации для пользователей бухгалтерской отчетности в ряде случаев этими пользо вателями или в их интересах назначается независимая проверка пра вильности ведения бухгалтерского учета в организации и достоверности бухгалтерской отчетности, а также проверка иных аспектов хозяйствен ной деятельности организации. Подобная проверка, осуществляемая специализированными организациями, носит название аудита.
В настоящее время основным нормативным правовым актом, регу лирующим аудиторскую деятельность, является Указ Президента РФ от 22 декабря 1993 г. № 2263[1] (далее – Указ об аудиторской деятель ности), утвердивший Временные правила аудиторской деятельности в Российской Федерации (далее – Временные правила).
Во исполнение п. 5 Указа об аудиторской деятельности, а также в соответствии со своей компетенцией Правительством РФ были изданы:
1) постановление Правительства РФ «Об утверждении нормативных документов по регулированию аудиторской деятельности в Российской Федерации» от 6 мая 1994 г. № 482[2] (далее – постановление № 482), утвердившее:
– Порядок аттестации на право осуществления аудиторской дея тельности (далее – Порядок аттестации);
– Порядок выдачи лицензии на осуществление аудиторской дея тельности (далее – Порядок выдачи лицензии).
2) постановление Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. № 1355,[3] утвердившее Основные критерии (система показателей) деятельности
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 454
экономических субъектов, по которьм их бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежит обязательной ежегодной аудиторской проверке (далее – Основные критерии).
Существует еще ряд актов, посвященных вопросам аудиторской деятельности, которые изданы Комиссией по аудиторской деятель ности при Президенте РФ.
Эта Комиссия была создана Распоряжением Президента РФ от 4 фев раля 1994 г. № 54-рп,[4] утвердившим также Положение о комиссии по аудиторской деятельности при Президенте Российской Федерации. В ее состав входит ряд должностных лиц Администрации Президента РФ, федеральных органов исполнительной власти и Банка России, а к ее полномочиям отнесены:
– разработка стандартов аудиторской деятельности и связанных с ее осуществлением услуг;
– представление по запросам экономических субъектов, а также федеральных органов исполнительной власти и органов исполни тельной власти субъектов Российской Федерации разъяснений по воп росам применения Временных правил.
К актам, принятым данной Комиссией, относятся:
а) прядок составления аудиторского заключения о бухгалтерской отчетности (с приложениями), одобренный 9 февраля 1996 г. (протокол № 1) Комиссией по аудиторской деятельности при Президенте РФ[5];
б) Об аудиторской деятельности – акт, представляющий собой разъяснение Комиссии по аудиторской деятельности при Президенте РФ от 18 февраля 1994 г.,[6]
в) Правила (стандарты) аудиторской деятельности, одобренные 9 фев раля 1996 г. (протокол № 1) и 25 декабря 1996 г. (протокол № 6) Комис сией по аудиторской деятельности при Президенте РФ[7].
Однако ввиду того, что указанная Комиссия не является органом государственной власти, обязательность ее решений представляется достаточно проблематичной.
Легальное определение аудита (аудиторской деятельности) дано в п. 3 Временных правил.
В соответствии с этой нормой аудиторская деятельность пред ставляет собой предпринимательскую деятельность аудиторов (ауди-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 455
торских фирм) по осуществлению независимых вневедомственных проверок бухгалтерской (финансовой) отчетности, платежно-расчетной документации, налоговых деклараций и других финансовых обя зательств и требований, а также оказанию иных аудиторских услуг.
Пунктом 5 Временных правил определены основные цели ауди торской деятельности:
1) установление достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности;
2) установление соответствия совершенных финансовых и хозяйст венных операций нормативным актам, действующим в Российской Федерации.
Эти цели практически совпадают с целями, которые поставлены перед рядом органов власти, осуществляющих государственный конт роль за предпринимательской деятельностью(налоговые органы, орга ны страхового надзора, Центральный банк РФ и т.д.).
Однако между деятельностью этих органов при осуществлении ими проверок и проверками, осуществляемыми аудиторами и аудиторскими фирмами (далее – аудиторские проверки), есть существенные раз личия. Основные из этих различий таковы.
Во-первых, аудиторские проверки, по общему правилу, осуществ ляются на основании соглашения с проверяемым субъектом, т.е. на основании норм частного права. Органы же власти осуществляют свои проверки на основании принадлежащих им властных полномочий, т.е. на основании норм публичного права.
Во-вторых, деятельность осуществляющих аудиторские проверки организаций является предпринимательской, т.е. направлена на полу чение прибыли – по общему правилу она осуществляется в частном интересе. Деятельность органов государственного контроля не является предпринимательской – она осуществляется в публичном интересе.
Существование различий между проверками органов власти и ауди торскими проверками закрепляется нормой п. 4 Временных правил.
Как следует из данной нормы, аудиторская деятельность осуществ ляется наряду с финансовым контролем за деятельностью экономи ческих субъектов, производимым в соответствии с законодательством Российской Федерации специально уполномоченными на то госу дарственными органами.
Так как предметом аудиторских проверок является информация, то отношения, возникающие при осуществлении этого вида ауди торской деятельности, регулируют также и общие нормы, посвященные
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 456
регулированию отношений в сфере информации, информатизации и защиты информации, которые содержатся в Законе об информации. Аудиторские услуги по своему предмету подразделяются на:
1) аудиторские услуги по осуществлению проверок;
2) иные аудиторские услуги(по ведению бухгалтерского учета, обучению и т.д.).
В свою очередь аудиторские услуги по осуществлению проверок по степени обязательности осуществления проверок подразделяются на:
1) услуги по осуществлению инициативных аудиторских проверок;
2) услуги по осуществлению обязательных аудиторских проверок.
Инициативная проверка осуществляется по решению экономи ческого субъекта на основании договора возмездного оказания услуг с проверяемой организацией. Отметим, что аудиторские услуги в ка честве предмета подобного договора прямо указаны в п. 2 ст. 779 ГК.
Субъекты аудиторской деятельности. В соответствии с п. 8 Временных правил аудиторской деятельностью имеют право заниматься физические лица – аудиторы и юридические лица – аудиторские фирмы независимо от вида собственности, в том числе иностранные и созданные совместно с иностранными юридическими и физическими лицами.
Аудиторские фирмы регистрируются как коммерческие органи зации, создаваемые в целях осуществления аудиторской деятельности, и могут иметь любую организационно-правовую форму, предусмот ренную законодательством РФ, за исключением формы открытого акционерного общества.
Гарантиями эффективности аудита являются:
1) осуществление аудита лицом, имеющим необходимую квалификацию;
2) независимость осуществляющего аудит лица от проверяемой организации (ввиду того, что аудитор (аудиторская фирма) должен действовать не в своих, а в чужих, и часто – публичных, интересах).
Юридической гарантией наличия у аудитора достаточной квали фикации является требование о прохождении физическими лицами, на меревающимися осуществлять аудиторскую деятельность, аттестации.
Аудиторской деятельностью эти лица могут заниматься как в составе аудиторской фирмы, заключив с ней трудовое соглашение (контракт), так и самостоятельно – зарегистрировавшись в качестве предпринимателя.
Другой гарантией эффективности аудита является наличие лицен зионного контроля за аудиторской деятельностью.
Аудиторы, прошедшие аттестацию и желающие работать самостоятельно, а также аудиторские фирмы могут осуществлять
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 457
аудиторскую деятельность только после получения лицензии на осу ществление аудиторской деятельности и включения их в государст венный реестр аудиторов и аудиторских фирм.
Эффективности аудита способствует и специализация в рамках аудиторской деятельности.
На основании п. 23 Временных правил, а также в соответствии с п. 3 постановления Правительства РФ № 482 лицензии выдаются отдельно на осуществление:
– банковского аудита(лицензия выдается Банком России);
– аудита страховых организаций(лицензия выдается органом страхового надзора, функции которого в настоящее время исполняет Министерство финансов РФ);
– аудита бирж, внебюджетных фондов и инвестиционных инсти тутов (лицензия выдается Министерством финансов РФ);
– общего аудита (аудита иных субъектов – лицензия выдается Министерством финансов РФ).
При этом в соответствии с п. 24 Временных правил при выявлении в результате лицензионного надзора ненадлежащего осуществления аудиторской деятельности в качестве меры административного пре сечения применяется такая мера, как аннулирование лицензии.
Выданные лицензии могут быть аннулированы выдавшими их органами в следующих случаях:
а) при обнаружении после выдачи лицензии факта представления для ее получения аудиторрм (аудиторской фирмой) недостоверных сведений;
б) при осуществлении аудитором (аудиторской фирмой) аудиторской деятельности, не предусмотренной выданной ему лицензией;
в) при предоставлении аудитором (аудиторской фирмой) полу ченных им в ходе аудита сведений третьим лицам без разрешения собственника (руководителя) хозяйствующего субъекта, за исключе нием случаев, предусмотренных законодательством РФ;
г) при вступлении в законную силу приговора суда, предусмат ривающего наказание лица, занимающегося аудиторской деятель ностью, в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в сфере финансово-хозяйст венных отношений;
д) при умышленном сокрытии аудитором (аудиторской фирмой) обстоятельств, исключающих возможность проведения аудиторской проверки проверявшегося субъекта;
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 458
е) при неоднократном неквалифицированном проведении ауди торских проверок или оказания аудиторских услуг.
Определенным ограничением возможности административного произвола при аннулировании лицензии является то, что перечень оснований для такого аннулирования является исчерпывающим.
Юридической гарантией независимости осуществляющего аудит лица от проверяемой организации является установление в п. 11 Вре менных правил перечня обстоятельств, исключающих возможность проведения аудиторской проверки организации определенным ауди тором или аудиторской фирмой.
В соответствии с данными нормами аудиторская проверка не может проводиться:
а) аудиторами, являющимися учредителями, собственниками, акционерами, руководителями и иными должностными лицами прове ряемого субъекта, несущими ответственность за соблюдение бухгал терской (финансовой) отчетности, либо состоящими с указанными лицами в близком родстве или свойстве (родители, супруги, братья, сест ры, сыновья, дочери, а также братья, сестры, родители и дети супругов);
б) аудиторскими фирмами: в отношении субъектов, являющихся их учредителями, собственниками, акционерами, кредиторами, стра ховщиками, а также в отношении которых эти аудиторские фирмы являются учредителями, собственниками, акционерами, в отношении экономических субъектов, являющихся их дочерними предприятиями, филиалами (отделениями) и представительствами или имеющих в своем капитале долю этих аудиторских фирм,
в) аудиторами и аудиторскими фирмами, оказывавшими данному экономическому субъекту услуги по восстановлению и ведению бух галтерского учета, а также составлению финансовой отчетности.
Нормами Временных правил предусмотрены правовые последствия обнаружения указанных обстоятельств после заключения договора на проведение аудиторской проверки или дачи уполномоченными госу дарственными органами поручения на ее проведение. А именно, если после заключения договора или дачи поручения на проведение ауди торской проверки возникли или стали известны обстоятельства, исклю чающие возможность осуществления аудита, то заключенный договор подлежит расторжению, а поручение отзывается. В случае же умыш ленного сокрытия аудитором (аудиторской фирмой) от экономичес кого субъекта-заказчика обстоятельств, исключающих возможность
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 459
аудиторской проверки, заказчику возмещаются за счет аудитора (аудиторской фирмы) все расходы, понесенные им в связи с заключением договора с аудитором (аудиторской фирмой). Сокрытие указанных обстоятельств является также основанием для аннулирования лицензии на осуществление аудиторской деятельности.
[1] Собрание актов РФ. 1993. № 52. Ст. 5069.
[2] СЗРФ. 1994. № 4. Ст. 365.
[3] Там же. 1994. № 33. Ст. 3451.
[4] Финансовая газета. 1994. № 7.
[5] Там же. 1996. № 11.
[6] Нормативные акты по финансам, налогам и страхованию. 1994. № 4.
[7] Аудиторские ведомости 1997. № 6, № 7.
§ 2. Виды аудиторских проверок
Инициативные аудиторские проверки. Определенную часть ауди торских услуг составляют услуги по осуществлению инициативных про верок экономических субъектов.
В соответствии с п. 2 Временных правил для целей этих Временных правил под экономическими субъектами понимаются любые коммер ческие организации и некоммерческие организации, а также граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность. К экономи ческим субъектам относятся также аудиторские фирмы и аудиторы, работающие самостоятельно.
В соответствии с п. 3 Временных правил к аудиторским услугам относится осуществлению независимых вневедомственных проверок экономических субъектов, в том числе их:
– бухгалтерской (финансовой) отчетности;
– платежно-расчетной документации;
– налоговых деклараций;
– других финансовых обязательств и требований.
В соответствии с упомянутой нормой к аудиту также относится оказание иных аудиторских услуг.
Отметим, что аудиторы и аудиторские фирмы не вправе передавать полученные ими при оказании аудиторских услуг сведения третьим лицам для использования в целях предпринимательской деятельности.
На основании п.9 Временного положения деятельность по осу ществлению аудита является исключительной: осуществляющие ауди торскую деятельность лица не могут заниматься какой-либо предпри нимательской деятельностью, кроме аудиторской, и другой связанной с ней деятельностью. Это означает, что правоспособность осуществ ляющих аудиторскую деятельность лиц является специальной.
Ввиду подобных обстоятельств ответ на вопрос, что представляют собой упомянутые в п. 3 Временных правил иные аудиторские услуги, достаточно важен.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 460
Как следует из п. 9 Временного положения, аудиторы и аудиторские фирмы помимо проведения проверок могут:
а) оказывать экономическому субъекту следующие услуги:
– по постановке, восстановлению и ведению бухгалтерского (фи нансового) учета;
– по составлению деклараций о доходах и бухгалтерской (финан совой) отчетности;
– по анализу хозяйственно-финансовой деятельности;
– по оценке активов и пассивов;
б) по консультированию в вопросах финансового, налогового, банковского и иного хозяйственного законодательства Российской Федерации;
в)проводить обучение;
г) оказывать другие услуги по профилю своей деятельности.
Представляется, что вопросы об отнесении тех или иных услуг к аудиторским должны решаться Правительством РФ. Именно ему на основании п. 20 Временных правил было поручено утвердить порядок получения лицензий на осуществление аудиторской деятельности. Установление же соответствия деятельности организации требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к аудиторской деятельности, осуществляется при выдаче ей лицензии.
Однако в настоящее время подобные вопросы обычно решаются теми органами, которые выдают лицензии на осуществление ауди торской деятельности, что является нарушением действующего зако нодательства.
Обязательные аудиторские проверки. Указанные ранее различия между аудиторской проверкой и проверкой, проводимой органами власти, во многом стираются при проведении аудиторских проверок в публичном интересе – так называемых обязательных аудиторских проверок.
В соответствии с подпунктом «б» п. 5 Указа об аудиторской деятель ности и п. 6 и 10 Временных правил, обязательная аудиторская проверка проводится:
1) в отношении бухгалтерской отчетности, предоставляемой эконо мическими субъектами, деятельность которых удовлетворяет опреде ленным критериям, установленным:
– федеральными законами;
– указами Президента РФ;
– постановлениями Правительства РФ.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 461
2) в отношении деятельности экономических субъектов – по пору чению уполномоченных государственных органов:
– органа дознания и следователя (при наличии санкции прокурора);
– прокурора;
– суда общей юрисдикции и арбитражного суда. В соответствии с Основными критериями аудиторскую проверку должны проходить следующие экономические субъекты.
1) По критерию организационно-правовой формы экономического субъекта.
По этому критерию аудиторскую проверку обязаны проходить все открытые акционерные общества.
Подобное же требование содержится и в ч. 2 п. 3 ст. 88 Закона об акционерных обществах. В соответствии с ним открытое акционерное общество перед опубликованием обществом своей отчетности обязано привлечь для ежегодной проверки и подтверждения годовой финан совой отчетности аудитора, не связанного имущественными интере сами с обществом или его акционерами.
2) По виду деятельности экономического субъекта. По этому крите рию обязательной ежегодной аудиторской проверке подлежат:
– банки и другие кредитные учреждения;
– страховые организации и общества взаимного страхования;
– товарные и фондовые биржи;
– инвестиционные институты (инвестиционные и чековые инвес тиционные фонды, холдинговые компании);
– внебюджетные фонды, источниками образования средств кото рых являются предусмотренные законодательством РФ обязательные отчисления, производимые юридическими и физическими лицами;
– благотворительные и иные (неинвестиционные) фонды, источ никами образования средств которых являются добровольные отчис ления юридических и физических лиц;
– другие экономические субъекты, обязательная ежегодная ауди торская проверка которых по виду их деятельности предусмотрена федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.
Отметим, что обязательная ежегодная аудиторская проверка бух галтерской отчетности кредитных организаций предусмотрена также ст. 42 Закона РФ «О банках и банковской деятельности» в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г.[1] Кроме проверки бух-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 462
галтерской отчетности кредитных организаций, в данной статье закона предусмотрена аудиторская проверка:
– выполнения кредитной организацией обязательных нормативов, установленных Банком России;
– качества управления кредитной организацией;
– состояния внутреннего контроля;
– других положений, определяемых федеральными законами и уставом кредитной организации.
Рекомендации Банка России о содержании соответствующих поло жений приведены в Приложении 4 к письму Банка России «О порядке выдачи лицензий на осуществление аудиторской деятельности в облас ти банковского аудита» от 6 мая 1995 г. № 15-5-2/195.
Аудиторская проверка бухгалтерской отчетности страховых орга низаций и обществ взаимного страхования предусмотрена также ст. 29 Закона РФ «О страховании»[2].
3) По источникам формирования уставного капитала (уставного фонда) экономического субъекта.
В соответствии с данным критерием подлежат обязательной еже годной аудиторской проверке экономические субъекты, в уставном капитале (уставном фонде) которых имеется доля, принадлежащая иностранным инвесторам.
Подобные нормы содержатся и в Законе РФ «Об иностранных инвестициях в РСФСР»[3]. В ст. 19 данного закона предусмотрено обязательное подтверждение аудиторской организацией ликвида ционного баланса подобного экономического субъекта. В ст. 29 этого же закона предусмотрена обязательная проверка для целей налого обложения финансовой и коммерческой деятельности указанного субъекта российской аудиторской организацией.
4) По финансовым показателям деятельности экономического субъекта.
В соответствии с данным критерием подлежат обязательной еже годной аудиторской проверке те экономические субъекты (за исклю чением находящихся полностью в государственной или муниципаль ной собственности), у которых присутствует хотя бы один из следую щих финансовых показателей их деятельности:
– объем выручки от реализации продукции (работ, услуг) за год превышает в 500 тысяч раз установленный законодательством РФ минимальный размер оплаты труда,
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 463
– сумма активов баланса превышает на конец отчетного года в 200 тысяч раз установленный законодательством РФ минимальный размер оплаты труда.
Для определения указанных финансовых показателей установ ленный законодательством Российской Федерации минимальный размер оплаты труда принимается в среднегодовом исчислении за отчетный год.
Что же касается не периодических, а чрезвычайных аудиторских проверок экономических субъектов, осуществляемых по решению перечисленных выше правоохранительных органов, то эти органы вправе в соответствии с процессуальным законодательством РФ дать аудитору или аудиторской фирме поручение о проведении аудиторской проверки экономического субъекта только при условии наличия в про изводстве указанных органов возбужденного (возобновленного про изводством) уголовного дела, принятого к производству (возоб новленного производством) гражданского дела, или дела, подведомст венного арбитражному суду Содержание такого поручения должно соответствовать обстоятельствам, послужившим основанием для воз буждения (возобновления производством) уголовного дела, принятия к производству (возобновления производством) гражданского дела или дела, подведомственного арбитражному суду
Срок проведения осуществленной по указанию перечисленных государственных органов аудиторской проверки определяется по договоренности указанного органа с аудитором (аудиторской фирмой) и, как правило, не должен превышать двух месяцев.
Пунктом 7 Временных правил предусмотрены меры админист ративной ответственности в виде штрафов за правонарушение в виде уклонения экономического субъекта от проведения обязательной ауди торской проверки либо препятствование ее проведению. Эти штрафы взыскиваются с экономического субъекта – в сумме от 100 до 500-кратного размера установленной законом минимальной оплаты труда, а также с его руководителя – в сумме от 50 до 100-кратного размера установленной законом минимальной оплаты труда.
Данные штрафы взыскиваются на основании решения суда общей юрисдикции или арбитражного суда по искам, предъявляемым про курором, органами федерального казначейства, органами государст венной налоговой службы и органами налоговой полиции. Суммы взыскиваемых штрафов зачисляются в доход федерального бюджета.
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 464
[1] СЗ РФ. 1996. № 36. ст. 492.
[2] Ведомости РФ. 1993. № 2. ст. 56.
[3] Там же. 1991. № 29. ст. 1008.
§ 3. Ответственность за ненадлежащее осуществление аудиторской деятельности
Основания возникновения ответственности аудитора за ненад лежащее осуществление им аудиторской деятельности предусмотрены нормами гражданского, административного и уголовного права.
Основанием гражданско-правовой ответственности аудитора (аудиторской фирмы) является ненадлежащее исполнение им заклю ченного договора возмездного оказания аудиторских услуг, регули руемого нормами гл. 39 ГК РФ.
Гражданско-правовая ответственность за ненадлежащее испол нение данного договора может выступать как в форме взыскания убыт ков, так и в форме уплаты неустойки.
Законом не предусмотрена неустойка за ненадлежащее осуществ ление аудиторской деятельности, но такая неустойка может быть установлена сторонами в договоре. Примером могут служить неустойки за непредоставление в установленный срок аудиторского заключения, за разглашение сведений, являющихся коммерческой тайной. Однако значительно более вероятным примером ответственности при ненад лежащем осуществлении аудиторской деятельности является возме щение убытков, возникших у экономического субъекта в результате наложения на него финансовых санкций за неправильное исчисление и уплату налогов, когда такие его действия основаны на аудиторском заключении. В соответствии со ст. 393 ГК РФ аудитор (аудиторская фирма) должен возместить эти убытки экономическому субъекту
Следует особо отметить то обстоятельство, что так как аудитор (ауди торская фирма) является предпринимателем, то в силу ст. 401 ГК РФ он несет гражданско-правовую ответственность без вины.
Административная ответственность возникает в соответствии с и. 25 Временных правил при осуществлении аудиторской деятельности ли цом, не имеющим соответствующей лицензии. В этом случае с данного лица взыскивается административный штраф в пределах от 500 до 1000-кратного размера установленной законом минимальной оплаты труда.
Пунктом 15 Временных правил предусмотрено взыскание адми нистративного штрафа также за неквалифицированное проведение аудиторской проверки, приведшей к убыткам для государства или для экономического субъекта: в сумме до 100-кратного размера установ ленной законом минимальной оплаты труда – с аудитора, являюще-
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 465
гося индивидуальным предпринимателем, и в сумме от 100 до 500-кратного размера установленной законом минимальной оплаты труда – с аудиторской фирмы.
Административные штрафы взыскиваются на основании решения суда по иску, предъявляемому:
1) прокурором, органами федерального казначейства, органами государственной налоговой службы и органами налоговой полиции (при осуществлении аудиторской деятельности без лицензии);
2) органом, выдавшим лицензию на осуществление аудиторской деятельности (при неквалифицированном проведении аудиторской проверки).
При осуществлении аудиторской деятельности без лицензии и при получении от нее дохода в размере, превышающем 200-кратный размер установленной законом минимальной оплаты труда, либо при причи нении крупного ущерба гражданам, организациям или государству, на основании ст. 171 УК РФ возникает уголовная ответственность физи ческого лица, осуществляющего данную деятельность.
Отметим, что в соответствии с ч. 2 ст. 183 УК РФ уголовная ответст венность возникает и при незаконном разглашении или использовании полученных в результате аудиторской проверки сведений, состав ляющих коммерческую или банковскую тайну, без согласия владельца, совершенных из корыстной или личной заинтересованности и причи нивших крупный ущерб.
В соответствии со ст. 202 УК РФ уголовная ответственность воз никает также при использовании аудитором своих полномочий воп реки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преиму ществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом инте ресам общества или государства.
Следует отметить, что по ряду составов уголовных преступлений аудиторы могут привлекаться к уголовной ответственности как соучаст ники, так как содержащее недостоверную информацию аудиторское заключение может способствовать совершению преступления. При мером тому могут служить следующие составы:
1) уклонение от уплаты налогов с организаций (ст. 199 УК РФ);
2) уклонение от уплаты таможенных платежей (ст. 194 УК РФ);
3) фиктивное банкротство (ст. 197 УК РФ);
Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 466
4) злоупотребления при выпуске ценных бумаг (эмиссии) (ст. 185УКРФ);
5) незаконное получение кредита (ст. 176 УК РФ);
и другие составы уголовных преступлений.
Следует отметить, что во всех перечисленных уголовных преступ лениях формой вины является умысел.
2. Курский государственный медицинский университет Министерства здравоохранения и социального развития Р
3. Методы и показатели оценки эффективности инвестиций
4. Курсовая работа- Механизм поперечно-долбежного станка
5. Двойное гражданство и безгражданство и их правовые последствия
6. экономической системой является одним из ключевых путей стабилизации российской экономики в целом
7. Вариант ~ 1. В каком году Германия вероломно напала на Польшу А 10 октября 1954 г
8. тема обеспечения качества
9. Отрезок АВ называется направленным если его концы А и В упорядочены; если при этом первой является точка А
10. О трудовых пенсиях в РФ ТПС ~ ежемесячная денежная выплата основанием назначения которой является дос
11. Контрольная работа- Развитие психики в филогенезе
12. ДНЕПРОПЕТРОВСКАЯ МЕДИЦИНСКАЯ АКАДЕМИЯ МИНИСТЕРСТВА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ УКРАИНЫ
13. Имя Город Дат
14. Реферат- Психологические сложности профессионального образования
15. 2225
16. Moscow
17. Бухгалтерский учет на предприятии
18. МашиноСтроение издаваемый по материалам научнопрактической конференциипо проблемам механики и машино
19. Тема 2 Бухгалтерский учет основных средств на примере ООО Лютик ВВЕДЕНИЕ 1
20. На тему- Применение интерактивной доски на уроке технологии технологического труда в 5 классе в процессе об