Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Глава 13
Исполнительское право: опыт исследования законотворческих тенденций в странах континентальной Европы
Развитие авторского права приводит не только к охвату сфе рой его действия новых объектов и к наделению авторов произве дений литературы, науки и искусства новыми правомочиями, но также и к появлению новых, достаточно самостоятельных право вых институтов, призванных регулировать отношения, ранее вы падавшие из внимания законодателей. Так произошло с исполни тельским правом — совокупностью норм, регулирующих отноше ния, возникающие в результате исполнения музыкальных, лите ратурных, драматических и иных произведений.
Здесь применительно к очерченной группе отношений наме ренно не используется существующее в доктрине и законодатель стве понятие «смежные права», поскольку этот термин весьма не четок с правовой точки зрения: он не отражает специфику пред мета правового регулирования и произвольно объединяет разно родные субъекты.
Широкое распространение в национальном законодательстве термина «смежные права» связано с заключением в 1961 г. Рим ской конвенции по охране прав артистов-исполнителей, изготови телей фонограмм и радиовещательных организаций'. Неясно, ка ким критерием руководствовались создатели проекта конвенции, объединяя эти три вида прав: они не только противоречивы, но и порой антагонистичны. Вероятно, таким критерием было всего лишь одновременное выдвижение требований об охране соответствую щих интересов. При этом были произвольно соединены три вида прав и непродуманно, исходя исключительно из практических со ображений, установлено соотношение между тремя видами право-обладателей, но проигнорирована специфика исполнительского труда. В этом заключается серьезное упущение разработчиков Рим ской конвенции.
Теоретические просчеты оборачиваются практическими несу разностями. Более того, учитывая, что Римская конвенция нашла большой отклик в мире и оказала значительное влияние на содер жание и логику регулирования отношений с участием исполните лей во внутреннем праве присоединившихся к ней государств, мож но говорить о невольно заданном ею неверном направлении наци онального законотворчества в данной области. Впрочем, было бы неверно ^винить» в этом только конвенцию, так как она сама яви-
' См. Право на реализацию интеллектуальной деятельности: Сб. нормативных актов. М„ 1994. С. 290.
Глава 13. Исполнительское право в странах континентальной Европы 471
лась плодом если не законодательных, то доктринальных положе ний и общего подхода судебной практики, сложившихся на нацио нальном уровне.
Отношения, связанные с исполнительской деятельностью, не сомненно заслуживают серьезного внимания и надлежащего уре гулирования. Их появление в поле зрения законодателя свидетель ствует о расширении сферы авторского права, о его творческом развитии и об импульсе, который оно дает к выделению новых, маргинальных правоотношений.
Действительно, публика может познакомиться со многими видами авторских произведений лишь благодаря артистам-испол нителям. В прошлом артисты могли полностью контролировать свое творение. Научно-технический прогресс создал, однако, такую си туацию, при которой оправдывает себя бытующее выражение: «Исполнитель, играющий для записи, играет на собственных по хоронах». Дело в том, что появилась техническая возможность ис пользовать запись без согласия автора исполнения.
В какой же мере право отразило развитие науки и техники? Предоставило ли оно артистам достаточно эффективную защиту их прав? Сравнительный анализ и изучение истории правового регулирования рассматриваемых отношений в различных странах континентальной Европы позволяет сделать некоторые обобще ния и правовые прогнозы, а также разработать юридическую кон струкцию, более приемлемую, на наш взгляд, для регулирования рассматриваемых отношений.
Чтобы разобраться в природе исполнения, следует обратить ся к авторскому праву, выявить то общее, что связывает его с исполнительским правом, и те различия, которые все же требуют разграничить авторско-правовое и исполнительско-правовое регу лирование творческой деятельности. Отличия отношений, вытека ющих из создания авторских произведений, от отношений, выте кающих из исполнения, столь существенны, что дают объективные основания для самостоятельного существования особого правового института исполнительского права. При этом нельзя не видеть ор ганической связи между двумя названными видами отношений, позволяющей в некоторых случаях использовать авторское право в качестве модели для разработки исполнительского права и при менять авторское право по аналогии. Возникает вопрос: как до стичь согласования в применении норм авторского и исполнитель ского права?
Проследим генезис авторского и исполнительского права. И в том, и в другом случае импульсом послужили практические обсто ятельства: развитие издательской деятельности (авторское право) и появление новых технических средств, позволяющих фиксиро вать изображение и звук (исполнительское право). Кстати, изна чальная фрагментарность и выборочность правового регулирова ния исполнительской деятельности представляются в этой связи
Основные институты гражданского права
вполне объяснимыми. По совершенно такой же схеме, от частного к общему, происходило развитие авторского права: его зачатки — издательские привилегии, а первый закон об авторском праве — английский «Статут королевы Анны» 1710 г. — в числе охраняе мых произведений называл лишь книги, а в числе прав авторов — только отдельные правомочия (на издание и распространение про изведений). В полном названии этого закона — «Статут о по ощрении образования путем закрепления за авторами или приоб ретателями копий печатных книг прав на последние на время, ус танавливаемое отныне» — прослеживалось эклектическое объеди нение двух конкурирующих категорий правообладателей.
Таким образом, отталкиваясь от существующей в настоящее время базы правового регулирования исполнительской деятель ности и учитывая опыт развития авторского права, можно было бы формировать исполнительское право по линии обобщения, абстра гирования, что, несомненно, позволило бы со временем распростра нить его действие на более широкий круг субъектов и объектов исполнительской деятельности и, следовательно, обеспечить более полное регулирование рассматриваемых отношений^.
В первую очередь следовало бы обратить внимание на состо яние правового регулирования исполнительского труда во Фран ции и ФРГ как наглядный пример действия известной и легко объ яснимой закономерности: исполнительское право быстрее и успеш нее складывается в тех странах, где выше уровень развития ав торского права и больше степень его разработанности. К такому выводу можно прийти, сравнивая и оценивая действие соответст вующих норм в странах, принадлежащих как к разным правовым системам, так и к одной и той же системе — Франции, ФРГ, Шве ции, Норвегии, Италии, Греции, Швейцарии, Нидерландах, а так же Великобритании и США.
Именно во французском и германском праве, в отличие от права прочих рассматриваемых стран, содержится законодатель но закрепленное понятие исполнителя: «Исполнителем... является лицо, исполняющее или ставящее произведение, или участвующее в его исполнении или постановке» (§ 73 германского Закона об авторском праве и смежных правах от 9 сентября 1965 г. ^; «За исключением помощников артистов, которые считаются таковыми в соответствии с обычаями профессии, артистом или исполните лем является лицо, которое представляет, поет, рассказывает, иг рает или каким-либо другим способом исполняет литературное
' При употреблении выражения «исполнительское право» имеется в виду не оформившаяся законодательно в отдельный правовой институт группа норм, а исключительно нормы, порой разрозненные, действующие на национальном и международном уровнях и регулирующие отношения, связанные с исполнитель ским трудом. "• Bundesgesetzblatt, 1965. 1. S. 1273.
Глава 13. Исполнительское право в странах континентальной Европы 473
произведение или произведение искусства, номер варьете, цирко вой или кукольный номер» (ст. 16 французского Закона об автор ском праве, правах артистов-исполнителей, производителей фо нограмм и видеограмм и предприятий аудиовизуального вещания № 85—-660 от 3 июля 1985 г.^.
На содержание приведенных норм существенное влияние ока зала норма ст. 3«а>» Римской конвенции: «артисты-исполнители означают актеров, певцов, музыкантов, танцоров и других лиц, ко торые представляют, поют, произносят, декламируют, играют или каким-либо иным образом исполняют литературные или художе ственные произведения». Конкретные же формулировки носят на себе печать особенностей внутригосударственного права. Норма гер манского закона более лаконична, но шире по охвату за счет высо кой степени обобщения. В норме французского права националь ный законодатель пошел по пути перечисления возможных спосо бов исполнения и видов исполняемых произведений. Последний метод менее эффективен, поскольку перечень исполняемых про изведений является замкнутым; в германском же варианте упоми наются «произведения» (в контексте закона это произведения, ох раняемые авторским правом, перечень которых в § 2 носит лишь примерный характер).
Кроме того, сфера действия германской нормы оказывается существенно расширенной путем специального упоминания лиц, «участвующих в исполнении или постановке». Тем самым охрана распространяется на режиссеров-постановщиков, которые сами не посредственно не исполняют произведение. Правда, в судебной практике это правило применяется избирательно, в частности, в 1983 г. Федеральным судом было отказано кинорежиссеру-поста новщику в двойной охране, т. е. одновременно авторско-правовой и основанной на нормах исполнительского права^.
Согласно нормам французского закона, охрана, благодаря осо бой оговорке, не предоставляется «помощникам артистов». Идея об исключении из сферы исполнительско-правовой охраны статис тов, артистов вспомогательного состава не нова. Она давно обы грывается в доктрине стран континентальной системы. Так, по мнению Б. Геллера, решающим критерием для определения круга правообладателей должна стать «независимая творческая деятель ность». Иначе говоря, нужно, как считает этот швейцарский иссле дователь, провести различие между двумя категориями исполни телей: «artistes executants» (т. е. коллективные исполнители, сле дующие указаниям руководителя, например музыканты в хоре или оркестре, подчиняющиеся дирижеру) и «artistes interpretes» («ин-
' Code civil. Paris. Dalioz, 1985. Edition annuelle. ' CM. Diets A. Germany // International Copyright Law and Practice. 1988. P. FRG-123.
474
Основные институты гражданского права
дивидуальные» исполнители, солисты, обладающие достаточной свободой при исполнении и проявляющие творческий подход). Ав торским правом на исполнение, считает Геллер, должна обладать лишь вторая группа'.
Важным шагом в развитии исполнительского права стало фор мулирование во внутригосударственном праве совокупности прав, которыми закон наделяет исполнителей. В Римской конвенции речь шла об отдельных правомочиях — праве давать разрешение на первичную фиксацию своего исполнения и воспроизведение такой фиксации, а также на передачу в эфир и сообщение публике «жи вого» исполнения (ст. 7). Иначе и быть не могло, ведь целью разра ботчиков конвенции было не предоставление правовой защиты ис полнителям^ а решение практических задач. К тому же в конвен ции закреплен лишь минимум прав, а дальнейшее правовое регу лирование отнесено к компетенции стран-участниц.
Правовые системы выбранных для анализа стран можно раз делить на две группы по способу определения правового статуса исполнителя.
К первой группе относятся страны, в праве которых группа соответствующих норм обособлена, а исходными пунктами и логи ческой основой правового регулирования являются фигура испол нителя и факт исполнительской деятельности. При этом неважно, что в законе далеко не всегда содержится понятие исполнителя (точнее, лишь в праве Франции и ФРГ); речь идет о правовой ло гике и о способе регулирования соответствующих положений. К числу таких стран, помимо ФРГ и Франции, относятся Швеция, Норвегия, Италия, Греция, Великобритания.
Во вторую группу входят Нидерланды, Швейцария (где, прав да, идет разработка проекта нормативного акта о внесении изме нений в законодательство об авторском праве, в том числе и по поводу урегулирования отношений с участием исполнителей) и США. В этих странах регулирование исполнительской деятель ности не приобрело самостоятельного характера; можно говорить о наличии лишь отдельных оговорок, ограничивающих право испол нителя использовать авторское произведение, а не управомочива-ющих его распоряжаться собственным произведением — исполне-нием. Это происходит в общих рамках авторского права и в связи с наделением авторов правом на использование своего произведе ния (в данном случае — использование путем исполнения).
Глава 13. Исполнительское право в странах континентальной Европы 475
Частично восполняет пробелы судебная практика. В особен ности это характерно для Швейцарии, авторское право которой недостаточно проработано, содержит много пробелов, а практика судебных органов традиционно выполняет функции по истолкова нию законов (зачастую — путем применения права по достаточно отдаленной аналогии). Так в 1936 г., в решении Федерального суда была предпринята успешная (с точки зрения развития исполнитель ского права) попытка установить справедливый баланс между ин тересами артистов-исполнителей и производителей фонограмм: вне зависимости от градации артистов, согласно изложенной выше точ ке зрения Б. Геллера, все они были признаны обладателями автор ского права на исполнение музыкального произведения. Это — чрез вычайно важное обстоятельство, сыгравшее значительную роль в формировании норм исполнительского права на ином, чем прежде, теоретическом уровне (т. е. исходя уже не просто из практических потребностей, а из конструктивной доктринальной базы).
Не менее важно другое положение того же судебного реше ния: несмотря на признание за исполнителями авторских прав на исполнение и содержание норм авторского права, суд презюмиро-вал передачу исполнителями авторских прав производителю фо нограммы (подразумеваемую при отсутствии в соглашении сторон прямо выраженной оговорки об обратном)'. Такое отступление от положений авторского права, применяемого к отношениям с учас тием исполнителей, нашло отражение в праве Франции и Швеции и, кроме того, частично укоренилось в других национальных зако нах. Однако идея, переносящая акцент на права фактических поль зователей, не может быть оценена положительно, поскольку сим волизирует ущемление прав исполнителей как создателей твор ческого произведения.
При применении к исполнительской деятельности норм аме риканского Закона об общем пересмотре авторского права, разд. 17 Свода законов США и голландского Закона об авторском праве от 23 сентября 1912 г. также имеет большое значение практика^. Аме риканское законодательство вообще не знает понятия личных не имущественных прав автора и исполнителя. Авторские права ох раняются как вещные. Однако отдельные элементы моральных (лич ных неимущественных) прав охраняются другими юридико-тех-ническими средствами (например, общими нормами гражданского и уголовного права, в том числе судебными прецедентами, норма ми обязательственного права, нормами о диффамации, о недобро-
' CM. Geller В. La protection de l'artiste musicien, interprete ou exccutant, en droit suisse. These de licence et de doctoral. Universite de Lausanne, Facultc de droit. 1980. P. 24 et 49.
^ CM. International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XIV. Copyright and In dustrial Property. — J.C.B. Mohr. (Paul Siebeck). Tubingen and Martinus Nijhoff Publishers: Dordrecht, Lancaster, Boston, 1987. P. 22.
' CM. Dessemontet F. Switzerland // International Copyright Law and Practice. Vol. 2. P. SWI—25.
^ International Copyright Law // International Copyright Law and Practice. Vol. 1. P. INT—29; Jehoram H. Netherlands. Op. cit. Vol. 2. P. NETH—17, 18, 81; Miller A., Davis M. H. Intellectual Property (Patents, Trademarks and Copyright) in a Nut shell. 2nd ed. — St. Paul, Minn. West Publishing Co.; 1990. P. 329 et al.
Основные институты гражданского права
совестной конкуренции, о злоупотреблении своим правом, о невме шательстве в частную жизнь и др.).
Безусловно, следует оценить по достоинству роль судебной практики и теоретических правовых концепций в развитии испол нительского права. Наглядный практический результат этому — французское право, в котором разработанный комплекс прав ис полнителей явился результатом «выдающихся творческих усилий» (Р. Дюма) судебной практики. В особенности это существенно для формирования законодательных положений о так называемых мо ральных правах исполнителя. В 1955 г. французским судом в ре шении по делу дирижера Вильгельма Фюртвенглера за исполни телем было признано право на имя («артист-исполнитель имеет право противиться тому, чтобы его имя использовалось без его разрешения»). -
Что касается имущественных прав исполнителя, то француз ские суды не пошли по пути установления правовой презумпции о передаче исполнителем прав на использование исполнения'. Зако нодатель, правда, выбрал иной путь (§ 1 ст. 19 Закона № 85—660 устанавливает презумпцию передачи прав в договоре о создании аудиовизуального произведения), но сам по себе такой практичес кий подход знаменателен. К тому же в ст. 19 Закона жесткость презумпции несколько смягчена положением о том, что при отсут ствии в договоре указаний о размере подлежащего уплате возна граждения такой размер должен устанавливаться «на основе ста вок, содержащихся в специальных соглашениях по отраслям дея тельности между организациями лиц, работающих по найму, и ор ганизациями нанимателей в области той или иной профессии».
Оценивая в целом результаты разработки в национальном праве системы правомочий, которыми наделяются исполнители, следует признать ее достоинства в германском и французском праве. Действительно, здесь речь идет именно о системе, о ком плексе правомочий, включающем в себя, наряду с имущественны ми, и личные неимущественные права. Особенно четко это про явилось в праве ФРГ. Причина этого, очевидно, кроется в теории, ставшей краеугольным камнем германского авторского права, — монистической доктрине. Суть ее сводится к тому, что за автором как творцом произведения признается единое и всеобъемлющее право авторства на это произведение, из которого вытекают все конкретные авторские правомочия. В результате автор никогда не лишается своих прав полностью и не исчерпывает их при добро вольной передаче: можно передать лишь возможность пользо ваться частью своих прав, но никак не само право. Такой доктри-нальный подход исключает возможность появления в германском
Глава 13. Исполнительское право в странах континентальной Европы 477
исполнительском праве презумпции передачи прав на использо вание исполнения в договоре; напротив, первоначальным и истин ным владельцем исполнительских прав считается исполнитель, а фактический пользователь может претендовать лишь на «учас тие» в пользовании этими правами^
Важно, что и в ФРГ, и во Франции закон (в отличие от Рим ской конвенции) устанавливает право исполнителей не только на охрану «живого» исполнения и первичной фиксации, но и на пос ледующее воспроизведение. При этом, однако, определены огра ничения этих прав:
разрешено дальнейшее использование фиксации, осуществлен ной в коммерческих целях, без согласия на то исполнителя, но с выплатой ему вознаграждения (ст. 22 французского Закона 1985 г., § 76 германского Закона 1965 г.; здесь можно приветствовать толь ко юридическую технику, а именно то обстоятельство, что закон говорит все же об исключении из правила, так как практически в подавляющем большинстве случаев результат будет такой же, как и при применении норм Римской конвенции);
исключена возможность применять «двойную охрану» (т. е. норм авторского и исполнительского права одновременно) в отно шении артистов-исполнителей, участвующих в создании кинофиль ма (§ 92 германского Закона);
в обеих странах предусмотрено «свободное» использование фиксации исполнения в публичных (образовательных, просвети тельских и т. п.) целях по аналогии с авторским правом.
Положения германского и французского права не лишены не достатков. Например, недостаточно четкой, продуманной и обоб щенной является формулировка ст. 17 французского Закона («ар тист-исполнитель имеет право на имя, на авторство и на свое ис полнение»). В германском Законе категория смежных прав (охва тывающих, помимо исполнения, такие объекты, как фотографии и иные виды произведений) оказывается произвольно сформирован ной по «остаточному принципу»: сюда вошли права в отношении особых видов произведений, по той или иной причине вынесенных за пределы авторско-правовой охраны (такое же положение сло жилось и в праве Италии^). Кроме того, моральные права исполни теля включают в германском праве лишь право на охрану против искажений своего произведения, что, конечно же, недостаточно.
Свои особенности имеет правовое регулирование исполнитель ской деятельности в Швеции и Норвегии. Не отличаясь высокой степенью теоретического обобщения и юридической логики, свой ственной французскому и германскому (а также, применительно к установлению совокупности прав исполнителей и принципов пользо-
' См. Дюма Р. Литературная и художественная собственность: Авторское право Франции. М., 1989. С. 121, 122, 129 и ло.
' CM. Dietz А. Ор. cit. P. FRG—124. ' CM. Fabiani М. Italy // International Copyright Law and Practice. Vol. 2. P. ГГА—8.
Основные институты гражданского права
478
вания этими правами, греческому^ исполнительскому праву, швед ское и норвежское право тем не менее представляет интерес для исследования. Процесс законодательного регулирования отноше ний с участием исполнителей здесь начался раньше, чем в других странах, еще до принятия Римской конвенции.
Соответствующие нормы шведского Закона об авторском пра ве на литературные и художественные произведения 1960 г." и норвежского Закона, относящегося к правам собственности на ли тературные, научные и художественные произведения, от 12 мая 1961 г.^ не были подвержены влиянию Римской конвенции, однако в них, как и в Конвенции, конструирование правового статуса ис полнителя происходило по одному и тому же принципу — исходя из практических нужд.
Законодатель отталкивался не от личности исполнителя — твор ца самостоятельного произведения —и не от фигуры автора, кото рый вправе разрешать или нет исполнение своего произведения, а от процесса «движения» самого произведения (исполнения): оно со здается, а затем на практике неминуемо начинает использоваться (а иначе его и не стоит включать в круг охраняемых объектов). В этот момент и возникают конкретные практические проблемы, раз решить которые следует в законе. Охрана исполнения поэтому при обретает выборочный характер и происходит «от противного»: не устанавливается общее позитивное правило о недопустимости неза конного использования исполнения без разрешения исполнителя, а называются отдельные виды нарушений (из чего и надлежит де лать вывод о том, какими правами наделен исполнитель).
В Швеции при осуществлении правового регулирования в дан ной сфере посредством упомянутого нормативного акта общая норма, декларирующая права исполнителей на свое произведение, содер жится в Конституции (ст. 19 гл. 2). В ней приведены общее положе ние о свободе творчества и о правах человека, а также положения об исполнителях. Это создает прочную законодательную базу для дальнейшего развития исполнительского права: чтобы в специаль ном законе признать право на исполнение за кем-то иным, помимо самого исполнителя, потребовалось бы изменить Конституцию^. Следует учитывать также, что наличие в праве обобщающей нор мы о принципиальном признании за исполнителем прав на свое произведение позволяет без особых трудностей расширять кон кретные исполнительские правомочия, например, проводить раз-
' CM. Koumantos G. Droit d'auteur, droits voisins et droit de nSponse en Grece // Revue Internationale de droit compare. 1989. Avril — Juin. № 2. P. 426. ' Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нор мативных актов. Авторское право. М.: Издательство Университета дружбы наро дов, 1988. С. 112—120. ^ Там ЖР С 124__133
* CM. Karnell G. Sweden // International Copyright Law and Practice. Vol. 2. P. SWE—5.
Глава 13. Исполнительское право в странах континентальной Европы 479
работку системы моральных прав, отсутствующих пока в швед ском праве по причине практической направленности.
Право Норвегии, при сходстве со шведским правом в подходе к решению проблемы, признает за исполнителем право на имя — одно из моральных прав.
Наконец, в достаточной степени поучительной представляет ся английская законотворческая тенденция в рассматриваемой об ласти. Развитие исполнительского права здесь шло в направлении «от частного к общему» — по линии расширения круга объектов и субъектов^ Вначале исполнительская деятельность регулировалась отдельными актами — законами об охране исполнителей 1958— 1972 гг., а затем соответствующая группа норм была включена в Закон об авторском праве, патентах и промышленных образцах 1988 гД т. е. сохранила структурную обособленность. Очевидно, за конодатель намеревался перейти от первоначального, «стихийно го» (т. е. обусловленного исключительно практической потребнос тью и потому фрагментарного) регулирования исполнительской де ятельности к разработке комплексного и подчиненного единой ло гической конструкции правового статуса исполнителя (имеющего образцом статус автора). Правда, до формулирования четкой и само стоятельной системы исполнительских правомочий дело все-таки не дошло. Закон говорит лишь о случаях, в которых права испол нителей могут быть ограничены (в их числе решение, принятое специальным актом парламента).
Подводя итог обзору законодательства в данной сфере, доба вим следующее. Практически во всех случаях речь идет об испол нении произведений, охраняемых авторским правом (а исполнение прочих произведений сферой исполнительского права не охваты вается). Условием охраны исполнения не ставится наличие мате риальной его фиксации.
Во всех национальных правовых системах четко прослежива ется связь исполнительского права с авторским. Во-первых, дела ется акцент на том, что исполнение — один из видов использова ния авторского произведения и, следовательно, не должно затра гивать охраняемые правомочия авторов. Во-вторых, широко ис пользуется авторское право по аналогии при построении схемы правомочий исполнителя и ограничений этих правомочий в пуб личных целях (образовательных, некоммерческих и т. п.), при ус тановлении срока действия права исполнителя (за исключением права некоторых стран, в частности Италии, где этот срок значи тельно короче срока авторско-правовой охраны и составляет лишь 20 лет с момента исполнения или его фиксации).
Ни в одной из рассматриваемых правовых систем не сущест вует какого бы то ни было обобщающего законодательного положе-
^ CM. Halsbury's Laws of England, 4th ed. Vol. 9. L„ 1974. P. 623-" Public General Acts. L., 1988. № 61.
31. Заказ № 505.
480
Основные институты гражданского права
ния о пропорциональном вознаграждении при использовании ис полнения. В праве некоторых стран действуют нормы, устанавли вающие пропорцию вознаграждения авторов, исполнителей и фак тических пользователей лишь применительно к отдельным видам использования записи исполнения (например, в личных целях).
В целом по-прежнему речь идет об охране лишь отдельных прав исполнителей или даже элементов таких правомочий, хотя и на более высоком уровне, чем в период возникновения исполни тельского права. Целостной и логичной системы исполнительской охраны пока еще не существует.
Для разработки такой системы следовало бы принять во вни мание следующие соображения.
Поскольку исполнительское право возникло в рамках автор ского права и развивалось в связи с ним, следовало бы начать с соотнесения норм того и другого и с выявления их взаимосвязи и взаимоотрицания. Таким образом можно решить вопрос о право мерности применения общих принципов и использования права по аналогии. Практически это помогло бы продуманно установить ба ланс имущественных интересов авторов и исполнителей.
Исполнение — это разновидность реализации авторского пра ва. В идеале авторские и исполнительские права не должны кон курировать, поскольку автор заинтересован в популяризации или хотя бы просто воплощении своего произведения. Если противоре чие и существует, то оно касается лишь надлежащего использова ния авторского произведения и справедливого распределения до ходов от использования исполнения вместе с .воплощенным в нем авторским произведением (согласно известной «теории пирога»: чем больше участников трапезы, тем на меньший кусок каждый из них может претендовать).
Природа авторского и исполнительского права весьма сходна, а в главном просто совпадает; это творческая деятельность, интел лектуальная работа, приводящая к созданию самостоятельного произведения. Это обстоятельство часто затушевывается в нацио нальных доктринах. Существует, например, точка зрения о том, что исполнитель, «несомненно, представляет произведение в но вом свете, но никак не участвует в создании самого произведе ния»^ Отсюда делается вывод о том, что исполнение — это нечто меньшее, чем авторское произведение, по степени оригинальности и творчества (а значит, исполнению недостает таких качественных характеристик, которые позволили бы ему подпасть под сферу авторско-правовой охраны). Геллер считает исполнение видом переработки произведения {oeuvre de seconde main), поэтому ар тист-исполнитель должен обладать авторским правом на это вто ричное, подобное переводу, произведение.
Глава 13. Исполнительское право в странах континентальной Европы 481
И с тем, и другим мнением трудно согласиться. В первом слу чае путается источник происхождения исполнения (авторское про изведение) и качественный критерий, предъявляемый к исполне нию. Иногда просто говорят об одном и том же объекте исполни тельского и авторского права', тогда как объекты у них разные (хотя и относящиеся к одной и той же категории результатов твор ческой деятельности): исполнение — результат самостоятельного творческого акта, оно не тождественно авторскому произведению и не означает всего лишь переработку последнего. Заметим, что приравнивание исполнения к авторскому произведению в практи ке французских судов было свободно от упомянутой ошибки, пото му что оно означало признание самостоятельного творческого ха рактера исполнения (так же, как это происходит в случае с автор ским произведением^.
Сходство природы авторства и исполнительства (и соответст венно одноплановость объектов) дает основание применять в ис полнительском праве такие основополагающие принципы автор ского права, как исключительность и территориальность действия. И в том, и в другом случае действует правовая логика деления прав авторов и исполнителей на моральные (имеющие основой права человека) и имущественные (инспирированные правом собствен ности), а также отражается противоречие «автор (исполнитель) — фактический пользователь».
Далее, в исполнительском праве должны действовать те же ограничители прав первоначального обладателя, что и в авторском праве (отражающие противоречие между интересами автора и об щества в целом), а помимо того, такие ограничители, которые спо собствовали бы соблюдению интересов автора исполняемого про изведения — его прав на опубликование, использование, непри косновенность произведения, на имя и т. п. Действительно, испол нение зависимо вдвойне: при возникновении (так как требуется, чтобы существовало само первоначальное произведение и была фак тическая возможность его исполнить при согласии автора) и при реализации (в данном случае имеется в виду зависимость и от авторов, и от фактических использователей).
Однако включать исполнение в сферу авторско-правовой ох раны не следует, даже если попытаться привлечь с этой целью идею о производном произведении и создать конструкцию «двух уровней авторского права» (с учетом дополнительных условий воз никновения авторского права на производные произведения). Во-первых, технически это было бы громоздко, поскольку включение исполнения в общий ряд авторских произведений потребовало бы
' Дюма Р. Указ. соч. С. 120.
' CM. Koumantos G. Op. cit. P. 426.
' Той же точки зрения придерживается В. Я. Ионас. См.: Ионас В. Я. Произведе ния творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 80.
31*
Основные институты гражданского права
многочисленных оговорок. Во-вторых, исполнение может и не быть связано с использованием авторского произведения, например в случае использования произведений, не охраняемых авторским пра вом, а также в случае совпадения в одном лице и автора, и испол нителя (импровизатор, актер в кинофильме)'. Кроме того, возмо жен пограничный случай: исполнитель делает акцент на опреде ленных сторонах авторского произведения, проигнорированных са мим автором, чем придает авторскому произведению дополнитель ную глубину и ценность; авторское произведение в силу своей эс кизности или контурности дает мало пищи для исполнителя; уро вень художественности авторского произведения несоизмеримо ниже предложенного в исполнении.
Все эти случаи говорят о самостоятельности и независимости исполнительского творчества и об отделении его от процесса со здания и простого использования первоначального (авторского) произведения.
Но главная причина того, что исполнительство заслуживает специального правового регулирования, а не просто калькирова ния системы исполнительской охраны и охраны авторских прав, кроется в различиях основного критерия охраны, применимого к авторским произведениям и исполнению (заметим попутно, что здесь различен и формальный критерий: для охраны исполнения не тре буется материальной его фиксации, охраняемым может быть и «живое» исполнение). В авторском праве — это критерий ориги нальности и предпринятого творческого усилия. Каково же поло жение в исполнительском праве?
Прежде всего нужно отметить, что артист-исполнитель — отнюдь не технический исполнитель, а лицо, совершающее интел лектуальную работу. «Исполнение... представляет собой нечто вро де переселения душ. Оно складывается из множества элементов (внутреннего образа, чувств, таланта все это выразить), которые могут быть .навеяны, но никогда — жестко регламентированы ав тором произведения. Вот почему артист не может в точности по вторить исполнение другого артиста. Всякое исполнение уникаль но»^ То, что исполнитель придерживается произведения, ничуть не доказывает несамостоятельности исполнения. Ведь внешняя форма выражения произведения (ноты, диалоги, запись хореогра фического произведения) — не более чем символ его внутреннего бытия, и «сама верность произведению уже предполагает творчес кий акт»^ Однако произведение исполнительского творчества не
' CM. International Copyright Law and Practice. Vol. 1. P. INT—94; Vol. 2. P. SWI— 13; Fraflfon A. Droit d'auteur, droit des interpretes executants, droit de reponse en France // Revue Internationale de droit compare. Avril — Juin 1989. № 2. P. 406. ^ Getter B. Op. cit.P. 15.
•* Brelet G. I/interpretation creatrice. T. 1: L'exccution et l'oeuvre. Presses Univer-sitaires de France: Paris, 1951. P. 83.
Глава 13. Исполнительское право в странах континентальной Европы 483
может именно по причине независимости творчества лишиться правовой охраны только потому, что само по себе оно нарушает авторские права на исполняемое произведение.
Казалось бы, критерий творчества присутствует и в автор ском, и в исполнительском праве. Но дело в том, что в авторском праве он применяется как отборочный критерий при отнесении произведений к кругу охраняемых объектов; в исполнительском же праве наличие в исполнении такого качества подразумевается, присутствует изначально, в силу самого факта исполнения. Отбо рочным же критерием для охраны здесь служит как раз факт ис полнения. И при этом не стоит, вслед за Б. Геллером, использовать качественную характеристику «независимая творческая деятель ность» для градации исполнителей. Несмотря на отрицание самим исследователем дискриминационного характера такого разделения, несправедливость все же налицо, да и применяется эта характерис тика не к самому характеру исполнения, а к внешним проявлениям.
Итак, исполнение, если соотнести его с авторским произведе нием (и соответственно с созданием производного произведения, а также с использованием того же самого авторского произведения), очевидно, находится в другой системе координат, в другой плос кости. Исполнение может частично совпадать с использованием или опубликованием авторского произведения, но это — качественно новое явление по сравнению с обычным способом использования авторского произведения и сообщения его аудитории. С производ ным произведением у исполнения общий источник. Но в случае исполнения уровень оригинальности изначально выше; он дости гает той степени, когда можно говорить не просто о «зависимом», «производном», но о самостоятельном произведении. Из общего же ряда авторских произведений исполнение «выбивается».
Все это свидетельствует о необходимости выделить исполни тельское право в самостоятельный правовой институт. Этого тре буют и практика, и внутренняя логика развития исполнительского права.
На начальном этапе развития исполнительского права господ ствовала идея о том, что охрана должна предоставляться автору, а исполнитель представляет собой потенциальную угрозу авторским правам (и потому правовое регулирование исполнительской деятель ности строилось на ограничениях прав исполнителя). В дальнейшем за исполнителями уже стали прямо признаваться права в положи тельной формулировке (но при этом все же эти права пока еще не сложились в стройную систему). В современных условиях положе ние изменилось. Развитие научной мысли привело к созданию ком пьютеров, способных регистрировать исполнение и синтезировать результаты анализа так, что стало возможным искусственно вос произвести подобие исполнения (т. е. квазиплагиат). Поэтому испол нителям необходима такая охрана, чтобы была восстановлена связь между ними и их созданием (а также режим, при котором зависи-
484
Основные институты гражданского права
мость от автора исполняемого произведения не заслоняла бы неза висимость творческого произведения, т. е. исполнения).
Проще было бы предоставить исполнителю охрану, отталки ваясь, во-первых, от его статуса творца произведения, а во-вто рых, от намерения защитить исполнителя от возможных нару шений его прав. На деле это был бы комплекс правомочий, по строенный по принципу авторского права: моральные и имущест венные права — право на авторство, на имя, на неприкосновен ность исполнения, на опубликование, на использование путем вос произведения и распространения, а также на вознаграждение. Об щность творческой природы авторства и исполнительства не пре пятствовала бы применению к исполнителю такой схемы.