Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Кредитные организации в России: правовой аспект
Кредитные организации в России: правовой аспект/Отв. ред. Е.А. Павлодский. - Волтерс Клувер, 2006 г.
Ответственный редактор - доктор юридических наук, профессор Е.А. Павлодский
Беляева О.А. - руководитель юридического отдела Фонда "Московская группа реализации проекта", кандидат юридических наук - Гл. 10 § 1-6
Вишневский А.А. - старший юрист фирмы Capital Legal Services International, L.L.C. (московское представительство), кандидат юридических наук - гл. 9
Ефимова Л.Г. - юрист правового департамента Ассоциации российских банков, доктор юридических наук, профессор Московской государственной юридической академии - Гл. 2 § 2-5; гл. 12 § 1-4
Кабатова Е.В. - кандидат юридических наук, доцент Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России - гл. 3 § 3
Маковская А.А. - судья Высшего Арбитражного Суда РФ, кандидат юридических наук - гл. 13-14
Новоселова Л.А. - судья Высшего Арбитражного Суда РФ, доктор юридических наук, профессор МГУ - Гл. 3 § 2; гл. 6-8
Павлодский Е.А. - заместитель заведующего отделом гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доктор юридических наук, профессор - Предисловие; гл. 1; гл. 2 § 1; гл. 3 § 1; гл. 10 § 7; гл. 12 § 5
Сойфер Т.В. - кандидат юридических наук, доцент Московской государственной юридической академии - Гл. 5
Харатян А.Ж. - исполнительный директор ОАО "ВО Станкоимпорт", кандидат юридических наук - гл. 11
Шерстобитов А.Е. - заместитель декана юридического факультета МГУ, доктор юридических наук, профессор - гл. 4
АСП - аналог собственноручной подписи
МВФ - Международный валютный фонд
МТП - Международная торговая палата
НКДО - небанковские депозитно-кредитные организации
НКО - небанковские кредитные организации
ОФБУ - общий фонд банковского управления
ОЭСР - Организация экономического сотрудничества и развития
РКЦ - расчетно-кассовый центр
ФАТФ - Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег
ФКЦБ - Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг
ЭОД - электронный обмен документами
ЭЦП - электронная цифровая подпись
Закон о банках - Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в ред. от 21 июля 2005 г.)//РГ. 2005. N 163
Закон о Банке России - Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"//СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790
Закон о банкротстве кредитных организаций - Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"//СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097; 2004. N 34. Ст. 3536
Закон о валютном регулировании - Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле"//СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859; 2004. N 27. Ст. 2711
Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество - Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594
Закон о залоге - Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге"//Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 23
Закон о кредитных кооперативах граждан - Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 117-ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан"//СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3420
Закон о лизинге - Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)"//СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394
Закон о поддержке малого предпринимательства - Федеральный закон от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации"//СЗ РФ. 1995. N 25. Ст. 2343
Закон о противодействии легализации незаконных доходов - Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"//СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3418
Закон о рынке ценных бумаг - Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"//СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 1999. N 28. Ст. 3472; 2002. N 52. Ст. 5141; 2004. N 27. Ст. 2711; N 31. Ст. 3225; 2005. N 11. Ст. 900
Закон о сельскохозяйственной кооперации - Федеральный закон от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации"//СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870; 1997. N 10. Ст. 1120; 1999. N 8. Ст. 973; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 2. Ст. 160, 167; 2003. N 24. Ст. 2248
Закон о страховании вкладов - Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации"//СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I) Ст. 5029; 2004. N 34. Ст. 3521; 2005. N 1 (ч. I). Ст. 23
Закон об акционерных обществах - Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"//СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2001. N 33. Ст. 3423; 2005. N 1. Ст. 18 (ч. 1)
Закон об ипотеке - Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге) недвижимости"//СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400
Закон об ипотечных ценных бумагах - Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"//СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. 2). Ст. 4448
Закон об инвестиционных фондах - Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах"//СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562
Закон об обществах с ограниченной ответственностью - Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"//СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785; 2005. N 1. Ст. 18 (ч. 1)
Закон об унитарных предприятиях - Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"//СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746
МТП N 525 - Унифицированные правила ICC для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам (URR 525) от 26 сентября 1995 г. (Публикация ICC 525)
Положение о безналичных расчетах - Положение Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации"//ВБР. 2002. N 74
Положение о депозитарной деятельности - Положение "О депозитарной деятельности в Российской Федерации" (утв. Постановлением ФКЦБ РФ от 16 октября 1997 г. N 36)//Вестник ФКЦБ РФ. 1997. N 8
Положение о депозитных (сберегательных) сертификатах - Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций" (в ред. Указания Банка России от 31 августа 1998 г. N 333-У)//ВБР. 1998. N 64
Положение о векселе - Постановление ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341 "О введении в действие Положения о простом и переводном векселе"//СЗиР РКП СССР. 1937. N 52
Положение Банка России N 153-П - Положение Банка России от 21 сентября 2001 г. N 153-П "Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции"//ВБР. 2001. N 60
Положение Банка России N 516 - Положение Банка России от 8 сентября 1998 г. N 516 "О пруденциальном регулировании деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих операции по расчетам, и организации инкассации"//ВБР. 1997. N 59
Правила депозитарного учета в кредитных организациях - Правила ведения учета депозитарных организаций кредитных организаций Российской Федерации (утв. Приказом Банка России от 25 июля 1996 г. N 02-259)//ФГ. 1996. N 33
УП 500 - Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (Публикация МТП N 500) (в ред. 1993 г.)
УП 522 - Унифицированные правила по инкассо (Публикация МТП N 522) (в ред. 1995 г.)
Постановление Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 - Постановление Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и распоряжением договоров банковского счета"//Вестник ВАС РФ. 1999. N 7
Постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 - Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 1996. N 9
Постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 - Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 11. С. 7
Постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 - Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей"//Вестник ВАС РФ. 2001. N 2. С. 5
Вестник ВАС РФ - Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ
ВБР - Вестник Банка России
Ведомости СНД и ВС РСФСР - Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РСФСР
РГ - Российская газета
СЗ РФ - Собрание законодательства Российской Федерации
СЗиР РКП СССР - Собрание законов и распоряжений Рабоче-крестьянской партии СССР
ФГ - Финансовая газета
ЭиЖ - Экономика и жизнь
В книге рассматриваются правовые вопросы организации и деятельности кредитных организаций, в том числе виды небанковских кредитных организаций
Анализируются новеллы в правовом регулировании договоров лизинга, факторинга, банковского вклада и банковского счета
Особое внимание уделено новому валютному законодательству применительно к банковской деятельности
Для научных работников, практикующих юристов, а также студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов
Оглавление:
Предисловие 7
Раздел I. Банковское законодательство и система кредитных организаций 7
Глава 1. Общая характеристика банковского законодательства 7
§ 1. Особенности банковского законодательства 7
§ 2. Источники банковского законодательства 9
Глава 2. Система кредитных организаций 9
§ 1. Правовой статус Банка России 9
§ 2. Понятие кредитной организации 14
§ 3. Правовое положение кредитных организаций, входящих в банковскую систему Российской Федерации 17
§ 4. Виды кредитных организаций, входящих в банковскую систему Российской Федерации 25
§ 5. Понятие и виды кредитных организаций, не входящих в банковскую систему Российской Федерации 27
Раздел II. Основные виды банковских сделок 33
Глава 3. Договоры о предоставлении денежных средств 33
§ 1. Договоры займа и кредита 33
§ 2. Договор финансирования под уступку денежного требования 37
§ 3. Договор лизинга 52
Глава 4. Договоры о привлечении денежных средств 56
§ 1. Договор банковского вклада (депозита) 56
§ 2. Договор банковского счета 60
Глава 5. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств 67
§ 1. Значение обеспечения исполнения обязательств 67
§ 2. Поручительство 68
§ 3. Банковская гарантия 71
§ 4. Залог и ипотека 74
Раздел III. Расчетные операции кредитных организаций 82
Глава 6. Расчеты платежными поручениями 82
§ 1. Общие положения 82
§ 2. Виды платежных поручений 90
§ 3. Международный перевод денежных средств 93
Глава 7. Расчеты по инкассо 96
§ 1. Общая характеристика расчетов по инкассо 96
§ 2. Расчеты платежными требованиями 101
§ 3. Банковское регулирование инкассовых операций 105
Глава 8. Расчеты по аккредитиву 110
§ 1. Понятие аккредитива 110
§ 2. Унифицированные правила расчетов по аккредитиву 118
§ 3. Исполнение аккредитива 119
§ 4. Оплата банковских услуг при исполнении аккредитива 122
§ 5. Ответственность при расчетах по аккредитиву 123
Раздел IV. Вексельное и чековое обращение в практике кредитных организаций 125
Глава 9. Вексельные операции кредитных организаций 125
§ 1. Общее понятие о векселе и операциях банков с векселями 125
§ 2. Проверка правильности составления векселя 127
§ 3. Учет векселей 133
§ 4. Инкассо векселей 135
§ 5. Авалирование векселей банками 138
§ 6. Залог векселя 140
Глава 10. Чеки и банковские карты в практике кредитных организаций 141
§ 1. Общие вопросы чекового обращения 141
§ 2. Чековый договор 148
§ 3. Передача прав по чеку 150
Цессия 150
Индоссамент 151
§ 4. Чековая гарантия 151
Поручительство 152
Банковская гарантия 152
Чековая гарантия (аваль) 152
§ 5. Оплата чека 153
§ 6. Виды чеков 155
§ 7. Расчеты с использованием банковских карт 158
Глава 11. Валютные операции кредитных организаций 161
§ 1. Основы правового регулирования валютных операций и валютного контроля 161
§ 2. Понятие валютных операций и валютных ограничений 168
§ 3. Виды валютных операций 178
§ 4. Валютный контроль 183
Раздел V. Ценные бумаги и денежные средства в банковской деятельности 186
Глава 12. Операции кредитных организаций с ценными бумагами 186
§ 1. Понятие ценной бумаги 186
§ 2. Эмиссия кредитными организациями акций и облигаций 192
§ 3. Выпуск кредитными организациями депозитных и сберегательных сертификатов 197
§ 4. Сделки кредитных организаций на срочном рынке 198
§ 5. Ипотечные ценные бумаги 204
Глава 13. Доверительное управление денежными средствами 211
§ 1. Наличные денежные знаки и безналичные денежные средства объекты доверительного управления 211
§ 2. Денежные средства самостоятельный и несамостоятельный объект доверительного управления 215
Глава 14. Доверительное управление ценными бумагами 217
§ 1. Ценные бумаги - предмет доверительного управления 218
§ 2. Объединение при передаче в доверительное управление ценных бумаг, принадлежащих разным лицам, объединение разнородных ценных бумаг и объединение ценных бумаг с иным имуществом 219
§ 3. Стороны в договоре доверительного управления ценными бумагами 221
§ 4. Условия договора доверительного управления ценными бумагами 223
В предлагаемой читателю работе рассматриваются правовые вопросы организации и деятельности кредитных организаций. Анализируется соотношение понятий "банковское законодательство" и "банковское право" как схожих, но несовпадающих категорий.
Показана роль Центрального банка Российской Федерации, возглавляющего банковскую систему, и рассматривается его правовой статус как органа государственной власти. Подробно исследовано правовое положение кредитных организаций, рассматриваются виды небанковских кредитных организаций.
Приводятся основные виды банковских сделок сквозь призму последних изменений и дополнений в российском законодательстве.
Анализируются новеллы в правовом регулировании договоров лизинга, факторинга, банковского вклада и банковского счета.
Большое внимание уделено расчетным операциям кредитных организаций.
Расчеты чеками дополняются операциями, совершаемыми с помощью банковских карт. Разъясняются преимущества использования банковских карт.
Авторы отказались от задачи проанализировать все вексельное законодательство, сосредоточив внимание на вексельных сделках, стороной в которых выступают кредитные организации.
Особое внимание уделено новому валютному законодательству применительно к банковской деятельности.
Анализируется такой важный элемент банковской деятельности, как ценные бумаги. Рассматриваются особенности сделок на срочном рынке, необходимость их защиты в судебном порядке. Раскрывается значение нового вида ценных бумаг - ипотечных ценных бумаг как инструмента рефинансирования, в том числе рефинансирования банковского капитала.
Вдумчивый читатель обратит внимание на главы "Доверительное управление денежными средствами" и "Доверительное управление ценными бумагами".
К особенностям книги, как представляется, следует отнести рассмотрение спорных вопросов организации и деятельности кредитных организаций на основе судебно-арбитражной практики, что, как надеются авторы предлагаемой работы, поможет банковским сотрудникам решать насущные задачи в банковской сфере.
Правовое регулирование общественных отношений, в том числе отношений, вытекающих из деятельности кредитных организаций, центральное место в которых занимают банки, носит отраслевой характер. Система права состоит из отраслей, подотраслей и институтов. Какую бы позицию ни занимать в споре "банковское право - банковское законодательство", необходимо определить место банковских правоотношений в системе российского права.
Характеристика банковского права требует разграничения системы права на публичное и частное. Публичное право охватывает сферу государственных интересов, тогда как частное право регулирует в первую очередь права и обязанности физических и юридических лиц. Публичному праву соответствует метод власти и подчинения, который нашел отражение в императивных нормах. Частное право характеризуется прежде всего равенством сторон, а отношения регулируются в значительной степени диспозитивными нормами.
Вместе с тем речь идет о единой системе права, где жесткий водораздел на частное и публичное не всегда уместен и возможен. В частном праве нельзя обойтись без элементов публичности, а публичное право в ряде случаев примыкает к частному.
Так, банковские отношения главным образом регулируются частным правом, однако влияние публичного права на эти отношения достаточно велико.
Нормы банковского права находят свое закрепление в законодательстве. Право - это всегда совокупность норм, правил поведения, а законодательство составляет систему нормативных актов. В рассматриваемом случае речь идет о системе нормативных актов, регулирующих банковские правоотношения.
Понятия "система права" и "система законодательства", как справедливо отметил известный российский ученый профессор А.В. Мицкевич, рассматриваются в науке как однопорядковые, но не тождественные системы, "выражающие соответственно структуру содержания и формы позитивного права"*(1).
Система права определяется теми общественными отношениями, которые находят в ней отражение и закрепление. А закрепляет общественные отношения система законодательства. Таким образом, система права - это структурное качество. В нашем случае банковское право представляет собой в первую очередь структуру отношений между банками и их клиентами. Под банковским правом понимается тот сегмент системы права, который непосредственно направлен на регулирование сферы банковских услуг. С этой точки зрения банковское право является институтом гражданского права, поскольку предметом банковских сделок являются имущественные отношения. Эти отношения регулируются на основе равенства сторон - клиента и банка, что служит основным элементом гражданско-правового метода.
Банковские договоры, как и многие другие гражданско-правовые сделки, включают элементы административного права, как, например, осуществление валютных и иных операций, что не влияет на характер этих отношений. Однако нельзя обойти молчанием тот факт, что деятельность кредитных организаций, в том числе банков, в значительной мере определяется Федеральным законом от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - Закон о Банке России) (с послед. изм.)*(2) и пруденциальными нормами Банка России, который осуществляет банковское регулирование и банковский надзор (ст. 56 Закона о Банке России). Регулирование и надзор осуществляются на основе властных полномочий Банка России, здесь напрямую задействовано административное право. На этом основании более точным представляется говорить о банковском законодательстве, а не о банковском праве.
Отрасли права характеризуются единством метода, тогда как отрасли законодательства могут быть и комплексные, которые, как, например, банковское законодательство, отличаются наличием различных приемов.
Комплексные отрасли законодательства характеризуются тем, что нормы не связаны единым методом и механизмом регулирования*(3).
Комплексная отрасль законодательства в отличие от основных представляет собой вторичные образования. Нормы по своим исходным параметрам остаются в основных отраслях под их общим юридическим влиянием, получают вторичную прописку в комплексной отрасли законодательства*(4). Комплексные отрасли законодательства имеют прописку в основных отраслях. Так, банковские договоры регулируются гражданским законодательством, например, договоры займа, лизинга и т.д. Нормы банковского надзора составляют административное законодательство.
Банковское законодательство соответствует банковскому праву, является совокупностью правовых норм, регулирующих полномочия, обязанности и ответственность сторон в правоотношениях с участием банка*(5). Таким образом, банковское законодательство включает как нормы гражданского права, регулирующие банковские договоры, так и нормы административного права, с помощью которых осуществляется надзор за созданием и функционированием кредитных организаций.
Банковский надзор осуществляется на основе административных норм Закона о Банке России и подведомственных актов Банка России.
Административная составляющая банковского законодательства не меняет сущность банковских сделок, основным объектом которых являются имущество и имущественные права, поскольку денежные средства являются имуществом особого рода, денежные средства на счете банка являются собственностью банка, а вкладчик сохраняет право требования к банку; ценные бумаги в документарной и бездокументарной форме являются объектом гражданского права (ст. 128 Гражданского кодекса РФ, далее - ГК РФ).
Административные нормы, как нормы банковского законодательства, необходимо рассматривать как определенные ограничения по созданию и деятельности кредитных организаций. Ограничения на вводимые Банком России банковские сделки не делают институт банковского права частью административного права, что подтверждается его определением.
Так, в литературе называются следующие цели собственно банковского надзора: защита клиентов банка от того, что называется системным риском, когда банкротство одного банка вызывает банкротство нескольких банков; защита страхового фонда или собственных фондов правительства от потерь в тех странах, которые имеют национальные системы страхования депозитов или осуществляют другие меры по защите банковских вкладчиков; обеспечение доверия вкладчиков и населения к финансово-кредитной системе в целом и к кредитным институтам в отдельности. Административное право - это совокупность общественных отношений, возникающих при формировании государственной администрации и осуществлении ее властных полномочий (с. 17)*(6).
Предмет административного права можно разделить на две части: внутриаппаратные отношения и взаимоотношения административной власти с юридическими лицами любых организационно-правовых форм и физическими лицами*(7).
Предметом административного права Российской Федерации являются властные отношения, которые возникают в процессе формирования и функционирования государственной администрации (за исключением тех правоотношений, которые регулируются нормами иных отраслей права), а также отношения, возникающие при применении любыми уполномоченными правом субъектами мер административно-правового принуждения или иных мер административного воздействия, а также при рассмотрении во внесудебном порядке жалоб граждан.
Отсутствуют основания относить банковское право и к финансовому законодательству*(8). Финансовое законодательство регулирует отношения, которые возникают в процессе образования, распределения и использования централизованных и децентрализованных денежных фондов государства и муниципальных образований. Объектом банковского права в первую очередь являются средства граждан и юридических лиц.
Таким образом, представляется возможным сделать следующий вывод. Банковское законодательство и банковское право - не тождественные понятия. Но банковское законодательство соответствует банковскому праву. Это две стороны одного явления, поскольку "позитивное право обусловлено развитием общественных отношений, складывающихся в каждом конкретном обществе и государстве, и лишь выражает эти отношения в законах и иных источниках права"*(9).
Система банковского права и система банковского законодательства являются формами отражения и уровня развития общественных отношений, вытекающих из деятельности кредитных организаций.
Банковское законодательство представляет, как отмечалось выше, комплексную отрасль, в которой главным является не выделение основных отраслей, а, наоборот, интеграция их для той или иной сферы разумной деятельности. В рассматриваемом случае речь идет о единстве гражданско-правовых и административных отношений, складывающихся в процессе банковской деятельности. Гражданско-правовые нормы непосредственно выражают отношения между банком, иной кредитной организацией и клиентом. Административные правила поведения регулируют отношения по надзору Банка России за созданием и деятельностью кредитных организаций.
Как справедливо отметил А.В. Мицкевич, "правовое регулирование единого рынка, в том числе кредитное регулирование, в своей основе относится к сфере гражданского законодательства, хотя здесь применяется и будет развиваться взаимодействие гражданско-правовых норм с нормами административного права....."*(10).
Под источниками права и законодательства понимают формы их выражения. В первую очередь федеральные законы, постановления Правительства РФ, в которых выражены нормы законодательства, регулирующие деятельность кредитных организаций.
Следует различать общие и специальные источники банковского законодательства.
К общим в первую очередь относятся нормы Конституции РФ. Так, Конституция РФ устанавливает, что в ведении Российской Федерации находятся: установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, включая федеральный банк (ст. 71 "ж").
Согласно п. 1 ст. 75 Конституции РФ государственной денежной единицей является рубль. Исключительно Банк России осуществляет денежную эмиссию. Эмиссия других денег в Российской Федерации не допускается.
Специальное банковское законодательство включает:
- Закон о Банке России;
- Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в ред. от 21 июля 2005 г.)*(11) (далее - Закон о банках);
- Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"*(12) (далее - Закон о банкротстве кредитных организаций).
К банковскому законодательству относится Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (в ред. от 29 июня 2004 г.)*(13) (далее - Закон о валютном регулировании).
Важное место в системе банковского законодательства занимают нормативные акты Банка России, которые издаются в соответствии со ст. 7 Закона о Банке России в форме указаний, положений и инструкций. Акты Банка России не являются ведомственными. Они носят обязательный характер для федеральных органов государственной власти, органов власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, юридических и физических лиц (ч. 1 ст. 7 Закона о Банке России). Акты Банка России вступают в силу по истечении 10 дней со дня их опубликования в Вестнике Банка России (далее - ВБР). Сохраняют юридическую силу и некоторые акты Госбанка СССР, которые не противоречат действующему законодательству.
В структуре нормативных актов Банка России следует выделить пруденциальные нормы (от англ. prudent - осмотрительный, благоразумный), которые направлены на осуществление банковского регулирования путем минимизации рисков, связанных с банковской деятельностью и обеспечением ликвидности кредитных организаций*(14).
К пруденциальным нормам, установленным Банком России, можно отнести:
- предельные величины рисков, установленные для отдельных банковских операций;
- нормативы средств по созданию резервов, обеспечивающих ликвидность банков и направленных на покрытие возможных потерь;
- иные требования к кредитным организациям.
Национальную банковскую систему возглавляет Банк России, статус, цели деятельности и функции которого определяются на основе Конституции РФ, Закона о Банке России, иных законов (п. 1 ст. 1 Закона о Банке России).
Согласно Закону о Банке России он имеет сложную правовую природу деятельности.
Противоречивость Закона о Банке России 2002 г. при отсутствии устава затрудняет характеристику организационно-правового положения главного банка страны, что не позволяет определить правовой статус имущества Банка России. Положение усугубляется тем, что в российском законодательстве нет понятия "юридические лица публичного права".
В зарубежном законодательстве к публичным относятся юридические лица, созданные на основе акта публичной власти и обладающие властными полномочиями. Такие органы государственной власти, как министерства и ведомства, как правило, создаются в форме государственных учреждений.
По разным мнениям о статусе Банка России, нашедшим отражение в юридической литературе, по своей организационно-правовой форме он представляет собой:
а) государственное учреждение;
б) унитарное предприятие;
в) государственную корпорацию.
Закон содержит положения, которые в равной мере дают основания принять и опровергнуть каждое из указанных мнений. Банк России, как отмечают некоторые авторы, является государственным учреждением, поскольку властные управленческие полномочия присущи только государственным органам, которые в настоящее время являются учреждениями.
Действительно, министерства и ведомства, как правило, наделяются статусом госучреждения. Но наличие управленческих функций не определяет организационно-правовой статус юридического лица. Одним из основополагающих признаков учреждения является его обязательное финансирование собственником (п. 2 ст. 48 ГК РФ).
Согласно ст. 2 Закона о Банке России собственником имущества Банка России является Российская Федерация. Однако собственник не финансирует Банк России, который не является бюджетной организацией и осуществляет свои расходы за счет собственных средств. При этом государство не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк России не отвечает по обязательствам государства, если иное не установлено федеральными законами. Перечисленные обстоятельства исключают возможность отнесения Банка России к государственным учреждениям.
Однако нет оснований полагать, что Закон предусматривает для Банка России организационно-правовую форму, присущую государственным унитарным предприятиям. В пользу этой точки зрения говорит ряд моментов.
К Банку России перешло имущество Госбанка СССР. Собственником этого имущества является Российская Федерация. Коммерческая деятельность Банка России соответствует признакам унитарного предприятия. Данная организационно-правовая форма отвечает указанным нормам Закона. Расходы Банк России осуществляет за счет доходов, полученных от банковской деятельности.
Банк России не имеет устава, он не вправе осуществлять операции с недвижимостью (п. 3 ст. 49 Закона о Банке России), тогда как ГК РФ (п. 2 ст. 295) разрешает унитарным предприятиям с согласия собственника совершать сделки с недвижимым имуществом. В отдельных случаях (для собственных нужд) Банк России может распоряжаться своей недвижимостью без получения согласия собственника. Унитарные предприятия вправе создавать другие унитарные предприятия (п. 7 ст. 114 ГК РФ). Банк России имеет право лишь участвовать в капиталах других кредитных организаций в случаях, указанных в ст. 8 Закона о Банке России. Так, Банк России принимает участие в капитале следующих иностранных банков:
┌────────────────────────┬──────────────────┬───────────────────────────┐
│ Банк │ Город │ Доля акций в капитале, │
│ │ │ принадлежащая ЦБ РФ (%) │
├────────────────────────┼──────────────────┼───────────────────────────┤
│Московский народный банк│Лондон │ 88,9 │
├────────────────────────┼──────────────────┼───────────────────────────┤
│Eurobank │Париж │ 77,8 │
├────────────────────────┼──────────────────┼───────────────────────────┤
│Ost West Handelsbank │Франкфурт-на-Майне│ 82 │
├────────────────────────┼──────────────────┼───────────────────────────┤
│Donaubank │Вена │ 49 │
├────────────────────────┼──────────────────┼───────────────────────────┤
│East-West United bank │Люксембург │ 49 │
└────────────────────────┴──────────────────┴───────────────────────────┘
Следует отметить, что трудно совместить реальную - и весьма ощутимую - коммерческую деятельность Банка России с тем, что получение прибыли не является целью деятельности Банка (ст. 3 Закона).
Как видно, вывод о том, что Банк России является унитарным предприятием, небесспорен.
Недавно в связи с внесением изменений в Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (в ред. от 23 декабря 2003 г.)*(15) в литературе высказано мнение об отнесении Банка России к государственным корпорациям. Ряд положений Закона о Банке России корреспондирует с нормами Закона "О некоммерческих организациях". Так, Банк России учрежден Российской Федерацией на основе имущественного взноса (имущество Госбанка СССР перешло к Банку России); Банк России создан на основе Закона о Банке России; Банк России не имеет членства; Банк в настоящее время не имеет уставных документов, - все это соответствует требованиям ст. 7.1 Закона "О некоммерческих организациях".
Ряд правовых предписаний исключает возможность отнесения Банка России к некоммерческим организациям: он имеет уставный фонд, а имущество Банка России не является его собственностью.
Вместе с тем следует учитывать, что п. 2 ст. 50 ГК РФ предусматривает закрытый перечень организационно-правовых форм только для коммерческих организаций. Банк России, как отмечалось, в первую очередь решает ряд экономико-финансовых вопросов, коммерческая же его деятельность носит вспомогательный характер. Следовательно, в соответствии с п. 3 ст. 50 ГК РФ Банк России вправе иметь любую организационно-правовую форму. Необходимо только, чтобы правомочия Банка России по владению, пользованию и распоряжению своим имуществом соответствовали положениям ГК РФ.
Представляется, что организационно-правовая форма Банка России должна учитывать наличие у него на балансе как имущества, переданного Банку как юридическому лицу (например, уставный фонд), так и имущества Российской Федерации, которое должно находиться на отдельном балансе*(16) и которым Банк России управляет в интересах государства по поручению Российской Федерации, например золотовалютные резервы страны.
Возможность создания двух правовых режимов имущества не зависит от организационно-правовой формы юридического лица. Однако наличие на отдельном балансе имущества Российской Федерации ближе к государственным учреждениям.
Таким образом, организационно-правовая форма Банка России диктуется наличием наделенных функций и степенью его независимости.
На примере Банка России хорошо видна необходимость регулирования вопросов создания и функционирования публичных юридических лиц, как это имеет место во многих зарубежных странах, пример - п. 298-300 Гражданского кодекса Квебека, ст. 89 германского Гражданского уложения.
Таким образом, Банк России является государственным органом со своей особой компетенцией и сложным характером взаимодействия с Федеральным Собранием, Президентом РФ и Правительством РФ*(17). Место Банка России в системе органов власти должно быть более ясно отражено в Конституции РФ в соответствии с его основной функцией, направленной на проведение кредитно-расчетной политики, а Закон о Банке России должен конкретизировать пути и формы взаимодействия Банка России с Правительством РФ, Министерством экономического развития и торговли, другими министерствами и ведомствами.
Одним из важнейших принципов действия Правительства РФ является проведение взвешенной денежно-кредитной политики, обеспечивающей переход к полной конвертируемости рубля без его чрезмерного укрепления.
Реализация мер по регулированию вопросов в финансовой сфере требует согласованных действий Правительства РФ, его федеральных министерств (в первую очередь Министерства финансов РФ, далее - Минфин России) с главным банком страны. Согласованность мероприятий при решении тех или иных проблем, возникающих в этой важнейшей области, определяет эффективность управления государством рыночными процессами.
Особенность взаимоотношений Правительства РФ с Банком России основана на том, что Банк России не подчинен Правительству РФ. Это положение подтверждено новым Законом о Банке России. Однако свою основную функцию по регулированию денежной системы страны он не может выполнять в отрыве от политики Правительства РФ.
Председатель Банка России назначается на должность и освобождается от должности Государственной Думой Федерального Собрания РФ (п. "в" ст. 103 Конституции РФ). Кандидатуру Председателя Банка России в соответствии со ст. 83 Конституции РФ представляет Государственной Думе Президент РФ.
Вопросы совершенствования банковской системы, банковского регулирования и надзора, основных направлений единой государственной денежно-кредитной политики, осуществление политики валютного регулирования и валютного контроля и многие другие отнесены к компетенции Национального банковского совета (п. 4, 5 и др. ст. 13 Закона о Банке России). Национальный банковский совет является коллегиальным органом, в который направляются: два человека Советом Федерации Федерального Собрания РФ; три - Государственной Думой; три - Президентом РФ и три - Правительством РФ. Банк России представляет в Национальном банковском совете его председатель.
Вместе с тем согласно положению Закона о Банке России в пределах своей компетенции Банк России осуществляет свои функции и полномочия независимо от других федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления (ч. 2 ст. 1). В пределах своей компетенции Банк России независим в своей деятельности, а органы государственной власти не вправе вмешиваться в его деятельность.
Закон о Банке России предусматривает, что разработку и проведение единой государственной денежно-кредитной политики Банк России осуществляет во взаимодействии с Правительством РФ (п. 1 ст. 4). Важным примером такого взаимодействия является Заявление Правительства РФ и Банка России от 30 декабря 2001 г. "О стратегии развития банковского сектора Российской Федерации"*(18).
Следует отметить, что и в других экономически развитых государствах, в которых центральные банки выступают проводником официальной денежно-кредитной политики, для них (центральных банков) характерен высокий уровень независимости от других государственных структур. Например, согласно Закону о Банке Японии он не является правительственным учреждением*(19). Это необходимо для ограничения возможностей правительства пользоваться средствами Банка Японии. Вместе с тем степень независимости центральных банков неодинакова. Так, например, управляющий и два его заместителя Банка Франции назначаются декретом Совета Министров. Отчет об операциях Банка Франции управляющий представляет Президенту Республики*(20).
Немецкий федеральный банк также не обязан выполнять указания своего правительства.
Действующее российское законодательство запрещает вмешательство государства в деятельность юридических лиц независимо от их организационно-правовой формы. Юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом (п. 2 ст. 49 ГК РФ). Ограничения деятельности Банка России вытекают из его правоспособности, которая определяется законом. Банк России как лицо публично-правового образования наделен специальной, а не общей правоспособностью.
Характер взаимоотношений Правительства РФ и Банка России во многом определяется правовым положением последнего. К основным функциям Банка России следует отнести: эмиссию банкнот; оказание разного рода услуг для банков и небанковских кредитных организаций; выполнение функций финансового агента Правительства РФ; хранение золотовалютного запаса; проведение мероприятий денежно-кредитной политики.
Наряду с властными полномочиями по регулированию денежно-кредитной системы России, управлению банками и иными кредитными организациями, выполнению иных функций специальной компетенции Банк России осуществляет непосредственно банковскую деятельность на коммерческой основе. Представляется, что коммерческая деятельность не присуща госорганам. В дальнейшем в соответствии с задачами данной работы будет исследована деятельность Банка России как органа государственной власти, который входит в систему исполнительной власти со своей особой компетенцией и установленным легальным характером взаимоотношений с Президентом РФ, Федеральным Собранием и Правительством РФ.
Среди функций Банка России можно выделить две группы: те, которые Банк России осуществляет во взаимодействии с Правительством РФ, и функции, выполняемые им монопольно в соответствии со ст. 4 Закона о Банке России.
Взаимодействие Банка России с Правительством РФ хорошо видно на примере осуществления Банком России денежно-кредитной политики. Закон о Банке России предусматривает, что Банк России во взаимодействии с Правительством РФ разрабатывает и проводит в жизнь единую государственную денежно-кредитную политику, направленную на защиту и обеспечение устойчивости рубля. В этом направлении основной задачей является сохранение стабильности покупательной способности денежной единицы рубля и обеспечение гибкой системы денежных расчетов. Банк России не регулирует масштабы кредитных операций. Он лишь воздействует на размеры резервов, которые банки обязаны хранить на счетах по учету обязательных резервов, открытых в Банке России. Согласно Закону о Банке России (ст. 21) для реализации возложенных функций Банк России участвует в разработке экономической политики Правительства РФ.
Следует указать три главных инструмента денежно-кредитной политики: изменение учетного процента; изменение норм обязательных резервов банков, операции на открытом рынке (покупка и продажа государственных обязательств)*(21), изменение учетного процента. Для реализации взаимодействия Банка России и Правительства РФ в разработке этих и других финансово-экономических вопросов Председатель Банка России (либо его заместитель) участвует в заседаниях Правительства РФ, на которых докладывает точку зрения Банка России на решение рассматриваемых проблем, связанных с осуществлением государственной денежно-кредитной политики.
В свою очередь, работа главного банка страны также не может осуществляться без непосредственного контакта с соответствующими министерствами и ведомствами.
Согласно ст. 21 Закона о Банке России министр финансов РФ и министр экономического развития и торговли (либо их заместители) участвуют с совещательным голосом в заседаниях Совета директоров, которому предоставлены широкие полномочия по выработке политики Банка России.
На совет директоров Банка России, в частности, возложена задача во взаимодействии с Правительством РФ разрабатывать и обеспечивать выполнение основных направлений единой государственной денежно-кредитной политики.
Значение данного взаимодействия подчеркивается в Положении о взаимном представительстве Правительства РФ и Банка России, утвержденном Указом Президента РФ от 15 августа 1994 г. N 1688 "О взаимном представительстве Правительства Российской Федерации и Центрального Банка Российской Федерации"*(22).
Взаимодействие Правительства РФ, Федерального Собрания, органов государственной власти с Банком России обеспечивается, как указывалось, также Национальным банковским советом, в задачу которого входит рассмотрение основных направлений единой государственной кредитной политики и др. (ст. 13 Закона о Банке России).
С целью осуществления совместной деятельности с Банком России Правительство РФ также принимает постановления о реализации согласованных мер в сфере денежно-кредитной политики.
Например, Правительство обязало Банк России и Минфин России переоформить в 2001 г. вексель Минфина России со сроком погашения до 31 декабря 2001 г. в облигации внутреннего займа*(23).
В отдельных постановлениях Правительства РФ по экономическим вопросам содержатся предписания Банку России в части выполнения мероприятий, входящих в сферу его деятельности.
Характерным является постановление Правительства РФ от 28 августа 1997 г. N 1081 "О ходе выполнения и задачах Правительства Российской Федерации по реализации Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию "Порядок во власти - порядок в стране (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)" и программы Правительства РФ "Структурная перестройка и экономический рост в 1997-2000 гг."*(24). B данном нормативном акте предписывается ряду министерств и другим органам исполнительной власти с участием Банка России принять исчерпывающие меры по сбору страховых взносов в Пенсионный фонд.
Вместе с тем, основываясь на правовом положении Банка России, полагаем, что в постановлениях Правительства РФ нормы, относящиеся к деятельности Банка России, должны носить лишь рекомендательный характер.
В соответствии с новым Законом о Банке России компетенция Банка России расширена, в том числе и по вопросам, которые он решает монопольно, без согласования с Правительством РФ, иными органами государственного управления. Так, Банк России осуществляет эмиссию наличных денежных знаков, организует обращение денег и изъятие их из обращения, организует и осуществляет валютное регулирование и валютный контроль, издает нормативные акты в области банковского дела по вопросам, отнесенным к его компетенции.
Банк России выдает разрешение на осуществление коммерческими банками и небанковскими кредитными организациями банковских операций, осуществляет надзор за деятельностью кредитных организаций, определяет им ряд обязательных экономических нормативов.
Следует отметить, что в ряде европейских государств контроль за деятельностью банков осуществляют центральные банки совместно с иными государственными органами. Например, в Испании контроль над банками помимо Банка Испании осуществляют министерства финансов и экономики.
В Италии в систему органов, контролирующих кредитные организации, входят не только Банк Италии, но и Межминистерский комитет по кредитованию и сбережениям и Министерство казначейства*(25).
Деятельность Банка России, связанная с повышением эффективности регулирующего воздействия на финансовое состояние банков, ведется по двум направлениям: непосредственно - путем осуществления банковского надзора, и опосредованно - с помощью мер финансовой стабилизации, макроэкономического регулирования экономики.
Представляет интерес тот факт, что, проводя свою политику по вопросам, отнесенным к его компетенции, Банк России, как правило, сотрудничает с Минфином России, Федеральной налоговой службой РФ, другими органами.
Важнейшей прерогативой Банка России является право запрашивать у коммерческих банков информацию об их деятельности. Данная информация позволяет контролировать деятельность кредитных организаций, ее соответствие действующему законодательству. Однако Банк России не вправе вмешиваться в оперативную деятельность кредитных организаций. Банк России вправе запрашивать не любую информацию, а в соответствии с перечнем, установленным Советом директоров Банка России, в который, как отмечалось, входят представители Минфина России и Министерства экономического развития и торговли РФ (далее - Минэкономразвития России).
Взаимодействие Банка России с Правительством РФ в решении финансовых вопросов не ущемляет его независимость. В настоящее время значительно возросла роль Банка России по регулированию денежно-кредитной системы страны.
Банк России осуществляет важную функцию влияния на денежный рынок страны путем купли-продажи ценных бумаг. Статья 39 Закона о Банке России предоставляет Банку России право покупать и продавать государственные ценные бумаги (казначейские векселя, государственные облигации и др.). Вместе с тем в соответствии с концепцией развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации Банк России совместно с Правительством РФ активно осуществляет практику оперативного выпуска краткосрочных ценных бумаг с целью регулирования ликвидности коммерческих банков.
Ранее вопрос о наличных расчетах между организациями и предприятиями регулировался постановлением Правительства от 17 ноября 1994 г. N 1258 "Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами"*(26).
Однако Закон о Банке России предусматривает прерогативу Банка России по установлению правил осуществления расчетов в Российской Федерации. В связи с этим постановлением Правительства РФ от 3 июля 1997 г. N 810 "О признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 17 ноября 1994 г. N 1258" норма о предельном размере расчетов между юридическими лицами была упразднена*(27).
Вместе с тем в соответствии с Указанием Банка России от 14 ноября 2001 г. N 1050-у "Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке" предельный размер расчетов наличными деньгами установлен в размере 60 тыс. рублей между юридическими лицами*(28).
В реализации своих полномочий Банк России взаимодействует не только и не столько с Правительством РФ, сколько с министерствами и ведомствами. Сотрудничество этих органов основано на близости решаемых задач.
Если задачами Банка России являются разработка и проведение единой государственной денежно-кредитной политики (ст. 41 Закона о банках), то Минфин России обеспечивает проведение единой финансовой, бюджетной, налоговой и валютной политики.
Близость целей этих ведомств приводит к тому, что в ряде случаев принимаются совместные нормативные акты. Примером может служить Указание "О порядке завершения операций по счетам Федерального бюджета 2000 года, открытым в подразделениях расчетной сети Банка России", утвержденное Банком России 23 декабря 2000 г. N 878-У; Минфином России от 22 декабря 2000 г. N 117 и Министерством по налогам и сборам РФ 22 декабря 2000 г. N БГ-6-09/959.
Минфин России осуществляет ряд функций совместно с Банком России, а именно:
- проводит с участием Банка России государственную политику в области эмиссии и размещения государственных ценных бумаг;
- проводит совместно с Банком России операции по обслуживанию государственного внутреннего и внешнего долга Российской Федерации в порядке, установленном федеральными законами, управляет в установленном порядке государственным внутренним и внешним долгом Российской Федерации, осуществляет необходимые меры по совершенствованию его структуры и оптимизации расходов по его обслуживанию;
- разрабатывает и утверждает порядок определения цен на драгоценные металлы и изделия из них, закупаемые в Госфонд России и продаваемые из него; разрабатывает с участием Банка России необходимые меры по регулированию рынка драгоценных металлов и драгоценных камней в Российской Федерации.
Банк России и Минфин России сотрудничают в деле изготовления банковских билетов и металлических монет.
В ряде случаев совместная деятельность Банка России с Минфином России и налоговыми органами вытекает из характера решаемых задач.
Кредитные организации, появившиеся в Российской Федерации в разное время после банковской реформы 90-х гг. прошлого столетия, можно условно разделить на три неравные группы. Во-первых, Банк России формально не считается кредитной организацией, хотя выполняет большинство банковских операций, в том числе выдает кредиты, и составляет первый уровень банковской системы. Во-вторых, следует выделить те кредитные организации, которые входят в банковскую систему Российской Федерации, составляя ее второй уровень. Они поднадзорны и подконтрольны Банку России, на них распространяется Закон о банках и нормативные акты Банка России, они легально признаются кредитными организациями. В-третьих, имеется достаточно большое число различных организаций, которые по экономической сути своей деятельности являются кредитными, но действуют вне банковской системы Российской Федерации. С точки зрения своего правового статуса, они ничем не отличаются от обычной некредитной организации, их деятельность регулируется не Законом о банках, а иными общими и специальными нормативными актами, они не подконтрольны Банку России и официально не рассматриваются законодателем в качестве кредитных. В эту группу можно отнести, например, кредитные кооперативы, действующие на основании общих норм ГК РФ и Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 117-ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан" и занимающиеся деятельностью по предоставлению займов*(29) своим членам. Сюда же необходимо отнести ломбарды, которые, как известно, специализируются на предоставлении кредитов гражданам под заклад принадлежащего им движимого имущества*(30), различные фонды и т.п. Причем число организаций, которые выполняют отдельные банковские операции, но не рассматриваются законодателем в качестве кредитных и не входят в банковскую систему Российской Федерации, постоянно увеличивается (кредитные потребительские кооперативы, ломбарды и пр.).
В связи с этим представляется своевременным определить понятие кредитной организации, выявить критерий, позволяющий отграничить кредитные организации от некредитных, а также установить причины, по которым организации второй группы не признаются легальными кредитными организациями.
Решение поставленной задачи встречает определенные трудности, связанные как с недостатками действующего законодательства, так и с причинами исторического характера.
Как известно, разновидностями кредитных организаций являются банки и небанковские кредитные организации (см. ст. 1 Закона о банках). Однако российское законодательство не содержит определения родового понятия "кредитная организация", которое было бы самостоятельным по отношению к термину "банк". Так, согласно ст. 1 Закона о банках кредитной считается организация, которая вправе совершать банковские операции. Получается, что определение родового понятия дано через видовое, что нельзя считать правильным. Схожая ситуация существует и в зарубежном банковском праве, где определение термина "кредитная организация" осуществляется либо через определение банка, либо через круг банковских операций*(31). Например, такой подход использован в последней Директиве по банковскому праву 2000/12/СЕ Европейского парламента и совета от 20 марта 2000 г. "О допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений". Этот нормативный акт не знает родового понятия "кредитная организация" и рассматривает его как видовое, как аналог понятия "банк" по российскому закону. В качестве другой разновидности рассматриваемых организаций названа финансовая организация, которая вправе выполнять некоторые банковские операции, перечисленные в приложении к этой Директиве. Понятие "финансовая организация" с точки зрения рассматриваемой директивы практически идентично понятию "небанковская кредитная организация" по российскому закону. Отличия наблюдаются только в круге банковских операций, которые они вправе выполнять.
Законодательство Швейцарии не использует термина "кредитная организация", судебная практика Великобритании выработала только не вполне четкое понятие банка. Разграничение понятий "банк" и "кредитная организация" имеется в законодательстве Франции, хотя четким его назвать также нельзя.
Такой подход к наиболее важным дефинициям банковского права вряд ли можно признать удобным. Он неоднократно подвергался критике в иностранной доктрине*(32). Описанное положение объясняется тем, что понятие "банк" появилось ранее понятия "кредитные организации".
Для решения указанной проблемы представляется обоснованным вначале выяснить, что представляют собой кредитные организации с точки зрения особенностей своей экономической деятельности (экономическое понятие кредитной организации), а затем уяснить, соответствует ли оно легальному определению кредитной организации по российскому и зарубежному законодательству на примере основной кредитной организации - банка. При этом допустимо предположить, что признаки кредитной организации и банка в основных чертах совпадают.
Экономическое понятие кредитной организации. Экономическое понятие кредитной организации должно быть сформулировано с учетом специфики ее основной деятельности. По образному выражению Терри Бонно, торговля деньгами составляет сердце банковской деятельности*(33). Таким образом, первым признаком кредитных организаций является предмет их деятельности. Помимо денег его составляют иные финансовые активы, а именно: ценные бумаги и драгоценные металлы. Однако указанный критерий является недостаточным для разграничения кредитных и некредитных организаций. Например, ценные бумаги составляют предмет деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, а операциями с денежными средствами в той или иной форме занимаются, допустим, страховые компании. Перечисленные организации не являются кредитными ни по сути, ни по закону. Вероятно, более общим по сравнению с термином "кредитная организация" является понятие "финансовая организация". Именно финансовые организации могут быть выявлены по предмету своей деятельности: деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, иные финансовые активы. В этом отношении кредитные организации являются одной из существующих разновидностей финансовых организаций.
Вторым признаком кредитных организаций следует считать характер их деятельности по поводу указанных финансовых активов. Исходя из названия рассматриваемой группы финансовых организаций, следует сделать вывод, что они должны заниматься предоставлением указанных активов взаймы, т.е. в кредит. Учитывая, что речь идет об особом виде предпринимательской деятельности, предоставление кредита может осуществляться ими только на профессиональной постоянной основе.
В литературе приводятся и другие дополнительные признаки. Так, например, признаком кредитной организации, и банка в частности, нередко называют совершение ею указанных выше операций от своего имени и за свой счет*(34). В этом отношении общество, которое ограничило свою деятельность операциями по фидуциарному размещению в кредит принятых от клиентуры вкладов, не может рассматриваться в качестве банка по швейцарскому законодательству*(35). В качестве другого признака кредитной организации в зарубежной литературе назван также платный характер выдаваемого кредита*(36).
Таким образом, нами получено широкое понятие кредитных организаций. Ими следует считать все организации, которые в качестве основной предпринимательской деятельности профессионально занимаются предоставлением кредитов (займов). Предметом их деятельности являются различные финансовые активы (деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы). При таком понимании в группу кредитных организаций попадают ломбарды.
Легальное определение банка (кредитной организации) в иностранном законодательстве. Сформулированное выше широкое понятие кредитных организаций не используется ни российским, ни иностранным законодательством при разграничении кредитных и некредитных организаций. Это объясняется причинами публичного характера. Деятельность ломбардов, например, не является столь же общественно значимой и не требует такого же пристального контроля со стороны публичных властей, как деятельность банков. Банкротство ломбарда не может привести к таким же серьезным социальным катаклизмам, как банкротство банка. Поэтому банковское законодательство практически всех стран выработало узкое понятие банка и кредитной организации с целью поставить именно эти организации под контроль государства.
Банк общепризнанно считается профессиональным финансовым посредником на рынке капиталов. Поэтому основным признаком банка (кредитной организации) в доктрине и законодательстве многих стран считается посреднический характер их деятельности*(37). При этом понятие "посредническая деятельность кредитных организаций" понимается одинаково и заключается в привлечении ими временно свободных денежных средств (кредитных ресурсов) одних лиц для предоставления их в форме кредитов другим лицам, испытывающим потребность в заемных средствах. Однако юридическая форма привлечения кредитных ресурсов, как известно, может быть различной. Поэтому при определении круга юридических конструкций, допустимых для привлечения кредитными организациями денежных средств, можно выявить разные теоретические подходы. Один из них, назовем его экономическим, допускает привлечение кредитными организациями денежных средств как на основе использования различных конструкций, опосредующих заемные отношения (договор займа, договор банковского счета, договор банковского вклада, продажа векселей, облигаций и т.п.), так и на основе членства, которое предполагает внесение взносов в ее уставный капитал. Так, например, по законодательству США кредитными организациями считаются так называемые кредитные общества, капитал которых образуется за счет взносов их членов, которых эти общества и кредитуют*(38). Аналогом рассматриваемых организаций по российскому законодательству следует считать кредитные потребительские кооперативы, которые, однако, не рассматриваются российским законодателем в качестве кредитных организаций в узком смысле слова.
Рассмотренный экономический подход следует считать исключением, поскольку в большинстве других стран привлечение свободных средств допускается только с использованием конструкций, опосредующих заемные отношения. Причем иногда все они сводятся только к договору вклада*(39). Имеются авторы, которые называют несколько другие признаки "банковского" привлечения средств. Во-первых, банки привлекают средства "от широкой публики" (т.е. от неопределенного круга лиц) на профессиональной постоянной основе*(40), во-вторых, с обязательством их возврата, и в-третьих, в форме депозита, толкуемого широко: как договор классического вклада, как договор займа или как договор счета либо иной аналогичный договор*(41). Нередко для определения банка к указанным выше двум видам банковских операций добавляют третью - "управление средствами платежа"*(42). Аналогичный подход используется в банковском законодательстве Европейского сообщества. В соответствии со ст. 1 Первой директивы 77/780, принятой Советом 12 декабря 1977 г. о координации норм законов, постановлений и административных актов, касающихся допуска к банковской деятельности, ведения банковского бизнеса, кредитной организацией следует считать предприятие, деятельность которого заключается в приеме вкладов или других активов от неопределенного круга лиц на возвратной основе, и в предоставлении кредитов за свой счет*(43). Такая же правовая позиция сформулирована в ст. 1 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений. Указанный выше основной формальный признак банка (круг выполняемых операций) в ряде стран сопровождается дополнительным - наличие разрешения на осуществление банковской деятельности, выданное компетентным органом. Последний признак банка (кредитной организации) существует, например, в законодательстве США*(44) и Швейцарии*(45), законодательстве стран Европейского сообщества*(46).
Именно посреднический характер (предоставление кредитов за счет привлеченных средств) деятельности банков (кредитных организаций) на финансовых рынках является тем критерием, который позволяет иностранному законодателю разграничивать банк (кредитную организацию) и небанковскую организацию, которой разрешено выполнять отдельные банковские операции (включая кредитование). Так, ст. 3 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений предусмотрено, что организации, не имеющие статуса кредитного учреждения, не вправе заниматься деятельностью по приему вкладов или других активов на возвратной основе от неопределенного круга лиц. Эти операции могут монопольно осуществляться только банками (кредитными организациями).
Таким образом, узкое понятие банка (кредитной организации), выработанное иностранным законодательством, является формальным. Банком (кредитной организацией) признается профессиональный финансовый посредник на рынке капиталов, который выполняет основные банковские операции, круг которых зависит только от соображений публичного порядка, и может отличаться в разных странах. Однако постоянно усиливающаяся интернационализация банковского дела обеспечивает в этом вопросе некоторую унификацию.
В процессе исторического развития банковской системы появились отдельные финансовые организации, которые стали выполнять не все, а лишь отдельные виды банковских операций, например операции по покупке прав требования (факторинг). Их нельзя было назвать банками в истинном смысле слова. В других случаях часть банковских операций монопольно закреплялась лишь за банками. Прочие кредитные организации их выполнять не могли. Например, во Франции привлечением кредитов от широкой публики на срок менее двух лет традиционно занимаются только банки, для которых разработаны специальные правила*(47). Банками признаются кредитные организации, которые вправе осуществлять любые банковские операции, в том числе могут монопольно принимать депозиты на срок менее трех лет от публики и управлять средствами платежа. В свою очередь, кредитные учреждения вправе осуществлять те банковские операции, которые закреплены за ними в качестве специального предмета их деятельности*(48). Следовательно, термин "кредитная организация" носит по законодательству Франции собирательный характер. Он объединяет все организации, которые вправе осуществлять банковские операции в любом объеме и соотношении и которые поставлены под контроль государства. Практически аналогичный подход к определению термина "кредитная организация" использовал российский законодатель в ст. 1 Закона о банках.
Таким образом, узкое понятие "кредитная организация" является формальным, поскольку перечень банковских операций определяется исключительно волей законодателя. Иногда в число кредитных организаций включаются те из них, которые вообще не занимаются кредитованием. Таким образом, законодательство включает соответствующие организации в число кредитных только тогда, когда их деятельность нуждается в контроле со стороны публичных властей. Отсюда следует, что узкое понятие "кредитная организация", как и понятие "банк", выработанное в иностранном законодательстве, - результат законодательной техники. С его помощью государство решает стоящие перед ним задачи по обеспечению стабильности банковской системы и укреплению национальной денежной единицы.
Легальное определение кредитной организации и банка по российскому законодательству. Статья 1 Закона о банках различает понятия "кредитная организация", "банк" и "небанковская кредитная организация". Разновидностью банка признана также особая категория - "иностранный банк". Однако термины "кредитная организация", "банк" и "небанковская кредитная организация" фактически содержат определения указанных организаций по российскому праву. И только термин иностранный банк отсылает к иностранному законодательству. Учитывая семантическое значение использованных в ст. 1 Закона о банках терминов, более правильным было бы предложить иную классификацию кредитных организаций по российскому банковскому праву. Учитывая разницу в их правовом положении на российском банковском рынке, было бы целесообразно вначале различать российские и иностранные кредитные организации. В свою очередь, они могли бы подразделяться на банки и иные небанковские кредитные организации, определяемые сообразно личному закону этих юридических лиц (ст. 1202 ГК РФ).
Рассмотрим, как российское банковское право характеризует основных субъектов банковской деятельности.
Термин "кредитная организация" является родовым. Он определяется как такое юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Таким образом, для определения кредитной организации российский Закон о банках предлагает традиционные признаки кредитной организации (банка), которые были выявлены и при анализе иностранного законодательства. Так, кредитная организация - это: юридическое лицо, которое занимается предпринимательской деятельностью в виде банковских операций, перечисленных законодателем в специальном законе, и имеет лицензию Банка России. Как и иностранное законодательство, Закон о банках предлагает формальное определение кредитной организации.
Банком, согласно российскому закону, признается такая разновидность кредитной организации, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Таким образом, российский законодатель закрепил за банками монополию на совмещение этих трех видов банковских операций. Отдельные виды банковских операций могут осуществлять и небанковские кредитные организации, допустимые сочетания которых устанавливает Банк России. Отсюда следует, что банки и небанковские кредитные организации сохраняют все признаки кредитной организации, перечисленные в законе. Это их объединяет. Они различаются определенным законодателем или Банком России сочетанием тех банковских операций, которые они вправе осуществлять в качестве основного предмета своей деятельности. Следовательно, понятия "банк" и "небанковская кредитная организация", используемые российским законодательством, также являются формальными, как и в большинстве зарубежных стран. Отсюда становится ясно, почему ряд организаций, которые являются кредитными в силу особенностей предмета своей деятельности (ломбарды, кредитные потребительские кооперативы), не включены законодателем в банковскую систему России и не названы кредитными. Аналогично не считаются кредитными организациями почтовые учреждения и органы казначейства всех уровней, хотя они выполняют одну из наиболее характерных банковских операций - перевод средств.
Соответственно становится понятным, почему только часть организаций, занимающихся банковской деятельностью, признаны государством кредитными организациями, имеющими официальное право осуществлять определенный набор банковских операций. Государство заинтересовано в надзоре именно за этими организациями. Назовем их "формальные кредитные организации". Другие организации не считаются кредитными, хотя фактически осуществляют одну или несколько банковских операций. Назовем их "неформальные кредитные организации".
Кредитная организация - юридическое лицо. Из ч. 1 ст. 1 Закона о банках следует, что кредитная организация является юридическим лицом. Соответственно у кредитных организаций имеются все пять признаков юридического лица с особенностями, установленными Законом о банках. Однако правовое положение кредитных организаций существенно отличается от других видов юридических лиц. Рассмотрим общие и особенные черты правового статуса кредитных организаций.
Организационное единство юридического лица выражается в наличии у него системы существенных социальных взаимосвязей, посредством которых люди объединяются в единое целое, внутренней структурной и функциональной дифференциации; определенной цели образования и функционирования. Организационное единство кредитных организаций отражено в ее учредительных документах, и прежде всего в уставе (ст. 11 Закона о банках). Закон о банках устанавливает специальные требования к содержанию устава кредитной организации в виде перечня дополнительных сведений, которые должны включаться в него наряду со сведениями, предусмотренными федеральными законами для уставов юридических лиц соответствующей организационно-правовой формы. Устав кредитной организации должен содержать:
) фирменное (полное официальное) наименование, а также все другие наименования;
) указание на организационно-правовую форму;
) сведения об адресе (месте нахождения) органов управления и обособленных подразделений;
) перечень осуществляемых банковских операций и сделок в соответствии со ст. 5 Закона о банках;
) сведения о размере уставного капитала;
) сведения о системе органов управления, в том числе исполнительных органов, и органов внутреннего контроля, о порядке их образования и об их полномочиях.
Помимо устава кредитная организация может иметь иные учредительные документы, установленные законом для соответствующей организационно-правовой формы. Например, другим учредительным документом кредитной организации, созданной в форме общества с ограниченной ответственностью, является учредительный договор (п. 1 ст. 89 ГК РФ). В практике кредитных организаций нередко возникает проблема, связанная с появлением взаимно противоречивых положений в учредительном договоре и уставе одной и той же кредитной организации. Такая ситуация обычно складывается не из-за небрежности разработчиков учредительных документов, а по другой причине. Учредительный договор подписывают те участники, которые первоначально занимались организационной работой по созданию кредитной организации. Устав же утверждается на общем собрании. Спустя несколько лет может серьезно измениться состав участников кредитной организации, а те из них, которые в свое время подписали учредительный договор, могут ликвидироваться или выйти из состава кредитной организации. Впоследствии может появиться необходимость внесения каких-либо изменений в учредительные документы. В этой ситуации общество без особых сложностей может утвердить новую редакцию устава на общем собрании. Изменения в учредительный договор, как правило, не вносят, поскольку процедура внесения изменений в этот договор нередко вызывает вопросы и сомнения у практических работников.
В соответствии со ст. 11.1 Закона о банках органами управления кредитной организации наряду с общим собранием ее учредителей (участников) являются совет директоров (наблюдательный совет), единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган. Текущее руководство деятельностью кредитной организации осуществляется единоличным исполнительным органом и коллегиальным исполнительным органом. На практике единоличный исполнительный орган банка чаще всего носит название "Председатель правления" или "Президент банка", а коллегиальный исполнительный орган - "Правление банка".
Закон о банках устанавливает следующие специальные требования к органам управления кредитной организацией и ее руководящим должностным лицам. Во-первых, единоличный исполнительный орган, его заместители, члены коллегиального исполнительного органа (далее - руководитель кредитной организации), главный бухгалтер кредитной организации, руководитель ее филиала не вправе занимать должности*(49) в других организациях, являющихся кредитными или страховыми организациями, профессиональными участниками рынка ценных бумаг, а также в организациях, занимающихся лизинговой деятельностью или являющихся аффилированными лицами*(50) по отношению к кредитной организации, в которой работают ее руководитель, главный бухгалтер, руководитель ее филиала. Во-вторых, кандидаты на должности членов совета директоров (наблюдательного совета), руководителя кредитной организации, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера кредитной организации, а также на должности руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера филиала кредитной организации должны соответствовать квалификационным требованиям, установленным федеральными законами и нормативными актами Банка России. Указанные должностные лица должны иметь, во-первых, высшее юридическое или экономическое образование, во-вторых, опыт руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, не менее одного года, а при отсутствии специального образования - опыт руководства таким подразделением не менее двух лет, и, в-третьих, доказательства об отсутствии у них судимости. Такой подход в общих чертах соответствует международным стандартам. Статьей 6 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и совета от 20 марта 2000 г. о допуске и об осуществлении деятельности кредитных учреждений предусмотрено, что компетентные власти государства - члена ЕС вправе не выдавать организации разрешение на осуществление банковской деятельности в следующих случаях. Во-первых, если у организации отсутствуют хотя бы два лица, способных эффективным образом руководить ею и определять направления ее деятельности. Во-вторых, если эти лица не обладают достаточными знаниями или необходимым опытом, чтобы осуществлять эти функции.
Наличие у юридического лица обособленного имущества, принадлежащего ему на соответствующем вещном праве, приводит к учету этого имущества на самостоятельном балансе. Принимая во внимание, что кредитные организации должны быть созданы только в форме соответствующего хозяйственного общества, их имущество может принадлежать им только на праве собственности. Участники кредитной организации не имеют вещных прав на имущество кредитной организации. Передавая обществу свои вклады в уставный капитал в виде денег или неденежных взносов, участники утрачивают на них право собственности, которое одновременно возникает у самой кредитной организации. Исключение могут составить случаи, когда в качестве взноса в уставный капитал кредитной организации передается право пользования, например, зданием, в котором будет располагаться банк.
Имущество кредитной организации состоит из собственных и привлеченных (в основном вклады, деньги на счетах) средств, которые должны быть отражены на ее самостоятельном балансе. Если кредитная организация имеет филиалы, указанное имущество отражается на ее сводном балансе, который также является самостоятельным. Банковский баланс надлежит составлять ежедневно. Абсолютная величина привлеченных средств кредитной организации значительно (80-90%) превышает размер ее собственных средств (10-20%). Очевидно, что банк работает в основном с чужими деньгами.
Однако привлеченные средства по сути являются заемными. Это долги кредитной организации. Поэтому адекватное представление о фактическом размере имущества кредитной организации может быть получено только в результате выявления ее собственных средств. Размер собственных средств (капитала) для действующей кредитной организации может быть установлен в соответствии с Положением Банка России от 10 февраля 2003 г. N 215-П "О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций". Он исчисляется как сумма основного и дополнительного капитала, за вычетом определенных этим положением показателей. В состав собственных средств (капитала) кредитной организации включаются уставный капитал, фонды кредитной организации, нераспределенная прибыль и некоторые другие активы. Следует согласиться с А.Г. Братко, что понятие "собственные средства кредитной организации" имеет не только экономическое, но и правовое значение*(51). Если величина собственных средств (капитала) кредитной организации окажется меньше размера ее уставного капитала, определенного учредительными документами, то кредитная организация обязана привести в соответствие размер уставного капитала и величину собственных средств (капитала). Если собственные средства кредитной организации окажутся ниже установленного минимума, то при определенных условиях могут появиться основания для отзыва банковской лицензии (ч. 2 ст. 20 Закона о банках). Абсолютное снижение собственных средств (капитала) по сравнению с их максимальной величиной, достигнутой за последние 12 месяцев, более чем на 20% при одновременном нарушении одного из обязательных нормативов является одним из оснований для применения к кредитной организации мер по предупреждению ее банкротства (ст. 4 Закона о банкротстве кредитных организаций). Кредитная организация обязана принять решение о ликвидации, если величина ее собственных средств (капитала) по окончании второго и каждого последующего финансового года становится меньше минимального размере уставного капитала, установленного Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(52) (далее - Закон об акционерных обществах) или Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"*(53) (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью).
Уставный капитал кредитной организации определяет минимальный размер имущества, гарантирующего интересы ее кредиторов. Он образуется за счет имущества участников, которое передается ими кредитной организации с целью оплаты ее долей или акций. Статьей 11 Закона о банках установлены специальные правила формирования уставного капитала кредитной организации.
Во-первых, не могут быть использованы для формирования уставного капитала кредитной организации привлеченные денежные средства. В целях контроля за соблюдением данного правила Банку России предоставлено право определять порядок и критерии оценки финансового положения участников кредитной организации. Например, Банк России установил специальные требования к физическим лицам, приобретающим более 20% акций (долей участия) кредитной организации. В соответствии с Положением Банка России от 26 марта 1999 г. N 72-П "О приобретении физическими лицами долей (акций) в уставном капитале кредитной организации"*(54) указанные физические лица должны доказать Банку России, что средства для приобретения долей участия (акций) являются их собственными, а не заемными. Для этого они должны представить ему декларации о своих доходах, удостоверенные налоговыми органами.
Во-вторых, имущество Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований (средства бюджетов, иные объекты собственности), а также средства государственных внебюджетных фондов не могут быть использованы для формирования уставного капитала кредитной организации, за исключением случаев, специально предусмотренных федеральными законами*(55).
В-третьих, приобретение более 5% долей или акций кредитной организации требует уведомления Банка России, а более 20% - получения предварительного согласия Банка России. В качестве приобретателей указанных долей (акций) могут выступать юридические или физические лица, группа юридических и (или) физических лиц, связанных между собой соглашением либо являющихся дочерними или зависимыми по отношению друг к другу. Банк России не позднее 30 дней с момента получения ходатайства сообщает заявителю в письменной форме о своем решении - согласии или отказе. Отказ должен быть мотивирован. В случае если Банк России не сообщил о принятом решении в течение указанного срока, приобретение акций (долей) кредитной организации считается разрешенным.
Банк России вправе не дать согласие на приобретение более 20% акций (долей) кредитной организации:
- при неудовлетворительном финансовом положении приобретателей акций (долей), нарушении антимонопольных правил;
- при наличии вступившего в силу решения суда, установившего противозаконность действий приобретателя акций (долей) при банкротстве, преднамеренном и (или) фиктивном банкротстве;
- в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
Банк России обязан отказать в согласии на приобретение более 20% акций (долей) кредитной организации, если ранее судом была установлена вина приобретателя акций (долей) кредитной организации в причинении убытков какой-либо кредитной организации при исполнении им ранее обязанностей члена совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации, единоличного исполнительного органа, его заместителя и (или) члена коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции).
Доли (акции) кредитной организации могут быть оплачены денежными средствами в валюте Российской Федерации, денежными средствами в иностранной валюте, а также путем передачи кредитной организации принадлежащего учредителю на праве собственности здания (помещения), в котором может располагаться кредитная организация или иного имущества в неденежной форме, перечень которого устанавливается Банком России. Размер вкладов в виде имущества в неденежной форме в уставный капитал создаваемой путем учреждения кредитной организации не может превышать 20% уставного капитала кредитной организации (гл. 4 Инструкции Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензии на осуществление банковских операций", далее - Инструкция N 109-И Банка России).
В ст. 24 Закона о банках предусмотрена обязанность кредитной организации формировать резервы (фонды) в целях обеспечения финансовой надежности кредитной организации. Перечень фондов кредитной организации и порядок их формирования определяются ее учредительными документами. Обычно кредитные организации имеют фонд основных средств, резервный и другие фонды.
Юридическое лицо обладает способностью от своего имени приобретать, иметь и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности. Из ст. 5 Закона о банках вытекает, что кредитные организации вправе совершать перечисленные в ней операции и другие сделки. Эти действия совершаются кредитной организацией от своего имени. Самостоятельное участие кредитных организаций в гражданском обороте можно проиллюстрировать на примере разрешения судами споров с участием филиалов банков. Договор, заключенный филиалом банка, всегда рассматривается как заключенный от имени самого банка (см., например, п. 2 Приложения к письму ВАС РФ от 11 апреля 1994 г. N С1-7/ОП-234 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с ответственностью коммерческих банков и их клиентуры за нарушение правил совершения расчетных операций")*(56). В этом случае в преамбуле договора в качестве стороны указывается соответствующий банк, в качестве полномочия руководителя филиала - доверенность банка - юридического лица. Иногда такие договоры оформляются неправильно. Например, в 1993-94 гг. распространилась негативная практика заключения кредитных договоров от имени филиалов банков, которые, как известно, юридическими лицами не являются (ст. 55 ГК РФ). При рассмотрении споров с заемщиками эти договоры подверглись анализу арбитражных судов различных инстанций. Суды первых инстанций, как правило, признавали такие договоры незаключенными. Высший арбитражный суд РФ также рассмотрел возникшую проблему. Его мнение отражено в письме ВАС РФ от 2 ноября 1994 г. N С1-7/ОП-742 "О заключении договоров обособленными подразделениями"*(57). В нем указано, что при наличии надлежаще оформленных полномочий отсутствие в тексте договора указания, что договор оформлен от имени юридического лица, не может служить основанием для признания такого договора недействительным. В этом случае договор следует считать заключенным от имени юридического лица. Таким образом, банк как юридическое лицо всегда должен считаться стороной в договоре, заключенном его филиалом. При этом неважно, банк или его филиал фактически обозначен в преамбуле этого договора как сторона.
Право кредитной организации иметь личные неимущественные права и, в частности, фирменное наименование вытекает из ст. 7 Закона о банках.
Юридическое лицо обладает способностью быть истцом и ответчиком в суде общей компетенции, арбитражном и третейском суде. Самостоятельная процессуальная дееспособность кредитных организаций так или иначе вытекает из разных статей Закона о банках. Например, в соответствии со ст. 21 Закона о банках решения и действия (бездействие) Банка России или его должностных лиц могут быть обжалованы кредитной организацией в суд или арбитражный суд в порядке, установленном федеральными законами. Реализация указанного права превратить кредитную организацию в истца по делу.
Юридическое лицо несет самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам. Статья 9 Закона о банках предусмотрена самостоятельную имущественную ответственность кредитных организаций. По общему правилу кредитная организация не отвечает по обязательствам государства. Государство не отвечает по обязательствам кредитной организации, за исключением случаев, когда государство само приняло на себя такие обязательства. Кредитная организация не отвечает также по обязательствам Банка России. Банк России не отвечает по обязательствам кредитной организации, за исключением случаев, когда Банк России принял на себя такие обязательства. Вместе с тем ответственность Банка России по долгам некоторых кредитных организаций установлена Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 96-ФЗ "О выплатах Банка России по вкладам физических лиц в признанных банкротами банках, не участвующих в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации"*(58), но данная норма является скорее исключением, чем правилом.
Таким образом, все традиционные признаки юридического лица у кредитных организаций имеются. Однако по действующему законодательству наличия их недостаточно для того, чтобы эта организация возникла как юридическое лицо. Помимо указанных признаков необходимо присутствие еще одного, формального - факта регистрации кредитной организации в установленном порядке. Для такого вывода имеются следующие основания. В соответствии со ст. 12 Закона о банках кредитные организации подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"*(59) с учетом установленного Законом о банках специального порядка государственной регистрации кредитных организаций. В соответствии с п. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным только с момента его государственной регистрации. Таким образом, без государственной регистрации организация не может приобрести статуса юридического лица.
Кредитная организация - коммерческая организация. Цели деятельности кредитной организации сформулированы в ст. 1 Закона о банках и должны быть определены в ее уставе. Законом предусмотрено, что кредитная организация осуществляет свою деятельность с целью извлечения прибыли. Таким образом, по своему статусу кредитная организация является коммерческой организацией. Следовательно, ее деятельность регулируется всеми нормативными актами, которые регулируют предпринимательскую деятельность.
Правоспособность кредитных организаций. Как уже было указано выше, главной особенностью правового положения кредитных организаций следует считать предмет их деятельности - посредническую деятельность на рынке капиталов. Указанный предмет деятельности конкретизирован в ст. 5 и 6 Закона о банках, в соответствии с которыми кредитные организации вправе выполнять банковские операции и другие сделки, как перечисленные в ч. 2 ст. 5 и в ст. 6 Закона о банках, так и не перечисленные в них. Причем сделки, названные банковскими операциями, кредитные организации осуществляют монопольно, иные сделки - в общем порядке, наряду с другими небанковскими организациями. В свою очередь, банки вправе монопольно осуществлять в совокупности три вида банковских операций, которые перечислены в ст. 1 Закона о банках. При этом кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Поэтому любые сделки, так или иначе обслуживающие такую деятельность, не могут быть ею совершены.
В связи с указанной нормой возникает проблема определения характера правоспособности кредитных организаций.
Гражданская правоспособность кредитной организации представляет собой частный случай правоспособности юридического лица. В соответствии со ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Эти организации могут заниматься различными видами предпринимательской деятельности, вне зависимости от того, перечислены они в их уставах или нет. Таким образом, гражданский закон, а вслед за ним и доктрина различают общую и специальную правоспособность юридического лица. Причем специальная правоспособность всегда понималась либо как уставная правоспособность, либо как правоспособность, содержание которой составляет закрытый перечень видов деятельности, который не может быть расширен, например, учредительными документами.
Коммерческие организации, наделенные общей правоспособностью, в практической жизни никогда не осуществляют все виды деятельности сразу. Они вынуждены специализироваться. Причем одни коммерческие организации специализируются по собственной воле, другие - по воле законодателя. В последнем случае вводится в действие норма, запрещающая отдельным коммерческим организациям совмещать некоторые виды деятельности*(60). Аналогичная ситуация сложилась в отношении кредитных организаций, которым запрещено заниматься торговой, производственной и страховой деятельностью. Отсюда следует, что в отличие от остальных коммерческих организаций кредитные организации не обладают общей правоспособностью в том объеме, в каком идет речь в абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ, что их правоспособность ограничена. Однако представляется, что нет оснований для вывода о специальной правоспособности кредитных организаций, в смысле абз. 1 п. 1 ст. 49 ГК РФ*(61). Помимо ст. 5 Закона о банках действующее законодательство не накладывает никаких ограничений на свободный выбор кредитными организациями каких-либо видов деятельности и совмещения их с банковскими операциями и сделками. Поэтому кредитные организации вправе осуществлять те банковские операции, которые перечислены у них в лицензии, а также заниматься любыми другими видами деятельности, которые прямо не относятся к торговле, производству или страхованию, вне зависимости от того, перечислены они в уставе или нет. Очевидно, речь может идти лишь о частичном ограничении общей правоспособности кредитных организаций путем введения для них запрета заниматься определенными видами деятельности. Это явление можно назвать принудительной специализацией кредитных организаций. Аналогичная ситуация складывается в отношении страховых организаций и профессиональных участников рынка ценных бумаг. Унитарные предприятия, напротив, обладают специальной правоспособностью. В связи с этим сфера их специализации определяется уставом.
Вопрос о моменте возникновения правоспособности кредитных организаций является спорным. По общему правилу правоспособность юридического лица возникает со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц (п. 2 ст. 51 ГК РФ) и прекращается после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц (п. 8 ст. 63 ГК РФ). Однако деятельность кредитных организаций в части осуществления ими банковских операций лицензируется Банком России (ст. 12-23 Закона о банках)*(62). В связи с этим в литературе была высказана точка зрения о том, что правоспособность кредитных организаций возникает не с момента регистрации кредитной организации как юридического лица, а с момента получению ею банковской лицензии. Аналогично - прекращение правоспособности кредитной организации происходит с момента отзыва у нее банковской лицензии, а не с момента исключения ее из реестра юридических лиц*(63). Изложенная точка зрения опирается на определение кредитной организации, содержащееся в ст. 1 Закона о банках, где наличие банковской лицензии признается конститутивным признаком кредитной организации. Соглашаясь в целом с позицией о важности банковской лицензии, необходимо уточнить, что организация с отозванной банковской лицензией должна быть все-таки признана кредитной, хотя бы в порядке исключения. Для этого есть несколько оснований. Во-первых, такая организация не исчезает как юридическое лицо и возможность осуществления ею всех банковских операций, указанных в ее уставе, сохраняется хотя бы потенциально; во-вторых, отзыв лицензии до ликвидации кредитной организации как юридического лица никогда не является окончательным. Банк России по собственной инициативе или по решению суда может вернуть кредитной организации ее лицензию. На практике имеется немало таких примеров. Нельзя же, в самом деле, признать, что в этом случае кредитная организация будет исчезать и появляться, "как птица Феникс". В-третьих, после отзыва банковской лицензии кредитная организация вправе выполнять не только банковские сделки, перечисленные в ч. 2 ст. 5 Закона о банках, но и некоторые банковские операции, указанные в п. 5 и 6 Положения от 2 апреля 1996 г. N 264 "Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций в Российской Федерации"*(64).
Все приведенные примеры показывают, что правоспособность кредитной организации возникает и прекращается в общем порядке - с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц. Лицензия Банка России, как и любая другая лицензия, представляет собой разрешение на право заниматься определенной деятельностью, в данном случае - выполнять банковские операции, которые в ней перечислены.
Организационно-правовая форма кредитных организаций. Закон о банках устанавливает, что кредитная организация может быть образована только как хозяйственное общество (ст. 1). Таким образом, Закон о банках не содержит нормы, которая бы точно определяла виды организационно-правовых форм кредитных организаций, однако исключает их образование в виде товариществ всех видов (полное, коммандитное, простое). Перечень допустимых организационно-правовых форм кредитных организаций содержится в п. 1.1 Инструкции Банка России N 109-И. Указанной нормой предусмотрено, что кредитная организация может создаваться только как акционерное общество, общество с ограниченной или с дополнительной ответственностью. Такой подход оправдан, поскольку п. 1.1 Инструкции Банка России N 109-И содержит все виды хозяйственных обществ, известных ГК РФ. На практике, однако, кредитные организации создаются только как общество с ограниченной ответственностью (паевой банк) или как акционерное общество (акционерный банк). Действующее законодательство не стимулирует создания кредитных организаций в форме общества с дополнительной ответственностью.
Таким образом, помимо Закона о банках, образование и деятельность кредитных организаций регулируется также § 2 гл. 4 ГК РФ, Законом об акционерных обществах и законом об обществах с ограниченной ответственностью.
Независимость кредитных организаций. Кредитные организации, как и вся банковская система в целом, независимы от органов законодательной и исполнительной власти. Так, в соответствии со ст. 9 Закона о банках органы законодательной и исполнительной власти и органы местного самоуправления не вправе вмешиваться в деятельность кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Приведенная норма не означает, однако, абсолютной бесконтрольности кредитных организаций. Из гл. Х Закона о Банке России вытекает, что кредитные организации подконтрольны и поднадзорны Банку России. Последний наделен также правом регистрировать кредитные организации, лицензировать их деятельность, а также определять основные правила безопасного ведения банковского бизнеса (экономические нормативы), включая особые, повышенные требования к размеру минимального уставного капитала кредитных организаций.
Принцип независимости банковской системы от органов законодательной и исполнительной власти не означает полной бесконтрольности кредитных организаций. В силу указанного принципа рассматриваемые органы не вправе вмешиваться в процесс принятия кредитными организациями решений о выдаче кредита и выполнении ими иных операций по основной деятельности. Однако в рамках своей компетенции соответствующие органы (таможенные, налоговые, правоохранительные и т.п.) вправе контролировать выполнение кредитными организациями законодательства РФ.
Банковский монополизм. Использование в настоящей работе терминов "банковский монополизм", "монополизм кредитных организаций" не имеет ничего общего с понятием "монополистическая деятельность" из антимонопольного законодательства. Речь идет о нескольких особых элементах правоспособности кредитных организаций. Такой монополизм не является правонарушением. Напротив, он императивно установлен законодательством. Речь идет об исключительном праве кредитных организаций осуществлять банковские операции и использовать в своем наименовании слова "банк" или "небанковская кредитная организация". Банки дополнительно обладают исключительным правом осуществлять в совокупности три банковские операции: привлечение денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности и открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Право осуществлять банковские операции было рассмотрено выше. Норма об исключительном праве кредитных организаций на использование наименования "банк", "кредитная организация" содержится в Законе о банках. Так, в соответствии со ст. 7 Закона о банках ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова "банк", "кредитная организация" или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций.
Все виды банковского монополизма имеют общую цель - защитить интересы клиентов кредитных организаций. Она достигается двумя путями. Во-первых, банковский надзор распространяется только на кредитные организации, входящие в банковскую систему Российской Федерации и имеющие лицензию Банка России. Причем лицензирование применяется только в отношении банковских операций. Во-вторых, слова "банк" или "небанковская кредитная организация" в наименовании юридического лица должны уведомить потенциальных клиентов кредитной организации об ее особом статусе и поднадзорности государству. Эти меры призваны повысить доверие общества к банковской системе в целом.
Требования к наименованию кредитной организации определяются общими нормами гражданского и специальными нормами банковского законодательства.
Общие требования к наименованию и местонахождению кредитной организации содержатся в ст. 54 ГК РФ, специальные - в банковском законодательстве. Так, в соответствии со ст. 7 Закона о банках кредитная организация может иметь фирменное (полное официальное) наименование на русском языке, может иметь наименование на другом языке народов Российской Федерации, сокращенное наименование и наименование на иностранном языке. Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер деятельности этого юридического лица посредством использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация", а также указание на его организационно-правовую форму, например слова "закрытое акционерное общество" или "открытое акционерное общество" либо аббревиатуру "ЗАО" или "ОАО". Фирменное наименование общества на русском языке не может содержать иные термины и аббревиатуры, отражающие его организационно-правовую форму, в том числе заимствованные из иностранных языков, если иное не предусмотрено федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации. Из п. 3.2.3 Инструкции Банка России N 109-И следует, что сокращенное наименование кредитной организации должно отвечать специальным правилам Банка России, позволяющим идентифицировать кредитную организация как участника межбанковских расчетов. Использование в фирменном (полном официальном) и сокращенном наименованиях кредитной организации слов "Россия", "Российская Федерация", "государственный", "федеральный" и "центральный", а также производных от них слов и словосочетаний, допускается в порядке, установленном законодательными актами Российской Федерации.
Учитывая, что кредитные организации могут создаваться в форме трех указанных выше видов хозяйственных обществ, правила о наименовании кредитной организации могут дополняться также специальными нормативными актами о юридических лицах, созданных в соответствующей организационно-правовой форме. Так, например, из ст. 4 Закона об акционерных обществах следует, что полное фирменное наименование кредитной организации, созданной в форме акционерного общества, должно содержать не только названные выше сведения, но и обозначение типа общества (открытое или закрытое).
Чтобы наименование кредитной организации действительно позволяло индивидуализировать конкретное юридическое лицо, на Банк России возложена обязанность не допускать использование одного и того же наименования несколькими кредитными организациями. Для этого п. 6.1-6.3 Инструкции Банка России N 109-И установлен механизм согласования предполагаемого фирменного (полного официального) и сокращенного наименований. Такое согласование должно осуществляться до заключения учредительного договора. В течение пяти дней после получения соответствующего запроса Банк России направляет учредителям письменное сообщение. Если запрашиваемое фирменное наименование не используется кредитными организациями, то в сообщении Банка России должно содержаться заключение о возможности использования предполагаемого фирменного наименования кредитной организации. Такое сообщение действительно в течение двенадцати месяцев с даты его направления. Если в процессе рассмотрения Банком России заявления о государственной регистрации кредитной организации будет установлено, что предполагаемое наименование кредитной организации уже содержится в Книге государственной регистрации кредитных организаций, Банк России обязан запретить использование этого наименования.
Кредитные организации являются юридическими лицами, на которые возложена обязанность публичной отчетности. В соответствии со ст. 8 Закона о банках кредитная организация обязана ежеквартально публиковать бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках, информацию об уровне достаточности капитала, о величине резервов на покрытие сомнительных ссуд и иных активов, а ежегодно - бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках с заключением аудиторской фирмы (аудитора) об их достоверности. Кредитная организация, имеющая лицензию Банка России на привлечение во вклады денежных средств физических лиц, обязана раскрывать информацию о процентных ставках по договорам банковского вклада с физическими лицами (в целом по кредитной организации без раскрытия информации по отдельным физическим лицам) и информацию о задолженности кредитной организации по вкладам физических лиц.
Особенностью кредитных организаций, входящих в банковскую систему, является осуществление ими банковской деятельности на основании лицензии Банка России (ст. 1 Закона о банках).
Банковская лицензия - это разрешение в форме индивидуально определенного документа Банка России, выданное банку или небанковской кредитной организации в подтверждение их соответствия требованиям, предъявляемым для осуществления указанных в нем банковских операций, и обязывающее к проведению этих операций. Признаками банковской лицензии являются: официальность, обязательность, бессрочность, индивидуальная определенность (персонифицированный характер лицензии); непередаваемость, единообразность*(65).
Из п. 8.2, 8.3 и 14.1 Инструкции Банка России N 109-И следует, что кредитные организации могут иметь несколько видов лицензий. Характер лицензии зависит от срока деятельности кредитной организации, выполнения определенных условий и ее статуса (банк или небанковская кредитная организация).
Первичные лицензии. Вновь созданным путем учреждения банкам могут быть выданы следующие виды лицензий:
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц);
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц) (при наличии данной лицензии банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным количеством иностранных банков);
- лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов. Данная лицензия может быть выдана банку одновременно с лицензией на право осуществления банковских операций в рублях и иностранной валюте (без права привлечения денежных средств физических лиц).
Вновь созданной путем учреждения небанковской кредитной организации в зависимости от ее вида могут быть выданы лицензии следующих видов:
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций;
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции.
Вторичные лицензии. Лицензии, выдаваемые в порядке расширения деятельности кредитной организации, предоставляются тем действующим кредитным организациям, которые желают увеличить круг выполняемых ими банковских операций.
После истечения 6 месяцев c момента получения первичной лицензии банку могут быть выданы следующие виды лицензий:
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц). При наличии данной лицензии банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным количеством иностранных банков;
- лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов ("металлическая" лицензия). Данная лицензия может быть выдана банку при наличии или одновременно с лицензией на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте.
Вторичные лицензии, которые могут быть выданы банку, с момента государственной регистрации которого прошло не менее двух лет:
- лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях;
- лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте.
Лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте может быть выдана банку при наличии у него лицензии на право осуществления банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц) или одновременно с ней.
Генеральная лицензия, содержащая все возможные банковские операции, является основной. Однако она может быть выдана банку, имеющему лицензии на осуществление всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте, а также выполняющему установленные нормативными актами Банка России требования к размеру собственных средств (капитала).
Наличие лицензии на осуществление банковских операций с драгоценными металлами не является обязательным условием для получения Генеральной лицензии. Банк, имеющий Генеральную лицензию, имеет право в установленном порядке создавать филиалы на территориях иностранных государств и (или) приобретать акции (доли) в уставном капитале иностранных банков.
На практике кредитные организации, которые занимаются разными видами деятельности, не запрещенными ст. 5 Закона о банках, вынуждены получать гораздо больше видов лицензий, чем перечислено выше. Причем Банк России лицензирует только банковскую деятельность. Остальные виды лицензий выдаются иными уполномоченными органами.
Например, из годового отчета Банка "Зенит" за 2004 г. следует, что этот банк имеет следующие виды лицензий:
- генеральная лицензия на осуществление банковских операций;
- генеральная лицензия на осуществление операций с драгоценными металлами;
- лицензия на экспорт золота;
- лицензия на экспорт серебра;
- лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности;
- лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности;
- лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление дилерской деятельности;
- лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами;
- лицензия на совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле на территории Российской Федерации;
- лицензия на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов;
- лицензия на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну;
- лицензия на предоставление услуг в области шифрования информации, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну, пользователям системы международного электронного финансового документооборота SWIFT;
- лицензия на осуществление технического обслуживания шифровальных средств в системе международного электронного финансового документооборота SWIFT;
- лицензия на предоставление услуг в области шифрования информации, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну, держателям банковских карт международных платежных систем;
- лицензия на осуществление технического обслуживания шифровальных средств в международных платежных системах с использованием банковских карт;
- лицензия на осуществление деятельности по техническому обслуживанию шифровальных средств, предназначенных для криптографической защиты информации, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну, при ее обработке, хранении и передаче по каналам связи, в системе электронного документооборота Банка;
- лицензия на предоставление услуг в области шифрования информации, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну, в системе электронного документооборота Банка;
- лицензия на осуществление деятельности по распространению шифровальных средств*(66).
В соответствии со ст. 1 Закона о банках кредитные организации различаются в зависимости от видов выполняемых ими операций.
Виды банков. В определении банка, содержащемся в ст. 1 Закона о банках, выделены следующие три главных признака банка. Во-первых, банк - это кредитная организация. Во-вторых, только банку предоставлено право привлекать во вклады денежные средства физических и юридических лиц, размещать их от своего имени и за свой счет, а также открывать и вести банковские счета физических и юридических лиц. В-третьих, указанные операции банк вправе осуществлять в совокупности. Если хотя бы один из указанных признаков отсутствует, организация не может рассматриваться как банк.
Анализ законодательства и банковской практики позволяет выделить следующие виды банков.
. Универсальные (осуществляющие широкий круг банковских операций) и специализированные (оказывающие преимущественно какой-то один вид банковских услуг). В России, как и в других странах, практика идет в основном по пути создания универсальных банков. Поэтому такая классификация является, в известной мере, условной. Можно, однако, выделить отдельные банки, история создания и развития которых позволяет сделать вывод о некоторой специализации на какой-либо одной группе банковских операций.
Например, Сберегательный банк РФ преимущественно обслуживает физических лиц. Поэтому его специализация - сберегательное дело. Однако этот банк имеет генеральную лицензию и поэтому оказывает клиентуре весь спектр банковских услуг, как и любой другой банк. Банк для внешней торговли (ВТБ) преимущественно обслуживает внешнеэкономическую деятельность, однако фактически осуществляет все остальные внутренние банковские операции.
. Банки, имеющие филиалы и бесфилиальные банки.
. Акционерные и паевые банки. Паевыми называются банки, созданные в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью. Такое название не носит правового характера, а является исторически сложившимся.
. Характер инвестиций в уставные капиталы банков позволяет различать государственные (муниципальные) и частные банки, а также банки с иностранными инвестициями.
По общему правилу ст. 11 Закона о банках использование средств бюджетов всех уровней, а также иного государственного и муниципального имущества для формирования уставных капиталов банков не допускается. Исключения из этого правила должны быть специально предусмотрены законодательными актами соответствующего уровня. Этими же актами может определяться доля участия государственных или муниципальных средств в капиталах банков.
Приведем несколько примеров. В соответствии со ст. 2 Закона о Банке России уставный капитал и иное имущество Банка России является федеральной собственностью. Таким образом, Банк России является банком со стопроцентным государственным капиталом. Участие Российской Федерации в уставных капиталах ряда других банков осуществляется через Банк России в соответствии со ст. 8 Закона о Банке России (Сбербанк РФ, бывшие совзагранбанки и т.п.).
Статья 42 Федерального закона от 28 августа 1995 г. N 154-ФЗ "Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации"*(67) разрешила органам местного самоуправления создавать муниципальные банки и иные финансово-кредитные учреждения. К сожалению, особенности правового статуса муниципальных банков законодательством не определены.
Частные банки создаются юридическими и физическими лицами на общих основаниях.
Законодательству известны следующие формы участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации. Из ст. 17 и 18 Закона о банках, а также из ч. 8 ст. 1 Закона о валютном регулировании следует, что на территории Российской Федерации могут создаваться кредитные организации с иностранными инвестициями и открываться филиалы иностранных банков. Кредитные организации с иностранными инвестициями являются юридическими лицами российского права, созданными по законодательству Российской Федерации, которые отличаются от других кредитных организаций только составом участников (все или часть из которых - нерезиденты), а также источником формирования уставного капитала: полностью или частично - средства нерезидентов.
Понятие филиалов иностранных банков может быть раскрыто, прежде всего, через понятие "иностранный банк". В соответствии со ст. 1 Закона о банках иностранным следует считать банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован. Следовательно, критерий для выявления статуса банка должен определяться личным законом иностранного юридического лица, т.е. иностранным, а не российским правом. Аналогичным образом российский законодатель определяет понятие "филиал иностранного банка". Из редакции ч. 8 ст. 1 Закона о валютном регулировании следует, что филиалами иностранных кредитных организаций могут быть признаны только те организации, которые созданы как филиалы банков в соответствии с законодательством иностранных государств. Однако для осуществления банковской деятельности на территории Российской Федерации они должны иметь лицензию Банка России. Таким образом, статус филиала иностранного банка должен определяться по законодательству головного банка, а объем специальной дееспособности его филиала, действующего на территории Российской Федерации, - по лицензии Банка России, т.е. фактически по российскому законодательству.
Российские банки с иностранным участием и филиалы иностранных банков могут открываться на территории Российской Федерации только в пределах квоты (предельного размера) участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации. Эта квота рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории Российской Федерации. Предполагается, что Банк России обязан прекращать выдачу лицензий на осуществление банковских операций банкам с иностранными инвестициями и филиалам иностранных банков при достижении указанной квоты. В соответствии со ст. 18 Закона о банках размер квоты должен устанавливаться федеральным законом по предложению Правительства РФ, согласованному с Банком России. На сегодняшний день такой федеральный закон отсутствует. В 1993 г. решением Совета директоров Банка России (протокол N 13 от 29 марта 1993 г.) был установлен лимит участия иностранного капитала в банковской системе страны на уровне 12%. С тех пор этот показатель не пересматривался.
Особенности регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями определяются Положением Банка России от 23 апреля 1997 г. N 437 "Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и о порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов". Для увеличения своего уставного капитала за счет средств нерезидентов кредитная организация обязана получить предварительное разрешение Банка России на отчуждение (в том числе продажу) своих акций (долей) в пользу нерезидентов. В свою очередь, участники кредитной организации - резиденты должны также получить предварительное разрешение Банка России на отчуждение принадлежащих им акций (долей) кредитной организации в пользу нерезидентов.
На практике кредитные организации с иностранными инвестициями создаются в разных формах, в том числе в виде дочерних банков со стопроцентным иностранным капиталом. Банк России препятствует открытию на территории Российской Федерации филиалов иностранных банков, которые на сегодняшний день полностью отсутствуют.
Характер инвестиций в уставные капиталы банков (государственные, муниципальные, частные, иностранные), как правило, не влияет на имущественные права банков, образованных с их участием. Практически все банки, созданные по законодательству Российской Федерации, считаются собственниками имущества, переданного в их уставный капитал. Исключение составляет Банк России (особое вещное право) и филиалы иностранных банков (собственник определяется по иностранному законодательству).
Виды небанковских кредитных организаций. В соответствии со ст. 1 Закона о банках небанковской кредитной организацией названа кредитная организация, которая имеет право осуществлять только отдельные банковские операции. Допустимые сочетания банковских операций для отдельных видов небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.
Таким образом, деление небанковских кредитных организаций на виды осуществляется по российскому законодательству волей Банка России путем издания им нормативных актов, определяющих круг банковских операций, предписанных для того или иного вида небанковских кредитных организаций.
В настоящее время Банк России установил допустимые сочетания банковских операций для трех видов небанковских кредитных организаций (НКО): расчетных НКО, организаций инкассации и небанковских депозитно-кредитных организаций.
В соответствии с Положением Банка России от 8 сентября 1997 г. N 516 "О пруденциальном регулировании деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих операции по расчетам, и организации инкассации" (далее - Положение Банка России N 516) расчетные НКО вправе осуществлять следующие банковские операции:
1) открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;
) осуществление расчетов по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам.
Расчетные НКО не вправе привлекать денежные средства юридических и физических лиц во вклады в целях их размещения от своего имени и за свой счет. Однако рассматриваемые организации вправе предоставлять кредиты клиентам - участникам расчетов на завершение расчетов по совершенным ими сделкам в порядке, установленном Банком России. Временно свободные денежные средства расчетные НКО вправе размещать только в виде вложений в ценные бумаги федерального правительства, отнесенных Банком России к вложениям с нулевым риском, а также хранить на корреспондентских счетах в Банке России и в кредитных организациях, осуществляющих деятельность по проведению расчетов.
Расчетные НКО могут осуществлять обслуживание юридических лиц, в том числе кредитных организаций, на межбанковском, валютном рынках и рынке ценных бумаг, осуществлять расчеты по пластиковым картам, осуществлять инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц, операции по купле-продаже иностранной валюты в безналичной форме, а также сделки, предусмотренные их уставами.
Примером расчетной НКО является расчетная палата ММВБ. В качестве другого примера можно назвать НКО "Вестерн Юнион ДП Восток" (далее - Вестерн Юнион). В других странах организации Вестерн Юнион считаются легальными неформальными операторами перевода средств. Несмотря на имеющиеся отличия перевод в рамках Вестерн Юнион сохраняет основной признак банковского перевода - совершение платежа в месте, отличном от места начала перевода. Поэтому для осуществления легальной деятельности на территории Российской Федерации Вестерн Юнион был вынужден в свое время получить лицензию Банка России.
Учитывая, что расчетные НКО не должны использовать привлеченные средства для предоставления кредитов, они обладают более высоким (по сравнению с банком) уровнем ликвидности активов. По указанной причине Банк России установил для них менее строгие экономические нормативы, в частности к размеру минимального уставного капитала. В соответствии с п. 5.1 Положения Банка России N 516 минимальный уставный капитал расчетных НКО установлен в сумме, эквивалентной 100 тыс. евро.
В соответствии с п. 9 Положения Банка России N 516 организации инкассации вправе осуществлять единственную банковскую операцию - инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов. Представляется, что термин "инкассация", употребленный в указанном нормативном акте, включает две группы операций. Во-первых, под термином "инкассация" следует понимать оказание предприятиям и организациям услуг по сбору, перевозке и доставке в кассы банков и других организаций наличных денег и других ценностей, а также по обеспечению сохранности указанных ценностей в процессе выполнения этих действий. Во-вторых, под инкассацией векселей, платежных и расчетных документов следует понимать услуги по получению наличных платежей по перечисленным финансовым и расчетным документам. Такая деятельность может осуществляться только по поручению и на основании доверенности клиента-кредитора. Поскольку деятельность организаций инкассации связана с возникновением, главным образом, операционных рисков, требования по пруденциальному регулированию, в том числе минимальной величине капитала, для этих организаций не установлены.
В соответствии с п. 1.2 Положения Банка России от 21 сентября 2002 г. N 153-П "Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции" (далее - Положение Банка России N 153-П) небанковские депозитно-кредитные организации (НДКО) вправе осуществлять в рублях и в иностранной валюте следующие банковские операции:
- привлечение денежных средств юридических лиц во вклады (на определенный срок);
- размещение привлеченных во вклады денежных средств юридических лиц от своего имени и за свой счет;
- купля-продажа иностранной валюты в безналичной форме исключительно от своего имени и за свой счет;
- выдача банковских гарантий.
Помимо указанных банковских операций НДКО вправе заключать любые сделки, перечисленные в ч. 2 ст. 5 Закона о банках наравне с обычными банками. Для осуществления своей деятельности НДКО вправе открывать корреспондентные счета в кредитных организациях.
НДКО не вправе осуществлять следующие банковские операции:
- привлечение денежных средств физических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок) и юридических лиц во вклады до востребования;
- открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
- осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
- инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
- купля-продажа иностранной валюты в наличной форме;
- привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
- осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов.
НДКО не разрешается также открывать филиалы и создавать дочерние организации за рубежом.
Кредитные организации, не входящие в банковскую систему ("неформальные" кредитные организации), можно определить как большую группу разнородных юридических лиц, которые на постоянной профессиональной основе занимаются любыми банковскими операциями, но по разным причинам не входят в банковскую систему. В эту категорию попадают неформальные кредитные организации двух видов: организации, занимающиеся предоставлением кредитов (займов), которые отвечают сформулированному выше экономическому понятию кредитной организации, и организации, которые осуществляют другие банковские операции, главным образом, безналичные расчеты. Правовое положение указанных организаций различно и может быть рассмотрено только одновременно с учетом каждой разновидности в отдельности.
Первая группа кредитных организаций осуществляет свою деятельность в секторе микрофинансирования. Эти кредитные организации специализируются на предоставлении займов и иных финансовых услуг незначительного размера (от 3000 до 10 000 долл. США*(68)) определенным целевым группам клиентов (главным образом, малым предприятиям и предпринимателям без образования юридического лица)*(69). Такие заемщики названы в программном документе TACIS "Микрофинансирование в России" как микропредприятия. Микропредприятием можно считать любой вид самозанятости как в городе, так и в сельской местности. Когда люди трудоустраиваются, делая при этом какие-то материальные вложения, начинается процесс создания малого предприятия. Микропредприятия - это стартовая площадка для предпринимательства*(70). Как правило, такие заемщики испытывают серьезные затруднения с получением кредитов в банках, поскольку рассматриваемые лица не имеют кредитной истории, надежного обеспечения, им требуется кредит очень незначительного размера. Исключительно важным различием между микрофинансированием и "формальным" финансированием является то, что первое обслуживает клиентов без учета прошлых результатов хозяйственной деятельности (начинающие), клиентов без досье заемщика и без зарегистрированного обеспечения. Важной отличительной чертой микрофинансирования является и то, что оно преследует цель оказания содействия и защиты, поощряя обращаться за финансовыми услугами тех клиентов, которые обычно сами себя считают "неплатежеспособными"*(71). Далее, в этом же документе со ссылкой на книгу Маргариты Робинсон "Стратегические вопросы микрофинансирования" (1998) приводится следующее определение: "Микрофинансирование представляет собой мелкие финансовые услуги, связанные с выдачей кредитов и приемом депозитов, которые оказываются людям, занимающимся выращиванием сельскохозяйственной продукции или скотоводством; имеющим малые или микропредприятия, на которых производится или перерабатывается продукция, осуществляется ремонт или торговая деятельность; которые оказывают услуги; являются наемными работниками или работают на комиссионных началах; имеют доход от сдачи в аренду небольших участков земли, транспортных средств, рабочего скота, машин и инструментов, а также другим лицам и группам местных жителей в странах с развивающейся экономикой как в городе, так и в сельской местности"*(72).
Таким образом, микрофинансированием могут заниматься и банки. Однако они проявляют малую заинтересованность в таком обслуживании. По данным аналитиков, доля кредитования малых предприятий в общем объеме банковского кредитования незначительна и составляет всего 5-10%. Слабый интерес банков к этому сектору бизнеса объясняется относительно высокими рисками, связанными с кредитованием вновь создаваемых или существующих непродолжительное время организаций, отсутствием предпосылок системообразующего характера (четкой юридической базы и стимулирующего налогового режима) и большими операционными издержками, приводящими к низкой рентабельности подобных операций*(73).
Поэтому рассматриваемая область экономической деятельности традиционно обслуживается не банковским сектором, а так называемыми "микрофинансовыми" кредитными организациями. Все организации, работающие в рассматриваемой области деятельности (кроме банков и других "формальных" кредитных организаций) можно условно разделить на следующие группы в зависимости от типа их организации:
- кредитные потребительские кооперативы;
- государственные, муниципальные фонды;
- частные микрофинансовые организации;
- специализированные микрофинансовые организации.
В действующем законодательстве отсутствует обобщающее определение кредитных потребительских кооперативов. Однако на практике такие кооперативы существуют в нескольких видах, и поэтому их родовое понятие обязательно должно быть сформулировано. Представляется возможным позаимствовать его из ст. 1 проекта федерального закона "О кредитной кооперации", принятого Государственной Думой во втором чтении. Указанный законопроект понимает под кредитным потребительским кооперативом (кредитным кооперативом) добровольное объединение физических и (или) юридических лиц на основе членства с целью оказания финансовых услуг своим членам за счет объединяемых ими в виде паевых взносов денежных средств. Кредитный кооператив рассматривается как некоммерческая организация, которая создается в форме потребительского кооператива. Деятельность по оказанию финансовой помощи своим членам кредитный кооператив осуществляет посредством привлечения денежных средств членов кредитного кооператива и предоставления займов членам кредитного кооператива на равных условиях.
В соответствии с ч. 4 ст. 8 рассматриваемого законопроекта кредитные кооперативы могут создаваться и осуществлять деятельность в виде: кредитных потребительских кооперативов граждан, сельскохозяйственных кредитных кооперативов, обществ взаимного кредитования, ипотечных кредитных кооперативов и иных кредитных кооперативов. Их деятельность может регулироваться не только рассматриваемым законопроектом, но и специальным законодательством. Однако проект закона "О кредитной кооперации" еще не принят. Поэтому не все из перечисленных выше видов кредитных кооперативов имеют легальную правовую базу для своей деятельности. Рассмотрим три вида кредитных кооперативов, деятельность которых уже сейчас регулируется специальным законодательством.
Кредитные потребительские кооперативы граждан создаются и действуют на основании ст. 116 ГК РФ и Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 117-ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан"*(74) (далее - Закон о кредитных кооперативах граждан). Они являются некоммерческими организациями и создаются в организационно-правовой форме потребительских кооперативов.
В соответствии со ст. 4 Закона о кредитных кооперативах граждан кредитный потребительский кооператив граждан - потребительский кооператив, созданный гражданами, добровольно объединившимися для удовлетворения потребностей в финансовой взаимопомощи. Кредитные потребительские кооперативы граждан могут создаваться по признаку общности места жительства, трудовой деятельности, профессиональной принадлежности или любой иной общности граждан. Число членов кредитного потребительского кооператива граждан не может быть менее чем 15 и более чем 2000 человек. Наименование кредитного потребительского кооператива граждан должно содержать словосочетание "кредитный потребительский кооператив граждан". Организации, не отвечающие требованиям настоящего закона, не вправе использовать в своих наименованиях словосочетание "кредитный потребительский кооператив граждан". Финансовая взаимопомощь в рамках кредитного кооператива осуществляется путем предоставления кооперативом денежных средств своим членам на основе договора займа (ст. 17 Закона о кредитных кооперативах граждан). Такой кооператив не вправе выдавать займы юридическим лицами, а также гражданам, не являющимся его членами. Помимо займов, кредитные кооперативы могут предоставлять своим членам и другие услуги, соответствующие целям их деятельности, в том числе заключать договоры страхования от имени и по поручению своих членов в соответствии со своим уставом и решениями общего собрания членов кооператива, оказывать консультационные услуги своим членам.
Кредитные ресурсы рассматриваемого кооператива формируются из двух основных источников - собственных средств кооператива и личных сбережений его членов. Эти средства направляются в фонд финансовой взаимопомощи кооператива, за счет которого и выдаются займы.
Личные сбережения членов кооператива передаются кредитному кооперативу на основании заключенного между ними договора. Такой договор должен быть составлен в письменной форме и содержать условия о сумме предоставляемых личных сбережений, порядке их передачи, сроке и порядке возврата кооперативом, размере и порядке платы за их использование. Стороны договора могут предусмотреть иные условия (ст. 15 Закона о кредитных кооперативах граждан). Рассматриваемый договор не назван договором банковского вклада, да и не может им являться ввиду специального субъектного состава последнего (кооператив банком не является). Вместе с тем, разница между этими двумя договорами несущественна, и поэтому взносы членов кооператива могут быть названы вкладами хотя бы в экономическом смысле. Представляется, однако, что рассматриваемый договор должен быть квалифицирован как договор заемного типа, поскольку в нем сохраняется основная цель договора займа - передача гражданами (займодавцами) денег в собственность кооператива (заемщика) с обязательством возврата переданной суммы и уплаты обусловленных процентов. Деятельность потребительских кооперативов по приему вкладов от своих членов и выдаче им займов не подлежит лицензированию, несмотря на определенное сходство с банковской деятельностью, поскольку она основана на прямом разрешении специального закона.
Деятельность сельскохозяйственных потребительских кредитных кооперативов основывается на ст. 116 ГК РФ и Федеральном законе от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации"*(75) (далее - Закон о сельскохозяйственной кооперации). Они являются некоммерческими организациями и создаются в организационно-правовой форме потребительских кооперативов.
Сельскохозяйственные потребительские кредитные кооперативы представляют собой юридические лица, созданные сельскохозяйственными товаропроизводителями для целей кредитования и сбережения денежных средств членов данных кооперативов (ч. 8 ст. 4 Закона о сельскохозяйственной кооперации). Число членов кредитного кооператива не может быть менее чем 15 граждан и (или) 5 юридических лиц и более чем 2000 граждан или 200 юридических лиц. Членами кредитного кооператива не могут быть государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также акционерные общества, акции которых находятся в государственной собственности. Кредитные ресурсы сельскохозяйственного кредитного кооператива аккумулируются в фонде финансовой взаимопомощи, который формируется за счет части собственных средств кредитного кооператива и средств, привлекаемых в форме займов, полученных от членов кооператива, ассоциированных членов кооператива, кредитных и иных организаций. При этом займы принимаются только в денежной форме. Передача членами кредитного кооператива и ассоциированными членами кредитного кооператива этому кооперативу средств, не являющихся паевыми взносами, и выдача им займов оформляются договором займа, заключаемым в письменной форме. Договор займа может быть процентным и беспроцентным. Беспроцентный договор может быть заключен кредитным кооперативом только на основании решения общего собрания членов кредитного кооператива. Помимо финансовой помощи сельскохозяйственный кредитный кооператив вправе оказывать своим членам консультационные и иные услуги, соответствующие целям деятельности кооператива. Сельскохозяйственный кредитный кооператив не вправе выдавать займы гражданам или юридическим лицам, не являющимся членами кредитного кооператива; эмитировать собственные ценные бумаги; покупать акции и другие ценные бумаги иных эмитентов, осуществлять другие операции на финансовых и фондовых рынках, за исключением хранения средств на текущих и депозитных счетах в банках и приобретения государственных и муниципальных ценных бумаг (ст. 40.1 Закона о сельскохозяйственной кооперации).
Ввиду наличия специального правового регулирования деятельность сельскохозяйственных потребительских кредитных кооперативов не подлежит лицензированию, несмотря на определенное сходство ее с банковской деятельностью по приему вкладов и выдаче кредитов.
Статья 8 проекта закона "О кредитной кооперации" относит общества взаимного кредитования к разновидности кредитных кооперативов. Однако в действующем законодательстве пока отсутствует норма, которая бы позволила четко определить их статус. Деятельность обществ взаимного кредитования регулируется исключительно ст. 12 Федерального закона от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации"*(76) (далее - Закон о поддержке малого предпринимательства). Ею предусмотрено, что общества взаимного кредитования субъектов малого предпринимательства создаются для аккумулирования временно свободных денежных средств участников указанных обществ в целях оказания им финансовой помощи. Эти общества вправе не размещать обязательные резервы в Банке России; могут поручать управление собственными ресурсами банку-депозитарию или иной кредитной организации; определяют размер, периодичность и порядок внесения вкладов (взносов) участниками указанных обществ, а также предельные размеры, сроки и условия оказания им финансовой помощи; не вправе предоставлять денежные средства физическим и юридическим лицам, которые не являются участниками указанных обществ.
Таким образом, из приведенной нормы неясно, являются ли общества взаимного кредитования юридическими лицами, коммерческими или некоммерческими организациями, и в какой организационно-правовой форме они должны образовываться. После вступления в силу проекта закона "О кредитной кооперации", если его редакция останется неизменной, общества взаимного кредитования приобретут статус потребительского кооператива.
Поскольку действующее законодательство никак не определяет ни механизм образования обществ взаимного кредитования, ни порядок их функционирования, такие организации либо вообще не регистрируются, либо регистрируются как субъекты малого предпринимательства или подразделения общественных организаций (аналогичные профсоюзным кассам взаимопомощи на предприятиях в советский период).
В Москве в национальную ассоциацию организаций финансовой взаимопомощи, учрежденную Гильдией купцов и промышленников России, входят только четыре таких общества. В своей деятельности эти общества полностью опираются на собственные средства, формируемые из членских и паевых взносов участников, что сближает их с кредитными кооперативами. В то же время доход, получаемый в результате банковских операций, пропорционально распределяется между членами общества, что не позволяет рассматривать эти организации как некоммерческие. Несмотря на то что общества взаимного кредитования осуществляют некоторые банковские операции, они до настоящего времени не лицензируются Банком России*(77).
Правовой основой создания и деятельности государственных и муниципальных фондов поддержки малого предпринимательства до 1 января 2005 г. была ст. 8 Закона о поддержке малого предпринимательства. Из ее прежней редакции следовало, что фонды поддержки малого предпринимательства являлись некоммерческими организациями, созданными в организационно-правовой форме фондов. Целью их деятельности признавалось финансирование программ, проектов и мероприятий, направленных на поддержку и развитие малого предпринимательства, в том числе путем предоставления кредитов субъектам малого предпринимательства. Деятельность фондов финансировалась, главным образом, за счет бюджетных средств, поступающих от приватизации государственного и муниципального имущества. Государственные фонды финансировались соответственно за счет бюджета Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, муниципальные - за счет средств бюджетов муниципальных образований. Финансовое обеспечение федеральной политики в области государственной поддержки малого предпринимательства осуществлял специально созданный Правительством РФ Федеральный фонд поддержки малого предпринимательства.
Наиболее крупный объем кредитования малого бизнеса был зафиксирован аналитиками в г. Москве. В 2003 г. здесь было выдано кредитов на общую сумму до 1 млрд. руб. Положительный опыт микрофинансирования субъектов малого предпринимательства получен Центром содействия предпринимательству Свердловской области и Оренбургским областным фондом поддержки малого предпринимательства. Всего по состоянию на январь 2004 г. в России действовали 75 региональных и более 200 муниципальных фондов поддержки малого предпринимательства*(78). Доля государственных фондов поддержки малого бизнеса на рынке микрофинансовых услуг составляет 24%*(79).
С 1 января 2005 г. отменено действие ст. 8 Закона о поддержке малого предпринимательства. Федеральный фонд поддержки малого предпринимательства был ликвидирован. Таким образом, государственные и муниципальные фонды потеряли право предоставлять кредиты без лицензии Банка России, а Правительство РФ отказалось от прямого управления и финансирования этих фондов. В этой ситуации перед указанными организациями непосредственно встал вопрос о преобразовании в небанковские депозитно-кредитные организации и получении лицензии Банка России. Однако в настоящий момент целесообразность такого преобразования считается спорной в силу высоких требований по регистрации и отчетности*(80).
Частные микрофинансовые организации на практике создаются в разных организационно-правовых формах. В большинстве случаев эти организации были созданы как некоммерческие.
Так, в октябре 1998 г. была основана Женская Микрофинансовая Сеть в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства. В настоящее время она объединяет организации из 7 регионов России. По состоянию на конец 2003 г., общий портфель займов составил 127 млн. руб.*(81)
Фонд Оппортьюнити России (Фора) был создан международной организацией "Оппортьюнити Интернешнл" и ее российскими партнерами в июле 2000 г. В настоящее время ФОРА работает в 9 регионах (областях) европейской территории России (Белгород, Липецк, Нижний Новгород, Новгород Великий, Ростов-на-Дону, Саратов, Санкт-Петербург, Тамбов и Воронеж). Головной офис фонда находится в Нижнем Новгороде. Фонд помощи международному сообществу (ФИНКА) осуществляет программу микрокредитования в Самарской области. Он применяет групповой метод микрокредитования, известный под названием "банковское обслуживание деревни". В Самаре такие деревенские группы образуют 5-10 соседей, которые сообща гарантируют получаемые друг другом ссуды, контролируют групповое кредитование и накопление сбережений, а также оказывают взаимную помощь. В настоящее время программа обслуживает 600 клиентов (88% из которых - женщины), а сумма выданных ссуд составляет 570 тыс. долл. США. Собрания групп проводятся еженедельно, и ссуды выдаются без предоставления обеспечения. Процент возврата ссуд составляет 96%*(82). Основной правовой формой микрофинансирования таких организаций является договор займа.
Среди частных микрофинансовых организаций может быть специально выделена группа коммерческих организаций, созданных в форме различных хозяйственных обществ, основной целью деятельности которых является систематическое предоставление займов населению. Иногда такие организации предоставляют не только займы, но оказывают и другие услуги, например передают во временное пользование товары народного потребления на условиях договора аренды с правом последующего выкупа.
На практике указанный вид микрофинансовых организаций образуется не только банками. Довольно часто их создают банки совместно с клиентами - некредитными организациями. Совершенно очевидно, что такая деятельность осуществляется без лицензии Банка России, без соблюдения экономических нормативов и других пруденциальных правил, установленных для кредитных организаций, а зачастую - без обеспечения. Необязательность резервирования снижает операционные издержки и бумажную волокиту, которая обычно не нравится клиентуре, но повышает все банковские риски. Учитывая, что такие займы чаще всего предоставляются лицам, которые не интересны обычным банкам, микрофинансовые заимодавцы устанавливают на свои услуги очень высокие проценты - до 98% годовых. Довольно часто банки используют рассматриваемые микрофинансовые организации для обхода пруденциальных требований Банка России и получения дополнительной прибыли. В этом случае кредитование происходит в два этапа. Во-первых, банки предоставляют своим микрофинансовым организациям крупные кредиты, выполняя все требования Банка России, во-вторых, микрофинансовые организации, получившие банковские деньги, выдают их мелкими займами, не соблюдая никаких пруденциальных правил. Очевидная попытка обхода закона (ст. 10 ГК РФ) породила мнение о притворности заключаемых ими договоров займа (ст. 170 ГК РФ). Соответственно на практике возник спор относительно законности таких операций.
Для обоснования совершенно противоположных правовых позиций существуют объективные условия. Во-первых, законодательство не содержит четких критериев для разграничения кредитного договора и договора денежного займа за исключением субъектного состава, что несущественно. Между тем деятельность по предоставлению кредитов может осуществляться только на основании лицензии и под контролем Банка России, а деятельность по предоставлению займов таким ограничениям формально не подвергается. Во-вторых, существует мнение ВАС РФ о разграничении кредитного договора и договора займа, которое изложено в п. 4 Информационного письма ВАС РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике"*(83). ВАС РФ полагает, что деятельность по передаче заимодавцем заемщику своих свободных денежных средств с обязательством последнего возвратить эту сумму и выплатить проценты не запрещена законом и не требует лицензирования, если она не носит систематического характера. В-третьих, имеется совершенно противоположное мнение Банка России. Оно отражено в его письме от 2 февраля 2005 г. N 06-33-2/482, которое было получено в ответ на запрос Ассоциации российских банков от 24 сентября 2004 г. N А-02/1Е. Банк России указал, что законодательство Российской Федерации не относит деятельность по предоставлению займов исключительно к банковской и не ограничивает состав субъектов договора займа. Данный вид деятельности регулируется ст. 807-818 ГК РФ. На основании изложенного Банк России сделал вывод, что организации, не являющиеся кредитными, вправе осуществлять указанную деятельность без банковской лицензии.
Для окончательного решения указанного вопроса de lege ferendae следует соответственно изменить законодательство о лицензировании кредитных организаций. В противном случае рассмотренные выше микрофинансовые организации должны получить банковскую лицензию. Последний вариант является более предпочтительным, так как позволит избежать очередного банковского кризиса.
Среди специализированных микрофинансовых организаций необходимо назвать лизинговые организации, действующие на основании гл. 34 ГК РФ и Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)"*(84) (далее - Закон о лизинге), и ломбарды, специализирующиеся на предоставлении кредитов гражданам под заклад принадлежащего им движимого имущества.
Организаций, которые осуществляют иные банковские операции, кроме кредитования, не так много. Указанные организации формально не считаются кредитными. Их нельзя назвать кредитными организациями даже в экономическом смысле, поскольку они не выдают кредитов, а выполняют, главным образом, безналичные расчеты. Однако эти организации осуществляют некоторые операции, отнесенные ст. 5 Закона о банках к числу банковских, т.е. отвечают тому критерию, который использует законодатель для разграничения кредитных и некредитных организаций. Именно по указанной причине они включены в предмет рассмотрения настоящей работы.
Указанные организации можно условно разделить на две группы в зависимости от наличия или отсутствия правового основания для своей деятельности.
Первую группу составляют те организации, которые выполняют отдельные банковские операции на основании специального законодательства об их деятельности.
Так, организации почтовой связи вправе осуществлять почтовые переводы денежных средств на основании ст. 2 Федерального закона от 17 июля 1999 г. N 176-ФЗ "О почтовой связи"*(85). В соответствии со ст. 161 и 166.1 Бюджетного кодекса РФ*(86) (далее - БК РФ) Федеральное казначейство открывает и ведет лицевые счета главных распорядителей, распорядителей и получателей средств федерального бюджета, в том числе лицевые счета бюджетных учреждений, а также по поручению высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации (местной администрации) в соответствии с заключенным соглашением - лицевые счета главных распорядителей, распорядителей и получателей средств бюджетов субъектов Российской Федерации (местных бюджетов).
Вторую группу составляют организации, которые не имеют правового основания для осуществления расчетных банковских операций.
В настоящее время широкое распространение получила практика осуществления платежей по поручению населения в пользу третьих лиц организациями, не являющимися кредитными и не имеющими лицензии Банка России. Примером данной операции является прием торговыми организациями и индивидуальными предпринимателями платежей физических лиц в пользу операторов мобильной связи, а в ряде регионов и коммунальных платежей. В ответ на требования правоохранительных органов о прекращении незаконной банковской деятельности платежные организации пытаются следующим образом обосновать законный характер своей деятельности. Они утверждают, что собирают платежи от клиентов коммерческих организаций на основании заключенных с ними агентских договоров. Эта деятельность не рассматривается ими как банковский перевод средств. Рассмотрим две используемые этими организациями схемы совершения расчетов: субагентскую и схему расчетов на основе системы Е-PORT. Из субагентской схемы усматривается, что речь идет о получении агентом денег, причитающихся его клиенту - коммерческой организации. Этот механизм полностью соответствует механизму инкассовой операции. В результате изучения схемы получения платежей по системе Е-PORT можно сделать вывод, что такие платежи осуществляются по инициативе услугополучателя, т.е. самого физического лица. Последний дает поручение своему агенту заплатить его кредитору (например, оператору мобильной связи) за оказанные услуги. Для выполнения поручения клиента агент связывается не с кредитором, а с его агентом, которому и производится платеж. Данный механизм полностью соответствует механизму расчетов с помощью платежных поручений (банковский перевод).
В целом банковские расчетные операции могут быть определены как действия, направленные на получение или передачу денежных средств в интересах клиента. При этом в качестве юридической формы таких действий может быть использована практически любая гражданско-правовая конструкция посреднического характера (договор поручения, договор комиссии, агентский договор). Эта точка зрения неоднократно высказывалась в российской и советской юридической литературе*(87). Аналогичная позиция отражена и в зарубежном законодательстве. Так, в соответствии с п. а2 ст. 4 А-206 Единообразного торгового кодекса США банк, выполняющий платежное поручение клиента, считается его агентом или субагентом. В связи с изложенным нет оснований противопоставлять банковские расчетные операции агентскому договору, который на практике заключается небанковскими организациями для осуществления деятельности по приему платежей в пользу различных организаций, в том числе крупных операторов мобильной связи. Лица, желающие переслать денежные средства, могут использовать различные способы.
В России такая практика расчетов противоречит банковскому законодательству. Законом о банках предусмотрено, что перевод денежных средств по поручению физического лица без открытия банковского счета (за исключением почтовых переводов) является банковской операцией, которая должна осуществляться на основании соответствующей лицензии Банка России.
Переводы средств без открытия счета, выполняемые некредитными организациями, оказываются вне какого-либо государственного надзора и вне законодательства, обеспечивающего финансовую и валютную безопасность государства, вне мероприятий по борьбе с легализацией доходов, полученных преступным путем. Неформальные операторы перевода денег могут стать объектом использования преступниками или террористами. Риск отмывания денег и финансирования терроризма повышается в случае больших объемов международных расчетов, происходящих вне банковской системы, в отношении которых контрольные органы не имеют полного представления. Рассматриваемые переводы средств создают благоприятные условия для обхода любых существующих методов контроля за бегством капиталов из страны, уклонением от уплаты налогов и занятием контрабандой. Большие потоки денежных переводов в зарубежных странах осложняют эффективное проведение денежной политики и искажают информацию, на которой базируются принципы макроэкономической политики*(88).
Проблема, возникшая в России, известна и другим странам. Для многих из них потоки денежных переводов, осуществляемые в том числе через неформальных операторов перевода денег, являются важным и стабильным финансовым источником, поступающим от мигрантов, работающих за границей. По оценкам специалистов, официально зарегистрированные переводы денег, полученные развивающимися странами в 2004 г., превысили 93 млрд. долл. США*(89). Для снижения рисков отмывания денег и финансирования терроризма в неформальных системах перевода денег группа FATF выпустила Специальную рекомендацию У1. В ней проанализирован опыт нескольких групп стран, решивших эту проблему, а также даны соответствующие рекомендации заинтересованным лицам. Все страны, столкнувшиеся с проблемой перевода средств через неформальных операторов, по-разному подошли к решению этой проблемы. Один подход, использовавшийся некоторыми властями, заключается в том, чтобы требовать от операторов денежных переводов получения банковской лицензии с выполнением соответствующих пруденциальных требований. Другие страны просто запретили деятельность нелегальных операторов переводов денег и требуют, чтобы все переводы денег осуществлялись через банковский сектор. Однако FATF настаивает на использовании гибкого подхода с тем, чтобы побудить неформальных операторов перевода денег оставаться в легальном секторе, не уходить в подполье. Поэтому FATF призывает учитывать опыт некоторых стран, которые выпустили специальные нормативные акты и назначили надзорный орган для контроля за деятельностью неформальных операторов перевода денег. В Великобритании, США (на федеральном уровне) и ОАЭ (для операторов неформальной системы перевода денег "Хавала") был избран режим регистрации, а в Нидерландах, Швейцарии, Германии, США (на уровне штатов) и ОАЭ (для обменных контор) - режим лицензирования.
Основная цель системы регистрации состоит в том, чтобы побудить операторов денежных переводов предоставить о себе данные и взять обязательство соблюдать требования по противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма. Основные элементы этой системы обычно включают процесс подачи заявки на получение регистрации, проверки биографических данных заявителя, контроль соблюдения программы превентивных мер по борьбе против отмывания денег и финансирования терроризма. В странах, выбравших режим лицензирования, легально разрешается работать лишь тем операторам, которые оказались в состоянии продемонстрировать свою способность соблюдать нормативные акты, включая требования в отношении противодействия отмыванию денег и борьбы с финансированием терроризма. Основные элементы этой системы обычно включают процесс подачи заявки, проверки заявителей на соответствие требованиям к определенному профессиональному уровню, контроль соблюдения нормативных требований и бизнес-планы, включая программы превентивных мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма. Для осуществления функций надзора за операторами в этих странах выбирались различные органы, такие как центральный банк, органы финансового мониторинга или надзора за отмыванием денег, или же негосударственные организации, регулирующие торговлю ценными бумагами. FATF предложила использовать опыт стран по внедрению нормативно-правовой базы для регистрации или лицензирования операторов систем денежных переводов, чтобы легализовать их деятельность, не загонять "в подполье", иметь возможность государственного контроля за их деятельностью.
Указанные рекомендации имеют для России большое значение. Действующие на территории России неформальные операторы перевода денег не имеют на сегодняшний день каких-либо легальных правовых оснований. По действующему российскому законодательству указанные организации должны получить лицензию Банка России и стать расчетными НКО. Однако большинство таких организаций никогда не сможет получить банковскую лицензию, поскольку деятельность по переводу денег не является для них основной и сочетается с торговой, производственной и иной деятельностью, запрещенной для кредитных организаций (см. ст. 5 Закона о банках). Представляется, что на сегодняшний день нет оснований для полного запрета деятельности неформальных операторов перевода денег. Видимо, следует признать целесообразным издание специального нормативного акта, вводящего режим лицензирования для рассматриваемых организаций, а также систему контроля за их деятельностью.
Договор займа и кредитный договор являются важнейшими инструментами предоставления денежных средств.
Гражданский кодекс РФ объединил эти договоры в одной гл. 42, поскольку они имеют много общего. Основным предметом рассматриваемых договоров служат денежные средства.
Однако имеются существенные различия, что позволило сформулировать два разных договора.
Договор займа является более общим, его положения распространяются на кредитные отношения, если ГК РФ не устанавливает каких-либо особенностей либо иное не вытекает из сущности кредитного договора.
Договор займа. Согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ заимодавец передает по договору займа заемщику денежные средства или другие вещи, определенные родовыми признаками. В свою очередь, заемщик обязуется возвратить сумму займа или равное количество вещей того же рода и качества.
Договор займа в отличие от кредитного договора является реальным, т.е. он считается заключенным не с момента подписания сторонами соглашения, а лишь после передачи заемщику оговоренных денежных средств или вещей.
В случае предварительного договора, в котором указаны сроки и сумма предоставления заемщику средств, основной договор займа считается заключенным с момента его подписания сторонами. Предметом договора займа могут выступать иностранная валюта и валютные ценности.
Заем иностранной валюты и валютных ценностей на территории Российской Федерации должен соответствовать нормам Закона о валютном регулировании и положениям иного валютного законодательства. Так, заем денежных средств в иностранной валюте физическим и юридическим лицам, за исключением уполномоченных банков, осуществляется в безналичном порядке через текущие валютные счета заемщиков в уполномоченных банках (п. 2 ст. 8 Закона о валютном регулировании). Валютные средства могут быть объектом как договора займа, так и кредитного договора.
По договору займа заемщик должен вернуть не ту же вещь, как по договору имущественного займа, а другую, но того же рода и качества.
По этому же основанию договор займа отличается от договора ссуды (безвозмездного пользования). По договору ссуды, как и по договору аренды, одна сторона передает другой стороне имущество во временное пользование, а другая сторона обязуется вернуть ту же вещь (ст. 689 ГК РФ). В отличие от кредитного договора ГК РФ не устанавливает каких-либо ограничений круга субъектам договора займа (ст. 807). Сторонами в договоре займа, в том числе в качестве заимодавца, могут быть любые физические и юридические лица.
Государство также нуждается в денежных средствах. Поэтому Российская Федерация и ее субъекты тоже могут быть заемщиками.
Договор займа может быть заключен путем выпуска Российской Федерацией и ее субъектами облигаций и продажи их физическим и юридическим лицам. Сторонами такого договора выступают приобретатели облигаций, других ценных бумаг в качестве заимодавцев, а Российская Федерация либо ее субъекты в качестве заемщиков.
Содержание такого договора государственного займа определяется условиями выпуска соответствующих ценных бумаг. Не допускается изменение условий выпущенных в обращение государственных и муниципальных займов. Например, Генеральные условия эмиссии и обращения облигаций федеральных займов утверждены постановлением Правительства РФ от 15 мая 1995 г. N 458 (в ред. от 27 февраля 1999 г. N 245)*(90). Приобретение гражданами и организациями государственных облигаций или иных государственных ценных бумаг осуществляется в добровольном порядке. Нарушение данного правила приводит к тому, что договор займа действителен на первоначальных условиях.
Договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций. Кредитные организации очень активно пользуются этим правом с целью привлечения денежных средств.
Облигация удостоверяет наличие договора займа между ее владельцем (заимодавцем) и эмитентом облигации (заемщиком). Владелец облигации - заимодавец обладает правом на получение от эмитента номинальной стоимости облигации (либо иного имущественного эквивалента) и оговоренных процентов. Выпуск и обращение облигаций кредитных организаций осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"*(91) (далее - Закон о рынке ценных бумаг), Инструкцией Банка России от 22 июля 2002 г. N 102-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации" и иными нормативными актами, регулирующими правила совершения сделок с ценными бумагами.
Договор займа также может предусматривать возвращение заемщиком денежных средств путем выдачи заимодавцу простого или переводного векселя (ст. 815 ГК РФ).
Договором займа может быть предусмотрено предоставление заемщику не денежных средств, а векселей на указанную в договоре сумму.
Как следует из материалов дела Федерального арбитражного суда Центрального округа N АО8-6139/р2-22 от 18 июня 2003 г., между ОАО "Лебединский горно-обогатительный комбинат" (заимодавец) и ЗАО "Лебединец" (заемщик) были заключены договора займа от 14 октября 1999 г. N 259-юр и от 26 октября 1999 г. N 281-юр, согласно которым ОАО "Лебединский горно-обогатительный комбинат" обязалось предоставить ЗАО "Лебединец" краткосрочный заем в размере 2 500 000 руб. и 400 000 руб. векселями АКБ "Белгородпромстройбанк"; а ЗАО "Лебединец" обязалось возвратить заем в установленные сроки денежными средствами.
С момента выдачи векселя положения договора займа должны учитывать требования вексельного законодательства (ст. 815 ГК РФ). В первую очередь следует обратить внимание на постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей"*(92) (далее - постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14).
Форма договора. Если заимодавцем является юридическое лицо, договор займа должен быть облечен в письменную форму независимо от суммы займа. Расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу заимодавцем определенной денежной суммы (определенного количества вещей), является подтверждением заключения договора займа. Подтверждением заключения договора займа может быть письменная просьба об отсрочке возврата взятых взаем денег или вещей.
Несоблюдение письменной формы договора займа, в отличие от кредитного договора, не лишает его юридической силы, не влечет его ничтожности (ст. 820 ГК РФ), но стороны по общему правилу, установленному ст. 162 ГК РФ, лишаются права подтвердить заключение данного договора свидетельскими показаниями.
Права и обязанности сторон по договору займа. В отличие от ранее действовавшего законодательства договор займа, в том числе когда заимодавцем выступает банк или иное юридическое лицо, может быть безвозмездным. Договор займа предполагается безвозмездным, если в нем не указано иное. Как правило, безвозмездным является договор займа, предметом которого являются не денежные средства, а иные вещи, определенные родовыми признаками.
Возмездный характер имеет договор займа, когда заимодавец вправе получить с заемщика сверх суммы займа проценты на эту сумму в размере и в порядке, установленном договором. При отсутствии в возмездном договоре условий о размере ставки рефинансирования (проценты, которые начисляются на кредиты, предоставляемые Банком России кредитным организациям), устанавливаемой Банком России на день уплаты заемщиком суммы долга или его остатка, положения нормы ст. 809 ГК РФ о том, что размер процентов определяется существующей в месте жительства заемщика либо в месте нахождения юридического лица ставкой банковского процента, в настоящее время не применяется в силу разъяснения п. 51 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(93) (далее - постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8).
Проценты, как правило, начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства. Если в договоре не предусмотрено иное, сумма заемных средств погашается в таком порядке: сначала погашаются установленные проценты за пользование чужими денежными средствами, а затем - основная сумма.
При отсутствии в договоре специального соглашения суд вправе по своему усмотрению применить учетную ставку банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения судебного решения*(94).
Заемщику предоставлено право оспаривать договор займа, доказывая, что деньги или вещи не были переданы заимодавцем или были переданы в меньшем количестве, чем обусловлено в договоре. Оспаривание договора займа по его безденежности путем свидетельских показаний допускается в том случае, если договор займа заключен в устной форме либо под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителем заемщика с заимодавцем или стечения тяжелых обстоятельств (п. 2 ст. 812 ГК РФ). В тех случаях, когда деньги или вещи в действительности получены заемщиком в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на переданное количество денег (вещей). В этом случае заемщик обязан вернуть заимодавцу (сверх суммы займа) сумму процентов, начисленных на реально переданную ему сумму займа, а не на указанную в договоре.
Договором займа может быть предусмотрено предоставление заемщиком обеспечения возврата заемных средств (поручительство, залог, другое обеспечение). Если предусмотренное обеспечение не будет предоставлено, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты установленных процентов, если иное не предусмотрено договором (ст. 813 ГК РФ). Эти же последствия предусмотрены в том случае, когда произошла утрата обеспечения (например, поручитель обанкротился) либо ухудшились условия обеспечения по обстоятельствам, за которые заимодавец не отвечает (произошло, к примеру, обесценение предмета залога).
Договор займа может предусматривать целевое использование заемных средств. При невыполнении этого условия, а также в случаях, когда заемщик не обеспечил заимодавцу возможность контролировать использование заемных средств, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов за пользование заемными средствами, если договор займа не предусматривает иное (ст. 814 ГК РФ).
Основной обязанностью заемщика является возврат заимодавцу полученной суммы займа и установленных процентов в срок, предусмотренный договором. Договором определяется порядок возврата суммы займа (ежемесячно равными долями, по окончании займа, иным образом). При отсутствии в договоре условий о сроках и порядке возврата займа вся сумма займа и установленные проценты должны быть возвращены не позднее 30 дней со дня предъявления заемщику соответствующих требований (п. 1 ст. 810 ГК РФ).
Обязанность заемщика по возврату сумм займа и установленных процентов считается выполненной после зачисления соответствующих средств на банковский счет заимодавца либо после непосредственной передачи их заимодавцу, если иное не предусмотрено договором (п. 3 ст. 810 ГК РФ)*(95). Списание денежных средств со счета заемщика не освобождает его от ответственности за возврат суммы займа, если эти средства не поступили на счет заимодавца.
Ответственность заемщика. В случае невозвращения в установленный срок суммы займа заемщик обязан сверх указанной суммы займа и процентов за пользование денежными средствами уплатить заимодавцу проценты на сумму займа со дня, когда денежные средства должны были быть возвращены, до дня их возврата заимодавцу. В этом случае сумма денежных средств, подлежащая возврату, в случае нарушения заемщиком своих обязательств состоит из сумм: займа; процентов, установленных за пользование заемными средствами; процентов, начисленных за нарушение срока возврата заемных сумм.
Судебная практика различает два вида процентов. В одном случае проценты, устанавливаемые ст. 809 ГК РФ, являются платой за пользование чужими денежными средствами*(96). Ко второму случаю относятся проценты, которые начисляют на основании ст. 811 ГК РФ. Эти проценты начисляются за пользование денежными средствами сверх предусмотренных в договоре сроков. Их следует рассматривать как разновидность гражданско-правовой ответственности. К ним применима норма ст. 333 ГК РФ о праве суда сократить сумму такого рода процентов*(97).
Если законом или договором не предусмотрены проценты либо неустойка за нарушение срока возврата заемных средств, то подлежат уплате проценты на сумму займа в размере ставки рефинансирования, установленной Банком России (п. 1 ст. 811 ГК РФ). Ставка рефинансирования (учетная ставка Банка России) составляет размер процентов, которые начисляются при кредитовании Банком России кредитных организаций.
В случае невозвращения заемщиком денежных средств на сумму займа начисляются проценты со дня, когда денежная сумма должна быть возвращена, до дня ее возврата (независимо от уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами) в размере и порядке, установленных п. 1 ст. 395 ГК РФ*(98).
Положения договора об исключении применения ст. 395 ГК РФ за просрочку исполнения денежного обязательства не имеют юридической силы.
Невозвращение заемных сумм в установленные сроки может причинить ущерб заимодавцу (например, он вынужден был получить кредит). В этом случае заемщик обязан возместить причиненный ущерб в части, не покрытой процентами, начисленными за нарушение срока возврата займа.
В тех случаях, когда условиями договора предусмотрено возвращение займа по частям, нарушение заемщиком срока возврата очередной части займа дает право заимодавцу потребовать досрочного возврата оставшейся суммы займа и установленных процентов (п. 2 ст. 811 ГК РФ).
Следует учитывать, что если законом или договором обусловлена неустойка за просрочку возврата заемных средств, проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, не подлежат начислению. В том случае, когда в договоре установлено, что за просрочку возврата заемных средств должник одновременно уплачивает повышенные проценты и неустойку, заимодавец вправе предъявлять требования о применении одной из указанных мер ответственности: установленных процентов либо неустойки.
Проценты, установленные договором или п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами сверх сроков по договору, носят зачетный характер. Стороны не вправе устанавливать условиями договора обязанность заемщика по возмещению убытков сверх суммы начисленных процентов.
В тех случаях, когда условиями договора предусмотрено возвращение займа по частям, нарушение заемщиком срока возврата очередной части займа дает право заимодавцу потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа и установленных процентов.
Согласно постановлению Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 разъясняется, что в том случае, когда заимодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и установленных процентов (п. 2 ст. 811, ст. 813, п. 2 ст. 814 ГК РФ), проценты подлежат начислению до дня, когда сумма займа должна быть возвращена*(99).
Проценты, начисленные за период реального пользования заемными средствами, являются платой за использование чужих денежных средств. Начисление процентов за последующий период до дня, указанного в договоре, носит характер гражданско-правовой ответственности*(100). К ним применима ст. 333 ГК РФ в том случае, если сумма процентов, подлежащих уплате, несоразмерна последствиям просрочки заемных средств.
По иному основанию (например, с учетом материального положения заемщика) уменьшение судом суммы начисленных процентов за несвоевременное исполнение должником своих обязательств не допускается (п. 2 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ - приложение к Информационному письму ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17)*(101).
Кредитный договор. По кредитному договору банк или иная кредитная организация, получившие в Банке России лицензию на осуществление банковских операций, обязуются предоставлять денежные средства заемщику в размере и в сроки, установленные договором, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму и уплатить за пользование заемными средствами установленные проценты.
Кредитором могут быть только банки и иные кредитные организации. Кредитный договор в отличие от договора займа консенсуальный, т.е. он вступает в силу с момента его подписания (ст. 820 ГК РФ). Заемщик вправе потребовать предоставление кредита в соответствии с заключенным договором*(102).
Независимо от суммы кредита договор должен быть облечен в письменную форму. Если в кредитный договор включены условия о залоге недвижимости, он должен быть удостоверен нотариально и зарегистрирован в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(103). Несоблюдение установленной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор является ничтожным (ст. 820 ГК РФ).
К отношениям по кредитному договору применяются нормы, регулирующие договор займа, если иное не установлено правилами ГК РФ и не вытекает из существа кредитного договора (п. 2 ст. 819 ГК РФ).
На этом основании полагаем, что уступка банком права требования по кредитному договору может быть произведена не только другой кредитной организации, но любому субъекту. Уступка права требования по кредитному договору означает, что суммы, предназначенные банку, будут направлены другому лицу, которое может не иметь банковской лицензии. Однако уступка требования не нарушает права банка. Следует учитывать, что кредитный договор не включен в число сделок, требующих наличия банковских лицензий (ч. 1 ст. 5 Закона о банках). В условиях правомерности кредитования одной коммерческой организацией другой организации какие-либо ограничения уступки права требования банками по кредитному договору представляются необоснованными.
Кредитный договор, как и договор займа, может предусматривать целевое использование кредита. Кредит возможен в иностранной валюте (п. 2 ст. 807 ГК РФ). При этом он должен соответствовать требованиям валютного законодательства. Предоставление валютного кредита юридическим и физическим лицам, за исключением уполномоченных банков, должно осуществляться исключительно в безналичном порядке через текущие валютные счета заемщиков в уполномоченных банках.
Кредитный договор в отличие от договора займа всегда является возмездным. При отсутствии в нем условий о размере вознаграждения заемщик обязан уплатить кредитору проценты на сумму кредита из расчета ставки рефинансирования, устанавливаемой Банком России на день предъявления иска или на день вынесения решения суда. Если она (ставка) за период предоставления банковского кредита менялась, суд должен исходить из ставки на день предъявления иска или на день вынесения решения суда, которая наиболее близка к учетным ставкам всего периода просрочки должника*(104). Проценты за пользование кредитными средствами начисляются с момента поступления денежных средств на счет заемщика, а не с момента заключения договора, поскольку проценты выплачиваются за время реального пользования заемными средствами.
В случае изменения Банком России ставки рефинансирования кредитор вправе в одностороннем порядке увеличить размер процентов за пользование кредитными средствами, если такое право предусмотрено условиями кредитного договора (п. 1 ст. 450 ГК РФ).
Если в кредитном договоре о предоставлении кредита в иностранной валюте не указаны проценты за пользование кредитными средствами, п. 1 ст. 395 ГК РФ в части начисления процентов на сумму кредита в размере учетной ставки банковского процента (ставки рефинансирования) в рублях не применяется. Кредитор вправе требовать от заемщика проценты в размере, определяемом на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора.
При отсутствии таких публикаций размер процентов определяется на основании справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам*(105).
Предоставление кредита является обязанностью кредитора, подписавшего кредитный договор. Кредитор вправе не выполнить данное обязательство лишь в случае признания заемщика неплатежеспособным либо при наличии доказательств, свидетельствующих о том, что заемщик не сможет выполнить свое обязательство по возврату кредитных средств и установленных процентов. В то же время п. 2 ст. 821 ГК РФ предоставляет заемщику право отказаться от получения кредита полностью или частично, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями кредитного договора. В этом случае заемщик обязан уведомить кредитора об отказе получения кредита до наступления срока его предоставления. В кредитном договоре может быть указан минимальный срок до наступления момента предоставления кредитных сумм, по истечении которого отказ заемщика от получения кредита не имеет юридической силы. Кредитный договор может предусматривать запрещение отказа заемщика от кредита либо обязанность заемщика возместить кредитору убытки, вызванные односторонним расторжением кредитного договора.
Разновидностью кредитного договора является договор об открытии кредитной линии. Договор об открытии кредитной линии устанавливает выдачу кредита несколькими частями в пределах обусловленного срока и общей суммы кредита при соблюдении, как правило, установленного лимита задолженности*(106).
Представляется более правильным рассматривать договор об открытии кредитной линии в качестве предварительного соглашения, а выдачу каждой части кредита обусловливать отдельным кредитным договором*(107). На практике вся сумма кредита часто выдается на основании одного договора.
Одним из условий кредитного договора, как правило, являются обязательства заемщика по обеспечению возврата кредитных средств. В случае нарушения этого условия кредитор, так же как и займодатель (ст. 813 ГК РФ), вправе, если иное не установлено кредитным договором, потребовать досрочного возвращения заемных средств и предусмотренных процентов.
В случае нарушения заемщиком обязанности по возврату кредитных средств в установленный договором срок он обязан заплатить кредитору сверх суммы кредита и процентов за пользование заемными средствами проценты, начисляемые за нарушение срока возврата заемных сумм, в размере, установленном условиями кредитного договора. При отсутствии в договоре этих условий заемщик обязан уплатить со дня, когда заемные средства должны были быть возвращены, до дня их возврата проценты в размере ставки рефинансирования, установленной Банком России.
В случае признания судом кредитного договора недействительным заемщик вправе истребовать от кредитора суммы процентов, превышающие размер учетной ставки.
Например, банк предоставил заемщику сумму кредитов под 20% годовых, а процент рефинансирования составляет 13%. При признании договора недействительным суммы, выплаченные в качестве процентов за пользование чужими денежными средствами и превышающие суммы процентов в размере ставки рефинансирования, подлежат возврату заемщику*(108).
Значение финансирования под уступку денежного требования. Современные товарные отношения не могут существовать без кредитов, т.е. таких отношений, при которых передача ценностей из одного хозяйства в другое отстает во времени от получения эквивалента. Такие отношения преимущественно связаны с отсрочкой или рассрочкой оплаты должником предоставленного ему исполнения (передачи товаров, выполнения работ, оказания услуг). Возникает денежное обязательство, в силу которого кредитор приобретает соответствующее требование об уплате денежных средств по истечении установленного срока. При неисполнении должником денежного требования кредитор имеет возможность удовлетворить свой интерес посредством обращения взыскания на все имущество должника (так называемый генеральный залог). Право кредитора приобретает самостоятельную ценность: оно может быть передано другому лицу либо быть самостоятельным объектом различных сделок. В настоящее время все более распространенный характер приобретают отношения, направленные на включение в оборот прав требования уплаты денег (дебиторской задолженности) непосредственно, без закрепления их в ценной бумаге.
Одной из наиболее распространенных в коммерческой практике форм использования имущественных активов в виде не закрепленных в ценной бумаге прав требования являются сделки финансирования под уступку денежного требования. Смысл данной сделки состоит в том, что одна сторона получает от финансового агента денежные средства, передавая последнему свои денежные права требования в отношении третьих лиц.
Экономический интерес уступающей требования стороны, как правило, состоит в незамедлительном получении денег, снижении расходов на обслуживание дебиторской задолженности и частичном или полном освобождения от риска неплатежеспособности должника. Кроме того, те поставщики товаров, чьим основным активом являются платежные требования, вытекающие из поставки товаров, имеют возможность использовать это имущество для целей обеспечения, что позволяет значительно удешевить кредит.
Поставщики имеют возможность получить дополнительную прибыль, увеличивая объемы продаж за счет получаемых от фактора оборотных средств; экономить на затратах по получению и оформлению банковского кредита и т.д.
История возникновения факторинга. Отдельные элементы факторских операций появились еще в ХIII-ХVI вв. Факторами первоначально назывались комиссионные (торговые) агенты, в функции которых входила не только реализация товаров, производимых принципалом, но и предоставление ему денежных авансов и кредитование его производства. Комиссионер продавал товары и выставлял счета от своего имени, не указывая имени принципала. Если он продавал в кредит, то принимал и риск, связанный с получением оплаты, предоставляя принципалу за дополнительное вознаграждение гарантию получения платежа (делькредере). На более позднем историческом этапе некоторые комиссионные агенты отказались от коммерческих функций и сосредоточились на финансовых сторонах обслуживания клиентов. Постепенно факторы перешли к прямой покупке у поставщика его платежных требований (выставленных покупателям счетов-фактур)*(109).
Широкое развитие факторинга в начале ХХ в. было вызвано усилением инфляционных процессов, что требовало ускорения реализации продукции и перевода капитала из товарной в денежную форму. Именно эти причины привели к вытеснению факторингом коммерческого кредита в вексельной форме. Наибольшее распространение подобные операции получили в США в 1940-50-х гг.; осуществлялись они в основном крупными банками ("Бэнк оф Америка", "Ферст нэшнл бэнк оф Бостон"). Однако официально эти операции были признаны в США в 1963 г., когда правительственный орган по контролю за денежным обращением признал факторинговые операции законным видом банковской деятельности. В Европе подобные операции стали проводиться в 1960-х гг. и получили наибольшее распространение в конце 1980-х гг. В основном деятельность финансовых посредников осуществляется банками либо специализированными финансовыми организациями.
Факторинговые операции приобрели исключительно широкое распространение и в международной коммерческой практике. Учитывая потребность в разработке правовых норм, регулирующих сделки уступки права требования в рамках международных операций по финансированию под уступку денежного требования, различными международными институтами проводится большая работа по их унификации. Так, в мае 1988 г. в Оттаве принята Конвенция о международном факторинге (Оттавская конвенция 1988 г.), подготовленная Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). В декабре 2001 г. в Нью-Йорке принята Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йоркская конвенция 2001 г.).
Попытка внедрения факторингового обслуживания в России была предпринята еще в 1988 г. Эксперимент проводился в специально созданных факторинговых отделах Промстройбанка СССР. В результате было издано письмо Госбанка СССР от 12 декабря 1989 г. N 252 "О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги". Данное письмо охватывало лишь случаи переуступки просроченных требований - уступка производилась только после получения поставщиком от банка-плательщика извещения о помещении платежных требований в картотеку N 2 (расчетные документы, не оплаченные в срок).
На уровне закона отношения по договору финансирования под уступку денежного требования впервые были урегулированы частью второй ГК РФ, введенной в действие с 1 марта 1996 г. Указанному договору посвящены положения гл. 43 ГК РФ.
Природа договора факторинга. Статья 824 ГК РФ определяет договор финансирования под уступку денежного требования как договор, в силу которого одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.
Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.
Отношения, охватываемые определением, данным в ст. 824 ГК РФ, могут быть различными. Определение природы возникающих между сторонами отношений возможно только с учетом анализа конкретного договора, заключенного между сторонами.
Договор финансирования под уступку денежного требования может быть сформулирован и как реальный, и как консенсуальный. Природа договора о финансировании будет определяться с учетом избранного сторонами договорного типа.
Наиболее распространенная конструкция договора финансирования предполагает передачу требования финансовому агенту на "полном праве". При этом финансовый агент не имеет права требовать возврата предоставленного финансирования, а получает средства от "уступленного" должника.
Характеристика рассматриваемых отношений как отношений заемных или кредитных ошибочна. При займе или кредите на заемщике лежит обязанность возвратить полученные денежные средства. Финансирование по первому типу (п. 1 ст. 831 ГК РФ) не предусматривает обязанности клиента вернуть полученное. Он обязан уступить (передать) право требования к должнику. При исполнении клиентом этой обязанности финансовый агент не вправе требовать возврата средств. Договор финансирования под уступку денежного требования содержит элемент кредитования клиента, однако не может быть сведен к разновидности договора займа или кредитного договора.
Определение юридической природы отношений между финансовым агентом и клиентом по передаче права требования как договора купли-продажи наиболее адекватно рассматриваемым отношениям. Право требования в данном случае выполняет роль имущественного эквивалента, передаваемого финансовому агенту в обмен на денежные средства. Однако договор о финансировании не исчерпывается этими отношениями, хотя они и составляют его ядро. При факторинговом обслуживании помимо сделок по покупке прав требований финансовый агент оказывает ряд дополнительных услуг клиенту.
В качестве черт, отличающих договор финансирования от договора кредитования, указывают на следующие:
- кредит выдается на фиксированный срок, а факторинговое финансирование выплачивается на срок фактической отсрочки платежа;
- кредит выплачивается в обусловленный кредитным договором день, а факторинговое финансирование выплачивается в день поставки товара;
- кредит выдается на заранее обусловленную сумму, размер факторингового финансирования не ограничен и может безгранично увеличиваться по мере роста объема продаж клиента;
- кредит погашается в заранее обусловленный день, факторинговое финансирование погашается в день фактической оплаты дебитором поставленного товара;
- при кредитовании банк не оказывает заемщику никаких услуг, при факторинговом финансировании финансовый агент управляет дебиторской задолженностью.
Приведенные отличия не являются существенными. Кредитный договор может включать условия, свойственные для договоров финансирования в описываемом выше варианте, и сочетаться с предоставлением дополнительных услуг. Существенным моментом, характеризующим договор финансирования данного вида, является отсутствие обязанности у клиента возвращать полученные от финансового агента денежные средства.
Природа отношений по финансированию под уступку денежного требования для целей обеспечения является иной.
Конструкция договора, характерные черты которого описаны в абз. 2 п. 1 ст. 824 и п. 1 ст. 831 ГК РФ, предусматривает, что денежные средства переданы клиенту финансовым агентом на условиях их возврата, а права требования уступаются для целей обеспечения исполнения клиентом обязательства по возврату этих сумм. Эта конструкция свидетельствует о наличии у клиента обязанности вернуть полученные денежные средства финансовому агенту.
Оформление отношений, связанных с передачей (уступкой) права требования клиентом для целей обеспечения возврата денежных сумм может производиться различным образом. Соглашение об уступке может содержать условие, при наличии которого право в отношении должника будет считаться перешедшим финансовому агенту (при неисполнении клиентом обязанности возвратить сумму займа в определенный срок). В данном случае уступка вступает в силу при наступлении определенного в соглашении обстоятельства.
Возможен и вариант, когда право требования уступается финансовому агенту, под условием исполнения клиентом обязательства по возврату сумм предоставленного финансирования права требования считаются перешедшими (возвращенными) клиенту.
Обеспечительный характер в данном случае имеет условие в договоре финансирования о праве финансового агента воспользоваться ценностью переданного ему (или подлежащего передаче) права требования для погашения обязательства заемщика (клиента).
Соглашение об обеспечительной уступке носит акцессорный (дополнительный) характер к основному обязательству клиента по возврату сумм финансирования (займа или кредита).
Как и в первом случае, содержание договора финансирования не исчерпывается условием об обеспечительном характере уступки. В договоре определяются сроки и порядок предоставления средств финансовым агентом, сроки и порядок их возврата клиентом. В договоре могут предусматриваться дополнительные услуги, оказываемые финансовым агентом, порядок их оплаты, гарантии и обязательства клиента относительно передаваемого права, условия о расторжении и прекращении договора и т.д.
Соотношение норм о сделках уступки права требования (гл. 24 ГК РФ) и о договоре факторинга (гл. 43 ГК РФ). Сделка уступки права (требования) имеет своим результатом замену кредитора в обязательстве и представляет собой действие первоначального кредитора по отказу от своего субъективного права в отношении должника в пользу нового кредитора. Нормы гл. 24 ГК РФ регулируют отношения, возникающие как между прежним и новым кредитором, так и между этими лицами и должником при использовании обязательственного права требования в качестве передаваемого объекта.
При отсутствии в ГК РФ специальных норм (гл. 43) при передаче права финансовому агенту в рамках финансирования под уступку применялись бы общие нормы ГК РФ о форме сделки уступки, недопустимости и ограничениях уступки, последствиях уступки, возражениях должника и т.д. Именно такой подход, основывающийся на возможности применения общих норм о цессии к уступке в рамках факторинга, существует в большинстве стран системы как общего, так и континентального права.
Несмотря на отсутствие в положениях гл. 43 ГК РФ прямых отсылок к нормам гл. 24 ГК РФ, характер обязательств по договору финансирования под уступку денежного требования (клиент уступает или обязуется уступить фактору права требования об уплате денежной суммы) свидетельствует о совершении в рамках данного договорного отношения сделок по передаче обязательственных прав.
Общие положения о перемене лиц в обязательстве на основании сделок уступки права (требования) установлены в гл. 24 ГК РФ и в силу их общего характера должны применяться и к отношениям по уступке права, реализуемым в рамках договора факторинга.
Вместе с тем само возникновение специальных норм о финансировании под уступку требования вызвано тем, что традиционные нормы об уступке не в полной мере обеспечивали интересы финансового агента должника, а в ряде случаев - и клиента при использовании прав требования как объекта коммерческих сделок. Поэтому в рамках договора факторинга ряд отношений урегулирован иным образом (например, последствия включения в договор между должником и клиентом условия о недопустимости уступки, возможность дальнейших переуступок и т.д.). Эти нормы имеют специальный характер. При уступке прав на основании договора факторинга к отношениям сторон общие нормы ГК РФ об уступке подлежат применению в том случае, если отсутствуют специальные нормы.
Виды сделок по финансированию под уступку денежного требования. В коммерческой практике термин "финансирование дебиторской задолженности (под уступку денежного требования)" используется для обозначения самых различных сделок, в том числе факторинга, форфейтинга, проектного финансирования, сделок секьюритизации и т.д., но не ограничивается ими*(110).
Под факторингом, как правило, понимается продажа недокументированной, т.е. не закрепленной в ценной бумаге, дебиторской задолженности для целей финансирования и других целей. Выделяют следующие виды факторинга: открытый и закрытый (конфиденциальный), с правом регресса или без права регресса, внутренний и внешний.
При внутреннем факторинге поставщик, покупатель и финансовый агент осуществляют предпринимательскую деятельность на территории одного государства. Международным является факторинг, если хотя бы одна из сторон осуществляет свою деятельность на территории иного государства.
При открытом факторинге предполагается, что должник извещается об уступке требования. Уведомление обычно производится посредством оформления специальной надписи на счете-фактуре, указывающей, что задолженность по данному счету полностью переуступлена финансовому агенту, который является единственным законным получателем платежа, с указанием платежных реквизитов агента. Кроме того, поставщик обычно посылает должнику письмо, в котором уведомляет его о переуступке всех задолженностей финансовому агенту.
При закрытом (конфиденциальном) факторинге должник об уступке требования не уведомляется, пока покупатель не нарушит условия договора, необоснованно отказавшись платить. Все платежи направляются поставщику. Только в том случае, если покупатель не заплатит после наступления срока платежа, финансовый агент информирует его о факте переуступки. В международной практике такое уведомление производится обычно через 60 дней после наступления срока платежа. Начиная с этой даты покупатель обязан платить уже финансовому агенту. В случае неплатежа и принятии на себя финансовым агентом рисков неплатежа последний обязан заплатить поставщику, даже если должник не произведет оплату.
При закрытом факторинге финансовый агент осуществляет финансирование и (или) защиту от риска неплатежа, но не оказывает услуг по управлению дебиторской задолженностью.
Говоря о факторинге с регрессом или без регресса, имеют в виду распределение между клиентом и финансовый агентом рисков неплатежа со стороны должника. При факторинге с правом регресса поставщик (клиент) несет риск в отношении дебиторских задолженностей, переданных агенту. В случае неплатежа со стороны покупателя, произошедшего по любой причине, включая финансовую несостоятельность, финансовый агент потребует возврата платежа от клиента (поставщика). В международной практике большинство факторинговых сделок предусматривают право регресса к клиенту в случае, если дебиторская задолженность признана недействительной, а также в случае возникновения между поставщиком и покупателем споров по количеству поставленных товаров, качеству, срокам поставки и т.д.
При сделках без права регресса финансовый агент берет на себя риск неплатежа со стороны покупателя (должника) и выплачивает суммы клиенту независимо от финансовой способности или неспособности произвести платеж. Как правило, в таких сделках финансовый агент имеет право "отбирать" предлагаемые клиентом к финансированию права требования.
Варианты решения вопроса о распределении рисков и последствиях неисполнения обязательств должником в сделках факторинга могут существенно отличаться в зависимости от целого ряда обстоятельств.
Выделяют также факторинг с полным сервисом и агентский факторинг. Факторинг с полным сервисом имеет место при оформлении договора рамочного типа, в соответствии с которым поставщик (клиент) обязуется продавать свои права требования к покупателям финансовому агенту по мере их возникновения. С помощью специальной надписи на счете поставщик информирует покупателя об уступке задолженности финансовому агенту, которому и должен производиться платеж. Агент обязуется заплатить поставщику за переданные права требования к согласованной дате. В зависимости от условия договора агент или принимает, или не принимает на себя риски неплатежа, т.е. факторинг с полным сервисом может предусматривать или не предусматривать право регресса.
При факторинге с полным сервисом финансовый агент помимо финансирования осуществляет административное управление дебиторской задолженностью клиента (поставщика). Фактор выполняет эти функции за отдельную плату. Управление задолженностью позволяет фактору лучше контролировать ситуацию с исполнением переданных ему прав требования.
При агентском факторинге финансовый агент не осуществляет административного управления дебиторской задолженностью. На счете-фактуре покупателю показывают на участие агента, но вместо указания о платеже фактору покупателя просят заплатить поставщику в пользу фактора. Поставщик в этом случае выступает как агент фактора при получении платежей.
Приобретая права требования к покупателям, факторы должны произвести оплату за них поставщику. Момент, когда производится выплата, может определяться различно.
В одном случае фактор может выплачивать поставщику платеж сразу после поставки товара и получения документов, подтверждающих факт отгрузки.
Многие факторинговые компании при факторинге без регресса предлагают условия, при которых поставщику гарантируется платеж спустя определенное количество дней после передачи прав требований (после покупки дебиторской задолженности). Такое соглашение обычно называют соглашением с фиксированным периодом платежа.
При таком варианте факторинга финансовый агент проверяет бухгалтерский учет клиента и определяет среднее число дней, необходимое покупателям для погашения задолженности. Фактор обязуется оплатить поставщику (клиенту) сумму приобретенных дебиторских задолженностей (за вычетом комиссионных) через фиксированный промежуток времени независимо от того, заплатили ли покупатели фактору или нет, при условии, что фактор согласился принять эти права требования и они не подлежат оспариванию покупателями. Поскольку срок платежа определяется с учетом среднего периода оплаты, то фактически покупатели могут заплатить ранее или позднее срока, когда он производит платеж клиенту. Для клиента (поставщика) такой способ оплаты выгоден, так как позволяет точно знать, когда поступит платеж от фактора.
В тех областях, где определить средний срок оплаты невозможно или затруднительно, факторы предлагают сделку на условиях, предусматривающих оплату поставщику по мере получения платежа от покупателей.
Форфейтинг определяется как продажа документарной дебиторской задолженности, т.е. дебиторской задолженности, включенной в такие обращающиеся документы, как переводные векселя, простые векселя, аккредитивы и банковские гарантии. Термин "форфейтинг" может также обозначать и продажу недокументарной дебиторской задолженности, подкрепленной банковской гарантией или аккредитивом. Указанные сделки по своей природе сходны с факторингом, но в том случае, когда речь идет о передаче документарной задолженности, отношения, как правило, регламентируются специальными правилами (в частности, нормами вексельного права).
Рефинансирование, или "вторичное финансирование", представляет собой сделку между первым и последующим цессионарием (обычно банками) для целей последующих переуступок.
Понятием "секьюритизация" охватывается широкий круг сделок, при которых нерыночные активы (например, задолженность по займам на строительство жилья) переводятся в рыночные (например, в ценные бумаги). Подобные сделки совершаются между финансовыми учреждениями с целью улучшения состояния счетов, накопления капитала за счет извлечения более высокого дохода из ценных бумаг и снижения финансовых затрат по обслуживанию задолженности.
В основе секьюритизации лежит ряд последовательно осуществляемых операций, включающих в себя уступку требований. Сначала финансовая компания или компании передают другой финансовой компании консолидированную дебиторскую задолженность нерыночного характера в обмен на основные средства или наличные средства. В последующем финансовая компания, получившая активы в виде дебиторской задолженности, передает их в инвестиционный фонд в обмен на наличные средства и ценные бумаги.
Под проектным финансированием (или финансированием проектов) понимается серия сделок, при которых средства предоставляются подрядчику проекта на условиях займа, а возврат заемных средств финансирующей стороне осуществляется за счет будущих доходов по реализуемому проекту. При этом подрядчик (или организатор проекта) уступает финансирующим строительство кредиторам права требования к будущим покупателям продукции.
Типичная договорная структура проектного финансирования предполагает наличие соглашения о купле-продаже между подрядчиком (или оператором, организатором проекта) и будущими покупателями продукции, которая будет создана в результате осуществления проекта и соглашения об уступке поступлений от такой продажи кредиторам, которые финансируют строительство. Характерной чертой такой уступки является то, что она представляет собой оптовую уступку будущей дебиторской задолженности, которая обычно оформляется как предоставление обеспечения и основывается на предполагаемой способности возвратить заемные средства за счет доходов, полученных при осуществлении проекта.
Существует несколько разновидностей проектного финансирования. В первом случае кредитующий банк принимает на себя все риски, связанные с реализацией инвестиционного проекта (финансирование без права регресса). Единственным вознаграждением банка в этом случае являются доходы, получаемые при реализации инвестиционного проекта. Банк при этом рассчитывает не только на получение повышенных процентов за кредит, но на долю совокупного предпринимательского дохода. Во втором случае риски распределяются таким образом, что банк в некоторых случаях имеет право регресса к заемщику. Третью разновидность проектного финансирования представляют отношения, при которых возможен регресс в отношении заемщика по всем рискам, за исключением политических и форс-мажорных.
Таким образом, в международной торговой практике факторинг рассматривается как одна из разновидностей операций по финансированию под уступку денежного требования. Факторинг охватывает широкий круг операций, связанных с уступкой дебиторской задолженности, не оформленной оборотными документами, для целей финансирования или некоторых иных целей. Единые критерии для выделения этих операций из круга иных сделок, связанных с использованием в коммерческой деятельности дебиторской задолженности для целей купли-продажи или обеспечения, пока не выработаны.
В российской юридической литературе понятия "факторинг" и "финансирование под уступку денежного требования" часто используются как равнозначные.
Стороны договора финансирования под уступку денежного требования. Сторонами договора являются финансовый агент (фактор) и клиент.
В соответствии со ст. 825 ГК РФ в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.
В ряде европейских стран факторинг относится к числу банковских операций. Так, во Франции, по Закону от 24 января 1984 г., этой деятельностью занимаются кредитные учреждения (банки, финансовые общества), так как она относится к банковским операциям. Факторы подчинены нормам, выработанным Комитетом по банковской регламентации*(111). Банковская лицензия для осуществления факторинга необходима и в Германии*(112). Однако требование о лицензировании не является общим для всех стран, где практикуется использование факторинга.
Российское законодательство не относит собственно факторинговую деятельность (оказание услуг финансовым агентом) к деятельности, требующей банковской лицензии, выделяя ее как самостоятельную.
Право банков и небанковских кредитных организаций осуществлять деятельность по факторинговому обслуживанию и выступать в качестве финансовых агентов прямо вытекает из положений ст. 825 ГК РФ. Указанные юридические лица вправе осуществлять такую деятельность без специального разрешения.
В отношении других коммерческих организаций следует исходить из того, что Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(113) не включил деятельность по оказанию услуг финансовыми агентами в перечень лицензируемых видов деятельности. Виды деятельности, не указанные в данном законе, не подлежат лицензированию.
Форма договора. При определении подхода к форме сделок, совершаемых при финансировании под уступку денежного требования, необходимо выделять сам договор о финансировании под уступку (основной договор, договор уступки) и сделку (сделки) под уступки, совершаемые в рамках этого договора. Основной договор создает основание или является основанием для совершения конкретных сделок по уступке прав. В этом договоре определяются положения, регламентирующие порядок и условия исполнения взаимных обязательств финансовым агентом и клиентом, в том числе порядок и условия передачи прав требования (сроки, условия передачи и т.п.). Одновременно в этом договоре определяются условия финансирования - сроки и порядок передачи денежных средств, условия их возврата или погашения задолженности иными способами и т.д.
Положения гл. 43 ГК РФ не содержат специальных требований к форме договора финансирования под уступку денежного требования. Поскольку одной из сторон договора - финансовым агентом - всегда является организация, в силу пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ данный договор может быть совершен в простой письменной форме.
Оформление сделок уступки в рамках договора факторинга должно производиться в соответствии с требованиями ст. 389 ГК РФ, возможность применения которой к отношениям сторон при факторинге диктуется соотношением норм гл. 24 и 43 ГК РФ. Указанная статья предусматривает, что уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме; уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. То есть форма уступки подчиняется тем же правилам, что и обязательство между первоначальным кредитором и должником, из которого возникло уступаемое право требования (первоначальный договор).
Оформление уступки в рамках договора факторинга может осуществляться различным образом. В частности, в тексте основного договора может быть одновременно указано на состоявшуюся передачу существующего права (уступку) клиентом финансовому агенту. Передача существующего права во исполнение основного договора может быть произведена отдельным актом (документом, свидетельствующим о совершении сделки), составленным либо одновременно с текстом основного договора, либо после его заключения.
Определенные особенности оформления уступки при факторинге установлены п. 2 ст. 826 ГК РФ: при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.
Соглашение (акт) о состоявшейся передаче существующих или будущих прав финансовому агенту независимо от того, включено ли оно в текст основного договора о финансировании либо в отдельный документ, должно быть оформлено с соблюдением требований ст. 389 ГК РФ. Последствия несоблюдения этого требования будут различными в зависимости от того, какое значение имеет несоблюдение формы в отношениях по сделке, из которой возникло уступаемое право.
Особенности сделок в рамках договора факторинга. В соответствии с общими положениями об уступке права требования, содержащимися в гл. 24 ГК РФ, сделки уступки права требования, совершенные в нарушение соглашений между первоначальным кредитором и должником о запрете или ограничении уступки, недействительны.
В рамках отношений по финансированию дебиторской задолженности наличие договорных условий о недопустимости уступки либо об ограничениях уступки приводит к неопределенной ситуации в отношении действительности уступки, что влечет удорожание кредита и является препятствием для его получения. Это связано в первую очередь с тем, что финансовые агенты (цессионарии) поставлены перед необходимостью проверки огромного объема информации в отношении всех цедентов на предмет выявления договорных ограничений, которые реально имеются лишь в небольшом числе соглашений.
Одним из вариантов решения проблемы является признание действительности уступки, совершенной в обход соглашения о ее запрещении. Такой подход был закреплен в Оттавской конвенции о международном факторинге, устанавливающей, что уступка обязательственного требования поставщиком финансовому агенту может быть осуществлена, несмотря на соглашение между поставщиком и дебитором (должником), запрещающим такую уступку.
В российском праве последствия уступки права требования с нарушением договорных ограничений в рамках договора финансирования урегулированы с учетом подходов, содержащихся в Оттавской конвенции о международном факторинге. Статья 828 ГК РФ устанавливает, что уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Условие об отказе от уступки требования имеет значение только для кредитора и должника, но по отношению к фактору это условие не действует.
В рамках договора финансирования, таким образом, устанавливается "льготный" для финансового агента режим уступки прав требования, признавая возможность уступки ему прав в обход договорных ограничений.
Поскольку ст. 828 ГК РФ не содержит никаких оговорок относительно действительности таких уступок, следует признать, что они действительны как в отношениях между финансовым агентом и клиентом, так и между финансовым агентом и должником, т.е. должник не вправе отказаться исполнять обязательство финансовому агенту, ссылаясь на наличие договорного запрета, уступки. Но для признания отказа должника в этих случаях неправомерным необходимо, чтобы должник получил не просто уведомление об уступке, но и доказательства уступки именно на основании договора о финансировании. При отсутствии у должника такой информации должник вправе не осуществлять платеж финансовому агенту и не обязан выполнять инструкции последнего об осуществлении платежа. Но это не освобождает должника от выполнения обязательства на основании первоначального соглашения в соответствии с указаниями клиента (первоначального кредитора).
Учитывая сложности реализации прав финансового агента при уступке прав в обход договорных ограничений, в этих случаях целесообразно либо не изменять порядок осуществления платежей, предусмотренный первоначальным договором, устанавливая обязанность клиента перечислить средства финансовому агенту в определенном договором порядке, либо возлагать на клиента обязанность изменять направления перечисления средств в соответствии с договором финансирования. Во втором случае должник будет перечислять средства на указанный клиентом счет, данные которого указывает клиенту финансовый агент.
В соглашениях между должником и клиентом может быть установлено право должника расторгнуть договор, на основании которого возникло уступленное право, при нарушении клиентом условий о запрете или ограничении уступки. При отсутствии оговорок, исключающих право должника на расторжение в указанных случаях договора, нормы ст. 828 ГК РФ, устанавливающие, что уступка в обход договорных ограничений "не освобождает клиента от обязательств перед должником", не могут рассматриваться как ограничивающие право должника на расторжение договора.
Последствия внесения изменений в первоначальный договор между должником и клиентом для финансового агента. Отношения по финансированию носят длящийся характер, могут длиться несколько лет и охватывать все или большинство прав требований клиента к его должникам. В этот срок экономические условия могут измениться настолько, что сделают затруднительным или нецелесообразным исполнение заключенных договоров на прежних условиях. Договор между должником и первоначальным кредитором (цедентом) в ходе реализации может потребовать изменения его условий.
Например, при строительстве объекта может возникнуть необходимость в оборудовании или материалах, отличных от тех, которые были согласованы; в договоре поставки в зависимости от состояния рынка может потребоваться изменение ассортимента товаров либо корректировка их стоимости и т.д. Насколько эти изменения связывают финансового агента?
Последствия таких изменений для должника и первоначального кредитора рассматриваются с точки зрения связывающего их договора.
В свою очередь, договор между первоначальным кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием), на основании которого производится уступка (в частности, договор о финансировании), может содержать условия, определяющие порядок и последствия внесения изменений в первоначальный договор. В частности, договор о финансировании может содержать запрет внесения всех или определенных изменений в первоначальный договор без согласия финансового агента и устанавливать правовые последствия нарушения такого запрета.
В указанных выше случаях отношения строятся между сторонами договора и регулируются применимыми к этим отношениям нормами права. Однако в отношениях по уступке изменение договора между клиентом и должником может затрагивать права финансового агента. Правовое влияние изменения первоначального договора на лиц, в нем не участвовавших (в частности, финансового агента), фактически регулируется в незначительном числе стран.
В российском праве отсутствуют положения, регулирующие возникающие проблемы при изменении первоначального договора. В связи с этим последствия таких действий должны быть определены договором о финансировании. При этом следует исходить из того, что финансовый агент должен принять и согласиться с изменениями первоначального договора, если эти изменения направлены на приведение договоров в соответствие с разумными коммерческими стандартами.
Виды уступок. Оптовые уступки в рамках договора финансирования. Традиционный взгляд на сделки уступки требует, чтобы предмет договора уступки требования (активной цессии) был индивидуально определен. В процессе осуществления коммерческой деятельности, в особенности связанной с различными видами и формами финансирования, в сфере международной торговли широко используются сделки, в рамках которых финансовым агентам дебиторская задолженность передается "оптом", т.е. не по отдельному требованию, а по группе требований, нередко без их индивидуализации.
К примеру, в рамках сделок по проектному финансированию финансирующей стороне могут быть уступлены все права на дебиторскую задолженность, которая возникнет из договоров на поставку товаров предприятием, строительство которого финансируется, в течение определенного периода. По договорам факторинга задолженность за товары, работы или услуги также уступается, как правило, на основе общего соглашения, нередко даже не определяющего конкретные договоры, из которых возникла или возникнет денежная задолженность. Сделки секьюритизации чаще всего охватывают передачу большого количества незначительных по объему денежных требований (например, задолженности потребителей по кредитным карточкам). Использование так называемых оптовых уступок тесно связано с возможностью передачи будущих денежных требований.
Для обеспечения интересов должника при оптовых уступках задолженность должна быть идентифицирована (или поддаваться идентификации на момент ее возникновения). Считается достаточным указание об уступленной задолженности любым способом, который позволяет увязать уступку с задолженностью. Указание на личность должника или сумму задолженности не является обязательным, если задолженность может быть установлена без этих данных.
Частичная уступка. Некоторые сделки финансирования (секьюритизация, синдицирование займов, участие в предоставлении кредитов) тесно связаны с уступкой частей или неразделенных интересов в дебиторской задолженности. В большинстве правовых систем частичные уступки признаются действительными, если речь идет о правах по денежным обязательствам. Деление денежного обязательства не затрагивает его существа. Должник по таким обязательствам, как правило, в состоянии без затруднений произвести частичный платеж.
Уступка будущих прав в рамках договора финансирования. В процессе осуществления коммерческой деятельности, в особенности связанной с различными видами и формами финансирования, в сфере международной торговли широко используются сделки, в рамках которых финансовым агентам дебиторская задолженность передается "оптом", т.е. не по отдельному требованию, а по группе требований, нередко без их индивидуализации.
Использование так называемых оптовых уступок очень тесно связано с возможностью передачи будущих денежных требований.
При этом в категорию будущей дебиторской задолженности включаются и определенные денежные требования, которые неизбежно возникнут в будущем, и требования, которые могут возникнуть благодаря определенному событию в будущем, которое может иметь место, а может и не иметь ("условная" дебиторская задолженность), и требования предположительного, "гипотетического", характера. Последние имеют место, к примеру, в случае уступки дебиторской задолженности, которая может возникнуть, если коммерсант получит возможность открыть свое дело и привлечь клиентов. Речь в подобных случаях идет о задолженности, реальная возможность возникновения которой весьма туманна, поскольку на момент уступки цедент еще не осуществляет деятельности, в связи с которой может возникнуть дебиторская задолженность.
"Условная" и "гипотетическая" задолженности в международной торговой практике часто передаются в оптовом порядке. С учетом фактора неопределенности (неизвестно, возникнут ли такие требования вообще) сумма предоставляемого кредита, как правило, существенно ниже номинальной стоимости уступаемых требований.
Действующее гражданское законодательство России не исключает возможности включения в оборот прав из обязательств, которые возникнут в будущем. Так, п. 6 ст. 340 ГК РФ допускает возможность заключения договора о залоге имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ).
Договор об уступке. При рассмотрении отношений, возникающих по поводу передачи прав требования из обязательства, необходимо разграничивать саму уступку как действие, приводящее к перемене лица в обязательстве, передаче права новому кредитору, и соглашение об уступке.
Договор (соглашение) об уступке в классическом варианте является одновременно и действием по передаче права требования, т.е. порождает абсолютно правовые последствия для сторон договора в момент его заключения. Вместе с тем не исключается возможность заключения договора, в рамках которого момент уступки (понимаемый как момент передачи или перехода права) может быть отнесен во времени на будущее по сравнению с моментом совершения соглашения о передаче права.
При таком варианте предметом договора об уступке (в том числе и договора финансирования) может быть требование из обязательства, которое не существует на момент заключения этого договора, но возникнет в будущем. Когда такое право требования возникнет, оно перейдет цессионарию. Таким образом, предметом собственно уступки будет уже возникшее право, и никаких противоречий с традиционным пониманием сделок цессии не возникает.
Оформление уступки прав по обязательствам, которые возникнут в будущем. Соглашения о передаче прав по обязательствам, которые возникнут в будущем, также не противоречат закону. Отсутствие в гражданском законодательстве общего дозволения для совершения таких сделок не может рассматриваться как препятствие для их совершения.
Переход будущего права связан с моментом его возникновения, поскольку на момент совершения соглашения об уступке право требования у кредитора отсутствует и, следовательно, оно не может перейти другому лицу.
Пункт 2 ст. 826 ГК РФ предусматривает, что при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события.
Указание на "переход" будущего требования к финансовому агенту после возникновения права требования может свидетельствовать о признании факта возникновения этого права первоначально в имуществе цедента, с мгновенным переводом его цессионарию.
В период до возникновения права требования финансовый агент должен рассматриваться как лицо, обладающее обязательственными правами в отношении цедента (клиента). Абсолютно правовой эффект сделки уступки проявляется только в момент возникновения права. До этого момента сделка об уступке "будущего" права связывает только ее стороны и, соответственно, не порождает правовых последствий ни для должника, ни для кредиторов цедента (клиента).
Заключение договора, создающего обязательство передать право в том случае, когда это право возникнет, требует оформления дополнительно еще и сделок уступки возникшего права требования. Собственно, приведенный выше подход, допускающий уступку прав по обязательствам, которые возникнут в будущем, просто исключает необходимость дополнительного оформления самой передачи права требования. Достаточным признается факт оформления соглашения, где это будущее право индивидуализировано.
В международной коммерческой практике проблема оформления уступки будущей задолженности разрешается посредством устранения излишних формальностей. Для целей ускорения процесса кредитования и сокращения для кредитора расходов по сделке, которые будут переведены на цедента, должны быть созданы правовые рамки, которые позволят сократить объем документации, необходимой для оформления займа на основе пула дебиторской задолженности... Если цеденту придется оформлять новые документы каждый раз, когда возникает новая дебиторская задолженность, возрастают расходы на управление программой кредитования и время, необходимое для получения должным образом оформленных документов и для рассмотрения этих документов. Процесс кредитования замедляется в ущерб интересам цедента.
В связи с этим Оттавская конвенция предусматривает, что в отношениях сторон по факторинговому контракту положения этого контракта, согласно которому будущие денежные требования предназначены для уступки финансовому агенту по мере их поступления, не требуют заключения какого-либо нового акта об уступке требования. Аналогичное положение было включено и в Конвенцию об уступке.
Это положение было воспринято российским законодательством. Пункт 2 ст. 826 ГК РФ предусматривает, что при уступке будущего денежного требования дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется. Данное положение не исключает возможности заключения договора, который бы требовал при возникновении каждого охваченного договором требования дополнительно оформлять документ о его уступке.
Определение (идентификация) будущих прав. Денежное требование, являющееся предметом уступки в рамках договора финансирования, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения.
Законодательство (ст. 826 ГК РФ) не содержит каких-либо формальных требований в отношении сведений, позволяющих определить уступленное требование. Должны приниматься во внимание любые сведения, позволяющие определить, какая задолженность уступается. Если уступаемые требования определены таким образом, который позволяет разумно их идентифицировать (например, "все требования, возникшие из договоров поставки такого-то вида товаров"), то наличие указаний о конкретных суммах долга, номерах договоров излишне.
В отношении будущего требования определенность должна существовать не в момент заключения договора об уступке, а в момент возникновения уступаемого требования. Следовательно, в таком договоре должны содержаться сведения, достаточные для того, чтобы решить вопрос о распространении на то или иное требование соглашения об уступке, когда это требование возникнет. Однако в условиях отсутствия сложившейся договорной и правоприменительной практики условия договора о финансировании рекомендуется формулировать максимально четко.
Порядок уведомления должника. Важным аспектом взаимоотношений в области финансирования является определение порядка направления уведомления должнику.
Во всех правовых системах с уведомлением связываются важные юридические последствия. В частности, с моментом уведомления должника связаны вопросы об освобождении должника от обязательства в случае платежа тому или иному лицу (цеденту или цессионарию), о допустимости возражений, возникших у должника против цедента после уведомления, о праве на зачет, об определении приоритета нескольких цессионариев, которым было уступлено одно и то же право. Естественно, для цессионария очень важно иметь возможность сообщить о произведенной ему уступке должнику. В целом ряде случаев в этом заинтересован и цедент (например, если оплата цессионарием цеденту передаваемого права требования производится лишь после направления уведомления должнику). В некоторых случаях либо клиент, либо финансовый агент, а иногда и тот и другой, напротив, не заинтересованы в направлении уведомления до определенного момента.
При различных видах финансирования используются разные варианты решения вопроса о направлении уведомления.
Так, в некоторых видах коммерческой практики (в частности, при открытом факторинге) обычным порядком является направление цедентом (клиентом) должнику счета с уведомлением об уступке и одновременно с требованием о платеже в адрес финансового агента.
В других случаях должник продолжает производить платежи, как и до уступки, тогда как клиент и финансовый агент договариваются о мерах контроля за банковским счетом или почтовым адресом, на который производится платеж. С тем чтобы избежать любых неудобств для должника, которые могут привести к приостановке нормального потока платежей, при такой практике должник не уведомляется вовсе (при закрытом факторинге). Цедент получает платеж от своего имени, но в интересах финансового агента.
Иногда в тех же целях (чтобы не нарушать обычный порядок платежей) поступают и иным образом: должнику направляют уведомление об уступке и одновременно инструкцию продолжать производить платежи в соответствии с условиями первоначального договора о платеже. В этом случае такое уведомление обычно предназначено для того, чтобы предотвратить приобретение должником прав на зачет после получения уведомления в соответствии с договорами, которые не связаны с первоначальным договором.
При такой практике должник получает новые платежные инструкции (т.е. указания произвести платеж финансовому агенту или другому лицу либо на иной счет или адрес) лишь в исключительных случаях (например, в случае неисполнения обязательств, в частности, при приостановке должником платежей).
Учитывая важность определения порядка и момента направления уведомления должнику, как правило, в договоре между клиентом и финансовым агентом с учетом их конкретных потребностей определяется, кто и в какой момент будет направлять уведомление и (или) платежные инструкции.
Следует обратить внимание на необходимость четкого различения "уведомления" и "платежной инструкции". Цель уведомления - сообщить должнику о произошедшей замене стороны, поэтому в уведомлении должен обязательно определяться финансовый агент. Цель платежной инструкции - сообщить, в какое место и каким образом производить платеж (чаще всего путем указания места открытия и номера счета).
Платежная инструкция может направляться должнику одновременно с уведомлением. В этом случае она направляется цедентом или цессионарием в соответствии с их договоренностью.
Уведомление может и не сопровождаться платежной инструкцией либо сопровождаться инструкцией платить в соответствии с условиями первоначального договора. В этих случаях должник платит в порядке, установленном первоначальным договором, но платеж считается произведенным в интересах нового кредитора. После получения уведомления об уступке должник не вправе исполнять инструкции первоначального кредитора, и в этом случае инструкция может быть направлена исключительно цессионарием.
Положения гл. 24 ГК РФ не указывают, на кого возлагается обязанность (или кто имеет право) направить уведомление об уступке должнику. Указывается, что, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий (п. 3 ст. 382 ГК РФ).
В гл. 43 ГК РФ "Финансирование под уступку денежного требования" содержатся положения, которые позволяют сделать вывод о том, что письменное уведомление об уступке денежного требования может быть направлено должнику как цедентом (клиентом), так и цессионарием (финансовым агентом).
Так, в п. 1 ст. 830 ГК РФ указывается, что должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.
Приведенные положения затрагивают отношения финансового агента и клиента с должником, но не касаются договоренностей между клиентом (цедентом) и финансовым агентом (цессионарием). Нет никаких оснований исключать возможность достижения специальной договоренности между этими лицами в соглашении об уступке о порядке направления уведомления. Такая договоренность не будет по общему правилу влиять на отношения с должником, урегулированные ст. 830 ГК РФ, однако нарушение этой договоренности повлечет применение ответственности к стороне, не исполнившей свои обязательства.
Нормы гражданского законодательства о цессии и о договоре финансирования не могут рассматриваться как исключающие возможность использования так называемого закрытого факторинга, при котором должника не уведомляют об уступке. Уступка права другому лицу может и не сопровождаться направлением уведомления. Уведомление лишь обозначает для должника, кому или по чьему указанию он должен платить, чтобы освободиться от обязательства.
Положение должника в силу совершения уступки не меняется, сама эта сделка не возлагает на него никаких дополнительных обязанностей. Не будучи проинформированным об уступке, должник вправе не сообразовывать свои действия с действиями кредиторов.
Направление должнику уведомления - это право, а не обязанность. Клиент и финансовый агент, не направившие должнику уведомление, не несут перед ним никакой ответственности. Последствия неуведомления, как уже отмечалось, лежат в плоскости распределения рисков при осуществлении должником исполнения.
Форма и содержание уведомлений. Действующее российское законодательство требует, чтобы уведомление было направлено должнику в письменной форме независимо от того, в какой форме совершается сама сделка уступки.
Содержание уведомления не регламентировано, но по характеру данного документа требуется, чтобы из него ясно следовало, какое право и какому лицу уступлено. При частичной уступке должно быть определено, в какой части право требования передано другому лицу. Хотя закон этого прямо и не требует, уведомление должно быть подписано направившим его лицом. Это требование вытекает из некоторых различий, возникающих при получении уведомления от цессионария или цедента. Уведомление может быть подписано или цедентом, или цессионарием, либо ими совместно.
Российская правоприменительная практика при определении объема информации, которую должен представить цессионарий (новый кредитор) должнику в уведомлении, исходит из того, что там должна содержаться исчерпывающая информация как о самой уступке, так и о договоре, на основании которого она совершается. В результате во многих случаях должники не производят платеж ни первоначальному, ни новому кредитору, оспаривая основание уступки (договор между этими лицами). Позиция, требующая направления должнику информации об основаниях уступки, не вытекает из положений гл. 24 ГК РФ. Пункт 3 ст. 382 ГК РФ говорит о необходимости извещать должника о состоявшемся переходе права, а не об основаниях такого перехода.
В отношениях по финансированию под уступку денежного требования вопрос о содержании уведомления урегулирован достаточно подробно. Статья 830 ГК РФ требует, чтобы уведомление об уступке требования финансовому агенту направлялось должнику в письменной форме и содержало бы определение подлежащего исполнению денежного требования, а также указывало на финансового агента, которому должен быть произведен платеж. Уведомление может быть направлено как клиентом, так и финансовым агентом.
Из положений гл. 43 ГК РФ вытекает, что письменное уведомление об уступке денежного требования может быть направлено должнику как цедентом (клиентом), так и цессионарием (финансовым агентом).
Так, в п. 1 ст. 830 ГК РФ указывается, что должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента или финансового агента письменное уведомление и в уведомлении четко определено денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.
Приведенные положения затрагивают отношения финансового агента и клиента с должником и не касаются договоренностей между клиентом (цедентом) и финансовым агентом (цессионарием). Нет оснований исключать возможность достижения договоренности между ними о порядке направления уведомления. Такая договоренность не будет влиять на отношения с должником, урегулированные ст. 830 ГК РФ, но ее нарушение повлечет применение ответственности к стороне, не исполнившей обязательство.
При отсутствии договоренности об ином и клиент, и финансовый агент могут направить уведомление об уступке должнику.
Положения гражданского законодательства о цессии и о договоре финансирования не могут рассматриваться как исключающие возможность использования так называемого "закрытого факторинга", при котором должника не уведомляют об уступке.
При использовании различных конструкций договора финансирования стороны в зависимости от избранной ими конструкции договора могут предусмотреть порядок направления должнику платежных инструкций.
Доказательства перехода прав требования. Для защиты должника и устранения неопределенности в вопросе о способе, которым он мог бы погасить свой долг, в сфере международной торговли применяется специальное правило, которое давало бы должнику право требовать от финансового агента предоставления ему доказательств уступки. Такой подход соответствует существующей практике в том смысле, что направляемое финансовым агентом уведомление должно включать подтверждение со стороны цедента. При отсутствии такого подтверждения должник имеет право запросить дополнительные доказательства того, что уступка была осуществлена.
Предоставление такого права вызывает необходимость установить, в какой срок должна быть представлена информация, какая информация является достаточным доказательством уступки, каковы последствия ее непредставления, каков должен быть объем этой информации и т.д.
Действующее российское гражданское законодательство закрепляет право должника не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода требования к этому лицу (п. 1 ст. 385 ГК РФ). Таким доказательством, как правило, является текст соглашения об уступке права требования, подписанный клиентом и финансовым агентом. На практике такое соглашение часто направляется должнику вместе с уведомлением, что устраняет необходимость для должника требовать дополнительные доказательства совершения уступки.
Зачет встречных требований должника против требований, предъявленных финансовым агентом. Для уступки, совершенной в рамках договора финансирования, установлены специальные правила в отношении зачета встречных требований должника против предъявленных ему финансовым агентом требований (ст. 832 ГК РФ). В случае обращения финансового агента к должнику с требованием произвести платеж должник вправе в соответствии со ст. 410-412 ГК РФ предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту.
Отличие данного положения от общих правил, регулирующих зачет при уступке, состоит в ограничении требований, пригодных для зачета в отношении финансового агента. Эти требования должны быть основаны только на договоре с клиентом (цедентом). Данное положение исключает возможность предъявления к зачету финансовому агенту требования, вытекающего из договоров, иных, чем тот, на котором основано уступленное требование. Например, если финансовому агенту было уступлено право требования к должнику об оплате товаров по определенному договору, должник не вправе выдвигать к зачету против требования финансового агента свои требования к клиенту (цеденту), вытекающие из обязательства последнего по возврату займа должнику. В рамках обычной уступки такой зачет был бы возможен.
Следуя за положениями Оттавской конвенции, ГК РФ установил, что требования, которые должник мог бы предъявить клиенту в связи с нарушением последним соглашения о запрете или ограничении уступки требования, не имеют силы в отношении финансового агента (п. 2 ст. 832 ГК РФ). Естественно, данное положение не лишает должника возможности предъявить требования, связанные с нарушением клиентом своих обязательств, непосредственно последнему.
Учитывая отсутствие в нормах о договоре финансирования специальных правил, определяющих право должника на возражения против требования финансового агента, это право должно рассматриваться по общим правилам ст. 386 ГК РФ.
Обязанности клиента (цедента) в отношении другой стороны в договоре факторинга. Клиент по договору финансирования под уступку денежного требования передает или обязуется передать финансовому агенту права требования в отношении должника. С этой основной обязанностью клиента связан ряд дополнительных обязанностей, обеспечивающих исполнение обязанности по передаче прав требования.
В соответствии с п. 2 ст. 385 ГК РФ цедент (клиент) должен передать цессионарию (финансовому агенту) документы, удостоверяющие уступленное требование и сообщить ему сведения, необходимые для осуществления права. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, момент перехода права не зависит от того, исполнена ли эта обязанность клиентом.
В число этих сведений входит указание условий осуществления требования (место, срок, способ исполнения и т.д.), данные о существующих обеспечениях переданного обязательства. Для осуществления права агенту необходимы сведения об исполнении цедентом его обязанностей в отношении должника, о наличии у должника существующих и возможных возражений и прав на зачет, а также об обстоятельствах, опровергающих указанные возражения.
Если клиент не исполняет своей обязанности по передаче документов, финансовый агент может лишиться возможности подтвердить существование перешедшего к нему требования, что приведет к отказу в удовлетворении предъявленного агентом к должнику иска.
Право требовать передачи документов от клиента существует в силу закона независимо от того, предусмотрена ли такая обязанность в договоре об уступке. Условие договора об уступке, определяющее необходимость передачи документов и их перечень, не является существенным - при его отсутствии договор не может быть признан недействительным или незаключенным.
Документы должны быть переданы финансовому агенту в разумный срок, если иное не определено договором. Перечень документов, подлежащих передаче, зависит от характера уступаемого права. При передаче права, возникшего из договора, как правило, это текст договора, документы, подтверждающие его исполнение клиентом (накладные, акты приема-передачи и т.д.). Лежащая на клиенте обязанность охватывает все имеющиеся у него документы, которые могут быть использованы для удостоверения требования и других перешедших к финансовому агенту прав. Конкретный перечень документов может быть согласован в договоре.
Неисполнение клиентом обязанности по передаче документов дает право финансовому агенту отказаться от исполнения своих обязательств по договору и (или) потребовать возмещения убытков при наличии общих оснований для применения мер ответственности. Финансовый агент может приостановить исполнение своих обязанностей перед клиентом по договору финансирования (абз. 1 п. 2 ст. 328 ГК РФ).
В соответствии с общими положениями договорного права цедент (клиент) и цессионарий (финансовый агент) должны воздерживаться от любых действий, которые могут помешать или воспрепятствовать цели уступки. В отсутствие достаточно подробного соглашения этот вопрос решается на основе законодательных норм, которые определяют, в какой степени клиент подтверждает существование и возможность обеспечения выплаты задолженности, а также платежеспособность должника. По этому вопросу наблюдаются весьма незначительные различия между правовыми системами.
По общему правилу, клиент не отвечает за фактическую осуществимость права, т.е. за платежеспособность должника. Такая ответственность может быть возложена на первоначального кредитора в силу специального соглашения о принятии им на себя поручительства за должника. Отношения между первоначальным и новым кредиторами в этом случае будут регламентироваться соглашением о поручительстве и нормами ГК РФ о данном виде договора.
В строгом смысле о неплатежеспособности должника можно говорить лишь в том случае, когда должник может быть признан несостоятельным (банкротом). Простая просрочка должника сама по себе не свидетельствует о неплатежеспособности. Для приравнивания любого случая неисполнения обязательства должником к неплатежеспособности нет основания. Финансовый агент (цессионарий) вправе обеспечить свои интересы посредством принудительного взыскания долга.
Это не исключает права сторон соглашения о цессии определить, что цедент будет нести ответственность и при простом неисполнении обязательства должником.
Проверка платежеспособности должника лежит на финансовом агенте, который по общему правилу принимает на себя риск неполучения платежа. Если обязательство не исполняется должником вследствие его неисправности (т.е. при отсутствии юридических возражений, обессиливающих требование кредитора), по общему правилу клиент ответственности перед финансовым агентом не несет.
В отношениях по уступке денежного требования, осуществленного в рамках договоров финансирования, ст. 827 ГК РФ устанавливает специальное правило о распределении между цедентом (клиентом) и цессионарием (финансовым агентом) рисков, касающихся уступленного права: если договором финансирования под уступку денежного требования не предусмотрено иное, клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки.
Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступки этого требования ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять (п. 2 ст. 827 ГК РФ).
Клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом (п. 3 ст. 827 ГК РФ).
В связи с отсутствием в российской правоприменительной практике сложившихся подходов к вопросам, связанным с установлением факта "обладания" правом, в договоре финансирования следует устанавливать перечень обстоятельств, за отсутствие или наличие которых клиент принимает на себя ответственность перед финансовым агентом. Стороны, участвующие в финансировании дебиторской задолженности, на практике при заключении сделок весьма детально определяют свои права и обязанности.
Так, в отличие от положений, закрепленных в ст. 390 ГК РФ, соглашением клиента и финансового агента в договоре финансирования может быть исключена ответственность клиента за действительность права. Стороны могут в договоре определять те обстоятельства, лишающие дебиторскую задолженность ценности, за которые цедент не будет отвечать.
Положения ст. 827 ГК РФ возлагают риск "скрытых" возражений, т.е. возражений, о которых клиент не знает, на финансового агента. Связь действительности с выяснением субъективного момента - "знал" или "не знал" клиент о наличии возражений должника или имеющемся у него праве на зачет и т.д. - всегда вызывает затруднения на практике. С учетом этих обстоятельств в договоре финансирования условия об объеме и характере обязательств цедента, особенно в отношении возможных "скрытых" возражений, должны быть детально урегулированы. В силу диспозитивного характера положений рассматриваемой статьи ГК РФ стороны в зависимости от характера договора финансирования вправе самостоятельно определить бремя распределения возможных рисков.
Положения Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности. При формулировании договорных условий, определяющих гарантии (обязательства) клиента перед финансовым агентом в отношении действительности уступленного права, можно рекомендовать учитывать положения Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности (далее - Конвенция), ст. 12 (1) "Заверения со стороны цедента" определяет содержание таких гарантий.
Данная статья предусматривает, что "если цедент и цессионарий не договорились об ином, в момент заключения договора уступки цедент гарантирует, что:
а) цедент обладает правом уступать дебиторскую задолженность;
b) цедент не уступал дебиторскую задолженность ранее другому цессионарию; и
с) должник не имеет и не будет иметь никаких возражений или права на зачет"*(114).
Исходя из принципа автономии воли сторон, эти положения указывают на возможность согласования в договоре финансирования, в договоре уступки (если он оформляется как отдельный договор) либо в любом другом договоре между цедентом и цессионарием условий об установлении дополнительных гарантий либо исключении гарантий, предусмотренных в рассматриваемом пункте. Вопрос о предоставленных гарантиях может определяться обычаями и практикой торговли.
Гарантия цедента в отношении существования дебиторской задолженности вытекает из основополагающего обязательства цедента действовать добросовестно и в силу этого может меняться только при наличии прямо выраженного соглашения между цедентом и цессионарием*(115).
Пункт "а" рассматриваемой статьи охватывает все случаи, связанные с существованием права и возможностью его передачи цедентом.
В частности, цедент будет считаться нарушившим свои обязательства, если само требование фактически или юридически не существует, например при недействительности первоначального договора. Цедент должен быть правоспособен или управомочен на совершение уступки, должны отсутствовать установленные законом запреты или ограничения уступки. При несоблюдении этих условий цедент будет считаться нарушившим гарантии обладания правом уступки.
Пункт "b" устанавливает правило о гарантиях цедента в отношении отсутствия факта предшествующей уступки другому цессионарию. Это положение призвано обеспечить ответственность цедента перед цессионарием в том случае, если в результате предыдущей уступки цедента цессионарий не обладает приоритетом в отношении цессионария, которому задолженность была ранее уступлена. Практически это может произойти в том случае, если у цессионария нет объективной возможности установить, была ли совершена предшествующая уступка.
Пункт "с" устанавливает гарантию цедента в отношении отсутствия у должника возражений и права на зачет.
Дискуссионным оказался и вопрос о распространении гарантий цедента об отсутствии возражений должника на отношения по уступке будущей дебиторской задолженности. В любом случае цедент лучше осведомлен о том, будет ли надлежащим образом выполняться договор с должником (и следовательно, будут ли возражения у должника), даже в том случае, когда он является продавцом товаров, произведенных третьим лицом.
Подразумеваемая гарантия в отношении возражений должника приводит к более высокой степени ответственности цедента за исполнение своего договора с должником. Такой подход, как указывалось, является особенно полезным, например, в контексте договоров купли-продажи товаров, в которые включаются элементы, касающиеся обслуживания и текущего ремонта. Если продавец-цедент позволяет товарам портиться, не исполняет свои обязанности по договору, подобное поведение явится основанием для возникновения возражений у должника, а цессионарий будет не в состоянии принять какие-либо меры, направленные на предотвращение этих последствий. Цедент же может принять такие меры.
Кроме того, возложение на цедента риска существования скрытых возражений, как правило, оказывает благоприятное воздействие на стоимость кредита.
Что касается гарантий относительно отсутствия возражений против оптовых уступок будущих дебиторских задолженностей в качестве обеспечения, то предусмотренная в п. "с" гарантия надлежащим образом отражает современную практику. В соответствии с такой практикой при оптовых уступках, свободных от возражений или связанных с возражениями дебиторских задолженностей, цеденты обычно получают кредит лишь на сумму тех дебиторских задолженностей, в отношении которых вряд ли будут выдвигаться возражения, в то время как сами они вынуждены выплачивать большую сумму. Кроме того, в случае неплатежа должником цедент должен забрать дебиторскую задолженность, по которой цессионарий не в состоянии получить платеж от должника, и заменить ее другой дебиторской задолженностью или выплатить стоимость непогашенной дебиторской задолженности ("финансирование с правом регресса")*(116).
Распределение риска скрытых возражений на основе предложенного подхода будет содействовать финансированию дебиторской задолженности, поскольку будет достигнута более высокая степень определенности в отношении того, сможет ли цессионарий получить платеж с должника*(117).
Предусмотренная п. "с" ст. 11 Конвенции гарантия будет вступать в силу только в том случае, если стороны в своем соглашении не решили вопрос об ином распределении риска в отношении неизвестных возражений должника.
Момент, в который даются гарантии, связан с моментом заключения договора уступки. С учетом того что цессионарий должен иметь возможность оценивать связанный со сделкой риск до предоставления кредита, гарантии должны предоставляться цедентом и вступать в силу в момент заключения договора уступки.
Поскольку нормы об уступке в рамках договоров финансирования устанавливают, что договорные ограничения уступки не распространяются на финансового агента, следует признать, что п. 2 ст. 827 ГК РФ не возлагает на клиента ответственность перед финансовым агентом за наличие в первоначальном договоре с должником условий, исключающих или ограничивающих возможность уступки.
Статья 827 ГК РФ говорит об ответственности клиента перед цессионарием, но не конкретизирует ее характер и размер. При отсутствии специальных правил ответственность за нарушения обязательства в форме возмещения убытков может быть возложена на нарушителя в соответствии со ст. 15 и 393 ГК РФ.
Характер и размер ответственности могут быть определены в договоре о финансировании с учетом тех отношений, которые лежали в основе сделки уступки права требования.
Санкции могут заключаться не только в установлении неустоек; речь идет о возможности применения любых не запрещенных законом мер воздействия к нарушителю (например, установление права кредитора досрочно вернуть сумму займа в случае, если будет выявлено нарушение цедентом обязанности гарантировать действительность переданного кредитору в качестве обеспечения права).
В договоре финансирования могут быть определены и иные последствия нарушения клиентом своих заверений о действительности уступленного права.
Поскольку судьба уступленного, но реализованного в силу возражений права требования в законе прямо не определена, в соглашении должен определяться порядок передачи клиенту "нереализованных" прав требования и документов, их подтверждающих. Во всяком случае, следует признать, что, требуя от клиента возмещения убытков или возврата финансирования в связи с передачей недействительного права, финансовый агент обязан вернуть клиенту подтверждающие право документы и принять меры к передаче права клиенту.
Права должника по договору факторинга. Глава 24 ГК РФ не содержит положений, определяющих права должника в отношении финансового агента при осуществлении ему платежа в случаях, когда по условиям основного договора должник вправе требовать от первоначального кредитора (цедента) возврата денежных средств*(118). Исходя из общего принципа правового регулирования уступки, в соответствии с которым правовое положение должника при уступке должно оставаться неизменным, следует признать, что должник не лишается права потребовать возврата сумм аванса или предоплаты, а также иных платежей от первоначального кредитора при неисполнении им обязательства. Это право не зависит от того, кому фактически производился платеж - первоначальному кредитору, лицу, которое он указал, либо лицу, которому перешло право требования в результате уступки. Иные последствия могут быть установлены законом или договором.
Глава 43 ГК РФ предусматривает специальные положения о возврате должнику сумм, полученных финансовым агентом. В этих положениях нашли отражение принципы, закрепленные в п. 2 ст. 10 Оттавской конвенции: по общему правилу должник истребует суммы авансовых платежей от цедента. В соответствии с п. 1 ст. 833 ГК РФ в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента.
Права должника в отношении цессионария (финансового агента) возникают в случае недобросовестности последнего либо когда на стороне цессионария имеет место неосновательное обогащение. Так, п. 2 ст. 833 ГК РФ предусматривается, что должник, имеющий право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, тем не менее вправе требовать возвращения этих сумм финансовым агентом, если доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить обещанный платеж, связанный с уступкой требования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с уступкой требования.
Наличие подобного правила в нормах о финансировании свидетельствует о том, что в рамках договора финансирования, заключаемого в соответствии с требованиями гл. 43 ГК РФ, финансовый агент считается предоставившим должнику гарантии надлежащего исполнения обязательств клиентом, по крайней мере в тех случаях, когда финансовый агент в силу произведенной уступки получает от должника суммы авансовых платежей.
В связи с этим можно отметить, что право требовать исполнения обязательства по перечислению аванса или предоплаты (т.е., иными словами, право требовать предоставления коммерческого кредита в таких формах) в силу значения личности кредитора для должника может быть уступлено только с согласия должника. Именно для целей получения такого согласия цессионарий (финансовый агент) может принять на себя обязательство гарантировать исполнение первоначального договора клиентом.
Права финансового агента на получение денежных сумм от других сторон договора. Положения гл. 43 ГК РФ регламентируют права финансового агента на полученные от должника суммы с учетом характера договора между финансовым агентом и клиентом (цедентом).
Статья 831 ГК РФ устанавливает, что если по условиям договора финансирования под уступку денежного требования финансирование клиента осуществляется путем покупки у него этого требования финансовым агентом, последний приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, а клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование.
Если уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в целях обеспечения исполнения ему обязательства клиента и договором финансирования не предусмотрено иное, финансовый агент обязан представить отчет клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченного уступкой требования. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченного уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга.
Основания для вознаграждения финансового агента. Договор факторинга является возмездным и двусторонним.
Оплата услуг финансового агента может представлять собой плату за освобождение клиента от необходимости учета сбыта и дебиторской задолженности, за страхование от сомнительных долгов, а также за открытие кредитной линии (за принятие на себя фактором обязанностей по кредитованию клиента). Размер оплаты определяется договором в зависимости от целого ряда факторов, в частности, с учетом риска, который принимает на себя фактор в зависимости от характера деятельности клиента и его должника*(119).
В структуре вознаграждения за оказание факторинговых услуг выделяются три основных компонента:
. фиксированный сбор за обработку документов.
. фиксированный процент от оборота поставщика. Эта часть факторинговой комиссии представляет собой оплату оказываемых фактором услуг, а именно:
- контроль за своевременной выплатой финансирования;
- контроль за своевременной оплатой товаров дебиторами;
- работа с дебиторами при задержках платежей;
- учет текущего состояния дебиторской задолженности и предоставление поставщику отчетов.
Помимо этого, эта часть комиссии включает премию за принятые фактором риски:
- риск несвоевременной оплаты поставок должником (риск ликвидности);
- риск неплатежеспособности должников (кредитный риск);
- риск резкого изменения стоимости кредитных ресурсов (процентный риск).
Эта часть комиссии определяется в зависимости от количества покупателей, оборота, частоты поставок и особенностей товарного рынка и составляет от 0,5 до 5% от оборота поставщика (клиента).
. Стоимость кредитных ресурсов, необходимых для финансирования поставщика.
Оплата услуг финансового агента может производиться в различной форме: в форме процентов от стоимости уступаемого требования, в твердо определенной сумме, в виде разницы между рыночной ценой требования и его договорным объемом.
При определении платы за кредит за предоставленные средства при условии их выплаты до получения средств от должника расчет ведется за период между немедленным получением оплаты клиентом и датой инкассации средств у должника. Процент за кредит обычно незначительно превышает процент банка при краткосрочном кредитовании клиентов с аналогичным оборотом и кредитоспособностью, что связывается с необходимостью компенсации дополнительных затрат и риска финансового агента.
Вознаграждение финансовому агенту может выплачиваться сразу или по частям, в зависимости от рода услуг, предоставляемых финансовым агентом.
Термин "лизинг" уже прочно вошел в профессиональный обиход российских предпринимателей, юристов, экономистов, банковских служащих и др., хотя прошло немногим более 10 лет с момента первых попыток внедрения лизинга в практику и с даты принятия первого нормативного акта в этой области. Такое быстрое и активное внедрение лизинга объясняется в первую очередь невероятной гибкостью лизинга, благодаря которой его можно использовать в самых разнообразных ситуациях, решать самые разные задачи для достижения несходных целей партнеров в различных экономических условиях.
В России наиболее подходящие условия для использования лизинга сложились на рубеже 1980-90-х гг. - в период перехода к рыночным отношениям, необходимости в инвестициях, возможности использования разнообразных договорных форм участниками предпринимательских отношений.
Под лизингом понимают имущественные отношения, при которых одно лицо (лизингополучатель, арендатор) обращается к другому (лизингодателю, арендодателю) с просьбой приобрести для него необходимое имущество (чаще всего различного рода оборудование) и передать ему во временное пользование. Таким образом, отношения складываются из договора купли-продажи, по которому лизингодатель приобретает необходимое лизингополучателю имущество, и непосредственно договора лизинга, в соответствии с которым лизингодатель передает имущество лизингополучателю во временное пользование. Конструкция, состоящая из двух договоров, может усложняться и расширяться, включая в себя дополнительные договоры займа, поручения, гарантии и др. (в зависимости от конкретной ситуации).
Лизинг имеет две важные особенности, которые отличают его от смежных правовых институтов, - возможность включения в договор лизинга условия о продаже имущества лизингополучателю по истечении срока договора, а также особое распределение ответственности между участниками лизинга, отличающееся от классического распределения ответственности между сторонами договоров купли-продажи и аренды.
Итак, можно сказать, что лизинг состоит, как правило, из двух элементов: отношений по купле-продаже и отношений в связи с временным пользованием имуществом. Эти элементы тесно связаны между собой: отношения по временному пользованию возникают только после исполнения договора купли-продажи, однако этот договор является вспомогательным, ибо главенствующую роль играют отношения по временному пользованию имуществом.
Данная правовая конструкция представляет собой единый комплекс, элементы которого взаимосвязаны друг с другом и взаимообусловлены, и нарушение одного из них может привести к разрушению всей конструкции в целом. Участники лизинга одновременно выступают сторонами указанных договоров, создавая своего рода "перекрестную" связь между ними. Лизингодатель по договору лизинга одновременно является покупателем в договоре купли-продажи. Продавец, в свою очередь, передает имущество, как правило, не покупателю (лизингодателю), а лизингополучателю, и последний вправе предъявлять продавцу претензии в связи с качеством и комплектностью полученного имущества.
Поскольку в лизинговых операциях могут принимать участие кредитные организации, раздел о лизинге вполне уместен в работе, посвященной банковскому праву. Можно даже говорить об определенной традиции включать в работы, посвященные банковскому праву, разделы, посвященные лизингу*(120). В соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона о банках*(121) кредитная организация помимо перечисленных в ч. 1 ст. 5 банковских операций вправе осуществлять лизинговые операции.
Помимо осуществления лизинговых операций, например, в качестве лизингодателя коммерческие банки создают лизинговые компании в виде своих дочерних предприятий, что, по крайней мере на первом этапе деятельности такой лизинговой компании, обеспечивает ей определенный круг пользователей из числа клиентов банка.
Заметим, что в некоторых странах в качестве лизингодателей могут выступать только банки и иные финансовые организации, в частности во Франции, Бельгии, Италии, в то время как в других странах это могут быть любые организации, занимающиеся предпринимательской и (или) профессиональной деятельностью, в частности в США*(122).
Несколько слов необходимо сказать о терминах. В различных российских нормативных актах используется различная терминология для определения описанных отношений и для наименования их участников. В гражданском законодательстве (§ 6 гл. 34 "Аренда" ГК РФ) для обозначения договора лизинга используется термин "финансовая аренда" или взаимозаменяемый термин "договор лизинга". Основной термин "финансовая аренда" диктует соответствующее наименование сторон данного договора - арендодатель и арендатор.
Наряду с этим в Законе о лизинге, который был существенно изменен в 2002 г.*(123), в отдельных нормативных актах для обозначения сторон договора лизинга используются термины "лизингодатель" и "лизингополучатель". На практике в конкретных договорах также чаще используются термины "арендодатель" и "арендатор". Таким образом, в настоящее время можно констатировать дуализм терминологии, существующий в российской практике.
Исторически первый нормативный акт о лизинге был принят в России в 1994 г. (Указ Президента РФ от 17 сентября 1994 г. N 1929 "О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности"*(124)). Некоторое время спустя, в июне 1995 г., было принято постановление Правительства РФ N 633 "О развитии лизинга в инвестиционной деятельности", которым было утверждено Временное положение о лизинге*(125).
Введение в действие части второй ГК РФ 1 марта 1996 г. вывело регулирование лизинга на новый уровень - как уже указывалось выше, в гл. 34 ("Аренда") был включен § 6 "Финансовая аренда (лизинг)".
Чем объясняется необходимость включения в ГК РФ договора лизинга? Ответом на этот вопрос служит сложившаяся к моменту разработки ГК РФ практическая ситуация - использование лизинга в различных сферах отношений и недостаточное их регулирование.
Российское законодательство определяет договор финансовой аренды (договор лизинга) как договор, в соответствии с которым арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца. Одновременно законодатель представляет сторонам возможность предусмотреть, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем (ст. 665 ГК РФ).
Итак, в отношениях финансовой аренды участвуют, как правило, не менее трех лиц - арендодатель, арендатор и продавец. Такой "тройственный союз" накладывает особый отпечаток на взаимоотношения сторон, отличая арендодателя и арендатора по договору финансовой аренды от арендодателя и арендатора по договору аренды, а продавца, участвующего в отношениях финансовой аренды, от продавца в обычном договоре купли-продажи.
Инициатором заключения договора лизинга является арендатор, который указывает арендодателю, в каком имуществе он нуждается, а также называет продавца этого имущества. Как уже указывалось, стороны могут договориться об ином. Вопрос о том, кто определяет продавца имущества - арендодатель или арендатор, - важен в связи с различными правовыми последствиями, о чем идет речь в ст. 670 ГК РФ. В п. 2 ст. 670 ГК РФ установлено: "Если иное не предусмотрено договором финансовой аренды, арендодатель не отвечает перед арендатором за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи, кроме случаев, когда ответственность за выбор продавца лежит на арендодателе. В последнем случае арендатор вправе по своему выбору предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, как непосредственно продавцу имущества, так и арендодателю, которые несут солидарную ответственность".
В соответствии со схемой, установленной в ст. 665 и 670 ГК РФ, возможны две ситуации:
) если продавца выбирает арендатор, то арендодатель освобождается от ответственности за выполнение продавцом своих обязательств и арендатор вправе предъявлять претензии по поводу имущества только продавцу;
) если продавца выбирает арендодатель, то он несет ответственность за действия продавца перед арендатором. В этом случае арендатор получает возможность предъявлять требования, связанные с договором купли-продажи, либо продавцу, либо арендодателю, которые выступают как солидарные должники. В соответствии с п. 1 ст. 325 ГК РФ исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает другого (или других) должников от исполнения кредитору.
Своеобразное распределение ролей участников лизинга объясняется тем, что роль арендодателя, как правило, ограничивается финансированием сделки. Арендодатель в подавляющем числе случаев лишь оплачивает имущество, которое впоследствии передает арендатору во временное пользование, и никаких технических и иных проблем, связанных непосредственно с этим имуществом, не решает и не может решать. Более того, арендодатель чаще всего и не видит оборудования, собственником которого является, поскольку оно обычно передается непосредственно арендатору. По истечении договора лизинга лизингополучатель, как правило, выкупает имущество за оговоренную цену. В этой ситуации возлагать на арендодателя ответственность, в частности, за качество, комплектность имущества, своевременность его доставки, было бы нелогично и нереально - к такому выводу давно пришла практика использования договора лизинга во многих странах.
Однако в этой связи необходимо отметить, что российская практика применения лизинга привнесла свои особенности, которые отражают нашу современную экономическую ситуацию и которые могут трансформироваться с изменением этой ситуации. Дело в том, что на практике российские арендаторы по сравнению с российскими арендодателями являются, как правило, более слабыми и зависимыми в экономическом отношении организациями. Это приводит к тому, что арендодатели сами определяют продавцов необходимого арендатору имущества, не беря на себя ответственность за этот выбор. Арендодатели подчеркивают, что их отношения с арендаторами носят характер сотрудничества; арендаторы пока не имеют возможности воздействовать на арендодателей и фиксировать в договоре лизинга, что выбор продавца осуществлен арендодателем.
В мировой практике договоры лизинга подразделяются на различные виды в зависимости от таких обстоятельств, как срок договора, объем обязанностей сторон и пр. Включенное в законодательство определение охватывает все возможные варианты этой договорной формы - отсутствие каких-либо требований в отношении срока договора, прав и обязанностей сторон делает его максимально широким.
Необходимо сказать и о таком виде лизинга, как возвратный лизинг; он широко используется в практике многих стран. При возвратном лизинге собственник имущества продает его лизинговой компании и одновременно берет это же имущество во временное пользование. Таким образом, продавец и арендатор совпадают, становятся одним и тем же лицом. Необходимость в проведении такой операции может быть вызвана тем, что собственник не может содержать то или иное имущество, но вместе с тем не хочет его окончательно лишаться. На наш взгляд, ст. 665 ГК РФ может быть применена и к возвратному лизингу: арендодатель, как обычно, приобретает имущество и предоставляет его во временное пользование. В статье не указывается, что это обязательно должны быть различные лица, и не сказано, что это не может быть одно и то же лицо.
Круг вещей, которые могут быть предметом договора лизинга, достаточно широк - это движимые и недвижимые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, определение которых дано в ст. 130 ГК РФ. Однако в ст. 666 ГК РФ содержится существенное изъятие - предметом договора лизинга не может быть такой вид недвижимости, как земельные участки и другие природные объекты.
Предметом договора финансовой аренды могут быть только непотребляемые вещи, понятие которых дано в ст. 607 ГК РФ. К непотребляемым отнесены вещи, которые "не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования".
Арендодатель, приобретая имущество для арендатора, должен уведомить продавца о том, что имущество предназначено для передачи его в аренду определенному лицу (ст. 667 ГК РФ). Требование уведомления продавца о будущей "судьбе" продаваемого им имущества является еще одной иллюстрацией трехстороннего характера сделки финансовой аренды - продавец должен знать заранее о предполагающемся заключении договора финансовой аренды (лизинга), поскольку это существенно влияет на его обязательства и ответственность по договору купли-продажи. Заключая договор купли-продажи с арендодателем, продавец по некоторым вопросам исполнения этого договора вступает в непосредственный контакт с арендатором. Если продавец не будет знать заранее о предстоящем заключении договора лизинга, то впоследствии это может осложнить на практике его взаимоотношения с арендатором.
Как правило, имущество, являющееся предметом договора лизинга, передается продавцом непосредственно арендатору в месте нахождения последнего, если иное не предусмотрено договором (ст. 668 ГК РФ).
В этом правиле также проявляются особенности отношений участников финансовой аренды. С учетом той роли, которую играет в договоре лизинга арендодатель - сугубо финансовой, существенно отличающейся от роли арендодателя в классическом договоре аренды, - структура взаимоотношений строится таким образом, чтобы освободить арендодателя от обязательств, связанных непосредственно с имуществом.
Важная норма установлена в ч. 2 ст. 668 ГК РФ. Если имущество, являющееся предметом договора финансовой аренды, не передано арендатору в указанный в этом договоре срок по вине арендодателя, то арендатор вправе потребовать расторжения договора и возмещения арендодателем убытков, возникших у арендатора в связи с этим. Если стороны договора лизинга не установили срок предоставления имущества лизингополучателю, то, как указывает законодатель, непредоставление имущества в разумный срок по вине лизингодателя ведет к тем же последствиям, т.е. лизингополучатель вправе потребовать расторжения договора и возмещения убытков.
В случае передачи имущества от одного лица к другому всегда важен вопрос, кто несет риск случайной гибели или порчи этого имущества. Гражданское законодательство содержит диспозитивную норму, устанавливающую общее правило: риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 211 ГК РФ). Несмотря на диспозитивность данной нормы, общим является правило о том, что риск случайной гибели или повреждения имущества лежат на его собственнике.
Закон или стороны могут установить иное правило. В общих положениях об аренде, изложенных в § 1 гл. 34 ГК РФ, каких-либо оговорок на этот счет не сделано, что означает сохранение этого общего правила для договора аренды - арендодатель как собственник несет все риски, связанные со случайной гибелью или повреждением имущества. Чаще всего стороны договора аренды не меняют этого правила, оставляя на арендодателе все риски.
Иная ситуация установлена для договора финансовой аренды - в этом случае общим правилом является переход всех рисков от арендодателя (собственника) на арендатора в момент передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором финансовой аренды (ст. 669 ГК РФ).
Такое правило имеет глубокий смысл для договора финансовой аренды. Выше уже отмечалась "финансовая" роль арендодателя в договоре лизинга и как следствие - соответствующая ему гораздо более активная роль арендатора по сравнению с арендатором в договоре классической аренды. Не случайно в некоторых странах арендатор в договоре лизинга именуется "экономическим собственником", а арендодатель - "юридическим собственником", что убедительно иллюстрирует реальную ситуацию, складывающуюся при лизинге. Именно такому распределению обязанностей вполне соответствует норма о переходе рисков с арендодателя на арендатора, возлагая на последнего обязанности, которые в обычных условиях несет собственник имущества. Стороны договора вправе установить иной порядок распределения рисков по своему усмотрению, однако на практике вряд ли можно представить себе ситуацию, когда арендодатель согласился бы принять на себя такие риски.
Во Временном положении о лизинге, упоминавшемся выше, был закреплен иной порядок - в п. 15 было установлено, что риск случайной гибели, порчи лизингового имущества несет лизингодатель. Эта норма, как и норма ГК РФ, была диспозитивна - сторонам предоставлялось право решить вопрос иначе, но общее правило гласило, что риски должен нести арендодатель, собственник имущества, что, на наш взгляд, не отвечало задачам и целям этого вида отношений.
В § 6, регулирующий договор финансовой аренды, включена ст. 670 "Ответственность продавца", которая закрепила своеобразные взаимоотношения продавца имущества и арендатора.
В п. 1 указанной статьи установлено, что арендатор вправе предъявлять непосредственно продавцу имущества, являющегося предметом договора финансовой аренды, требования, вытекающие из договора купли-продажи, заключенного между продавцом и арендодателем, в частности, в отношении качества и комплектности имущества, сроков его поставки, и в других случаях ненадлежащего исполнения договора продавцом. При этом арендатор имеет право и несет обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом для покупателя, кроме обязанности оплатить приобретенное имущество, как если бы он был стороной договора купли-продажи указанного имущества. Однако арендатор не может расторгнуть договор купли-продажи с продавцом без согласия арендодателя.
В отношениях с продавцом арендатор и арендодатель выступают как солидарные кредиторы (ст. 326 ГК РФ).
Данный порядок взаимоотношений продавца и арендатора является как бы стержнем трехсторонней сделки по финансовой аренде (лизингу). Активная роль арендатора в этом договоре, дающая основание сравнивать его с собственником, требует предоставления ему прав по урегулированию вопросов, связанных с имуществом, непосредственно с продавцом. Поскольку арендатор и продавец напрямую не связаны никакими договорными отношениями, решение их взаимоотношений не было простой задачей. Необходимо было разработать или использовать такую структуру, которая делала бы их отношения логичными и обязательными.
На решение этой проблемы было потрачено много сил и времени. Российский законодатель использовал концепцию, закрепленную в Международной конвенции о финансовом лизинге 1988 г.*(126) - приравнивание арендатора в отношениях с продавцом к покупателю дает возможность первому обращаться непосредственно к продавцу с претензиями по поводу имущества и одновременно обязывает покупателя эти претензии рассматривать. В этой конструкции ответственности, пожалуй, наиболее ярко проявляется своеобразный характер отношений, возникающих из договора лизинга.
Наряду с предоставлением арендатору прав покупателя необходимо было защитить продавца от возможности предъявления ему одинаковых претензий от арендодателя и арендатора. Для этого в ч. 2 ст. 670 ГК РФ установлено, что арендатор и арендодатель являются солидарными кредиторами по отношению к продавцу. В соответствии со ст. 326 ГК РФ любой из солидарных кредиторов вправе предъявить должнику требование в полном объеме. В п. 3 ст. 326 установлено, что исполнение обязательства полностью одному из солидарных кредиторов освобождает должника от исполнения остальным кредиторам. Таким образом, исполнение продавцом требования, предъявленного арендатором (или арендодателем), избавляет его от риска возложения на него повторного исполнения аналогичного требования арендодателя (или арендатора).
Помимо ГК РФ договор лизинга регулируется Законом о лизинге, в котором более подробно описано, кто выступает в качестве лизингодателя, лизингополучателя, продавца, права и обязанности сторон договора, их ответственность.
Договор лизинга упоминается и в Федеральном законе от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"*(127). В ст. 3 Закона, рассматривающей основные понятия, применяемые в данном законе, в качестве финансовых услуг рассматриваются осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга)*(128), а также иные услуги финансового характера. Включение договоров финансовой аренды в перечень услуг финансового характера представляется нам ошибочным. Основной целью заключения договора лизинга является все же не получение денежных средств, а приобретение имущества для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности. Наличие определенного финансового аспекта в этих отношениях неоспоримо, но он равным образом присутствует и в отношениях, возникающих, например, из договора купли-продажи в рассрочку, однако это не дает никаких оснований для причисления такого договора к "услугам финансового характера". Оценка договора лизинга как финансовой услуги приводит к смешению квалификаций отношений и неадекватному регулированию отношений, возникающих из договора лизинга.
В любом договоре одним из самых важных вопросов является вопрос защиты прав стороны в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств другой стороной. В ГК РФ никаких специальных правил на этот счет в отношении договора лизинга не установлено. Поскольку в ГК РФ договор лизинга определен как вид аренды, то при отсутствии специальных правил на него распространяются нормы, установленные в общих положениях главы "Аренда" ГК РФ: досрочное расторжение договора аренды по требованию арендодателя регулируется ст. 619 ГК РФ и по требованию арендатора - ст. 620 ГК РФ.
Наиболее частым нарушением договора лизинга со стороны лизингополучателя является неуплата арендной платы. Гражданский кодекс РФ и Закон о лизинге предусматривают различные последствия такого нарушения. Статья 619 ГК РФ устанавливает: в случае неуплаты арендатором арендной платы более двух раз подряд арендодатель вправе потребовать расторжения договора судом. Статья 13 Закона о лизинге в этой же ситуации предусматривает возможность списания со счета лизингополучателя в бесспорном порядке сумм просроченных платежей. Как уже отмечалось в литературе*(129), такая ситуация возможна в силу ст. 854 ГК РФ, но отсутствие в законе описания четкого механизма такого списания может привести к некоторым сложностям.
Нередко можно услышать от лизинговых компаний, выступающих в качестве лизингодателей, упреки в неадекватности законодательной защиты их интересов в случае нарушения лизингополучателем своих договорных обязанностей - судебная процедура рассмотрения спора долговременна и возврат имущества весьма проблематичен. Сравнение современного лизингодателя с классическим арендодателем не всегда обоснован, поскольку их положение, права и обязанности, цели и задачи совершенно различны. Признавая определенную обоснованность приведенных соображений, необходимо тем не менее констатировать, что на сегодняшний день судебный путь - единственный законный способ решения многих проблем во взаимоотношениях сторон договора лизинга.
Проблему защиты прав арендодателя можно подразделить на два подпункта:
) обеспечение получения арендодателем арендных платежей;
) обеспечение возврата арендодателю имущества, являющегося предметом договора лизинга.
Если первый определенным образом урегулирован, то второй на практике часто оказывается "подвешенным в воздухе", поскольку традиционное расторжение договора финансовой аренды и истребование имущества из владения арендатора не является адекватной защитой интересов лизингодателя. Однако единственным способом изменения сложившейся ситуации может быть только внесение соответствующих изменений в законодательство, с помощью которых можно было бы предусмотреть специальный упрощенный для лизинга способ возврата имущества собственнику. На наш взгляд, вполне уместно в настоящее время поставить вопрос о внесении таких изменений в законодательство.
Безусловно, арендодатель может использовать любые предусмотренные законодательством способы обеспечения своих интересов. В первую очередь имеется в виду использование различных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных ГК РФ - в гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств" названы такие способы, как неустойка (ст. 330-333), залог (ст. 334-358), поручительство (ст. 361-367), банковская гарантия (ст. 368-379), задаток (ст. 380-381). Помимо указанных в ГК РФ способов обеспечения в ст. 329 установлено, что стороны договора вправе предусматривать и иные способы.
Помимо этого, определенной защитой интересов лизингодателя является предусмотренная ст. 614 ГК РФ возможность потребовать от лизингополучателя досрочного внесения арендной платы в случае существенного нарушения им сроков внесения арендной платы. Правда, законодатель оговорил определенные ограничения для лизингодателя: он не вправе требовать "досрочного внесения арендной платы более чем за два срока подряд".
Российская практика постепенно вырабатывает специальные способы защиты интересов лизингодателя, используя имеющийся зарубежный опыт. Одним из таких способов является заключение с поставщиком договора о последующем выкупе имущества у лизингодателя в случае нарушения лизингополучателем своих договорных обязательств. Этот способ уже не раз обсуждался на конференциях и семинарах, посвященных лизингу, а также в специальной литературе*(130). При этом наиболее сложными проблемами здесь являются определение момента перехода права собственности от лизингодателя к поставщику, изъятие имущества у лизингополучателя, непредъявление поставщиком претензий лизингодателю. Практическое внедрение "обратного выкупа" связано с определенными сложностями. Отсутствие четкого законодательного регулирования такой схемы приводит к тому, что хозяйствующие субъекты весьма осторожно оценивают перспективы его применения. Однако можно предположить, что ситуация постепенно будет меняться по мере накопления судебной практики по этому вопросу.
Понятие договора банковского вклада (депозита). Согласно п. 1 ст. 834 ГК РФ по договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором.
Договор банковского вклада является реальным. Этот договор считается заключенным и порождает у сторон права и обязанности только с момента внесения вкладчиком в банк денежной суммы (вклада). Договор банковского вклада является односторонним. Возникшее из этого договора обязательство включает только право вкладчика требовать возврата внесенной во вклад денежной суммы, а также выплаты процентов и соответствующую ему обязанность банка. Договор банковского вклада является возмездным. Данный договор всегда включает обязанность банка по выплате процентов вкладчику и ни при каких условиях не может быть беспроцентным. Однако отсутствие соглашения о размере процентов не делает его незаключенным. Согласно ст. 838 ГК РФ банк должен выплачивать вкладчику проценты на сумму вклада в размере, определяемом договором банковского вклада, а при отсутствии в договоре условия о размере выплачиваемых процентов банк обязан выплачивать проценты в размере, определяемом в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК РФ, т.е. исходя из существующей в месте жительства вкладчика, а если вкладчиком является юридическое лицо, ставки банковского процента (ставки рефинансирования) в месте его нахождения.
В случаях, когда вкладчиком является гражданин, договор признается публичным, т.е. на взаимоотношения граждан-вкладчиков и банков распространяется действие ст. 426 ГК РФ. В то же время этот договор не обладает свойствами публичности, когда в роли вкладчика выступает юридическое лицо.
Кроме того, согласно п. 5.2 ст. 7 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"*(131) (далее - Закон о противодействии легализации незаконных доходов) кредитная организация вправе отказаться от заключения договора банковского вклада с физическим или юридическим лицом в случаях отсутствия по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности; непредставления физическим или юридическим лицом документов, подтверждающих указанные в настоящей статье сведения, либо представления недостоверных документов, а также наличия в отношении физического или юридического лица сведений об участии в террористической деятельности, полученных в соответствии с указанным законом.
Субъекты договора банковского вклада. Субъектами договора банковского вклада являются банк и вкладчик. Данный договор относится к числу банковских операций*(132) и в силу этого предполагает участие на стороне услугодателя специального субъекта. Согласно ст. 834 ГК РФ услугодателем выступает не просто кредитная организация, а именно банк, который в ст. 1 Закона о банках определяется как кредитная организация, имеющая исключительное право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещению указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, а также открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц. В соответствии со ст. 835 ГК РФ ст. 13 и 36 Закона о банках осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России. Кроме того, в соответствии со ст. 36 Закона о банках право привлечения во вклады денежных средств физических лиц предоставляется лишь тем банкам, которые участвуют в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках и состоят на учете в организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов*(133). При этом право привлечения во вклады денежных средств физических лиц предоставляется только тем банкам, с даты государственной регистрации которых прошло не менее двух лет.
Вместе с тем, если законом предоставляется право принимать вклады (депозиты) от юридических лиц не банкам, а другим кредитным организациям, на отношения этих организаций и юридических лиц - вкладчиков распространяются правила о договоре банковского вклада (п. 4 ст. 834 ГК РФ).
Согласно ст. 835 ГК РФ в случае принятия вклада от гражданина лицом, не имеющим на это права, или с нарушением порядка, установленного законом или принятыми в соответствии с ним банковскими правилами, вкладчик может потребовать немедленного возврата суммы вклада, а также уплаты на нее процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, и возмещения сверх суммы процентов всех причиненных ему убытков. Если таким лицом приняты на условиях договора банковского вклада денежные средства юридического лица, такой договор является недействительным, так как не соответствует требованиям закона (ст. 168 ГК РФ). Такие же последствия, если иное не установлено законом, применяются в случаях привлечения денежных средств граждан и юридических лиц путем продажи им акций и других ценных бумаг, выпуск которых признан незаконным, а также приема денежных средств граждан во вклады под векселя или иные ценные бумаги, исключающие получение их держателями вклада по первому требованию и осуществление вкладчиком других прав, предусмотренных правилами ГК РФ о договоре банковского вклада.
В качестве вкладчика может выступать любой субъект гражданского права. Вместе с тем в соответствии с п. 2 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей и попечителя вносить вклады в банки и распоряжаться ими.
Согласно ст. 841 ГК РФ допускается внесение третьими лицами денежных средств на счет вкладчика. Банк, если договором банковского вклада не предусмотрено иное, обязан зачислять на счет по вкладу денежные средства, поступившие на имя вкладчика от третьих лиц, с указанием необходимых данных о его счете по вкладу. При этом закон устанавливает презумпцию того, что вкладчик выразил согласие на получение денежных средств от таких лиц, поскольку предоставил им необходимые данные о счете по вкладу.
Форма договора банковского вклада. Согласно ст. 836 ГК РФ договор банковского вклада должен быть заключен в письменной форме*(134). Письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Несоблюдение письменной формы договора банковского вклада влечет его недействительность (ничтожность).
В ГК РФ специальными нормами урегулировано удостоверение внесения вклада сберегательной книжкой и сберегательным или депозитным сертификатом. Согласно ст. 843 ГК РФ в качестве общего правила заключение договора банковского вклада с гражданином и внесение денежных средств на его счет по вкладу удостоверяются сберегательной книжкой, хотя иное может быть предусмотрено соглашением сторон. В сберегательной книжке должны быть указаны и удостоверены банком его наименование и местонахождение, а если вклад внесен в филиал, также его соответствующего филиала, номер счета по вкладу, все суммы денежных средств, зачисленных на счет и списанных со счета, и остаток денежных средств на счете на момент предъявления сберегательной книжки в банк. Выдача вклада, выплата процентов по нему и исполнение распоряжений вкладчика о перечислении денежных средств со счета по вкладу другим лицам осуществляются банком при предъявлении сберегательной книжки. Учитывая это, в законе установлена презумпция, согласно которой, если не доказано иное, состояние вклада, а также данные о вкладе, указанные в сберегательной книжке, являются основанием для расчетов по вкладу между банком и вкладчиком. Следовательно, бремя доказывания неточности, неполноты или недостоверности содержащихся в сберегательной книжке данных возлагается на вкладчика.
Договором банковского вклада может быть предусмотрена выдача именной сберегательной книжки или сберегательной книжки на предъявителя. При этом если именная сберегательная книжка является документом, лишь удостоверяющим принадлежность вклада определенному лицу, то сберегательная книжка на предъявителя признана законом ценной бумагой.
В связи с этим различаются последствия утраты или негодности для предъявления в банк именной сберегательной книжки и сберегательной книжки на предъявителя. Если именная сберегательная книжка утрачена или приведена в негодное для предъявления состояние, то банк по заявлению вкладчика выдает ему новую. В отличие от этого восстановление прав по утраченной сберегательной книжке на предъявителя осуществляется в порядке, предусмотренном для ценных бумаг на предъявителя. В соответствии со ст. 148 ГК РФ, восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя и ордерным ценным бумагам производится судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, т.е. в порядке вызывного производства (гл. 34 Гражданского процессуального кодекса РФ, далее - ГПК РФ).
Ценной бумагой является также сберегательный (депозитный) сертификат (ст. 844 ГК РФ). Сберегательный (депозитный) сертификат удостоверяет сумму вклада, внесенного в банк, и права вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка. Как сберегательные, так и депозитные сертификаты могут быть предъявительскими или именными. Более подробное регулирование требований к данным сертификатам, а также правил их выпуска и размещения банками установлено Положением "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций", утвержденным Письмом Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20*(135).
Сберегательный (депозитный) сертификат не может служить расчетным или платежным средством. Сертификаты выпускаются только в валюте Российской Федерации, выпуск сертификатов в иностранной валюте не допускается. Сертификаты должны быть срочными. Процентные ставки по ним устанавливаются уполномоченным органом кредитной организации. В случае досрочного предъявления сберегательного (депозитного) сертификата к оплате банком выплачиваются сумма вклада и проценты, выплачиваемые по вкладам до востребования, если условиями сертификата не установлен иной размер процентов.
Следует иметь в виду, что письменная форма договора банковского вклада может удостоверяться и иными выданными банками вкладчикам документами, которые должны отвечать требованиям, предусмотренным для них законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Так, в последнее время большое распространение в отечественной банковской практике получило использование по вкладам граждан пластиковых карт, которые позволяют на условиях, определенных договором банковского вклада, осуществлять, так же как и по сберегательной книжке, расчетные операции. Порядок эмиссии таких карт, а также правила осуществления расчетных операций по вкладу с их использованием устанавливаются "Положением о порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием", утвержденным Банком России 9 апреля 1998 г. N 23-П*(136).
Права и обязанности сторон по договору банковского вклада. Правовые последствия их неисполнения или ненадлежащего исполнения. Основным правом вкладчика и соответственно основной корреспондирующей ему обязанностью банка является возврат вкладчику полученной банком суммы вклада и выплата причитающихся ему процентов.
В связи с этим в законе содержатся особые требования по обеспечению возврата вклада. Согласно п. 1 ст. 840 ГК РФ*(137) возврат вкладов граждан банком обеспечивается путем осуществляемого в соответствии с законом обязательного страхования вкладов, а в предусмотренных законом случаях и иными способами.
Система обязательного страхования вкладов физических лиц в банках (ст. 38 Закона о банках*(138)) создана для обеспечения гарантий возврата привлекаемых банками средств граждан и компенсации потери дохода по вложенным средствам. Участниками системы обязательного страхования вкладов физических лиц в банках являются банки, привлекающие средства граждан, а также организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов*(139).
Согласно ст. 39 Закона о банках банки вправе для обеспечения возврата вкладов и выплаты доходов по ним создавать фонды добровольного страхования вкладов, которые должны создаваться как некоммерческие организации. Число банков-учредителей фонда добровольного страхования вкладов должно быть не менее пяти с совокупным уставным капиталом не менее 20-кратного минимального размера уставного капитала, установленного Банком России для банков на дату создания фонда. Банк обязан поставить клиентов в известность о своем участии или неучастии в фондах добровольного страхования вкладов. В случае участия в фонде добровольного страхования вкладов банк информирует клиента об условиях страхования.
Способы обеспечения банком возврата вкладов юридических лиц определяются договором банковского вклада. При заключении договора банковского вклада банк обязан предоставить вкладчику информацию об обеспеченности возврата вклада. В случае невыполнения банком предусмотренных законом или договором банковского вклада обязанностей по обеспечению возврата вклада, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий вкладчик вправе потребовать от банка немедленного возврата суммы вклада, уплаты на нее процентов в размере, определяемом в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК РФ, и возмещения причиненных убытков.
Согласно ст. 29 Закона о банках процентные ставки по вкладам устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено законом.
Кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по вкладам, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором с клиентом*(140). В ст. 838 ГК РФ указывается, что банк, если иное не предусмотрено договором банковского вклада, вправе изменять размер процентов, выплачиваемых по вкладам до востребования. При этом в случае уменьшения банком размера процентов новый их размер применяется к вкладам, внесенным до сообщения вкладчикам об уменьшении процентов, по истечении одного месяца с момента соответствующего сообщения, если иное не предусмотрено договором. По иным видам вкладов, внесенных гражданином, установленный договором банковского вклада размер процентов не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом. В том случае, когда вкладчиком является юридическое лицо, одностороннее уменьшение банком размера процентов не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором.
Особенности определения процентов по валютным вкладам даны в Определении Конституционного Суда РФ от 8 октября 1999 г. N 160-О "По жалобам граждан О.Д. Акулининой, В.Г. Белянина, И.Н. Горячевой и других на нарушение их конституционных прав и свобод пунктами 1 и 2 части четвертой статьи 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"*(141). По мнению Конституционного Суда РФ, положения п. 1 ч. 4 ст. 20 Закона о банках о том, что обязательства кредитной организации, у которой отозвана лицензия на осуществление банковских операций, не только учитываются, но и исполняются в рублях по курсу Банка России, действовавшему на день отзыва лицензии, регламентируют только учет денежных обязательств кредитной организации при отзыве у нее лицензии на осуществление банковских операций. Что же касается порядка расчетов с гражданами при истребовании ими своих валютных вкладов, а также валюты, в которой такие расчеты должны производиться, то данные вопросы ими не регулируются.
При решении вопроса о порядке расчетов с гражданами в случае истребования ими своих валютных вкладов, а также о валюте, в которой такие расчеты должны производиться, следовало учитывать ст. 310 ГК РФ, устанавливающую, что односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, а также ст. 834 ГК РФ, указывающую, что по договору банковского вклада банк, принявший поступивший от вкладчика или для него вклад, обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором. Кроме того, поскольку на основании договора банковского вклада возникает денежное обязательство, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения условия о возврате вклада и выплате процентов по нему определяются по правилам, установленным ст. 393, 394 и 395 ГК РФ.
Вместе с тем в указанном Определении Конституционного Суда РФ также даются разъяснения об особенностях применения санкций к кредитной организации, у которой отозвана лицензия на осуществление банковских операций, не исполняющей обязательства по договору банковского вклада. Право на исполнение и обеспечение обязательств по банковскому вкладу возникает в результате гражданско-правовых обязательств банков и иных кредитных организаций. При этом ч. 3 ст. 838 ГК РФ допускает ограничения в отношении процентной ставки по договору срочного банковского вклада, устанавливая, что эта ставка не может быть односторонне уменьшена банком, если иное не предусмотрено законом. Таким законом и является Закон о банках, в ч. 4 ст. 20 которого установлено, что при отзыве у банка лицензии на осуществление банковских операций ограничиваются права вкладчиков при начислении процентов.
Точно такой же вывод, основываясь на анализе п. 2 ст. 26 Закона о банкротстве кредитных организаций, должен быть сделан в отношении неустоек (штрафов, пени) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей, а также подлежащих уплате процентов при введении моратория на удовлетворение требований кредиторов. На сумму требований кредитора по денежным обязательствам либо обязательным платежам в размере, установленном на момент введения моратория, без учета начисленных процентов, а также примененных неустоек (штрафов, пени) и иных финансовых санкций начисляются только проценты по ставке рефинансирования Банка России*(142).
Необходимо отметить, что с момента введения в действие п. 2 ст. 26 Закона о банкротстве кредитных организаций в ред. Федерального закона от 20 августа 2004 г. N 121-ФЗ*(143) на сумму требований кредитора по денежным обязательствам либо обязательным платежам, выраженным в валюте Российской Федерации, в размере, установленном на день введения моратория (без учета начисленных процентов), должны начисляться проценты в размере двух третьих ставки рефинансирования Банка России. На сумму требований кредитора по денежным обязательствам либо обязательным платежам, выраженным в иностранной валюте, в размере, установленном на день введения моратория (без учета начисленных процентов), должны начисляться проценты исходя из средней ставки банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым по месту нахождения кредитора. Начисленные проценты подлежат выплате после окончания срока действия моратория.
Проценты по вкладу в соответствии со ст. 839 ГК РФ начисляются со дня, следующего за днем поступления денежных средств в банк, и до дня, предшествующего их возврату вкладчику либо их списанию со счета вкладчика по иным основаниям.
По общему правилу проценты на сумму банковского вклада выплачиваются вкладчику по его требованию по истечении каждого квартала отдельно от суммы вклада, а невостребованные в этот срок проценты увеличивают сумму вклада, на которую начисляются проценты. Иной порядок может быть установлен договором банковского вклада. При возврате вклада выплачиваются все начисленные к этому моменту проценты.
Согласно ч. 5 ст. 8 Закона о банках*(144) кредитная организация, имеющая лицензию Банка России на привлечение во вклады денежных средств физических лиц, обязана раскрывать информацию о процентных ставках по договорам банковского вклада с физическими лицами (в целом по кредитной организации без раскрытия информации по отдельным физическим лицам) и информацию о задолженности кредитной организации по вкладам физических лиц. Порядок раскрытия такой информации устанавливается Банком России.
Виды вкладов. Согласно ст. 837 ГК РФ основное деление вкладов на виды осуществляется по срокам их возврата. В связи с этим договор банковского вклада может быть заключен либо на условиях выдачи вклада по первому требованию (вклад до востребования), либо на условиях возврата вклада по истечении определенного договором срока (срочный вклад). Вместе с тем договором может быть предусмотрено внесение вкладов и на иных условиях их возврата, не противоречащих закону. Например, по целевому назначению вклады можно подразделить на вклады к рождению ребенка либо к достижению им определенного возраста, к бракосочетанию, пенсионные и т.д. Однако следует иметь в виду, что все такого рода вклады являются разновидностью срочного вклада.
Независимо от вида вклада банк обязан выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию вкладчика. Следовательно, вкладчик в любой момент и безусловно вправе требовать в одностороннем порядке изменения или расторжения договора банковского вклада. При этом условие договора об отказе гражданина от права на получение вклада по первому требованию ничтожно. Исключением из данного правила является вклад, внесенный юридическим лицом на иных условиях возврата (т.е. не до востребования), предусмотренных договором.
Учитывая указанное право вкладчика, в ГК РФ предусматривается, что по вкладам иным, чем вклад до востребования (в том числе срочным), когда банк должен возвратить вкладчику по его требованию сумму до истечения срока либо до наступления иных обстоятельств, указанных в договоре банковского вклада, он выплачивает проценты в размере, применяемом по вкладам до востребования, если договором не предусмотрен иной их размер.
В тех случаях, когда сумма срочного вклада по истечении срока либо сумма вклада, внесенного на иных условиях возврата, по наступлении предусмотренных договором обстоятельств не востребуется вкладчиком, договор считается продленным на условиях вклада до востребования, если иное не предусмотрено договором.
Наряду с этим вклады можно подразделять по личности вкладчиков на вклады физических лиц и вклады юридических лиц. Различия между ними, как было отмечено ранее, состоят в большей договорной свободе банков и юридических лиц, меньшей степени гарантированности возвратности вклада для юридических лиц, а также в том, что согласно ст. 834 ГК РФ юридические лица в принципе не вправе перечислять находящиеся во вкладах денежные средства другим лицам.
Согласно ст. 842 ГК РФ их можно также подразделить на вклады в пользу вкладчика и вклады в пользу третьих лиц*(145). Так, вклад может быть внесен в банк на имя определенного третьего лица. По общему правилу такое лицо приобретает права вкладчика с момента предъявления им к банку первого требования, основанного на этих правах, либо выражения им банку иным способом намерения воспользоваться такими правами. Иной порядок приобретения данным лицом прав вкладчика может быть предусмотрен договором банковского вклада.
В отличие от общих положений о содержании договора банковского вклада особенность данного вида договора состоит в том, что наряду с предметом его существенным условием является указание имени гражданина (ст. 19 ГК РФ) или наименования юридического лица (ст. 54 ГК РФ), в пользу которого вносится вклад. Договор банковского вклада в пользу гражданина, умершего к моменту заключения договора, либо не существующего к этому моменту юридического лица ничтожен.
До выражения третьим лицом намерения воспользоваться правами вкладчика лицо, заключившее договор банковского вклада, может воспользоваться правами вкладчика в отношении внесенных им на счет по вкладу денежных средств.
Понятие и субъекты договора банковского счета. Согласно ст. 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.
Договор банковского счета - консенсуальный, двусторонний и возмездный, если в договоре прямо не установлено, что он является безвозмездным.
Субъектами договора банковского счета являются кредитная организация (банк или НКО) при наличии у нее лицензии на совершение этого вида банковских операций (ст. 1 Закона о банках, п. 4 ст. 845 ГК РФ) и клиент (владелец счета). Следовательно, в договоре банковского счета на стороне услугодателя выступает специальный субъект.
Клиентом по данному договору может быть любое физическое или юридическое лицо, однако условия договора (т.е. круг совершаемых операций по счету) будут определяться режимом соответствующего счета. Это связано с тем, что банк или НКО, осуществляя данную банковскую операцию, должны выполнять действия, предусмотренные для счетов определенного вида законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. Кроме того, они обязаны руководствоваться применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором не предусмотрено иное*(146). Так, например, юридическим лицам не открываются текущие, а филиалам юридических лиц или гражданам, не имеющим статуса индивидуального предпринимателя, - расчетные счета.
Форма договора банковского счета, порядок его заключения и расторжения. Согласно общим правилам о форме сделок договор банковского счета должен заключаться в простой письменной форме (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Письменная форма данного договора считается соблюденной, если стороны заключили его либо путем составления одного документа, подписанного ими, либо путем обмена документами, в том числе посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ). Несоблюдение письменной формы договора банковского счета, поскольку законом не установлено иное, не влечет его недействительности, следовательно, в таком случае должны наступать последствия, предусмотренные ст. 162 ГК РФ. Однако анализ ст. 846 и 847 ГК РФ, а также норм специального банковского законодательства дает основания полагать, что договор банковского счета просто не может существовать в устной форме.
Согласно п. 1 ст. 846 ГК РФ при заключении договора банковского счета клиенту или указанному им лицу открывается счет в банке на условиях, согласованных сторонами. Порядок открытия счета в банке определяется банковскими правилами. Согласно п. 2.1 Инструкции Госбанка СССР от 30 октября 1986 г. N 28 "О расчетных, текущих и бюджетных счетах в учреждениях Госбанка СССР"*(147), для оформления открытия расчетных, текущих и бюджетных счетов в банк представляется заявление на открытие счета специально установленной формы, которое подписывается руководителем и главным бухгалтером владельца счета, и другие документы (документ о государственной регистрации, копии учредительных документов, карточка специально установленной формы с образцами подписей и оттиском печати*(148) и т.д.). Счет открывается по разрешительной надписи о его открытии на заявлении клиента, проставляемой исполнительным органом банка (директором, президентом и т.п.). Правовое значение заявления клиента об открытии счета и разрешительной надписи о его открытии различается в зависимости от способа заключения договора банковского счета. В том случае, когда стороны подписывают единый документ, заявление клиента об открытии счета и разрешительная надпись о его открытии должны рассматриваться как действия его участников по исполнению взаимных обязанностей, возникших из уже заключенного договора. Однако если договор банковского счета заключается путем обмена документами, то такое заявление с приложением соответствующих документов является офертой, т.е. предложением заключить договор банковского счета, а разрешительная надпись об открытии счета, проставленная исполнительным органом банка, представляет собой согласие на предложение заключить договор (акцептом).
В соответствии с п. 2 ст. 846 ГК РФ банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. При необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ.
В связи с этим в теории был сформулирован вывод о публичности договора банковского счета. Однако этот договор нельзя признать публичным, поскольку банк не может обеспечить одинаковые условия обслуживания всем клиентам из-за установленных законом и банковскими правилами различий в правовом режиме счетов. Представляется также, что он не должен устанавливать абсолютно одинаковые условия в рамках каждого вида счета, поскольку клиенты держат на счете различный объем денежных средств. Кроме того, различается и объем операций, выполняемых банком в интересах владельца счета. Все это свидетельствует о том, что банк должен иметь право на дифференцированный подход к вопросам кредитования счета, оплаты его расходов на совершение операций по счету, установления процентов за пользование банком средствами, находящимися на счете, и т.д.
Учитывая отсутствие прямого указания закона на публичность договора банковского счета, можно сделать вывод о том, что в соответствии с п. 1 ст. 445 ГК РФ для договора банковского счета законом установлено правило об обязанности банка заключить договор с клиентом, снабженное гражданско-правовыми средствами защиты, что, однако, не свидетельствует о его публичности. Следует подчеркнуть, что указанная обязанность банка непосредственно вытекает из общерегулятивной обязанности, установленной ст. 861 ГК РФ для юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, производить расчеты в безналичном порядке за изъятиями, определяемыми законом, через банки, в которых открыты соответствующие счета, если иное не вытекает из закона и не обусловлено используемой формой расчетов*(149). В связи с этим к договору банковского счета не могут применяться правила, установленные ст. 426 ГК РФ. Подтверждением тому стала позиция, занятая судебно-арбитражной практикой в отношении разработанного и объявленного банком договора банковского счета определенного вида, содержащего единые для всех обратившихся условия (цена услуг банка, размер процентов, уплачиваемых банком за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, и т.д.). Такой договор банк в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 846 ГК РФ обязан заключить с любым клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на указанных условиях. При этом отказ банка от заключения такого договора банковского счета допускается только в случаях, установленных абз. 2 п. 2 ст. 846 ГК РФ*(150). Исключением являются случаи, установленные п. 5.2 ст. 7 Закона о противодействии легализации (отмыванию) незаконных доходов.
Расторжение договора банковского счета может осуществляться как по общим правилам (ст. 450-453 ГК РФ), так и в особом порядке. Специальные правила предусмотрены в ст. 859 ГК РФ для расторжения договора банковского счета. Клиенту предоставляется право одностороннего и без указания мотивов расторжения данного договора в любое время*(151).
Для одностороннего расторжения договора клиентом необходимо направление банку заявления в письменной форме. При этом не требуется соблюдения каких-либо специальных правил по его оформлению. В п. 12 и 13 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 подчеркивается, что банк не вправе требовать от клиента представления платежного поручения о перечислении остатка денежных средств при расторжении договора. Вместе с тем наличие заявления клиента о перечислении суммы остатка на счете само по себе не может служить достаточным доказательством расторжения договора. Таким образом, в заявлении клиента должно быть четко и определенно сформулировано положение о закрытии счета. При этом по смыслу п. 1 ст. 859 ГК РФ договор банковского счета прекращается с момента получения банком письменного заявления клиента о расторжении договора или закрытии счета, если более поздний срок не указан в самом заявлении.
Что же касается расторжения договора банковского счета по требованию банка, то оно возможно только в судебном порядке и при наличии следующих обстоятельств: во-первых, когда сумма денежных средств, хранящихся на счете клиента, окажется ниже минимального размера, предусмотренного банковскими правилами или договором, если такая сумма не будет восстановлена в течение месяца со дня предупреждения банка об этом; во-вторых, при отсутствии операций по этому счету в течение года, если иное не предусмотрено договором. Перечень этих обстоятельств является исчерпывающим.
Расторжение договора банковского счета является основанием закрытия счета клиента. Поэтому после расторжения договора остаток денежных средств на счете выдается клиенту или по его указанию перечисляется на другой счет не позднее семи дней после получения соответствующего письменного заявления клиента. В п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 подчеркивается, что наличие неисполненных платежных документов, предъявленных к счету клиента, не является препятствием для расторжения договора банковского счета. Такие документы возвращаются банком лицам, от которых они поступили, с отметкой о причинах невозможности исполнения для решения ими вопроса о порядке дальнейшего взыскания.
Наконец, в случае, когда банком получено заявление клиента о расторжении договора банковского счета или закрытии счета, по которому банк в силу ст. 850 ГК РФ принял обязательство кредитовать счет клиента, данный договор в силу п. 3 ст. 450 ГК РФ считается измененным. Обязанность банка по кредитованию прекращается, а клиент в соответствии с условиями договора обязан возвратить фактически полученную сумму кредита и уплатить проценты за пользование им*(152).
Расторжение договора банковского счета дает сторонам право в соответствии со ст. 410 ГК РФ применить зачет требований клиента к банку о возврате остатка денежных средств и требований банка к клиенту о возврате кредита и исполнении иных денежных обязательств, срок исполнения которых наступил.
Права и обязанности сторон по договору банковского счета. Правовые последствия их неисполнения или ненадлежащего исполнения. Согласно п. 1 ст. 845 ГК РФ основной обязанностью банка является прием и зачисление поступающих на счет, открытый клиенту, денежных средств, а также выполнение его распоряжений о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Это означает, что типичными действиями банка по данному договору являются прием и зачисление поступающих на счет клиента средств, а также выполнение распоряжений владельца счета о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета. Что касается любых изъятий из этого общего правила как в сторону расширения круга производимых банком операций, так и в сторону их сужения, то они возможны только в случаях установления их законом и изданными в соответствии с ним банковскими правилами, определяющими режим соответствующего счета, или договором (ст. 848 ГК РФ).
В соответствии с п. 3 ст. 845 ГК РФ, осуществляя исполнение распоряжений клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету, банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.
Банк обязан выполнять предусмотренные договором операции по счету только в тех случаях, когда права лиц, осуществляющих от имени владельца счета распоряжения о перечислении и выдаче средств со счета, удостоверены клиентом. Такое удостоверение согласно ст. 847 ГК РФ осуществляется путем представления банку документов, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и договором банковского счета. При этом договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи (АСП) (п. 2 ст. 160 ГК РФ), кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом. Таким образом, клиент обязан для распоряжения средствами на счете оформлять и представлять в банк документы, по форме соответствующие требованиям закона и банковских правил (платежные поручения, чеки и т.п.) и удостоверенные надлежащим образом (подписанные, например, в соответствии с образцами подписей в банковской карточке клиента или удостоверенные электронными средствами платежа, иными документами с использованием в них АСП, кодов, паролей и других средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом). В связи с этим в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 подчеркивается, что проверка полномочий лиц, которым предоставлено право распоряжаться счетом, производится банком в порядке, определенном банковскими правилами и договором с клиентом. В случаях передачи платежных документов в банк в письменной форме банк должен проверить по внешним признакам соответствие подписей уполномоченных лиц и печати на переданном в банк документе образцам подписей и оттиска печати, содержащимся в переданной банку карточке, а также наличие доверенности, если она является основанием для распоряжения денежными средствами, находящимися на счете.
Банк, если иное не установлено законом или договором, несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами. Вместе с тем суд в соответствии с п. 2 ст. 404 ГК РФ вправе уменьшить размер ответственности банка, если будет установлено, что клиент своими действиями способствовал поступлению в банк указанных распоряжений.
Согласно ст. 854 ГК РФ списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента. При наличии на счете денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списание этих средств со счета осуществляется в порядке поступления распоряжений клиента и других документов на списание, если иное не предусмотрено законом, т.е. в порядке календарной очередности (п. 1 ст. 855 ГК РФ).
Однако в том случае, когда денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к нему требований недостаточно, списание денежных средств осуществляется в порядке очередности, установленной законом (п. 2 ст. 855 ГК РФ).
Важно иметь в виду, что списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов.
Обязательная очередность, предусмотренная п. 2 ст. 855 ГК РФ, стала объектом споров*(153), связанных с определением приоритета требований налоговых органов по отношению к другим требованиям, в частности, о перечислении или выдаче денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту). Конституционный Суд РФ в Постановлении от 23 декабря 1997 г. N 21-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации и части шестой статьи 15 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации"*(154) указал на то, что положение абз. 4 п. 2 ст. 855 ГК РФ не соответствует ч. 1 ст. 19 Конституции РФ. При этом Конституционный Суд РФ исходил из того, что установленное в абз. 5 п. 2 ст. 855 ГК РФ обязательное списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, означает только взыскание задолженности по указанным платежам на основании поручений налоговых органов и органов налоговой полиции, носящих бесспорный характер.
В результате согласно ст. 17 Федерального закона от 26 марта 1998 г. N 42-ФЗ "О Федеральном бюджете на 1998 год"*(155) в целях обеспечения поступления доходов в федеральный бюджет впредь до внесения в соответствии с решением Конституционного Суда РФ изменений в п. 2 ст. 855 ГК РФ установлено, что при недостаточности денежных средств на счете налогоплательщика для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание средств по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и государственные внебюджетные фонды, а также перечисление денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), производятся в порядке календарной очередности поступления указанных документов после перечисления платежей, отнесенных ГК РФ к первой и второй очередям.
В соответствии с п. 2 ст. 854 ГК РФ списание денежных средств, находящихся на счете, без распоряжения клиента допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом*(156).
В законодательстве*(157) предусмотрен ряд случаев, когда списание денежных средств со счета может быть осуществлено без распоряжения клиента (бесспорное списание). Бесспорное списание денежных средств со счета предусмотрено законодательством, во-первых, для обеспечения требований публичных органов в связи с нарушением обязанностей по уплате налоговых и иных обязательных платежей; во-вторых, для обеспечения внесения платы отдельным видам контрагентов по некоторым видам договоров за переданную продукцию или оказанные услуги. Такое право, в частности, предоставляется налоговым органам (ст. 45 Налогового кодекса РФ*(158), далее - НК РФ), таможенным органам (ст. 351 Трудового кодекса РФ*(159), далее - ТК РФ) и т.д.
Что же касается случаев бесспорного списания, установленных законодательством для обеспечения внесения платы отдельным видам контрагентов по некоторым видам договоров за переданную продукцию или оказанные услуги, то они в основном сводятся к расчетам коммунальных и энергоснабжающих организаций за отпускаемые клиентам ресурсы (электрическая и тепловая энергия, водоснабжение, газ, нефтепродукты) на основании показателей измерительных приборов без акцепта плательщика (кроме жилищно-коммунальных и бюджетных организаций, а также населения). Аналогичный порядок установлен при предоставлении услуг связи*(160).
Наконец, списание денежных средств, находящихся на счете, без распоряжения клиента допускается в случаях, предусмотренных договором между банком и клиентом. Клиент в соответствии с п. 2 ст. 847 ГК РФ вправе дать банку распоряжение о списании денежных средств со своего счета по требованию третьих лиц, в том числе в связи с исполнением им своих обязательств перед этими лицами. Банк обязан принимать такие распоряжения, если в них имеются письменные указания, содержащие необходимые данные, позволяющие при предъявлении соответствующего требования идентифицировать лицо, имеющее право на его предъявление.
Согласно ст. 858 ГК РФ ограничение прав клиента по распоряжению денежными средствами, находящимися на счете, допускается только при наложении ареста на денежные средства, находящиеся на счете, или приостановлении операций по счету в случаях, предусмотренных законом. В соответствии со ст. 27 Закона о банках на денежные средства, находящиеся на счетах, арест может быть наложен не иначе как судом и арбитражным судом, судьей, а также по постановлению органов предварительного следствия при наличии санкции прокурора. Вместе с тем согласно ст. 31, 72, 75, 76 и 77 НК РФ налоговые органы вправе использовать арест имущества и приостановление операций по счету в качестве обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов. При наложении ареста на денежные средства, находящиеся на счетах, кредитная организация незамедлительно по получении решения о наложении ареста прекращает расходные операции по данному счету в пределах средств, на которые наложен арест.
Банк согласно ст. 849 ГК РФ обязан выполнять соответствующие операции по счету в установленные законом и договором сроки. Так, зачисление поступивших на счет клиента денежных средств он должен осуществлять не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета. Следовательно, законом предусматривается предельный срок для зачисления средств на счет, который в договоре может быть пересмотрен только в сторону уменьшения. Что же касается выдачи или перечисления по распоряжению клиента с его счета денежных средств, то данные операции должны выполняться не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета. Это означает, что законом, банковскими правилами или договором может быть установлен более длительный срок выдачи или перечисления средств со счета.
В случае просрочки исполнения банком распоряжения о перечислении средств со счета при осуществлении банковского перевода (т.е. при расчетах платежным поручением) клиент вправе до момента списания денежных средств с корреспондентского счета банка плательщика отказаться от исполнения данного поручения и потребовать восстановления не переведенной по платежному поручению суммы на его счете. При этом платежное поручение должно быть отозвано клиентом.
В тех случаях, когда банк, обязанный уплачивать проценты за пользование денежными средствами клиента в соответствии со ст. 852 ГК РФ, не исполняет надлежащим образом поручение о перечислении денежных средств, т.е., списав денежные средства со счета клиента, не перечисляет их по назначению, клиент вправе требовать привлечения банка к ответственности (ст. 856, 866 ГК РФ). При этом проценты за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, банк обязан уплачивать до момента списания соответствующей суммы со счета клиента. Если же банк, не исполняя поручения клиента, не списывает соответствующую денежную сумму со счета, клиент имеет право требовать как применения указанной ответственности, так и начисления процентов за пользование денежными средствами, находящимися на счете.
Поскольку права и обязанности сторон по договору банковского счета по общему правилу возникают независимо от того, внесены ли клиентом денежные средства на счет, если иное не установлено законом или соглашением сторон, в договоре может быть предусмотрено положение о том, что банк осуществляет платежи со счета, несмотря на отсутствие у клиента денежных средств. В этом случае (ст. 850 ГК РФ) банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа. При этом права и обязанности сторон, связанные с кредитованием счета, определяются правилами о займе и кредите в соответствии с требованиями гл. 42 ГК РФ, если договором банковского счета не предусмотрено иное. По своему характеру такой договор должен рассматриваться как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК РФ)*(161).
Банк обязан информировать клиента о состоянии его счета и выполняемых по нему операциях. Формально данная обязанность выражена в ст. 853 ГК РФ в отношении обязанности банка информировать клиента о произведенном зачете. Такая информация должна передаваться клиенту в порядке и в сроки, предусмотренные договором, а при отсутствии соответствующих условий, - в порядке и в сроки, которые являются обычными для банковской практики предоставления клиентам информации о состоянии денежных средств на соответствующем счете. На практике эта обязанность выражается в предоставлении банком клиенту выписок по счету, в которых фиксируются данные об остатке денежных средств на счете, произведенных по нему за отчетный период операциях, начисленных процентах за пользование банком средствами клиента, суммах, взимаемых банком в счет оплаты его услуг, а также о произведенном зачете взаимных требований.
Согласно ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках на банк возлагается обязанность сохранять тайну банковского счета, банковского вклада, операций по нему и сведений о клиенте*(162). Все субъекты российской банковской системы, включая Банк России и Агентство по страхованию вкладов, обязаны гарантировать тайну об операциях, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. В связи с этим справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судебным, таможенным, налоговым органам, органам внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений, Счетной палате Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора также органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.
Кроме того, информация по операциям юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и физических лиц предоставляется кредитными организациями в уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в случаях, порядке и объеме, которые предусмотрены Законом о противодействии легализации (отмыванию) незаконных доходов.
Справки по счетам и вкладам физических лиц могут выдаваться кредитной организацией им самим, судебным органам, Агентству по страхованию вкладов при наступлении страховых случаев, предусмотренных законом, а при наличии согласия прокурора также органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве. В случае смерти владельцев счетов и вкладов справки выдаются кредитной организацией лицам, указанным владельцем счета или вклада в сделанном кредитной организации завещательном распоряжении, нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков, а в отношении счетов иностранных граждан - иностранным консульским учреждениям.
Наряду с субъектами банковской системы банковскую тайну относительно операций, счетов и вкладов кредитных организаций, их клиентов и корреспондентов, за исключением случаев, предусмотренных законом, должны соблюдать аудиторские организации. Уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, также не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную от кредитных организаций в соответствии с Законом о противодействии легализации (отмыванию) незаконных доходов.
Следует иметь в виду, что банковская тайна, во-первых, распространяется не только на отношения банка и клиента по счету, но и по банковскому вкладу, во-вторых, не может рассматриваться как обязанность банка перед клиентами и вкладчиками, вытекающая из договора банковского счета или банковского вклада. Необходимо признать, что банковская тайна представляет собой одно из тех нематериальных благ, которые в соответствии с п. 2 ст. 150 ГК РФ защищаются гражданско-правовыми способами. В связи с этим в случае разглашения банком сведений, составляющих банковскую тайну, клиент, права которого нарушены, вправе потребовать от банка возмещения причиненных ему убытков.
За разглашение банковской тайны Банк России, Агентство по страхованию вкладов, аудиторские и иные организации, уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, а также их должностные лица и работники несут ответственность, включая возмещение причиненных этим убытков.
Согласно ст. 851 ГК РФ в случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете. Следовательно, как указывалось ранее, договор банковского счета может быть как возмездным, так и безвозмездным. Плата за услуги банка, если она предусмотрена договором, может взиматься по истечении каждого квартала из денежных средств клиента, находящихся на счете, если стороны не договорились об ином.
Вместе с тем, учитывая, что банк пользуется денежными средствами владельца счета, по общему правилу он обязан в соответствии со ст. 852 ГК РФ уплачивать проценты за пользование денежными средствами, находящимися на счете, сумма которых зачисляется на счет. Сумма процентов зачисляется на счет в сроки, определенные в договоре, а если такие сроки договором не предусмотрены, по истечении каждого квартала. Размер процентов определяется договором банковского счета, а при отсутствии в договоре условия об их размере, - по ставке, обычно устанавливаемой банком по вкладам до востребования (ст. 838 ГК РФ). Однако договором может быть установлено правило о том, что банк не выплачивает проценты за пользование средствами клиента, находящимися на его счете.
В связи с тем что по договору банковского счета стороны имеют встречные однородные требования, в ст. 853 ГК РФ определяются правила о зачете встречных требований банка и клиента по счету. Так, денежные требования банка к клиенту, связанные с кредитованием счета (ст. 850 ГК РФ) и оплатой его услуг (ст. 851 ГК РФ), с одной стороны, и требования клиента к банку об уплате процентов за пользование денежными средствами (ст. 852 ГК РФ), с другой стороны, могут прекращаться зачетом в соответствии со ст. 410 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором банковского счета. В отличие от общих правил, установленных ст. 410 ГК РФ, зачет указанных требований осуществляется банком. При этом банк должен информировать клиента о произведенном зачете в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. Если такие условия сторонами не согласованы, то информация о зачете передается банком клиенту в порядке и в сроки, которые являются обычными для банковской практики предоставления клиентам информации о состоянии денежных средств на соответствующем счете. Важно иметь в виду, что договором банковского счета не может быть расширен по сравнению с указанным в ст. 853 ГК РФ перечень встречных требований банка и клиента, в отношении которых допускается зачет. По договору банковского счета указанный перечень может быть либо сокращен, либо вообще исключен зачет этих требований.
Согласно ст. 856 ГК РФ ответственность банка предусматривается в случаях несвоевременного зачисления на счет поступивших клиенту денежных средств, их необоснованного списания банком со счета, а также невыполнения указаний клиента о перечислении денежных средств со счета или об их выдаче со счета.
В судебно-арбитражной практике вопрос о надлежащем исполнении распоряжения клиента о перечислении денежных средств со счета при осуществлении банковского перевода вызывал определенные сложности. В связи с этим в п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 четко определяется, что согласно ст. 865 ГК РФ банк плательщика обязан перечислить соответствующую сумму банку получателя, у которого с момента зачисления средств на его корреспондентский счет и получения документов, являющихся основанием для зачисления средств на счет получателя, появляется обязательство, основанное на договоре банковского счета с получателем средств, по зачислению суммы на счет последнего (п. 1 ст. 845 ГК РФ). Поэтому обязательство банка плательщика перед клиентом по платежному поручению считается исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на счет банка получателя, если договором банковского счета клиента и банка плательщика не предусмотрено иное.
Ненадлежащее выполнение операций по счету порождает обязанность банка уплатить клиенту проценты в порядке и в размере, установленных ст. 395 ГК РФ. Проценты подлежат начислению на денежную сумму, на которую ненадлежащим образом произведена соответствующая операция по счету. В соответствии с п. 20 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 неустойка, предусмотренная ст. 856 ГК РФ, является законной и может быть применена к банку, обслуживающему клиента на основании договора банковского счета. Учитывая то, что указанная неустойка взыскивается в порядке и в размере, установленных ст. 395 ГК РФ, она является зачетной. В связи с этим, если клиенту ненадлежащим выполнением операций по счету причинены убытки, то он вправе взыскать их с банка в части, не покрытой неустойкой*(163).
Важно иметь в виду, что ответственность, предусмотренная ст. 856 и 866 ГК РФ или договором, применяется к банку лишь за период до расторжения договора. Если после расторжения договора банк неправомерно удерживает остаток денежных средств на счете, а также суммы по неисполненным платежным поручениям, ответственность банка наступает в соответствии со ст. 395 ГК РФ. В случаях, когда после расторжения договора банковского счета остаток денежных средств на счете не выдан клиенту или по его указанию не перечислен на другой счет в семидневный срок после получения его письменного заявления, банк считается неправомерно удерживающим их лицом. Поскольку между сторонами отсутствуют договорные отношения, прекратившиеся расторжением договора, банк в соответствии со ст. 1105 и 1107 ГК РФ обязан вернуть бывшему клиенту сумму долга и уплатить на сумму неосновательного денежного обогащения проценты за пользование чужими средствами согласно ст. 395 ГК РФ с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств, т.е. по истечении установленного ст. 859 ГК РФ семидневного срока.
Виды счетов. В зависимости от субъекта и объема расчетных операций, которые вправе совершать клиент банка, счета можно подразделить на: расчетные, текущие, специальные и корреспондентские.
Расчетные счета в настоящее время открываются всем юридическим лицам, а также гражданам-предпринимателям. С расчетного счета клиенты банков вправе осуществлять все виды расчетных операций (безналичных расчетов). Кроме того, банки предоставляют им услуги кассового характера (прием и выдача наличных денег) в соответствии с правилами, установленными законодательством*(164).
Наряду с наличными*(165) и безналичными платежами по возмездным гражданско-правовым договорам и иным сделкам, а также выплатами социального характера (зарплата, отпускные и т.п.), клиенты с расчетного счета производят уплату налогов и иных обязательных платежей. С этим связан ряд публично-правовых ограничений, применяемых при открытии и ведении расчетного счета. Так, для открытия расчетного счета клиент обязан предоставить банку документ о постановке на налоговый учет, а также сообщить о его открытии во внебюджетные фонды.
Юридические лица и граждане-предприниматели вправе открывать неограниченное количество расчетных счетов.
Текущие счета открываются филиалам и представительствам юридических лиц. Кроме того, обособленным подразделениям юридических лиц, расположенным вне места их нахождения, могут открываться расчетные субсчета.
Традиционно текущими являются счета в банках, открываемые гражданам*(166). По таким счетам граждане вправе осуществлять платежи в безналичном порядке. Единственным ограничением совершаемых гражданами безналичных платежей здесь является отсутствие возможности производить платежи, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.
К категории специальных счетов относятся бюджетные, валютные, ссудные и депозитные.
Специальный характер бюджетных счетов проявляется в особенностях субъектного состава, источников формирования денежных средств, зачисляемых на них, а также направлений их расходования. Согласно ст. 68, 69 БК РФ ассигнования на содержание бюджетных учреждений относятся к текущим расходам бюджета.
В соответствии со ст. 161 БК РФ бюджетное учреждение, подведомственное федеральным органам исполнительной власти, использует бюджетные средства исключительно через лицевые счета бюджетных учреждений, которые ведутся Федеральным казначейством.
Бюджетные учреждения расходуют бюджетные средства исключительно на оплату труда в соответствии с заключенными трудовыми договорами и правовыми актами, регулирующими размер заработной платы соответствующих категорий работников; перечисление страховых взносов в государственные внебюджетные фонды; трансферты населению, выплачиваемые в соответствии с федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и правовыми актами органов местного самоуправления; командировочные и иные компенсационные выплаты работникам в соответствии с законодательством Российской Федерации; оплату товаров, работ и услуг по заключенным государственным или муниципальным контрактам; оплату товаров, работ и услуг в соответствии с утвержденными сметами без заключения государственных или муниципальных контрактов. Расходование бюджетных средств бюджетными учреждениями на иные цели не допускается (ст. 70 БК РФ).
Согласно постановлению Правительства РФ от 22 августа 1998 г. N 1001 "О мероприятиях по переводу в органы Федерального казначейства счетов организаций, финансируемых из федерального бюджета, по учету средств, полученных от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности"*(167) в целях упорядочения учета средств федеральных органов исполнительной власти, иных прямых получателей средств федерального бюджета и находящихся в их ведении организаций, финансируемых из федерального бюджета, полученных от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности, осуществлен перевод счетов по учету этих средств в органы Федерального казначейства Министерства финансов РФ.
Специальный характер валютных счетов проявляется в специфике субъектного состава и объекта (иностранная валюта), а в некоторых случаях также в строго целевом характере использования находящихся на них средств. В соответствии со ст. 5 Закона о валютном регулировании валютные операции осуществляются, а счета открываются и операции по счетам проводятся без ограничений, если порядок осуществления валютных операций и использования счетов (включая установление требования об использовании специального счета*(168)) не установлен органами валютного регулирования в соответствии с анализируемым законом. При установлении требования об использовании специального счета органы валютного регулирования не вправе вводить ограничения, не предусмотренные этим законом.
Валютные счета открываются резидентам и нерезидентам только в уполномоченных банках, т.е. в банках, имеющих валютную лицензию, выданную Банком России (ст. 1, 5, 13, 14 Закона о валютном регулировании). Согласно ст. 14 Закона о валютном регулировании резиденты вправе без ограничений открывать в уполномоченных банках банковские счета (банковские вклады) в иностранной валюте, если иное не установлено этим законом. По общему правилу расчеты при осуществлении валютных операций производятся юридическими лицами-резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Банком России. В случаях, установленных ст. 12 Закона о валютном регулировании, резиденты могут иметь счета в иностранной валюте в банках за пределами Российской Федерации.
Согласно ст. 13 Закона о валютном регулировании нерезиденты на территории Российской Федерации вправе открывать банковские счета, а также банковские вклады в иностранной валюте и валюте Российской Федерации только в уполномоченных банках. Порядок открытия и ведения банковских счетов и вкладов нерезидентов, открываемых на территории Российской Федерации, в том числе специальных счетов, устанавливает Банк России, если иное не предусмотрено данным законом*(169).
Следует иметь в виду, что валютные операции по сделкам между уполномоченными банками, совершаемым ими от своего имени и за свой счет, также осуществляются в порядке, установленном Банком России*(170).
Корреспондентские счета выделяются по субъектному составу. Субъектами данного вида договора банковского счета являются только банки и иные кредитные организации. Согласно ст. 860 ГК РФ правила гл. 45 ГК РФ распространяются на корреспондентские счета, корреспондентские субсчета, другие счета банков, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или установленными в соответствии с ними банковскими правилами.
Кредитные организации обязаны иметь корреспондентские счета в Банке России. В соответствии со ст. 15 Закона о банках для оплаты уставного капитала вновь созданной кредитной организации открывается корреспондентский счет в системе Банка России. Согласно ст. 28 и 30 указанного закона корреспондентские отношения между Банком России и кредитными организациями строятся на договорной основе. От имени Банка России в корреспондентские отношения с кредитными организациями вступают его специальные подразделения - расчетно-кассовые центры (РКЦ)*(171). Наряду с этим согласно ст. 860 ГК РФ и ст. 28 Закона о банках корреспондентские отношения также могут устанавливаться и между отдельными банками. Такие корреспондентские счета получили наименование счетов "Лоро", "Ностро".
Вопросы, касающиеся порядка, условий установления корреспондентских отношений и правил осуществления расчетных операций по корреспондентским счетам (субсчетам) кредитных организаций, открытым в Банке России, в других кредитных организациях (их филиалах), а также по счетам межфилиальных расчетов одной кредитной организации, урегулированы в настоящее время ч. II и III Положения Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации"*(172).
Порядок и условия установления корреспондентских отношений с иностранными банками определяются Банком России*(173).
Важно подчеркнуть, что согласно п. 5.1 ст. 7 Закона о противодействии легализации незаконных доходов кредитные организации обязаны предпринимать меры, направленные на предотвращение установления отношений с банками-нерезидентами, в отношении которых имеется информация, что их счета используются банками, не имеющими на территориях государств, в которых они зарегистрированы, постоянно действующих органов управления.
Надлежащему исполнению обязательств способствуют многие гражданско-правовые институты, применение которых позволяет стимулировать должника к исполнению возложенных на него обязанностей, а также защитить интересы кредитора при нарушении обязательства. Такие меры установлены в законе либо в качестве общих правил, которые применимы к любому обязательству (например, взыскание причиненных убытков) либо носят специальный характер и используются в определенных случаях (например, субсидиарная ответственность).
Однако в реальной действительности использование названных мер в целях обеспечения конкретного обязательства может оказаться фактически невозможным, затруднительным или не позволит с достаточной эффективностью защитить интересы кредитора. В этой связи ст. 329 ГК РФ допускает применение дополнительных обеспечительных мер, устанавливаемых по соглашению сторон обязательства либо по прямому указанию закона. Они именуются способами обеспечения исполнения обязательств. Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ к ним относятся неустойка, залог, удержание, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.
Способы, обеспечивающие исполнение обязательств, носят имущественный характер и устанавливаются в интересах кредитора. Одни из них непосредственно направлены на стимулирование должника к исполнению обязанностей в натуре (неустойка, задаток); вторые призваны при нарушении должником обязательства гарантировать осуществление прав кредитора посредством уплаты ему денежной суммы другими лицами (поручительство, банковская гарантия); третьи понуждают должника к исполнению обязанности, а при ее неисполнении обеспечивают защиту интересов кредитора тем, что позволяют получить удовлетворение за счет принадлежащего должнику имущества (залог, удержание).
При обеспечении обязательства между субъектами возникает обязательственное правоотношение. Оно является производным, зависимым от основного, обеспечиваемого обязательства, в связи с чем носит дополнительный (акцессорный) характер. Это проявляется в том, что при недействительности или прекращении основного обязательства прекращается и существование обязательства, его обеспечивающего. Исключение составляет лишь банковская гарантия, которая независима от основного обязательства и при его прекращении сохраняет свою силу (ст. 370 ГК РФ). Напротив, недействительность соглашения об обеспечении не влечет недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ).
Для обеспечительных обязательств также характерно, что они следуют судьбе основного обязательства. Так, при цессии к новому кредитору переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства (ст. 384 ГК РФ). Это правило не распространяется только на банковскую гарантию, поскольку принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ).
В банковской практике в целях обеспечения исполнения кредитных обязательств обычно используются поручительство, банковская гарантия и залог. Неустойка как обеспечительное средство, способствующее возврату кредита, может применяться, однако в настоящее время недостаточно эффективна. Неустойка представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Однако если должник из-за возникших финансовых затруднений окажется неспособным уплатить кредитору основную сумму долга, взыскание с него неустойки будет столь же проблематичным. Удержание для обеспечения исполнения обязательств заемщика используется крайне редко, а задаток вообще неприменим в силу особенностей данных обеспечительных средств и специфики банковской деятельности.
Как отмечалось, перечень способов обеспечения исполнения обязательств, приведенный в ст. 329 ГК РФ, исчерпывающим не является, поэтому помимо указанных могут использоваться и иные способы, предусмотренные законом или договором. Так, согласно п. 1 ст. 824 ГК РФ, исполнение обязательства клиента-заемщика перед финансовым агентом - банком может обеспечиваться посредством уступки его денежного требования к должнику. Среди договорных способов обеспечения, встречающихся в банковской практике, можно назвать специальное обременение имущества, право требования приведения в исполнение договора запродажи и др.*(174)
Поручительство является достаточно эффективным, а потому весьма распространенным средством обеспечения исполнения кредитных обязательств. Его обеспечительный характер проявляется в том, что при нарушении обязательства кредитор имеет возможность предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю, что значительно повышает вероятность надлежащего исполнения денежного обязательства.
Основанием возникновения поручительства, согласно ст. 361 ГК РФ, является договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
Посредством поручительства могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и те, которые возникнут в будущем (абз. 2 ст. 361 ГК РФ). При обеспечении будущего обязательства права и обязанности у субъектов договора поручительства возникают не с момента его заключения, а с момента возникновения основного обязательства. В этом случае содержание договора не должно оставлять сомнений относительно обязательства, за исполнение которого дается поручительство.
Так, коммерческий банк обратился с иском к заемщику и поручителю о взыскании задолженности по кредитному договору. Арбитражный суд, установив, что договор поручительства был подписан ранее кредитного договора и на сумму, превышающую выданный кредит, посчитал его незаключенным и удовлетворил исковые требования за счет заемщика. Впоследствии это решение было отменено апелляционной инстанцией на том основании, что допустимо заключение договора поручительства в целях обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Имевшиеся в тексте договора сведения позволяли определить обеспечиваемое обязательство, а сумма фактически выданного кредита не превысила предельную сумму, на которую было дано поручительство*(175).
В судебной практике также признается допустимым заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, поскольку это не противоречит нормам § 5 гл. 23 ГК РФ. В частности, суды исходят из действительности договоров поручительства, содержащих условия о сроке и порядке погашения поручителем имеющейся у должника задолженности, в том числе и по кредитным договорам*(176).
Договор поручительства заключается между кредитором по обеспеченному обязательству и поручителем. Должник, за которого предоставляется поручительство, в этом договоре не участвует, его согласие на совершение договора также не требуется.
Какие-либо ограничения, касающиеся субъектного состава договора поручительства, нормы ГК РФ не содержат. В этой связи в качестве поручителей могут выступать дееспособные граждане и юридические лица, с учетом имеющегося у них объема правоспособности*(177).
Если в качестве поручителя выступает юридическое лицо, особое значение имеет наличие у действующего от его имени органа необходимых полномочий, а также соблюдение установленного порядка заключения договора. В частности, специальные правила предусмотрены действующим законодательством для унитарных предприятий, поскольку они не обладают правом собственности на закрепленное за ними имущество. В соответствии с п. 4 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"*(178) (далее - Закон об унитарных предприятиях) государственные и муниципальные унитарные предприятия могут совершать сделки, связанные с предоставлением поручительства, только с согласия собственника. Если договор поручительства, заключаемый хозяйственным обществом, обладает признаками крупной сделки или сделки с заинтересованностью, он в обязательном порядке должен быть одобрен компетентным органом общества (ст. 78, 79, 81, 83, 84 закона об акционерных обществах, ст. 45, 46 закона об обществах с ограниченной ответственностью). При нарушении этого требования такой договор может быть признан недействительным в судебном порядке по иску хозяйственного общества или его участника.
Поручителем могут выступать как одно, так и несколько лиц, поручившихся за исполнение обязательства совместно по одному договору поручительства или независимо друг от друга, заключив с кредитором самостоятельные договоры поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК РФ). При этом отношения сопоручителей между собой регулируются ст. 322-325 ГК РФ. Если же за одного должника поручились несколько лиц независимо друг от друга, по различным договорам поручительства, то в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Каких-либо правоотношений между поручителями в этом случае не возникает.
Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме независимо от формы основного договора, субъектного состава и других обстоятельств (ст. 362 ГК РФ). При этом он может быть заключен путем составления одного документа, подписанного кредитором и поручителем, или путем обмена документами по почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
В судебной практике признается допустимым правовое оформление отношений поручительства в виде трехстороннего договора, подписанного поручителем, должником и кредитором. По этому поводу ВАС РФ было указано, что подобный договор, совершенный в письменной форме и содержащий все необходимые существенные условия (сведения о должнике, кредиторе, сумме обеспечиваемого обязательства и др.), следует квалифицировать как договор поручительства, поскольку заключение такого трехстороннего соглашения не противоречит действующему законодательству (см. постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 1996 г. N 2296/96 "О признании недействительным договора поручительства")*(179).
Форма соглашения о предоставлении поручительства также считается соблюденной и тогда, когда письменный документ, содержащий все условия договора поручительства, составлен должником и поручителем. При этом на таком документе имеется письменная отметка кредитора, свидетельствующая о принятии им поручительства. Поскольку в данном случае воля поручителя и кредитора явно выражена и зафиксирована письменно, требования к форме договора поручительства считаются соблюденными*(180).
Несоблюдение письменной формы договора поручительства влечет его недействительность (ст. 362 ГК РФ). Он считается ничтожным и не порождает тех правовых последствий, к которым стремились его участники.
Договор поручительства должен содержать сведения, позволяющие точно определить, по какому именно обязательству предоставляется обеспечение, т.е. индивидуализирующие основное обязательство (его существо, размер, сроки исполнения и др.), кому и за кого поручительство выдано, а также каков объем ответственности поручителя. В противном случае отношения поручительства нельзя считать установленными*(181).
Стороны вправе включать в договор и иные условия, имеющие для них существенное значение, в том числе устанавливать правила, отличные от норм ГК РФ о поручительстве, носящих диспозитивный характер. В частности, договор может содержать условия о сроке, на который выдается поручительство; об установлении субсидиарной ответственности поручителя; об обязанности поручителя отвечать за любого нового должника при переводе на него долга по обеспечиваемому обязательству*(182) и др.
При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства по общему правилу поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Это означает, что кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК РФ).
В исключение из этого общего правила законом или договором поручительства может предусматриваться и субсидиарная ответственность поручителя. В таком случае обращение к поручителю будет возможным, только если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование (п. 1 ст. 399 ГК РФ). При этом кредитор должен быть лишен возможности удовлетворить его путем зачета встречного требования к должнику либо бесспорного взыскания средств с должника. В частности, в судебной практике признается допустимым предъявление кредитором требований непосредственно к поручителю в случаях, когда его право на бесспорное списание средств не может быть реализовано в связи с отсутствием у должника денег на счете*(183).
Согласно п. 3 ст. 399 ГК РФ, на поручителя, несущего субсидиарную ответственность за должника, возлагается особая обязанность. Он должен до удовлетворения предъявленного ему кредитором требования предупредить об этом основного должника. Если же к поручителю предъявлен иск - привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник получает право выдвинуть против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора (относительно их размера, правомерности и др.).
Специальными законами могут предусматриваться отличные от общих правила об ответственности поручителя и должника, действующие при обеспечении поручительством обязательств отдельных видов. Так, в соответствии со ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг договор поручительства, обеспечивающий исполнение обязательств по облигациям, может предусматривать только солидарную ответственность поручителя и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям. Это правило сформулировано императивно и не может быть изменено по соглашению сторон.
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, если иное не установлено договором поручительства.
По общему правилу поручитель обязан уплатить кредитору сумму основного долга; проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ, причем их начисление должно осуществляться в тех же порядке и размере, в каком они подлежали бы возмещению должником по основному обязательству, если иное не предусмотрено договором поручительства*(184); а также возместить судебные издержки, возникшие в связи с взысканием долга, и иные убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (п. 2 ст. 363 ГК РФ).
Договор поручительства может предусматривать правила, ограничивающие ответственность поручителя перед кредитором по сравнению с объемом ответственности основного должника. Это могут быть прямые оговорки об исключении каких-либо из форм ответственности поручителя, установленных законом, либо четкое определение объема его ответственности, отличного от предусмотренного п. 2 ст. 363 ГК РФ. Например, поручитель может отвечать только за возврат суммы основного долга, какой-то его части и т.д. Как условие об ограничении размера ответственности в судебной практике расценивается указание в договоре поручительства на то, что поручитель отвечает за возврат долга и уплату процентов*(185). Увеличение ответственности поручителя посредством включения в договор соответствующих условий не допускается. Поручитель не может нести перед кредитором ответственность в объеме, превышающем объем ответственности основного должника.
Поручителю, к которому кредитором предъявлены связанные с неисполнением обязательства требования, предоставляется право выдвигать против них любые возражения, которые мог бы представить должник для отклонения этих требований или изменения их размера. Данное право сохраняется за поручителем даже в тех случаях, когда должник отказался от заявления возражений по поводу заявленных кредитором требований или признал долг (ст. 364 ГК РФ).
Исполнение поручителем обязательства вместо должника влечет переход к нему всех прав кредитора по этому обязательству и прав, принадлежавших кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком сам поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ). Таким образом, поручителю предоставляется право заявления регрессного требования к должнику, обязательство которого он исполнил. В целях реализации данного права кредитор должен предоставить поручителю, исполнившему основное обязательство, документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК РФ).
Помимо заявления требования о возмещении сумм, уплаченных кредитору во исполнение основного обязательства, поручитель наделяется правом потребовать от должника уплаты процентов на эти суммы и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. При этом проценты, размер которых определяется по правилам ст. 395 ГК РФ, начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные кредитору проценты и т.д., за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой. Однако, поскольку после удовлетворения поручителем требований кредитора основное обязательство считается исполненным, поручитель не вправе требовать от должника уплаты процентов, определенных условиями обеспечиваемого обязательства с момента погашения требований кредитора*(186).
Следует отметить, что указанные правовые последствия исполнения поручителем основного обязательства возникают лишь в случаях, когда иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением поручителя с должником либо не вытекает из отношений между ними.
Если обязательство перед кредитором было исполнено самим должником, на него возлагается обязанность немедленно известить об этом поручителя (ст. 366 ГК РФ). Это позволяет снизить вероятность двойного исполнения обязательства в пользу кредитора. В случае, когда соответствующая информация не была своевременно предоставлена и это привело к повторному исполнению обязательства поручителем, ему предоставляется право по своему выбору: либо взыскать с кредитора неосновательно им полученное в соответствии с правилами о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК РФ), либо предъявить регрессное требование к должнику. При этом основной должник, не известивший поручителя об исполнении обязательства, лишается права выдвигать против его регрессного требования возражения, которые у него имелись против кредитора*(187).
Прекращение поручительства возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, определенным гл. 26 ГК РФ (в связи с надлежащим исполнением, зачетом встречных требований и др.), так и в случаях, предусмотренных ст. 367 ГК РФ.
К числу специальных оснований прекращения поручительства прежде всего относится прекращение обеспечиваемого им обязательства. Это связано с акцессорным характером поручительства, которое может существовать лишь постольку, поскольку существует обеспечиваемое обязательство.
Поручительство прекращается в случае изменения основного обязательства, если оно влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя и осуществлялось без его согласия. К такого рода изменениям относятся те, что касаются имущественных интересов поручителя: изменение сроков исполнения основного обязательства*(188); увеличение размера ответственности должника*(189) в связи с увеличением размера процентов, уплачиваемых им по обеспеченному поручительством кредитному договору, или увеличением штрафных санкций за правонарушения должника и др.). Моментом прекращения поручительства в таких случаях является момент внесения изменений в обеспечиваемое обязательство. Если же поручитель согласен отвечать за исполнение измененного обязательства, поручительство свою силу сохраняет. При этом согласие поручителя может быть выражено в любое время - как до, так и после изменения основного обязательства.
Поручительство прекращается при переводе на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
Основанием прекращения отношений поручительства также является отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения основного обязательства, предложенного должником или поручителем.
Если поручительство было выдано на определенный срок, о чем имеется указание в договоре, то оно прекращается с истечением этого срока. Когда такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного обязательства не предъявит иск к поручителю. В случаях, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Указанные сроки относятся к категории пресекательных, т.е. таких, с истечением которых прекращается обязательство поручителя. Правила, действующие в отношении сроков исковой давности (их приостановления, перерыва и прекращения) в данном случае неприменимы*(190).
Как обеспечительное средство банковская гарантия по своим внешним признакам сходна с поручительством, поскольку ее использование предоставляет кредитору возможность реализовать свои права посредством получения денежной суммы не от должника, а от другого лица - гаранта. Вместе с тем действующее российское законодательство признает ее самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, обладающим особыми признаками*(191).
Отношения, возникающие в связи с обеспечением обязательств посредством банковской гарантии, регулируются § 6 гл. 23 ГК РФ. В международной банковской практике могут использоваться имеющие рекомендательный характер Унифицированные правила по договорным гарантиям (в ред. 1978 г., публикация МТП N 325), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (в ред. 1992 г., публикация МТП N 458).
В соответствии со ст. 368 ГК РФ банковской гарантией признается письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта), принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), по которому гарант должен уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму при наличии предусмотренных данным обязательством условий и при предоставлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
В отношениях, возникающих в связи с обеспечением обязательства посредством банковской гарантии, участвуют три субъекта: гарант, принципал и бенефициар.
Поскольку выдача банковских гарантий относится к категории банковских операций (ч. 1 ст. 5 Закона о банках), в большинстве случаев в качестве гарантов выступают банки и небанковские кредитные организации*(192), имеющие соответствующие лицензии Банка России на осуществление банковских операций в рублях или иностранной валюте*(193). Правом выдавать банковские гарантии также наделяются страховые компании, создаваемые в соответствии с Законом РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" и имеющие лицензию на осуществление страховой деятельности.
Принципалом является должник по основному обязательству, который обращается к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Поскольку никаких специальных требований к нему не предъявляется, в качестве принципала в возникающих отношениях может участвовать любой субъект гражданского права, обладающий достаточным объемом право- и дееспособности. Вместе с тем для некоторых категорий лиц предусмотрены специальные правила. Так, государственные и муниципальные унитарные предприятия не вправе совершать сделки, связанные с получением банковских гарантий, если на это не получено согласие собственника (п. 4 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях).
Бенефициар - это кредитор по обеспеченному банковской гарантией обязательству. Им может быть любое правоспособное лицо.
Основной особенностью банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств является ее независимость от основного обязательства. Согласно ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. То есть банковская гарантия является самостоятельным обязательством гаранта и не носит акцессорного характера по отношению к обеспеченному обязательству.
Независимость банковской гарантии проявляется в следующем:
) банковская гарантия сохраняет силу, а гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей в случаях, когда основное обязательство прекратилось либо признано недействительным;
) обязательство гаранта подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии*(194);
) гарант обязан выплатить бенефициару сумму гарантийного обеспечения при наличии соответствующего письменного требования без проверки факта и причин неисполнения принципалом основного обязательства, отказ в осуществлении выплат допускается лишь при нарушении условий гарантии.
Банковская гарантия, согласно п. 2 ст. 369 ГК РФ, носит возмездный характер, поскольку за ее выдачу принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Вознаграждение выплачивается гаранту единовременно или периодически, может устанавливаться как в процентном отношении к сумме гарантии, так и в твердом денежном выражении. Если размер вознаграждения за предоставление гарантии принципалом и гарантом не согласован, он должен определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ*(195). Вместе с тем судебная практика относит решение вопроса о возмездности банковской гарантии к компетенции гаранта и принципала. Так, ВАС РФ указал, что отсутствие в соглашении между гарантом и принципалом указаний на возмездный характер их отношений не может рассматриваться в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара*(196).
Инициатива в возникновении отношений, связанных с обеспечением обязательства посредством банковской гарантии, принадлежит должнику, который обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой предоставить гарантию. Затем гарант и принципал заключают соглашение, по которому гарант обязуется за вознаграждение выдать банковскую гарантию от своего имени, тем самым возложив на себя обязанность уплатить бенефициару определенную денежную сумму в случае, если обязательство перед ним не будет исполнено принципалом надлежащим образом*(197).
Такое соглашение является необходимым в целях определения взаимных прав и обязанностей сторон, а также условий, на которых будет предоставляться гарантийное обеспечение, в их числе: порядок предоставления банковской гарантии; срок ее действия; сумма гарантии, условия выплаты денежных средств бенефициару; размер и порядок уплаты принципалом вознаграждения, причитающегося гаранту за предоставление гарантии. Кроме того, в соглашение могут включаться и иные условия, в частности о возможности отзыва банковской гарантии или возможности передачи права требования к гаранту, принадлежащего бенефициару, другому лицу; о порядке предъявления гарантом принципалу требований о возмещении сумм, уплаченных бенефициару, и др.
Соглашение о предоставлении банковской гарантии обычно заключается письменно, исходя из общих требований, касающихся формы сделок (ст. 158-165 ГК РФ). Вместе с тем отсутствие письменного документа, оформляющего соглашение гаранта и принципала, не влияет на действительность самой банковской гарантии, выданной на его основе.
Так, арбитражным судом был удовлетворен иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся выполнить свои обязательства по банковской гарантии, поскольку письменное соглашение между ним и принципалом не заключалось. Это обстоятельство, по мнению гаранта, свидетельствовало об отсутствии оснований возникновения гарантийного обязательства. Однако арбитражный суд признал, что гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом*(198).
На основании достигнутого с принципалом соглашения гарант совершает одностороннюю сделку - выдает банковскую гарантию, которая составляется в письменной форме. В результате у него возникает обязанность уплатить кредитору принципала - бенефициару определенную денежную сумму по представлении им письменного требования о ее уплате. Учитывая односторонний характер гарантийного обязательства, для его возникновения не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства*(199).
Банковская гарантия в обязательном порядке должна содержать указание на срок, в течение которого она действует. Из содержания п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ следует, что срок, на который выдается гарантия, является существенным условием любого гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство не возникает*(200).
Срок действия банковской гарантии может устанавливаться одним из способов, предусмотренных ст. 190 ГК РФ: календарной датой, истечением периода времени или указанием на событие, которое неизбежно должно произойти. Условие гарантии, определяющее срок каким-либо иным образом, считается несогласованным. Так, судебной практикой не признается условием о сроке указание на то, что банковская гарантия действует до фактического исполнения обязательства*(201).
В банковской гарантии также определяется сумма, в отношении которой она выдается, могут указываться условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить ее бенефициару, может предусматриваться перечень документов, прилагаемых бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, и иные условия (о возможности отзыва гарантии и др.).
Не относится к числу обязательных условий банковской гарантии указание конкретного бенефициара, которому она выдана. Отсутствие в тексте гарантии сведений о бенефициаре не является основанием для признания гарантии недействительной. Обязательство по ней должно исполняться в пользу того кредитора, который предъявит гаранту подлинник банковской гарантии*(202). Однако если в соглашении о предоставлении банковской гарантии бенефициар был поименован, то гарантия должна выдаваться исключительно в его пользу. В судебной практике указание в гарантии в качестве бенефициара иного лица, нежели предусмотренное в соглашении, на основании которого она была выдана, расценивается как изменение гарантом этого соглашения в одностороннем порядке. Соответственно совершение гарантом платежа по такой гарантии лишает его возможности впоследствии взыскать уплаченную бенефициару сумму с принципала*(203).
Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ). Так, гарантия, выдаваемая в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем, может устанавливать более поздний срок ее вступления в силу (с определенной даты, с момента фактического предоставления кредита и др.).
По общему правилу банковской гарантии придается безотзывный характер - она не может быть отозвана выдавшим ее гарантом (ст. 371 ГК РФ). Вместе с тем, учитывая диспозитивность данной нормы, допустимым является предоставление гаранту права на отзыв гарантии в любой момент в течение срока ее действия или иного заранее определенного периода. Указание на возможность отзыва гарантии должно в обязательном порядке содержаться в ее тексте. Банковская гарантия не может быть отозвана, если гаранту уже предъявлено требование о выплате сумм по ней.
Согласно ст. 372 ГК РФ принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. То есть в виде исключения из общих норм о переходе прав кредитора (§ 1 гл. 24 ГК РФ) передача прав требования к гаранту (должнику) возможна только с его согласия, которое выражается предварительно при выдаче гарантии посредством включения в нее соответствующего условия.
В зависимости от оснований исполнения гарантом своего обязательства по выплате бенефициару денежных средств выделяются два вида гарантий: условные и по первому требованию*(204).
По условной гарантии выплата бенефициару гарантийной суммы осуществляется только при условии представления им определенных документов, подтверждающих заявленные требования. В литературе к таковым прежде всего относят документы, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своего обязательства (решение суда о взыскании с него суммы долга и др.)*(205). Между тем более обоснованной и соответствующей принципу независимости банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства является точка зрения о недопустимости выдачи банковской гарантии под условие нарушения принципалом основного обязательства*(206).
Гарантия по первому требованию предполагает, что гарант обязан произвести платеж бенефициару после получения соответствующего требования. Представление дополнительно каких-либо документов в данном случае не требуется.
В соответствии со ст. 374 ГК РФ банковская гарантия предполагается гарантией по первому требованию. Для получения гарантийных сумм бенефициар должен представить гаранту письменное требование. Вместе с тем в гарантии может быть предусмотрена необходимость предъявления бенефициаром дополнительных документов. В таком случае имеет место условная гарантия, выплата по которой возможна лишь тогда, когда соответствующие документы приложены бенефициаром к заявленному требованию. В самом требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем именно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование о платеже по гарантии должно быть заявлено бенефициаром до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
Гарант, получивший требование бенефициара, должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования и прилагаемых к нему документов. Затем в разумный срок гарант обязан рассмотреть поступившее заявление и сопровождающие его документы и, проявив разумную заботливость, проверить их соответствие условиям гарантии (ст. 375 ГК РФ). В частности, проверяется содержание документов, если оно было конкретизировано в тексте гарантии, и правильность их оформления.
Действующее законодательство предусматривает только два случая, когда гарант вправе отказаться от удовлетворения требований бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК РФ).
Во-первых, если заявленное гаранту требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии.
Так, судом был признан правомерным отказ в удовлетворении требования бенефициара, приложившего к нему в соответствии с условиями гарантии копии коносаментов, подтверждающих исполнение основного обязательства по поставке товаров. Решение суда основывалось на том, что представленные копии не содержат реквизиты, обязательные для данного вида ценных бумаг. Это означает, что составленные документы коносаментами не являются*(207).
Во-вторых, если требования о выплате гарантийной суммы предъявлены бенефициаром по окончании определенного в гарантии срока. При отказе от осуществления гарантийных выплат по одному из этих оснований гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара.
В случаях, когда до удовлетворения требований бенефициара гаранту стало известно, что обеспечиваемое обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, а равно прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он обязан немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Если после получения такой информации бенефициаром повторно будет предъявлено требование о выплате гарантийной суммы, гарант должен его удовлетворить. Это правило действует даже тогда, когда повторное требование поступило за пределами срока гарантии, поскольку оно лишь подтверждает первоначально заявленное в установленный срок.
Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК РФ). Поскольку гарантия является самостоятельным обязательством гаранта, бенефициар не вправе заявлять ему требование об оплате долга принципала по основному обязательству*(208).
Неисполнение или ненадлежащее исполнение гарантом своих обязательств влечет применение к нему мер гражданско-правовой ответственности на общих основаниях. При этом размер ответственности гаранта не ограничивается суммой, на которую выдана банковская гарантия, если в ней прямо не предусмотрено иное, поскольку в данном случае гарант отвечает перед бенефициаром за собственные неправомерные действия.
Допущенные гарантом нарушения могут выражаться в необоснованном уклонении или отказе от удовлетворения требований бенефициара либо в просрочке их удовлетворения. Так как обязательство гаранта состоит в выплате денежной суммы, при его неисполнении гарант может быть привлечен к ответственности в виде уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ*(209). Кроме того, бенефициар вправе взыскать с него причиненные нарушением убытки в части, не покрытой уплаченными процентами.
Гарант, удовлетворивший требования бенефициара, вправе в регрессном порядке потребовать от принципала возмещения тех сумм, которые были уплачены бенефициару по банковской гарантии. Данное право гаранта должно определяться его соглашением с принципалом, во исполнение которого выдавалась банковская гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ). Соответственно обращение гаранта к принципалу с регрессным требованием возможно лишь тогда, когда такая возможность прямо предусмотрена соглашением между ними*(210).
Соглашение гаранта с принципалом, во исполнение которого выдавалась гарантия, может возлагать на принципала обязанность возместить гаранту уплаченные бенефициару суммы как полностью, так и в части. При этом в силу прямого указания п. 2 ст. 379 ГК РФ в объем регрессных требований не могут включаться суммы, уплаченные гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за собственное нарушение обязательства перед бенефициаром. Данное правило сформулировано диспозитивно, т.е. соглашением между гарантом и принципалом может быть установлено иное.
Банковская гарантия прекращается как по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, так и по специальным, определенным ст. 378 ГК РФ. При этом перечень особых оснований, по которым возможно прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром, сформулирован исчерпывающим образом. В частности, банковская гарантия прекращается уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии посредством возвращения ее гаранту либо путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
В соответствии с п. 2 ст. 378 ГК РФ гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.
Залог представляет собой один из наиболее надежных способов обеспечения исполнения обязательств, широко применяемый в банковской практике. Его сущность состоит в том, что при неисполнении должником обеспеченного обязательства требования кредитора будут удовлетворяться за счет заранее определенного имущества. Если у должника несколько кредиторов, прежде всего из этого имущества будут удовлетворены требования того из них, обязательство перед котором обеспечено залогом.
Основными нормативными актами, регулирующими отношения, связанные с залогом имущества, являются ГК РФ (§ 3 гл. 23); Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге"*(211) (далее - Закон о залоге), который применяется постольку, поскольку не противоречит ч. I ГК РФ*(212); Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(213) (с послед. изм.) (далее - Закон об ипотеке), устанавливающий правовые особенности залога недвижимого имущества*(214). Вопросы эмиссии кредитными организациями облигаций с ипотечным покрытием, а также отношения, складывающиеся в процессе обращения этих ценных бумаг, регламентируются Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"*(215) (далее - Закон об ипотечных ценных бумагах).
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ).
Участниками залогового обязательства являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель - лицо, которому передается имущество в залог. В этом качестве выступает кредитор по обеспечиваемому обязательству. Залогодателем признается лицо, передающее имущество в залог. Им может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ).
Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Государственные и муниципальные унитарные предприятия, обладающие имуществом на праве хозяйственного ведения, могут передать в залог находящуюся в их распоряжении недвижимость только с согласия собственника. Иное имущество такое предприятие вправе заложить самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 335, п. 2 ст. 295 ГК РФ).
Вопрос относительно возможности залога имущества казенными предприятиями и учреждениями является спорным. Императивная норма п. 2 ст. 335 ГК РФ не называет в качестве возможных залогодателей лиц, обладающих имуществом на праве оперативного управления. По этой причине некоторыми авторами формулируется категоричный вывод о том, что данные субъекты не вправе закладывать принадлежащее им имущество*(216). Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 297 ГК РФ казенное предприятие вправе распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия его собственника, а производимой продукцией - самостоятельно, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. В этой связи представляется допустимой передача в залог казенным предприятием производимой им продукции, а также с согласия собственника и иного имущества.
Учреждению права по распоряжению закрепленным за ним имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете, не предоставлены. Однако если учреждение в соответствии с учредительными документами осуществляет приносящую доходы деятельность, то этими доходами и приобретенным за их счет имуществом, которые учитываются на отдельном балансе, учреждение распоряжается самостоятельно (п. 2 ст. 298 ГК РФ). Это предполагает возможность передачи учреждением такого имущества в залог без каких-либо ограничений. О принципиальной возможности залога имущества учреждением свидетельствует и судебная практика. Так, суд квалифицировал как ничтожный договор о залоге, заключенный в обеспечение кредитного договора, установив, что в залог учреждением было передано имущество, приобретенное не за счет доходов от разрешенной предпринимательской деятельности, а полученное от собственника в оперативное управление*(217).
Залогодателем права может выступать только его обладатель. Залог права аренды или иного права на чужую вещь без согласия ее собственника или лица, имеющего на вещь право хозяйственного ведения, не допускается, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без разрешения указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).
Субъектный состав залогового обязательства может изменяться. По общему правилу при переходе права собственности (хозяйственного ведения) на заложенное имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства залог сохраняет силу. При этом правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все его обязанности, если соглашением с залогодержателем не установлено иное (п. 1 ст. 353 ГК РФ). В случаях, когда заложенное имущество приобретено несколькими лицами, каждый из правопреемников несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Если же предмет залога неделим или по каким-то иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 353 ГК РФ).
Залогодержатель также может передать свои права по договору о залоге другому лицу, но лишь с одновременной уступкой требований, вытекающих из основного, обеспечиваемого залогом, обязательства (ст. 355 ГК РФ).
Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК РФ).
Исключение составляют:
) имущество, согласно закону изъятое из оборота (п. 2 ст. 129 ГК РФ);
) требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью;
) иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом*(218).
Их передача в залог не допускается. Также законом может быть запрещен или ограничен залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания*(219).
Если предметом залога является вещь, имеющая принадлежности, право залога распространяется и на них. Напротив, плоды, продукция и доходы, полученные в результате использования заложенного имущества, в предмет залога не входят. Впрочем, иное может быть установлено договором о залоге. В залог могут приниматься вещи и имущественные права как уже существующие и имеющиеся у залогодателя, так и те, которые будут приобретены им в будущем (ст. 340 ГК РФ).
В настоящее время спорным является вопрос о возможности залога денежных средств. Президиумом ВАС РФ было отмечено, что существенным признаком залога является возможность реализации заложенной вещи*(220). Поскольку денежные средства ни в наличной, ни в безналичной форме не могут быть проданы, логичным является вывод о том, что их передача в залог невозможна. Однако в научной литературе распространенным является мнение о принципиальной допустимости залога денег*(221). В подтверждение этой позиции отмечается, что главным признаком залога является не возможность продажи заложенной вещи, а обеспечение интересов кредитора путем стимулирования должника к исполнению обязательства и компенсации потерь за счет предмета залога. Именно в этих целях залог и устанавливается. Что касается реализации предмета залога, то она осуществляется не во всех случаях:
) залогодержатель может приобрести право собственности на заложенное имущество;
) обращение взыскания на предмет залога в силу п. 7 ст. 350 ГК РФ может прекратиться при исполнении основного обязательства;
) кроме того, возможна передача в собственность залогодержателю на основании соглашения о предоставлении отступного (ст. 409 ГК РФ).
Однако на практике залог наличных денег является проблематичным, ибо возникающее залоговое обязательство все-таки предполагает реализацию заложенного имущества. Исключением могут являться лишь те денежные знаки, чья стоимость отлична от номинальной, - памятные, имеющие историческую или культурную ценность. Иная ситуация складывается с безналичными денежными средствами, которые представляют собой обязательственные права требования клиента к банку, возникающие из договора банковского вклада или договора банковского счета (ст. 834, 845 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ имущественные права могут быть предметом залога, соответственно следует признать возможным и залог прав требования клиента к обслуживающему его банку относительно находящихся на счете денежных средств.
С согласия залогодержателя предмет залога в любое время может быть заменен, если законом или договором не предусмотрено иное. В одностороннем порядке залогодатель вправе изменить предмет залога, заменив его равноценным имуществом, когда первоначальный предмет залога погиб либо залогодатель в принудительном порядке утратил на него право собственности (право хозяйственного ведения), если в договоре не установлено иное (ст. 345 ГК РФ).
Одно и то же имущество может быть заложено неоднократно разным лицам, т.е. одна и та же вещь (право) может быть предметом ряда последовательно возникающих залоговых обязательств, если последующий залог не запрещен предыдущими соглашениями о залоге (п. 1, 2 ст. 342 ГК РФ). Когда имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога, требования последующего залогодержателя удовлетворяются из его стоимости после требований предшествующих залогодержателей.
Основаниями возникновения залоговых отношений могут быть договор и закон. Как правило, залог возникает в силу договора.
Для признания такого договора заключенным он должен содержать все существенные условия, к которым, согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ, относятся:
) предмет залога (наименование, количественные и качественные характеристики, иные признаки, позволяющие выделить заложенное имущество из числа аналогичных вещей, принадлежащих залогодателю);
) его стоимость*(222);
) существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом;
) указание на то, у какой из сторон договора будет находиться заложенное имущество.
При отсутствии в договоре какого-либо из этих условий или при недостаточной четкости их определения договор о залоге считается незаключенным. К примеру, такое последствие наступает, если в договоре не определены индивидуальные особенности предмета залога*(223). Что касается условия о существе, размере и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, то оно должно полностью совпадать с условиями основного договора. Так, установив, что срок действия договора об открытии кредитной линии был изменен по соглашению сторон, но в договор залога соответствующие изменения не вносились, суд вынес решение, исходя из того, что обязательство по возврату кредита залогом обеспечено не было*(224). В судебной практике данное условие признается согласованным, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие сведения. Однако это правило действует лишь в тех случаях, когда залогодержателем выступает сам должник по основному обязательству*(225). Также следует отметить, что действующее законодательство не содержит запрета на заключение одного договора залога, обеспечивающего одновременно несколько обязательств между кредитором и должником, в частности, возникающих из различных кредитных договоров*(226). В этом случае договор залога должен содержать указания на существо, размер и срок исполнения каждого из обеспечиваемых обязательств.
По общему правилу договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. При этом судебная практика признает допустимым согласование существенных условий договора в нескольких взаимосвязанных документах, оформленных письменно. Так, суд признал заключенным договор о залоге, условия которого были определены в двух документах, подписанных сторонами, - в тексте самого договора о залоге и в тексте кредитного договора, учитывая наличие взаимных ссылок в этих документах*(227).
Договор об ипотеке подлежит государственной регистрации в порядке и на условиях, предусмотренных Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с послед. изм.)*(228). Это единственный случай, когда соглашение о залоге требует регистрации. Правило ст. 11 Закона о залоге, согласно которому залог имущества, подлежащего государственной регистрации (автотранспортные средства и др.), должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию, в настоящее время не применяется, поскольку противоречит п. 3 ст. 339 ГК РФ*(229). Несоблюдение указанных требований, касающихся оформления договора о залоге, влечет его недействительность.
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 341 ГК РФ). Это общее правило не применяется при залоге бездокументарных ценных бумаг. Право залога на такие бумаги возникает на основании ст. 147 ГК РФ только с момента его фиксации в установленном порядке*(230).
Также залог может возникнуть на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств*(231). При этом к складывающимся отношениям будут применяться правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное (п. 3 ст. 334 ГК РФ).
В соответствии со ст. 338 ГК РФ выделяются два основных вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя и с передачей его залогодержателю (заклад). По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя, в связи с чем он сохраняет права владения и пользования им. Однако в соответствии с условиями договора предмет залога может быть передан залогодержателю или третьему лицу; оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог), что делает невозможным пользование заложенным имуществом.
Недвижимое имущество и товары в обороте в силу прямого указания п. 1 ст. 338 ГК РФ не могут быть переданы залогодержателю и во всех случаях остаются у залогодателя. Если предметом залога выступает имущественное право, удостоверенное документарной ценной бумагой, она должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.
Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, осуществлять меры по его содержанию и обеспечению сохранности, а именно:
) застраховать заложенное имущество за счет залогодателя в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;
) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК РФ).
Залогодатель и залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.
Залогодатель вправе владеть и пользоваться остающимся у него предметом залога, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа залога. При этом использование должно иметь целевой характер и не ухудшать качества имущества.
Залогодатель имеет право распоряжаться заложенным имуществом путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом, но только с согласия залогодержателя и если иное не вытекает из закона, договора или существа залога (п. 2 ст. 346 ГК РФ). Кроме того, залогодатель-гражданин вправе распорядиться заложенным имуществом на случай смерти, т.е. завещать его. Причем любые соглашения, ограничивающее это право, ничтожны.
Некоторыми особыми правами залогодатель наделяется, когда заложенное имущество по условиям договора или в силу закона передается залогодержателю. Так, если залогодержатель грубо нарушает свои обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога, что создает угрозу его утраты или повреждения, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога (п. 3 ст. 343 ГК РФ). В случаях, когда предмет залога был утрачен или поврежден, залогодателю предоставляется право требовать возмещения возникших в связи с этим убытков в виде определенной части реального ущерба. При утрате предмета заложенного имущества залогодержатель отвечает в размере его действительной стоимости, а при повреждении - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от того, как был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Если же в результате повреждения состояние имущества изменилось настолько, что использование его по прямому назначению невозможно, залогодатель вправе отказаться от него и потребовать возмещение за его утрату (п. 2 ст. 344 ГК РФ). Такие последствия наступают для залогодержателя только при наличии оснований гражданско-правовой ответственности, определенных ст. 401 ГК РФ.
Договор может содержать условие об увеличении размера ответственности залогодержателя по сравнению с установленным нормативно. В частности, залогодатель может наделяться правом на возмещение иного реального ущерба (связанного с транспортировкой предмета залога и др.) и упущенной выгоды.
Договор о залоге может предусматривать право залогодержателя пользоваться переданным ему предметом залога. В этом случае он должен регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. Также по договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из заложенного имущества плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя (п. 3 ст. 346 ГК РФ).
Залогодержатель для защиты своих прав в определенных случаях может использовать вещно-правовые способы. Так, он вправе предъявить виндикационный иск - истребовать заложенное имущество, которое у него находилось или должно было находиться, из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Кроме того, когда по условиям договора залогодержатель правомочен пользоваться переданным ему предметом залога, он может предъявить негаторный иск - требовать от любых лиц, включая залогодателя, устранения всяких нарушений его права, даже если они и не соединены с лишением владения (ст. 347 ГК РФ).
Залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства, если залоговое обеспечение утрачивается.
Согласно ст. 351 ГК РФ данное право может быть реализовано в случаях, если:
) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен в нарушение условий договора о залоге;
) предмет залога заменен залогодателем без согласия залогодержателя;
) заложенное имущество утрачено по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (погибло или повреждено либо залогодатель лишился прав собственности или хозяйственного ведения на него), а залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом.
Залогодержателю также предоставляется право требовать досрочного исполнения основного обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога и в случаях, когда правонарушения залогодателя не влекут утрату заложенного имущества.
К их числу относятся:
) последующий залог имущества, если он запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК РФ);
) неисполнение залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (пп. 1, 2 п. 1, п. 2 ст. 343 ГК РФ);
) совершение залогодателем действий по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ).
Как отмечалось, смысл залога заключается в том, что залогодержатель в случае неисполнения должником обязательств получает возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества. Это осуществляется посредством обращения взыскания на предмет залога и его последующей реализации на торгах. Получить удовлетворение посредством приобретения права собственности на заложенное имущество, минуя указанный порядок, залогодержатель не может, даже если на это имеется согласие залогодателя. Всякие соглашения, предусматривающие передачу предмета залога в собственность залогодержателя, являются ничтожными*(232). Исключения составляют лишь случаи, когда обеспеченное залогом обязательство прекращается предоставлением отступного, в качестве которого выступает заложенное имущество (ст. 409 ГК РФ), или новацией, при которой первоначальное обязательство заменяется новым, в частности, куплей-продажей предмета залога (ст. 414 ГК РФ).
Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи заложенного имущества прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив основное обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.
Основанием для обращения взыскания на имущество является ненадлежащее исполнение или неисполнение должником обязательства, обеспеченного залогом. Причем необходимо, чтобы такое неправомерное поведение должника было обусловлено обстоятельствами, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК РФ). В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано лишь тогда, когда допущенное должником нарушение крайне незначительно, вследствие чего размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. В частности, судом было отказано в обращении взыскания на предмет залога, поскольку его стоимость в два раза превышала сумму долга*(233).
Порядок обращения взыскания регулируется ст. 349 ГК РФ, устанавливающей различные правила в зависимости от того, какое имущество заложено - движимое или недвижимое.
По общему правилу обращение взыскания на недвижимое имущество осуществляется по решению суда. Возможность бесспорного обращения взыскания на заложенную недвижимость по исполнительной надписи нотариуса не допускается*(234). Вместе с тем возможен случай, когда взыскание на заложенное недвижимое имущество может быть обращено без предъявления иска в суд, а именно путем заключения соглашения у нотариуса между залогодателем и залогодержателем о внесудебной реализации предмета залога. При этом данное соглашение может быть оспорено в суде как залогодержателем или залогодателем, так и любым лицом, чьи права нарушены этим соглашением (собственниками имущества, предшествующими залогодержателями и др.)*(235).
Когда предметом залога является движимое имущество, то порядок обращения взыскания на него зависит от того, у кого оно находится. Реализация имущества, находящегося у залогодателя, осуществляется по решению суда, если иное не предусмотрено договором залога или отдельным соглашением, заключенным между залогодателем и залогодержателем. Причем такое соглашение может быть достигнуто как до, так и после появления оснований для обращения взыскания на имущество. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК РФ).
В трех случаях обращение взыскания на заложенное имущество, как движимое, так и недвижимое, может осуществляться лишь по решению суда независимо от того, передано оно залогодержателю или оставлено у залогодателя:
) если для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например согласие собственника при залоге недвижимого имущества унитарным предприятием);
) если предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
) если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК РФ).
Заложенное имущество, на которое обращено взыскание, подлежит реализации путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не определен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК). В частности, реализация предмета залога регулируется ст. 447-449 ГК РФ; ст. 56-61 Закона об ипотеке, если предметом залога является недвижимое имущество; нормами ГПК РФ, ст. 49, 54, 62, 63 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве"*(236).
При обращении взыскания на заложенное имущество в судебном порядке по просьбе залогодателя суд может отсрочить его продажу на срок до одного года, указав на это в решении. Однако в целях соблюдения интересов залогодержателя устанавливается, что такая отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному обязательству и не освобождает должника от возмещения за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.
Начальная продажная цена заложенного имущества при осуществлении взыскания в судебном порядке определяется решением суда. При этом суд не ограничен размером цены на предмет залога, установленной договором. Для определения судом начальной цены реализации имущества должна быть доказана рыночная цена на него*(237). В случаях обращения взыскания во внесудебном порядке начальная продажная цена устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем.
Заложенное имущество продается лицу, предложившему за него на торгах наивысшую цену.
При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования. К этому соглашению подлежат применению правила о купле-продаже, поскольку залогодатель передает залогодержателю в собственность заложенное имущество вместо уплаты определенной суммы. Если такое соглашение не состоялось, назначаются повторные торги. Когда и они объявляются несостоявшимися, залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой без заключения дополнительного соглашения. При этом заложенное имущество оценивается в сумме не более чем на 10% ниже начальной цены его реализации на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется данным правом в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге подлежит прекращению, а предмет залога остается в собственности залогодателя.
Когда сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, недостаточна для удовлетворения требований залогодержателя, он имеет право получить недостающее из другого имущества должника в том же порядке, что и другие кредиторы, не пользуясь преимуществами. Если же вырученная сумма превышает размер требований, разница возвращается залогодателю.
Прекращение залоговых отношений возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, так и по специальным, определенным ст. 352 ГК РФ.
В частности, залог прекращается:
) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;
) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей по страхованию, содержанию и обеспечению сохранности переданного ему предмета залога, если это создает угрозу его утраты или повреждения;
) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если предмет залога не восстановлен или не заменен равноценным имуществом;
) при продаже заложенного имущества с публичных торгов, а также если его реализация оказалась невозможной.
Предмет залога, находящийся у залогодержателя, подлежит немедленному возвращению залогодателю, если залог прекращается вследствие исполнения основного обязательства либо по требованию залогодателя в связи с имеющейся угрозой утраты заложенного имущества.
Особой разновидностью залога является залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ). Предметом залога в данном случае выступают вещи, обладающие родовыми признаками (товарные запасы, сырье, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.). Заложенное имущество остается у залогодателя, которому предоставляется право менять его состав и натуральную форму при условии, что общая стоимость предмета залога не станет меньше указанной в договоре. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте возможно лишь соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.
Исходя из особенностей складывающихся отношений, круг существенных условий договора залога товаров в обороте расширен. Помимо общих условий, предусмотренных п. 1 ст. 339 ГК РФ, договор должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми он может быть заменен (ст. 47 Закона о залоге). Судебная практика исходит из того, что при данном виде залога указание в договоре на индивидуальные признаки заложенного имущества не является обязательным*(238).
Специфическим признаком залога данного вида является возможность изменения состава заложенного имущества. Залогодателю предоставляется право реализовывать товары в обороте, в результате чего они перестают быть предметом залога с момента, когда переходят в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) приобретателя. В то же время приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения на них у залогодателя права собственности или хозяйственного ведения. В этой связи залог товаров в обороте не обладает таким вещно-правовым признаком залоговых отношений, как право следования, - выбывшее из собственности залогодателя имущество перестает быть предметом залога в исключение из общего правила ст. 353 ГК РФ.
Особой обязанностью залогодателя товаров в обороте является ведение книги записей залогов, в которую должны вноситься сведения об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава и натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку. При нарушении залогодателем условий залога залогодержатель вправе приостановить операции с товарами в обороте до устранения нарушения путем наложения на товары своих знаков и печатей (п. 4 ст. 357 ГК РФ).
Особенности имеет также залог прав. Данный вид залога регулируется общими правилами, содержащимися в ГК РФ, и специальными правилами Закона о залоге (ст. 54-58). К залогу прав аренды недвижимого имущества также применяются нормы Закона об ипотеке (п. 5 ст. 5).
Предметом залога могут быть только имущественные права залогодателя. Согласно п. 1 ст. 54 Закона о залоге возможен залог прав владения и пользования, в том числе прав арендатора, других прав (требований), вытекающих из обязательств, и иных имущественных прав. При этом если право носит срочный характер, оно может быть предметом залога только до истечения срока его действия.
Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ). Так, по общему правилу право аренды может быть заложено только с согласия арендодателя, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 615 ГК РФ).
Договор о залоге прав помимо условий, обязательных для всех договоров залога, должен содержать указание на лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Причем это лицо должно быть уведомлено залогодателем о состоявшемся залоге прав.
При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан совершать действия, необходимые для обеспечения действительности заложенного права; не совершать его уступку и действия, влекущие прекращение права или уменьшение его стоимости; принимать меры, необходимые для защиты права от посягательств со стороны третьих лиц; сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на него (ст. 56 Закона о залоге).
Согласно ст. 58 Закона о залоге если должник залогодателя до исполнения залогодателем обеспеченного залогом обязательства исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога. Об этих обстоятельствах залогодержатель должен быть немедленно уведомлен залогодателем. Если в счет исполнения обязательства залогодателем были получены от должника денежные суммы, он обязан по требованию залогодержателя перечислить их в счет исполнения обеспеченного залогом обязательства, если договором не установлено иное (ст. 58 Закона о залоге).
Определенные особенности в правовом режиме имеет залог недвижимого имущества, именуемый ипотекой.
Отношения, складывающиеся при залоге недвижимости, регламентируются специальным Законом об ипотеке. Общие правила, содержащиеся в ГК РФ и Законе о залоге, применяются к ипотеке постольку, поскольку Законом об ипотеке не установлено иное.
В соответствии со ст. 5 Закона об ипотеке предметом ипотеки могут быть:
) земельные участки, за исключением находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также частей земельных участков, площадь которых меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования;
) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.
Нормы Закона об ипотеке применяются также к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке.
Договор об ипотеке должен содержать те же условия, что и любое другое соглашение о залоге (п. 1 ст. 339 ГК РФ). Вместе с тем к определению этих условий ст. 9 Закона об ипотеке предъявляются специальные требования. Так, условие о предмете считается согласованным, если в него включены наименование заложенного имущества, место нахождения, достаточное для его идентификации описание. К договору об ипотеке земельного участка должна быть в обязательном порядке приложена копия плана (чертежа границ) этого участка, выданная соответствующим органом по земельным ресурсам и землеустройству.
Если осуществляется залог зданий и сооружений, договор должен содержать условие о передаче в ипотеку и земельного участка, на котором соответствующий объект недвижимости расположен, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (его соответствующей части) (ст. 69 Закона об ипотеке, п. 3 ст. 340 ГК РФ). Однако следует учитывать, что данное правило применяется только в тех случаях, когда в качестве залогодателя выступает лицо, обладающее правом собственности или аренды на занятый недвижимостью земельный участок. Договор ипотеки, по которому такое лицо передает в залог здание или сооружение без земельного участка или права его аренды, в силу ст. 168 ГК РФ считается ничтожным*(239). В иных случаях ипотека строений без передачи в залог земель правомерна.
Так, суд признал соответствующим законодательству договор ипотеки здания, заключенный без залога прав на земельный участок в связи с отсутствием у залогодателя прав собственности на этот участок*(240).
Как отмечалось, договор об ипотеке подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация осуществляется по месту нахождения предмета ипотеки.
Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной (ст. 13 Закона об ипотеке). Данный документ является именной ценной бумагой и должен содержать обязательные реквизиты, предусмотренные ст. 14 Закона об ипотеке. Выдача закладной не исключает необходимости заключения договора о залоге.
Составление закладной не допускается лишь в случаях, когда предметом залога являются предприятие, леса и права аренды на это имущество, а также если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена.
Закладная удостоверяет право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предоставления других доказательств существования этого обязательства, а также право залога на имущество, обремененное ипотекой. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, то и должником по обеспечиваемому обязательству, и выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки.
Согласно ст. 48 Закона об ипотеке вся совокупность прав, удостоверенных закладной, может быть передана ее владельцем другому лицу. Такая передача совершается путем заключения сделки в простой письменной форме и влечет последствия уступки требований (цессии). Лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце с указанием его имени (наименования) и оснований передачи. Законный владелец закладной вправе требовать регистрации его в качестве залогодержателя в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (ст. 16 Закона об ипотеке).
Закладная, как любая ценная бумага, должна предъявляться ее владельцем для осуществления закрепленных в ней прав обязанному лицу (должнику или залогодателю). Исключения составляют случаи, когда закладная была заложена и в связи с этим передана в депозит нотариуса или ее залогодержателю. При исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме закладная передается залогодателю. Если же обязательство исполнено частично, залогодержатель удостоверяет этот факт способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением финансовых документов или совершением на закладной соответствующей записи (п. 1, 2 ст. 17 Закона об ипотеке).
Поскольку при ипотеке заложенное имущество всегда остается во владении и пользовании залогодателя, на него возлагаются обязанности по обеспечению сохранности предмета ипотеки. В частности, по общему правилу залогодатель должен поддерживать имущество в исправном состоянии, в том числе осуществлять текущий и капитальный ремонт; застраховать имущество за свой счет от рисков утраты и повреждения; принимать необходимые меры для обеспечения сохранности имущества, в том числе защищать его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий. При возникновении спора с третьим лицом о праве собственности или иных правах на заложенное имущество залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, а при предъявлении иска в суде - привлечь его к участию в деле. Залогодержателю, в свою очередь, предоставляются права проверять наличие, состояние, условия содержания предмета ипотеки. При нарушении залогодателем указанных обязанностей залогодержатель правомочен заявить требование о досрочном исполнении основного обязательства, а при его неудовлетворении - обратить взыскание на заложенное имущество.
По общему правилу взыскание на заложенное недвижимое имущество осуществляется в судебном порядке. При наличии уважительных причин по просьбе залогодателя суд имеет право в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года, но только в случаях, когда: залогодателем выступает гражданин, независимо от вида заложенного имущества, но при условии, что залог не связан с осуществлением гражданином предпринимательской деятельности; предметом ипотеки служит земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Закона об ипотеке (п. 3 ст. 54 Закона о ипотеке).
Обращение взыскания на недвижимое имущество, как отмечалось, возможно и во внесудебном порядке на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя. В отличие от ГК РФ Закон об ипотеке определяет требования к его содержанию. Согласно п. 3, 4 ст. 55 Закона об ипотеке в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя должно быть указано: название заложенного имущества и его стоимость; суммы, которые должны быть уплачены залогодержателю должником, если залогодателем выступает третье лицо, также и залогодателем; способ реализации предмета ипотеки либо условие его приобретения залогодержателем; известные сторонам в момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки этого имущества, а также вещные права и права пользования, которыми обладают в отношении этого имущества третьи лица. Особо следует отметить, что данное соглашение может предусматривать как реализацию заложенного имущества на аукционе, так и его приобретение залогодержателем для себя или для третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В этом случае к отношениям сторон применяются правила о договоре купли-продажи, а если имущество приобретается залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии. Залогодержателю запрещается приобретение предмета ипотеки, только если им является земельный участок.
В силу прямого указания п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке взыскание во внесудебном порядке, в дополнение к общим правилам, не может обращаться на:
) предприятие как имущественный комплекс;
) земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;
) имущество, находящееся в общей собственности, если кто-либо из его собственников не дает согласие в письменной или иной установленной законом форме на удовлетворение требований залогодержателя без обращения в суд.
Реализация заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, обладает рядом особенностей.
Имущество, взыскание на которое обращается по решению суда, по общему правилу реализуется с публичных торгов, которые организуются и проводятся органами, исполняющими судебные решения. Извещение о предстоящих торгах публикуется их организатором в периодической печати. Лица, желающие принять в них участие, должны внести задаток, размер которого не должен превышать 5% от начальной продажной цены недвижимости.
Выигравшим торги признается лицо, предложившее за имущество наиболее высокую цену. В течение пяти дней после окончания торгов и подписания протокола об их результатах оно должно внести покупную цену за имущество за вычетом суммы задатка. В течение пяти дней с момента внесения денежных средств организатор торгов должен заключить с покупателем договор купли-продажи. Данный договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.
Согласно ст. 58 Закона об ипотеке торги признаются несостоявшимися, если явилось менее двух покупателей; не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества; лицо, выигравшее торги, не внесло в установленный срок покупную плату.
Если торги признаны несостоявшимися, залогодержатель вправе с согласия залогодателя в десятидневный срок приобрести заложенное имущество по его первоначальной продажной цене в свою собственность. В противном случае в течение месяца проводятся повторные торги, при этом цена заложенного имущества снижается на 15%. В случае признания их несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой.
При обращении взыскания на предмет залога по соглашению сторон его реализация осуществляется на аукционе (ст. 59 Закона об ипотеке). Организатором аукциона выступает специализированная организация, избранная залогодержателем с согласия залогодателя. Организатор действует на основании договора с залогодержателем от его или от своего имени.
Аукцион проводится в порядке, предусмотренном ст. 447-449 ГК РФ, и по общему правилу является открытым. В течение пяти дней с момента оплаты имущества победителем аукциона организатор торгов заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах аукциона являются основанием для внесения соответствующих записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.
Расчеты платежными поручениями являются формой расчетов, осуществляемых по инициативе плательщика.
При расчетах платежным поручением банк обязуется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на счете плательщика, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица в том или ином банке в срок, предусмотренный законом или установленный в соответствии с ним.
Платежными поручениями производятся перечисление денежных средств за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги; перечисление денежных средств в бюджеты всех уровней и во внебюджетные фонды; перечисление денежных средств в целях возврата/размещения кредитов (займов)/депозитов и уплаты процентов по ним; перечисления по распоряжениям физических лиц или в пользу физических лиц, в том числе и без открытия счета; перечисление денежных средств в других целях, предусмотренных законодательством или договором. Платежные поручения могут использоваться для предварительной оплаты товаров, работ, услуг или для осуществления периодических платежей.
Первоначально аналогичные переводу операции производились банками с использованием переводных билетов. Такая банковская операция стала использоваться в Европе еще в Средние века. Между клиентом и банком заключался договор, на основании которого после внесения клиентом соответствующей денежной суммы в банк последний выдавал переводное письмо, представлявшее собой первоначальную форму переводного векселя. Данное письмо являлось документом, содержащим поручение банка другому банку (своему филиалу или банку-корреспонденту в месте платежа) выплатить денежную сумму клиенту или указанному им лицу. Впоследствии операция стала оформляться выдачей переводного билета, который не обладал свойством абстрактности (в отличие от векселя).
Банк, заключивший с клиентом договор о переводе, принимал на себя обязательство выплатить определенную сумму известному лицу в другом месте за счет своего клиента. Обязательство банка оформлялось путем выдачи клиенту переводного билета. На основании переводного билета клиент или указанный им бенефициар могли получить обозначенные в нем денежные суммы от указанного банка-плательщика. Платеж производился при предъявлении переводного билета либо наличными, либо путем зачисления денег на счет держателя переводного билета. В некоторых случаях допускалась передача переводного билета по передаточной надписи.
Переводное письмо рассматривалось как документ, содержащий двойное поручение:
) поручение держателю получить платеж и
) поручение банку произвести платеж.
По мнению Г.Ф. Шершеневича, из перевода вытекала только обязанность банка, его выдавшего, произвести платеж за счет клиента. Перевод рассматривался им как поручение, данное банку со стороны того лица, за счет которого он согласился произвести платеж третьему лицу*(241).
В случае отказа указанного банка-плательщика произвести платеж на основании переводного билета держатель последнего не имел права требовать платеж в принудительном порядке ни от перевододателя, ни от банка-плательщика.
Современные расчеты отличаются от своего прообраза как по правовому положению участвующих в них лиц, так и порядком документооборота.
По своей правовой природе расчеты платежным поручением представляют собой последовательный ряд сделок, направленных на выполнение поручения плательщика обслуживающему его банку о выплате получателю платежа соответствующей суммы денежных средств. Первым правопорождающим фактом является передача инициатором платежа (плательщиком) поручения своему банку, после чего следует ряд сделок между банками-корреспондентами, завершающийся при принятии платежа к исполнению банком получателя платежа в пользу последнего.
Порядок осуществления операций по платежному поручению. Порядок расчетов платежными поручениями регулируется законом, в частности нормами ГК РФ о расчетах (§ 2 гл. 46 ГК РФ), а также установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
Основными нормативными актами Банка России, регулирующими порядок расчетов платежными поручениями, являются Положение от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации"*(242) (далее - Положение о безналичных расчетах) и Положение от 1 апреля 2003 г. N 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации"*(243).
Согласно ст. 863 ГК РФ перевод по платежному поручению используется не только для осуществления банком платежа в другом месте, но и для перемещения средств со счета на счет внутри одного и того же банка. При осуществлении расчетов в одном банке клиент может дать поручение о переводе денежных средств с одного своего счета на другой. Банк на основании поручения списывает денежные средства с одного счета клиента и зачисляет их на другой его счет (кредитует его). Сумма долга банка перед клиентом по одному счету уменьшается, а по другому - увеличивается.
Если поручение предусматривает перечисление средств на счет третьего лица в этом же банке, при списании средств со счета плательщика и зачислении их на счет получателя соответственно прекращаются долговые отношения между банком и плательщиком на сумму перевода и увеличивается долг банка перед получателем средств на кредитуемую (зачисленную на его счет) сумму. В рамках этой схемы можно выделить отношения по договорам банковского счета между плательщиком, с одной стороны, и банком и получателем средств, с другой стороны.
В тех случаях, когда счет получателя находится в другом банке, банк плательщика списывает денежные средства со счета плательщика, зачисляет их на счет банка-корреспондента и передает последнему поручения о перечислении средств. Если счет получателя открыт непосредственно в этом банке-корреспонденте, последний за счет зачисленных ему средств кредитует счет своего клиента (получателя).
В рамках этой схемы можно выделить следующие сделки:
) договор банковского счета между плательщиком и банком;
) сделка банка плательщика по возложению исполнения поручения на банк-корреспондент и принятие последним этого поручения (эти отношения вытекают из наличия между банками договора корреспондентского счета);
) договор банковского счета банка-корреспондента с получателем средств.
Если между банком плательщика и банком получателя средств нет прямых корреспондентских отношений, то перевод осуществляется через третий банк, связанный с банком плательщика корреспондентскими отношениями.
Участники правоотношений при расчетах платежными поручениями. В рамках перевода денежных средств на основании платежного поручения осуществляется ряд сделок, в которых участвуют следующие лица:
- плательщик (перевододатель) - лицо, по поручению которого осуществляется перевод денежных средств;
- получатель средств (платежа) - лицо, в пользу которого осуществляется перевод денежных средств. В некоторых случаях получателем средств может выступать сам плательщик;
- банк плательщика (переводящий банк) - по общему правилу банк, в котором плательщик имеет банковский счет, средства с которого подлежат переводу в соответствии с поручениями. В качестве банка плательщика может выступать и иной банк, в котором плательщик не располагает банковским счетом, но в который вносятся деньги, подлежащие переводу (согласно ст. 863 ГК РФ перевод денежных средств может осуществляться и через банк, в котором плательщик не имеет счета);
- банк получателя средств (банк-получатель) - банк, в котором открыт счет лица, которому адресованы переводимые денежные средства.
Если плательщик и получатель средств являются клиентами одного и того же банка, банк плательщика и банк получателя могут быть одним и тем же банком;
- банк-посредник (банк-корреспондент) - банк, в котором открыт корреспондентский счет банка плательщика и который используется банком плательщика для перевода средств в пользу банка получателя средств, а также иной банк, участвующий в переводе средств от банка плательщика банку бенефициара.
В банковской системе Российской Федерации в качестве банка-корреспондента могут выступать Банк России либо иной банк, с которым банк плательщика связан корреспондентскими отношениями. В качестве посредника в ряде случаев может выступать клиринговое учреждение.
Если банк плательщика и банк получателя средств связаны между собой корреспондентскими отношениями, то привлечение какого-либо третьего банка к цепочке расчетов является излишним.
В то же время в осуществлении расчетов на основании платежного поручения может участвовать не один, а несколько банков-корреспондентов.
В системе правоотношений при банковском переводе прежде всего следует обратить внимание на две группы:
) правоотношения между плательщиком и получателем средств;
) правоотношения между плательщиком и банком плательщика.
Правоотношения между плательщиком и получателем средств при расчетах платежными поручениями могут быть охарактеризованы как денежное обязательство, в соответствии с которым плательщик обязан уплатить получателю средств определенную денежную сумму. Размер, сроки и другие вопросы, связанные с уплатой, определяются в соответствующем договоре между плательщиком и получателем средств, из которого возникло данное денежное обязательство.
По общему правилу, установленному гражданским законодательством, денежное обязательство считается исполненным в месте нахождения кредитора (ст. 316 ГК РФ). Это означает, что денежное обязательство будет считаться исполненным при поступлении денежных средств на банковский счет кредитора (получателя платежа). При этом денежное обязательство считается исполненным уже при надлежащем зачислении (поступлении) денежных средств на корреспондентский счет получателя, а не при зачислении средств непосредственно на расчетный счет кредитора.
Данный подход обосновывается тем, что банк получателя средств в системе правоотношений при банковском переводе действует как представитель своего клиента. Действия представителя (в пределах полномочий) порождают последствия для представляемого. Полномочия банка получателя средств на получение платежа для своего клиента определяются договором банковского счета либо (в некоторых случаях) иным договором, заключенным между получателем платежа и банком получателя платежа. На основании указанного договора между получателем средств (клиентом) и банком получателя средств у последнего возникает обязательство по зачислению поступивших для клиента денежных средств на соответствующий банковский счет клиента.
Эта позиция нашла подтверждение в судебно-арбитражной практике. Пленум ВАС РФ разъяснил, что обязательство банка плательщика перед клиентом считается исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на корреспондентский счет банка получателя, если договором банковского счета клиента и банка плательщика не предусмотрено иное. С момента зачисления средств на корреспондентский счет и получения документов, являющихся основанием для зачисления средств на счет получателя, у банка получателя появляется основанное на договоре банковского счета обязательство по зачислению суммы на счет последнего*(244).
Данное правило является диспозитивным, т.е. договором между участниками расчетов по платежному поручению могут быть предусмотрены иные правила.
В силу самостоятельного характера расчетных правоотношений отношений с участием банков расчеты платежными поручениями могут использоваться не только для целей исполнения плательщиком своего денежного обязательства перед получателем, но и для других целей, например, для осуществления платежей публично-правового характера, для перемещения плательщиком собственных средств в другое место.
В этих случаях вопрос о моменте исполнения платежного поручения в отношениях между получателем и плательщиком определяется по общим правилам, если иное не установлено специальными правилами, регулирующими отношения по осуществлению платежей (например, Налоговым кодексом РФ).
Правовой эффект перевода денежных средств на основании платежного поручения - прекращение денежного обязательства между плательщиком и получателем средств - связывают либо с уступкой требования выплаты денежной суммы от плательщика к получателю, либо с переводом долга плательщика перед получателем средств на банк, либо с делегацией.
Конструкция делегации может быть использована в чистом виде лишь в том случае, когда расчеты производятся в пределах одного банка. Плательщик (делегант) дает поручение банку (делегату) перевести определенную сумму денег (обязаться) на счет другого лица (делегатория), открытый в том же банке. Банк уменьшает свой долг делеганту и увеличивает размер долга делегаторию.
При осуществлении расчетов с участием нескольких банков конструкция делегации не может быть использована, так как плательщик дает поручение одному банку обязаться перед своим контрагентом, а обязанным становится другой банк. В связи с этим такое движение средств иногда рассматривается как серия делегационных сделок; банк плательщика обязывается перед промежуточным банком, тот, в свою очередь, перед банком получателя средств, последний - перед получателем.
Однако данная конструкция не в полной мере объясняет характер отношений между плательщиком и получателем*(245).
Результат надлежащего исполнения платежного поручения современный правопорядок, как правило, приравнивает в отношениях между получателем и плательщиком по исполнению денежного обязательства к передаче наличных. Совершаемые при этом операции можно охарактеризовать как особый порядок передачи денежных прав требования к банку (трансфер безналичных денежных средств), отличный от конструкций уступки права требования, перевода долга или делегации.
Правоотношения между плательщиком и банком плательщика. Правоотношения между банком плательщика и плательщиком при совершении банковского перевода на основании платежного поручения носят сложный характер.
Как правило, плательщик связан с банком отношениями по договору банковского счета, в силу которого последний принимает на себя обязанность исполнять поручения клиента об осуществлении расчетов в формах, предусмотренных законом и банковскими правилами. Выдача клиентом и принятие банком платежного поручения являются сделками, осуществляемыми в рамках и во исполнение договора банковского счета. Правовая природа этих сделок является предметом дискуссии.
Например, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 15 марта 1934 г. "О праве на иск по переводной банковской операции" указывалось, что перевод составляет договор поручения и, следовательно, к нему следует применять нормы ГК РСФСР о договоре поручения*(246). По мнению Л.Г. Ефимовой, в указанной сделке клиент выступает в качестве комитента, а банк - в качестве комиссионера*(247).
Отношения банка и плательщика по платежному поручению являются особой разновидностью комиссионных отношений, поскольку банк действует при перечислении средств от своего имени, но за счет плательщика. Вместе с тем существующая развитая система специального правового регулирования расчетных отношений практически не оставляет места для применения общих норм о договоре комиссии.
Поскольку в настоящее время ГК РФ содержит специальные нормы о расчетах платежными поручениями и отношения, возникающие в связи с передачей таких поручений банкам, существенно отличаются от отношений, возникающих при исполнении простого или комиссионного поручения, следует исходить из того, что данные сделки не должны рассматриваться как разновидность иных закрепленных в ГК РФ договорных конструкций.
Как правило, банки исполняют платежные поручения, переданные клиентом по договору банковского счета. Вместе с тем ГК РФ предусматривает возможность осуществления таких операций и без открытия банковского счета. Так, без открытия банковского счета осуществляются операции по переводу принятых от физических лиц денежных средств, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности в пользу юридических и физических лиц.
Отношения между банком и физическим лицом в этом случае возникают на основании договора о переводе денежных средств по платежному поручению, который, являясь разновидностью комиссионного договора, тем не менее в настоящее время определяется большинством исследователей как самостоятельная договорная конструкция.
Порядок и условия осуществления операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия счета, включая порядок оплаты расчетных услуг, а также обязательства банка по переводу денежных средств, устанавливаются банком в соответствии с требованиями законодательства и нормативных актов Банка России.
Банк, принявший к исполнению платежное поручение, обязан списать денежные средства со счета клиента и обеспечить их перечисление банку получателя средств (получателю), соблюдать в ходе выполнения поручения общие сроки осуществления расчетных операций, соблюдать порядок осуществления банковских операций, информировать плательщика об исполнении поручения по запросу последнего.
Плательщик обязан предоставить покрытие для исполнения поручения, а также выплатить вознаграждение банку за произведенную операцию и возместить расходы, связанные с выполнением поручения. Комиссионное вознаграждение, взимаемое банком, как правило, включает и операционные расходы, и собственно вознаграждение (оплата услуг). Порядок выполнения клиентом этих обязанностей определяется договором банковского счета (договором об осуществлении расчетов по платежному поручению).
Следует отличать сделки по выдаче плательщиком платежного поручения своему обслуживающему банку и те правоотношения, в силу которых возникает правовой эффект перевода как банковской операции в целом. В отношениях между плательщиком и получателем банк нередко определяется как лицо, на которое плательщиком было возложено исполнение денежного обязательства перед получателем средств. Вместе с тем это не делает банк участником договорных отношений между клиентами; его обязательства возникают на ином основании (договор банковского счета или разовое поручение).
Правоотношения между получателем средств и банком получателя средств определяются заключенным между получателем средств и банком получателя средств договором банковского счета. В силу этого договора у банка получателя средств возникает обязанность зачислить поступившие для получателя средств денежные средства на соответствующий банковский счет получателя средств, а у последнего - право требовать исполнения этой обязанности.
Правоотношения между банками, участвующими в осуществлении банковского перевода, возникают на основании договоров корреспондентского счета, в силу которого банк-корреспондент принимает на себя обязательства исполнять поручения банка-контрагента, в том числе и по перечислению денежных средств на указанный ему счет (непосредственно получателю средств либо на счет банка, обслуживающего получателя), за счет сумм, зачисленных ему банком, давшим поручение.
Форма и содержание платежного поручения и представляемых с ним расчетных документов должны соответствовать требованиям закона и установленных в соответствии с ним банковских правил.
Безналичные расчеты производятся на основании документов установленной формы. Расчетный документ - это письменное требование или поручение владельца счета на перечисление денежных средств в безналичном порядке за товарно-материальные ценности, выполненные работы и оказанные услуги, а также по другим платежам. Возможность передачи банкам указаний о проведении расчетных операций в устной форме российским банковским законодательством не предусматривается.
Расчетные документы должны соответствовать установленным стандартам и содержать ряд обязательных реквизитов. Содержание документов и правил их оформления определяются банковскими правилами.
Расчетные документы могут приниматься банками к исполнению только в том случае, если они выписаны на утвержденных Банком России формулярах. Клиент обязан указывать в тексте платежного (расчетного) документа назначение сумм платежа.
Платежные поручения принимаются банком в течение 10 дней со дня их выписки, не считая дня выписки, без исправления даты, обозначенной на документе.
Платежное поручение должно содержать четкое изложение сущности операции.
Каждый документ и каждый отдельный лист сводного документа, например сводного платежного поручения, должен иметь подписи уполномоченных должностных лиц клиента и оттиск его печати и соответствовать заявленным образцам. Подписи на всех документах должны быть сделаны чернилами или пастой шариковой ручки. Объявление о взносе наличных денег подписывается лицами, производящими внесение средств. В сводном документе незаполненные части должны быть прочеркнуты.
При осуществлении расчетов с текущих счетов физических лиц, открытых для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, расчетные документы, заполненные физическими лицами, принимаются банком к исполнению при наличии на первом экземпляре расчетного документа подписи физического лица, заявленной на карточке.
Физическое лицо может предоставить банку право на составление расчетного документа от его имени, если это предусмотрено договором банковского счета.
Заполнение банком от имени клиента расчетного документа осуществляется на основании заявления клиента, составленного по форме, установленной банком, содержащего все необходимые для перечисления денежных средств реквизиты, с учетом особенностей, установленных Положением Банка России N 2-П в отношении применяемых форм безналичных расчетов. При этом заполняемый банком расчетный документ оформляется подписями должностных лиц банка, имеющих право подписи расчетных документов, и оттиском печати банка.
Банки осуществляют операции по переводу денежных средств по поручению физического лица без открытия банковского счета на основании предоставляемого физическим лицом документа. Форма документа, предназначенного для представления (заполнения) физическими лицами при перечислении денежных средств физическими лицами без открытия банковского счета, устанавливается банками либо соответствующими получателями средств, в адрес которых направляются платежи, при условии, что в документе или в договоре банка с получателем средств предусмотрены все необходимые для перечисления денежных средств реквизиты, на основании которых банками заполняется платежное поручение.
При осуществлении перевода принятых от физических лиц денежных средств в адрес одного получателя платежное поручение может быть заполнено банком - отправителем платежа на общую сумму с последующей передачей заполняемых физическими лицами документов в соответствии с условиями договора, предусматривающего обязательство банка - отправителя платежа направлять документы получателю платежа, а также ответственность банка - отправителя платежа за неисполнение обязательства.
Платежное поручение заполняется и исполняется банком в соответствии с общими правилами.
Использование аналогов собственноручной подписи при оформлении платежных поручений. Пункт 3 ст. 847 ГК РФ предусматривает возможность удостоверения прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи (АСП) (п. 2 ст. 160 ГК РФ), кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом. Такая возможность может быть предусмотрена договором клиента с обслуживающим банком*(248).
При использовании такого способа для совершения расчетной операции кредитная организация оформляет распечатку на бумажном носителе электронного образца документа, соответствующую бланку установленной формы либо содержащую все необходимые реквизиты.
Действующие в настоящее время банковские правила допускают возможность использования при совершении сделок в письменной форме АСП. Включение в документ, составленный на электронном носителе, АСП позволяет провести идентификацию кредитной организации или клиента, от которых исходит документ, проконтролировать правильность составления всех обязательных реквизитов платежного поручения и неизменность содержания этих реквизитов.
АСП конкретного владельца - кредитной организации или клиента - подлежит регистрации. Использование платежных документов, подписанных АСП, не изменяет содержания установленных законодательством и договором прав и обязанностей участников расчетов, содержания платежных документов и правил их заполнения. Одним из видов АСП является электронная цифровая подпись (ЭЦП). ЭЦП является средством защиты информации, обеспечивающим возможность контроля целостности и подтверждения подлинности электронных документов.
Банк вправе отказать в приеме платежного документа, если удостоверение прав распоряжения счетом будет признано сомнительным, либо при нарушении требований по оформлению документа.
Денежно-расчетные документы с исправлениями таких реквизитов, как сумма, наименование клиента и номера их счетов, хотя бы и оговоренными, являются недействительными и не подлежат приему банком к исполнению. Исключения допускаются в случае исправления номера счетов доходов банка при уплате клиентами процентов по кредитам, комиссий и прочих доходов.
Банк не обязан выполнять поручение клиента, если форма поручения не соответствует установленным правилам. Принятие банком расчетного документа, не соответствующего установленным требованиям к его форме, является нарушением обязанностей банка по договору банковского счета. Но это не означает, что обязанность возместить убытки, возникшие вследствие использования такого документа, должна быть целиком возложена на банк.
Клиент представил в банк заявление на аккредитив на бланке платежного поручения. В этом случае возложение на банк ответственности за нарушение порядка проведения расчетов возможно лишь с учетом виновных действий самого клиента, представившего поручение в ненадлежащей форме.
Банк производит проверку полномочий лиц, которым предоставлено право распоряжаться средствами на счетах, в порядке, определенном банковскими правилами и договором с клиентом.
В случаях передачи платежных документов в банк в письменной форме банк должен проверить по внешним признакам соответствие подписей уполномоченных лиц и печати на переданном в банк документе образцам подписей и оттиска печати, содержащимся в переданной банку карточке*(249), а также наличие доверенности, если она является основанием для распоряжения денежными средствами, находящимися на счете.
Платежные документы, подписанные с использованием АСП, в соответствии с банковскими правилами признаются имеющими равную юридическую силу с другими формами поручений владельцев счетов, подписанными ими собственноручно. Достоверность платежного документа, подписанного АСП и направленного получателю, считается подтвержденной, если получателем выполнены установленные договором между участниками расчетов процедуры проверки АСП и получен положительный результат.
Результаты проверки должны быть зафиксированы с использованием электронных средств или собственноручной подписью ответственного исполнителя в специальном журнале в порядке, установленном участниками документооборота. При фиксации результатов проверки должна обеспечиваться возможность представления результатов проверки на бумажных носителях с сохранением всех реквизитов документа.
При организации документооборота между двумя и более участниками процедура признания АСП должна предусматривать создание Администрации документооборота - юридического лица или подразделения юридического лица, действующего в качестве регистратора владельцев АСП, средств создания и проверки подлинности АСП, а также выполняющего ряд иных функций по обеспечению документооборота между участниками расчетов.
К функциям Администрации, в частности, относятся: хранение эталонов программно-технических средств, предназначенных для составления платежных документов, создания и проверки АСП, а также эталонов документации на эти средства; подготовка заключений по запросам участников документооборота и управомоченных государственных органов о достоверности платежных документов, подписанных АСП, удостоверение подлинности АСП; участие в урегулировании разногласий между участниками документооборота в порядке, урегулированном договором между участниками документооборота.
Администрация несет ответственность перед участниками документооборота за правильность выполнения своих функций в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством и договором, определяющим взаимоотношения Администрации и участников документооборота.
Указанный договор должен содержать перечень процедур, используемых для создания АСП и проверки его подлинности. Договор должен содержать обязательство участника о признании юридической силы платежных документов, направляемых другими участниками и подписываемых АСП, владелец которого зарегистрирован данной Администрацией.
При заключении двустороннего договора между участниками документооборота Администрация может не создаваться. В договоре в этом случае должно содержаться описание процедур, обеспечивающих подтверждение достоверности платежных документов, направляемых (получаемых) участниками, ответственность за неисполнение взаимных обязательств, а также устанавливать порядок разрешения споров.
Многосторонний договор, заключаемый между участниками документооборота, должен содержать указание на организацию, которая будет выполнять функции Администрации, перечень этих функций и порядок их выполнения. В качестве администратора может выступать и один из участников расчетов.
Право использования АСП у участника документооборота возникает с момента регистрации Администрацией средств проверки правильности АСП и уведомления об этом других участников. Если администрация не создается, право использования АСП возникает в порядке и на условиях, определяемых договором между участниками документооборота. Регистрация владельцев АСП, средств создания и проверки АСП производится путем оформления двустороннего акта за подписью Администрации и заявителя. Администрация обязана проверить полномочия должностного лица - владельца АСП, оформляемые доверенностью.
Право участника документооборота использовать АСП прекращается в случаях и в порядке, определяемым в договоре между участниками документооборота или с Администрацией.
При проведении расчетов между участниками документооборота используются как платежные документы, подписанные АСП, так и документы на бумажных носителях.
Банк вправе в целях совершения перевода средств в пользу получателей, обслуживаемых в других кредитных организациях, заверять своим АСП копии платежных документов клиентов, подписанные АСП, в следующем порядке:
- проверяет правильность АСП клиента и соответствие содержания платежного документа требованиям банковских правил;
- распечатывает платежный документ клиента, подписанный АСП, а также его копию, заверенную своим АСП, на бумажном носителе, заверяет их свои штампом и собственноручной подписью уполномоченного должностного лица кредитной организации и помещает в документы дня.
Кредитная организация несет ответственность перед клиентом за неисполнение (ненадлежащее исполнение) его поручения, вызванное расхождением между платежным документом, представленным клиентом в кредитную организацию, и копией, заверенной АСП кредитной организации. Доказательство правильности исполнения поручения клиента лежит на кредитной организации. Кредитная организация, получившая платежный документ, подписанный АСП, достоверность которого установлена, обязана произвести на его основании операцию по счету в срок не позднее следующего дня после получения платежного документа, если иной срок не установлен действующим законодательством или договором с клиентом.
Платежное поручение составляется на бланке установленной формы (0401060 ОКУД ОК 011-93) класса "Унифицированная система банковской документации) и должно содержать:
- номер платежного поручения;
- вид платежа;
- сумму платежа (прописью и цифрами, копейки указываются цифрами);
- назначение платежа;
- срок платежа;
- код группы очередности;
- наименование плательщика и получателя средств;
- по плательщику и получателю средств - идентификационный номер налогоплательщика (ИНН), наименование и номер счета в кредитной организации (филиале) или подразделении расчетной сети Банка России, по кредитным организациям - их наименование и место нахождения, банковский идентификационный номер (БИК) и номер счета для проведения расчетных операций. ИНН присваивается органами Госналогслужбы РФ при постановке налогоплательщиков на учет в налоговом органе и указывается в платежном поручении во всех случаях, когда он присвоен плательщику (получателю) денежных средств;
- БИК указывается для подразделений расчетной сети Банка России, кредитных организаций и тех филиалов кредитных организаций, которым он присвоен, в соответствии со "Справочником БИК РФ". Для филиала кредитной организации, который не имеет БИК, указывается БИК головной кредитной организации или другого филиала этой кредитной организации, через который филиал осуществляет расчеты. В этом случае вместе с наименованием филиала указывается наименование и место нахождения головной кредитной организации или того филиала, чей БИК указан, при этом номер счета межфилиальных расчетов в поле номера счета не указывается.
В случае если плательщиком или получателем является кредитная организация, в полях "Плательщик" или "Получатель" указывается наименование кредитной организации. В полях "Банк получателя" или "Банк плательщика" соответственно наименование кредитной организации указывается повторно.
В платежном поручении, представляемом кредитной организацией (филиалом) в расчетную сеть Банка России, в реквизитах "Банк плательщика" и "Банк получателя" должны быть указаны наименование и место нахождения кредитной организации - участника расчетной сети Банка России, в поле "БИК" проставляется БИК кредитной организации (филиала), а в поле "Счет N" - номер корреспондентского счета (субсчета), открытый кредитной организации (филиалу) в расчетной сети Банка России.
Значение реквизита "Вид платежа" указывается прописью "почтой", "телеграфом", "электронно".
При использовании банком бланка платежного поручения в качестве сводного платежного поручения для представления расчетных документов клиентов в расчетную сеть Банка России ИНН кредитной организации не указывается, в поле "Счет N" банка плательщика указывается номер счета (30701 или другие), в полях "Получатель" и "Банк получателя" пишется слово "разные". В графе "Назначение платежа" проставляется количество прилагаемых документов. Сводное платежное поручение должно быть подписано лицами, уполномоченными распоряжаться счетом.
Банк вправе уточнить содержание поручения, если оно не соответствует установленным требованиям. Запрос должен быть сделан плательщику незамедлительно после получения поручения. Если в разумный срок ответ от плательщика не получен, банк может оставить поручение без исполнения и обязан возвратить его плательщику.
Ответственность банка за исполнение платежного поручения, оформленного с нарушением установленных правил, и "несанкционированного" поручения. Нарушение банком обязанности проверки представленного ему платежного документа с использованием стандартных процедур и исполнение такого поручения влечет ответственность банка за причиненные клиенту убытки в соответствии с общими нормами гражданского права.
Судебная практика исходит из того, что если иное не установлено законом или договором, банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факт выдачи распоряжений неуполномоченными лицами.
Суд вправе уменьшить размер ответственности банка, когда будет установлено, что клиент своими действиями способствовал поступлению в банк указанных распоряжений (п. 2 ст. 404 ГК РФ)*(250).
Таким образом, судебная практика исходит из того, что банк несет ответственность за исполнение поручений, выданных неуполномоченными лицами, даже если банк с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур не мог установить факт выдачи распоряжения неуполномоченными лицами.
По существу, в этом случае делается попытка решить проблему возложения риска так называемого несанкционированного перевода, когда средства со счета списываются в результате противоправных действий третьих лиц, например в случае списания средств банком на основании подложных или поддельных платежных документов, при том что такая подделка не могла быть выявлена при использовании стандартной процедуры проверки, проводимой банком. В том случае, когда отсутствуют виновные действия и клиента, и банка, возникает вопрос о распределении риска возникших в связи с этим убытков.
В литературе действительно предлагалось возлагать последствия такого перевода на банк как на субъект, который в силу своего профессионального статуса имеет больше возможностей предотвратить исполнение несанкционированного поручения.
Вместе с тем некорректная формулировка "неуполномоченные лица" и указание на возможность учета вины клиента привели к тому, что названный выше принцип стал применяться на практике в отношениях, в которых речь идет не о переложении риска в случаях, когда отсутствует вина как банка, так и клиента, а в ситуациях, когда речь идет о нарушениях, допущенных клиентом (например, при отсутствии на платежном поручении одной из двух необходимых подписей, при том что факт списания средств в интересах клиента не оспаривается).
Такой подход к переложению на банки рисков возможных убытков хотя и обосновывается рядом практических работников необходимостью строгого подхода к банковским учреждениям с целью стимулировать их к тщательной проверке поступивших от клиента документов, по нашему мнению, не соответствует закону и приводит к переложению убытков с тех лиц, которые в данном случае могут их предотвратить, на тех, которые даже при добросовестном отношении не могут установить факт представления ненадлежащего платежного документа.
Периодическое перечисление денежных средств со счета на основании заявления физического лица. При наличии в договоре банковского счета, заключенного банком с физическим лицом для осуществления расчетов, не связанных с предпринимательской деятельностью, нормы, предоставляющей банку право на составление расчетного документа от его имени, физическое лицо может предоставить банку право на периодическое перечисление денежных средств с текущего счета.
В этом случае физическое лицо представляет в банк заявление в двух экземплярах по форме, установленной банком, в котором поручает банку в течение определенного времени производить перечисление денежных средств на соответствующие банковские счета. Оба экземпляра подписываются физическим лицом.
В заявлении рекомендуется указывать:
- ФИО плательщика;
- номер его текущего счета;
- идентификационный номер налогоплательщика-получателя (ИНН) юридического или физического лица (при его наличии);
- наименование и номер счета получателя средств или ФИО и текущий счет, если получателем является физическое лицо;
- наименование и реквизиты банка получателя, банковский идентификационный код;
- сумму платежа или условия, ее определяющие;
- дату перечисления и периодичность платежей;
- назначение платежа;
- срок действия заявления;
- дату составления заявления;
- дополнительные реквизиты, необходимые для исполнения заявления (например, указание номера телефона при перечислении платы за телефон в соответствии с требованиями получателя);
- дополнительные условия по желанию клиента, в том числе предоставляющие право банку корректировать сумму списания денежных средств при изменении тарифов на услуги абонентской платы и т.п.
При осуществлении перевода средств на основании заявления физического лица на периодическое перечисление денежных средств банком составляется платежное поручение на бланке платежного поручения в необходимом количестве экземпляров. При этом в графе плательщик указывается ФИО физического лица, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии); в поле "номер" счета указывается номер текущего счета плательщика, в поле "назначение платежа" банком производится запись о составлении платежного поручения на основании заявления клиента с указанием даты составления заявления и цели платежа.
Первый экземпляр платежного поручения оформляется подписями должностных лиц банка, имеющих право подписи расчетных документов и оттиском печати банка.
Владелец счета может аннулировать свое заявление, предоставляющее банку право на периодическое перечисление денежных средств с его текущего счета путем подачи в банк соответствующего заявления.
Особенностью рассматриваемых отношений является то, что в отличие от обычной ситуации, когда во исполнение договора банковского счета клиент дает от своего имени конкретные поручения на перечисление денежных средств, клиент дает общее поручение на осуществление расчетов по тем или иным платежам.
Несмотря на то что конкретное платежное поручение подписывается сотрудниками банка, последний в отношении получателя средств действует на основании поручения клиента, оформленного в заявлении.
Особенности оформления платежного поручения принципиально не меняют характер отношений между банком плательщика и плательщиком по поводу его исполнения.
Операции, производимые на основании платежного поручения, могут быть квалифицированы по ряду признаков.
По субъектному составу платежные поручения могут быть разделены на клиентские (поручения, инициатором которых является клиент банка-плательщик) и межбанковские (инициатором платежа является банк).
По способу осуществления между банками - на осуществляемые последовательно по каждому поручению о переводе денежных средств и осуществляемые с использованием взаимозачета встречных поручений о переводе.
По способу передачи и обработки информации - на почтовый, телеграфный (телексный) и совершаемый электронным способом.
Покрытие по платежному поручению. Сумма по принятому к исполнению поручению списывается банком с указанного в поручении счета. При отсутствии средств на счете плательщика платежные поручения помещаются в картотеку неоплаченных в срок расчетных документов. Их оплата производится по мере поступления средств с учетом установленной законом очередности.
Платежные поручения, как правило, исполняются за счет средств, находящихся на банковском счете плательщика. Но в договоре банковского счета может предусматриваться возможность осуществления банком платежа при отсутствии или недостаточности на счете денежных средств за счет предоставленного банком кредита. Банк считается предоставившим кредит со дня осуществления платежа.
Правила, регулирующие отношения, возникающие при исполнении платежного поручения, применяются также в случаях, когда расчеты производятся между сторонами, у которых отсутствует счет в банке. Например, банк может принять сумму от гражданина наличными и на основании платежного поручения перечислить ее на счет получателя.
В том случае, если расчеты производятся с банковского счета физического лица, открытого на основании договора банковского счета, предусматривающего совершение расчетных операций, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, действует иной порядок. При отсутствии денежных средств на текущем счете физического лица на момент списания средств, а также права на получение кредита (включая овердрафт), предусмотренного договором между банком и физическим лицом, расчетные документы исполнению не подлежат и возвращаются плательщикам. Такие платежные поручения не могут быть оплачены частично.
При расчетах по поручению физического лица без открытия ему счета покрытием по платежному поручению являются наличные денежные средства, которые клиент предоставляет банку.
Маршрут исполнения поручения. Принявший платежное поручение банк обязан обеспечить зачисление средств на указанный в поручении счет. Если счет получателя открыт в другом банке, то для исполнения поручения банк плательщика вправе привлекать другие банки. При этом отношения банка плательщика и банка, исполняющего платежное поручение на основании договора корреспондентского счета с банком плательщика, аналогичны отношениям банка плательщика со своим клиентом - инициатором платежа.
Выбор пути (маршрута) перевода средств принадлежит банку плательщика, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 865 ГК РФ банку плательщика принадлежит право привлекать другие банки для выполнения операций по перечислению денежных средств на счет, указанный в поручении клиента.
Банк плательщика может воспользоваться прямыми корреспондентскими связями с банком, обслуживающим получателя, перевести средства через счета третьего банка, в котором находится корсчет банка получателя, либо прибегнуть к помощи расчетной (клиринговой) системы. При выборе маршрута исполнения поручения банк должен руководствоваться интересами клиента-плательщика.
Окончательность перевода денежных средств на основании платежного поручения. В соответствии с п. 1 ст. 945 ГК РФ банк обязан выполнять распоряжения клиента о перечислении соответствующих сумм со счета.
Пункт 1 ст. 863 ГК РФ предусматривает, что банк на основании платежного поручения обязан перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица. В то же время п. 1 ст. 865 ГК РФ устанавливает, что банк, принявший платежное поручение плательщика, обязан перечислить соответствующую денежную сумму банку получателя средств для ее зачисления на счет лица, указанного в поручении.
Процитированные выше нормы, таким образом, дают разные ответы на вопрос о том, в какой момент следует считать исполненной обязанность банка по исполнению платежного поручения клиента: в одном случае при межбанковском переводе банк плательщика не отвечает за зачисление суммы перевода на счет получателя с момента ее надлежащего зачисления на корсчет банка, обслуживающего получателя; в другом - отвечает, так как обязан зачислить средства на счет получателя.
Судебная практика в связи с этим по-разному определяла момент исполнения банком платежного поручения*(251). При этом в случаях, когда на банк плательщика возлагалась ответственность за действия банка получателя, не исполнившего обязанность по зачислению средств своему клиенту (получателю), это обосновывалось ссылкой на ст. 313 и 403 ГК РФ, устанавливающие общие правила об ответственности должника, возложившего исполнение на третье лицо.
Вместе с тем обоснованность подобной позиции справедливо подвергалась сомнению, поскольку при указании в платежном поручении банка получателя у банка плательщика нет возможности иным образом исполнить поручение, выбрав иной банк как место зачисления средств. Выбор банка получателя определен получателем, последний имеет с ним юридическую связь и возможность влиять на его поведение. При этих условиях возложение на банк плательщика риска неисполнения обязательств по своевременному зачислению средств банком плательщика необоснованно. На это обстоятельство обращалось внимание в целом ряде исследований, посвященных проблемам регулирования безналичных расчетов*(252).
С учетом этого Пленум ВАС РФ рекомендовал судам исходить из того, что по общему правилу момент надлежащего исполнения обязательств банка плательщика перед своим клиентом определяется ст. 865 ГК РФ как момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на счет банка получателя.
Данное разъяснение повлияло не только на формирование практики рассмотрения споров, связанных с применением к банкам ответственности за нарушение правил проведения расчетных операций, но и на подходы к определению места и момента исполнения денежного обязательства между инициатором платежа (плательщиком) и получателем денежных средств, хотя непосредственно последний вопрос в комментируемом постановлении не рассматривался.
Тем не менее сформулированное положение определило подход, в соответствии с которым суды при разрешении споров, в рамках которых возникал вопрос об исполнении должником денежного обязательства, если расчеты производились в соответствии с условиями договора расчетными поручениями, исходили из того, что местом платежа, определяемым условиями обязательства, является банк, указанный в платежном поручении как банк получателя, а моментом - момент надлежащего зачисления средств на корреспондентский счет банка, обслуживающего получателя. ГК РФ не содержит нормы, определяющие общие правила исполнения денежных обязательств между клиентами банка в безналичном порядке, и подходы к применению положений ст. 316 ГК РФ о месте исполнения денежного обязательства в указанных выше случаях складываются в судебной практике, которая исходит из необходимости учета "существа обязательства".
В постановлении Пленума ВАС РФ отражена наиболее часто встречающаяся ситуация, когда плательщик и получатель обслуживаются в разных банках, и не рассматриваются проблемы, связанные с ответственностью банка при осуществлении внутрибанковских расчетов; не затрагиваются и вопросы правовой квалификации отношений, возникающих при межфилиальных расчетах (т.е. в с системе одного банка, но с перемещением средств со счетов одного филиала на счета другого филиала).
Обязательство банка плательщика перед клиентом по платежному поручению считается исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на корреспондентский счет банка получателя, если договором банковского счета не предусмотрено иное. С момента надлежащего зачисления средств на корреспондентский счет и получения документов, являющихся основанием для зачисления средств на счет получателя, у банка получателя появляется основанное на договоре банковского счета обязательство по зачислению суммы на счет последнего (п. 1 ст. 845 ГК РФ)*(253).
Таким образом, перевод по общему правилу является окончательным после надлежащего зачисления средств на счет банка, обслуживающего получателя, а при расчетах внутри одного банка (филиала банка) - в момент зачисления средств на счет получателя.
Общий порядок и основания отзыва платежного поручения действующим законодательством и банковскими правилами не установлены.
Банковские правила предусматривают, что платеж становится безотзывным с момента списания средств с корреспондентского счета кредитной организации (банка) плательщика.
Судебно-арбитражная практика признает возможность отзыва платежного поручения плательщиком в случае просрочки его исполнения банком до момента списания денежных средств с корреспондентского счета банка плательщика*(254).
Банковские правила устанавливают порядок отзыва платежного поручения в случаях, когда сумма по нему не перечислена банком плательщика с корреспондентского счета, но не исключают возможность такого отзыва и на более поздней стадии исполнения поручения.
Одновременно при проведении платежей в электронной форме Положением Центрального банка РФ от 20 февраля 1998 г. N 18-П "О многорейсовой обработке платежей в Московском регионе"*(255) предусматривается, что кредитная организация вправе отозвать представленный ею в Банк России реестр направленных платежей только до начала обработки рейса с помощью электронно-вычислительной техники.
Срок исполнения платежного поручения. Банковская операция по исполнению платежного поручения является срочной. В соответствии с п. 1 ст. 863 ГК РФ банк обязан перевести денежные средства на счет указанного плательщиком лица в срок, предусмотренный законом или устанавливаемый в соответствии с ним, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета либо не определяется применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
Общие сроки безналичных расчетов устанавливались ст. 80 Закона о Банке России, в соответствии с которой расчеты в пределах одного субъекта Российской Федерации не могут превышать двух операционных дней, а расчеты в пределах Российской Федерации - пяти операционных дней. Вместе с тем данная норма вступает в противоречие с положениями ГК РФ о сроках проведения операций по счетам (ст. 849 ГК РФ).
Гражданский кодекс РФ предусматривает, что банк обязан зачислять поступившие на счет клиента денежные средства, а также выдавать или перечислять их со счета клиента по распоряжению последнего не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа.
Указанное обстоятельство подлежит учету при решении вопроса о наличии факта просрочки исполнения платежного поручения.
Договором банковского счета либо банковскими правилами может быть установлен более короткий срок для перевода денежных средств на основании платежного поручения. Так, прием и исполнение расчетными подразделениями Банка России платежных поручений межбанковских валютных бирж или небанковских кредитных организаций, обслуживающих расчеты бирж, осуществляются в день проведения торгов на Единой торговой сессии*(256).
Установление соглашением сторон более длительного срока, нежели предусмотренный законодательством и банковскими правилами, не допускается.
Информирование клиента об исполнении платежного поручения. По требованию плательщика банк обязан предоставлять ему информацию о ходе исполнения платежного поручения. Сроки, порядок предоставления информации, ее содержание определяются соглашением банка с клиентом.
Банковские правила возлагают на банк обязанность информировать плательщика по его требованию об исполнении платежного поручения не позднее следующего рабочего дня после обращения плательщика в банк, если иной срок не предусмотрен договором банковского счета.
Неисполнение банком обязанности информировать плательщика об исполнении его поручения может повлечь применение к нему мер гражданско-правовой ответственности.
Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение платежного поручения. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручения клиента-плательщика обслуживающий его банк несет перед клиентом ответственность по основаниям и в размерах, предусмотренных общими положениями гражданского законодательства (гл. 25 ГК РФ). Банк обязан возместить клиенту убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением поручения. Ответственность на указанный банк может быть возложена как в случае, когда нарушение при исполнении поручения допущено им, так и в случаях, когда нарушения допущены банками, привлеченными для исполнения поручения. При этом за действия привлеченных банков банк плательщика отвечает по тем же основаниям, что и за свои собственные действия.
Банки не освобождаются от ответственности и в том случае, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения клиента имело место вследствие ненадлежащего исполнения обязательств органами связи, оказывающими услуги банку по передаче информации*(257).
Одновременно предусматривается, что в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения имело место в связи с нарушением правил совершения расчетных операций банком, привлеченным для исполнения поручения плательщика, ответственность может быть возложена судом на этот банк.
Возможность непосредственного возмещения убытков за счет допустившего нарушение банка повышает уровень правовой защиты клиента-плательщика, например, в ситуации, когда обслуживающий банк признан неплатежеспособным.
Если нарушение правил совершения расчетных операций банком повлекло неправомерное удержание денежных средств, банк, в том числе и банк, привлеченный к исполнению поручения, обязан уплатить клиенту-плательщику проценты в порядке и размере, предусмотренных ст. 395 ГК РФ (т.е. в размере ставки рефинансирования Банка России) на основании ст. 866 ГК РФ.
Неправомерное удержание имеет место во всех случаях просрочки перечисления банком денежных средств по поручению плательщика*(258).
В отношениях, связанных с исполнением обязанностей клиентов по уплате налогов и сборов, следует учитывать специальные правила, установленные п. 2 ст. 45 НК РФ (части первой): обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк платежного поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогоплательщика. В связи с этим клиент-налогоплательщик не вправе применять к банку установленную гражданским законодательством неустойку за несвоевременное перечисление средств, поскольку это нарушение не влечет негативных последствий для клиента - владельца счета. За указанное нарушение банк несет ответственность, предусмотренную НК РФ.
В соответствии с общими положениями гражданского законодательства, определяющими соотношение убытков и иных мер ответственности, причиненные плательщику убытки возмещаются банком в части, не покрытой неустойкой или процентами.
Банковский перевод регулируется исключительно нормами внутригосударственного права.
Международным считается перевод в случае, если банки-участники расположены на территории различных государств, а также если предметом перевода является предоставление перевододателем, расположенным на территории одного государства, в распоряжение бенефициара (получателя средств), расположенного на территории другого государства, определенной денежной суммы в согласованной сторонами валюте. Второй признак международного перевода является факультативным.
Международное банковское право практически не содержит юридически обязательных актов, регулирующих банковский перевод. Однако два документа, носящие рекомендательный характер, в силу высокого качества их подготовки и особой значимости содержащихся в них положений имеют большое практическое применение и широко используются при совершении операций по банковскому переводу денежных средств. Речь идет о Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1992 г. "О международных кредитовых переводах" (далее - Типовой закон 1992 г.) и Правовом руководстве ЮНСИТРАЛ 1987 г. по электронному переводу средств.
В качестве основных источников правового регулирования международного перевода следует назвать Директиву Европейского союза от 27 января 1997 г. N 97/5/ЕС "О трансграничных кредитовых переводах" (Директива), Рекомендацию Комиссии ЕС от 14 февраля 1990 г. N 90/109/ЕЕС "О прозрачности условий банковского обслуживания, касающихся трансграничных финансовых сделок".
Типовой закон 1992 г. под международным кредитовым переводом понимает ряд банковских операций, начиная с платежного поручения перевододателя, осуществляемых с целью передачи средств в распоряжение бенефициара.
В Типовом законе определяются обязанности отправителя платежного поручения и банка-получателя, а также структура ответственности сторон.
Понятие "отправитель платежного поручения" включает в себя перевододателя кредитового перевода, обслуживающий его банк и банки-посредники. Все они обязаны направить свое платежное поручение последующему банку в цепочке кредитового перевода вплоть до банка-получателя, обслуживающего бенефициара.
Банк-перевододатель и банки-посредники выступают в роли как отправителей платежного поручения (с момента отправления платежного поручения), так и получателей (в момент получения платежного поручения перевододателя или банка-корреспондента).
Юридическим фактом, порождающим обязанность перевододателя произвести платеж и являющимся основанием для возникновения всех последующих отношений, является акцепт со стороны банка-получателя. Начало реального перевода денежных средств, т.е. осуществление операций списания и зачисления по счетам, может прямо следовать за акцептом или быть обусловлено будущей датой.
В целях предотвращения риска мошенничества Типовой закон 1992 г. устанавливает, что отправитель обязан только по санкционированным (лично или по приказу управомоченного им лица) платежным поручениям, но с условием соблюдения процедур защиты информации. Банк-получатель обязан произвести удостоверение подлинности платежного поручения с использованием коммерчески обоснованного метода защиты против несанкционированных платежных поручений. Эти положения являются императивными и не могут быть исключены договором.
Типовой закон 1992 г. устанавливает, что кредитовый перевод считается завершенным в момент использования банком-получателем денежных средств, кредитованных на его счет, или, если они не используются, на следующий рабочий день банка после дня, на который кредитованные средства предоставляются для использования и банку-посреднику становится известно об этом факте. Исключением является случай, когда банком-посредником является центральный банк, в котором у банка-отправителя имеется счет. В силу минимального риска для банка-получателя момент окончательности перевода наступает в момент окончательности расчета для банка-получателя.
Банк-отправитель, исполнивший свои обязательства перед банком-получателем, освобождается от ответственности за неполучение денежных средств бенефициаром. В то же время банк-получатель не занимает автоматически место обязанного перед бенефициаром или следующего в цепочке кредитового перевода банка лица до тех пор, пока не акцептует платежное поручение банка-отправителя.
Банк, не являющийся банком бенефициара, обязан выдать собственное платежное поручение, которое позволит надлежащим образом исполнить полученное платежное поручение. Банк-получатель обязан исполнить платежное поручение либо направить давшему его банку уведомление об отклонении не позднее чем в рабочий день банка, следующий за получением платежного поручения. В противном случае банк-получатель считается акцептовавшим платежное поручение.
Как правило, платежное поручение отправителя (перевододателя) принимается его банком только при наличии средств на счете перевододателя, достаточных для исполнения поручения, если только договором между перевододателем и банком-отправителем не предусмотрено кредитование счета перевододателя. Не является основание к отказу в принятии поручения об осуществлении перевода отсутствие денежных средств на корреспондентском счете банка перевододателя. При отсутствии достаточных средств банк-получатель вправе отказаться от акцепта платежного поручения. Банк вправе отказаться от акцепта платежного поручения, если платеж осуществлялся иным образом, однако он не был получен, или имеющаяся информация недостаточна для идентификации перевододателя.
Кредитовый перевод завершается акцептом платежного поручения банком бенефициара в интересах бенефициара.
Платежное поручение считается акцептованным банком бенефициара в тех случаях, когда банк бенефициара:
- получает платежное поручение при условии имеющейся договоренности между банком-отправителем и банком бенефициара о том, что последний будет исполнять платежные поручения банка-отправителя по их получении;
- направляет отправителю уведомление об акцепте платежного поручения;
- списывает денежные средства со счета банка-отправителя в качестве платежа по платежному поручению;
- зачисляет на счет бенефициара денежные средства в качестве платежа по платежному поручению или иным образом передает их в распоряжение бенефициара;
- направляет уведомление бенефициару о том, что последний вправе снять или использовать переведенные денежные средства;
- использует переведенные денежные средства каким-либо иным образом в соответствии с платежным поручением;
- использует зачисленные средства для погашения долга бенефициара перед ним или использует их в соответствии с постановлением суда или иного компетентного органа.
По завершении перевода банк бенефициара становится должником бенефициара в размере акцептованного им платежного поручения. В этот момент банки-участники исполняют свои обязательства перед перевододателем, а перевододатель - перед бенефициаром.
Платежное поручение может быть изменено или отозвано перевододателем или банком-отправителем в том случае, если соответственно банк-отправитель или банк-получатель (за исключением банка бенефициара) получает поручение об изменении или отзыве платежного поручения до момента фактического исполнения.
Банк-отправитель или банк-получатель, не осуществившие фактическое исполнение платежного поручения, в отношении которого ими получено извещение от изменении или отзыве, не имеют права на осуществление платежа по этому поручению. В этом случае банк-отправитель или банк-получатель обязаны исполнить платежное поручение в соответствии с полученным извещением об изменении платежного поручения, а при получении извещения об отзыве - обязаны возвратить полученные денежные средства перевододателю или банку-отправителю.
В случае незавершенности кредитового перевода применяется выработанная практикой мера правовой защиты - "гарантия возврата денег", которая применяется по всей цепочке участников перевода, начиная с банка перевододателя, обязанного возместить перевододателю сумму перевода с процентами за период, начинающийся со дня платежа и заканчивающийся в день возмещения средств, и вплоть до банка, не завершившего кредитовый перевод. Указанная мера рассматривается как реституция и не имеет отношения к ответственности банка-получателя.
Ответственность наступает в случае задержки кредитового перевода банком-получателем при последующем завершении перевода. Банк-получатель несет ответственность перед бенефициаром в форме уплаты процентов, даже если этот банк не является банком бенефициара, а бенефициар не состоит в договорных отношениях с другими банками в составе цепочки участников перевода.
Директива "О трансграничных кредитовых переводах" применяется к любому кредитовому переводу в размере меньше 50 000 евро. Ее основной целью является защита прав клиентов и участников трансграничного кредитового перевода, включая уменьшение максимального времени совершения трансграничного кредитового перевода, установление минимальных требований к договорным условиям, обязательств по возмещению в случае неспособности успешно завершить кредитовый перевод.
В соответствии с Директивой кредитные учреждения обязаны предоставлять клиентам до совершения трансграничного кредитового перевода информацию о его условиях, а после совершения или получения трансграничного кредитового перевода - о совершенном или полученном переводе, включая данные, позволяющие клиенту идентифицировать перевод, его первоначальный размер, размер всех сборов и эмиссий и другие данные.
Директива возлагает на кредитное учреждение обязанность исполнить поручение перевода в течение времени, согласованного с инициатором платежа (бенефициаром). При нарушении согласованного периода времени или по истечении пятого банковского рабочего дня, следующего за датой акцепта поручения перевода, при отсутствии согласованного срока кредитное учреждение обязано предоставить компенсацию инициатору (бенефициару), если только не будет доказана вина последнего. Компенсация включает в себя проценты, рассчитанные с применением базовой процентной ставки начиная с конца согласованного периода (при его отсутствии - с конца пятого банковского рабочего дня) до даты, на которую денежные средства кредитуются на счет кредитного учреждения бенефициара (счет бенефициара).
Любое кредитное учреждение после даты акцепта поручения перевода должно быть обязано к его исполнению в полном размере, если только инициатор не указал, что расходы по его совершению относятся полностью или частично на счет бенефициара.
В случае если любое кредитное учреждение производит неправомерное удержание суммы перевода, кредитное учреждение инициатора перевода обязано по его требованию кредитовать удержанную сумму бенефициару в полном размере и за свой счет, если только инициатор не требует, чтобы данная сумма была кредитована ему. Аналогичная обязанность возлагается на любое кредитное учреждение-посредник.
Размер ответственности кредитного учреждения инициатора в случае незавершения трансграничного кредитового перевода ограничен 2500 евро, суммой процентов, рассчитываемых на основании базовой процентной ставки, а также сборов, уплаченных инициатором.
Возмещение предоставляется инициатору в течение 14 банковских рабочих дней начиная с даты его запроса, если за это время трансграничный перевод не был завершен. Запрос инициатора может быть направлен не ранее истечения согласованного периода осуществления перевода или истечения пятого банковского рабочего дня, следующего за датой акцепта поручения трансграничного кредитового перевода (если период был не согласован).
Кредитное учреждение инициатора освобождается от ответственности, если перевод не был завершен по причине ошибки или упущения в инструкциях инициатора или по причине неисполнения со стороны кредитного учреждения-посредника, избранного инициатором. В этих случаях кредитное учреждение инициатора обязано прилагать усилия по возврату суммы перевода с последующим ее кредитованием инициатору.
Если перевод не был завершен по причине неисполнения кредитным учреждением-посредником, избранным кредитным учреждением бенефициара, последнее обязано уплатить бенефициару сумму до 12 500 евро.
Основанием ответственности кредитных учреждений-посредников признаются:
) несовершение трансграничного кредитового перевода в течение согласованного периода времени либо, при его отсутствии, в установленный Директивой пятидневный срок или
) ненадлежащее исполнение поручений перевода, за исключением ошибок и упущений, вызванных инструкциями другого кредитного учреждения.
Международно-правовое регулирование электронного перевода денежных средств. В настоящее время все большее распространение получает перевод платежных поручений в электронной форме. В связи с необходимостью унификации возникающих в этой сфере правил проводится значительная работа в рамках таких институтов, как ЮНСИТРАЛ, Международная торговая палата и Европейская экономическая комиссия.
В рамках ЮНСИТРАЛ подготовлено два документа - Правовое руководство по электронному переводу денежных средств 1997 г. (далее - Правовое руководство) и Типовой закон "Об электронной коммерции" 1996 г. (далее - Типовой закон 1996 г.).
Правовое руководство содержит большое количество детальных положений, касающихся правовой регламентации договорных отношений участников электронного перевода средств и различных аспектов самого перевода.
Электронный перевод определяется в Правовом руководстве как перевод, при котором одна или более операций в процессе такого перевода, ранее выполнявшихся при помощи бумажных документов, теперь осуществляется электронными методами. Наиболее важным является замена бумажного поручения перевода, подписанного собственноручной подписью, электронным платежным документом, подписанным электронной цифровой подписью, передаваемым по компьютерным сетям.
В отношении электронных поручений перевода в соответствии с Правовым руководством должно применяться неофициальное подтверждение подлинности (когда происходит только указание на источник) с целью облегчить доказывание фактов ненадлежащего исполнения, подделки подписи, ошибок или иных фактов.
При использовании полной формы поручения перевода оно рассматривается как единственный юридически значимый документ, при сокращенной форме поручения перевода необходим оригинал поручения перевода.
Использование электронного поручения о переводе требует согласования формата поручений в целях упрощения автоматизированной обработки и обеспечения совместимости при межбанковских расчетах. Несоблюдение форматов банком-отправителем влечет его обязанность возместить банку-получателю ущерб, причиненный вследствие допущенных ошибок и расходы по поиску и устранению нарушений.
Электронный перевод денежных средств связан с повышенным риском мошенничества, ошибок и неправильностей обработки инструкций по переводу средств. В связи с этим между сторонами должны устанавливаться основания определения убытков и принципы их распределения с учетом применимых правовых средств ограничения ответственности банка-отправителя.
В европейском праве вопросы электронного перевода денежных средств урегулированы применительно к розничному (потребительскому) сектору платежных услуг. В числе принятых документов следует назвать Рекомендацию N 87/598/ЕЕС Комиссии ЕС от 8 декабря 1987 г. о Европейском кодексе поведения при совершении электронных платежей (Отношения между финансовыми учреждениями, предприятиями торговли и клиентами) и Рекомендацию N 88/590/ЕС Комиссии ЕС от 17 ноября 1988 г., касающуюся платежных систем, и в особенности отношений между эмитентом и держателем карт (в новой ред. от 30 июля 1997 г N 97/489/ЕС).
Правовые основы деятельности СВИФТ*(259). Консорциум СВИФТ был создан в мае 1973 г. 270 крупнейшими банками Европы и Северной Америки в форме акционерного общества, зарегистрированного в Бельгии. Основной задачей общества являлось обеспечение электронного обмена документами (ЭОД) при осуществлении международных расчетов.
Правовые основы деятельности СВИФТ отражены в своде правил "СВИФТ-Политика". Наибольший интерес с юридической точки зрения представляет раздел, посвященный обязательствам и ответственности, который касается взаимных обязательств системы и членов, а также ответственности и ее объема, которые лежат в основе договорных условий конкретных соглашений. Положения об обязательствах и ответственности содержат четыре раздела - адресная политика, политика в отношении терминалов, процедурные обязательства, убытки.
Процедурные обязанности пользователей системы призваны обеспечить безопасность системы передачи данных и контроль за отправлением и получением сообщений. Каждый пользователь обязан обеспечить защиту информации от утраты, искажения, неправильной передачи и задержки передачи, ошибок в передаче и хранении, нарушении конфиденциальности, умышленного изменения содержания сообщения.
В обязанности пользователя входит контроль за использованием системы после получения доступа к ней, в момент которого происходит переход риска убытков от несанкционированного доступа и которым считается прохождение терминалом пользователя процедуры идентификации со стороны терминала системы.
Подлинность получаемых сообщений проверяется с использованием специальных электронных ключей между корреспондентами. После проверки подлинности поступившего сообщения получатель обязан подтвердить получение сообщения или отклонить его. СВИФТ не контролирует соблюдение данной процедуры получателем, поскольку это входит в обязанности отправителя сообщения.
Система несет ответственность за функционирование всей международной компьютерной сети, но эта ответственность наступает при условии достижения пункта доступа СВИФТ и прекращается с выходом сообщения за пределы прямого контроля СВИФТ.
Система не принимает на себя ответственности за безопасность, средства связи и линии передачи между пунктом доступа СВИФТ и терминалами пользователей.
Система несет ответственность за утрату или задержку получения сообщения, если сообщение не доходит до получателя, несмотря на его подтверждение, или если СВИФТ окажется неспособным уведомить своевременно своих пользователей о сбоях в работе системы, произошедших по вине персонала или в силу технических причин, касающихся всей сети.
По общему правилу СВИФТ не принимает на себя ответственность за любой ущерб или убытки, вызванные неспособностью обрабатывать сообщения или задержкой в обработке, вытекающие из технических сбоев системы, если иное прямо не предусмотрено в Руководстве пользователя СВИФТ, а также в случаях форс-мажора. Кроме того, СВИФТ не несет ответственность за любой ущерб или убытки, вызванные передачей несанкционированных сообщений, если только потерпевшая сторона не докажет, что компания не могла разумно предположить действительность таких поручений.
Возмещению подлежат прямые убытки, которые ограничиваются суммой утраченного санкционированного сообщения, независимо от его типа, проценты, а также косвенные убытки, включающие в себя проценты за несвоевременную доставку сообщений.
Основаниями ответственности СВИФТ являются небрежность, ошибка или упущение при поддержании работоспособности системы, ее безопасности, обманные действия работников, агентов или субподрядчиков.
Лимит ответственности СВИФТ в отношении прямых убытков составляет 3 млрд. бельгийских франков по каждому случаю или серии случаев и 6 млрд. в совокупности за год, причем пользователь должен принять на себя убытки в размере первых двух миллионов по любому требованию, возникающему из вышеописанных обстоятельств.
Возмещение косвенных убытков осуществляется путем кредитования счета потерпевшей стороны на конец отчетного года. Лимит ответственности в этом случае составляет 50 млн. бельгийских франков в год, а первые 30 тыс. бельгийских франков принимаются пользователем на свой счет и выступают в качестве неустойки, которая уплачивается СВИФТ при отказе в удовлетворении иска.
При инкассовой операции банк (банк-эмитент) обязуется по поручению клиента осуществить действия по получению от плательщика платежа и (или) акцепта платежа (п. 1 ст. 874 ГК РФ).
Расчеты по инкассо являются одной из старейших форм банковских операций, которая широко используется как в международной коммерческой практике, так и во внутренних расчетах.
Расчеты по инкассо часто используются для получения платежа по ценным бумагам (векселям, чекам), а также при расчетах за товары, работы, услуги в случаях, когда плательщик производит оплату по принятии товара (работ, услуг). Инкассовая форма расчетов выгодна для плательщика (покупателя, получателя товаров, работ и услуг), поскольку подразумевает оплату уже поставленного и принятого товара. Выгодна такая форма расчетов и поставщикам, поскольку в целом ряде случаев позволяет сохранить контроль за товаром до их оплаты (например, если товаро-распорядительные документы выдаются покупателю при оплате требования). Расходы на проведение инкассовой операции относительно невелики.
Основным недостатком инкассовой формы расчетов является длительность пробега документов через банки, что удлиняет период их оплаты. Кроме того, у поставщика при такой форме оплаты часто нет твердой уверенности в получении платежа от своего контрагента, так как последний может отказаться от акцепта или платежа. В связи с этим при проведении расчетов в такой форме часто используются дополнительные меры по обеспечению платежа.
В Российской Федерации форма расчетов по инкассо используется также для целей взыскания платежей публично-правового характера. В порядке инкассо исполняются требования взыскателей о списании денежных средств с банковских счетов на основании решений судов.
Инкассо как банковская операция относится к операциям по так называемому дебетовому переводу средств (или переводом дебета), в ходе которых по инициативе получателя платежа производится безусловный перевод денежных средств.
Инкассовая операция осуществляется на основании поручения клиента, целью которого является получение платежа от своего контрагента. С этой целью клиент - получатель платежа обращается к обслуживающему банку с поручением направить требование о платеже в определенной форме плательщику. Банк, получивший такое поручение от клиента, принимает на себя обязательство самостоятельно или с привлечением другого банка (банков) предъявить требование о платеже или акцепте плательщику и при получении платежа направить денежные средства для зачисления на счет получателя средств (инициатора перевода, получателя платежа).
В отношениях между плательщиком и получателем средств расчет считается произведенным и денежное обязательство между ними исполненным в месте нахождения банковского счета плательщика. Законодательство не содержит четких правил о моменте исполнения основного денежного обязательства. Этим моментом считают либо момент списания средств со счета плательщика, либо момент списания средств с корреспондентского счета исполняющего банка при направлении им банку-эмитенту (или непосредственно получателю) инкассированных средств.
Законом не определяются конкретные формы, в которых могут осуществляться инкассовые операции. В настоящее время в Российской Федерации расчеты по инкассо осуществляются на основании платежных требований, оплата которых может производиться по распоряжению плательщика (с акцептом) или без его распоряжения (в безакцептном порядке), и инкассовых поручений*(260), оплата которых производится без распоряжения плательщика (в бесспорном порядке). Инкассирование чеков производится на основании реестра чеков.
Порядок проведения расчетов по инкассо регулируется законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Детальные правила, определяющие порядок расчетов по инкассо, содержатся в Положении о безналичных расчетах.
Участники расчетов по инкассо. В операции по инкассированию принимают участие:
- получатель платежа (инициатор инкассового поручения) - лицо, которое поручает банку-эмитенту произвести действия по получению причитающегося получателю платежа или предъявлению документов к акцепту;
- банк, обслуживающий получателя средств и исполняющий поручение последнего о предъявлении требования о платеже и (или) акцепте плательщику (банк-эмитент);
- исполняющий банк - банк, представляющий требование о платеже и (или) акцепте плательщику и действующий на основании поручения банка-эмитента. В качестве исполняющего банка, как правило, выступает банк, обслуживающий плательщика;
- плательщик - лицо, которому должно быть представлено требование о платеже и (или) акцепте. Плательщиком может выступать и банк. В этом случае исполняющим банком будет являться тот банк, который предъявляет ему требование о платеже.
Если получателем платежа (инициатором инкассового поручения) является сам банк (например, в случае списания средств со счета заемщика, обслуживаемого в ином банке), то он дает поручение об инкассировании банку-контрагенту, который и выступает в роли банка-эмитента.
Если получатель платежа и плательщик обслуживаются в одном банке, то банк-эмитент инкассового поручения одновременно выступает и исполняющим банком. Фигура банка-эмитента и исполняющего банка может совпасть и в том случае, когда клиенту в соответствии с банковскими правилами предоставляется право предъявить расчетные документы непосредственно в банк-плательщика, минуя свой обслуживающий банк.
Действующие банковские правила не предусматривают возможности направления инкассового поручения от банка-эмитента исполняющему банку через третьи банки. Напротив, оно допускает направление расчетных документов по инкассо из банка в банк при отсутствии между ними корреспондентских отношений.
В перечислении полученных от плательщика средств могут участвовать и иные банки, через счета которых исполняющий банк перечисляет средства банку-эмитенту. Специального наименования для этих банков действующее законодательство о расчетах не предусматривает. Как правило, они именуются банками, участвующими в переводе средств, полученных в результате инкассирования.
Банковские правила именуют все участвующие в инкассовой операции банки, кроме банка-эмитента, исполняющими банками (п. 8.1 Положений о безналичных расчетах).
Стадии исполнения инкассового поручения. Инкассовая операция распадается на две стадии:
) представление расчетных документов к акцепту и (или) платежу;
) получение исполнения (платежа и (или) акцепта) и перечисление истребованного платежа получателю либо представление ему иного исполнения (например, акцептованного документа).
Банковские правила достаточно детально регулируют порядок работы банков на первой стадии исполнения инкассового поручения. На этой стадии получатель средств выбирает банк-эмитент и представляет ему расчетные и иные документы. Банк-эмитент осуществляет проверку представленных документов и поручения и исполняет его либо при необходимости привлекает исполняющий банк для исполнения поручения. С этой целью банк-эмитент направляет поручение и документы исполняющему банку. Последний предъявляет документы и требование о платеже плательщику.
Банки обязаны исполнять инкассовые поручения клиента в силу договора банковского счета. Однако в ряде случаев принятие банком и исполнение инкассового поручения клиента возможно и при отсутствии договора банковского счета.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве"*(261) при взыскании через банк должника средств, причитающихся взыскателю на основании исполнительных документов, последний вправе предъявить требование об инкассировании непосредственно в банк должника. Банк должника обязан исполнить такое инкассовое поручение.
Банк-эмитент и исполняющий банк могут являться банками-корреспондентами. Однако инкассовое поручение может быть адресовано и банку, не связанному с банком-эмитентом соглашением о корреспондентских отношениях. Тем не менее банковские правила обязывают исполняющий банк осуществлять операции по инкассированию на основании поступившего от банка-эмитента поручения.
Вторая стадия операции начинается с момента списания средств на основании инкассового поручения либо получения акцепта на документах. С момента списания средств инкассированные суммы подлежат переводу на счет банка-эмитента, а последним - на банковский счет получателя платежа по правилам, аналогичным расчетам платежными поручениями. Инкассовая операция считается завершенной при перечислении инкассированных средств получателю платежа.
Правовая природа инкассовой операции определяется в литературе различно. Ряд исследователей рассматривают инкассовые операции кредитных организаций в качестве разновидности договора поручения, основываясь на том, что банки действуют при исполнении инкассового поручения за счет и от имени доверителя (клиента)*(262). В некоторых работах инкассо рассматривается как разновидность комиссии*(263). Высказывалась также точка зрения о самостоятельном характере инкассо. Так, по мнению Е.А. Флейшиц, инкассо - односторонняя сделка, но сама обязанность банка принять инкассовое поручение и совершить действия, необходимые для получения платежа, вытекает из договора расчетного счета*(264).
Однако какая-либо типовая договорная конструкция не может охватить все правоотношения, возникающие в рамках инкассовой операции, в частности определить природу отношений, возникающих между банками, банком и плательщиком и т.д.
В рамках инкассовой операции совершается целый ряд сделок, правовая природа которых различна. Так, сделка между клиентом и банком-эмитентом может быть определена как поручение, в силу которого банк действует для целей получения акцепта и (или) платежа от имени и за счет клиента. При наличии договора банковского счета такое поручение банк обязан принять и исполнить исходя из условий этого договора. Полномочия банка на получение платежа оформляются письменным документом, оформленным в соответствии с требованиями банковских правил.
Возложение банком-эмитентом исполнения обязательств на исполняющий банк производится в порядке передоверия. Такое передоверие возможно в силу того, что наименование исполняющего банка всегда указывается в инкассовом поручении. Таким образом, инкассирующий банк наряду с банком-эмитентом может рассматриваться как представитель получателя платежа.
В ходе исполнения инкассового поручения осуществляется ряд односторонних сделок: предъявление требования плательщику об акцепте и (или) платеже; совершение плательщиком акцепта или отказа от акцепта и т.д.
При проведении расчетов в форме инкассо банки выполняют ряд действий, не связанных с самим перечислением денежных средств: по направлению требований к месту платежа, предъявлению их к акцепту и т.п. В связи с этим при определении срока, в пределах которого банк получателя средств обязан обеспечить зачисление средств получателю, следует принимать во внимание сроки совершения операций по счетам (ст. 849 ГК РФ), сроки пробега документов, направляемых банку плательщика, а также сроки, установленные банковскими правилами для акцепта этих документов плательщиком.
Так, при рассмотрении арбитражным судом одного из дел было установлено следующее. Получатель средств обратился в арбитражный суд с исковым требованием о возмещении обслуживающим его банком убытков, возникших вследствие просрочки исполнения платежного требования - поручения, которое было исполнено и средства по которому были зачислены на счет истца через 15 дней после зафиксированной даты передачи поручения банку.
Поскольку расчеты производились с плательщиком, находящимся в другой области, истец полагал, что безналичные расчеты должны были быть произведены в срок, установленный ст. 80 Закона о Банке России (в ред. Федерального закона от 26 апреля 1995 г. N 65-ФЗ). В соответствии с требованиями этой нормы общий срок безналичных расчетов не должен превышать пяти операционных дней в пределах Российской Федерации.
Однако при проведении расчетов в форме инкассо банки выполняют ряд действий, не связанных с самим перечислением денежных средств: по направлению платежных требований к месту платежа, предъявлению их к акцепту и т.п.
Исходя из этого арбитражный суд в решении указал, что в данном случае при определении срока, в пределах которого банк получателя средств обязан обеспечить зачисление средств получателю, следует принимать во внимание сроки совершения операций по счетам (ст. 849 ГК РФ), сроки пробега документов, направляемых банку плательщика, а также сроки, установленные банковскими правилами для акцепта этих документов плательщиком.
Поскольку истец не учитывал указанных выше сроков и не исключил из общего срока нерабочие дни (которые не являются операционными), арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии факта просрочки исполнения поручения со стороны банка-ответчика*(265).
Ответственность банков при осуществлении инкассовой операции. Банк-эмитент и исполняющий банк при исполнении инкассового поручения клиента действуют как представители получателя средств, за его счет и от его имени.
В связи с этим банк-эмитент несет ответственность перед плательщиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение инкассового поручения по основаниям и в размере, которые предусмотрены общими нормами гражданского законодательства об ответственности (гл. 25 ГК РФ). Одновременно закон допускает возможность возложения судом ответственности перед получателем на исполняющий банк, если исполнение или ненадлежащее исполнение поручения имело место в связи с нарушением этим банком правил совершения расчетных операций (п. 3 ст. 874 ГК РФ).
Общие правила исполнения инкассового поручения. Общие положения о порядке исполнения инкассовых поручений применительно к любым формам расчетов по инкассо устанавливаются гражданским законодательством (ст. 874-876 ГК РФ) и банковскими правилами.
Требования клиента об осуществлении инкассовой операции (платежных требований и инкассовых поручений предъявляются получателем средств (взыскателем) через обслуживающий его банк.
Взыскатель представляет в банк указанные выше расчетные документы при реестре переданных на инкассо расчетных документов, составленных на бланке установленной формы. Реестр подписывается лицами, имеющими право подписи расчетных документов, и скрепляется оттиском печати.
Принятие банком-эмитентом инкассового поручения. При приеме на инкассо расчетных документов ответственный исполнитель банка-эмитента осуществляет проверку соответствия расчетного документа установленной форме бланка, полноты заполнения всех предусмотренных бланком реквизитов, соответствия подписей и печати получателя средств (взыскателя) образцам, указанным в карточке с образцами подписей и оттиска печати, а также идентичности всех экземпляров расчетных документов.
При приеме инкассовых поручений с приложенными исполнительными документами ответственный исполнитель банка обязан проверить соответствие реквизитов расчетного документа (даты и номера исполнительного документа, на который сделана ссылка в расчетном документе, взыскиваемой суммы, наименований, указанных в полях "Плательщик" и "Получатель" расчетного документа) реквизитам исполнительного документа. Наименование, указанное в поле "Получатель" расчетного документа, может не соответствовать наименованию взыскателя в исполнительном документе в случае взыскания денежных средств судебным приставом-исполнителем на депозитный счет службы судебных приставов.
После проверки правильности заполнения на всех экземплярах принятых расчетных документов проставляется штамп банка-эмитента, дата приема и подпись ответственного исполнителя.
Документы, не принятые банком, вычеркиваются из реестра переданных на инкассо расчетных документов и возвращаются получателю средств (взыскателю), количество и сумма расчетных документов в реестре исправляются. Реестр и исправления в нем заверяются подписью ответственного исполнителя банка-эмитента.
Последние экземпляры расчетных документов вместе с экземпляром реестра возвращаются получателю средств (взыскателю) в качестве подтверждения приема документов на инкассо.
Первые экземпляры реестров остаются в банке-эмитенте, подшиваются в отдельную папку, используются в качестве журнала регистрации принятых на инкассо расчетных документов и хранятся в банке-эмитенте в соответствии с установленными сроками хранения документов.
Инкассовое поручение от имени физического лица может оформляться банком-эмитентом в соответствии с требованиями по заполнению расчетных документов, но с учетом следующих особенностей:
- в поле "Получатель" указываются фамилия, имя, отчество физического лица, ИНН (при его наличии);
- в поле "Счет номер" получателя указывается номер текущего счета физического лица;
- в поле "Назначение платежа" банком производится запись о составлении инкассового поручения на основании заявления клиента с указанием даты заявления, а также фамилии и инициалов клиента, наименования органа, выдавшего исполнительный документ, реквизитов исполнительного документа, включая номер дела, решение по которому является основанием для выдачи исполнительного документа, либо даты, номера и пункта основного договора, предусматривающего право бесспорного списания.
Первый экземпляр инкассового поручения в этом случае оформляется подписями должностных лиц банка, имеющих право подписи расчетных документов, и оттиском печати банка.
Банк-эмитент, принявший на инкассо расчетные документы, принимает на себя обязательство доставить их по назначению. Данное обязательство, а также порядок и сроки возмещения затрат по доставке расчетных документов отражаются в договоре банковского счета с клиентом.
Учреждения и подразделения расчетной сети Банка России осуществляют экспедирование расчетных документов самих кредитных организаций и других клиентов Банка России в порядке, предусмотренном нормативными актами Банка России.
Кредитные организации (филиалы) организуют доставку расчетных документов своих клиентов самостоятельно.
Платежные требования и инкассовые поручения клиентов кредитных организаций (филиалов), предъявляемые к счету кредитной организации (филиала), направляются в учреждение или подразделение Банка России, обслуживающее данную кредитную организацию (филиал).
При неполучении платежа по платежному требованию, инкассовому поручению либо при неполучении извещения о постановке расчетного документа в картотеку формы 0401075 банк-эмитент может по просьбе получателя (взыскателя) средств направить в исполняющий банк запрос о причине неоплаты указанных расчетных документов. Такой запрос направляется в произвольной форме не позже рабочего дня, следующего за днем получения соответствующего документа от получателя средств (взыскателя), если иной срок не предусмотрен договором банковского счета.
Исполняющий банк исполняет поступившие в его адрес расчетные документы в соответствии с установленным порядком.
В соответствии с п. 1 ст. 875 ГК РФ при отсутствии какого-либо документа или несоответствия документам по внешним признакам инкассовому поручению исполняющий банк обязан немедленно известить об этом лицо, от которого было получено инкассовое поручение. В случае неустранения указанных недостатков банк вправе возвратить документы без исполнения.
Поступившие в исполняющий банк поручения об инкассировании регистрируются в журнале произвольной формы с указанием номера счета плательщика, номера, даты и суммы каждого расчетного документа. Учреждениями и подразделениями расчетной сети Банка России при регистрации дополнительно указываются идентификационный номер банка плательщика и банка получателя средств (банка взыскателя). На поступивших расчетных документах проставляется дата поступления расчетного документа.
Ответственный исполнитель исполняющего банка осуществляет контроль полноты и правильности заполнения реквизитов платежных требований и инкассовых поручений в соответствии с установленным порядком. Он проверяет соответствие расчетного документа установленной форме бланка, полноту заполнения всех предусмотренных реквизитов, идентичность всех экземпляров расчетных документов и т.д., а также устанавливает наличие на всех экземплярах расчетных документов штампа банка-эмитента и подписи ответственного исполнителя. Однако исполняющий банк не проверяет подписи и печати получателя средств (взыскателя).
Расчетные документы, оформленные с нарушением требований, установленных настоящим пунктом, подлежат возврату. При возврате расчетных документов в регистрационном журнале делается запись с указанием даты и причины возврата.
Принятые исполняющим банком документы представляются плательщику в той форме, в которой они получены, за исключением отметок и надписей банков, необходимых для оформления инкассовой операции.
Если документы подлежат оплате по предъявлении, исполняющий банк должен сделать представление к платежу немедленно по получении инкассового поручения. Требование для получения акцепта также должно быть представлено к исполнению немедленно по получении расчетных документов.
Списание денежных средств со счета осуществляется в соответствии с правилами, установленными для случаев использования различных форм расчетов (платежными требованиями с акцептом или без акцепта, инкассовых поручений).
При отсутствии или недостаточности денежных средств на счете плательщика подлежащие оплате инкассовые требования (с приложением в установленных законодательством случаях исполнительных документов), помещаются в картотеку по внебалансовому счету N 90902 "Расчетные документы, не оплаченные в срок" с указанием даты помещения в картотеку.
Договором банковского счета может быть предусмотрена оплата расчетных документов банком сверх имеющихся на счете плательщика средств. В этом случае исполняющий банк производит исполнение расчетных документов за счет собственных средств. При этом плательщик считается получившим кредит на сумму выплаченных за счет банка средств.
Законодательство возлагает на исполняющий банк обязанность немедленно известить банк-эмитент о неплатеже или неполучении акцепта с сообщением причин, если акцепт и (или) платеж не были получены.
Конкретизируя эту обязанность исполняющего банка, банковские правила предусматривают, что исполняющий банк обязан известить банк-эмитент о помещении расчетных документов в картотеку, направив извещение по установленной форме. Указанное извещение направляется исполняющим банком банку-эмитенту не позже рабочего дня, следующего за днем помещения расчетных документов в картотеку. При этом на оборотной стороне первого экземпляра расчетного документа делается отметка о дате направления извещения, проставляется штамп банка и подпись ответственного исполнителя.
Банк-эмитент доводит извещение о постановке в картотеку до клиента по получении извещения от исполняющего банка.
Оплата расчетных документов производится по мере поступления денежных средств на счет плательщика в очередности, установленной законодательством. Допускается частичная оплата инкассовых поручений, находящихся в картотеке.
Частичная оплата производится платежным ордером в порядке, аналогичном порядку частичной оплаты платежного поручения.
При частичной оплате расчетного документа из картотеки ответственный исполнитель исполняющего банка проставляет на всех экземплярах расчетного документа номер частичного платежа, номер и дату платежного ордера, которым произведена оплата, сумму частичного платежа, сумму остатка и заверяет произведенные записи своей подписью.
При оплате расчетного документа (платежного требования, инкассового поручения) на всех его экземплярах проставляется дата списания денежных средств со счета плательщика (при частичной оплате - дата последнего платежа), в поле "Отметки банка плательщика" проставляются штамп банка плательщика и подпись ответственного исполнителя.
По получении инкассируемых сумм исполняющий банк обязан немедленно направить их в распоряжение банка-эмитента для зачисления на счет получателя платежа (взыскателя). При этом исполняющий банк вправе вычесть причитающееся ему вознаграждение за исполнение инкассовой операции и произведенные в связи с этим расходы.
При расчетах платежными требованиями получатель платежа направляет плательщику требование о производстве причитающегося от него платежа. Расчетным документом, используемым для осуществления данной операции, является платежное требование, которое содержит требование кредитора (получателя средств) по основному договору к должнику (плательщику) об уплате определенной денежной суммы через банк.
Платежные требования применяются при расчетах за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, а также в иных случаях, предусмотренных основным договором.
Платежное требование как расчетный документ должно соответствовать всем требованиям, предъявляемым к таким документам по порядку оформления и наличию реквизитов. Наряду с этим платежные требования должны содержать следующие данные:
- условие оплаты;
- срок для акцепта;
- дата отсылки (вручения) плательщику предусмотренных договором документов в случае, если эти документы были отосланы (вручены) получателем средств плательщику;
- назначение платежа, а именно - наименование товара (выполненных работ, оказанных услуг), номер и дата договора, номера документов, подтверждающих поставку товара (выполнение работ, оказание услуг), дата поставки товара (выполнения работ, оказания услуг), способ поставки товара и другие реквизиты.
Расчеты посредством платежных требований могут осуществляться с акцептом и без акцепта плательщика.
Под акцептом понимается согласие плательщика произвести платеж по требованию получателя средств. Акцепт может быть последующий и предварительный, отрицательный и положительный.
При последующем акцепте требование оплачивается при его поступлении в банк плательщика, однако плательщик имеет право отказаться от акцепта в течение установленного законодательством или банковскими правилами срока. При отказе от акцепта списанные ранее денежные средства подлежат возврату на счет плательщика. При предварительном акцепте списание средств со счета плательщика не производится до получения от плательщика согласия в той или иной форме.
При отрицательном акцепте достаточно, чтобы плательщик в течение установленного законодательством срока не представил в банк заявление об отказе от акцепта. В случае незаявления плательщиком об отказе от акцепта он считается полученным.
При положительном акцепте для списания денежных средств со счета плательщика необходимо, чтобы он представил свое письменное согласие оплатить предъявленное требование.
Расчеты платежными требованиями, оплачиваемыми с акцептом плательщика. В платежном требовании, оплачиваемом с акцептом плательщика, в поле "Условие оплаты" получатель средств включает отметку "с акцептом".
Срок для акцепта платежных требований определяется сторонами по основному договору. При этом срок для акцепта должен быть не менее пяти рабочих дней.
При оформлении платежного требования кредитор (получатель средств) по основному договору в поле "Срок для акцепта" указывает количество дней, установленных договором для акцепта платежного требования. При отсутствии такого указания сроком для акцепта считается пять рабочих дней.
На всех экземплярах принятых исполняющим банком платежных требований ответственный исполнитель банка в поле "Окончание срока акцепта" проставляет дату, по наступлении которой истекает срок акцепта платежного требования. При исчислении даты в расчет принимаются рабочие дни. День поступления в банк платежного требования в расчет указанной даты не включается.
Последний экземпляр платежного требования используется для извещения плательщика о поступлении платежного требования. Указанный экземпляр расчетного документа передается плательщику для акцепта не позже следующего рабочего дня со дня поступления в банк платежного требования. Передача платежных требований плательщику осуществляется исполняющим банком в порядке, предусмотренном договором банковского счета.
Платежные требования помещаются исполняющим банком в картотеку расчетных документов, ожидающих акцепта для оплаты, до получения акцепта плательщика, отказа от акцепта (полного или частичного) либо истечения срока акцепта.
Плательщик в течение срока, установленного для акцепта, представляет в банк соответствующий документ об акцепте платежного требования либо отказе полностью или частично от его акцепта по основаниям, предусмотренным в основном договоре, в том числе в случае несоответствия применяемой формы расчетов заключенному договору, с обязательной ссылкой на пункт, номер, дату договора и указанием мотивов отказа.
Плательщик может предоставить исполняющему банку в договоре банковского счета право оплачивать платежные требования, предъявленные к его счету любыми или указанными плательщиком кредиторами (получателями средств), при неполучении от плательщика документа об акцепте или отказе от акцепта (полном или частичном) платежного требования в течение срока, установленного для акцепта. Таким образом, при расчетах платежными требованиями по общему правилу применяется предварительный положительный акцепт. Предварительный отрицательный акцепт применяется в случаях, предусмотренных договором плательщика с банком.
Акцепт платежного требования либо отказ от акцепта (полный или частичный) оформляется заявлением об акцепте либо об отказе от акцепта по установленной форме.
При акцепте платежных требований заявление составляется в двух экземплярах, первый из которых оформляется подписями должностных лиц, имеющих право подписи расчетных документов, и оттиском печати плательщика.
При полном или частичном отказе от акцепта заявление составляется в трех экземплярах. Первый и второй экземпляры заявления оформляются подписями должностных лиц, имеющих право подписи расчетных документов, и оттиском печати плательщика.
Ответственный исполнитель банка, обслуживающий счет плательщика, проверяет правильность и полноту оформления клиентом заявления об акцепте, отказе от акцепта, наличие основания для отказа, ссылки на номер, дату, пункт договора, в котором это основание предусмотрено, а также соответствие номера и даты договора, указанным в платежном требовании, и проставляет на всех экземплярах заявления свою подпись и оттиск штампа банка с указанием даты. Последний экземпляр заявления об акцепте, отказе от акцепта возвращается плательщику в качестве расписки в получении заявления.
Акцептованное платежное требование не позже рабочего дня, следующего за днем приема заявления, списывается мемориальным ордером с внебалансового счета учета сумм расчетных документов, ожидающих акцепта для оплаты, и оплачивается со счета плательщика. Экземпляр заявления вместе с первым экземпляром платежного требования помещаются в документы дня в качестве основания списания денежных средств со счета клиента.
При полном отказе от акцепта платежное требование списывается мемориальным ордером с внебалансового счета учета сумм расчетных документов, ожидающих акцепта для оплаты, и не позже рабочего дня, следующего за днем приема заявления, подлежит возврату в банк-эмитент вместе с экземпляром заявления для возврата получателю средств.
Экземпляр заявления вместе с копией платежного требования и мемориальным ордером помещаются в документы дня в качестве основания списания суммы платежного требования с внебалансового счета учета сумм расчетных документов, ожидающих акцепта для оплаты, и возврата расчетного документа без оплаты.
При частичном отказе от акцепта платежное требование не позже рабочего дня, следующего за днем приема заявления, списывается в полной сумме мемориальным ордером с внебалансового счета учета сумм расчетных документов, ожидающих акцепта для оплаты, и оплачивается в сумме, акцептованной плательщиком. При этом сумма платежного требования, обозначенная цифрами, обводится и рядом с ней выводится новая сумма, подлежащая оплате. Произведенная запись заверяется подписью ответственного исполнителя банка.
Один экземпляр заявления вместе с первым экземпляром платежного требования помещаются в документы дня в качестве основания списания денежных средств со счета клиента, другой экземпляр заявления не позже рабочего дня, следующего за днем приема заявления, направляется в банк-эмитент для передачи получателю средств.
При неполучении в установленный срок заявления об акцепте, отказе от акцепта, а также при отсутствии в договоре банковского счета условия, предусматривающего возможность списания средств со счета плательщика при неполучении от него в течение определенного срока для отказа от акцепта, платежное требование на следующий рабочий день после истечения срока акцепта списывается мемориальным ордером с внебалансового счета учета сумм расчетных документов, ожидающих акцепта для оплаты, и возвращается в банк-эмитент. На оборотной стороне первого экземпляра платежного требования исполняющий банк указывает причину возврата: "Не получено согласие на акцепт".
Расчеты платежными требованиями, оплачиваемыми без акцепта плательщиков. Как видно из названия, для списания средств со счета/плательщика при такой форме расчетов нет необходимости в получении его согласия на платеж по предъявленному документу. Поскольку плательщик в значительной степени лишается возможности контролировать проведение операций по своему счету, ст. 854 ГК РФ допускает возможность списания денежных средств со счета без распоряжения клиента в случаях, установленных законом.
Вместе с тем при рассмотрении вопроса о правомерности использования порядка безакцептного списания необходимо принимать во внимание, что, когда нормативными актами Президента РФ, Правительства РФ, принятыми до введения в действие части второй ГК РФ и применяемыми на территории Российской Федерации постановлениями Правительства СССР по вопросам, которые согласно части второй ГК РФ могут регулироваться только федеральными законами, предусмотрен безакцептный порядок списания денежных средств, указанные нормативные акты на основании ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" подлежат применению впредь до принятия соответствующего закона по данному вопросу*(266).
В основном право на безакцептное списание предоставляется организациям, которые обслуживают широкий круг потребителей, предоставляя им стандартные услуги, подлежащие оплате по установленным тарифам. Право на безакцептное списание не предоставляется в отношении бюджетных организаций и населения.
Форма расчетов платежными требованиями, оплачиваемыми без акцепта плательщика, может быть предусмотрена договором сторон. Чаще всего такая форма расчетов предусматривается в кредитных договорах и договорах поручительства. Соглашаясь на включение в договор условия о безакцептном списании средств, плательщик тем самым принимает на себя обязательство проинформировать свой обслуживающий банк о согласии, передав ему соответствующее распоряжение.
В соответствии с п. 2 ст. 857 ГК РФ клиент может дать распоряжение банку о списании денежных сумм со счета по требованию третьих лиц, в том числе связанному с исполнением клиентом своих обязанностей перед этими лицами. Банк принимает эти распоряжения при условии указания в них в письменной форме необходимых данных, позволяющих при предъявлении соответствующего требования идентифицировать лицо, имеющее право на его предъявление. Арбитражная практика исходит из того, что в данном случае достаточно направления письма владельца счета обслуживающему банку*(267).
Насколько детальными будут указания банку, зависит от усмотрения клиента-плательщика, который может предоставить право списывать средства со счета третьему лицу, не устанавливая каких-либо ограничений, может ограничить это право суммой либо указать, что такое списание возможно только за определенные товары (услуги, работы) или по определенному договору и т.п.
С учетом выработанных в практике подходов Положение о безналичных расчетах закрепило порядок, предусматривающий, что безакцептное списание денежных средств со счета в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие.
Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, наименовании товаров, работ или услуг, за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право безакцептного списания).
Отсутствие условия о безакцептном списании денежных средств в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате платежного требования без акцепта. Данное платежное требование оплачивается в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта пять рабочих дней.
Положение о безналичных расчетах устанавливает, что без акцепта плательщика расчеты платежными требованиями осуществляются в случаях:
- установленных законодательством;
- предусмотренных сторонами по основному договору при условии предоставления банку, обслуживающему плательщика, права на списание денежных средств со счета плательщика без его распоряжения.
В платежном требовании на безакцептное списание денежных средств со счетов плательщиков на основании законодательства в поле "Условие оплаты" получатель средств проставляет отметку "без акцепта", а также делает ссылку на закон (с указанием его номера, даты принятия и соответствующей статьи), на основании которого осуществляется взыскание. В поле "Назначение платежа" взыскателем в установленных случаях указываются показания измерительных приборов и действующие тарифы либо производится запись о расчетах на основании измерительных приборов и действующих тарифов.
В платежном требовании на безакцептное списание денежных средств на основании договора в поле "Условие оплаты" получатель средств указывает "без акцепта", а также дату, номер основного договора и соответствующий его пункт, предусматривающий право безакцептного списания.
При приеме платежных требований на безакцептное списание денежных средств ответственный исполнитель исполняющего банка обязан проверить наличие ссылки на законодательный акт (основной договор), дающий право получателю средств на указанный порядок расчетов, его дату, номер, соответствующий пункт, а также в установленных случаях наличие показаний измерительных приборов и действующих тарифов либо записи о расчетах на основании измерительных приборов и действующих тарифов.
При отсутствии указания "без акцепта" платежные требования подлежат оплате плательщиком в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта пять рабочих дней.
Расчеты инкассовыми поручениями. Инкассовое поручение является расчетным документом, на основании которого производится списание денежных средств со счетов плательщиков в бесспорном порядке.
Инкассовые поручения применяются:
) в случаях, когда бесспорный порядок взыскания денежных средств установлен законодательством, в том числе для взыскания денежных средств органами, выполняющими контрольные функции;
) для взыскания по исполнительным документам;
) в случаях, предусмотренных сторонами по основному договору, при условии предоставления банку, обслуживающему плательщика, права на списание денежных средств со счета плательщика без его распоряжения.
Так, на основании инкассового поручения производятся расчеты Банка России по сделкам РЕПО с кредитными организациями. Банк России осуществляет сделки прямого РЕПО только с кредитными организациями - дилерами (далее - Дилеры), заключившими с Банком России соглашение о проведении операций прямого РЕПО (далее - Соглашение) как от своего имени и за свой счет, так и от своего имени за счет и по поручению кредитных организаций - инвесторов (далее - Инвесторы), а также дополнительное соглашение к договору корреспондентского счета/субсчета(ов) Дилера о предоставлении Банку России права на списание штрафа и (или) суммы остаточных обязательств с корреспондентского счета/субсчета(ов) Дилера, открытого(ых) в подразделении(ях) расчетной сети Банка России, без распоряжения Дилера на основании инкассового поручения, выписываемого соответствующим подразделением расчетной сети Банка России в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и нормативными актами Банка России, при отсутствии в договоре корреспондентского счета/субсчета(ов) Дилера положения о предоставлении Банку России такого права*(268).
Инкассовое поручение составляется в банк на бланке формы 0401071.
При взыскании денежных средств со счетов в бесспорном порядке в случаях, установленных законом, в инкассовом поручении в поле "Назначение платежа" должна быть сделана ссылка на закон (с указанием его номера, даты принятия и соответствующей статьи).
Бесспорное списание средств без согласия владельца счета производится либо на основании исполнительного документа, выданного либо судом, либо иным органом, наделенным в соответствии с законом правом выдавать исполнительные документы.
Взыскание со счетов в бесспорном порядке платежей, носящих характер публично-правовых мер ответственности, может производиться при отсутствии возражений плательщика, о наличии которых он сообщил банку в порядке и сроки, предусмотренные Банком России до принятия соответствующего закона.
Порядок бесспорного списания бюджетных средств с лицевых счетов получателей бюджетных средств, со счетов Федерального казначейства и его территориальных органов и счетов бюджетов субъектов Российской Федерации, счетов местных бюджетов без распоряжения финансовых органов, а также списания средств с лицевых счетов бюджетных учреждений предусматривается ст. 285-288 БК РФ.
При взыскании денежных средств на основании исполнительных документов инкассовое поручение должно содержать ссылку на дату выдачи исполнительного документа, его номер, номер дела, по которому принято решение, подлежащее принудительному исполнению, а также наименование органа, вынесшего такое решение. В случае взыскания исполнительского сбора судебным приставом-исполнителем инкассовое поручение должно содержать указание на взыскание исполнительского сбора, а также ссылку на дату и номер исполнительного документа судебного пристава-исполнителя.
Инкассовые поручения на взыскание денежных средств со счетов, выставленные на основании исполнительных документов, принимаются банком взыскателя с приложением подлинника исполнительного документа либо его дубликата.
Банки не принимают к исполнению инкассовые поручения на списание денежных средств в бесспорном порядке, если прилагаемый к инкассовому поручению исполнительный документ предъявлен по истечении срока, установленного законодательством.
Бесспорный порядок списания денежных средств применяется по обязательствам в соответствии с условиями основного договора, за исключением случаев, установленных Банком России. Инкассовое поручение в этом случае должно содержать ссылку на дату, номер основного договора и соответствующий его пункт, предусматривающий право бесспорного списания.
Списание денежных средств в бесспорном порядке в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о списании денежных средств в бесспорном порядке либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие.
Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), имеющем право выставлять инкассовые поручения на списание денежных средств в бесспорном порядке, об обязательстве, по которому будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право бесспорного списания).
Отсутствие условия о списании денежных средств в бесспорном порядке в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате такого инкассового поручения.
Банки приостанавливают списание денежных средств в бесспорном порядке в следующих случаях:
- по решению органа, осуществляющего контрольные функции в соответствии с законодательством, о приостановлении взыскания;
- при наличии судебного акта о приостановлении взыскания;
- по иным основаниям, предусмотренным законодательством.
В документе, представляемом в банк, указываются данные инкассового поручения, взыскание по которому должно быть приостановлено.
При возобновлении списания денежных средств по инкассовому поручению его исполнение осуществляется с сохранением указанной в нем группы очередности и календарной очередности поступления документа внутри группы.
Исполнительный документ, взыскание денежных средств по которому не производилось (за исключением случаев прекращения исполнительного производства) или произведено частично, возвращается вместе с инкассовым поручением исполняющим банком банку-эмитенту для передачи взыскателю лично под расписку в получении или заказной почтой с уведомлением. При этом исполняющий банк делает на исполнительном документе отметку о дате возврата исполнительного документа и указывает взысканные суммы, если имела место частичная оплата документа.
Исполнительный документ, взыскание денежных средств по которому произведено или прекращено в соответствии с законодательством, возвращается исполняющим банком заказной почтой с уведомлением в суд или другой орган, выдавший исполнительный документ. При этом исполняющий банк делает на исполнительном документе отметку о дате его исполнения с указанием взысканной суммы или дате возврата с указанием основания прекращения взыскания (номер и дата заявления взыскателя, определения суда (арбитражного суда) или иного документа) и взысканной суммы, если имела место частичная оплата документа.
О возврате исполнительного документа в журнале регистрации банка делается отметка с указанием даты возврата, суммы (или остатка суммы) и причины возврата.
Сторнирование. От бесспорного (безакцепного) списания следует отличать операции по сторнированию. В соответствии с п. 3.4.1 и 3.4.2 ч. 3 "Организация работы по ведению бухгалтерского учета" Положения Банка России от 5 декабря 2002 г. N 205-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" ошибки в записях, выявленные до составления баланса, могут исправляться путем сторнирования (обратным сторно) ошибочной записи и проводки новой правильной записи. Согласие клиента для этого не требуется.
Если ошибочные записи выявлены после составления баланса и поэтому могут исправляться только путем списания средств со счетов, то банк обязан получить письменное согласие клиента, если иное не предусмотрено договором счета.
Наряду с документарными операциями банки могут осуществлять расчеты по инкассо на основании финансовых документов, в том числе векселей и чеков.
Порядок инкассирования векселей регулируется общими положениями ГК РФ об инкассовой форме расчетов, а также вексельным законодательством - Положением о переводном и простом векселе, утв. постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341 (далее - Положение о векселе). Банковские правила не предусматривают специальные требования к порядку осуществления расчетов по инкассо векселей.
Положение о векселе предусматривает порядок оформления и последствия совершения на векселе препоручительного индоссамента, оформляемого для целей получения платежа банками в порядке инкассирования сумм в пользу получателя средств.
Такой индоссамент оформляется на обороте векселя и содержит оговорки "валюта к получению", "на инкассо", "как доверенному" или какую-либо иную оговорку, имеющую в виду поручение. На основании такого индоссамента векселедержатель-поверенный может осуществлять все права, вытекающие из векселя, но индоссировать его он может только в порядке препоручения.
В целях получения по векселю акцепта и (или) платежа вексельный поверенный пользуется всеми правами, принадлежащими тому индоссанту, который совершил инкассовый индоссамент. Векселедержатель-поверенный вправе предъявить вексель к платежу и акцепту, требовать и получать платеж, воспрещать посредничество в акцепте в тех случаях, когда оно не предусмотрено в векселе, передавать вексель на инкассо в порядке передоверия, требовать и получать акцептованный экземпляр переводного векселя, снимать копии, требовать и получать подлинник векселя на основании его копии и т.д.
Однако векселедержатель-поверенный без специальной доверенности не может предъявить вексельный иск*(269).
Поручение, содержащееся в препоручительном индоссаменте, не прекращается вследствие смерти препоручителя или наступления его недееспособности.
Вексельный поверенный не вправе совершать сделки, направленные на отчуждение векселя, поскольку поставленный им индоссамент имеет силу только как препоручительный индоссамент.
Вексельный представитель действует от имени лица, передавшего вексель на инкассо. Поэтому обязанные по векселю лица могут заявлять против векселедержателя только такие возражения, которые могли бы быть противопоставлены индоссанту (доверителю).
С точки зрения оформления банковских операций по инкассированию векселей клиент должен оформить соответствующий расчетный документ (например, платежное требование). Сам вексель с оформленным препоручительным индоссаментом не содержит целый ряд сведений, необходимых для исполнения поручения, а кроме того, не содержит и само поручение, адресованное банку.
Возлагая на банк обязанность по инкассированию сумм на основании векселя, клиент-векселедержатель должен оформить поручение банку по установленной форме (расчетный документ), с приложением к нему векселя. На векселе оформляется препоручительный индоссамент на имя банка-эмитента инкассового поручения.
Направляя инкассовое поручение с приложенным к нему векселем исполняющему банку, банк-эмитент совершает на нем препоручительный индоссамент в пользу исполняющего банка.
Исполняющий банк осуществляет все действия, необходимые для представления векселя к акцепту и (или) платежу. При неполучении акцепта или платежа банк обязан в порядке, предусмотренном банковскими правилами, проинформировать банк-эмитент о причинах неплатежа или неакцепта, а последний - клиента, запросив у него указания относительно дальнейших действий. Совершать протест в случае неакцепта или неплатежа исполняющий банк должен только при наличии прямого указания об этом в инкассовом поручении либо в последующих инструкциях. Действующие банковские правила не предусматривают в форматах расчетных документов возможность проставления таких отметок, что серьезно затрудняет порядок проведения таких операций.
Операции по инкассированию векселей в современной российской банковской практике осуществляются крайне редко из-за значительной стоимости такой операции, и повышенных рисков, возникающих у банков в связи с отсутствием специальных правил, определяющих порядок осуществления таких операций. Нежелание банков осуществлять такие операции в немалой степени связано с отсутствием в российском праве четких положений об ограничении ответственности банков-посредников.
Инкассирование денежных средств по чеку предполагает, что банк чекодержателя, действуя от имени клиента, должен предъявить его плательщику, получить деньги и зачислить их на счет клиента. Инкассирование чеков осуществляется в соответствии с общими правилами об инкассировании, с некоторыми особенностями, вытекающими из особенностей чека как ценной бумаги.
Для получения платежа чекодержатель предъявляет чек в обслуживающий его банк на инкассо, прилагая его к специальному расчетному документу, именуемому реестром. Банк чекодержателя обязан удостоверится в тождестве предъявителя чека с лицом, на имя которого он выдан, а также проверить срок действия чека, подтверждение банком лимита на оборотной стороне чека и соблюдение этого лимита.
Гражданский кодекс РФ предусматривает, что представление чека в банк, обслуживающий чекодержателя, на инкассо для получения платежа считается предъявлением чека к платежу. Если банк чекодержателя сам является плательщиком по чеку, он производит его оплату. Если плательщиками являются другие банки, чек передается им для оплаты в установленном порядке.
Зачисление средств по инкассированному чеку на счет чекодержателя производится после получения платежа от плательщика, если иное не предусмотрено договором между чекодателем и банком.
Отказ плательщика от оплаты чека может быть зафиксирован кроме составленного в нотариальном порядке протеста отметкой плательщика на чеке об отказе от оплаты с указанием даты представления чека к оплате либо датированной отметкой инкассирующего банка о том, что чек своевременно выставлен к оплате и не оплачен.
Особенности инкассирования расчетных документов, составленных с помощью банковских карточек. Расчеты по операциям с банковскими картами по своей природе относятся к операциям по переводу дебета. Поручением банку об инкассировании определенной суммы у плательщика выступает документ, составленный с использованием банковской карты (слип, чек электронного терминала, квитанция банкомата). Вместе с тем операции с банковскими картами имеют ряд серьезных особенностей, отличающих их от инкассовых операций, урегулированных ст. 874-876 ГК РФ, что требует их самостоятельного рассмотрения.
Ответственность банков при осуществлении инкассовой операции. На основании инкассового поручения банки действуют в качестве посредников при предъявлении документов и получении платежа. Поскольку и банк-эмитент, и исполняющий банк являются представителями клиента (получателя платежа), то клиент может привлечь их к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения.
Исходя из этого п. 3 ст. 874 ГК РФ предусматривает, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручения клиента банк-эмитент несет перед ним ответственность по основаниям и в размере, которые предусмотрены гл. 25 ГК РФ.
Если неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения клиента имело место в связи с нарушением правил совершения расчетных операций исполняющим банком, ответственность перед клиентом может быть возложена на этот банк.
Регулирование инкассовой операции в сфере международной торговли. В международной торговле расчеты в порядке инкассо с предварительным акцептом получили самое широкое распространение. Их применение длительное время регулировалось Унифицированными правилами по инкассо, разработанными Международной торговой палатой (МТП) и действовавшими в редакции 1978 г. (публикация МТП N 322) (УП 322). В связи с тем, что с момента издания УП 322 произошли значительные изменения в способах и технике банковских расчетов, с 1 января 1996 г. вступила в силу новая редакция Унифицированных правил по инкассо (публикация МТП N 522 в ред. 1995 г.) (УП 522).
Унифицированные правила по инкассо применяются к отношениям сторон, если эти правила включены в текст инкассового поручения. Они являются обязательными для сторон, если только сторонами специально не оговорено иное и если такое применение не противоречит положениям законодательства и (или) правилам, носящим обязательный характер.
УП 522 определяют инкассовую операцию как операцию, осуществляемую банками на основании полученных инструкций, с документами в целях:
) получения акцепта и (или) платежа;
) выдачи документов против акцепта и (или) платежа;
) выдачи документов на других условиях.
Структура УП 522 приближена к структуре УП 500 по документарным аккредитивам и определяет инкассовое поручение, представление документов, обязательства и ответственность банков, инкассо основной суммы платежа, инкассо иных сумм (процентов, комиссий, расходов).
Банки не обязаны выполнять инкассо и связанные с ними инструкции, но должны без задержки проинформировать сторону, от которой получены поручение или инструкции, ускоренным способом о своем решении не выполнять полученные поручение или инструкции.
Документы, с которыми производятся операции по инкассо, Правила разделяют на две группы:
) финансовые документы, к которым относятся переводные векселя, простые векселя, чеки или другие подобные документы, используемые для получения денежного платежа;
) коммерческие документы, к которым относятся фактуры, транспортные документы, товарораспорядительные документы или любые другие документы, не являющиеся финансовыми документами.
В связи с этим разделением выделяют два вида инкассо: чистое инкассо, т.е. инкассо только финансовых документов, не сопровождаемых коммерческими документами, и документарное инкассо - финансовых документов, иногда сопровождаемых финансовыми документами или инкассо только коммерческих документов.
Расчеты по инкассо осуществляются по следующей схеме. После заключения контракта, в котором стороны оговаривают, через какие банки будут производится расчеты, экспортер отгружает товар в соответствии с условиями договора и получает от перевозчика транспортные документы. Полученные от перевозчика документы, а также некоторые другие коммерческие, а при необходимости - и финансовые документы (например, переводной вексель, выписанный на импортера) представляются экспортером своему банку вместе с инкассовым поручением.
Инкассовое поручение может предусматривать получение платежа по простому или переводному векселю, чеку, платежной расписке или иному финансовому документу; получение акцепта переводного векселя от плательщика; выдачу коммерческих документов против платежа, когда представляющий банк выдает коммерческие документы плательщику только при условии получения платежа денежными средствами путем выдачи коммерческих документов против акцепта, когда представляющий банк выдает коммерческие документы плательщику только при условии акцепта тратты; путем выдачи документов на других условиях.
Сторона, которая поручает банку обработку инкассо, называется доверителем, а банк, которому поручается доверителем операция по инкассированию, - банком-ремитентом.
Банк-ремитент действует в соответствии с инструкциями доверителя, содержащимися в инкассовом поручении, и в соответствии с Унифицированными правилами. Банк не изучает приложенные к инкассо документы в целях получения инструкций и не следует чьим-либо инструкциям, кроме инструкций доверителя, за исключением случаев, указанных в инкассовом поручении.
В инкассовом поручении должна содержаться следующая информация:
- реквизиты банка, от которого было получено инкассо, включая полное наименование, почтовый адрес и адрес СВИФТ, номера телекса, телефона, факса и референс;
- реквизиты доверителя, включая полное наименование, почтовый адрес, или домицилий, по которому должно быть сделано представление, и, если это необходимо, номера телекса, телефона, факса;
- реквизиты представляющего банка (т.е. банка, осуществляющего представление документов плательщику), если таковой имеется, включая полное наименование и т.д.;
- суммы валюты, которые должны быть инкассированы;
- список прилагаемых документов и порядковый номер каждого из документов;
- условия, на которых должен быть получен платеж и (или) акцепт;
- условия выдачи документов (против акцепта и (или) платежа, при соблюдении других условий). В инкассовом поручении должен быть ясно указан период времени, в течение которого плательщик должен предпринять какие-либо действия*(270). Ответственность за ясное и однозначное указание условий выдачи документов лежит на стороне, которая подготавливает инкассовое поручение;
- комиссия, которая должна быть взыскана, с указанием, допускается ли отказ от права взимания комиссии;
- процент, который должен быть взыскан, если он применяется (включая ставку процента, период начисления, базу начисления - 360 или 365 дней в году), с указанием того, допускается ли отказ от права взимания процента;
- метод платежа и форма извещения о платеже;
- инструкции на случай неплатежа, неакцепта и (или) несоответствия с другими инструкциями;
- полный адрес плательщика, или домицилий, по которому должно быть сделано представление. Если адрес является неполным или неточным, инкассирующий банк может без всяких обязательств и ответственности со своей стороны попытаться установить адрес. Инкассирующий банк не несет никакой ответственности или обязательства за любую задержку, последовавшую в результате предоставленного неполного (неточного) адреса.
Доверитель несет риск, связанный с выбором любого банка, привлекаемого для осуществления инкассовой операции, даже если выбор делается иным банком-участником. Доверитель обязан предоставить возмещение банку-ремитенту, если комиссия и (или) расходы по инкассо относятся на счет доверителя.
Получив инкассовое поручение и документы, банк-ремитент проверяет по внешним признакам соответствие представленных документов перечисленным в инкассовом поручении, а также соответствие суммы счетов сумме инкассового поручения. Обычно банки не отвечают за правильность оформления товарных документов и соответствие их требованиям контракта.
После проверки документов банк-ремитент отсылает их вместе с поручением банку страны импортера (инкассирующий банк), который представляет их импортеру (плательщику). В целях выполнения инструкций доверителя банк-ремитент использует в качестве инкассирующего банка банк, указанный доверителем. При отсутствии такого указания банк-ремитент использует любой банк по своему выбору либо по выбору другого банка в стране платежа либо акцепта или в той стране, где должны быть выполнены другие условия инкассирования.
Банк-ремитент может дать инкассирующему банку или плательщику указания оформить документы, не включенные в инкассо (переводные векселя, простые векселя, расписки о получении имущества в доверительное управление, гарантийные письма или другие документы). Форма и формулировка таких документов должны быть определены банком-ремитентом. В противном случае инкассирующий банк не несет ответственность за форму и формулировку любого такого документа, представленного инкассирующим банком и (или) плательщиком.
Инкассирующий банк может сделать представление плательщику непосредственно или через другой банк. Представление является процедурой, посредством которой представляющий банк в соответствии с инструкциями представляет документы в распоряжение плательщика.
Банк, осуществляющий представление документов плательщику, называется представляющим банком. Представляющий банк указывается банком-ремитентом, а при отсутствии таких инструкций определяется инкассирующим банком по своему усмотрению.
Банки, получившие инкассовое поручение, должны определить, что полученные документы являются теми же, что и перечисленные в инкассовом поручении, и должны известить того, от кого получено поручение, ускоренными средствами о каких-либо отсутствующих документах или документах иных, чем перечислены в поручении. Если документы не соответствуют перечисленным, банк-ремитент должен воздерживаться от обсуждения вида и количества документов, полученных инкассирующим банком. Направлением информации о расхождении инкассового поручения и документов исчерпываются обязательства инкассирующего банка. Документы представляются плательщику в том виде, в каком они были получены, без последующей проверки.
Плательщику направляется извещение о том, что получено инкассовое поручение с документами, и просьба их оплатить.
В случае если документы подлежат оплате по предъявлении, представляющий банк должен сделать предъявление к платежу незамедлительно. Если документы подлежат оплате в срок иной, чем по предъявлении, представляющий банк должен, когда запрошен акцепт, сделать предъявление к акцепту без задержки, а когда запрошен платеж, сделать представление к платежу не позже даты наступления срока платежа.
Документы представляются плательщику в той форме, в какой они получены, за исключением того, что банки вправе приклеить любые необходимые марки за счет той стороны, от которой они получили инкассо, если только нет инструкций об ином, и сделать любые необходимые индоссаменты или проставить любые печати или другие идентифицирующие отметки либо знаки, принятые или требуемые для операции инкассо
Способ передачи коммерческих документов зависит от вида платежных инструкций
В том случае, если документы подлежат выдаче "против акцепта", представляющий банк обязан следить за тем, чтобы акцепт переводного векселя был полным и правильным по форме. Банк не несет ответственность за подлинность какой-либо подписи или за наличие у кого-либо, подписавшего акцепт, полномочий на такое подписание.
Условия инкассо могут предусматривать выдачу документов против платежа. Если инструкции не содержат указаний в отношении способа передачи документов или если при наличии векселя с отсроченной датой платежа инструкции требуют передачи документов против платежа, банк выдает коммерческие документы против платежа и не несет ответственность за последствия, вытекающие из-за задержки в выдаче документов.
В случае если документы подлежат оплате в валюте страны платежа (в местной валюте), представляющий банк должен выдать плательщику документы против платежа в местной валюте, если только такой валютой можно немедленно распорядиться способом, указанным в инкассовом поручении. Инкассовое поручение может содержать иные инструкции.
В случае если документы подлежат оплате в валюте иной, чем валюта страны платежа (в иностранной валюте), представляющий банк должен, если только в инкассовом поручении нет инструкций об ином, выдать плательщику документы против платежа в предусмотренной иностранной валюте, если такая валюта может быть немедленно переведена в соответствии инструкциями, данными в платежном поручении.
По общему правилу выдача документов представляющим банком плательщику производится только против платежа в полной сумме.
По чистым инкассо частичные платежи могут быть приняты, только если они разрешены действующим в месте платежа законодательством и только в тех пределах и на тех условиях, которые установлены этим законодательством для частичных платежей. Финансовые документы выдаются плательщику только после получения по нему полного платежа.
По документарным инкассо частичные платежи могут быть приняты, только если в инкассовом поручении на это имеется специальное разрешение. Однако при отсутствии иных инструкций представляющий банк выдает плательщику документы только после получения полного платежа. Представляющий банк не несет ответственность за последствия, вызванные произошедшей вследствие этого задержки с выдачей документов.
Если в инкассовом поручении содержится указание о взимании процента, а плательщик отказывается уплатить такой процент, представляющий банк может выдать документы против платежа, акцепта или на других условиях поручения без взимания процента. Исключением является случай, когда в инкассовом поручении прямо указывается, что отказ от права взимания процента не допускается и плательщик отказывается уплатить такой процент. В последнем случае представляющий банк не выдает документы и не несет ответственность за какие-либо последствия, вызванные задержкой с выдачей документов. Представляющий банк должен немедленно проинформировать об отказе плательщика от уплаты процента банк, от которого получено инкассовое поручение.
Аналогичный порядок установлен и в отношении уплаты комиссии и расходов. При отказе в их выплате представляющий банк может выдать документы против платежа (акцепта) на других условиях, если только в инкассовом поручении прямо не указано, что отказ об оплате этих платежей не допускается. В последнем случае представляющий банк не выдает документы, но без задержки информирует об этом банк, направивший инкассовое поручение.
Извещения о произведенных операциях. Представляющий банк обязан без задержки направить банку, направившему инкассовое поручение, извещение о платеже (акцепте) или неплатеже (неакцепте) и следовать дельнейшим инструкциям банка-ремитента. Все извещения или информация от инкассирующего банка банку, от которого получено инкассовое поручение, должны содержать все необходимые сведения. Банк-ремитент обязан указать те способы, которые должны быть использованы инкассирующим банком для посылки извещения. Если он их не указал, способ извещения выбирает инкассирующий банк.
Извещение о платеже должно содержать указание инкассированных сумм, удержанные комиссии и (или) расходы и способ распоряжения средствами.
Извещение о неплатеже и (или) неакцепте. Представляющий банк должен попытаться выяснить причины такого неплатежа или неакцепта и известить об этом банк, от которого получено инкассовое поручение.
По получении такого извещения банк-ремитент должен дать дальнейшие инструкции относительно обработки документов. При отсутствии таковых в течение 60 дней неоплаченные (неакцептованные) документы возвращаются банку, от которого они были получены.
Доверитель вправе указать в инкассовом поручении лицо, которое выступает в качестве его поверенного (агента) в случае отсутствия акцепта или платежа. Как правило, представитель назначается из числа лиц, имеющих постоянное местонахождение на территории государства плательщика. При этом в инкассовом поручении должны быть точно указаны полномочия такого лица. При отсутствии такого указания банки не обязаны принимать указания от представителя (агента) доверителя.
Протест. Инкассовое поручение должно содержать специальные инструкции в отношении протеста (или другого юридического действия взамен его) в случае неплатежа или неакцепта. При отсутствии таких инструкций банки не обязаны опротестовывать документы или совершать другие юридические действия взамен этого в случае неплатежа или неакцепта.
После получения платежа от плательщика инкассирующий банк без задержки переводит инкассированные суммы (за вычетом комиссии, издержек, расходов) банку-ремитенту способом, который был определен в инструкциях банка-ремитента.
После получения денежного перевода банк-ремитент зачисляет выручку экспортеру.
Банки, участвующие в расчетах по инкассо, выступают в роли посредников и не несут никакой ответственности за неоплату или неакцепт документов (тратт). Их обязанности ограничиваются представлением плательщику документов, или тратт, к оплате (акцепту) или направлением документов другому банку для представления к оплате (акцепту). В случае неплатежа или неакцепта банк импортера извещает об этом доверителя или его банк.
Во всех случаях, когда в соответствии с условиями инкассового поручения расходы и комиссия по инкассо возложены на доверителя, инкассирующий банк имеет право на скорейшее возмещение своих затрат банком, от которого было получено поручение, а банк-ремитент - на скорейшее возмещение этих сумм доверителем наряду с его собственными издержками, расходами и комиссией. Такие расходы возмещаются независимо от результатов инкассовой операции. Независимо от указаний в извещении расходы в связи с протестом документов всегда относятся на счет стороны, от которой получено инкассовое поручение. Банки имеют право требовать от стороны, представившей инкассовое поручение, авансовый платеж комиссии и (или) расходов для покрытия своих издержек, связанных с выполнением инструкцией, вправе не выполнять такие инструкции в ожидании получения такого платежа.
Унифицированные правила не регулируют порядок и основания изменения и отзыва инкассового поручения. В соответствии со сложившейся практикой инкассовое поручение может быть изменено или отозвано доверителем или банком-ремитентом лишь в том случае, если соответственно банк-ремитент или представляющий банк получают извещение об отзыве или изменении инкассового поручения до его фактического исполнения соответственно банком-ремитентом или представляющим банком. При получении извещения об изменении инкассового поручения оно исполняется в соответствии с данными изменениями. При получении поручения об отзыве банк-ремитент или представляющий банк обязан возвратить переданные документы соответственно доверителю или банку-ремитенту. Доверитель имеет право давать поручения об отзыве или изменении инкассового поручения инкассирующему банку через банк-ремитент, а не непосредственно, если иное не указано в инкассовом поручении.
Правовое регулирование инкассовой операции основывается на принципах автономности инкассо и ограничения ответственности.
Принцип автономности инкассо выражается в том, что банки не несут никаких обязательств в отношении товаров (услуг). Любые действия, касающиеся поставки товаров (оказания услуг), обязательны для банков только тогда и в тех пределах, на которые одни дали согласие в отдельных случаях.
Так, по общему правилу, товары не должны направляться непосредственно в адрес банка или на консигнацию банку либо приказу банка без его предварительного согласия. Однако если товары отправлены непосредственно в адрес банка или на консигнацию банку или приказу банка для выдачи плательщику против платежа или акцепта или на других условиях без предварительного согласия на это со стороны банка, то такой банк не обязан принимать поставку товара, риск и ответственность за который продолжает нести сторона, отправляющая товар.
Унифицированные правила формируют общие требования, которые должны соблюдаться всеми банками при исполнении своих обязательств, - это добросовестность и разумная осмотрительность. Одновременно Правила предусматривают широкий перечень случаев освобождения банков от ответственности.
Так, банки использующие услуги другого банка или банков для целей выполнения инструкций доверителя, делают это за счет и риск доверителя.
Банки не несут ответственности или обязательств, если передаваемые ими инструкции не будут выполнены, даже если они сами взяли на себя инициативу в выборе другого банка.
Банки не несут никаких обязательств или ответственности за форму, полноту, точность, подлинность, фальсификацию либо юридическую силу какого-либо документа или за общие или отдельные условия, указанные в документе либо нанесенные на него. Они не несут никаких обязательств или ответственности за описание, количество, вес, качество, состояние, упаковку, доставку, стоимость или наличие товаров, представленных каким-либо документом, или за добросовестность, действия и (или) упущения, платежеспособность, выполнение обязательств или финансовое состояние грузоотправителей, перевозчиков, экспедиторов, грузополучателей или страховщиков товара или любых других лиц.
Банки не несут никаких обязательств или ответственности за последствия, возникающие в результате задержки и (или) утраты в пути какого-либо сообщения, письма или документов, или за задержку, искажение или другую ошибку, возникающие при передаче какого-либо телекоммуникационного сообщения, или за ошибки в переводе и (или) толковании технических терминов.
Банки не несут никаких обязательств и ответственности за задержки, вызванные необходимостью получения разъяснений по каким-либо полученным инструкциям.
Они также не несут ответственность за последствия, возникающие в результате приостановки их деятельности по причине стихийных бедствий, бунтов, гражданских беспорядков, восстаний, войн или любых других причин, находящихся вне их контроля, или по причине забастовок или локаутов.
Термин "аккредитив" в настоящее время используется во многих значениях.
Во-первых, под аккредитивом понимается обязательство банка-эмитента перед своим плательщиком.
Во-вторых, аккредитивом называется обязательство банка-эмитента или подтверждающего банка перед получателем средств (бенефициаром). В нем выражается основной смысл аккредитивной операции. В результате открытия аккредитива наряду с обязательством стороны по договору оплатить товары, работы или услуги другая сторона получает обязательство банка-эмитента произвести платеж, акцептовать или учесть вексель покупателя, если поставщик выполнит определенные требования. Такое обязательство банка служит надежной гарантией платежа.
В-третьих, под аккредитивом понимают расчетную операцию, в рамках которой совершается несколько сделок и возникают обязательства различных субъектов.
В-четвертых, аккредитивом называется приказ банка-эмитента исполняющему банку произвести указанные выше действия.
Определяя характер обязательств банков при расчетах по аккредитиву, ГК РФ указывает, что банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указаниями (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель (ст. 867 ГК РФ).
Таким образом, по аккредитиву банк-эмитент принимает на себя по поручению клиента, от его имени и за его счет обязанность уплатить определенную сумму третьему лицу при представлении последним определенных документов и выполнении иных условий аккредитива. Банк-эмитент может поручить производство выплат с аккредитива исполняющему банку, которым, как правило, является банк, обслуживающий получателя средств.
Использование аккредитивной формы расчетов в хозяйственных отношениях. Расчеты по аккредитиву существенно отличаются от других форм расчетов. При расчетах по аккредитиву у банков возникает самостоятельное, независимое от обязательств лица, по поручению которого открывается аккредитив, денежное обязательство перед получателем (бенефициаром), в то время как при использовании других форм расчетов банки не имеют самостоятельных денежных обязательств перед получателем денежных средств.
Аккредитивная форма расчетов используется, как правило, при расчетах по договору поставки (купли-продажи). Широко распространены расчеты по аккредитиву в сфере международной торговли.
Использование аккредитивной формы расчетов выгодно прежде всего для продавца товаров (получателя платежа), поскольку аккредитив представляет собой твердое и надежное обеспечение платежа, полученное, как правило, до отгрузки товара. Расчеты по аккредитиву производятся в месте нахождения продавца, что приближает осуществление платежа по времени к моменту отгрузки товаров, ускоряя оборачиваемость средств продавца. Поставщик имеет возможность получить платеж по аккредитиву в ряде случаев еще до прибытия товара в пункт назначения. Под залог аккредитива поставщиком может быть получен льготный кредит банка.
Несвоевременное открытие аккредитива плательщиком позволяет продавцу задержать поставку или даже отказаться от заключенного договора, ссылаясь на неплатежеспособность контрагента.
Если представленные документы соответствуют условиям аккредитива, получение платежа поставщиком не связано с согласием покупателя на оплату товара.
В то же время для поставщика аккредитив считается сложной формой расчетов, поскольку получение платежа требует правильного оформления документов и своевременного представления их в банк. Жесткие требования, предъявляемые банками к оформлению документов с точки зрения соответствия их условиям аккредитива, направлены на защиту интересов покупателя, так как банки действуют в соответствии с его инструкциями.
Основными недостатками аккредитивной формы расчетов для контрагентов являются, во-первых, определенные задержки пробега документов через банки, а во-вторых, высокая стоимость операции. За ее проведение (открытие, авизование, подтверждение, прием и проверку документов по аккредитиву и т.д.) банки взимают комиссию, зависящую от суммы аккредитива.
Правовое регулирование аккредитива в международной торговле. В международной договорной практике правоотношения между участниками аккредитивной формы расчетов регулируются документами Международной торговой палаты (МТП): Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов, которые с января 1994 г. действуют в ред. 1993 г. (далее - УП 500), и Унифицированными правилами ICC для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам (URR 525) от 26 сентября 1995 г. (публикация МТП N 525, вступила в силу с 1 июля 1996 г.; далее - МТП N 525).
Впервые одобренные в 1933 г. на Венском конгрессе МТП, до принятия последней редакции Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов неоднократно пересматривались МТП (в 1951 г., 1962 г., 1974 г., 1983 г.). УП 500 явились результатом многолетних усилий по систематизации международной торговой и банковской практики и представляют собой частную (неофициальную) кодификацию, а в определенной мере - унификацию сложившихся на практике обычаев делового оборота.
Закрепленные в УП 500 положения применяются к отношениям сторон в том случае, когда стороны при осуществлении внешнеэкономических расчетов сослались на эти правила в аккредитиве.
Значительное число положений УП 500 носит диспозитивный характер. Стороны, включив в контракт и впоследствии в аккредитив соответствующие положения, могут избежать применения норм, содержащихся в УП 500.
УП 500 определяют виды аккредитивов, способ и порядок их исполнения и передачи, обязательства и ответственность банков, условия, которым должны отвечать представленные по аккредитиву документы, дают толкование различных терминов, решают иные вопросы, возникающие в практике аккредитивных расчетов.
УП 500 определяют аккредитив как любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, в силу которого банк (банк-эмитент), действуя по просьбе и в соответствии с инструкциями клиента (приказодатель) или от своего имени, должен произвести платеж третьему лицу или по его приказу (бенефициар), или должен акцептовать и оплатить переводные векселя, выставленные бенефициаром, или дает полномочия другому банку произвести такой платеж или акцептовать и оплатить такие переводные векселя, или дает полномочия другому банку произвести негоциацию против предусмотренных документов, если соблюдены все условия аккредитива.
По сравнению с предыдущими редакциями УП 500 устанавливают принцип безотзывности документарного аккредитива. В УП 500 уточнены основные принципы независимости аккредитива от контракта и строгого формализма; белее четко разграничены функции банков (банка-эмитента, подтверждающего, исполняющего и авизующего банков); определены критерии для проверки банками документов, включены статьи, относящиеся к специальным транспортным документам, дается понятие негоциации как "представления стоимости тратты и (или) документов банком, уполномоченным на негоциацию" и т.д.
Вопрос о правовой природе публикаций МТП неоднократно поднимался в российской правовой литературе. В международных расчетах они применяются, как правило, в случаях наличия на них ссылки в аккредитиве, и рассматриваются в этом случае как согласованные сторонами условия. В некоторых странах УП 500 применяются к отношениям сторон независимо от того, сослались ли на них стороны в аккредитиве, в качестве сложившегося международного обычая.
Во внутренних расчетах на территории Российской Федерации Унифицированные правила, даже при наличии на них ссылки в аккредитиве, не применяются, поскольку они не рассматриваются как территориальный обычай. Кроме того, механизм аккредитивной операции, существующей во внутренних расчетах на территории Российской Федерации, несколько отличается от организации работы при расчетах с использованием аккредитивов, применяемых в международных расчетах.
При разработке положений современного российского законодательства, регулирующих расчеты по аккредитиву, принимались во внимание правила, выработанные в международной торговой практике и закрепленные в указанных выше документах МТП.
Принципы правового регулирования аккредитива. В основе правового регулирования расчетов по аккредитиву лежат два основополагающих принципа: принцип автономии аккредитива и принцип строгого соответствия.
Принцип автономии аккредитива означает, что аккредитивная сделка с участием банков независима от основного договора, в связи с которым производятся расчеты по аккредитиву.
Наиболее четко данный принцип выражен в ст. 3 УП 500: "Аккредитив по своей природе представляет собой сделку, обособленную от договора купли-продажи и иного договора, на котором он может быть основан, и банки ни в коей мере не должны заниматься такими договорами, даже если какая-либо ссылка на такой договор включена в аккредитив. Вследствие этого обязательство банка платить, акцептовать и оплачивать тратту(ы) или осуществлять негоциацию и (или) выполнить любое другое обязательство по аккредитиву не подчинено требованиям или возражениям приказодателя, основанным на его отношениях с банком-эмитентом или бенефициаром".
Принцип автономии аккредитива означает, что:
- банк (исполняющий банк) не обязан проверять исполнение основного договора, лежащего в основе аккредитива;
- исполняющий банк, выплативший сумму аккредитива бенефициару против предусмотренных аккредитивом документов, будет считаться должным образом исполнившим свое обязательство, даже если окажется, что получатель средств допустил нарушение условий основного договора, в связи с чем его право на получение платежа подверглось ограничению или прекратилось;
- исполняющий банк не несет ответственность перед банком-эмитентом, а банк-эмитент перед плательщиком в случае выплаты суммы аккредитива бенефициару против предусмотренных аккредитивом документов, если при этом окажется, что получатель средств допустил нарушение условий основного договора, в связи с чем его право на получение платежа подверглось ограничению или прекратилось.
Применение данного принципа вызвано необходимостью обеспечить определенность в отношениях с участием банков, устранить риск переложения на них последствий неисполнения сторонами основного договора и тем самым снизить стоимость данной операции. Вместе с тем принцип автономии аккредитива не может использоваться для поощрения недобросовестности бенефициара. Так, если у банка при аккредитивной форме расчетов есть доказательства совершения обмана со стороны бенефициара и того, что бенефициар знал об обмане, банк вправе не исполнять принятые им на себя по аккредитиву обязательства.
В российском праве отсутствуют четкие указания на независимый характер аккредитива. Признание независимой природы аккредитива в российском праве носит доктринальный характер, во многих работах по банковскому праву указывается на наличие указанного принципа в российском праве*(271).
Судебная практика подтверждает этот подход, хотя и не во всех случаях последовательно. Так, в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением аккредитивной и инкассовой форм расчетов, сформулирован ряд положений, свидетельствующих о признании судами принципа независимого характера аккредитива*(272):
- банк-эмитент не обязан проверять соответствие условий заявления на аккредитив (что практически равносильно условиям самого аккредитива) договору плательщика с получателем средств. Ответственность за несоответствие данного банку поручения договору с получателем средств несет контрагент по договору - плательщик;
- недействительность договора, в оплату которого открыт аккредитив, не влечет недействительности обязательств банков по аккредитиву;
- при расчетах с аккредитива банк не несет ответственность за проверку фактического исполнения договора купли-продажи (основного договора);
- банк несет ответственность перед получателем средств только на условиях открытого им аккредитива.
Вместе с тем отсутствие нормативного закрепления данного принципа приводит к тому, что на практике нередко ответственность банка в рамках аккредитивной операции смешивается с ответственностью получателя средств за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора с плательщиком. Серьезные затруднения возникают и в связи с отсутствием правовой защиты банка в случаях обмана или иных недобросовестных действий со стороны бенефициара (получателя средств).
Принцип строгого соответствия означает, что банк оплачивает аккредитив, только если представленные получателем (бенефициаром) документы строго соответствуют условиям аккредитива. Данный принцип закреплен в положениях ст. 870 и 871 ГК РФ, предусматривающих, что исполнение аккредитива не производится при нарушении хотя бы одного из условий аккредитива, а если он при данных обстоятельствах исполнен исполняющим банком, банк-эмитент вправе отказать исполняющему банку в возмещении выплаченной суммы.
Участники аккредитивной операции. Участниками аккредитивной формы расчетов являются:
- приказодатель аккредитива - плательщик (по основному договору);
- бенефициар - получатель средств по аккредитиву;
- банк-эмитент - банк, открывший аккредитив (по поручению приказодателя аккредитива);
- исполняющий банк - банк, принимающий документы от бенефициара и выплачивающий денежные средства бенефициару. В качестве исполняющего банка может выступать банк-эмитент, банк получателя средств или иной банк;
- подтверждающий банк - банк, принявший на себя дополнительное к обязательству банка-эмитента обязательство выплатить денежные средства бенефициару;
- авизующий банк - банк, участвующий в передаче документов, связанных с расчетами по аккредитиву.
В исполнении поручения об открытии аккредитива могут участвовать несколько банков: банк, открывающий аккредитив по поручению плательщика (банк-эмитент); банк, передающий условия аккредитива (авизующий банк); банк, производящий принятие документов и выплату средств получателю (исполняющий банк). Банк-эмитент может выступать непосредственно в качестве исполняющего банка.
Авизование представляет собой передачу аккредитива от банка-эмитента бенефициару через банк-посредник (авизующий банк), уполномоченный на это банком-эмитентом. В функции авизующего банка входит проверка "с разумной тщательностью по внешним признакам" и подтверждение подлинности аккредитива, который он авизует. При этом он не принимает на себя никаких обязательств перед бенефициаром по платежам и лишь должен в случае неподтверждения аутентичности аккредитива сообщить об этом бенефициару. В российском банковском праве фигура авизующего банка не выделяется и обязательства этого банка не регулируются.
Исполняющий банк - это банк, уполномоченный банком-эмитентом на исполнение аккредитива, т.е. на платеж, акцепт тратт и их оплату или на негоциацию. В международной банковской практике он также не несет ответственность за платежи перед бенефициаром (если только он не подтвердил аккредитив), который вправе направить документы непосредственно банку-эмитенту и запросить у него платеж, даже если аккредитив подлежит исполнению другим банком. УП 500 предусматривают, что "принятие, и (или) проверка, и (или) отправка им документов не делает банк обязанным платить, принять обязательство, произвести платеж с рассрочкой, акцептовать тратту или произвести негоциацию" (ст. 10 с УП 500). В российском праве в определенных законом случаях исполняющий банк несет ответственность перед получателем средств.
Обязательства подтверждающего банка рассматриваются как его независимые обязательства перед бенефициаром. Подтверждающий банк подтверждает аккредитив на основании полномочия, выданного банком-эмитентом, и тем самым становится стороной в аккредитиве, без которого аккредитив не может быть изменен или аннулирован. Это не лишает его права на возмещение банком-эмитентом всех платежей, которые были произведены им по аккредитиву. Подтверждающий банк часто является исполняющим банком, однако в ряде случаев функции исполнения и подтверждения распределяются между различными банками. В российском праве подтверждающим банком выступает исполняющий банк.
Банки, прибегающие к услугам другого или других банков (в том числе зарубежных) для выполнения инструкций приказодателя (покупателя), делают это за счет и риск такого приказодателя. При этом приказодатель связан обязательствами и ответственностью, которые вытекают из иностранных законов и обычаев, и обязан возместить банкам расходы, связанные с их исполнением (ст. 18 а, д УП 500).
Классификация видов аккредитивов может быть проведена по нескольким основаниям.
По характеру денежного обеспечения, предоставляемого исполняющему банку (способу покрытия) выделяют покрытые (депонированные) и непокрытые (гарантированные) аккредитивы.
При открытии покрытого аккредитива банк-эмитент обязан перечислить сумму аккредитива (т.е. его покрытие) за счет плательщика либо предоставленного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия обязательства банка-эмитента. Если открывается непокрытый (гарантированный) аккредитив, исполняющему банку предоставляется право списания всей суммы аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента либо иным образом возместить исполняющему банку суммы, выплаченные последним в соответствии с условиями аккредитива.
По характеру обязательств банков перед получателем средств выделяют отзывные, безотзывные и подтвержденные аккредитивы.
Отзывным признается аккредитив, который может быть изменен или отменен банком-эмитентом без предварительного уведомления получателя средств (ст. 868 ГК РФ). Отзыв аккредитива не создает каких-либо обязательств банка-эмитента перед бенефициаром. Исполняющий банк обязан осуществить платеж или иные операции по отзывному аккредитиву, если к моменту их совершения им не получено уведомление об изменении условий или отмене аккредитива. После предъявления получателем средств документов для получения платежа отзывный аккредитив не может быть изменен или отозван.
Аккредитив считается отзывным, если в его тексте прямо не предусмотрено иное.
В том случае, если аккредитив подчинен УП 500, следует исходить из того, что такой аккредитив, если в нем не указано иное, является безотзывным.
Безотзывным является аккредитив, который не может быть отменен или изменен до истечения срока его действия без согласия получателя средств. Открытие такого аккредитива означает принятие банком-эмитентом твердого обязательства перед получателем средств произвести платеж при представлении в установленный срок документов, предусмотренных аккредитивом.
По просьбе банка-эмитента исполняющий банк может подтвердить безотзывный аккредитив (подтвержденный аккредитив). Подтверждение аккредитива означает принятие исполняющим банком дополнительного к обязательству банка-эмитента обязательства произвести платеж получателю средств по представлении им документов, соответствующих условиям аккредитива. Согласно ст. 869 ГК РФ подтверждение аккредитива исполняющим банком может иметь место только по просьбе банка-эмитента и только в отношении безотзывного аккредитива. Безотзывный аккредитив, подтвержденный исполняющим банком, не может быть изменен или отменен без согласия исполняющего банка.
Подтвержденный аккредитив увеличивает степень обеспечения платежа для получателя, так как имеется два банка, солидарно обязанных перед ним выплатить средства при представлении предусмотренных аккредитивом документов.
В зависимости от способа исполнения аккредитивов получателю средств можно выделить:
- аккредитивы с платежом по предъявлении. По таким аккредитивам получатель средств при представлении документов по результатам их проверки банком вправе требовать незамедлительной выплаты денежных средств. Поскольку банковскими правилами выплата с аккредитива наличными не допускается, выплаченные средства подлежат зачислению на счет получателя или на указанный им счет;
- аккредитивы с рассрочкой платежа. Выплата по таким аккредитивам производится не немедленно по представлении документов, а в срок, указанный аккредитиводателем (плательщиком). Такие аккредитивы часто используются при международных расчетах. Не исключена возможность использования таких аккредитивов и для расчетов на территории Российской Федерации;
- аккредитивы, предусматривающие акцепт переводных векселей. Получатель средств выставляет переводной вексель, указывая в качестве плательщика банк-эмитент либо подтверждающий банк. При представлении документов и по результатам их проверки банк-эмитент либо подтверждающий банк акцептуют выставленный на них переводной вексель, принимая тем самым безусловное обязательство оплатить его при наступлении указанного в векселе срока;
- аккредитивы с негоциацией. По таким аккредитивам банк эмитент или подтверждающий банк обязуются оплатить (купить, учесть) представленные получателем средств переводные векселя при получении документов, соответствующих условиям аккредитива.
В банковской практике используются также револьверные (возобновляемые) аккредитивы. Они используются в расчетах за постоянные кратные поставки, осуществляемые по графику, зафиксированному в контракте (чаще всего при поставках сырья). По револьверному аккредитиву приказодатель принимает на себя обязательство пополнять денежную сумму по аккредитиву до первоначального размера в течение определенного периода после осуществления с аккредитива выплат. Револьверный аккредитив подлежит возобновлению в течение определенного сторонами периода и (или) определенное количество раз.
Револьверные аккредитивы могут предусматривать автоматическое восстановление суммы аккредитива (квоты) через определенный промежуток времени по мере использования или восстановления аккредитива до первоначальной суммы (квоты) после каждого использования. В аккредитиве может быть указан срок использования квоты (раз в месяц, квартал и т.д.). При открытии револьверного аккредитива банки, как правило, указывают сумму квоты, сколько раз и до какого лимита будет восстанавливаться аккредитив. При выплате бенефициару против представления документов суммы с аккредитива аккредитив в этой части впоследствии возобновляется. Такой вид аккредитива чаще всего используется при отгрузке продукции частями.
Револьверные аккредитивы могут быть кумулятивными или некумулятивными. Кумулятивным считается аккредитив, в соответствии с которым неиспользованные суммы текущего аккредитива могут быть добавлены к следующему аккредитиву. Некумулятивным считается аккредитив, по которому добавление неиспользованных в срок сумм не производится.
Другой разновидностью являются "вечнозеленые" аккредитивы. Они восполняются, как и револьверные, но при этом только в отношении срока, т.е. если аккредитив с такой оговоркой открыт на определенный срок, то по истечении этого срока он автоматически продляется на новый срок, исчисляемый от даты истечения первоначального срока, если только банк не уведомит бенефициара об ином.
Аккредитивы с "красной оговоркой", или "досрочно открываемые аккредитивы" означают, что у бенефициара возникает право на получение им авансового платежа по аккредитиву еще до исполнения им своих обязательств по основному договору. Суть аккредитива с "красной оговоркой" в том, что он исполняется частично против предоставления не отгрузочных, а иных документов (например, складской расписки или варранта), а при предоставлении отгрузочных документов исполняется полностью.
Таким аккредитивом может быть любой вид аккредитива (отзывный, безотзывный, подтвержденный и т.д.), предусматривающий выплату исполняющим банком авансов до определенной суммы. Авансы могут понадобиться бенефициару для закупки и оплаты предназначенного для экспорта товара (перед его отгрузкой покупателю). Банки выдают авансы против представления бенефициаром "обязательства совершить отгрузку" или аналогичного документа. Открывая аккредитив с "красной оговоркой", банк-эмитент обязуется возместить исполняющему банку суммы выплаченных авансов, даже если отгрузка после этого не была совершена. Банки расценивают такие аккредитивы как вид необеспеченного кредита и выдают их в редких случаях.
Компенсационные аккредитивы применяются в том случае, когда товар, оплачиваемый по аккредитиву, становится объектом ряда последовательных сделок купли-продажи. В этом случае аккредитив, открытый последним покупателем в пользу своего контрагента по договору, становится обеспечением для аккредитива, который контрагент последнего покупателя открывает в пользу своего контрагента по договору, и так далее, пока не будет открыт аккредитив в пользу первого поставщика*(273).
В зависимости от возможности передачи прав по аккредитиву различаются аккредитивы переводные (трансферабельные) и непереводные. По общему правилу аккредитив не является оборотным документом и не обладает свойством передаваемости. Это свойство у аккредитива возникает лишь в том случае, если это прямо предусмотрено в самих условиях аккредитива.
Использование переводного (трансферабельного) аккредитива означает передачу бенефициаром прав и некоторых обязанностей, возникающих из аккредитива, другому лицу (обычно своему поставщику) таким образом, что это лицо становится стороной по аккредитиву.
В ст. 48 УП 500 переводной аккредитив характеризуется как "аккредитив, по которому бенефициар (первый бенефициар) может просить банк, уполномоченный произвести платеж, о том, чтобы аккредитивом мог пользоваться полностью или частично один или несколько бенефициаров (вторых бенефициаров). Переводной аккредитив имеет то преимущество, что по нему можно погасить несколько обязательств. Однако передача прав и обязанностей по такому аккредитиву требует согласия покупателя, открывшего аккредитив, а также банка-эмитента, берущего на себя обязательство осуществить платеж.
В последние годы все большее распространение получила практика открытия резервных аккредитивов (или аккредитив стэнд-бай), которые иногда еще называют чистыми аккредитивами. Практика использования таких аккредитивов зародилась в США, поскольку банки этой страны в соответствии с действующим законодательством не могут выдавать гарантии в чистом виде и поэтому используют резервные аккредитивы для целей обеспечения.
Резервный аккредитив может использоваться аналогично документарному аккредитиву или для дополнительного обеспечения платежей в пользу экспортера, например, при расчетах в порядке инкассо или банковского перевода. Но такой аккредитив может выступать и в качестве обеспечения возврата ранее выплаченного импортером (заказчиком) аванса или выплаты неустоек и штрафов в пользу импортера при ненадлежащем исполнении экспортером контракта, т.е. защищает интересы импортера, являясь аналогом авансовой гарантии или гарантии исполнения.
Резервные аккредитивы обычно не покрывают отгрузку товара. Резервный аккредитив - это обязательство банка осуществить платеж в случае неисполнения обязательств приказодателем аккредитива. По существу, правовой режим такого аккредитива смыкается с правовым режимом банковской гарантии.
Резервный аккредитив направлен на защиту интересов получателя платежа в случае неисполнения обязательств продавца, связанных с отгрузкой товаров, и в соответствии с ним подлежащие представлению документы не обязательно должны подтверждать выполнение этих обязательств. Банки совершают платежи по резервным аккредитивам против представления бенефициаром тратт или специальных документов (заявлений), свидетельствующих о том, что контрагент (приказодатель по резервному аккредитиву) не выполнил свои обязательства в отношении платежа. В этом случае достаточно представления документа любого вида, например заявления бенефициара о том, что другая сторона не исполняет своих обязательств. При этом банки не обязаны (как правило, не желают) проверять действительность такого заявления, т.е. фактически совершают платеж безусловно.
В рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) принята Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. В соответствии с Конвенцией понятие гарантийного письма охватывает как гарантии по требованию, так и резервный аккредитив, выданные банком или другим учреждением или лицом (гарантом или эмитентом) и предусматривающие платеж по простому требованию или по представлении других документов, в которых содержится указание о том, что платеж причитается по причине неисполнения обязательства.
Этапы аккредитивной операции. Аккредитивная операция, как правило, состоит из нескольких этапов:
) поручение приказодателя банку-эмитенту об открытии аккредитива;
) поручение банка-эмитента авизующему банку об исполнении аккредитива;
) подтверждение аккредитива;
) исполнение аккредитива.
Осуществление расчетов с помощью аккредитива требует совершения ряда сделок.
Обязанности банка-эмитента перед плательщиком возникают, как правило, на основании договора банковского счета и данного в соответствии с ним поручения - заявления на аккредитив.
Самостоятельное обязательство банка-эмитента перед получателем средств возникает на основании односторонней сделки по открытию аккредитива. На основании аналогичной односторонней сделки возникает и обязательство перед получателем у банка, подтвердившего аккредитив. Отношения между банками в процессе исполнения аккредитива возникают на основании соглашений о корреспондентских отношениях (с открытием или без открытия счетов).
Так, банк-эмитент может поручить исполнение аккредитива другому банку, который становится исполняющим. Помимо денежного покрытия аккредитива банк-эмитент направляет в исполняющий банк соответствующее указание о порядке его исполнения, как правило, в виде соответствующей телеграммы (телетайпограммы, сообщения по СВИФТ и т.п.), либо копии аккредитива вместе со своим поручением об исполнении. В действующем российском законодательстве нет указания, что названное поручение должно направляться только при наличии корреспондентских отношений между банком-эмитентом и исполняющим банком. На практике чаще всего такие отношения отсутствуют, что является особенностью внутренних расчетов аккредитивами.
В международных расчетах если прямые корреспондентские отношения между банком-эмитентом и исполняющим банком отсутствуют, то для открытия аккредитива привлекаются один или несколько авизующих банков, которые связывают банк-эмитент с исполняющим банком через систему корреспондентских отношений между ними.
Поручение приказодателя банку-эмитенту об открытии аккредитива. Выдача поручений на открытие аккредитива осуществляется приказодателем посредством выдачи банку-эмитенту поручения (инструкции) на открытие аккредитива. Как правило, при предоставлении поручения приказодатель передает в распоряжение банка-эмитента средства в сумме аккредитива либо определяет иной способ покрытия расходов банка-эмитента в связи с исполнением аккредитива. При этом поручение на открытие аккредитива должно содержать исчерпывающие сведения, необходимые для его исполнения.
Поручение по аккредитиву должно содержать четкое указание на вид аккредитива, срок его действия, форму платежа по нему, а также документы, при условии представления которых должен осуществляться платеж.
Инструкция по аккредитиву должна содержать сведения, позволяющие исполняющему банку определить по внешним признакам, что представленные бенефициаром документы соответствуют условиям аккредитива.
Условия аккредитива, открываемого банком-эмитентом, должны соответствовать условиям аккредитива, определяемым в основном договоре. В связи с этим в основном договоре необходимо не просто указать, что расчеты по договору производятся в форме аккредитива, но и четко определить условия, на которых должен открываться аккредитив. Упущения могут повлечь коммерчески неблагоприятные последствия, если аккредитив будет открыт на невыгодных для плательщика условиях.
Вместе с тем отношения по аккредитиву, возникающие между плательщиком и банком-эмитентом, между последним и исполняющим банком, обособлены от той сделки (договора) между плательщиком и получателем средств, на основании которой производятся расчеты.
При расчетах по аккредитиву банк-эмитент действует по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указаниями (п. 1 ст. 867 ГК РФ). Поэтому банк не вправе отказаться от исполнения должным образом оформленного заявления на аккредитив на том основании, что оно не соответствует договору клиента с получателем средств. Банк не обязан проверять соответствие условий заявления договору, даже если ссылка на данный договор имеется в аккредитиве.
Ответственность за несоответствие данного банку поручения договору с получателем средств несет контрагент по договору - плательщик*(274).
При работе с аккредитивами в банке-эмитенте основное внимание банковские правила документооборота уделяют порядку заполнения бланка заявления на аккредитив.
Правила безналичных расчетов устанавливают, что при расчетах по аккредитиву плательщик представляет в банк-эмитент два экземпляра заявления на открытие аккредитива, в котором поручает банку-эмитенту открыть аккредитив. Форму заявления на открытие аккредитива банк-эмитент разрабатывает самостоятельно. В заявлении на открытие аккредитива помимо реквизитов, общих для всех видов расчетных документов, должны содержаться сведения, характерные именно для аккредитивной формы расчетов:
- наименование банка-эмитента;
- наименование банка - получателя средств;
- наименование исполняющего банка;
- вид аккредитива (отзывный или безотзывный);
- условие оплаты аккредитива;
- перечень и характеристика документов, представляемых получателем средств, и требования к оформлению указанных документов;
- дата закрытия аккредитива, период представления документов;
- наименование товаров (работ, услуг), для оплаты которых открывается аккредитив, срок отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), грузоотправитель, грузополучатель, место назначения груза.
При несоответствии заявления на аккредитив установленным требованиям банк отказывает в принятии его к исполнению.
Необходимым условием аккредитива является указание срока его открытия и действия. В коммерческой практике сложились следующие правила, касающиеся сроков действия аккредитива: через определенный срок после подписания контракта; в течение нескольких дней после получения извещения экспортера о готовности товара к отгрузке; в определенный срок до начала указанного в контракте срока отгрузки; одновременно с указанием об отгрузке и т.д. Срок действия аккредитива зависит от характера и количества товара и обычно составляет 30-180 дней. Порядок открытия аккредитива и срок его действия являются предметом соглашения продавца и покупателя, зафиксированного в договоре между ними.
Для осуществления расчетов по покрытому (депонированному) аккредитиву в аккредитиве указывается номер счета, открытого исполняющим банком для осуществления расчетов по аккредитиву. Указанный счет открывается по запросу банка-эмитента, составленному в произвольной форме на основании заявления на открытие аккредитива. Номер указанного счета доводится исполняющим банком до сведения банка-эмитента, а банком-эмитентом - до сведения плательщика.
Аккредитив может содержать условие о выплате против акцепта уполномоченного плательщиком лица.
Все расходы, связанные с открытием и исполнением аккредитива, несет приказодатель аккредитива (плательщик). Покрытием по аккредитиву могут быть средства плательщика на его банковском счете, открытом в банке-эмитенте, депонируемые по поручению плательщика. Аккредитив может быть открыт за счет средств, предоставленных плательщику в кредит банком-эмитентом. В этом случае момент предоставления кредита определяется соглашением между плательщиком и банком-эмитентом.
При открытии непокрытого аккредитива порядок возмещения денежных средств плательщиком банку-эмитенту определяется соглашением между ними.
Поручение банка-эмитента авизующему банку об исполнении аккредитива. В международной банковской практике авизующий банк определяется банком-эмитентом в соответствии с указаниями приказодателя или самостоятельно. Если авизующий банк определяется в соответствии с указаниями приказодателя, все расходы и риски, связанные с привлечением авизующего банка, несет приказодатель. Если авизующий банк выбирается банком-эмитентом, последний не несет никакой ответственности за исполнение инструкций авизующим банком (ст. 18 УП 500).
В случае, если авизующий банк не может по какой-либо причине выполнить инструкции, содержащиеся в поручении на аккредитив, он должен незамедлительно уведомить об этом банк-эмитент. Если авизующий банк не может установить подлинность аккредитива, то он должен немедленно проинформировать об этом банк, из которого поступило поручение.
Банк-эмитент кроме передачи полученного поручения по аккредитиву авизующему банку при покрытом аккредитиве обязан перечислить средства приказодателя в распоряжение авизующего банка. В случае выставления переводного аккредитива авизующий банк переводит данный аккредитив на иное лицо, указанное бенефициаром, с сохранением условий аккредитива, указанных в инструкции.
Банковские правила в Российской Федерации устанавливают следующий порядок работы банка-эмитента по передаче аккредитивного поручения исполняющему (или иному) банку.
Об открытии аккредитива и его условиях банк-эмитент сообщает получателю средств через исполняющий банк либо через банк получателя средств с согласия последнего.
На основании заявления на открытие аккредитива банк-эмитент составляет аккредитив на бланке формы 0401063. При большом перечне документов, подлежащих указанию в аккредитиве, может составляться приложение к аккредитиву в произвольной форме, на которое делается ссылка в аккредитиве и которое является неотъемлемой частью аккредитива.
При открытии покрытого (депонированного) аккредитива банк-эмитент перечисляет за счет средств плательщика или предоставленного ему кредита сумму аккредитива (покрытие) в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия аккредитива.
При открытии непокрытого (гарантированного) аккредитива банк-эмитент предоставляет исполняющему банку право списывать средства с ведущегося у него корреспондентского счета банка-эмитента в пределах суммы аккредитива либо указывает в аккредитиве иной способ возмещения исполняющему банку сумм, выплаченных по аккредитиву в соответствии с его условиями.
Порядок списания денежных средств с корреспондентского счета банка-эмитента по непокрытому (гарантированному) аккредитиву банком-эмитентом исполняющему банку определяется соглашением между ними.
Подтверждение аккредитива. Банк-эмитент, передавая полномочия по аккредитиву, может просить другой банк подтвердить его безотзывный характер. В случае согласия подтверждающий банк в дополнение к обязательствам банка-эмитента принимает на себя обязательство по исполнению аккредитива перед бенефициаром. В качестве подтверждающего банка может выступать как исполняющий, так и любой другой банк. О подтверждении аккредитива банк информирует банк-эмитент и получателя средств.
Исполнение аккредитива. Основным должником по аккредитиву перед бенефициаром является банк-эмитент. Банк, открывший аккредитив, может сам произвести платеж либо предоставить полномочия другому банку (банку-посреднику) производить такие платежи, осуществлять другие действия, связанные с выполнением аккредитива, при условии соблюдения получателем платежей его условий.
При получении поручения авизующий (либо исполняющий) банк уведомляет бенефициара об аккредитиве, в том числе о подтверждении аккредитива (если он принял на себя это обязательство).
В случае несоответствия аккредитива условиям основного договора бенефициар вправе отказаться от принятия аккредитива, что фактически будет означать неисполнение приказодателем (импортером) своих обязательств по контракту.
Бенефициар для исполнения аккредитива обязан предоставить документы, указанные в аккредитиве, в исполняющий банк. Исполняющий банк вправе отклонить документы, не соответствующие условиям аккредитива.
Аккредитив по своей юридической природе представляет собой сделку, обособленную от международного коммерческого контракта, на котором он основывается, и банки ни в коей мере не должны заниматься такими контрактами, даже если в аккредитиве есть какая-либо ссылка на такой контракт (ст. 3 УП 500). В силу этого по операциям с аккредитивами все заинтересованные стороны имеют дело только с документами, но не с товарами, услугами или другими видами исполнения обязательств, к которым могут относиться документы (ст. 4 УП 500). По своей сути аккредитив является сделкой, формально самостоятельной по отношению к договору купли-продажи или иным договорам, на которых он базируется, даже если в аккредитиве содержится ссылка на эти договоры. Твердое платежное обязательство банка, таким образом, не зависит от аналогичного обязательства по контракту. В аккредитивных сделках действует основной принцип: участники работают с документами, а не с товарами или услугами, с которыми соотнесены документы*(275).
В международной банковской практике на банки возлагается обязанность проверять все документы, указанные в аккредитиве, с разумной тщательностью, чтобы удостовериться, что по внешним признакам они соответствуют условиям аккредитива (ст. 13 УП 500). С этой целью используются международные стандарты банковской практики.
Документы, которые по внешним признакам окажутся противоречащими друг другу, рассматриваются как не соответствующие условиям аккредитива.
Не указанные в аккредитиве документы не проверяются банком. Если банк получит такие документы, то он возвратит их отправителю или передаст далее, не неся какую-либо ответственность.
Банк-эмитент, подтверждающий банк или исполняющий банк, действующий от имени вышеупомянутых банков, должен иметь разумный срок, но не более 7 банковских дней со дня получения документов для их проверки и решения принять или отказаться от них и информировать соответствующую сторону, что документы получены и о своем решении. Если аккредитив содержит условия без указания (перечисления) документов, которые должны быть представлены согласно аккредитиву, банк считает такие условия не оговоренными и не принимает их во внимание (ст. 13 УП 500).
При несоответствии представленных документов требованиям аккредитива либо при представлении документов по истечении срока аккредитива банк должен отказаться от исполнения и известить об этом и о причинах отказа бенефициара и банк-эмитент. В уведомлении должны быть указаны расхождения, из-за которых исполняющий банк отказывается от принятия документов. Исполняющий банк обязан произвести исполнение по аккредитиву, несмотря на выявленные расхождения документов с инструкцией по поручению, если банк-эмитент дает указание произвести исполнение. При этом неблагоприятные последствия такого платежа ложатся на банк-эмитент.
В УП 500 и обычаях уделяется большое внимание характеристике тех документов, которые используются в аккредитивной операции, что выражается в большом количестве норм, подробно описывающих все виды применяемых документов (ст. 20-38). К числу таких документов относятся: коммерческий счет, который выставляется экспортером для получения стоимости поставленного товара с импортера и содержит подробное описание товара с указанием его цены, количества, качества и иных свойств, маркировки, деталей отгрузки и т.д. (ст. 37); отгрузочные (товарораспорядительные) документы, свидетельствующие об отгрузке товара в адрес импортера, включая коносаменты, транспортные накладные, курьерские и почтовые квитанции (ст. 23-33); страховой полис, являющийся подтверждением того, что товар застрахован (ст. 34-36); другие документы (ст. 38).
В УП 500 дается описание специальных видов транспортных и иных документов и основные требования, которым должны удовлетворять содержащиеся в этих документах сведения. Отсутствие в аккредитиве этих требований не делает этот аккредитив ничтожным, но может замедлить расчеты по нему.
Так, согласно ст. 20 УП 500, для характеристики лица, выдавшего какой-либо документ, который должен быть представлен по аккредитиву, не должны употребляться такие термины, как "первоклассный", "хорошо известный", "квалифицированный", "независимый" и т.п. Если такие термины включены в аккредитив, банки будут принимать соответствующий документ таким, каким он представлен, при условии, что он по внешним признакам соответствует другим условиям аккредитива и не был выставлен бенефициаром.
Согласно ст. 21 УП 500 в случае, если бенефициаром подлежат представлению иные документы, чем транспортные, коммерческие и страховые, аккредитив должен предусматривать наименование лица, выдавшего документ, а также указание о его содержании. Если в аккредитиве это не указано, то банки принимают эти документы в том виде, в каком они представлены, если только их содержание не противоречит какому-либо другому из представленных документов, предусмотренных аккредитивом, и т.д.
Документы, на основании которых производится исполнение аккредитива, должны быть выписаны на имя приказодателя по аккредитиву, если иное не установлено в аккредитиве.
Исполнение аккредитива в Российской Федерации производится в соответствии с требованиями ГК РФ и банковских правил. Исполнение аккредитива означает проверку исполняющим банком представленных бенефициаром документов на их соответствие условиям аккредитива. В случае если представленные документы по внешним признакам соответствуют условиям аккредитива, исполняющий банк производит платеж бенефициару.
Исполняющий банк незамедлительно сообщает о поступлении аккредитива получателю средств согласованным с ним способом с последующим письменным подтверждением в произвольной форме не позже рабочего дня, следующего за днем поступления аккредитива от банка-эмитента. Если исполняющий банк не является банком, обслуживающим получателя средств, исполняющий банк вправе сообщить получателю средств о поступлении аккредитива через банк получателя средств.
При сомнении в правильности указания реквизитов в аккредитиве исполняющий банк вправе направить запрос в произвольной форме в банк-эмитент. Уточнение реквизитов в аккредитиве производится в пределах срока действия аккредитива. При этом исполняющий банк может предварительно уведомить получателя средств или банк, обслуживающий получателя средств, об открытии аккредитива в пользу получателя средств.
Для получения денежных средств по аккредитиву получатель средств представляет в исполняющий банк четыре экземпляра реестра счетов формы 0401065 и предусмотренные условиями аккредитива документы. Первый экземпляр реестра счетов оформляется подписями лиц, имеющих право подписи расчетных документов, и оттиском печати. Если исполняющий банк является банком, обслуживающим получателя средств, в строках "Исполняющий банк" и "Банк получателя" реестра счетов проставляются одинаковые реквизиты.
Если исполняющий банк не является банком, обслуживающим получателя средств, в строке "Исполняющий банк" реестра счетов проставляются реквизиты банка, в который получателем средств представляются документы по аккредитиву.
Реестр счетов в установленном количестве экземпляров и предусмотренные условиями аккредитива документы должны быть представлены в указанный в аккредитиве период, но в пределах срока действия аккредитива. Четвертый экземпляр реестра счетов оформляется оттиском штампа банка, датой получения документов и подписью бухгалтерского работника и служит распиской в получении документов.
Гражданский кодекс РФ (ст. 871) возлагает на банк обязанность проверить представленные ему документы на соответствие условиям аккредитива по внешним признакам.
Банк должен проявить разумную заботливость при проверке представленных документов. Он обязан убедиться, относятся ли представленные ему документы к тем товарам, для оплаты которых выставлен аккредитив, сравнив данные о товаре в товаротранспортных документах, реестрах счетов и других представленных ему документах с данными, указанными в заявлении на аккредитив. При обнаружении противоречий банк вправе отказать в выплате.
Если в заявлении на аккредитив отсутствуют четкие указания о том, кем должны быть выданы требуемые документы, каковы требования к их содержанию и оформлению, банк принимает документы в том виде, в каком они представлены.
При проверке и оценке документов у банка нередко возникают сомнения в том, правильно ли им поняты указания плательщика и насколько соответствуют им представленные документы. Банк, выполняя аккредитивное поручение, должен действовать в соответствии с данными ему инструкциями. В противном случае плательщик может предъявить ему претензии в связи с ненадлежащим исполнением поручения. Наилучшим выходом для исполняющего банка при неясности инструкций является направление запроса банку-эмитенту об уточнении характера указаний либо о возможности принятия документов, не совсем точно соответствующих условиям аккредитива. Банк-эмитент может сделать соответствующий запрос плательщику.
Осуществляя аккредитивную операцию, в частности оценивая представленные получателем документы, банки не должны проверять фактическое исполнение договора, по которому производятся расчеты, и оценивать правовое значение представленных получателем документов. На банки не может возлагаться ответственность за несоответствие представленных документов реальному положению дел, если такое несоответствие не могло быть выявлено исключительно на основании документов и банк действовал осмотрительно и с разумной тщательностью.
Правила безналичных расчетов возлагают на исполняющий банк обязанность проверить по внешним признакам соответствие документов условиям аккредитива, а также правильность оформления реестра счетов.
Срок проверки документов не должен превышать семи рабочих дней, следующих за днем получения документов, если иное не предусмотрено соглашением между банком-эмитентом и исполняющим банком.
При установлении соответствия указанных документов условиям аккредитива и правильности оформления реестра счетов исполняющим банком производится платеж по аккредитиву. На всех принятых банком экземплярах реестра счетов проставляются штамп банка, дата приема и подпись бухгалтерского работника. При исполнении отзывного аккредитива исполняющий банк производит платеж в полной сумме, если к моменту представления документов он не получил от банка-эмитента распоряжение об отмене аккредитива, в части суммы аккредитива - при получении от банка-эмитента распоряжения об уменьшении суммы аккредитива.
При установлении несоответствия указанных документов по внешним признакам условиям аккредитива исполняющий банк вправе отказать в их принятии, незамедлительно уведомив об этом получателя средств и банк-эмитент, указав на расхождения, являющиеся причиной отказа. Получатель средств (бенефициар) может повторно представить документы, предусмотренные аккредитивом, до истечения срока его действия.
Если условиями аккредитива предусмотрен акцепт уполномоченного плательщиком лица, последнее обязано представить исполняющему банку либо доверенность, выданную плательщиком (если уполномоченным является физическое лицо), либо копию договора (если уполномоченным лицом является организация).
Уполномоченное плательщиком лицо на всех экземплярах бланков реестра счетов заполняет следующие реквизиты:
Акцептован за счет аккредитива от ___________ N ____________
(дата)
Уполномоченным _____________________________________________
(ФИО, паспортные данные физического лица
_____________________________________________
или наименование организации)
Наименование организации-плательщика _______________________
Подпись _________________ МП Дата_______________.
Платеж по аккредитиву производится в безналичном порядке. При платеже по аккредитиву сумма, указанная в реестре счетов, зачисляется (перечисляется) на счет получателя средств платежным поручением исполняющего банка. Первый экземпляр платежного поручения вместе с первым экземпляром реестра счетов помещается в документы дня банка в качестве основания списания денежных средств со счета, предназначенного для учета сумм по покрытому (депонированному) аккредитиву, или основания списания денежных средств с корреспондентского счета банка-эмитента, открытого в исполняющем банке, по непокрытому (гарантированному) аккредитиву.
Исполняющий банк направляет банку-эмитенту второй экземпляр реестра счетов с приложением требуемых условиями аккредитива документов, а также третий экземпляр реестра счетов для использования в банке-эмитенте и для вручения плательщику.
В случае, если платеж по аккредитиву предусмотрен в валюте иной, чем валюта, в которой открыт аккредитив, в его условиях должен быть четко оговорен курс пересчета из валюты аккредитива в валюту платежа, который следует применять при совершении выплат с аккредитива. Когда исполняющим банком является иностранный банк, он в своих рамбурсных требованиях в обязательном порядке указывает курс пересчета, а банк эмитент проверяет правильность этого курса согласно условиям аккредитива. Если исполняющим банком является банк-эмитент, его сотрудник сам рассчитывает сумму, подлежащую оплате по предусмотренному условиями аккредитива курсу пересчета. При этом возникающие курсовые разницы относятся за счет приказодателя аккредитива.
Законодательство закрепляет право исполняющего банка требовать от банка-эмитента возмещения всех своих расходов на осуществление платежей получателю средств или на осуществление иных операций в соответствии с условиями аккредитива. Банк-эмитент обязан возместить исполняющему банку выплаченные в соответствии с условиями аккредитива суммы независимо от возможности их возмещения плательщиком.
Аккредитив прекращается после его исполнения. Поручение по аккредитиву считается исполненным исполняющим банком:
- при аккредитиве с платежом против представленных документов - с момента получения документов в соответствии с инструкцией приказодателя и перевода исполняющим банком суммы платежа бенефициару;
- при аккредитиве с акцептом переводного векселя (тратты) против представленных документов - с момента получения документов в соответствии с инструкцией приказодателя и акцепта переводного векселя (тратты) бенефициара;
- при аккредитиве с учетом переводного векселя (тратты) против представленных документов - с момента получения документов в соответствии с инструкцией приказодателя и учета переводного векселя (тратты) бенефициара с совершением платежа его получателю или банку бенефициара.
Выплаты с аккредитива производятся за счет плательщика. В качестве покрытия по аккредитиву могут использоваться средства, списываемые со счета плательщика, либо средства предоставленного ему кредита.
В свою очередь, банк-эмитент вправе требовать возмещения своих расходов по исполнению аккредитива от плательщика (п. 2 ст. 870 ГК РФ).
Закрытие аккредитива в банке получателя средств производится:
- по истечении срока действия аккредитива (в сумме аккредитива или его остатка);
- при отказе получателем средств от использования аккредитива (в полной сумме или в ее части) до истечения срока его действия, если это допускается условиями аккредитива, путем направления заявления о закрытии аккредитива исполняющему банку. Условиями аккредитива может быть предусмотрено получение согласия плательщика и (или) банка-эмитента на отказ от использования аккредитива получателем средств. Отказ от использования подтвержденного аккредитива возможен с согласия подтверждающего банка;
- при отзыве аккредитива (в полной сумме или в ее части) банком-эмитентом, в том числе по требованию плательщика либо после получения согласия получателя средств по безотзывному аккредитиву.
При отзыве покрытого (депонированного) аккредитива в части суммы аккредитива на лицевой стороне аккредитива бухгалтерским работником исполняющего банка проставляется отметка "Частичный отзыв", сумма, обозначенная цифрами, обводится и проставляется новая сумма. На оборотной стороне покрытого (депонированного) аккредитива производится запись о размере возвращаемой суммы и дате возврата, которая заверяется подписью бухгалтерского работника с указанием фамилии, а также штампом банка.
Возврат суммы банку-эмитенту по покрытому (депонированному) аккредитиву осуществляется исполняющим банком платежным поручением одновременно с закрытием аккредитива по истечении срока действия аккредитива или в день представления документа, служащего основанием для закрытия аккредитива.
Исполняющий банк должен информировать банк-эмитент о закрытии аккредитива. При этом исполняющий банк должен направить в банк-эмитент уведомление, составленное в произвольной форме и оформленное оттиском штампа банка, датой составления и подписью бухгалтерского работника.
Одновременно с закрытием аккредитива исполняющий банк возвращает банку-эмитенту сумму по покрытому аккредитиву.
Принятие исполнения банком-эмитентом. При получении от исполняющего банка документов по аккредитиву банк-эмитент проверяет соответствие представленных документов и их реквизитов условиям аккредитива на основании самих документов (далее - проверка по внешним признакам). Срок проверки документов по внешним признакам не должен превышать семи рабочих дней, следующих за днем получения документов, если иное не предусмотрено соглашением между банком-эмитентом и исполняющим банком.
При установлении несоответствия документов условиям аккредитива банк-эмитент вправе отказать в их принятии либо предварительно запросить плательщика о возможности принятия указанных документов. При отказе в принятии указанных документов банк-эмитент обязан уведомить об этом банк, от которого получены документы, или получателя средств, указав в уведомлении на расхождения, являющиеся причиной отказа.
При установлении несоответствия документов, принятых исполняющим банком от получателя средств, условиям аккредитива банк-эмитент вправе требовать от исполняющего банка возврата сумм, выплаченных получателю средств за счет переведенного в исполняющий банк покрытия (по покрытому (депонированному) аккредитиву), восстановления сумм, списанных с корреспондентского счета, открытого в исполняющем банке, либо отказать исполняющему банку в возмещении сумм, выплаченных получателю средств (по непокрытому (гарантированному) аккредитиву).
Банк-эмитент обязан не позже рабочего дня, следующего за днем возврата суммы неиспользованного остатка либо суммы уменьшенного или отмененного покрытого (депонированного) аккредитива, зачислить соответствующую сумму на счет плательщика, с которого были списаны денежные средства в счет покрытия по аккредитиву.
Изменение и отзыв аккредитивного поручения. В соответствии со ст. 8 УП 500 поручение по аккредитиву может быть изменено или отозвано банком-эмитентом лишь в том случае, если в поручении по аккредитиву указывалось, что данный аккредитив является отзывным, и если авизующий банк получает извещение об изменении или отзыве аккредитива до принятия документов в соответствии с инструкцией по аккредитиву.
Если указание на изменение или отзыв аккредитива получено после принятия авизующим банком документов и авизующий банк исполнил аккредитив, то банк-эмитент обязан произвести соответствующее возмещение авизующему банку. При этом при получении извещения об изменении поручения по аккредитиву авизующий банк исполняет это поручение в соответствии с полученными изменениями. При получении извещения об отзыве авизующий банк обязан возвратить полученные денежные средства (при покрытом аккредитиве) банку-эмитенту.
В соответствии со ст. 9 УП 500 безотзывный аккредитив не может быть ни изменен, ни отозван без общего согласия банка-эмитента, подтверждающего банка (если он есть) и бенефициара. Таким образом, подтвержденный аккредитив не может быть изменен или отозван без согласия подтверждающего банка. При этом подтверждающий банк может дать согласие на изменение аккредитива с одновременным сообщением бенефициару и банку-эмитенту о сохранении своего подтверждения или об его отзыве. Бенефициар в случае принятия предложенных изменений обязан уведомить исполняющий банк. В противном случае аккредитив считается неизмененным. Частичное принятие изменений, содержащихся в одном уведомлении, не допускается.
Правила о безналичных расчетах в Российской Федерации предусматривают следующий порядок отзыва или изменения условий аккредитива.
В случае изменения условий или отмены аккредитива плательщиком представляется в банк-эмитент соответствующее распоряжение.
В соответствии с указанным распоряжением банк-эмитент направляет в исполняющий банк сообщение об изменении условий или отмене аккредитива. Указанное распоряжение плательщика, сообщение банка-эмитента об изменении условий или отмене аккредитива могут направляться в виде документа на бумажном носителе, составленного в произвольной форме и оформленного подписями лиц, имеющих право подписи расчетных документов, и оттиском печати, или в виде документа в электронной форме в соответствии с условиями договора между плательщиком и банком-эмитентом (для указанного распоряжения плательщика) либо соглашения между банком-эмитентом и исполняющим банком (для сообщения банка-эмитента об изменении условий или отмене аккредитива исполняющему банку).
Получатель средств может быть уведомлен об изменении условий или отмене аккредитива банком-эмитентом через исполняющий банк либо через банк получателя средств.
В случае изменения условий или отмены отзывного аккредитива банк-эмитент обязан направить соответствующее уведомление получателю средств не позже рабочего дня, следующего за днем изменения условий или отмены аккредитива.
Условия безотзывного аккредитива считаются измененными или безотзывный аккредитив считается отмененным с момента получения исполняющим банком согласия получателя средств. Частичное принятие изменений условий безотзывного аккредитива получателем средств не допускается.
Условия подтвержденного аккредитива считаются измененными или аккредитив считается отмененным с момента получения банком-эмитентом согласия исполняющего банка, подтвердившего аккредитив, и получателя средств.
Перечисление денежных средств в исполняющий банк в целях увеличения суммы покрытого (депонированного) аккредитива осуществляется платежным поручением банка-эмитента, составляемым на основании распоряжения плательщика об увеличении суммы аккредитива. При этом в качестве номера счета получателя указывается номер счета, проставленный в поле "Счет N (40901)" аккредитива при его открытии, а в поле "Назначение платежа" платежного поручения включаются данные, позволяющие идентифицировать аккредитив, в том числе дата и номер аккредитива.
Порядок увеличения суммы непокрытого (гарантированного) аккредитива определяется по соглашению между банком-эмитентом и исполняющим банком.
Порядок отзыва непокрытого (гарантированного) аккредитива также устанавливается соглашением между банком-эмитентом и исполняющим банком.
Передача документов об открытии аккредитива и его условиях, о подтверждении аккредитива, об изменении условий аккредитива или его закрытии, а также о согласии банка на принятие (отказе в принятии) представленных документов может осуществляться банками с использованием любых средств связи, позволяющих достоверно установить отправителя документа.
Правовая природа сделок, совершаемых в рамках аккредитивной операции. Аккредитивная сделка часто определяется в российской правовой науке как разновидность комиссии, поскольку аккредитив представляет собой поручение банку произвести платеж третьему лицу от своего имени, но за счет приказодателя аккредитива, за соответствующее вознаграждение*(276).
Действительно, в основе аккредитивной операции банка лежит поручение приказодателя аккредитива, являющееся по своему характеру комиссионным. Однако этим поручением не исчерпываются отношения, складывающиеся между участниками аккредитивной операции по поводу аккредитива. В связи с этим аккредитив следует признать самостоятельной правовой конструкцией, охватывающей ряд сделок различной правовой природы.
Правила безналичных расчетов устанавливают, что размер и порядок оплаты услуг банков при расчетах по аккредитивам регулируются условиями договоров, заключаемых с клиентами, и соглашениями между банками, участвующими в расчетах по аккредитиву.
Банковские расходы за открытие, авизование, подтверждение аккредитивов и за выполнение платежей по ним взыскиваются банками согласно условиям аккредитивов на основании установленных банками тарифов.
При открытии аккредитива его приказодатель должен четко указать, за чей счет должны быть оплачены те или иные расходы по аккредитиву (почтовые и телеграфные расходы, комиссия за покрытие, авизование, подтверждение аккредитива, платежная комиссия и др.) - за счет приказодателя аккредитива или за счет бенефициара. Это необходимо для того, чтобы банк при начислении комиссии имел возможность отнести ее на счет той стороны, которая должна ее оплачивать согласно условиям контракта и аккредитива.
Банки при совершении операций пользуются специально установленными тарифными ставками комиссионных сборов и почтово-телеграфных расходов, а также расходов за использование системы СВИФТ.
Так, тарифами ряда банков предусматриваются следующие комиссионные тарифы: предварительное авизование аккредитива, авизование или передача документарного аккредитива, открытие или подтверждение аккредитива, перевод трансферабельного аккредитива, платежи или негоциации, или проверка, или прием и отсылка документов; платежи или негоциация, или проверка, или прием и отсылка документов по аккредитивам, содержащим излишне подробные условия; изменение условий аккредитива; акцепт тратт, почтово-телеграфные расходы; расходы за отсылку по системе СВИФТ.
Применение тарифа за каждое увеличение суммы аккредитива рассматривается для исчисления комиссии как самостоятельное открытие аккредитива, комиссия взимается в эквиваленте иностранной валюты.
При начислении комиссии за совершение тех или иных операций банк пользуется соответствующей ставкой, указанной в сборнике комиссионных тарифов. Такие сборники высылаются в адреса всех иностранных банков-корреспондентов с тем, чтобы сотрудники иностранных банков могли проверить правильность начисленной комиссии. В свою очередь иностранные банки высылают российским банкам сборники тарифов комиссионных ставок, применяемых ими. При начислении комиссии особое внимание обращается на способ оплаты расходов по аккредитивам, т.е. за чей счет должны быть оплачены расходы - за счет бенефициара или за счет приказодателя аккредитива.
Распределение расходов может быть различным. В случае, когда условиями контракта и аккредитива предусмотрена оплата всех расходов за счет приказодателя аккредитива, расходы обоих банков, как банка-эмитента, так и банка-ремитента, относятся за счет приказодателя аккредитива, а если оплата всех расходов по аккредитиву предусмотрена за счет бенефициара, они соответственно оплачиваются бенефициаром. При этом, взыскивая комиссионные расходы с приказодателя аккредитива, сотрудник банка-эмитента дебетует счет приказодателя аккредитива и кредитует соответствующие корреспондентские счета, а при отнесении расходов на счет бенефициара их сумма удерживается из платежа и зачисляется на счет доходов банка-эмитента.
Условиями контракта и аккредитива может быть предусмотрена оплата расходов по территориальному принципу, т.е. каждая сторона оплачивает расходы на своей территории. В этом случае расходы банка-эмитента относятся на счет приказодателя аккредитива, а расходы авизующего банка - на счет бенефициара. Аналогичным образом оплачиваются почтовые и телекоммуникационные расходы. От четкого и правильного применения комиссионных тарифов во многом зависит судьба выполняемой операции, так как в случае ошибки немедленно поступает рекламация со стороны банка-корреспондента или приказодателя аккредитива с просьбой исправить допущенную ошибку, а это влечет дополнительную переписку по урегулированию возникших проблем. Если в комиссионные тарифы вносятся какие-либо изменения, об этом немедленно должны быть извещены все иностранные банки-корреспонденты уполномоченного банка с тем, чтобы их сведения абсолютно точно совпадали между собой и соответствовали реальной ситуации.
При расчетах по аккредитиву применимы как общие правила о гражданско-правовой ответственности, так и специальные правила, предусмотренные нормами, регулирующими расчеты в данной форме.
Общие правила, предусмотренные законодательством для аккредитивной формы расчетов, исходят из наличия договорных отношений между участниками аккредитивной формы расчетов. В силу этого по общему правилу ответственность за нарушение условий аккредитива перед плательщиком несет банк-эмитент, а перед банком-эмитентом - исполняющий банк.
Аккредитивная операция охватывает целый ряд различных сделок, состав участников которых не совпадает. Это обстоятельство определяет сложную конструкцию ответственности банков за ненадлежащее исполнение или неисполнение своих обязательств.
Банк-эмитент, открывая аккредитив и осуществляя его исполнение, действует на основании поручения (заявления об открытии аккредитива) плательщика. В связи с этим за нарушения, допущенные в ходе исполнения этого поручения, банк-эмитент несет ответственность перед плательщиком в порядке и размере, установленных общими нормами гражданского законодательства (гл. 25 ГК РФ).
Банк-эмитент отвечает как за свои собственные действия, так и за действия банков, привлеченных для исполнения аккредитивного поручения. Следовательно, плательщик вправе потребовать от банка-эмитента возмещения убытков в случаях открытия этим банком аккредитива на условиях, отличных от условий заявления на аккредитив, направление неточной информации об условиях аккредитива исполняющему банку, несвоевременное перечисление сумм покрытия по аккредитиву, необоснованную выплату средств исполняющим банком получателю, просрочку возврата средств при закрытии аккредитива и т.п.
Возложение на банк-эмитент ответственности за надлежащее осуществление всех действий по исполнению аккредитивного поручения вызвано тем, что данный банк связан с плательщиком договорными отношениями по поводу данного поручения и, следовательно, несет ответственность за действия лиц, на которых было возложено исполнение данного обязательства (ст. 403 ГК РФ).
Если нарушения были допущены исполняющим банком, он несет ответственность перед банком-эмитентом, а не перед плательщиком.
В исключение из этого общего правила в случае неправильной выплаты исполняющим банком денежных средств по покрытому или подтвержденному аккредитиву вследствие нарушения условий аккредитива он может нести ответственность непосредственно перед плательщиком (п. 3 ст. 872 ГК РФ). Под неправильной выплатой понимается выплата средств с нарушением условий аккредитива, например по истечении срока его действия; против документов, не соответствующих требованиям аккредитива; получателю, не указанному в аккредитиве, если права по аккредитиву не могли быть уступлены.
Открывая аккредитив в пользу получателя средств, банк-эмитент принимает перед ним обязательства по выплате средств при условии представления необходимых документов. Следовательно, отказывая в принятии надлежащих документов и в выплате суммы по аккредитиву, банк-эмитент нарушает свои обязательства перед получателем и должен нести перед ним ответственность за нарушение обязательств. Однако до настоящего времени в судебно-арбитражной практике не сформировался единый подход к оценке природы обязательств банка-эмитента и получателя.
Подтверждающий банк принимает самостоятельное обязательство перед получателем исполнить аккредитив при представлении получателем документов, соответствующих условиям аккредитива.
В связи с этим законодательство предусматривает ответственность исполняющего банка, подтвердившего аккредитив, перед получателем за необоснованный отказ в выплате денежных средств по подтвержденному аккредитиву (п. 2 ст. 872 ГК РФ). Поскольку при покрытом аккредитиве исполняющий банк выступает в качестве исполнителя аккредитива по поручению банка-эмитента и за счет предоставленного ему покрытия, ГК РФ допускает прямое возложение ответственности получателем средств на исполняющий банк при неосновательном отказе в выплате средств с аккредитива.
При удовлетворении исполняющим банком обоснованного требования получателя о выплате суммы (в том числе и на основании судебного решения) ГК РФ не лишает его права требовать возмещения этих сумм от банка-эмитента.
Поскольку обязательства банков перед получателем являются по своей природе денежными, получатель средств вправе потребовать от банка, неосновательно отказавшего в их выплате, не только сумму по аккредитиву, но и проценты на нее, предусмотренные ст. 395 ГК РФ.
Истечение срока действия аккредитива не является основанием для освобождения исполняющего банка от ответственности за неосновательный отказ в выплате средств, если документы были представлены получателем до истечения этого срока.
При ненадлежащем исполнении банком-эмитентом или авизующим банком обязанностей по аккредитиву банк-эмитент и авизующий банк возмещают соответственно приказодателю или банку-эмитенту понесенные убытки. В частности, в случае совершения платежа либо учета или акцепта переводного векселя (тратты) авизующим банком при непредставлении документов в соответствии с инструкциями приказодателя или при представлении ненадлежащих документов в результате грубой небрежности авизующего банка последний обязан возместить понесенные приказодателем убытки.
Ответственность банка-эмитента перед бенефициаром. Наличие такой ответственности в настоящее время является дискуссионной проблемой. По мнению большинства исследователей, такая ответственность недвусмысленно вытекает как из положений законодательства (ст. 867 ГК РФ), устанавливающего обязанность банка-эмитента произвести платеж бенефициару, так и из банковских правил (Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации).
Следует отметить и то обстоятельство, что в международной торговой практике данный вопрос решается в пользу возможности бенефициара предъявить иск банку-эмитенту, с которым он не связан прямыми договорными отношениями.
Согласно ст. 16 УП 500 банки не несут никакой ответственности за последствия задержки и (или) потери каких-либо сообщений или документов, а также за задержку, искажения или другие ошибки, возникающие при передаче телекоммуникационных сообщений. Банки не несут никакой ответственности за ошибки в переводе или толковании технических терминов и оставляют за собой право передавать термины аккредитива без их перевода. Сторона, инструктирующая другую сторону о выполнении каких-либо услуг, несет все издержки, выплаты и затраты, понесенные инструктируемой стороной в связи с выполнением этих инструкций (ст. 18 с УП 500).
Рамбурсные требования. Во внутренних расчетах при наличии между банками прямых корреспондентских отношений может быть открыт покрытый аккредитив. В этом случае исполняющему банку может быть предоставлено право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента. Такой аккредитив в международной практике считается покрытым.
По-настоящему не покрытые аккредитивы исполняются банками без предварительной оплаты их расходов даже в форме права дебетовать счет банка-эмитента. Однако после исполнения непокрытого аккредитива банк приобретает права требовать от эмитента платежа в возмещение своих выплат бенефициару. Такое требование платежа по исполненному аккредитиву называется рамбурсом. Оно может направляться не только банку-эмитенту, но и третьему банку, если банк-эмитент уполномочил его на осуществление платежей по данному аккредитиву.
Рамбурсное требование исполняющего банка может удовлетворяться в соответствии с МТП N 525.
Правоотношения, складывающиеся по поводу рамбурсирования, напоминают правоотношения, связанные с выставлением и исполнением аккредитива, но с определенными особенностями. При рамбурсировании банк-эмитент направляет рамбурсирующему банку рамбурсное полномочие, в котором дает рамбурсирующему банку полномочия предоставить банку-ремитенту (или исполняющему банку) денежное покрытие по аккредитиву или, если на это имеется просьба банка-эмитента, акцептовать и оплатить срочную тратту(ы), выставленную на рамбурсирующий банк (ст. 2 Унифицированных правил для межбанковского рамбурсирования).
Статья 3 указанных Унифицированных правил предусматривает, что рамбурсное полномочие независимо от аккредитива, к которому оно относится, и рамбурсирующий банк не связан условиями аккредитива и не будет заниматься ими, даже если какая-либо ссылка на условия аккредитива будет включена в рамбурсное полномочие.
В соответствии с п. "с" ст. 6 и ст. 1 МТП N 525 все рамбурсные полномочия должны указывать:
) номер аккредитива:
) валюту и сумму;
) дополнительные суммы, подлежащие уплате, и, если таковые имеются, допустимые отклонения от этой суммы;
) наименование банка-ремитента или, в случае свободно негоциируемых аккредитивов, указание о том, что требования могут представляться любым банком;
) ссылку на Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам;
) стороны, ответственные за оплату расходов банка-ремитента и рамбурсирующего банка.
Если рамбурсирующему банку поручено акцептовать либо оплатить срочную тратту, рамбурсное полномочие должно содержать ряд дополнительных сведений.
На основании рамбурсного полномочия рамбурсирующий банк принимает на себя обязательство о рамбурсировании, которое оформляется в письменном виде, и выдает его банку-ремитенту. В соответствии с ним рамбурсирующий банк обязуется оплатить рамбурсное требование банка-ремитента при условии соблюдения всех обязательств о рамбурсировании.
Получив рамбурсное обязательство рамбурсирующего банка, банк-ремитент (он же исполняющий банк) производит исполнение аккредитива и предъявляет рамбурсирующему банку рамбурсное требование. В некоторых видах аккредитива денежное покрытие предоставляется исполняющему банку ранее исполнения аккредитива, т.е. авансом.
В соответствии со ст. 10 МТП N 525 рамбурсное требование должно иметь форму телетрансмиссионного сообщения или быть предоставлено в виде документа на бумажном носителе. Оно должно ясно указывать номер аккредитива, банк-эмитент, основную сумму и дополнительные суммы и расходы (если они имеются). В случае, когда на рамбурсирующий банк должна выставляться срочная тратта, помимо направления ее в адрес рамбурсирующего банка банк-ремитент должен также указать ряд дополнительных сведений, например общее описание товара или услуг, страну происхождения, место назначения, дату отгрузки, место отгрузки и т.п.
Получив рамбурсное требование, рамбурсирующий банк проверяет его с точки зрения соблюдения условий своего рамбурсного обязательства. Если требование банка-ремитента соответствует этим требованиям, то по истечении трех банковских суток рамбурсирующий банк предоставляет банку-ремитенту соответствующие суммы или совершает действия по акцепту или негоциации векселя.
При исполнении аккредитива не банком-эмитентом, а иным банком последний получает по аккредитиву право затребовать от эмитента платежа в возмещение своих выплат бенефициару максимально быстрым способом (обычно по телексу или по каналам международной системы межбанковских финансовых телекоммуникаций - системы СВИФТ, если оба банка работают в этой системе). Затребование платежа по аккредитиву, которое называется рамбурсом, может направляться не только банку-эмитенту, но и третьему банку, если эмитент уполномочил его на осуществление платежей по данному аккредитиву. В любом случае банк, на который выставлен рамбурс по аккредитиву, т.е. банк, предоставляющий возмещение платежа по аккредитиву, является рамбурсирующим банком.
Вексель - это ценная бумага, в которой содержится безусловное, абстрактное и строго формальное обещание или предложение уплатить определенную денежную сумму.
Вексельному праву известны два вида векселя: простой и переводной. Простой вексель представляет собой безусловное обещание векселедателя уплатить определенную денежную сумму, а переводной вексель представляет собой предложение уплатить денежную сумму, адресованное векселедателем третьему лицу*(277). Таким образом, в простом векселе векселедатель и плательщик совпадают в одном лице, в то время как в переводном плательщиком назначается лицо, не являющееся векселедателем.
Исходя из сказанного, простой вексель может принять следующий вид:
"Банк Х обязуется заплатить по настоящему векселю денежную сумму в один миллион рублей ООО Y 8 декабря 2004 г.
Место платежа - г. Москва.
Место и дата составления векселя: Москва, 2 ноября 2004 г.
Подпись представителя банка Х.
В данном векселе векселедателем является банк Х, он же принимает на себя обязательства в качестве плательщика по векселю. Содержание данного обязательства состоит в уплате денежной суммы в один миллион рублей в указанный в векселе срок - 8 декабря 2004 г. Получателем платежа, указанным в векселе, является общество с ограниченной ответственностью Y, которое указано в тексте векселя в качестве первого векселедержателя.
В свою очередь, переводной вексель может выглядеть следующим образом:
"Банку Y.
Платите по настоящему векселю один миллион рублей банку Х 8 декабря 2005 г.
Место платежа - г. Москва.
Место и дата составления векселя: 8 декабря 2004 г., г. Новгород.
Банк Z, подпись представителя".
В приведенном примере векселедателем является банк Z, однако он не принимает на себя обязательство оплаты, а предлагает банку Y (в данном векселе - плательщик) принять обязательство по уплате денежной суммы в один миллион рублей в указанный срок - 8 декабря 2005 г. Получателем платежа (первым векселедержателем), указанным в векселе, является банк Х.
Если в простом векселе обязательство плательщика присутствует с самого начала, поскольку плательщик поставил свою подпись под обязательством уплаты денежной суммы, то в переводном векселе изначально существует только адресованное плательщику предложение уплатить, которое станет обязательством плательщика лишь в том случае, если он выразит свое согласие с таким предложением, т.е. совершит акцепт векселя*(278).
Векселедатель простого векселя и акцептант переводного векселя рассматриваются вексельным правом как основные должники по векселю. Другие должники (индоссанты*(279)) рассматриваются вексельным правом в качестве регрессных должников, т.е. должников, к которым требование платежа может быть обращено при неоплате векселя основным должником.
Поскольку в российском вексельном обороте распространены главным образом простые векселя, о них в основном и пойдет речь в настоящей главе. При этом следует помнить, что вексельное право не устанавливает каких-либо различий в отношении простых и переводных векселей, кроме тех, которые непосредственно следуют из природы данных документов. Так, например, правила об акцепте имеют смысл только для переводного векселя и неприменимы к простому, поскольку простой вексель "акцептован" плательщиком с самого начала. Назначение в качестве плательщика лица, отличного от векселедателя, также характерно только для переводного векселя и неприменимо к простому. Другие же правила (о сроках платежа, процентах, индоссировании, домицилировании, иске в случае неакцепта или неплатежа, давности, превышении полномочий и др.) одинаково применяются как к простому, так и к переводному векселю.
Обязательство (предложение), содержащееся в векселе, должно быть безусловным. Безусловность означает, что платеж по векселю не должен зависеть от каких-либо обстоятельств. По этой причине текст "обязуюсь платить по совершении поставки по контракту N..." не может иметь вексельной силы, поскольку платеж обусловлен выполнением определенных обязательств. Наряду с условиями, открыто содержащимися в тексте документа, могут иметь место "скрытые" условия.
В качестве примера можно привести тексты: "Обязуемся платить на банковский счет ООО Y...", "Обязуемся платить с нашего банковского счета..." - как в первом, так и во втором примере обязательство платежа условно: в первом случае оно обусловлено наличием банковского счета, во втором - наличием как счета, так и средств на счете, достаточных для оплаты векселя.
Обязательство (предложение), содержащееся в векселе, должно быть простым. Простота означает, что в векселе должно содержаться обязательство (предложение) только уплатить денежную сумму и не должно содержаться других обещаний или предложений.
Например, текст "обязуемся безусловно платить по настоящему векселю пятьсот тысяч рублей и подтверждаем обязательство принятия товара по контракту N..." лишает документ вексельной силы по причине осложненности обязательства уплаты денежной суммы дополнительным обязательством по принятию товара.
Обязательство (предложение), содержащееся в векселе, носит абстрактный характер. Абстрактный характер означает, что обязательство уплаты денежной суммы не зависит от своего основания, от причины, по которой такое обязательство возникло. Оплата векселя не связана с существованием и действительностью причины, породившей выдачу векселя, если требование платежа заявляется лицом, которое приобрело вексель по индоссаменту, действуя добросовестно*(280).
Обязательство (предложение), содержащееся в векселе, должно быть составлено со строгим соблюдением требований к форме векселя. Нарушение правил в отношении формы векселя повлечет за собой недействительность документа в качестве векселя*(281). По этой причине особое значение приобретает как правильность составления вексельного документа, так и проверка правильности составления уже существующего векселя, когда банк намерен произвести с ним какую-либо операцию.
Операции кредитных организаций с векселями. Вексельное право не содержит такого понятия, как операции кредитных организаций с векселями. Появление этого понятия связано с практикой вексельного оборота, когда определенный круг операций чаще всего выполнялся именно банками. Те операции с векселями, которые традиционно выполняются банками, могут выполняться и другими лицами - банковское законодательство не рассматривает такие операции как требующие получения специальной лицензии, равным образом вексельное право не содержит ограничений по кругу лиц в зависимости от вида операции с векселем.
В настоящей главе речь пойдет о следующих операциях с векселями, которые традиционно выполняются кредитными организациями:
- учет векселей,
- инкассо векселей,
- принятие векселей в залог в качестве обеспечения выданного кредита,
- авалирование векселей.
Кроме того, попутно будет сказано о домициляции векселей.
Выполнение любой из перечисленных выше операций предполагает предварительную оценку правильности составления векселя, поскольку, как уже отмечалось выше, ошибка в составлении векселя приводит к его недействительности, а значит, лишает операцию с таким документом всякого вексельного смысла. По этой причине в первую очередь будут рассмотрены правила, которым необходимо следовать при проверке правильности составления векселя.
Кроме того, будут рассмотрены вопросы, связанные с предъявлением векселя к платежу и оплатой векселя. Эти действия не представляют собой самостоятельной банковской операции с векселями, но необходимость в их совершении может возникнуть для завершения других операций (например, при инкассо векселя), вследствие других операций (например, при возникновении у банка обязательства оплаты векселя при авалировании или учете векселя) либо в случаях, когда банк имеет намерение не совершать других операций с векселем, находящимся в его распоряжении, но получить платеж по нему.
Источники права, регулирующие операции с векселями. Регулирование операций с векселями основывается на двух основных группах источников права: источников собственно вексельного права и источников гражданского права, применимых в том числе и к правоотношениям с векселями.
Источниками вексельного права в Российской Федерации являются:
- Федеральный закон от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе". Данный закон практически не содержит норм вексельного права;
- Положение о переводном и простом векселе, утв. постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104 (Положение о векселе). Этот документ представляет собой практически полное текстуальное воспроизведение Единообразного вексельного закона, являющегося приложением к Женевской конвенции 1930 г. "Об утверждении Единообразного закона о переводном и простом векселе". Данный документ является важнейшим источником вексельного права в Российской Федерации.
Традиционно в Российской Федерации судебная практика не рассматривается в качестве источника права. Однако следует иметь в виду, что многие вопросы вексельного права, на которые нет прямого ответа в Положении о векселе, получили практическое разрешение именно в судебной практике. По этой причине представление о вексельном праве не может быть полным без учета материалов судебной практики, прежде всего документов ВС и ВАС РФ. В качестве основных судебных документов, систематизирующих вопросы вексельного права, следует назвать:
- постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14;
- Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами".
Наряду с источниками собственно вексельного права правоотношения по векселю и операциям с векселями регулируются другими источниками гражданского права. К таким источникам относится прежде всего ГК РФ в части таких вопросов, как ценные бумаги, договорное право (в частности, когда речь идет о договорах, оформляющих отношения сторон в связи с вексельной операцией), обязательства, обеспечение исполнения обязательств и др.
Поскольку в регулирование правоотношений по векселю вовлечены как собственно вексельные, так и общегражданские источники права, важное значение приобретает вопрос о соотношении данных источников права. Общее правило состоит в том, что к векселю преимущественно применяются нормы специального вексельного права, а нормы общегражданского могут применяться лишь в случае, когда вопрос не может быть разрешен на основании применения норм вексельного права (при этом под применением норм вексельного права понимается не только наличие прямого ответа на конкретный вопрос в Положении о векселе, но и возможность получения ответа на этот вопрос путем систематического истолкования норм данного Положения с учетом природы векселя). В то же время к договорам, которыми регулируются отношения сторон в связи с вексельной операцией, применяются в первую очередь нормы общегражданского права*(282).
При любой вексельной операции возникает необходимость проверки правильности составления векселя, поскольку при неправильном составлении документа он не имеет вексельной силы и любая вексельная операция с ним становится невозможной.
Проверка правильности составления векселя означает прежде всего проверку выполнения реквизитов векселя. Под реквизитами векселя понимают те сведения, которые изначально должны содержаться в тексте документа в предписанной законодательством форме, с тем чтобы документ приобрел вексельную силу.
Вексельному праву известны следующие реквизиты векселя:
- вексельная метка,
- предложение (переводный вексель) или обещание (простой вексель) уплатить определенную сумму,
- срок платежа,
- место платежа,
- наименование первого векселедержателя,
- дата и место составления векселя,
- подпись векселедателя.
Перечисленные реквизиты должны присутствовать как в переводном, так и в простом векселе. Наряду с этим для переводного векселя характерен еще один реквизит - наименование плательщика, не совпадающего с векселедателем.
Вексельные реквизиты должны быть выполнены со строгим и точным соблюдением тех правил, которые установлены вексельным правом по отношению к каждому конкретному реквизиту. Ниже приводятся те требования к вексельным реквизитам, выполнение которых необходимо проверить при оценке правильности составления векселя.
Вексельная метка. Под вексельной меткой понимается слово "вексель", помещенное в сам текст документа на том же языке, на котором составлен текст документа*(283).
Данный реквизит будет считаться соблюденным, если выполнены следующие правила.
Во-первых, речь идет именно о слове "вексель", а не о каком-либо другом термине. Так, если в текст документа будет помещено не слово "вексель", а, например, выражение "вексельное обязательство", "вексельный долг", "выдан вексель" и т.п., то это будет равнозначно отсутствию данного реквизита.
Вексельное право не требует при этом указания вида векселя - идет ли речь о простом или переводном векселе. Указание вида векселя допустимо и не порочит вексельную форму документа. В ряде случаев на практике встречаются "уточнения" термина "вексель", такие как "банковский вексель", "торговый вексель", "финансовый вексель", "коммерческий вексель" и т.п. С такими уточнениями следует быть осторожным, поскольку речь идет об уточнениях, не предусмотренных вексельным правом, и в ряде случаев это может косвенно свидетельствовать о намерении векселедателя обязаться не по векселю, а по документу иной природы.
Во-вторых, слово "вексель" должно быть частью текста вексельного документа.
Недостаточно просто озаглавить документ векселем, более того, вексельное право безразлично к тому, озаглавлен ли документ векселем или нет. Для вексельного права принципиальное значение имеет не наименование документа, а присутствие слова "вексель" в его тексте. "Текст" документа для данных целей означает не любое место (до подписи векселедателя), а именно фраза об обещании (простой вексель) или предложении (переводной вексель) уплаты денежной суммы. Именно в этой фразе должно содержаться слово "вексель".
В-третьих, вексельная метка должна отвечать требованию единства языка вексельного текста. Другими словами, это означает, что фраза об обещании (простой вексель) или предложении (переводной вексель) уплаты денежной суммы, должна быть составлена на одном языке.
Предложение или обещание уплаты денежной суммы. Данный реквизит выражает содержание векселя*(284). Простой вексель должен содержать в своем тексте обещание векселедателя уплатить денежную сумму, а переводной - предложение об уплате денежной суммы, адресованное третьему лицу (не являющемуся векселедателем).
Вексельное право не устанавливает точных выражений для формулирования предложения или обещания уплаты денежной суммы. Практика делового оборота в сфере вексельного права выработала стандартные выражения, такие как "обязуюсь платить по настоящему простому векселю", "обязуюсь безусловно уплатить по настоящему простому векселю", "платите по настоящему переводному векселю" и т.п.
Предложение или обещание уплаты денежной суммы должно быть простым и безусловным, а денежная сумма, указанная в таком предложении или обещании, - определенной.
Простота обещания или предложения означает, что в векселе должно содержаться только обещание или предложение заплатить денежную сумму и не должно содержаться никаких иных обещаний или предложений.
Например, текст следующего содержания: "Обязуюсь оплатить по настоящему векселю сумму в один миллион рублей и поставить товар по контракту N__" лишит документ вексельной силы, поскольку обещание уплаты денежной суммы осложнено другим обязательством (поставки).
Безусловность обещания или предложения означает, что уплата указанной в векселе денежной суммы не должна быть ничем обусловлена, в том числе не должна быть поставлена в тексте векселя в зависимость от выполнения каких-либо других обязательств и (или) совершения каких-либо действий.
Важно иметь в виду, что обусловленность в тексте документа может присутствовать как в явном, так и в скрытом виде.
Например, фраза "обязуюсь уплатить по настоящему векселю по получении товара..." представляет собой явно выраженное условие - платеж совершается при условии поставки товара.
Что же касается скрытых условий, то они могут проявлять себя в различных формах.
Например, фраза "обязуюсь платить по настоящему векселю денежную сумму в один миллион рублей на ваш банковский счет" содержит скрытое условие: платеж при условии наличия у векселедержателя банковского счета.
Определенность денежной суммы означает, что денежная сумма, обещание (предложение) уплаты которой содержится в векселе, должна быть выражена в точном количестве единиц, в которых измеряется соответствующая валюта. Если речь идет о векселе, выраженном в валюте Российской Федерации, то он должен указывать точное количество рублей и копеек, составляющих объект вексельного обязательства. Поэтому такие выражения, как "обязуюсь платить по настоящему векселю остаток банковского счета N__" или "обязуюсь платить по настоящему векселю сумму контракта N__", лишат документ вексельной силы.
Вексельное право содержит правила, нацеленные на спасение вексельной силы документа, когда его текст содержит противоречивые данные о подлежащей уплате денежной сумме. Эти правила суть следующие.
Если существует расхождение между суммой, указанной цифрами, и суммой, указанной прописью, подлежит уплате сумма, указанная прописью. Если же существуют расхождения в сумме, указанной одним способом (только прописью), то подлежит уплате меньшая сумма.
В то же время вексельное право содержит исключение из данного правила, допуская определимость вексельной суммы. Это происходит в векселях, в которых допустимо указание процентной оговорки.
В целом вексельное право отрицательно относится к процентной оговорке в векселе, но делает исключение для векселей со сроком платежа "по предъявлении" и "во столько-то времени от предъявления" - только в векселях с таким сроком платежа может содержаться процентная оговорка, в векселях же с другими сроками платежа процентная оговорка будет считаться ненаписанной. Логика данной позиции состоит в том, что в векселях с другими сроками платежа день наступления платежа известен уже в момент составления векселя, поэтому есть возможность подсчитать сумму процентов и включить ее в общую вексельную сумму; в векселях же, оплата которых зависит от предъявления, день наступления срока платежа неизвестен в момент составления векселя и процентная оговорка является единственным способом отражения в векселе платы за предоставленный кредит.
Если в векселе содержится процентная оговорка, она должна сопровождаться указанием процентной ставки и дня, с которого начинается исчисление процентов. Упущение указания процентной ставки влечет за собой отсутствие процентной оговорки (в этом случае она считается ненаписанной), а упущение указания дня, с которого начинается начисление процентов, восполняется по нормам вексельного права - в этом случае проценты будут начисляться со дня составления векселя.
В практике российского вексельного оборота распространены векселя, в которых срок платежа обозначен как "по предъявлении, но не ранее"*(285). Судебная практика высказалась в пользу того, что день, начиная с которого можно предъявить вексель к платежу, и является тем днем, с которого начинается начисление процентов, т.е. рассматривает данную ситуацию как косвенное указание даты иной, нежели дата составления векселя, для целей начисления процентов. Следует иметь в виду, что данное правило не имеет императивного характера, а выработано судебной практикой только для тех случаев, когда между плательщиком и векселедержателем существует спор относительно даты, с которой начинается начисление процентов.
Наименование плательщика (не совпадающего с векселедателем). Данный реквизит свойствен только переводному векселю. В простом векселе плательщик и векселедатель совпадают в одном лице, в то время как переводной вексель отличается тем, что плательщиком в нем векселедатель назначает другое лицо.
Вексельное право не содержит перечня сведений о плательщике, которые должны содержаться в векселе. Следует исходить из принципа разумной определенности - перечень сведений должен быть таким, чтобы можно было однозначно идентифицировать лицо, которое является плательщиком. Практика российского вексельного оборота исходит из следующих распространенных стандартов:
- если речь идет о физическом лице, принято указывать его фамилию, имя, отчество, паспортные данные;
- если речь идет о юридическом лице, то указывается наименование, организационно-правовая форма, местонахождение, в ряде случаев банковские реквизиты, целесообразно указывать номер в едином государственном реестре юридических лиц (что соблюдается не всегда).
Вексельное право не воспрещает указать в векселе нескольких плательщиков, однако в этом случае должны соблюдаться два правила.
Во-первых, указание нескольких плательщиков не должно быть сделано в ущерб солидарности их ответственности, т.е. предложение об уплате должно быть обращено солидарно к двум или более плательщикам, а не альтернативно, например, нельзя адресовать приказ об уплате "обществу А или обществу Б" либо "обществу А после общества Б", предложение должно быть обращено одновременно к обществу А и Б как солидарным должникам по векселю (в случае его акцепта).
Во-вторых, указание нескольких плательщиков не должно сопровождаться указанием нескольких мест платежа (например, указанием в качестве мест платежа мест нахождений плательщиков), место платежа должно быть одно.
Срок платежа. Вексельное право содержит исчерпывающий перечень способов, которыми может быть указан срок платежа по векселю. В связи с этим установлено, что вексель может быть выдан со сроком:
- по предъявлении,
- во столько-то времени от предъявления,
- во столько-то времени от составления,
- на определенный день.
Срок платежа "по предъявлении" может быть указан либо помещением в текст векселя слов "по предъявлении" (либо аналогичных по смыслу), либо отсутствием указания срока.
Срок платежа "во столько-то времени от предъявления" должен содержать указание на период времени (определенное количество дней, недель, месяцев, лет), по истечении которых от даты предъявления векселя наступает срок платежа.
Аналогично правило в отношении срока "во столько-то времени от составления", с той лишь разницей, что отсчет срока идет не от даты составления, а от даты предъявления векселя.
Срок платежа "на определенный день" указывается помещением в текст векселя соответствующей календарной даты, а не способа ее определения, поскольку речь идет именно об определенном, а не определимом дне.
Вексельное право устанавливает строгие последствия нарушения правил об указании в векселе срока платежа. Если срок указан неправильно (способом, не предусмотренным прямо вексельным правом), то это повлечет за собой недействительность векселя. Такое же последствие наступает, если в документе указаны два срока платежа (даже если каждый из них указан правильно). При этом вексельная сила документа не спасается правилом, согласно которому вексель, в котором не указан срок платежа, рассматривается в качестве векселя, подлежащего оплате по предъявлении, - это правило относится именно к случаям, когда срок в векселе не указан, а не к случаям, когда он указан неправильно.
Место платежа. Вексельное право требует указания в векселе места платежа, но рассматривает данный реквизит как восполнимый - если место платежа специально не указано, то в качестве такового рассматривается место, обозначенное рядом с наименованием плательщика*(286). Из этого также следует, что если при этих обстоятельствах рядом с наименованием плательщика отсутствует указание какого-либо места, то документ должен считаться не имеющим вексельной силы, поскольку в этом случае возникает ситуация, когда исполнение вексельного обязательства становится невозможным вследствие невозможности определить место, в которое необходимо явиться за получением платежа.
Положение не содержит специальных требований, относящихся к порядку обозначения места платежа. Очевидно, что оно должно быть сделано с достаточной степенью определенности, поскольку в противном случае невозможно выполнить основную задачу, которую несет на себе данный реквизит, - определить место, куда следует явиться за исполнением обязательства по векселю.
В данном вопросе следует различать два аспекта - отсутствие определенности указания места платежа, влекущее недействительность векселя, и отсутствие определенности, влекущее дополнительные риски (бремя розыска должника для кредитора).
Что касается указания места платежа для целей действительности векселя, то судебная практика заняла позицию, согласно которой для этого достаточно указания не только конкретного адреса, но и наименования населенного пункта*(287). Достаточность указания наименования населенного пункта для целей действительности векселя может обернуться дополнительным бременем для кредитора, если при этом не указан конкретный адрес, - однако это те риски кредитора, которые остаются только его рисками и не влияют на действительность самого векселя.
Равным образом недопустимо указание определимого места платежа*(288).
Вексельное право не допускает указания в векселе нескольких мест платежа*(289). Для вексельного кредитора необходимо одно место, куда он вправе явиться за платежом без риска возражения в виде предложения обратиться за получением платежа в другое место. Последовательная явка кредитора в несколько мест платежа, по нашему мнению, несовместима с природой правоотношений по векселю, которая, в числе прочего, состоит, во-первых, в том, чтобы не возлагать на кредитора дополнительного бремени - совершения излишних действий при получении платежа по векселю, во-вторых, в том, чтобы уберечь кредитора от дополнительных рисков (например, риска пропуска сроков для протеста при допущении нескольких мест платежа).
Домициляция векселей. Вексельное право допускает возможность оплаты векселя не в месте нахождения (жительства) плательщика, а в ином месте. В этом случае мы имеем так называемый домицилированный вексель. Смысл термина исходит из того, что у векселя как бы появляется "собственный домицилий", т.е. собственное местонахождение.
Правом домицилировать вексель обладает векселедатель - согласно ст. 27 Положения о векселе векселедатель вправе при составлении векселя указать место платежа, отличное от места жительства (места нахождения) плательщика. Таким местом, в частности, может быть банк плательщика.
С точки зрения своей юридической природы домициляция векселя не означает назначения нового плательщика в том смысле, в котором понятие "плательщик" используется в вексельном праве. Домицилиат не является вексельным должником. Он лишь технически исполняет функцию платежа либо оказывает техническое содействие в производстве платежа. От того что адрес или наименование домицилиата появилось в тексте векселя, там не появилась его подпись и на него не были возложены никакие собственно вексельные обязательства. Отношения между домицилиатом и плательщиком (акцептантом) по векселю носят характер общегражданских договоренностей, но не вексельно-правовой характер.
В качестве домицилиатов могут выступать банки, в этом случае можно говорить о домициляции векселей как одной из банковских операций с векселями. В этом случае домициляция практически означает не только указание в тексте векселя банка как особого плательщика, но и предоставление банку полномочия списать со счета плательщика сумму, необходимую для оплаты векселя. В свою очередь, это предполагает наличие достаточных средств на счете плательщика либо предоставление этих средств банку иным способом.
Указание первого векселедержателя. Вексельное право содержит требование, согласно которому как переводной, так и простой вексель должен содержать "наименование того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен"*(290), т.е. содержать наименование первого векселедержателя.
Поскольку вексельное право рассматривает указание первого векселедержателя в качестве обязательного вексельного реквизита, то тем самым не допускается выдача векселя на предъявителя.
Вексельное право не содержит перечня сведений, который должен содержаться в наименовании первого векселедержателя. Очевидно, что при решении данного вопроса также следует исходить из принципа достаточной определенности - указание должно быть сделано таким образом, чтобы исключить неопределенность в отношении первого векселедержателя, поскольку любая связанная с этим неопределенность может породить как дополнительное бремя для самого векселедержателя (бремя доказывания им своих прав по векселю), так и сомнения относительно совершенного первым векселедержателем индоссамента. С точки зрения буквы вексельного права можно утверждать, что недостаточно подробное указание первого векселедержателя должно повлечь не лишение вексельной силы документа, но лишь риски для первого и последующих векселедержателей. Мы склоняемся к другой позиции, согласно которой подобного рода затруднения можно квалифицировать и как затрудняющие нормальный оборот векселя, а потому не совместимые с требованиями вексельного права, касающиеся содержания реквизитов векселя*(291). Также индоссата такого документа вряд ли можно рассматривать в качестве держателя должным образом.
В практике российского вексельного оборота принято обозначать первого векселедержателя путем указания наименования юридического лица, адреса, в ряде случаев банковских реквизитов. Представляется целесообразным при наименовании юридического лица указывать его основной государственный регистрационный номер. Что касается физических лиц, то необходимо указание имени (фамилия, имя, отчество), а также паспортных данных.
Вексельное право не воспрещает указания в векселе нескольких векселедержателей, но при этом не должно происходить дробления вексельной суммы, т.е. если в векселе указано несколько первых векселедержателей, то все они должны быть солидарными вексельными кредиторами, каждый из них имеет право потребовать от должника уплаты всей вексельной суммы. Обязательство, вследствие которого плательщик должен будет оплатить определенную сумму векселедержателю А, другую определенную сумму - векселедержателю Б и т.п., не будет считаться вексельным обязательством.
Дата и место составления векселя. Данный реквизит необходим для ответа на ряд вопросов, связанных с векселем, таких как право, применимое к форме векселя*(292), векселеспособность лица, обязавшегося по векселю*(293), в ряде случаев вексельная дата позволяет определить дату наступления срока платежа*(294) и место платежа.
По своему содержанию данный реквизит в части даты должен присутствовать в векселе в виде календарной даты, в которую был составлен вексель. Вексельное право не предоставляет возможность указать дату составления каким-либо иным способом (например, указание на какое-либо событие и т.п.). Справедливым представляется вывод о том, что указание даты должно иметь место в соответствии с официальным календарем, существующим в месте составления векселя, в противном случае существует основание для признания векселя дефектным по форме.
Содержание данного реквизита в части места может считаться достаточным, если место указано таким образом, что позволяет ответить на те вопросы, на которые призван дать ответ этот реквизит, т.е. на вопросы о векселеспособности и праве, применимом к форме векселя. В этом смысле в большинстве случаев достаточно будет указания государства, в котором составлен вексель.
Данное правило представляется не свободным от исключений. Так, в простом векселе при отсутствии иных данных место, указанное рядом с наименованием векселедателя, будет считаться и местом составления векселя, и местом платежа, и местом нахождения плательщика - в этом случае потребуется большая информативность от содержания этого реквизита, поскольку излишняя лаконичность (например, указание только города) может привести к затруднениям при отыскании плательщика и совершении корректного предъявления к платежу.
В практике российского вексельного оборота иногда имеет место подмена понятий "дата составления" и "дата выдачи векселя", т.е. в векселе указывается не дата его составления, а дата его выдачи. Понятно, что эти даты могут и не совпадать. Судебная практика пока не ответила на вопрос о том, является ли такая подмена понятий имеющей негативные последствия для действительности векселя, но целесообразно настаивать на включении в текст векселя именно термина "дата составления", а не "дата выдачи".
Подпись векселедателя. Вексельный документ должен быть подписан лицом, его составляющим (векселедателем), - понятно, что без подписи документ лишается юридического значения и практического смысла.
Хотя буквально вексельное право требует подписи векселедателя, не упоминая о включении в вексельный документ наименования векселедателя, в практике вексельного оборота тем не менее принято не только собственно подписывать вексель, но и указывать наименование лица, подписавшего вексель. Данная ситуация представляется более чем оправданной в силу необходимости разумной определенности при указании в векселе участников вексельных правоотношений.
Кроме того, мы считаем возможным привести следующий аргумент, подтверждающий тезис о целесообразности и даже необходимости указания в векселе не только подписи, но и наименования векселедателя. Если неуказание в векселе каких-либо данных имеет своим следствием затруднение (или даже практическую невозможность) осуществления каких-либо действий, предусмотренных вексельным правом, то такое неуказание должно рассматриваться как недопустимое, даже если вексельное право не требует прямо указания в векселе таких данных - в этих случаях оправданно говорить о косвенном требовании вексельного права к содержанию вексельных реквизитов.
При отсутствии в векселе наименования векселедателя (присутствии только его подписи) предъявление требования к векселедателю (в простом векселе как к основному должнику, в переводном в порядке регресса) становится практически невозможным, поскольку непонятно, к кому нужно предъявлять данное требование.
Наконец, в пользу необходимости указания наименования векселедателя, а не только проставления его подписи, может свидетельствовать следующее толкование слов "подпись векселедателя" в перечне реквизитов векселя, содержащемся в вексельном праве. Поскольку речь идет о понятии "подпись векселедателя", то она должна быть проставлена таким образом, чтобы однозначно из текста векселя следовало, что подпись принадлежит именно векселедателю, что невозможно сделать без указания того, кто есть векселедатель.
Вексельное право допускает совершение подписи представителем векселедателя. Совершение подписи представителем должно выполняться в соответствии с нормами гражданского законодательства и вексельного права о представительстве. На практике подписание векселя представителем имеет место, когда вексель выдается от имени юридического лица, в этом случае должны быть соблюдены нормы гражданского законодательства о юридических лицах, в частности об органах юридического лица.
В Российской Федерации подписание векселя от имени юридического лица означает необходимость подписи единоличного органа управления (генерального директора), проставление оттиска печати может рассматриваться как обычай делового оборота (при этом вряд ли отсутствие печати юридического лица должно служить основанием признания векселя недействительным)*(295).
В практике российского вексельного оборота при подписании векселя от имени юридического лица не принято прямо указывать, что вексель подписывается от имени юридического лица, - фраза "от имени такой-то организации, генеральный директор такой-то" является редкостью. Однако весьма желательно настаивать именно на таком "предисловии" к собственно подписи представителя юридического лица - гораздо корректнее, когда ситуация представительства явно выражена в документе, а не предполагается. В противном случае можно поставить вопрос: от имени кого приняты обязательства - от имени юридического лица или от имени подписавшего вексель физического лица? Сам текст документа не даст прямого ответа на этот вопрос. Сказанное справедливо по отношению не только к подписи векселедателя, но и ко всем другим подписям.
Практика российского делового оборота столкнулась с довольно специфической проблемой - проблемой подписи главного бухгалтера на векселе.
Проставление подписи главного бухгалтера - широко распространенная в России практика при подписании документов вообще и векселя в частности. Другой вопрос - насколько она является обязательной для того, чтобы подпись от имени юридического лица рассматривалась в качестве действительной подписи.
Проблема возникла в связи с принятием Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", который установил весьма одиозное правило, в соответствии с которым "без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению" (ст. 7). В связи с данным правилом возникла проблема: должна ли быть подпись главного бухгалтера на векселе и влечет ли ее отсутствие недействительность векселя*(296).
Это проблема получила неоднозначную оценку на практике, но судебная практика высказалась однозначно по данному вопросу. Согласно разъяснениям высших судебных инстанций указанные выше положения данного закона "не распространяются на вексельные обязательства, поэтому векселя, подписанные или индоссированные от имени юридического лица, но без подписи главного бухгалтера, не должны рассматриваться как составленные или переданные с нарушением требований к их форме либо форме индоссамента"*(297).
Более сложная проблема возникает, если наличие подписи главного бухгалтера на вексельных (и (или) других документах) предусмотрено в учредительных документах юридического лица. Некоторые специалисты считают, что в таком случае подпись главного бухгалтера необходима. Однако мы считаем, что такое положение устава само по себе вызывает сомнение, поскольку предусматривает орган юридического лица, не предусмотренный законодательством о юридических лицах. Поэтому мы высказываем точку зрения, согласно которой соответствующее положение устава должно быть признано не соответствующим законодательству и не порождающим юридических последствий в виде необходимости подписи главного бухгалтера на векселе, соответственно и в данном случае отсутствие подписи главного бухгалтера на векселе не должно рассматриваться в качестве дефекта формы векселя.
Подписание векселя представителем должно совершаться в рамках полномочий, предоставленных представителю. Эти полномочия определяются либо доверенностью, либо учредительными документами юридического лица, от имени которого совершает подпись единоличный исполнительный орган юридического лица.
В российском вексельном обороте также получен ответ на вопрос о месте, где должна находиться подпись векселедателя на вексельном документе. Судебная практика высказалась в пользу того, что подпись векселедателя должна находиться под текстом, заключающим в себе набор вексельных реквизитов. Данный подход представляется оправданным: если назначение подписи состоит в том, чтобы заинтересованные лица могли быть разумно уверены, что подписант уделил должное внимание документу, то эта уверенность резонно возникает тогда, когда подпись стоит после текста (под текстом), который составляет вексельное содержание документа.
Вексельное право требует собственноручной подписи векселедателя. Данный вопрос приобрел значение в связи с имевшей место практикой подписания векселей не путем собственноручной подписи, а путем проставления резинового штампа, представляющего собой "подпись" (факсимиле) векселедателя. В Российской Федерации судебная практика четко стоит на позиции, согласно которой вексель признается составленным с нарушением формы при отсутствии на нем собственноручной подписи векселедателя, а документ, на котором отсутствует собственноручная подпись, не может считаться подлинным документом, предъявление которого необходимо для исполнения требований, вытекающих из вексельного обязательства*(298).
Мы считаем возможным распространить данное требование не только на подпись собственно векселедателя, но и на подписи всех других лиц, принимающих на себя обязательства по векселю. По природе своей ответственность других подписантов во многом аналогична ответственности векселедателя*(299), и мы не видим причин, по которым их ответственность могла бы наступать без соблюдения тех же правил, которые установлены в отношении подписи векселедателя.
Учет векселей является традиционной для банков операцией с векселями. Суть учета (или дисконта) векселей сводится к тому, что банк приобретает вексель до наступления срока платежа, заплатив за него цену, меньшую суммы векселя, а по наступлении срока платежа предъявляет вексель к оплате и получает всю причитающуюся по векселю сумму. Экономический интерес лица, предъявляющего вексель к дисконту, состоит в том, чтобы получить хоть и меньшую сумму, чем сумму векселя, но зато раньше наступления срока платежа; экономический интерес банка состоит в получении дохода (учетный процент) в виде разницы между суммой, за которую был приобретен вексель, и суммой, полученной при оплате векселя по наступлении срока платежа.
Решение об учете векселей принимается с учетом экономических и юридических рисков, которые могут возникнуть у банка при совершении данной операции.
С точки зрения экономических рисков операция по учету векселей заслужила в классической литературе характеристику "одной из труднейших банковских операций"*(300), трудности которой обусловлены необходимостью оценить вероятность того, что принимаемый к учету вексель действительно будет оплачен.
С точки зрения юридических рисков должное внимание должно быть уделено правильности составления векселя, принимаемого к учету, а также правильному оформлению собственно учетной операции.
Юридическое оформление учета векселей предполагает две составляющие:
- индоссирование векселя в пользу банка,
- договор, на основании которого осуществляется дисконт векселя.
Индоссирование векселя. Индоссирование векселя представляет собой оформление передачи векселя от прежнего векселедержателя к новому в соответствии с правилами, предусмотренными вексельным правом.
С точки зрения своей внешней формы индоссамент представляет собой надпись, совершенную на оборотной стороне векселя, содержание которой свидетельствует о том, что вексель и все права по нему переданы новому владельцу. Примером такой надписи может служить текст со словами "платите (наименование нового владельца)", подписанный лицом, совершившим индоссамент.
Участники операции по индоссированию (соответственно, учету) именуются: индоссант - лицо, передавшее (индоссировавшее) вексель, и индоссат - лицо, получившее вексель по индоссаменту. Банк, который учел вексель, в терминах вексельного права именуется, таким образом, индоссатом.
Вексельное право различает обычный индоссамент, именной индоссамент, бланковый индоссамент, а также залоговый и препоручительный индоссамент.
Обычный индоссамент передает индоссату право на получение вексельной суммы, не ограничивая его при этом в праве индоссировать вексель другим лицам. Обычный индоссамент выражается словами "платите (наименование лица, организации) или приказу", либо "платите (наименование организации, лица)", подписанными индоссантом. Данные выражения чаще всего используются в индоссаментах, но в равной степени допустимы синонимы таких выражений.
Именной индоссамент, передавая индоссату право на получение вексельной суммы, ограничивает его в праве индоссировать вексель другим лицам. Именной индоссамент может выражаться словами "платите (наименование организации) не приказу" или "платите только (наименование организации)", а также аналогичными. Индоссат по такому индоссаменту лишается возможности индоссировать вексель другим лицам*(301).
Наконец, бланковый индоссамент не содержит наименования организации (лица), которому передается вексель. Этот вид индоссамента может выражаться как словами "платите ________" (т.е. без указания лица, которому передано право на получение платежа), так и состоять из одной только подписи индоссанта.
Принято говорить о двух функциях индоссамента.
Первая получила название передаточной - в силу этой функции вексель меняет своего владельца и переходит из владения прежнего векселедержателя во владение банка, произведшего учет векселя.
Вторая функция получила название гарантийной - согласно нормам вексельного права, индоссант, передавший вексель по индоссаменту, гарантирует платеж по векселю в том смысле, что если плательщик не оплатит вексель, у индоссанта возникает обязанность оплатить вексель в качестве так называемого регрессного должника.
Совершение индоссамента лишь тогда порождает указанные правовые последствия, когда индоссамент совершен с соблюдением правил, установленных для индоссаментов вексельным правом.
Эти правила суть следующие.
Индоссамент совершается только в письменной форме и только на самом векселе (на оборотной стороне). Какие бы то ни было договоренности, соглашения и т.п. по поводу передачи векселя не имеют силы индоссамента.
В то же время вексельное право допускает возможность совершения индоссамента на добавочном листе (аллонже). Добавочный лист возникает в том случае, если очередной индоссамент не может уместиться на самом векселе. Это не должно рассматриваться как противоречие и только что отмеченным правилом - добавочный лист становится частью векселя, следовательно, и в этом случае индоссамент оправданно рассматривать как совершенный на самом векселе.
Вексельное право не содержит обязательного перечня "реквизитов", которые должны содержаться в индоссаменте. Единственным необходимым "реквизитом" индоссамента является подпись индоссанта - без подписи никакие "индоссирующие" слова не порождают правовых последствий, и наоборот, наличия одной только подписи достаточно для возникновения последствий индоссирования.
В тех случаях, когда индоссамент не является бланковым, т.е. когда вексель индоссируется конкретному лицу, целесообразно включать в индоссамент сведения, которые позволят с достаточной определенностью ответить на вопрос о том, кто является индоссатом. Возможность однозначно идентифицировать индоссата может иметь серьезное значение при последующем индоссировании векселя и при ответе на вопрос о непрерывности ряда индоссаментов.
К числу таких рекомендуемых сведений следует отнести:
- указание имени (наименования) индоссата,
- указание даты совершения индоссамента,
- указание места совершения индоссамента.
Указание наименования индоссата становится практически неизбежным реквизитом во всех случаях, когда индоссант не намерен передать вексель по бланковому индоссаменту. Что касается сведений, которые должны содержаться в наименовании индоссанта, то требования к ним те же, что и к обозначению других участников вексельного правоотношения, и укладываются в рамки принципа разумной определенности.
Указание даты совершения индоссамента представляет собой значительное удобство при определении последовательности совершения передаточных надписей, хотя для вексельного права имеет большее значение не "хронометричность" последовательности, а правильное чередование субъектов, т.е. чтобы в качестве индоссанта выступал предшествующий индоссат.
Дата индоссамента имеет большее значение для решения вопроса о характере передачи векселя. Дело в том, что индоссамент порождает указанные выше последствия, только если он совершен до наступления срока платежа. Если же индоссамент совершен после наступления срока платежа, то он имеет последствия обыкновенной цессии. В интересах участников вексельного оборота вексельное право содержит презумпцию, согласно которой недатированный индоссамент считается совершенным до наступления срока платежа, если не доказано обратное.
Независимо от объема сведений, которые содержатся в индоссаменте, индоссамент должен быть простым и ничем не обусловленным.
Простота индоссамента означает, что он должен содержать только передачу права на получение платежа по векселю и не должен содержать передачу каких-либо других прав.
Безусловность индоссамента означает, что передача права на получение платежа по векселю не должна ничем обусловливаться. Например, недопустимо помещение в индоссамент текста "платите (наименование организации) при условии выполнения обязательств по договору N__" или каких угодно других условий. Но при этом следует иметь в виду принципиальную разницу наличия условия в индоссаменте и в изначальном тексте векселя. Если присутствие условия в изначальном тексте документа повлечет отсутствие у документа, вексельной силы, то включение тех же данных в текст индоссамента, по общему правилу, не повлечет правовых последствий - любые включенные в индоссамент условия будут считаться ненаписанными.
Индоссамент должен содержать передачу права на получение всей вексельной суммы - частичный индоссамент (т.е. передача права на получение части вексельной суммы) является недействительным.
Серьезное значение при передаче векселя по индоссаменту имеет непрерывность ряда индоссаментов. Непрерывность ряда индоссаментов выражается в правиле: каждый индоссант является предыдущим индоссатом. Правило основано на том, что передать вексель может только то лицо, которому вексель принадлежит, т.е. векселедержатель. В свою очередь, векселедержателем лицо становится, получив вексель по индоссаменту (исключение составляет первый векселедержатель, указанный в самом тексте векселя). Таким образом, фраза "каждый индоссант является предыдущим индоссатом" является афористичным выражением правила, согласно которому право на получение платежа по векселю может передаваться другому лицу только тем лицом, которому это право принадлежит, т.е. векселедержателем.
Из приведенной выше формулы (каждый индоссант является предыдущим индоссатом) есть исключения. Исключения имеют место, когда вексель передавался по залоговому или препоручительному индоссаменту.
В отличие от обычного индоссамента, в силу которого от индоссанта к индоссату полностью переходят все права на вексель и из векселя, залоговый и препоручительный индоссаменты не передают индоссату право собственности на вексель, но передают ему право на получение вексельной суммы либо в качестве обеспечения (залоговый индоссамент), либо с целью выполнения поручения векселедержателя получить платеж по векселю (препоручительный индоссамент).
Индоссаты по залоговому и препоручительному индоссаменту не являются собственниками векселей*(302), а потому не могут и передать права векселедержателя-собственника. Вексельное право позволяет им, в свою очередь, совершить только другой препоручительный индоссамент, т.е. фактически доверить другому лицу получение платежа по векселю, но не перенести все права на вексель (и из векселя).
Практический вывод из сказанного для решения вопроса о непрерывности ряда следующий: наличие на векселе препоручительных и (или) залоговых индоссаментов должно быть проигнорировано при решении вопроса о непрерывности ряда индоссаментов. Действительно, передав вексель по залоговому индоссаменту, индоссант-залогодатель не перестал быть его собственником. По исполнении обязательства, обеспеченного залогом векселя, индоссант получает вексель обратно. Каким образом по вексельному праву осуществляется передача такого векселя обратно индоссанту? Залоговый индоссат не вправе совершить на векселе индоссамент, переносящий все права по векселю обратно индоссанту-залогодателю - у него нет на это права. Поэтому вексель может быть передан обратно одним из двух способов:
- передача с зачеркиванием залогового (а равно препоручительного) индоссамента;
- простая передача с правом дальнейшей передачи векселя без учета залогового (препоручительного) индоссамента.
Совершенно неправильным способом решения вопроса являлось бы индоссирование векселя индоссатом по препоручительному или залоговому индоссаменту в пользу прежнего векселедержателя, т.е. индоссанта по препоручительному или залоговому индоссаменту. Вексельное право ограничивает возможность индоссирования векселя залоговым или препоручительным индоссатом - такой векселедержатель может индоссировать вексель только в порядке препоручения, т.е. он может только уполномочить другое лицо на получение платежа, но не передать вексель в полном смысле слова. По этой причине держатель векселя по залоговому или препоручительному индоссаменту не в состоянии совершить индоссамент, возвращающий все права на вексель и из векселя его собственнику - как по причине того, что залогодержатель (или держатель по препоручительному индоссаменту) сам не имеет таких прав, так и по причине бессмысленности этого, поскольку право собственности на вексель остается у залогодателя векселя (лица, уполномочившего на получение платежа).
Хотя для целей собственно вексельного права индоссамент является необходимым и достаточным оформлением передачи векселя (в том числе и с целью учета векселя), он не в состоянии отразить, урегулировать и закрепить весь круг вопросов, которые возникают между участниками сделки по учету векселя. Действительно, сведения, содержащиеся в индоссаменте, предельно лаконичны, они преследуют только одну цель: идентифицировать с достаточной определенностью лицо, которому передается право на получение платежа по векселю. Но этим интересы сторон не ограничиваются. Они заинтересованы и в решении ряда других вопросов, прежде всего вопроса о том, по какой цене (с каким дисконтом) вексель приобретается банком, как будет осуществлен платеж дисконта. Поскольку эти вопросы не могут быть решены в индоссаменте, возникает необходимость в договорном оформлении правоотношений между векселедержателем и банком, учитывающим вексель.
По своей природе данный договор представляет собой договор купли-продажи векселя. На данные договоры распространяются общие нормы договорного права, нормы о договоре купли-продажи (с учетом особенностей предмета данного договора). Очевидно, что в таком договоре должны быть определены вексель (векселя), подлежащий учету, учетный процент, а также любые другие вопросы, которые любая из сторон сочтет существенными.
Инкассо векселей представляет собой традиционную банковскую операцию с векселями, которая сводится к выполнению банком по поручению клиента действий, направленных на получение акцепта или платежа по векселю.
В силу ряда обстоятельств (например, плательщик находится на значительном удалении от векселедержателя, что практически всегда имеет место в международной торговле) векселедержатель может быть не заинтересован в личном предъявлении векселя к платежу (либо переводного векселя к акцепту) плательщику. В этом случае векселедержателю удобно передать вексель на инкассо банку, который в соответствии с инструкциями клиента (векселедержателя) пересылает вексель своему корреспонденту в месте нахождения плательщика, и уже банк-корреспондент совершает необходимые действия (предъявление) для получения акцепта и (или) платежа.
По получении акцепта банк обязан в зависимости от полученных от клиента инструкций либо вернуть акцептованный вексель клиенту (векселедержателю), либо оставить у себя с целью получения платежа по наступлении срока платежа. По получении же платежа банк обязан незамедлительно предоставить полученные средства в распоряжение клиента.
Подобно ряду других банковских операций с векселями, оформление инкассо векселей отражает как вексельно-правовой характер данной операции, так и ее общегражданский характер. С точки зрения вексельного права ее оформление осуществляется в виде специального (препоручительного) индоссамента. С точки зрения гражданского права оформление инкассовой операции осуществляется в форме инкассового поручения, которое составляется в соответствии с требованиями банковских правил.
Препоручительный индоссамент. Вексельное право рассматривает препоручительный индоссамент в качестве разновидности ограничительного индоссамента. Ограничительный характер данного индоссамента состоит в том, что он не передает индоссату право собственности на вексель, но только предоставляет ему полномочие на получение платежа от имени индоссанта (векселедержателя).
По содержанию (тексту) препоручительный индоссамент представляет собой передаточную надпись, в которой указывается, что вексель передан индоссату как представителю, назначенному для получения платежа.
Вексельное право содержит примерные способы указания данного обстоятельства в тексте препоручительного индоссамента. Так, препоручительный характер индоссамента может следовать из содержащихся в нем оговорок "валюта к получению", "на инкассо", "как доверенному". Данный перечень не является исчерпывающим, препоручительный индоссамент может содержать любое выражение, которое свидетельствовало бы о намерении векселедержателя передать вексель индоссату исключительно с целью уполномочить его на получение платежа от имени и в пользу векселедержателя.
В практике международных расчетов могут использоваться своеобразные квазибланковые индоссаменты, такие как "платите приказу любого банка на инкассо банку...." - такой индоссамент позволяет банкам пересылать вексель своим корреспондентам без учинения каждый раз отдельной передаточной надписи.
Поскольку индоссат по препоручительному индоссаменту не является собственником векселя, он не вправе передать кому-либо право собственности на него (т.е. не вправе совершить "полноценный" индоссамент), но может индоссировать вексель только в порядке препоручения, т.е. может только уполномочить другое лицо на получение платежа. По своей природе такое препоручение представляет собой известное гражданскому праву передоверие, в силу которого лицо, уполномоченное на совершение каких-либо действий от имени доверителя, вправе передать полномочия по совершению таких действий другим лицам. Но в отличие от общегражданского передоверия вексельное право рассматривает возможность передоверия по векселю (возможность совершения инкассирующим банком препоручительного индоссамента в пользу другого банка) как изначально входящую в объем прав держателя векселя по препоручительному индоссаменту, т.е. для дальнейшей передачи им векселя в порядке препоручения не требуется специального указания о таком праве в тексте препоручительного индоссамента.
Вексельное право устанавливает, что будучи ограниченным в праве передачи векселя, индоссат по препоручительному индоссаменту вправе осуществлять все права, вытекающие из векселя. Под всеми правами, которые может осуществлять индоссат, понимается право на совершение всех действий, необходимых для получения акцепта и (или) платежа, таких как право на предъявление к акцепту и (или) платежу, право на совершение протеста. Вексельное право Российской Федерации при этом не содержит оснований для предъявления индоссатом по препоручительному индоссаменту иска в случае неплатежа.
Предъявление векселя к акцепту. Если инкассирование векселя предусматривает предъявление переводного векселя к акцепту, то должны соблюдаться специальные нормы вексельного права о предъявлении к акцепту. Эти правила суть следующие.
Предъявление векселя к акцепту должно соблюдаться в пределах сроков, установленных для акцепта векселя.
Общее правило в связи с этим состоит в том, что вексель должен быть предъявлен к акцепту в промежуток времени между его выдачей и наступлением срока платежа. Однако возможны уточнения этого промежутка времени в самом тексте векселя: согласно Положению о векселе векселедатель вправе указать, что предъявление к акцепту не может состояться ранее назначенного срока, либо указать предельный срок (ранее дня наступления срока платежа), в течение которого должно быть сделано предъявление к акцепту.
Если переводной вексель выдан со сроком платежа "во столько-то времени от предъявления" и не обусловлен иной срок, то предъявление к акцепту должно быть сделано в течение года со дня выдачи векселя*(303).
Следует также иметь в виду, что срок предъявления векселя к акцепту может быть сокращен индоссантами*(304).
Предъявление к акцепту должно быть сделано в месте нахождения плательщика (которое может и не совпадать с местом платежа!)*(305). При этом под местом нахождения в вексельном праве понимается либо место жительства плательщика - физического лица, либо место нахождения плательщика - юридического лица (речь не идет о случайном месте нахождения плательщика, в котором его встретил вексельный кредитор, если предъявление к акцепту совершается в подобном "месте нахождения", то плательщик вправе не считаться с таким предъявлением).
Вексельное право предоставляет плательщику право потребовать вторичного предъявления к акцепту на следующий день после первого предъявления*(306). Это сделано с целью дать плательщику возможность проверить наличие оснований для принятия им вексельного обязательства.
Акцепт векселя выражается словами "считать за акцепт" или аналогичным выражением и скрепляется подписью плательщика. Вексельное право допускает акцепт в виде одной подписи плательщика, поставленной на лицевой стороне векселя*(307).
Вексельное право не допускает условного акцепта - акцепт, данный под условием, равносилен отказу в акцепте. Единственное отклонение акцепта от первоначального содержания векселя, допускаемое вексельным правом, состоит в возможности акцептовать вексель в части суммы*(308).
При отказе от акцепта банк, принявший вексель на инкассо, должен в зависимости от инструкций, содержащихся в инкассовом поручении, либо предъявить вексель к протесту (см. ниже), либо вернуть вексель лицу, от которого вексель был получен на инкассо.
Предъявление векселя к платежу. Если инкассовое поручение предусматривает предъявление векселя к платежу, то такое предъявление должно осуществляться с соблюдением специальных правил, установленных вексельным правом. Несоблюдение таких правил приведет к тому, что плательщик вправе не считаться с таким предъявлением и для векселедержателя наступят последствия, предусмотренные вексельным правом на случай упущения предъявления векселя к платежу.
Предъявление векселя к платежу совершается вексельным кредитором, векселедержателем. Это принципиальное положение вексельного права, и в этом одно из отличий векселя от других обязательств. В обычном обязательстве должник должен исполнить причитающееся в пользу кредитора без напоминания последнего. По-другому обстоит дело при исполнении вексельного обязательства: не должник должен исполнить по своей инициативе, но кредитор должен разыскать должника и предъявить вексель к оплате. Данное правило характерно для исполнения по ценным бумагам, которое традиционно совершалось по инициативе кредитора. Целесообразность такого положения дел объясняется уже тем, что плательщик по векселю может даже не знать, кто является вексельным кредитором, поскольку плательщика не уведомляют об индоссировании векселя.
Предъявление векселя к платежу должно иметь место с соблюдением установленных правил в отношении субъектов, сроков и места предъявления к платежу.
В отношении субъектов предъявления к платежу вексельное право требует, чтобы предъявление было сделано самим вексельным кредитором. Представительство интересов вексельного кредитора может иметь место, если только оно совершается по специальным нормам вексельного права, т.е. если векселедержатель уполномочивает другое лицо на получение платежа в порядке препоручения. Поручение на получение платежа по векселю оформляется в виде препоручительного индоссамента. Именно это и происходит при инкассировании векселей банками: если инкассовое поручение содержит поручение именно на получение платежа по векселю, то на имя банка совершается препоручительный индоссамент, дающий ему право потребовать платежа от вексельного должника.
Срок (конкретный день) предъявления к платежу определяется с учетом правил, установленных для определения дня наступления срока платежа. День наступления срока платежа определяется в зависимости от способа указания срока платежа в векселе.
Эти правила суть следующие.
Вексель со сроком платежа "на определенный день". В отношении данного векселя срок предъявления к платежу определяется именно той календарной датой, которая обозначена в векселе как срок платежа. Например, если вексель выдан со сроком платежа 29 февраля 2004 г., то срок предъявления к платежу наступает именно 29 февраля 2004 г.
Вексель со сроком платежа "во столько-то времени от составления или во столько-то времени от предъявления". В отношении данных векселей установлены следующие правила об определении дня предъявления к платежу в зависимости от способа обозначения периода "столько-то времени".
Если период от составления или предъявления обозначен как один или несколько месяцев (т.е. вексель со сроком платежа "через один (несколько) месяц(ев) от составления (предъявления)"), должен быть предъявлен к платежу в соответствующий день того месяца, в котором платеж должен быть произведен*(309).
При определении "соответствующего дня" для данных целей важное значение имеют правила подсчета сроков, установленные в гражданском и вексельном праве. Согласно данным правилам течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которое определено как начало данного срока*(310). Аналогичен подход к данному вопросу вексельного права, согласно которому в сроки, указанные в векселе, не включается день, от которого срок начинает течь*(311). Это означает, что если переводный вексель выдан со сроком платежа, например, "через один месяц от предъявления" и акцепт (предъявления) датирован 3 апреля 2004 г., то течение месячного срока начнется не 3, а 4 апреля 2004 г., соответственно срок предъявления к платежу наступит не 3, а 4 мая 2004 г. Аналогично правило для векселя "во столько-то времени от составления": если вексель выдан со сроком платежа "через месяц от составления" и датирован 5 февраля 2004 г., то течение срока начнется не 5, а 6 февраля 2004 г., соответственно срок предъявления к платежу наступает 6 марта 2004 г.
Вексель со сроком платежа "по предъявлении". Суть правил, установленных вексельным правом для таких векселей, сводится к тому, чтобы вексель не находился в обращении неразумно долгое время. По этой причине вексельное право устанавливает временные рамки, в которых должно состояться предъявление векселя к платежу и пропуск которых порождает последствия непредъявления к платежу, предусмотренные вексельным правом.
Положение о векселе устанавливает, что вексель со сроком "по предъявлении" должен быть предъявлен к платежу в течение года со дня его составления. При этом векселедатель при составлении векселя может как сократить, так и установить более продолжительный срок.
Место предъявления векселя к платежу. Вексель должен быть предъявлен к платежу в месте, которое обозначено в векселе (или определено по восполняющим нормам вексельного права) в качестве места платежа. Предъявление векселя к платежу именно в месте платежа имеет принципиальное значение: если вексель предъявлен к платежу плательщику векселедержателем в ином месте, то плательщик вправе не считаться с таким предъявлением.
Платеж по векселю. Если вексель был предъявлен к платежу с соблюдением перечисленных выше правил, то вексельное право требует совершения незамедлительного платежа, не предоставляя плательщику каких-либо так называемых грационных дней, в течение которых он мог бы совершить платеж. Практически данное правило в современных условиях вексельного оборота трудновыполнимо: это связано с тем, что платеж по векселю осуществляется не наличными деньгами, а в безналичной форме. В результате с неизбежностью возникает промежуток времени между моментом предъявления векселя к платежу и моментом его фактической оплаты.
Этот промежуток времени порождает риски для участников правоотношений по векселю. Если вексель после предъявления его к платежу остался во владении плательщика, то в случае фактического неполучения платежа векселедержатель затруднен в предъявлении вексельного иска, поскольку не располагает подлинником векселя. Если же вексель остался во владении векселедержателя, то риски возникают у плательщика, оплатившего вексель без получения его подлинника.
Вексельное право не содержит ответа на эти вопросы, в связи с чем судебная практика считает необходимым и целесообразным решение данных вопросов в специальном соглашении между векселедержателем и плательщиком, такое соглашение будет иметь не вексельный, а общегражданский характер.
Инкассовое поручение. Вексельное право не устанавливает каких-либо правил, касающихся инкассового поручения, на основании которого совершается операция по инкассо векселя. Как отмечалось выше, инкассовое поручение оформляется в соответствии с применимыми нормами законодательства и банковских правил. В качестве банковских правил фигурируют нормативные акты Банка России (для безналичных расчетов на территории Российской Федерации) или международные торговые обыкновения*(312) (для инкассо векселей в международных расчетах).
Оформление инкассовой операции инкассовым поручением не исключает возможности заключения специального договора (договора о передаче векселя на инкассо), который позволяет более детально урегулировать взаимоотношения банка и клиента. В литературе такой договор получил характеристику договора комиссии*(313).
Протест в случае неакцепта или неплатежа. Если инкассовое поручение предусматривает совершение банком протеста векселя при отказе от акцепта или платежа, то банк обязан предпринять действия, необходимые для правильного совершения протеста. Упущение протеста по общему правилу влечет неблагоприятные последствия для векселедержателя в виде прекращения ответственности регрессных должников, что принципиально дает основание для взыскания с банка убытков, возникших вследствие невыполнения инструкций инкассового поручения, касающихся совершения протеста.
Протест векселя совершается нотариусом по месту нахождения плательщика (если вексель домицилирован - то по месту платежа) в соответствии с вексельным правом и нормами законодательства о нотариате.
При совершении протеста важно соблюсти сроки, в течение которых вексель должен быть предъявлен к протесту. Эти сроки суть следующие.
Протест в неакцепте должен быть совершен в сроки, установленные для акцепта. Если предъявление векселя акцепту было совершено в последний день такого срока и плательщик (в соответствии с Положением о переводном и простом векселе) потребовал предъявить ему вексель к акцепту на следующий день, то протест может быть совершен на следующий рабочий день.
Сроки протеста в неплатеже зависят от сроков платежа по векселю. Если вексель выдан со сроком платежа "на определенный день", "во столько-то времени от составления" или "во столько-то времени от предъявления", то протест должен быть совершен в один из двух рабочих дней, которые следуют за днем наступления срока платежа. Если вексель выдан со сроком платежа "по предъявлении", то протест должен быть совершен в сроки, установленные для совершения протеста в неакцепте (см. выше).
Следует иметь в виду, что если имел место протест в неакцепте, то банк, принявший вексель на инкассо, освобождается от обязанности предъявления к платежу и протеста в неплатеже, несмотря на содержание инкассового поручения*(314).
Вексельному праву известен институт аваля, который принято называть также вексельным поручительством. Суть аваля состоит в обеспечении платежа по векселю авалистом - лицом, которое приняло обязательство гарантировать совершение платежа по векселю вексельным должником.
Аваль может даваться в обеспечение обязательства платежа как по простому, так и по переводному векселю.
Традиционно авалирование векселя банком рассматривалось в вексельном обороте как действие, повышающее надежность и ценность векселя, поскольку банк по общему правилу является лицом более платежеспособным, нежели другие участники вексельного обращения.
Аваль может быть дан за любого из вексельных должников - векселедателя простого векселя, акцептанта переводного векселя, индоссантов как регрессных должников.
В качестве авалиста может выступать любое лицо - как уже являющееся вексельным должником, так и постороннее данному векселю лицо. Таким образом, банк может авалировать и платеж по векселю, по которому он уже является одним из должников.
Объем и характер ответственности авалиста определяется по нормам вексельного права. Основополагающим правилом в отношении авалиста является следующее: "Авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль".
Положение о векселе рассматривает термины "аваль" и "вексельное поручительство" как синонимичные. Однако не следует думать, что вексельное поручительство является разновидностью общегражданского поручительства, которое широко используется банками в качестве обеспечения исполнения кредитных обязательств.
Основное отличие аваля от общегражданского поручительства состоит в следующем. Общегражданское поручительство является дополнительным (акцессорным) обязательством - его судьба зависит от судьбы основного обязательства. Так, если кредитный договор прекратился (исполнением либо по другой причине), договор поручительства также прекращается без заключения об этом каких-либо дополнительных соглашений между поручителем и кредитором. Аналогичные последствия наступают, если кредитный договор окажется недействительным.
В отношении вексельного поручительства (аваля) установлено другое правило - аваль сохраняет свою силу даже если обязательство, за которое поручился авалист, является недействительным*(315). Единственным исключением является недействительность обязательства в силу дефекта формы - если обеспеченное авалем обязательство окажется недействительным по этому основанию, то ответственность авалиста также прекращается*(316).
Объем и характер ответственности авалиста. Объем и характер ответственности авалиста могут быть различны в зависимости от двух обстоятельств:
- в зависимости от того, ограничил ли авалист объем своей ответственности;
- в зависимости от того, за кого из вексельных должников выдан аваль.
Вексельное право допускает для авалиста возможность ограничить свою ответственность частью вексельной суммы. Это следует из буквального содержания ст. 30, согласно которой платеж по векселю может быть обеспечен авалем "полностью или в части вексельной суммы". Очевидно, что такое ограничение должно быть явно указано в тексте аваля и не должно быть подразумеваемым.
Вексельное право допускает выдачу аваля за любое ответственное по векселю лицо, как за основного должника (векселедателя простого векселя или акцептанта переводного), так и за любого из регрессных должников. Поскольку авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль, ответственность авалиста будет зависеть от обеспеченного авалем обязательства.
Если аваль выдан за основного должника (акцептант или векселедатель простого векселя), то авалист является солидарно ответственным с основным должником. Это означает следующее:
- требование к авалисту может быть предъявлено по наступлении срока платежа независимо от того, предъявлялось ли требование к основному должнику;
- на требование к такому авалисту распространяется трехлетний срок вексельной давности*(317).
Если аваль выдан за регрессного должника, то авалист отвечает солидарно с другими регрессными должниками. Соответственно:
- требование к авалисту может быть предъявлено в том же порядке, что и к другим регрессным должникам;
- на требования к такому авалисту распространяются сроки вексельной давности, установленные для регрессных должников*(318).
Поскольку вексельное право установило последствия в зависимости от того, какое вексельное обязательство обеспечивается авалем, установлено требование указывать в авале, за чей счет дан аваль, т.е. обязательство кого из вексельных должников обеспечено авалем. На случай упущения данных сведений в тексте авале в вексельном праве установлена презумпция, согласно которой при отсутствии какого-либо указания аваль считается выданным за векселедателя*(319).
Ответственность авалиста наступает при выполнении ряда условий. Если аваль дан за основного должника, ответственность авалиста наступает в случае безрезультатного предъявления векселя к платежу основному должнику. Если же аваль дан за кого-либо из регрессных должников, то условием возникновения ответственности авалиста является протест векселя в неплатеже, что является необходимым условием возникновения регрессной ответственности вообще.
Форма и содержание надписи об авале. Подобно другим вексельным обязательствам аваль должен совершаться с соблюдением требований к форме и содержанию. При этом, как и при ряде других операций с векселями, оформление правоотношений в связи с авалем осуществляется двояко: по нормам вексельного права (на самом векселе) и по нормам гражданского права (в виде соответствующего договора).
Как и всякое другое вексельное обязательство, аваль требует письменной формы под страхом недействительности.
Содержание надписи об авале должно свидетельствовать о намерении лица выступить обеспечителем в отношении обязательства ответственного по векселю лица. Положение о векселе в качестве примера такой надписи приводит слова "считать за аваль", однако данная фраза не является единственно возможной, вексельное право прямо допускает надпись любого другого аналогичного содержания.
Наряду с надписью, свидетельствующей о намерении лица обязаться по векселю в качестве авалиста, вексельное право допускает аваль в виде простой подписи авалиста, не сопровождаемой каким-либо текстом. Такая подпись для того, чтобы иметь силу аваля, должна отвечать двум условиям:
- она должна принадлежать лицу, не являющемуся плательщиком;
- она должна быть поставлена на лицевой стороне векселя.
Оформление аваля в виде соответствующей надписи и подписи на векселе не исключает целесообразности и даже необходимости заключения между банком-авалистом и лицом, за счет которого дается аваль, специального договора об авалировании векселя, определяющего права и обязанности сторон в связи со сделкой авалирования векселя*(320).
Последствием оплаты векселя авалистом является:
- приобретение им требований к лицу, за которое был дан аваль;
- приобретение требований к лицам, обязанным в порядке регресса перед лицом, за которое был дан аваль.
В ряде случаев вексель может использоваться в качестве средства обеспечения банковского кредита. С этой целью векселя могут приниматься банком в залог с возможностью получить удовлетворение из стоимости векселя, если обязательство по обеспеченному таким образом кредитному договору не будет исполнено. В качестве залога вексель имеет ряд очевидных преимуществ, в том числе возможность для залогодержателя реализовать свое право в упрощенном по сравнению с обычным залогом порядке: предъявить вексель к платежу, минуя торги.
Принятие векселя в залог банком порождает необходимость анализа соответствующего векселя с точки зрения как правильности его составления, так и реальной платежеспособности обязанных по векселю лиц. По сути, речь идет о выяснении тех же вопросов, что и при принятии решения об учете векселя.
Суть залога состоит в следующем: залогодатель, являющийся собственником определенного имущества, передает кредитору это имущество в залог с целью обеспечения исполнения определенного обязательства, в связи с этим кредитор получает право при неисполнении обязательства потребовать продажи этого и получить удовлетворение своих требований из вырученной от продажи суммы.
Таково понимание залога в гражданском праве. Но если предметом залога выступает вексель, то нормы гражданского права должны применяться с учетом специфики векселя как предмета залога.
Специфика эта определяется тем, что с точки зрения своей юридической природы залог векселя имеет существенную особенность в сравнении с институтом залога, установленным гражданским правом. Основная разница (и проблема) состоит в следующем: право залогодержателя по гражданскому праву является по своей сути условным - залогодержатель получает право обратить взыскание на предмет залога, если не исполнено обеспеченное залогом обязательство. Напротив, вексельное право не признает условных прав по векселю. Если вексель передан по залоговому индоссаменту (см. ниже), т.е. явно с целью обеспечения исполнения какого-либо обязательства, то право такого залогового векселедержателя на получение платежа не зависит от исполнения или неисполнения обеспеченного залогом векселя обязательства.
Оформление залога векселя осуществляется путем заключения договора залога векселя и совершения индоссамента на векселе. Причина этого состоит в недостаточности только договора или только индоссамента для решения всех вопросов, которые возникают при заключении залоговой сделки. Так, залоговый индоссамент, передавая права на вексель залогодержателю, не может рассматриваться в качестве основания возникновения залога: согласно гражданскому законодательству основанием возникновения залога является договор о залоге, а индоссамент не может рассматриваться в качестве такого договора. В то же время заключение только договора залога без совершения индоссамента не приводит к возникновению каких-либо последствий по вексельному праву.
Договор залога векселя. Договор залога векселя должен быть составлен по правилам, установленным гражданским правом для заключения договоров вообще, а также с соблюдением тех правил, которые установлены именно для договоров залога.
Сторонами договора залога являются залогодатель и залогодержатель. В качестве залогодержателя выступает банк, которому вексель передается в обеспечение кредитного договора. В качестве залогодателя может выступать только собственник векселя, векселедержатель.
Следует отметить весьма распространенную ошибку в российском вексельном обороте - практику передачи в залог "собственных векселей". Речь идет о том, что заемщик, получая кредит, составляет простой вексель (на сумму кредита) в пользу кредитора и передает кредитору такой вексель "в залог". Это является абсурдным с точки зрения как вексельного, так и гражданского права. В залог может быть передана либо вещь, в отношении у которой у залогодателя есть право собственности, либо имущественное право, принадлежащее залогодателю. В случае "собственного векселя" у "залогодателя" нет ни того, ни другого*(321). В качестве залогодателя может выступать вексельный кредитор, которому принадлежат все права по векселю, но не вексельный должник.
Согласно ГК РФ договор залога должен содержать ряд обязательных условий, к которым относятся:
- содержание и состав заложенного имущества. В отношении залога векселя данное условие будет соблюдено, если в договоре залога будет перечислено содержание обязательных реквизитов векселя, передаваемого в залог;
- залоговая стоимость имущества. По общему правилу залоговая стоимость имеет своей целью отразить тот факт, что сумма, которую залогодержатель может получить из реализации предмета залога, является в большинстве случаев меньшей, чем собственно цена заложенного имущества (это может быть связано с расходами по реализации, судебными издержками и другими расходами, которые будут покрываться именно реальной стоимостью заложенной вещи). В случае залога векселя вопрос можно поставить по-иному: поскольку в случае реализации своего права как залогодержателя банк не обязан продавать вексель, а вправе предъявить его к оплате для получения всей суммы векселя, залоговая стоимость векселя может рассматриваться как равная сумме векселя;
- (описание) обеспеченного залогом обязательства. Важность данного условия определяется тем, что при невозможности определить, в обеспечение какого обязательства совершен залог, невозможно реализовать залоговое право. Данное требование будет соблюдено при указании в договоре залога векселя основных данных кредитного договора - размер выданного кредита, срок его возврата, проценты, неустойка и т.п.;
- указание, у какой стороны находится заложенное имущество. По общему правилу, если в договоре не указано иное, при залоге ценных бумаг они передаются залогодержателю (или в депозит нотариуса). Вексельное право исходит из того, что передача векселя по индоссаменту должна сопровождаться его фактической передачей индоссату, по этой причине возможность оставления заложенного векселя у залогодателя лишена практического смысла.
Индоссамент при залоге векселя. Вексельное право исходит из того, что передача векселя не порождает вексельно-правовых последствий, если она не сопровождается индоссаментом. В связи с этим наряду с заключением договора о залоге передача векселя в залог предполагает и обязательное совершение индоссамента.
Вексельному праву известен специальный залоговый индоссамент, который указывает на то, что вексель передан индоссату как залогодержателю, а не новому собственнику векселя.
По содержанию (тексту) залоговый индоссамент представляет собой передаточную надпись, в которой указывается, что вексель передается индоссату в обеспечение, но без передачи индоссату права собственности на данный вексель. Тексты нормативных актов по вексельному праву в качестве примера соответствующей оговорки приводят "валюта в обеспечение", "валюта в залог"*(322), однако данные оговорки не являются единственно возможными способами совершения залогового индоссамента - индоссамент будет рассматриваться в качестве залогового при помещении в нем любых слов, свидетельствующих о залоговом характере передачи. Например, надпись типа "платите (наименование индоссата) как залогодержателю настоящего векселя (подпись индоссанта)" соответствует требованиям, предъявляемым к залоговому индоссаменту.
Залоговый индоссамент предоставляет индоссату (залогодержателю) объем прав, ограниченный в сравнении с обычным индоссаментом. Ограничение состоит в том, что передать вексель залоговый индоссат может только в порядке препоручения, т.е. он вправе только поручить другому лицу получение платежа по векселю, но не вправе передать другие права по векселю. Но с точки зрения права на получение платежа по векселю залоговый индоссат (банк-залогодержатель) пользуется таким же объемом прав, как и обычный векселедержатель, т.е. он имеет право на получение всей вексельной суммы (а не только той ее части, которая соответствует размеру его требований по обеспеченному залогом кредитному договору).
Однако для залога векселя не обязательно совершение именно залогового индоссамента. Судебная практика в настоящее время исходит из того, что если при передаче векселя в залог на нем совершается не залоговый, а обычный индоссамент, то это не противоречит нормам гражданского и вексельного права. При этом может совершаться как индоссамент, содержащий наименование банка-индоссата (залогодержателя), так и бланковый индоссамент, который банк впоследствии может заполнить своим именем или передать другому лицу.
В большинстве случаев совершение не залогового, а обычного индоссамента (в том числе бланкового) при передаче векселя в залог представляет собой удобство для банка-залогодержателя, поскольку в этом случае у банка есть возможность не только получить платеж по векселю, но и получить удовлетворение, продав вексель другому лицу, что исключалось бы при совершении в пользу банка залогового индоссамента.
Источники правового регулирования. Чек является испытанным и удобным инструментом безналичных платежей, он широко применяется в международных расчетах. Экономическое значение чекового обращения состоит в том, что оно сокращает количество необходимых для оборота наличных денег.
Чековое обращение в России регламентируется в первую очередь ГК РФ (§ 4 и 5 гл. 46 - применительно к инкассированию чеков). В указанных нормах ГК РФ учтены основные принципы Единообразного закона о чеках, хотя Россия не является участницей Женевских чековых конвенций 1931 г.
В ГК РФ предусмотрена возможность правового регулирования чеков также другими законами и устанавливаемыми в соответствии с ними банковскими правилами (п. 3 ст. 877 ГК РФ). При анализе статей ГК РФ можно сделать вывод, что они предполагают специальное законодательное регулирование чеков. Так, форма чека и порядок его заполнения определяются законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами (п. 2 ст. 878 ГК РФ). В соответствии с п. 2 ст. 879 ГК РФ чек подлежит оплате плательщиком при условии предъявления его к оплате в срок, установленный законом. Однако помимо соответствующих норм ГК РФ специального законодательного регулирования чеков в России на сегодняшний день нет*(323).
Чек обладает двойственной юридической природой, так как одновременно является и ценной бумагой, и расчетным документом, поэтому его правовое регулирование осуществляется не только законодательными нормами, но и банковскими правилами. При этом банковское регулирование носит дополнительный характер по отношению к нормам закона.
Среди банковских правил, в той или иной мере посвященных регламентации чековых расчетов, главную роль играют Положение о безналичных расчетах и Положение "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации"*(324).
По своей юридической природе чек представляет собой дебетовый документ в форме платежного приказа выплатить определенную сумму по требованию в момент его предъявления банку-плательщику.
Платежный приказ, составляющий содержание чека, является универсальным способом оформления разнообразных отношений, складывающихся в коммерческом обороте. Поэтому сложность юридической квалификации отношений, возникающих между лицами, указанными в чеке, обусловлена тем, что различные сочетания элементов платежного приказа лежат в основе как переводного векселя и чека, так и в основе простого перевода.
Теории, объясняющие сущность чека как ценной бумаги, можно объединить в две основные группы: теории, квалифицирующие чек как разновидность переводного векселя (тратты), и теории, рассматривающие чек как самостоятельный вид ценной бумаги.
Теории, объясняющие юридическую природу чека с помощью норм о переводных векселях, являются общепринятыми в странах англо-американской правовой системы. Согласно ст. 73 английского Закона о переводных векселях 1882 г. чек представляет собой тратту, выставленную на банкира сроком платежа "по предъявлении". В соответствии со ст. 3-104(f) Единообразного торгового кодекса США чек также означает тратту, подлежащую оплате "по востребовании" и выписанную на банк.
Применение такой конструкции чека объясняется особенностями английского вексельного права, которое допускает векселя на предъявителя и не требует вексельной метки. В европейских странах, большинство которых являются участницами Женевских вексельных конвенций 1930 г. (в том числе и Россия как правопреемница СССР), обращаются только именные и ордерные векселя. Это объясняется требованиями ст. 1 Единообразного закона о переводном и простом векселе 1930 г., согласно которой переводной вексель должен среди прочего содержать наименование "вексель", а также наименование того, кому или приказу кого должен быть совершен платеж.
В англо-американском праве чек рассматривается не только как оборотный документ, но и как поручение банку со стороны клиента, содержащее требование уплатить указанную в чеке сумму чекодержателю. Подобная характеристика чека в английском праве как оборотного документа и как поручения клиента банку соответствует пониманию двойственной юридической природы чека в отечественной науке, традиционно рассматривающей чек как ценную бумагу и как расчетный документ.
Теории, рассматривающие чек как особый вид ценной бумаги, не связанной с переводным векселем, получили распространение в европейских странах и поэтому нашли отражение в чековом законодательстве почти всех государств континентальной Европы. Также по принципу автономной кодификации векселя и чека были разработаны Женевские вексельные и чековые конвенции 1930-1931 гг.
Эти теории указывают на принципиально различные экономические функции векселя и чека. Чек является средством платежа, он не может быть орудием коммерческого кредита, поскольку оплачивается по предъявлении и имеет короткий срок действительности. Возможность выставления чека зависит от наличия денежного покрытия в банке, сам чек представляет собой инструмент для распоряжения денежными средствами, размещенными в банке. Особым участником чекового правоотношения является банк.
По российскому законодательству плательщиком по чеку может быть только банк, где чекодатель имеет средства, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков (п. 2 ст. 877 ГК РФ). Векселя же могут оплачивать любые лица. В законодательстве существует лишь одно ограничение пассивной вексельной правоспособности, касающееся выпуска так называемых бюджетных векселей. Так, согласно ст. 2 Федерального закона от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования имеют право обязываться по переводному и простому векселю только в случаях, специально предусмотренных федеральным законом.
Тем не менее вексель и чек имеют значительно больше сходства, чем различий. Вексель и чек выдаются во исполнение денежного обязательства, права по этим ценным бумагам передаются, как правило, с помощью индоссамента.
Законодательством установлен принцип самостоятельности прав каждого держателя и солидарная ответственность всех, кто поставил свою подпись на векселе или чеке, предусмотрены сокращенные сроки давности для осуществления прав держателей, схожими являются процедуры протеста как способа сохранения прав регресса, а также нормы о вексельном и чековом поручительстве (авале).
Поэтому по большому счету полноценное развитие чекового оборота может быть в достаточной мере обеспечено при любом из подходов к юридической квалификации чека.
Чек по законодательству России признается ценной бумагой (ст. 143, 877 ГК РФ), а значит, обладает такими присущими ценным бумагам качествами, как формальность, публичная достоверность и абстрактность.
Формальность чека. Относясь к числу строго формальных документов, чек может рассматриваться только как такой документ, содержание которого соответствует установленным требованиям закона, т.е. чековым реквизитам.
К ним относятся:
) наименование "чек", включенное в текст документа;
) поручение плательщику выплатить определенную денежную сумму;
) наименование плательщика и указание счета, с которого должен быть произведен платеж;
) указание валюты платежа;
) указание даты и места составления чека;
) подпись лица, выдавшего чек.
Отсутствие в документе какого-либо из указанных реквизитов лишает его силы чека (п. 1 ст. 878 ГК РФ).
В отличие от переводного векселя, где дополнительные условия, включенные в текст документа, считаются в лучшем случае ненаписанными (условие о начислении процентов на сумму векселя, выданного сроком на определенный день), а в худшем - влекут его недействительность (установление срока платежа путем указания на вероятностное событие), в чеке разрешаются некоторые дополнительные реквизиты. Эти реквизиты не всегда предусматриваются законом, они выработаны банковской практикой. К дополнительным реквизитам чека можно отнести пометку "расчетный", а также общее и специальное кроссирование чека.
Письменная форма документа является первостепенным условием того, чтобы выдача чека могла иметь предусмотренные законом юридические последствия. Согласно п. 2 ст. 878 ГК РФ форма чека и порядок его заполнения определяются законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. Поскольку, помимо ГК РФ, другого закона о чеках у нас в принципе нет, необходимо руководствоваться банковскими правилами.
Так, Положением о безналичных расчетах предусмотрено, что чеки должны заполняться ручками с пастой, чернилами черного, синего или фиолетового цветов, допускается также заполнение чеков на пишущей машинке шрифтом черного цвета, а также с применением средств оргтехники (п. 2.8 данного Положения). При этом форма чека определяется кредитной организацией самостоятельно (п. 7.2)*(325).
Следует различать такие понятия, как "формальность обязательства" и "форма документа". Формальность чекового обязательства означает соблюдение в документе реквизитов, предусмотренных законом. В свою очередь, под формой чека следует понимать особенности заполнения чека, порядок расположения чековых реквизитов на бланке документа. Из содержания п. 1 ст. 142, п. 2 ст. 144 ГК РФ следует, что законодательство также различает установленную для ценной бумаги форму и наличие обязательных реквизитов, образующих содержание ценной бумаги.
Законодательством прямо не предусмотрено, должен ли чек выписываться на специальном бланке или на обычном листке бумаге. Однако на практике банки выдают своим клиентам чековые книжки, каждая страница которых представляет собой чековый бланк определенного образца. Тем самым банки обязывают своих клиентов выписывать чеки только на бланках из чековых книжек.
Оформление чека на специальном бланке предоставляет банкам в первую очередь технологические преимущества, упрощает процесс проверки чека. Автоматическая обработка расчетных документов делает необходимой и стандартизацию чеков, что возможно только при использовании специальных формуляров.
С одной стороны, технологическое значение не может считаться юридически обязывающим для клиента. С другой стороны, выписка чека на специальном бланке является одним из реальных способов, защищающих банки от ответственности за оплату подложного чека. Согласно п. 4 ст. 879 ГК РФ убытки, возникшие вследствие оплаты подложного чека, возлагаются на плательщика или чекодателя в зависимости от того, по чьей вине они причинены. Поэтому в случае оплаты подложного чека, оформленного на бланке из чековой книжки, выданной клиенту, возникшие убытки могут быть возложены не на банк, а именно на клиента - чекодателя, который, например, не принял мер к надлежащему хранению чековой книжки.
Помимо этого, оформление чеков на бланках установленного банками образца, может оказать положительное влияние на развитие чекового обращения в целом, так как бланк из чековой книжки свидетельствует о том, что чекодатель действительно имеет текущий счет в банке, а это, в свою очередь, укрепляет доверие к чеку со стороны потенциального бенефициара (получателя платежа).
Следует отметить, что в России до сих пор действует постановление Верховного Совета РФ от 13 января 1992 г. N 2174-1 "О введении в хозяйственный оборот чеков нового образца" (далее - постановление ВС РФ от 13 января 1992 г.), устанавливающее образец чекового формуляра*(326). Складывается ситуация, когда банки, с одной стороны, свободны в определении того, каким быть чековому бланку, а с другой - они не могут отступить от требований указанного постановления.
В образце чека (Приложение N 1 к постановлению ВС РФ от 13 января 1992 г.) содержится надпись "без права передачи", что не соответствует положениям ст. 880 ГК РФ, согласно которой именной чек передаче не подлежит. Это единственная разновидность чека, который может быть составлен по образцу, предусмотренному постановлением ВС РФ от 13 января 1992 г. Потому что для передачи прав по ордерным и предъявительским чекам законодательство ограничений не предусматривает.
Для устранения противоречия между указанным постановлением, с одной стороны, и нормами ГК РФ, а также Положения о безналичных расчетах - с другой, возможны два пути. Во-первых, постановление ВС РФ от 13 января 1992 г. может быть отменено как не соответствующее ГК РФ. Во-вторых, этот образец чека может быть признан рекомендательным, как в свое время это было сделано Президиумом ВАС РФ в отношении вексельных бланков единого образца*(327), утвержденных постановлением Президиума ВС РСФСР от 24 июня 1991 г. N 1451-1 "Об использовании векселя в хозяйственном обороте".
Абстрактность чека. Сделка по выдаче и передаче чека является абстрактной. Лицо, подписывая чек, не указывает основания, по которым оно принимает на себя соответствующее обязательство по чеку. Свойство абстрактности (каузальности) - это свойство юридического значения основания возникновения обязательства. С абстрактным характером чекового обязательства связана проблема допустимости тех или иных возражений, на которые вправе ссылаться лицо, обязанное по чеку.
Для действительности чека, равно как и векселя, безразлично основание его выдачи, будь то оплата товаров, работ, услуг, возмещение причиненного вреда и т.д. Плательщик по чеку не может противопоставить добросовестному чекодержателю возражения, основанные на отсутствии или недействительности основания выдачи чека, а равно ссылаться на предыдущие отношения с чекодателем.
В основе отношений между чекодателем и первым чекодержателем (ремитентом) лежит определенное обязательство, во исполнение которого выдается чек. Если впоследствии чек перешел от первого держателя к другому лицу по индоссаменту, новый держатель приобретает самостоятельное право требования платежа по чеку. Его право не зависит от прав предшествующих держателей чека. Поэтому второй и последующий чекодержатели, не являющиеся участниками сделки, во исполнение которой чек был выдан, могут основывать свои требования только на тексте чека, а обязанное лицо может противопоставить им возражения, также основанные только на тексте чека.
Абстрактный характер обязательства проявляется в различном распределении бремени доказывания и соответственно риска платежа надлежащему лицу. В обычной ситуации кредитор обязан доказать наличие основания требования. Следовательно, должник по каузальному (материальному) обязательству вправе не производить исполнения до тех пор, пока кредитор не докажет действительность своих прав.
В абстрактном обязательстве сам должник обязан доказать, что права кредитора не подлежат осуществлению, т.е. не имеют под собой никакого основания. Таким образом, бремя доказывания отсутствия основания обязательства лежит на должнике.
В современной юридической литературе вопрос об абстрактном характере чекового обязательства является довольно дискуссионным. Например, высказываются сомнения в абстрактности чека в связи с тем, что "п. 4 ст. 877 ГК РФ однозначно указывает на денежное обязательство, во исполнение которого чек выдан, вопреки абстрактности этой ценной бумаги, упомянутой в п. 1 ст. 877 ГК РФ"*(328).
Во-первых, в п. 1 ст. 877 ГК РФ ничего не говорится об абстрактности чека, речь в ней идет о безусловном характере распоряжения чекодателя банку. Условность (безусловность) характеризует содержание юридической обязанности, она не имеет отношения к основанию возникновения обязательства. Если бы распоряжение об уплате определенной суммы, составляющее основную сущность чека, носило условный характер, чек не вызывал бы доверия к себе и никогда не принимался бы в счет исполнения денежного обязательства.
Во-вторых, в п. 4 ст. 877 ГК РФ сказано, что выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан. Это норма подчеркивает лишь то, что чек не является средством платежа. Чек - это расчетный документ, предназначенный для получения платежа, и его нельзя отождествлять с денежными средствами. Выдача чека не является исполнением обязательства, чек выдается с целью последующего исполнения. Указание закона на то, что с помощью чека происходит расчет по денежным обязательствам, не имеет отношения к вопросу об абстрактном характере чека.
Главные сомнения по поводу абстрактности чека вызывают, конечно, отношения между чекодателем и плательщиком. В этой связи некоторые авторы говорят о том, что "абстрактный характер чекового обязательства относителен"*(329). Этот довод пытаются объяснить тем, что отношения между чекодателем и банком-плательщиком обусловлены договорными отношениями между ними, поскольку выдаче чека предшествует заключение чекового договора, в силу которого банк обязуется оплачивать чеки своего клиента.
На наш взгляд, точно так же как выставление переводного векселя на плательщика (акцептанта) связано с вневексельными отношениями между ним и векселедателем, чековый договор не следует рассматривать как основание выдачи чека. Банк-плательщик не несет ответственности в случае неоплаты чека; если чек не будет оплачен, его держатель обращает свои требования непосредственно к чекодателю (обязанному лицу, поставившему свою подпись на чеке), а не к банку. Свойство абстрактности характеризует взаимоотношения кредитора с должником. Должником по чеку является чекодатель, кредитором - чекодержатель. В случае если плательщик необоснованно отказывает в оплате чека, его ответственность перед клиентом (чекодателем) будет основана на нормах гражданского права как ответственность за нарушение условий заключенного договора.
Таким образом, нет оснований ставить под сомнение абстрактную природу чекового обязательства, основываясь на договорном характере отношений между клиентом (чекодателем) и банком (плательщиком).
Публичная достоверность чека. Понятие абстрактности ценной бумаги тесно связано с понятием ее публичной достоверности; разграничить эти понятия сложно. Публичная достоверность ценной бумаги означает, что "добросовестный владелец бумаги может довериться тем формальным признакам, которые легитимируют его в качестве субъекта выраженного в бумаге права"*(330).
Чек является бумагой общественного доверия, т.е. обладает публичной достоверностью. Права добросовестного держателя определяются содержанием чека и не требуют каких-либо других доказательств или документальных подтверждений.
Публичная достоверность чека, так же как и абстрактность удостоверенного им обязательства, означает недопустимость возражений, не основанных на тексте документа. Должник освобождает себя от обязательства по ценной бумаге, исполнив его легитимированному на основании ее реквизитов лицу, даже если должник не проверял иных обстоятельств.
Отказ от исполнения обязательства, воплощенного в ценной бумаге, лицу, легитимируемому бумагой, возможен лишь в случаях ее несоответствия реквизитам; доказанности факта подлога или подделки; доказанности недобросовестности держателя.
Публичная достоверность чека означает, что держатель не должен доказывать свою добросовестность иными документами, на основании которых выписан чек. Он, подобно векселедержателю, презюмируется добросовестным держателем чека, если его владение основано на непрерывном ряде индоссаментов*(331).
Одним из признаков, характеризующих юридическую природу чека как ценной бумаги, можно назвать так называемую формальную сторону публичной достоверности, которая выражается в неразрывной связи ценной бумаги с реализацией удостоверенных в ней прав. Согласно ст. 142 ГК РФ осуществление или передача прав, удостоверенных ценной бумагой, возможны только при ее предъявлении. Этот признак именуется презентационностью и является неотъемлемым компонентом публичной достоверности чека.
Реквизиты чека. Чек относится к числу строго формальных документов, поэтому соблюдение в документе всех чековых реквизитов является необходимым условием его действительности. Отсутствие хотя бы одного реквизита лишает документ чековой силы, за некоторыми исключениями, установленными законом. Содержание чека по российскому праву определяется в соответствии с требованиями п. 1 ст. 878 ГК РФ.
Чековая метка. Чек должен содержать так называемую чековую метку, т.е. наименование "чек", включенное в текст документа. При помощи этого дополнительного, по сути - внешнего, признака можно отграничить чек от сходных с ним по форме переводного векселя и платежного поручения.
Под текстом чека следует понимать ту его часть, в которой выражена сущность чекового обязательства. Поэтому чековая метка должна располагаться в приказной части чека, которая выражается обычно словами "платите приказу...", "платите против этого чека..." или коротко: "заплатите...". Согласно сложившейся банковской практике наименование "чек" указывается в документе, как правило, дважды: первый раз в заголовке документа и второй раз непосредственно в тексте чека.
Чековая метка на чеке играет ту же роль, что и вексельная метка на векселе. Если лицо подписывает документ с наименованием "чек", тем самым оно выражает свое согласие нести более строгую (по сравнению с общегражданской) ответственность перед последующими держателями документа.
Поручение плательщику выплатить определенную денежную сумму. В ГК РФ обращение чекодателя к плательщику выражается двумя терминами: при определении чека в п. 1 ст. 877 ГК РФ используется термин "распоряжение", а при перечислении чековых реквизитов в п. 1 ст. 878 ГК РФ применяется термин "поручение". Слова "поручение" и "распоряжение", конечно, нельзя признать синонимичными, но они довольно близки по смыслу. Различие между ними видится в том, что распоряжение может быть основано на властных полномочиях лица, а поручение следует из отношений равноправных субъектов. Чекодатель и плательщик всегда связаны между собой гражданско-правовыми отношениями (договор банковского счета либо специальный чековый договор), поэтому обращение чекодателя к плательщику не имеет официального характера, а вытекает из договорных отношений между ними.
В пп. 2 п. 1 ст. 878 ГК РФ говорится о выплате определенной денежной суммы. Данную норму следует понимать в том смысле, что сумма чека должна быть точной, т.е. не подлежащей для своего определения какому-либо вычислению. С этим связан запрет на начисление процентов на сумму чека, поскольку указание о процентах в чеке считается ненаписанным. Запрет на начисление процентов на сумму чека является одной из мер, направленных на предотвращение использования чека в качестве орудия кредита. Начисление на сумму чека процентов за пользование чужими денежными средствами по правилам п. 1 ст. 395 ГК РФ допускается только в качестве меры ответственности за его несвоевременную оплату (п. 2 ст. 885 ГК РФ).
Наименование плательщика. Наименование плательщика является логическим завершением поручения (распоряжения) о платеже, оно часто сопровождается указанием его адреса. В некоторых случаях помимо наименования плательщика и указания его адреса в чеке также указывается место платежа. Указание места платежа по чеку имеет значение в тех случаях, когда требуется определить подсудность спора или решить вопрос о применимом праве.
Местом платежа является, как правило, домицилий плательщика, однако чек может быть выставлен с оплатой в домицилии третьего лица при условии, что это лицо является банком. При отсутствии специального указания местом платежа по чеку считается место, обозначенное рядом с наименованием плательщика.
В соответствии с п. 2 ст. 877 ГК РФ в качестве плательщика по чеку может быть указан только банк. Положение о безналичных расчетах содержит ряд норм, регламентирующих участие в чековых правоотношениях не только банков, но и любых кредитных организаций (п. 7.11-7.14).
С учетом п. 3 ст. 861 ГК РФ, согласно которому безналичные расчеты производятся через банки и иные кредитные организации, можно сказать, что оплачивать чеки могут кредитные организации, в том числе банки.
Указание счета, с которого должен быть произведен платеж. Чеки могут выставляться только на такой счет, который предполагает право клиента распоряжаться средствами путем выставления чеков. Возможность распоряжения денежными средствами путем выставления чеков обусловлена правилами ведения того или иного счета, которые обычно включаются в договор между клиентом и банком. Поэтому нет препятствий к тому, чтобы банк разрешил клиенту выписывать чеки, в том числе и на сумму векселя, учтенного банком, и на сумму предоставленного банком кредита, и на другой вид покрытия. Это вопрос договорных отношений клиента и банка.
Указание валюты платежа. В отношении чеков, сумма которых выражена в иностранной валюте, отечественное законодательство не заимствовало норм Единообразного закона о чеках 1931 г. о так называемой оговорке эффективного платежа. Наличие в чеке подобной оговорки позволяет оплачивать его именно в той валюте, которая в нем указана. Если же в чеке отсутствует оговорка об эффективном платеже, то сумма чека всегда может быть уплачена в национальной валюте страны места платежа. В этой связи целесообразно рассмотреть различные варианты правовых последствий в случае установления платежа по чеку в иностранной валюте.
Законным платежным средством на территории Российской Федерации является рубль. Согласно ст. 75 Конституции РФ именно рубль признается официальной денежной единицей нашего государства. Вместе с тем имеются специальные правила, относящиеся к денежным обязательствам. Так, в соответствии со ст. 317 ГК РФ подобные обязательства по общему правилу должны выражаться и исполняться в рублях. В случае если сумма денежного обязательства выражена в иностранной валюте или в условных денежных единицах, то оно должно исполняться в рублях по официальному курсу соответствующей валюты на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.
В этой связи следует различать "валюту долга", которая может быть выражена в иностранных или условных денежных единицах, и "валюту платежа", которая должна выражаться исключительно в рублях*(332).
Иностранная валюта является объектом, ограниченным в обороте на территории Российской Федерации (ст. 129 ГК РФ). Расчеты в иностранной валюте на территории Российской Федерации носят характер исключения из общего запрета и допускаются только по основаниям и в режиме, разрешенным Банком России*(333). Поэтому, на наш взгляд, валюта платежа по чеку, выданному и подлежащему оплате на территории Российской Федерации, должна указываться только в российских рублях.
Исключение составляют случаи, когда чек выдан в счет исполнения обязательств перед иностранной компанией по оплате товаров по внешнеторговому контракту. В такой ситуации чек может быть номинирован в иностранной валюте при условии, что он выписан на валютный счет чекодателя.
Однако чек, в котором валюта платежа указана в иностранных денежных единицах, считается "валютной ценностью", а операции, связанные с использованием такого чека, признаются "валютными операциями"*(334). Валютные операции осуществляются только путем безналичных расчетов через валютные счета резидентов, открытые в уполномоченных банках. При этом ввоз и вывоз валютных ценностей через границу Российской Федерации вправе осуществлять лишь уполномоченные банки, остальные организации - только по специальному разрешению Банка России.
Несколько иные правила применяются в случае, если чек был выписан за рубежом и последним чекодержателем является российское физическое или юридическое лицо. Получение платежа по чеку, номинированному в иностранной валюте, является валютной выручкой чекодержателя. Поэтому 25% полученного валютного платежа подлежит обязательной продаже через уполномоченные банки в течение семи дней с момента его поступления*(335).
Существует и еще одна особенность отечественного валютного законодательства применительно к "валютным" чекам. В случае если сумма чека в иностранной валюте, выписанного на имя российской некоммерческой организации, является безвозмездным пожертвованием и не требует встречного исполнения с российской стороны, уполномоченный банк вправе принять такой чек на инкассо без разрешения Банка России*(336).
Указание даты и места составления чека. Данный реквизит необходим в первую очередь для определения срока действительности чека. Также указание даты выставления чека дает возможность установить момент возникновения права на регрессные требования в случае неоплаты чека, проверить правоспособность чекодателя или полномочия его представителя в момент выписки чека, а также решить некоторые другие вопросы.
По общему правилу дата должна соответствовать фактическому дню выписки чека. Отечественное законодательство не содержит норм, регламентирующих так называемое постдатирование чека, т.е. проставление на нем даты более поздней, чем фактическое выставление чека. На наш взгляд, разрешение постдатированных чеков в российской банковской практике нецелесообразно хотя бы потому, что российские предприниматели и граждане не отличаются платежной дисциплиной и выставление постдатированных чеков может стать предпосылкой для развития какого-либо вида мошенничества с использованием таких чеков.
Чек является инструментом платежа, и этим объясняется относительно короткий срок его действительности. Длительное обращение чека противоречит интересам и чекодателя, и банка, потому что операции по текущему счету требуют быстрого завершения, а не затягивания расчетов. Однако в ГК РФ не указан конкретный срок действительности чека. В соответствии с п. 2 ст. 879 ГК РФ чек подлежит оплате плательщиком при условии его предъявления к оплате в срок, установленный законом. Подобного закона в настоящее время в России нет.
Традиционно отечественные банки придерживаются 10-дневного срока для предъявления чека к оплате. Можно сказать, что этот срок в банковской практике стал обычаем делового оборота, возможность использования которого предусмотрена ст. 5 ГК РФ. Действительно, этот срок не был зафиксирован в действующем законодательстве, но повсеместно применялся в банковской практике*(337).
Аналогичный срок установлен Положением о безналичных расчетах, но уже применительно ко всем расчетным документам, одним из видов которых является чек. Однако указанное Положение, утвержденное Банком России, естественно, не является тем нормативным актом, к которому отсылает ГК РФ. Более того, этим же Положением предусмотрено, что срок предъявления чеков к оплате должен определяться внутрибанковскими правилами проведения операций с чеками (п. 7.16). Отсутствие четкой законодательной нормы по этому вопросу, к сожалению, приводит на практике к произвольному установлению сроков действительности чека*(338).
Указание места составления или выдачи чека не является реквизитом, обусловленным специфическими особенностями этой ценной бумаги, такой реквизит необходим в любом документе. При отсутствии указания на место составления чек рассматривается как подписанный в месте нахождения чекодателя. Но если из текста чека в принципе невозможно определить место его составления - это следует расценивать как основание для признания чека недействительным.
Подпись чекодателя. Данным реквизитом завершается составление чека. Подпись подтверждает, что содержание чека соответствует действительной воле чекодателя. Наше законодательство не содержит легального определения термина "подпись", однако подпись управомоченного лица требуется во всех документах (договорах, актах, доверенностях, оферте о заключении договора и ее акцепте). Подпись, совершаемая на документах, исходящих от организации, имеет даже более важное значение, чем проставление на них печати. Наличие только одной подписи на документе при отсутствии на нем печати подтверждает его действительность.
В большинстве случаев, когда речь идет о подписи, мы имеем в виду собственноручную подпись лица, т.е. подпись, совершенную рукописным способом (автограф). Хотя согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ при совершении сделок допускается использование факсимильного воспроизведения подписи, электронно-цифровой подписи (ЭЦП) либо иного аналога собственноручной подписи (АСП) (кода, шифра). Использование любых АСП допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Что касается ЭЦП, то проставление ее на документе возможно только тогда, когда сам документ существует в электронной форме, а не на бумажном носителе, как это обычно бывает. Мы не будем сейчас касаться вопроса о возможности существования и применения в России электронных чеков, эта проблема будет подробно проанализирована в дальнейшем.
Некоторая путаница по вопросу о подписи чекодателя была внесена нормами Положения о безналичных расчетах. Так, согласно п. 2.14 Положения в рамках применяемых форм безналичных расчетов допускается использование АСП в соответствии с требованиями законодательства и нормативных актов Банка России.
Вероятно, речь здесь идет в первую очередь о применении ЭЦП, поскольку Положение о безналичных расчетах допускает использование электронных платежных документов (п. 2.2), что активно практикуется сейчас многими российскими коммерческими банками.
На наш взгляд, подпись чекодателя должна выполняться только собственноручно. Это необходимое требование, поскольку чек является документом, предназначенным для распоряжения денежными средствами, находящимися на банковском счете. Если допустить, что на чеке, выданном от имени организации, подпись руководителя будет проставляться посредством факсимиле, то, получив доступ к последнему, любой сотрудник организации может распорядиться ее денежными средствами в свою пользу. В этом случае вряд ли можно привлечь к ответственности банк-плательщик, так как налицо будет небрежность самого чекодателя.
Еще один аспект подписания чека связан с особыми требованиями, предусмотренными действующим законодательством в отношении оформления денежных и расчетных документов, финансовых и кредитных обязательств. В соответствии с п. 3 ст. 7 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" без подписи главного бухгалтера организации такие документы считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.
Требование "двух подписей" не распространяется на вексельные обязательства. Это связано с тем, что реквизиты переводного и простого векселей перечислены в ст. 1, 75 Положения о векселе, и поэтому отсутствие на векселе подписи главного бухгалтера организации не может рассматриваться как дефект формы векселя*(339). Такой подход объясняется тем, что "в отношениях, связанных с оформлением векселей, вызывает сомнения неопределенность понятий "денежный документ", "финансовое обязательство" и "кредитное обязательство"*(340).
Казалось бы, аналогичный вывод можно сделать и в отношении реквизитов чеков, которые исчерпывающим образом указаны в п. 1 ст. 878 ГК РФ. Но обоснованность применения требований Федерального закона "О бухгалтерском учете" в отношении чеков, на наш взгляд, вполне очевидна. Чек в отличие от векселя и других ценных бумаг является расчетным документом (ст. 862 ГК РФ, п. 2.3 Положения о безналичных расчетах), поэтому в случае, когда чек выдан от имени юридического лица, он должен содержать две подписи: руководителя организации и главного бухгалтера. Такое же правило закреплено в п. 2.14 Положения о безналичных расчетах.
С вопросом о совершении подписи чекодателя неразрывно связана проблема активной чековой правоспособности, т.е. способности выдавать чеки. Как правило, во всех странах правоспособность чекодателя совпадает с общегражданской право- и дееспособностью*(341). Российским законодательством никаких специальных ограничений относительно активной чековой правоспособности не установлено. Однако наличия одной лишь общегражданской правоспособности для того, чтобы выдавать чеки, недостаточно. Для этого необходимо также приобрести полную дееспособность. У граждан (физических лиц) полная дееспособность наступает по общему правилу после достижения 18 лет.
Возможны несколько случаев, когда гражданин, не достигший этого возраста, все же вправе выдавать чеки. Например, при вступлении в брак до достижения 18 лет (п. 2 ст. 21 ГК РФ); объявлении несовершеннолетнего полностью дееспособным в порядке эмансипации (ст. 27 ГК РФ). Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией и другими доходами, а также в соответствии с законом вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими (пп. 1, 3 п. 2 ст. 26 ГК РФ). Все это также предполагает возможность выдачи чеков в целях распоряжения денежными средствами, размещенными на банковских счетах.
Что же касается юридических лиц, то у них гражданская право- и дееспособность возникает с момента государственной регистрации и прекращается после их ликвидации. Помимо этого, следует признать, что, поскольку законодательство не содержит специальных запретов, активной чековой правоспособностью обладают также Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования.
В заключение еще раз отметим, что в чеке разрешаются некоторые дополнительные реквизиты, например, общее и специальное кроссирование чека, надпись "расчетный", последовательная нумерация чековых бланков в чековой книжке, лимитирование чеков, установление контрольной цифровой шкалы, указание чекодержателя (если чек является именным или ордерным) и пр.*(342)
Термин "чековый договор" не следует понимать буквально, этим понятием охватываются все те отношения, которые складываются между чекодателем и плательщиком независимо от того, закреплены ли они действительно в форме единого документа - договора. Данный термин в целом фиксирует конструкцию отношений "чекодатель (клиент) - плательщик (банк)". Не нужно придавать чековому договору значение конститутивного элемента чека, поскольку действительность чека не может ставиться в зависимость от наличия или отсутствия чекового договора.
Понятие "чековый договор" не имеет легального определения в нашем законодательстве, оно сформулировано в юридической литературе. В действующем законодательстве РФ содержится всего лишь одна норма, указывающая на наличие "договора о расчетах чеками", заключаемого между кредитной организацией и клиентом (п. 7.13 Положения о безналичных расчетах).
Чековый договор нельзя рассматривать в качестве дополнительного договора по отношению к договору банковского счета или договора в пользу третьего лица, которым является чекодержатель. В первом случае мы имеем дело, с одной стороны, со слишком громоздкой договорной конструкцией, а с другой - способ осуществления расчетов по договору банковского счета нецелесообразно рассматривать как отдельный самостоятельный договор.
Конструкция договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ) также не подходит для регулирования отношений между плательщиком и чекодержателем. Третье лицо (чекодержатель), в пользу которого заключен договор, должно в силу этого договора приобрести самостоятельное право требования по отношению к должнику (плательщику), что противоречит сущности отношений между этими лицами.
Ни чекодатель, ни тем более чекодержатель не имеет права прямого иска к плательщику, основанного на неоплате чека. В случае если чек не оплачен банком-плательщиком, чекодатель предъявляет плательщику иск, основанный не на чеке, а на чековом договоре. Неоплата чека - это нарушение договора, и чекодатель (клиент) вправе требовать возмещения убытков, причиненных нарушением данного договора.
Чековый договор имеет множество схожих черт с договором комиссии и договором поручения. М.М. Агарков отмечал, что чековый договор нельзя отнести к договору комиссии, потому что последний является самостоятельным и возмездным, а чековый договор, в свою очередь, имеет дополнительный характер по отношению к основному, и вознаграждение в нем не оговаривается непосредственно*(343). Однако договор комиссии может входить составной частью в различные гражданско-правовые договоры, образовывая тем самым смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Что касается возмездности, то обслуживание клиентов осуществляется банками, как правило, за вознаграждение. Либо банки компенсируют свои издержки за счет более низких процентных ставок за остаток средств на счете. Хотя законодательство устанавливает несколько иную презумпцию. Так, согласно п. 1 ст. 851 ГК РФ клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете, в случаях, предусмотренных договором банковского счета.
Итак, сущность договоров комиссии и поручения вполне отражает содержание отношений между клиентом и банком, а эти отношения, в свою очередь, регламентируются договором банковского счета (гл. 45 ГК РФ). Поэтому чековый договор можно рассматривать как особые условия о распоряжении денежными средствами путем выставления чеков, включенные в договор банковского счета.
Форма чекового договора является свободной, он может быть составлен в форме единого документа, подписанного сторонами (что бывает довольно редко), или заключен путем совершения конклюдентных действий. Как правило, для признания факта заключения чекового договора достаточно, чтобы клиент направил в банк заявление о выдаче чеков, а банк, в свою очередь, выдал клиенту чековую книжку.
Вместе с тем по чековому договору обязанным лицом является не только банк-плательщик. Потому что обязанность банка оплачивать выписанные клиентом чеки неразрывно связана с обязанностью клиента обеспечить покрытие, необходимое для оплаты этих чеков. Можно сказать, что наличие покрытия является необходимым условием для возникновения соответствующего обязательства плательщика*(344).
Последствия отсутствия покрытия для оплаты чеков различны по отношению к плательщику и по отношению к чекодержателю. Плательщик при отсутствии покрытия освобождается от обязанности оплаты чека. Чекодержатель в этом случае получает право требования к чекодателю и (или) к другим обязанным по чеку лицам (авалистам, индоссантам) о возмещении суммы чека, своих издержек на получение оплаты, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ (п. 2 ст. 885 ГК РФ).
Выдача чека, создавая специальные чековые отношения между чекодателем и чекодержателем (ремитентом), не прекращает отношений между ними по основной сделке, во исполнение которой чек выдан. Возможна ситуация, когда чекодержатель, не получивший платежа по чеку в силу недостаточности или отсутствия покрытия, не удостоверил отказ плательщика в оплате чека. В этом случае чекодержатель вправе предъявить соответствующее требование чекодателю, основываясь непосредственно на сделке, в результате которой выдан чек. Потому что выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан (п. 4 ст. 877 ГК РФ). Когда речь идет о неоплате ордерного чека, держатель которого основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, требование по основной сделке может быть предъявлено чекодержателем только к своему индоссанту, но не к чекодателю.
Отсутствие покрытия для оплаты чека лишает чек своего основного назначения - быть бесспорным средством для получения платежа. Поэтому законодательство многих стран предусматривает ответственность за выдачу необеспеченных (так называемых деревянных) чеков.
Во Франции выписка чеков без покрытия может повлечь уголовную ответственность, если это будет квалифицировано как мошенничество; в США за выдачу чеков без покрытия наступает, как правило, ответственность в виде штрафа.
Отечественным законодательством ответственность чекодателя за выписку чеков без покрытия не регламентирована, за исключением общих норм о последствиях неоплаты чека, предусмотренных в ст. 885 ГК РФ. Однако эти нормы направлены на защиту интересов чекодержателя, но не банка.
Учитывая отсутствие специальных законодательных норм по данной проблеме, следует сделать вывод, что нормы об ответственности за выдачу чеков без покрытия должны определяться непосредственно в договоре между банком и клиентом. Оптимальным вариантом является установление штрафов, как это имеет место в американской банковской практике. Что же касается уголовных санкций, то, на наш взгляд, их применение неактуально в условиях современной российской экономики.
Таким образом, отношения между плательщиком и чекодателем регламентируются так называемым чековым договором, который представляет собой особые условия, включенные в договор банковского счета. При этом обязанность банка оплачивать выставленные на него чеки зависит от наличия и достаточности покрытия, предназначенного для оплаты этих чеков.
В то же время отношения между плательщиком и чекодержателем не основаны ни на законе, ни на договоре. Поэтому плательщик в случае неоплаты чека ответственен перед чекодателем, но не несет ответственности перед чекодержателем. Следовательно, чекодержатель может защитить свои права только путем предъявления требования к чекодателю и (или) другим ответственным лицам (авалисту, индоссанту).
Однако чекодержатель заинтересован получить деньги по чеку именно от плательщика, а не путем предъявления обратного требования. В противном случае ему нет смысла принимать чек вместо уплаты денег. Ведь несмотря на то что нормы чекового законодательства предусматривают оплату чека по предъявлении, уверенности в том, что чек будет безусловно оплачен плательщиком, у чекодержателя нет.
Поэтому банковская практика выработала несколько способов подтверждения того, что чек обязательно будет оплачен плательщиком. В этой связи целесообразно рассмотреть вопрос о возможности (допустимости) акцепта чеков.
В соответствии с доктриной акцептация чека плательщиком является излишней, поскольку "считается, что это противоречит природе чека и характеру возникающих отношений, так как по закону чек может выставляться только на банк, в котором у чекодателя должен быть счет с покрытием"*(345). В то время как акцепт переводного векселя необходим для того, чтобы плательщик предварительно подтвердил обязательство оплаты, обязательство банка оплачивать чеки вытекает из договорных отношений между ним и его клиентом (чекодателем).
Однако банк-плательщик путем акцепта подтверждает оплату чека не своему клиенту-чекодателю, а чекодержателю. Между плательщиком и чекодержателем договорных отношений не существует, поэтому чековый акцепт не может рассматриваться как подтверждение какого-либо договора.
Акцепт чека, с одной стороны, создает предпосылки для превращения чека в кредитный документ, а с другой - позволяет чеку конкурировать с законным платежным средством - деньгами. Поэтому во многих странах акцепт чека запрещен законом. Действительно, акцепт создает чеки двух сортов: акцептованные - "лучшие", и неакцептованные - "худшие", причем первые постепенно вытесняют из обращения вторые.
В ГК РФ отсутствуют нормы, запрещающие или разрешающие акцепт чеков. В настоящее время акцепт чеков широко практикуется в банковских расчетах, но при этом он существует в несколько завуалированной форме.
Например, во Франции удостоверение чека банком означает не только подтверждение наличия покрытия, но и обязывает банк резервировать (блокировать) покрытие по чеку в пользу бенефициара в течение срока действия чека. Следовательно, подобная "виза" на чеке приобретает значение акцепта. В США одной из форм акцепта чека является предоставление банками денежных переводов (money order), а также специальных банковских чеков (bank checks), кассирских чеков (cashier's checks) или сертифицированных чеков (certified checks). По своим функциям эти финансовые документы аналогичны обычным чекам, но они оплачиваются клиентом заранее и не могут быть им аннулированы. Акцепт чеков по американскому праву также называют удостоверением (certification), которое приравнивается по своему правовому значению к акцепту.
В западных странах, как и в России, а также в государствах СНГ акцепт чеков практикуется в форме выдачи банками так называемых гарантийных карточек. Правила таковы, что чекодатель обязан, выписывая чек, гарантированный в соответствии с чековой картой, подписать его в присутствии получателя чека, предоставив ему возможность сверить поставленную на чеке подпись с образцом подписи на чековой карте. Кроме того, чекодатель обязан написать номер чековой карты на обратной стороне чека*(346).
Во многих странах банки повысили популярность чековых расчетов именно путем выдачи чековых гарантийных карточек. В 1968 г. с целью создания единой системы расчетов чеками с гарантийными карточками и облегчения чековых операций за пределами государства банки нескольких европейских стран заключили соглашение о создании в Европе системы "Еврочек" (Eurocheque). Эта система основана на применении чекового документа единого образца и стандартной чековой карточки. Если чек выдан вместе с чековой карточкой, то банк гарантирует по нему оплату в пределах оговоренной суммы.
В России также существует практика выдачи идентификационных (чековых) карточек, которые выполняют не только традиционную гарантийную функцию, но и преследуют цель предотвращения подделки чеков*(347).
Какова юридическая природа расчетов с использованием чековых (гарантийных) карточек и каким образом можно квалифицировать обязательство банка, если вместе с чеком выдана чековая карточка? С одной стороны, чековую карточку можно рассматривать как поручительство банка-плательщика по выставленному держателем карточки чеку перед получателем платежа в пределах лимита, указанного на карточке. С другой стороны, обязательство плательщика по гарантийной (чековой) карточке не является обязательством чекового характера и его следует рассматривать как независимую от чека своеобразную банковскую гарантию.
Гарантийное обязательство плательщика в связи с выдачей чековой карточки нельзя признать чековым обязательством по той причине, что гарантия платежа по чеку может даваться любым лицом, за исключением самого плательщика (п. 1 ст. 881 ГК РФ). Помимо этого, предусмотрены специальные требования к оформлению чековой гарантии. В частности, гарантия платежа по чеку (чековый аваль) проставляется на лицевой стороне чека или на дополнительном листе (аллонже) путем надписи "считать за аваль" и указания, кем и за кого он дан. Поэтому чековая карточка не может быть квалифицирована как чековый аваль даже по формальным критериям.
На наш взгляд, обязательство банка-плательщика по чековой карточке является тождественным обязательству банка, акцептовавшего чек. Чековая карточка гарантирует любому держателю, что чек будет оплачен банком в пределах лимита, указанного на ней, независимо от каких-либо обстоятельств, в том числе и от состояния счета клиента-чекодателя. Следовательно, чекодержатель, получая чек вместе с карточкой, приобретает самостоятельное право требования к плательщику. Плательщик, в свою очередь, обязан оплатить чек независимо от наличия покрытия на счете чекодателя и не имеет права регресса к последнему.
Законодательство устанавливает четкую связь между формой легитимации управомоченного держателя ценной бумаги и способом ее передачи.
Так, согласно ст. 145 ГК РФ права, удостоверенные ценной бумагой, могут принадлежать:
) предъявителю (ценная бумага на предъявителя);
) названному в ценной бумаге лицу (именная ценная бумага);
) названному в ценной бумаге лицу, которое может само осуществить эти права или назначить своим распоряжением (приказом) другое управомоченное лицо (ордерная ценная бумага).
В ст. 146 ГК РФ предусмотрено, что права по ценным бумагам на предъявителя передаются простым вручением, права по ордерным ценным бумагам - путем совершения индоссамента, а права, удостоверенные именной ценной бумагой, - в порядке, установленном для уступки прав (цессии). Рассмотрим, как эти общие правила передачи прав по ценным бумагам применяются в отношении чеков.
В изъятие из общих правил ст. 146 ГК РФ о возможности передачи прав по именной ценной бумаге в порядке цессии в п. 2 ст. 880 ГК РФ предусмотрено, что именной чек передаче не подлежит. Правило о запрете передачи именного чека не соответствует ст. 14 Единообразного закона о чеках 1931 г., предусматривающей возможность обращения именных или так называемых ректа-чеков, которые не могут передаваться по индоссаменту, так как содержат оговорку "не приказу" или иную равнозначную оговорку. Такие чеки передаются с соблюдением формы и с последствиями обыкновенной цессии. Конечно, использование в расчетах именных чеков уменьшает риски оплаты похищенных чеков, и в этом смысле непередаваемые именные чеки очень привлекательны*(348). Но все же целесообразно исключить из ГК РФ запрет на передачу именных чеков, поскольку это в значительной степени сдерживает развитие полноценного чекового оборота.
Чек, так же как и вексель, изначально предполагается ордерной ценной бумагой, поскольку, даже если чек выставлен без прямой оговорки "приказу", он все равно может быть передан по индоссаменту. По терминологии ГК РФ ордерный чек именуется переводным*(349).
В отношении чека использование данного термина является несколько неудачным. Если законодательство допускает существование переводного чека, то, видимо, должен существовать и "простой" чек, что в принципе невозможно, поскольку чекодатель всегда выставляет чек на банк, а не на самого себя. Поэтому целесообразно называть переводной чек ордерным.
Права по ордерным чекам передаются посредством специальной передаточной надписи - индоссамента (п. 3 ст. 146, п. 3 ст. 880 ГК РФ). Индоссамент по сравнению с цессией представляет собой значительно более упрощенную форму передачи прав. Основные отличительные черты индоссамента по сравнению с цессией можно изложить следующим образом.
Двусторонний договор.
Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.
Цедент отвечает только за существование и действительность права требования в данный момент, но не за исполнение этого требования должником.
Цеденты не являются солидарно ответственными перед цессионарием.
Передача документа не имеет значения, необходимо известить должника об уступке права требования.
Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.
Односторонняя сделка.
Права передаются в полном объеме. Частичный индоссамент недействителен.
Индоссант отвечает за платеж, если он не поставил безоборотной оговорки.
Чекодатель и индоссанты являются солидарными должниками перед чекодержателем.
Передается сам чек - если нет документа, то нет и требования. Право на получение суммы чека может быть реализовано только тем, кто фактически обладает чеком.
Лица, к которым предъявлен иск по чеку, не могут противопоставить чекодержателю возражения, основанные на их личных отношениях к чекодателю или предшествующим держателям, если только чекодержатель не действовал сознательно в ущерб должнику.
Индоссамент на ордерном чеке выполняет три основные функции: транспортную (трансферабельную), гарантийную и легитимационную.
Трансферабельная функция чекового индоссамента состоит в том, что индоссамент на ордерном чеке переносит от одного лица к другому права, удостоверенные чеком, а также право на сам чек. В результате чего появляется новый кредитор (индоссат) и новый должник (индоссант). Вместе с тем индоссамент может иметь только препоручительный характер. В таком случае права по чеку сохраняются за индоссантом, а индоссат вправе совершать действия, необходимые для осуществления этих прав. Например, если индоссамент совершен с оговоркой "валюта на инкассо", банк-эмитент может направить чек банку-плательщику и получить платеж для своего клиента (последнего индоссанта). При этом банк-эмитент, уполномоченный на получение чековой суммы, не становится чековым кредитором. Держатель чека с препоручительным индоссаментом может передать чек другому лицу также только в порядке препоручения.
Гарантийная функция индоссамента заключается в том, что индоссант, передавая чек другому лицу, принимает на себя ответственность за оплату чека перед чекодержателем и тем самым присоединяет себя к чекодателю и предыдущим индоссантам в качестве солидарного с ними чекового должника. Иными словами, чем больше на чеке индоссаментов, тем больше лиц, которые связаны солидарной ответственностью по нему.
Индоссамент является одним из способов легитимации владельца чека в качестве субъекта выраженного в чеке права, и в этом состоит легитимационая функция индоссамента. При этом законным чекодержателем является то лицо, которое основывает свое право требования на непрерывном ряде индоссаментов (абз. 3 п. 3 ст. 880 ГК РФ).
Форма и юридические последствия чекового индоссамента практически тождественны вексельному индоссаменту, за некоторыми исключениями. Так, в соответствии с абз. 3 ст. 11 Положения о векселе индоссамент может быть совершен даже в пользу плательщика независимо от того, акцептовал ли он вексель или нет, либо в пользу векселедателя, либо в пользу всякого другого обязанного по векселю лица. Эти лица могут, в свою очередь, индоссировать вексель. Иными словами, вексель, однажды возвратившись к основному должнику (акцептанту переводного векселя или векселедателю простого векселя), может вновь попасть в оборот на основании индоссамента, совершенного им. Иная ситуация складывается применительно к чековому индоссаменту. Индоссамент, совершенный в пользу плательщика, имеет силу расписки за получение платежа (абз. 1 п. 3 ст. 880 ГК РФ). Поэтому на данном этапе обращение чека заканчивается, поскольку в отличие от векселя индоссамент, совершенный на чеке плательщиком, является недействительным.
Наше законодательство прямо не предусматривает предъявительский чек, права по которому могут передаваться простым вручением чека новому держателю (п. 1 ст. 146 ГК РФ). Однако в ст. 878 ГК РФ ("Реквизиты чека") нет указания на необходимость включения в текст чека наименования чекодержателя (получателя платежа). Закон требует указания в документе других участников чекового правоотношения: наименования плательщика (пп. 3 п. 1 ст. 878 ГК) и подписи чекодателя (пп. 6 п. 1 ст. 878 ГК). Требование об указании чекодержателя в законе отсутствует. Следовательно, чекодержатель может быть не указан в чеке, и в этом случае речь идет именно о чеке на предъявителя.
Чековая гарантия (или чековое поручительство) представляет собой особый институт российского гражданского права. Нормы ГК РФ о поручительстве к чековому авалю неприменимы*(350). В отличие от общих норм гражданского права, предусматривающих различные способы обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, в чековом праве применяется лишь один способ, с помощью которого гарантируется платеж по чеку, - аваль (от франц. aval - внизу, в глубине). Аваль как особый способ обеспечения обязательства применяется исключительно в чековых и вексельных правоотношениях. Законодательство не содержит легального определения аваля, но оно может быть сформулировано исходя из норм, содержащихся в ст. 881 ГК РФ.
Чековая гарантия (аваль) представляет собой одностороннюю сделку по принятию любым лицом (авалистом), за исключением плательщика, обязательства нести ответственность за оплату чека на тех же условиях и в том же объеме, что и должник.
Посредством аваля платеж по чеку может быть гарантирован полностью или частично любым лицом, за исключением плательщика. Распространенным заблуждением является мнение о том, что авалирование таких денежных документов, как чеки и векселя, представляет собой особую банковскую операцию. Действительно, на практике авалистами векселей в подавляющем большинстве случаев выступают именно банки. Однако это не означает, что предоставление вексельных и чековых гарантий является их прерогативой.
Аваль проставляется на лицевой стороне чека либо на дополнительном листе (аллонже) путем надписи "считать за аваль" и указания, кем и за кого он дан. Если это не указано, то считается, что аваль дан за чекодателя. В отличие от вексельного законодательства, допускающего аваль в форме одной лишь подписи авалиста, чековый аваль должен содержать указание места жительства авалиста (если им является физическое лицо) или его места нахождения (если авалист - организация), а также дату проставления аваля.
Авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал, т.е. авалист несет перед законным держателем чека ответственность на тех же условиях и в том же объеме, что и должник, обязательство которого гарантировал авалист.
Обязательство авалиста не следует судьбе основного обязательства, оно действительно даже в том случае, если обязательство, которое гарантировал авалист, окажется недействительным по любому основанию, иному, чем дефект формы. Авалист, оплативший чек, приобретает права, вытекающие из чека, против того лица, за кого он дал чековую гарантию, и против лиц, обязанных перед последним.
Требование об оплате чека может быть предъявлено к авалисту только после того, как отказ от оплаты чека удостоверен одним из трех способов, предусмотренных в ст. 883 ГК РФ. Чекодержатель, по требованию которого был удостоверен факт отказа от оплаты чека, обязан в соответствии с требованиями ст. 884 ГК РФ в течение двух рабочих дней известить об этом своего индоссанта (если речь идет об ордерном чеке), чекодателя, а также их авалистов. При этом авалист становится в один ряд с остальными обязанными по чеку лицами, поскольку несет солидарную с ними ответственность перед чекодержателем по неоплаченному чеку. Обязательство авалиста прекращается, если платеж по чеку был произведен основным должником (чекодателем) либо лицом, за которое была дана чековая гарантия.
Основные отличительные черты чековой гарантии (аваля) по сравнению со схожими с ней поручительством и банковской гарантией можно представить следующим образом:
Договор между кредитором по обеспечиваемому обязательству и поручителем.
Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства.
Законом не установлены ограничения круга лиц, которые могут выступать в качестве поручителей.
Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства.
Односторонняя сделка гаранта.
Банковская гарантия не связана с основным обязательством и не следует его судьбе.
В качестве гарантов могут выступать только банки, кредитные учреждения и страховые организации.
Обязательство гаранта не прекращается при исполнении обеспеченного гарантией обязательства.
Односторонняя сделка авалиста.
Обязательство авалиста действительно даже в том случае, если обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем несоблюдение формы.
Аваль может быть дан любым лицом, за исключением плательщика.
Исполнение чекового обязательства лицом, за которого был дан аваль, прекращает обязательство авалиста.
Срок предъявления чека к платежу. В отличие от обычных денежных обязательств, в которых должник обязан произвести исполнение, не дожидаясь требования кредитора, в чековом обязательстве кредитор (чекодержатель) должен сам или через своего агента (обслуживающий банк) предъявить чек к оплате.
Предъявление чека к платежу должно состояться в течение установленного законом срока, который принято считать сроком действительности чека. Как уже отмечалось, сейчас применяется 10-дневный срок для предъявления чека к платежу, который представляет собой обычай делового оборота.
Пропуск срока для предъявления чека к оплате является для плательщика достаточным основанием к отказу в оплате такого "просроченного" чека*(351). Этот вывод следует из формулировки п. 2 ст. 879 ГК РФ: "Чек подлежит оплате плательщиком при условии предъявления его к оплате в срок, установленный законом". Следовательно, если это условие нарушено, у плательщика нет оснований для оплаты такого чека. Вместе с тем банк вправе оплатить просроченный чек на свой риск, хотя это может вызвать определенные претензии со стороны клиента-чекодателя.
Каковы последствия подобной просрочки применительно к положению обязанных по чеку лиц? Здесь возможны несколько ситуаций.
Во-первых, если чек именной, то в нем участвуют, по сути, два лица: чекодатель и чекодержатель. Поэтому в случае отказа плательщика от оплаты со ссылкой на просрочку предъявления чека чекодержатель вправе обратиться к чекодателю с требованием об уплате денежной суммы, но основываясь уже не на чеке, а на связывающей их гражданско-правовой сделке, послужившей основанием выдачи чека.
Во-вторых, если чек ордерный, то чекодержатель основывает свое право требования на непрерывном ряде индоссаментов, совершенных на оборотной стороне документа. По отношению к чекодателю он не имеет каких-либо прав требования, не отраженных в тексте документа. Следовательно, при отказе в оплате ордерного чека чекодержатель вправе обратиться с соответствующим требованием только к своему индоссанту, опять же основываясь на гражданско-правовой сделке, лежавшей в основе передачи чека по индоссаменту.
И наконец, третий случай - это отказ в оплате предъявительского чека. Если подобный чек неоднократно передавался различным владельцам, то юридическая связь, существующая между ними, не находит отражения в тексте документа, и держатель, просрочивший предъявление чека к платежу, лишается всех прав, вытекающих из чека.
Легитимация предъявителя чека. Выполняя распоряжение чекодателя об оплате чека, плательщик обязан также проверить правильность перехода чека в руки лица, предъявляющего его к оплате. Это требование касается только ордерных чеков, поскольку в отношении чеков на предъявителя обязанность удостоверяться в правильности перехода чека к лицу, предъявляющему его для оплаты, сводится к нулю. Даже если на таком чеке совершены индоссаменты, то они не выполняют трансферабельной функции и, следовательно, не легитимируют держателя. Именные чеки оплачиваются только первоначальному держателю, поэтому плательщик обязан лишь проверить документы, удостоверяющие личность предъявителя чека. Если чекодержателем является организация, то банк обязан проверить полномочия лица, предъявляющего чек к оплате от имени этой организации.
Инкассирование чека. У держателя чека есть три способа реализации своих прав:
) получить платеж непосредственно в банке, на который выставлен чек;
) передать чек другому лицу, что возможно в отношении ордерных и предъявительских чеков;
) передать чек в обслуживающий банк на инкассо.
Представление чека в банк, обслуживающий чекодателя, на инкассо для получения платежа по российскому законодательству также считается предъявлением чека к платежу (п. 1 ст. 882 ГК РФ).
Выставление чека на инкассо во всем мире является наиболее распространенным способом получения платежа. Широкое распространение в банковской практике операций по инкассированию чеков объясняется тем, что это довольно прибыльная операция, так как за инкассирование чеков взимается комиссия. Эта операция выгодна и клиенту, поскольку банки благодаря имеющимся между ними тесным взаимоотношениям могут исполнять поручения клиента быстрее и дешевле. Если по каким-либо причинам чек не будет оплачен банком-плательщиком, то он возвращается клиенту, а расходы клиента на уплату комиссии не возмещаются.
Передача на инкассо ордерного чека должна сопровождаться совершением инкассового (препоручительного) индоссамента в пользу банка чекодержателя. Инкассирование денег по чеку предполагает, что банк чекодержателя, действуя от имени клиента, должен предъявить чек плательщику, получить деньги и зачислить их на счет клиента.
Что касается инкассирования именных чеков, на которых индоссамент невозможен, то между клиентом (чекодержателем) и банком-эмитентом должен заключаться договор поручения по правилам ст. 971-979 ГК РФ, который вместе с приложенным к нему чеком будет достаточным доказательством того, что инкассирующий банк надлежащим образом уполномочен на получение платежа по чеку.
При осуществлении инкассовой операции денежные средства зачисляются на счет получателя платежа после списания соответствующей суммы со счета плательщика. Данное правило, сформулированное в п. 2 ст. 882 ГК РФ, носит диспозитивный характер, иной механизм осуществления инкассовой операции может быть предусмотрен договором между банком и клиентом. В последние годы широкое распространение получила практика предварительного расчета по инкассированным чекам (short entry base), в Европе она является общепринятой, а в США законодательно закреплена в ст. 4-214 Единообразного торгового кодекса.
За рубежом большой объем чекового обращения делает невозможным индивидуальное инкассирование каждого чека, поэтому банки во многих странах перешли на автоматизированный процесс инкассирования чеков, суть которого сводится к следующему. Банк при получении чека на инкассо немедленно кредитует счет клиента на соответствующую сумму. В случае если впоследствии банк-эмитент не получит требуемую сумму от плательщика, он может дебетовать обратно счет своего клиента или потребовать возврата денежной суммы, если она была выплачена наличными. В Российской Федерации такая схема инкассирования не применяется.
Отказ в оплате чека. Отказ плательщика от оплаты чека нарушает нормальный процесс чекового оборота. Он может быть вызван разными причинами: недостаточностью покрытия, отсутствием банковского счета, на который выставлен чек, дефектом формы чека и пр. Для того чтобы чекодержатель смог реализовать свое право требования оплаты чека от солидарно обязанных по чеку лиц, ему необходимо удостоверить в установленном законом порядке одновременно два факта: предъявление чека к платежу в надлежащий срок и отказ банка-плательщика от оплаты чека.
Законодательством предусмотрено три способа удостоверения отказа плательщика от оплаты чека:
) совершение нотариусом протеста либо составление равнозначного акта в порядке, установленном законом;
) отметка плательщика на чеке об отказе в его оплате с указанием даты представления чека к оплате;
) отметка инкассирующего банка с указанием даты о том, что чек своевременно выставлен и не оплачен (п. 1 ст. 883 ГК РФ).
Таким образом, отказ от оплаты чека может быть удостоверен не только актом нотариального протеста, как это имеет место в вексельном законодательстве. Термин "протест" как способ удостоверения отказа от оплаты чека упоминается в действующем законодательстве только в ст. 883 ГК РФ. Видимо, по этой причине в данной статье говорится также о неком "равнозначном акте". Под ним следует понимать удостоверительную надпись о неплатеже, которая совершается нотариусом в соответствии со ст. 96 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (с послед. изм.)*(352).
Несмотря на то что законодательство предоставляет держателю чека достаточно простые способы удостоверения его неоплаты, существует серьезное упущение в этом вопросе. Дело в том, что в ст. 883 ГК РФ отсутствуют требования об указании мотивов отказа плательщика при его удостоверении. Хотя мотивировка отказа от оплаты чека чрезвычайно важна по следующим причинам.
В соответствии с п. 4 ст. 879 ГК РФ убытки, возникшие вследствие оплаты плательщиком подложного, похищенного или утраченного чека, возлагаются на плательщика или чекодателя в зависимости от того, по чьей вине они причинены. Данная норма является исключением из общего правила о том, что лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности несет ответственность независимо от наличия вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ). В данном случае предусматривается справедливое распределение бремени убытков между сторонами, что конечно же должно способствовать надлежащему исполнению ими своих обязанностей.
Вместе с тем в п. 4 ст. 879 ГК РФ мы наблюдаем лишь три примера, когда чек может быть не оплачен. Но возможны и другие случаи. Первый и самый распространенный из них - это отсутствие покрытия для оплаты предъявленного чека. Как было сказано ранее, ответственность за выписку чека без покрытия не регулируется нашим законодательством, и поэтому она должна определяться непосредственно в договоре банковского счета. Для того чтобы банк имел возможность, к примеру, оштрафовать своего клиента-чекодателя, в отметке об отказе оплаты чека должна быть указана причина отказа - отсутствие (недостаточность) покрытия на счете.
Что касается оплаты подложных чеков, то у банка имеются достаточные основания не оплачивать чек, выписанный на бланке, который данным банком не выдавался. Хотя законодательство не требует обязательного составления чеков на бланках установленного образца, на практике не встречаются случаи выписки чеков на простых листах бумаги. Тем самым банки пытаются снизить риски оплаты подложных чеков, требуя от своих клиентов тщательного хранения чековых книжек. Действительно, предъявление к оплате чека, составленного на ином бланке (или просто на бумаге), является сигналом к тому, что предъявлен поддельный чек. Несомненно, банк-плательщик должен указать причину отказа в оплате такого "подозрительного" чека.
Есть еще множество случаев, при которых банки отказывают в оплате предъявленных чеков, например, отсутствие подписи чекодателя (или поддельная подпись), неправильное оформление индоссаментов, истечение срока действительности чека и др. В каждом из них целесообразно указывать причину неоплаты чека. Это важно не только с точки зрения риска оплаты подложных, похищенных или утраченных чеков, но и с точки зрения распределения убытков между чекодателем и плательщиком при нарушении особых условий договора банковского счета - чекового договора.
Давностные сроки. Законодательством установлены сроки, в течение которых держатель чека может реализовать свои регрессные требования в отношении обязанных по чеку лиц (п. 1 ст. 885 ГК РФ). Эти сроки установлены в отношении иска чекодержателя к обязанным по чеку лицам, а также исков обязанных по чеку лиц друг к другу, и составляют в обоих случаях шесть месяцев*(353). Давностные сроки имеют пресекательный (преклюзивный) характер, их истечение погашает само право требования уплаты чековой суммы. Эти сроки установлены законом для осуществления прав требования, вытекающих из чека, а не для защиты этих прав.
В настоящее время в развитии чековой формы расчетов в России складывается парадоксальная ситуация. Использование классических чеков*(354) встречается весьма редко. Вместо них широкое применение получили документы, содержащие в своем названии слово "чек", но по своей юридической природе чеками не являющиеся. Их обращение регулируется не чековым законодательством, а специальными инструкциями эмитентов.
Подобные документы можно разделить на две группы - это квазичеки и чековые суррогаты. Квазичеки не имеют с классическими чеками, пожалуй, ничего общего, скорее всего, они напоминают облигации*(355). Квазичеками можно назвать целевые расчетные чеки на приобретение легковых автомобилей (чеки БАМа), чеки "Урожай", приватизационные чеки (ваучеры).
Чековые суррогаты*(356), напротив, обладают некоторыми свойствами классических чеков, но в связи с особыми условиями своего оборота могут выполнять лишь часть функций, присущих классическим чекам. К чековым суррогатам следует, по нашему мнению, отнести дорожные и кассовые чеки.
Как уже упоминалось, в чеке допускаются некоторые дополнительные реквизиты. Они не предусмотрены современным законодательством, но давно выработаны банковской практикой как в России, так и за рубежом. К наиболее распространенным дополнительным реквизитам чека относятся пометка "расчетный", а также общее и специальное кроссирование чека. Чеки, содержащие подобные реквизиты, предназначаются исключительно для безналичных платежей.
Расчетные чеки. Расчетные чеки появились впервые в Германии. Немецкие банки пытались привить своей клиентуре систему использования чека не для выкачивания денег из банка, а для усиления притока денег в банк. Расчетные чеки имели широкое распространение в советской банковской практике.
В расчетном чеке чекодатель (и каждый из чекодержателей) может запретить оплату чека наличными путем проставления на лицевой стороне чека пометки "расчетный", "только для расчетов" или иной равнозначной пометки. Плательщик в этом случае может оплатить чек только путем записи по счету, которая рассматривается как надлежащий платеж.
При использовании на чеке пометки "расчетный" необходимо учитывать положения ст. 861, 862 ГК РФ, устанавливающих правила проведения наличных и безналичных платежей. Наличные денежные средства могут быть выданы банком при предъявлении чека к оплате только в следующих случаях:
) гражданам независимо от того, связаны ли расчеты с осуществлением предпринимательской деятельности;
) юридическим лицам - в размере, не превышающем 60 тыс. рублей*(357).
Таким образом, если расчеты осуществляются между юридическими лицами и сумма чека превышает 60 тыс. рублей, то такой чек является расчетным, даже при отсутствии на нем соответствующей отметки.
Кроссированные чеки. Кроссирование чека состоит в том, что на чеке появляется перечеркивание в виде двух параллельных линий, которое означает, что чек может быть оплачен только банку, получающему платеж в качестве агента своего клиента. Таким образом, оплачивающий банк получает указание оплатить чек только банку - агенту получателя платежа, а не получателю платежа непосредственно.
Кроссирование чека - это один из способов защиты от злоупотреблений. С одной стороны, оно ограничивает круг лиц, которые могут предъявить чек к платежу, а с другой - "банк-плательщик всегда знает того, кто предъявляет чек к платежу, т.е. другой банк". Тем самым возможности недобросовестных приобретателей (с подложными или украденными чеками) существенно ограничиваются.
Кроссирование может проставляться как банком - эмитентом чеков типографским способом, так и чекодателем или любым из чекодержателей. Кроссирование чека может преследовать еще одну цель - ограничить оборотоспособность чека. Зачастую кроссированные чеки называют именно ограниченными чеками, поскольку право на получение чековой суммы по ним принадлежит только кредитным учреждениям.
Отечественное законодательство не регламентирует вопросы обращения перечеркнутых чеков, а точнее - даже не упоминает о такой разновидности чеков. Поэтому в данном случае мы можем ссылаться лишь на банковскую практику международных расчетов.
Традиционно различают общее и специальное кроссирование чеков. Кроссирование осуществляется путем нанесения двух параллельных линий на лицевой стороне чека. Такое перечеркивание является общим, если между линиями нет никакого обозначения или имеется пометка "банкир" или равнозначная пометка. Оно означает, что чек может быть оплачен любому банку на инкассо. Специальное кроссирование чека - это указание между нанесенными линиями наименования банка, в который чек должен быть предъявлен для оплаты. Таким образом, общее кроссирование может быть превращено в специальное, тогда как специальное не может быть превращено в общее, поскольку зачеркивание кроссирования или наименования банка считается недействительным. Направленные на уничтожение общего или специального кроссирования поправки или оговорки считаются несделанными.
Целевые чеки. К ним относятся такие государственные ценные бумаги, как целевые расчетные чеки на приобретение легковых автомобилей (чеки БАМа) и чеки "Урожай".
Работникам, занятым на строительстве и эксплуатации объектов ряда регионов СССР, включая Байкало-Амурскую магистраль, было предоставлено право делать целевые вклады в учреждениях Сберегательного банка СССР на приобретение легковых автомобилей. По условиям вкладов накопление денежных средств производилось по заявлению работника в течение трех-пяти лет, после чего при наличии суммы, достаточной для оплаты стоимости автомобиля, учреждения Сбербанка обязаны были выдать вкладчику целевой чек. Целевой чек предоставлял право на покупку вне очереди по месту прописки в определенных специализированных магазинах легковых автомобилей определенной модели и по установленной цене.
После издания Указа Президента РФ от 3 декабря 1991 г. N 297 "О мерах по либерализации цен"*(358), следствием которого стало резкое повышение розничных цен на многие товары, в том числе и на легковые автомобили, целевые вклады граждан утратили свою покупательную способность. Однако обязательным условием для получения целевого чека оставалось продолжение уплаты взносов в соответствующее отделение Сбербанка. В результате у многих граждан появились права требования к государству в размере, соответствующем стоимости автомобиля.
Позднее был принят Федеральный закон от 1 июня 1995 г. N 86-ФЗ "О государственных долговых товарных обязательствах"*(359), согласно которому государственные обязательства по погашению целевых чеков были признаны внутренним государственным долгом Российской Федерации. Государство фактически объявило мораторий на исполнение своих обязательств, гарантировав лишь частичную компенсацию стоимости автомобилей.
Вторая разновидность целевых чеков была введена распоряжением Председателя Верховного Совета РФ от 8 июля 1991 г. N 1554-1 "О дополнительных мерах по формированию государственных хлебных и других продовольственных ресурсов в 1991 г.". В целях стимулирования поставок сельхозпродукции выделялись товарные фонды для встречной продажи колхозам, совхозам, крестьянским (фермерским) и другим хозяйствам, а также для коллективов перерабатывающих и заготовительных организаций и предприятий.
Как мы видим, перечисленные документы не имеют ничего общего с классическими чеками. По своей юридической природе целевые чеки - это не расчетные документы, а государственные долговые товарные обязательства.
Приватизационные чеки (ваучеры). Приватизационные чеки были введены в обращение в соответствии с Указом Президента РФ от 14 октября 1992 г. N 1229 "О развитии системы приватизационных чеков в Российской Федерации"*(360).
Приватизационные чеки признавались государственными ценными бумагами целевого назначения и эмитировались в целях ускорения передачи государственного имущества гражданам России и привлечения к процессу приватизации широких слоев населения. Каждый гражданин Российской Федерации имел право получить по одному приватизационному чеку равной номинальной стоимости, определенной в 10 тыс. руб. Ваучеры были срочными ценными бумагами и действовали в течение одного года. Приватизационные чеки могли использоваться в качестве средства платежа в процессе приватизации лишь один раз. Приватизационные чеки могли покупаться и продаваться без ограничений, т.е. являлись ценными бумагами на предъявителя.
Помимо указанных характеристик о "нечековой" природе ваучеров свидетельствует также и то, что в ст. 143 ГК РФ приватизационные ценные бумаги, к которым относятся ваучеры, выделены в качестве самостоятельного вида ценных бумаг, отличного от чеков. Еще одним фактом, разграничивающим классические и приватизационные чеки, является то, что организациям и предприятиям было запрещено принимать приватизационные чеки в качестве средств оплаты за товары, работы и услуги.
Таким образом, в отношении приватизационных чеков возможно применение термина "абстрактное свидетельство на право собственности", имеющего общие черты с государственной облигацией.
Дорожные чеки. Дорожные чеки (traveller's cheques) эмитируются крупнейшими банковскими учреждениями и служат для удобства хранения и конвертации денежных средств во время поездок, поскольку они представляют собой один из способов защиты владельца от утери и кражи денег.
Такие чеки представляют собой платежные документы в виде сертификатов на определенную денежную сумму в иностранной валюте. Можно сказать, что дорожный чек - это распоряжение одного банка другому выплатить обозначенную в чеке сумму денег владельцу чека по образцу его подписи.
Дорожный чек имеет некоторые преимущества перед наличными деньгами при поездках за границу. Гарантией от несанкционированного использования чека третьим лицом служит наличие двойной подписи владельца: первый раз он подписывает чек при его покупке в банке, второй - при оплате покупки или "обналичивании" денег с помощью дорожного чека. Вместе с тем наличие на дорожном чеке образца подписи владельца одновременно является и недостатком этого документа, поскольку облегчает подделку подписи владельца в случае утери или кражи. Поэтому на практике распространены случаи, когда банки отказывают в оплате дорожных чеков.
На дорожные чеки не распространяются установленные валютным законодательством России ограничения на вывоз наличной иностранной валюты, поэтому дорожные чеки привлекательны при вывозе крупных денежных сумм за границу.
Несмотря на свое название, дорожные чеки обладают "нечековой" природой. Во-первых, чек является строго формальным документом, реквизиты которого прямо предусмотрены законодательством. По формальным критериям дорожные чеки невозможно приравнять к классическим чекам. Они содержат не приказ (распоряжение), а обязательство эмитента об оплате, в дорожных чеках также обычно не указывается плательщик.
Удостоверение подлинности чека заключается в сверке и установлении тождественности первой и второй подписей на чеке. Дорожные чеки являются именными бумагами и оплачиваются только первоначальному владельцу - лицу, образец подписи которого имеется на чеке. Дорожные чеки лишены оборотоспособности, поскольку их передача даже в порядке общегражданской цессии невозможна. Это, пожалуй, единственный признак, который сближает их с классическими именными чеками.
Дорожные чеки не имеют ограничения срока действия, и не использованные в одной заграничной поездке чеки могут быть реализованы владельцем в последующих путешествиях. Данное правило противоречит сущности чека как инструмента платежа с относительно коротким сроком действительности.
В последнее время дорожные чеки все чаще используются как средство хранения сбережений для людей, которые не доверяют ни банковским счетам, ни сейфам. Это связано с тем, что в случае утери или кражи дорожных чеков их владелец получает соответствующую компенсацию. Данный пример еще раз показывает, что дорожные чеки выполняют функции, абсолютно отличающиеся от предназначения классических чеков.
Помимо этого, обращение дорожных чеков регламентировано отнюдь не чековым законодательством, а специальными инструкциями банков, выпускающих эти чеки.
Помимо традиционных дорожных чеков международных платежных систем в отечественной банковской практике стали использоваться схожие с дорожными чеками документы. Так, Сбербанк России предлагает клиентам - физическим лицам в целях надежного хранения денежных средств во время поездок по России использовать расчетные чеки. Несмотря на название, сущность расчетных чеков Сбербанка заключается не в том, чтобы быть средством безналичного платежа, а в том, чтобы обеспечить сохранность денег клиента во время путешествий внутри страны. Клиент, к примеру, покупает чек на энную сумму рублей в Москве, а затем через определенное время обналичивает приобретенный расчетный чек в филиале Сбербанка России в том населенном пункте, куда он уехал. Расчетный чек Сбербанка России - это именной денежный документ, который может быть выписан на имя клиента или указанного им другого лица за счет внесения наличных денег или путем списания средств со счета по вкладу. Срок действия расчетного чека составляет четыре месяца. По истечении этого срока расчетные чеки Сбербанка России можно обменять на деньги, но только в том филиале, где они были приобретены. Очевидно, что расчетные чеки Сбербанка являются не чем иным, как аналогами дорожных чеков, предназначенных исключительно для поездок по территории государства.
Кассовые чеки. Такие чеки применяются для получения клиентом - организацией наличных денежных средств на различные собственные нужды. Особо широкое распространение данный вид чеков получил в практике Сбербанка России и многих других коммерческих банков.
В случае применения кассовых чеков чековое распоряжение носит каузальный характер, поскольку использование данных чеков имеет строго целевое назначение. Наличные деньги, полученные предприятиями в банках, расходуются на цели, указанные в чеке (на оборотной стороне чека или на лицевой стороне в графе "Назначение платежа")*(361).
Банки также ограничивают круг лиц, имеющих право на получение денежных средств по чеку, руководителем и главным бухгалтером организации. Правилами некоторых банков допускается оплата чеков третьим лицам, но только при наличии доверенности установленного образца. Ответственность за оплату чека ненадлежащему лицу несет сам клиент, если он не предпринял необходимых мер предосторожности, чтобы исключить несанкционированное использование чековой книжки. Срок действия таких чеков составляет 10 дней со дня выписки. Альтернативой получения наличных денег с помощью кассовых чеков в настоящее время является использование для этих целей корпоративных пластиковых карт.
Необходимо признать "нечековую" природу кассовых чеков в связи с тем, что они не выполняют непосредственно расчетных функций. С классическими чеками их сближает лишь то, что кассовые чеки также представляют собой распоряжение клиента банку об оплате чека. Однако в этом случае мы имеем дело с разновидностью чека, выписанного в пользу самого себя.
Таким образом, можно сказать, что подавляющее большинство документов, обращающихся в настоящее время в России под наименованием "чек", чеками не являются. Как и ранее, классические чеки активно используются лишь в международных расчетах по внешнеэкономическим сделкам.
Электронные чеки. Действующее российское законодательство не упоминает о возможности существования электронной версии чеков, но такие документы уже получили применение в сфере Internet-платежей. Законодательство не содержит конкретных норм о том, должен ли чек составляться только на бумаге. Более того, договором банковского счета может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа (п. 3 ст. 847 ГК РФ). Чек является не только ценной бумагой, но и расчетным документом (наряду с платежными поручениями, аккредитивами, платежными требованиями и инкассовыми поручениями), а согласно п. 2.2 Положения о безналичных расчетах расчетный документ в установленных случаях может быть оформлен в виде электронного платежного документа.
В законодательстве неизбежно должны появиться нормы, регламентирующие применение этих инструментов безналичных платежей. Электронные чеки следует рассматривать в качестве чековых суррогатов, поскольку они могут выполнять лишь часть функций, присущих классическим чекам. Поэтому правовой режим, установленный для обычных чеков, может быть распространен на такие электронные документы лишь частично. Среди положений действующего законодательства, которые не могут применяться в отношении электронных чеков, можно назвать следующие.
Во-первых, электронным может быть только именной чек. Электронные чеки не обладают оборотоспособностью, присущей традиционным ордерным и предъявительским чекам. Банк-плательщик всегда имеет информацию о том, кому он производит платеж по электронному чеку, поскольку имеет с организацией-продавцом или с обслуживающим ее банком специальный договор об оперировании дебетной схемы (так же как при расчетах банковскими карточками). Соответственно к электронным чекам не могут применяться нормы об индоссировании чеков.
Во-вторых, не все реквизиты, предусмотренные для традиционных чеков, могут применяться к их электронным аналогам. Так, невозможно включить в электронный чек указание на место его составления, поскольку клиент может иметь доступ к своему банковскому счету с любого компьютера, подключенного к сети Internet. Что касается подписи лица, то в электронном чеке возможно использование только АСП - ЭЦП (так же как в банковских карточках используется ПИН-код).
В-третьих, банк-плательщик не может получить оплаченный им чек с распиской в получении платежа, поскольку здесь опять же возможен обмен только информацией, но не "физическими" документами.
В-четвертых, удостоверение отказа от оплаты чека возможно только одним способом: отметкой плательщика или инкассирующего банка (пп. 2, 3 п. 1 ст. 883 ГК РФ).
Вот лишь некоторые моменты, позволяющие сделать вывод о том, что существование электронных чеков вполне возможно в условиях современной электронной коммерции. Однако необходима специальная правовая регламентация использования этих платежных инструментов.
В настоящее время расчеты чеками дополняются расчетами с использованием банковских карт*(362).
Банковские карты (иногда их называют платежными) представляют собой документ, выдаваемый кредитной организацией в подтверждение размещения на банковском счете денежных средств в указанной в договоре валюте, на основании которого держатель карты получает возможность неоднократно снимать со счета наличные денежные средства и (или) осуществлять оплату услуг (произведенных работ, приобретенного товара).
Первые банковские карты появились в США и Англии в начале ХХ в. с целью расширения возможности оплаты товара с отсрочкой платежей.
Банковские (пластиковые) карты в качестве полноценных средств платежа начали использоваться с конца 50-х гг. ХХ в. Несколько позже (в 60-е гг. ХХ в.) банковские карты в отдельных случаях находили применение на территории СССР. В настоящее время наряду с использованием международных банковских карт (Visa, MasterCard, American Express) в России применяются отечественные карты, которые выпускаются в системе локальных платежных систем. Например, СТБ Кард, Юнион Кард, Золотая Корона и др.
Развитию расчетов с использованием банковских карт способствует возможность получить наличные средства в месте нахождения и совершать расчеты за полученные товары и оказанные услуги без необходимости иметь при себе соответствующие суммы денег. Кредитная банковская карта позволяет ее держателю использовать потребительский кредит, избегнув необходимости посетить банк и совершить определенные формальности.
Незаменима банковская карта, выпущенная в рамках международной валютной системы, для совершения необходимых платежей за рубежом. В этом случае удается избежать проблем конвертации различной валюты и трудностей, связанных с ввозом-вывозом наличных денежных средств.
К источникам правового регулирования расчетов с использованием банковских карт следует отнести ГК РФ и ряд других федеральных законов: Закон о банках, Закон о валютном регулировании, Закон о страховании вкладов.
Отношения, вытекающие из использования гражданами банковских карт, регулируются нормами Федерального закона от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 (в ред. от 30 декабря 2003 г. и от 22 августа 2004 г.) "О защите прав потребителей". Данная точка зрения подтверждается разъяснениями Пленума ВС РФ от 29 сентября 1994 г. N 7 (с послед. изм.)*(363).
В ч. 3 п. 1 рассматриваемого разъяснения отмечается, что отношения, регулируемые законодательством о защите прав потребителей, могут возникать из таких договоров, как оказание гражданам финансовых услуг, открытие и введение счетов клиентов - граждан, осуществление расчетов по поручению физических лиц, договоров банковского вклада, в которых вкладчиками являются граждане, и других договоров, направленных на удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд.
Широкое внедрение банковских карт в сферу банковских услуг сдерживается отсутствием специального закона, который регулировал бы весь спектр отношений, связанных с эмиссией и осуществлением различных сделок с использованием банковских карт. Проект федерального закона "Об использовании платежных карт в Российской Федерации" существует с 1998 г., но не принят до настоящего времени. В ряде стран расчеты, основанные на банковских картах, регулируются специальными актами.
В Англии индивидуальные банковские карты подпадают под действие Кодекса добросовестной банковской практики, а также ряда положений Закона о потребительском кредите 1974 г.*(364)
В отсутствие подобного закона в России основным источником правового регулирования расчетов с использованием банковских карт является Положение Банка России от 24 декабря 2004 г. N 266-П "Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт" (далее - Положение Банка России N 266-П). Однако Положение Банка России N 266-П регулирует преимущественно отношения, вытекающие из законодательства о валютном регулировании и валютном контроле, бухгалтерские и некоторые другие аспекты и оставляет нерешенными основные правовые вопросы: права, обязанности и ответственность сторон в сделках с использованием банковских карт, структура договорных связей и правовая схема взаимосвязей и многие другие.
Отсутствие комплексного регулирования на уровне закона отношений, основанных на применении банковских карт, приводит к необходимости регулирования указанных отношений на договорной основе между участниками соответствующих расчетов.
При расчетах с использованием банковских карт учитываются правила международных платежных систем в качестве обычаев делового оборота. Основными банковскими картами, которые позволяют осуществить расчеты, в том числе получать наличные деньги и (или) совершать оплату товара, приобретенного за рубежом, являются Visa, MasterCard и другие. Эти карты используют различные способы отслеживания, проведения и учета платежей, осуществляемые пользователями банковских карт.
Российские банки осуществляют эмиссию банковских карт в соответствии с внутренними Правилами предоставления и использования международных банковских карт.
Права, обязанности и ответственность участников правоотношений, связанных с применением банковских карт, должны найти отражение в Законе о банковских картах, который бы учитывал российскую практику эмиссии и расчетов на основе банковских карт и опыт Национальной ассоциации платежных карт.
Простейшей операцией, связанной с использованием банковской карты, является получение ее владельцем наличных денежных средств, в том числе заработной платы.
Согласно п. 1.5 Положения Банка России N 266-П могут быть выданы банковские карты:
- расчетные карты, которые позволяют владельцу распоряжаться денежными средствами, находящимися на его банковском счете, а также заемными средствами, предоставляемыми кредитной организацией-эмитентом в соответствии с договором банковского счета при отсутствии или недостаточности средств на счете. Расчетные карты могут предоставлять право владельцу на оплату товаров и услуг в пределах расходного лимита, установленного банком-эмитентом;
- кредитные карты, использование которых дает право держателю осуществлять операции по получению наличности и (или) оплаты работ и услуг в размере предоставленной кредитной линии в пределах установленного расходного лимита;
- предоплаченные карты, предназначенные для совершения операций ее держателем, расчеты по которым осуществляются кредитной организацией-эмитентом от своего имени и удостоверяющей право требования держателя предоплаченной карты к кредитной организации-эмитенту по оплате товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) или выдаче наличных денежных средств.
Юридическим лицам могут быть выданы расчетные корпоративные и кредитные корпоративные карты.
Основными участниками отношений, связанных с использованием банковских карт являются:
- держатель банковской карты;
- банк-эмитент банковской карты, который заключает договор с владельцем карты;
- процессинговый центр, в задачу которого входит обеспечение информационного и технологического взаимодействия участников расчетов;
- эквайрер - кредитная организация, призванная произвести расчеты с предприятиями торговли по операциям, совершаемым с использованием банковских карт, либо осуществлять выдачу наличных денежных средств держателям банковских карт, не являющимся клиентами данной кредитной организации*(365);
- предприятие торговли, заключившее договоры с другими участниками расчетов с применением банковских карт.
С использованием банковской карты можно осуществить следующие операции:
- получение наличных денежных средств в рублях;
- получение денежных средств в иностранной валюте;
- оплата товаров (работ, услуг) в рублях;
- оплата товаров (работ, услуг) за пределами Российской Федерации в иностранной валюте.
Отношения между участниками расчетов с использованием банковских карт регулируются гражданско-правовыми договорами банковского вклада, банковского счета и другими в зависимости от характера услуг, предоставляемых держателю банковской карты, и специализацией участника расчетов*(366). При выдаче банковской карты с владельцем заключается договор, основу которого составляет разновидность договора банковского счета с элементами кредитного договора.
В целях проведения взаиморасчетов между участниками платежной системы операции с использованием банковских карт регулируются договорами: между эмитентом и держателем банковской карты; держателем карты и торговой организацией, торговой организацией и банком-эквайрером; другими участниками.
Расширение сферы банковских услуг, основанных на применении банковских карт, напрямую связано с регулированием ответственности участников расчетов с использованием банковских карт. До принятия специального закона о банковских картах следует руководствоваться в первую очередь нормами ГК РФ.
Банк - эмитент банковской карты как субъект предпринимательской деятельности несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед владельцем карты независимо от своей вины на основании п. 1 ст. 401 ГК РФ. Владелец банковской карты - физическое лицо несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств только при наличии вины (п. 1 ст. 401 ГК РФ), за исключением случаев использования банковской карты для целей предпринимательской деятельности. Владелец корпоративной карты - коммерческая организация несет ответственность независимо от своей вины, если иное не установлено договором либо если банковская карта использовалась не для предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
Ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по счету установлена ст. 856 ГК РФ. Банк несет ответственность за убытки, причиненные держателю сбоем в работе технических устройств и в других случаях неисполнения либо ненадлежащего исполнения своих обязательств (п. 1 ст. 393 ГК РФ). Банк-эмитент отвечает за убытки, причиненные держателю, независимо от того, причинены ли они недостатком оборудования эмитента или иной кредитной организации. В соответствии с правилами платежных систем держатель имеет право использовать банковскую карту как на оборудовании эмитента, так и на оборудовании иной кредитной организации, участвующей в данной платежной системе. В последнем случае по отношению к держателю происходит возложение исполнения обязательств на третье лицо (п. 1 ст. 313 ГК РФ). Однако в обоих случаях перед держателем банковской карты ответственность по обязательства несет банк-эмитент.
Заслуживает внимания правило, установленное в Рекомендации Европейского союза от 30 июля 1997 г. N 97/489/ЕС "О сделках, совершаемых с использованием электронных платежных инструментов, их эмитентах и держателях": "Эмитент ответственен за неисполнение или ненадлежащее исполнение операций, осуществленных на устройствах, терминалах или с использованием оборудования, которые не находятся под его прямым или исключительным контролем, за исключением случаев использования устройств, терминалов или оборудования, не согласованных с эмитентом"*(367).
Ответственность владельца банковской карты может наступить в случае использования средств сверх находящихся на счету при снятии наличных денежных средств через банкомат или при осуществлении платежа торговой организации. В обоих случаях ответственность носит гражданско-правовой характер и выражается, как правило, в форме штрафных санкций.
В научной литературе высказано мнение, что поскольку эмитент выполняет поручение держателя (по осуществлению платежей и т.д.), то последний имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в ходе выполнения данного поручения*(368). Для обоснования данной позиции были использованы по аналогии нормы ГК РФ, устанавливающие ответственность комиссионера за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента (п. 1 ст. 998 ГК РФ). Представляется, что с точки зрения целесообразности возмещение убытков должно быть возложено на банк-эмитент, поскольку именно от него зависит использование таких технических средств, которые могут в наибольшей мере минимизировать любые риски, связанные с расчетами с использованием банковских карт.
Вместе с тем в юридической литературе высказана позиция, обосновывающая допустимость ограничения ответственности банка при незаконном использовании банковской карты третьими лицами*(369). Если иное не следует из договора эмитента с держателем банковской карты, списание денежных средств со счета клиента в пользу третьих лиц может рассматриваться как ненадлежащее исполнение банком обязательств, за которое банк несет ответственность. Однако если порядок действий сторон в связи с незаконным использованием банковской карты третьими лицами определен договором, основанием для привлечения банка к ответственности может быть лишь ненадлежащее выполнение банком соответствующих условий договора.
В соответствии с Правилами использования банковских карт, утвержденными банком-эмитентом, которые должны соответствовать Положению Банка России N 266-П, банки включают в договор о выдаче и использовании банковской карты следующие условия: указание на то, что списание средств со счета клиента производится в соответствии с данными платежной системы, поступающими в банк, без необходимости получения от клиента одобрения каждого платежа; установление обязанности клиента немедленно уведомить банк в устной или письменной форме об утрате карты; условие о том, что клиент несет ответственность за платежи, произведенные с использованием банковской карты, до момента уведомления об утрате карты или подачи заявления о блокировке карты.
Правомерность условия о том, что банк не несет ответственности за платежи, совершенные до получения от владельца карты уведомления об утрате карты или блокировании карты, зависит от того, как данное условие сформулировано в договоре. Следует учитывать, что в качестве владельца карты чаще всего выступает потребитель - физическое лицо. В этом случае условие, в соответствии с которым банк не будет нести ответственность за платежи, противоречит п. 2 ст. 400 ГК РФ. В то же время, если в договоре указано, что банк обязан осуществлять платежи в соответствии с положениями платежной системы в адрес третьих лиц до получения от клиента заявления о блокировании счета, такое условие может быть расценено как правомерное.
Интересы держателя банковской карты напрямую связаны с вопросом списания денежных средств со счета клиента по платежам, авторизованным банком до получения заявления о блокировке карты. В соответствии с разделом первым Положения Банка России N 266-П с момента авторизации возникает самостоятельное обязательство банка осуществить платеж в адрес организации торговли. Банк, авторизовавший платежи, производит такие платежи и списывает денежные средства со счета клиента, поскольку при ведении счета банк действует в интересах и за счет последнего. Для того чтобы избежать разногласий с клиентом по вопросу о том, несет ли банк ответственность за данные платежи, рекомендуется специально оговаривать в договоре условие о том, что блокирование карты не препятствует совершению авторизованных платежей.
Наличие в договоре таких условий не исключает право клиента, со счета которого были списаны денежные средства, обратиться в суд или арбитражный суд с требованием о взыскании с банка убытков. Однако вышеуказанные условия договора банка-эмитента с владельцем карты могут существенно усилить позицию банка в случае предъявления клиентом иска на основании ст. 401 ГК РФ и ст. 29 Закона о защите прав потребителей.
В странах Евросоюза в соответствии с Рекомендацией Европейского союза от 30 июля 1997 г. N 97/489/ЕС до момента уведомления эмитента о краже или потере электронного платежного инструмента держатель ответственен за убытки, причиненные несанкционированным использованием карты, в установленных пределах.
Ограничение по сумме не распространяется на случаи, когда держатель действовал с нарушением принципа добросовестности либо проявил грубую неосторожность. Эти ограничения не применяются в случае неосторожности или грубой ошибки держателя, а также в случае неуведомления об утере карты. Срок уведомления определяется договором, но не может быть менее двух рабочих дней со дня потери или хищения карты.
В этом отношении важен вопрос определения даты, когда держатель узнал или должен был узнать об утрате карты. Этот вопрос должен быть урегулирован в Законе о банковских картах.
Установление ограничения ответственности, как представляется, направлено на защиту интересов держателя и на поощрение использования банковских карт.
Будущий Закон о банковских картах должен исходить из того, что, если мошенническая операция была произведена третьими лицами без физического использования карты (дистанционно или с использованием поддельной карты), списанные денежные средства должны быть восстановлены банком-эмитентом по требованию держателя. Однако банку следует предоставить возможность требовать отнесения убытков на счет держателя карты в случае грубой ошибки, неосторожности или небрежности со стороны последнего. К указанным случаям следует отнести сообщение третьим лицам секретного кода, отсутствие бдительности при хранении карты (например, карта оставлена на рабочем месте), запись секретного кода на бумаге, находящейся рядом с картой, запись секретного кода на самой карте и т.п.
С целью уменьшения риска убытков при несанкционированном списании денежных средств может применяться страхование.
Следует отметить, что в России банковские карты используются уже в течение ряда лет, и с каждым годом количество расчетов с использованием банковских карт возрастает. Вместе с тем их нормативно-правовое регулирование далеко не исчерпано. Операции с использованием банковских карт напрямую затрагивают интересы граждан - потребителей финансовых услуг, в связи с чем их необходимо урегулировать на уровне федерального закона. Этот закон должен быть направлен на защиту интересов слабой стороны - держателя банковской карты. Это, в свою очередь, должно повысить доверие населения к этому платежному инструменту и способствовать увеличению доли безналичных расчетов, что выгодно всем участниками правоотношений: государству, кредитным организациям и гражданам.
Закон о банковских картах должен включать многие сложные вопросы, которые не нашли отражения в актах Банка России, в том числе: перечень оказываемых услуг с использованием банковской карты; состав субъектов соответствующих отношений; структуру договорных связей с указанием вида договора и его особенностей; подробное регулирование прав и обязанностей сторон, основания, виды и пределы их ответственности.
Валютное законодательство в современной правовой системе России является одной из самых динамично развивающихся отраслей законодательства. Государственную валютную монополию, существовавшую в советский период, заменило более либеральное законодательство, признающее и гарантирующее право собственности на иностранную валюту и иные валютные ценности за гражданами и юридическими лицами, но устанавливающее открытый перечень валютных операций, связанных с движением капитала, которые могли осуществляться исключительно в разрешительном порядке. После вступления в силу 17 июня 2004 г. большинства статей Закона о валютном регулировании резиденты и нерезиденты получили право совершать между собой без ограничений любую валютную операцию, если только такая операция Законом о валютном регулировании прямо не отнесена к категории валютных операций движения капитала или не связана с куплей-продажей иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации.
Кредитные организации, имеющие право на основании лицензий Банка России осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте, в силу своего особого статуса в валютных правоотношениях, который также будет рассмотрен в настоящей главе, участвуют в значительном количестве осуществляемых в Российской Федерации валютных операций, выступая при осуществлении валютных операций со своими клиентами не только как частноправовые, но и как публично-правовые субъекты, наделенные властными полномочиями. В связи этим подавляющее большинство норм валютного законодательства имеют непосредственное отношение к правовому регулированию деятельности кредитных организаций.
Правовые источники регулирования валютных операций и валютного контроля. Действующий Закон о валютном регулировании подразделяет все акты в сфере валютного регулирования и валютного контроля на три группы: собственно акты валютного законодательства, акты органов валютного регулирования и акты органов валютного контроля.
Согласно абз. 1 ч. 1 ст. 4 Закона о валютном регулировании валютное законодательство Российской Федерации состоит из указанного закона и принятых в соответствии с ним федеральных законов (далее - акты валютного законодательства). Из диспозиции указанной нормы следует, что, во-первых, вопросы валютного регулирования относятся к исключительной прерогативе Российской Федерации, что соответствует п. "ж" ст. 71 Конституции РФ, а во-вторых, иные федеральные законы, затрагивающие вопросы валютного регулирования и валютного контроля, могут приниматься исключительно по вопросам, прямо установленным Законом о валютном регулировании. Принятые в соответствии с Законом о валютном регулировании федеральные законы могут регулировать следующие вопросы:
- действие актов валютного законодательства и актов органов валютного регулирования во времени (ч. 3 ст. 4 Закона о валютном регулировании);
- осуществление валютного контроля и компетенции органов валютного контроля при издании актов валютного контроля (ч. 1 ст. 22 и ч. 5 ст. 4 вышеназванного закона);
- порядок идентификации личности при купле-продаже физическими лицами наличной иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте (абз. 2 ч. 2 ст. 11 того же закона);
- открытие счета (вклада) в банке за пределами территории Российской Федерации на осуществление операций, предусматривающих перевод средств на указанный счет (вклад), вывоза из Российской Федерации валюты Российской Федерации, внутренних ценных бумаг в документарной форме, а также ввоза в Российскую Федерацию валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в документарной форме (п. 7 ч. 7 ст. 18 Закона).
Исходя из изложенного можно сделать вывод, что те или иные нормы валютного законодательства могут содержаться в федеральных законах, регулирующих банковские, налоговые, таможенные правоотношения, в федеральных законах, регулирующих вопросы инвестиционной деятельности, оборота ценных бумаг, борьбы с отмыванием доходов, добытых преступным путем и финансированием терроризма, и т.д.
При этом такие нормы, содержащиеся в иных федеральных законах, не могут противоречить Закону о валютном регулировании.
Рассмотрим, как это происходит, на примере ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 140 ГК РФ "случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются законом или в установленном им порядке". В соответствии со ст. 141 ГК РФ "виды имущества, признаваемые валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ними определяются законом о валютном регулировании и валютном контроле". Эта же статья устанавливает, что право собственности на валютные ценности защищается на общих основаниях. Другая норма ГК РФ (п. 3 ст. 317) устанавливает, что "использование иностранной валюты, а также документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории Российской Федерации по обязательствам допускается в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке".
Как видим, ГК РФ устанавливает три важные общие нормы:
- все правоотношения, связанные с валютными ценностями, регулируются в первую очередь Законом о валютном регулировании;
- право собственности на валютные ценности защищается на общих основаниях;
- ГК РФ устанавливает приоритет (верховенство) норм Закона о валютном регулировании над общими нормами ГК РФ, т.е. к гражданско-правовым отношениям, усложненным присутствием валютных ценностей, нормы ГК РФ применяются постольку, поскольку они не противоречат нормам специального (валютного) законодательства
К числу органов валютного регулирования, которые имеют право издавать нормативные правовые акты по вопросам валютного регулирования, Закон о валютном регулировании относит Банк России и Правительство РФ. Часть 2 ст. 5 Закона о валютном регулировании устанавливает, что акты органов валютного регулирования обязательны для всех участников валютных операций. В то же время указанный Закон жестко регламентирует круг вопросов, по которым органы валютного регулирования могут издавать нормативные правовые акты.
Правительство как орган валютного регулирования вправе в пределах, установленных Законом о валютном регулировании, издавать акты валютного регулирования по вопросам валютных операций движения капитала (ст. 7 Закона о валютном регулировании), представления физическими лицами по месту своего налогового учета отчета о движении денежных средств по банковским счетам (вкладам), открытым в иностранных государствах, и предварительной регистрации таких счетов (вкладов) (ч. 7 ст. 12 и ч. 1 ст. 18 того же Закона соответственно).
Компетенция Банка России как органа валютного регулирования более широкая и предполагает право регулирования порядка проведения биржевых торгов иностранной валютой (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании); валютных операций движения капитала (ст. 8 данного Закона); сделок с валютными ценностями, включая сделки, в которых валютные ценности используются в качестве средства расчетов между уполномоченными банками, совершаемых ими от своего имени и за свой счет (ч. 2 ст. 9 того же Закона); валютных операций нерезидентов между собой с внутренними ценными бумагами на территории Российской Федерации, порядка открытия и ведения банковских счетов нерезидентов в уполномоченных банках и режима указанных счетов, а также порядка открытия и ведения специальных брокерских счетов нерезидентов (ч. 2 ст. 10, ч. 2 ст. 13 и ч. 8 ст. 14 Закона о валютном регулировании соответственно); купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, резидентами, не являющимися физическими лицами, и нерезидентами (ч. 3 ст. 11 того же Закона); открытия резидентами счетов в банках за пределами Российской Федерации и перевода ими на такие счета средств со своих счетов в уполномоченных банках (п. 3 ст. 12 и п. 4 ст. 12 данного Закона); открытия и ведения банковских счетов резидентов в иностранной валюте в уполномоченных банках, а также перевода физическими лицами - резидентами валютных средств из Российской Федерации и в Российскую Федерацию без открытия банковского счета (ч. 2, 3, 5 ст. 14 Закона о валютном регулировании) и т.д.
Органами валютного контроля в Российской Федерации являются Банк России и федеральный орган (федеральные органы) исполнительной власти, уполномоченный (уполномоченные) Правительством РФ (ч. 2 ст. 22 Закона о валютном регулировании). Таким органом в настоящее время является Федеральная служба финансово-бюджетного надзора*(370). Следует обратить внимание, что Закон о валютном регулировании в отличие от актов органов валютного регулирования прямо не именует акты органов валютного контроля нормативными, в связи с чем, вероятно, законодатель имел в виду индивидуальные акты. В любом случае данный вопрос, скорее всего, станет предметов судебных толкований и разъяснений.
Исследование правовых источников валютного регулирования и валютного контроля не может обойтись без упоминания о международных договорах. Этому вопросу посвящена ч. 2 ст. 4 Закона о валютном регулировании, нормы которой полностью соответствуют ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, которая устанавливает, что нормы международных договоров Российской Федерации являются составной частью правовой системы России, а в случае коллизии между ними применяются нормы международного права. Следует иметь в виду, что рассматриваемая норма Закона о валютном регулировании имеет не только декларативный характер, но и может подлежать частому применению, так как Российская Федерация является участницей многих международных договоров, нормы которых регулируют валютные операции. При этом в специальной литературе, посвященной валютному законодательству, такие договоры упоминаются крайне редко. В связи с этим следует подробно остановиться на некоторых из них.
Международно-правовые источники, в которых затрагиваются те или иные аспекты валютных операций, можно разделить на три группы.
К числу многосторонних международных соглашений следует отнести "Соглашение о создании Платежного союза государств - участников Содружества Независимых Государств", подписанное в г. Москве 21 октября 1994 г. (ратифицировано Российской Федерации 8 января 1997 г.)*(371), Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, подписанное на о. Корфу 24 июня 1994 г. (ратифицировано Российской Федерации 25 ноября 1996 г.) (далее - Соглашение между Российской Федерации и ЕС)*(372), статьи Соглашения Международного валютного фонда, принятые 22 июля 1944 г. участниками международной валютно-финансовой конференции ООН, проходившей в г. Бреттон-Вудс (США) (далее - Устав МВФ)*(373).
Соглашением государств - участников СНГ предусмотрено создание Платежного союза "с целью обеспечения бесперебойности расчетов в режиме использования взаимной конвертируемости национальных валют". Платежный союз был создан на основании таких принципов, как недопущение на территории каждой из Сторон каких-либо ограничений по приему и использованию национальных валют в качестве платежных средств по торговым и неторговым операциям, обеспечение гарантированной конвертации национальной валюты в валюты других Сторон по социально значимым платежам, недопущение административных ограничений в части определения валюты платежей при заключении контрактов между хозяйствующими субъектами Сторон, предоставление нерезидентам возможности владения национальной валютой и ее использования для оплаты товаров и услуг, платежей неторгового характера и т.д.
Согласно п. 1 ст. 52 Соглашения между Российской Федерации и ЕС "стороны обязуются разрешить проведение в свободно конвертируемой валюте любых текущих платежей между резидентами России и Сообщества, связанных с движением товаров, услуг или физических лиц".
Согласно Указу Президента РФ от 16 мая 1996 г. N 721 "О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля"*(374) Россия приняла на себя обязательства, налагаемые на страны - члены МВФ ст. VIII Устава МВФ, устанавливающего режим конвертируемости национальной валюты по всем видам текущих валютных операций.
Среди другой группы международных договоров, в которых содержатся нормы валютного законодательства, следует отметить группу двусторонних соглашений по вопросам взаимной защиты инвестиций и капиталовложений, в которых договаривающиеся стороны гарантируют беспрепятственную репатриацию иностранными инвесторами сумм, полученных от инвестиций, в свободно конвертируемых валютах.
Так, согласно ст. 6 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Королевства Норвегия "О поощрении и взаимной защите капиталовложений", подписанного в г. Осло 4 октября 1995 г.*(375) (Федеральный закон о ратификации от 23 марта 1998 г.), "каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны после выполнения ими всех налоговых обязательств беспрепятственный перевод за границу платежей в связи с их капиталовложениями, и в частности:
а) доходов;
б) сумм, причитающихся инвестору в связи с полной или частичной ликвидацией либо продажей капиталовложения;
в) сумм, выплачиваемых в погашение займов, связанных с капиталовложением;
г) компенсации, предусмотренной в статье 5 настоящего Соглашения;
д) неизрасходованной заработной платы персонала, нанятого за границей в связи с капиталовложением".
При этом перевод вышеназванных платежей "осуществляется без задержки в свободно конвертируемой валюте, в которой капиталовложение осуществлено, или в любой другой свободно конвертируемой валюте по выбору инвестора. Перевод платежей производится по обменному курсу, применяемому на дату перевода в соответствии с действующим валютным регулированием той Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложение осуществлено".
Еще одной группой межправительственных соглашений, представляющих интерес в рассматриваемой области, являются соглашения о неторговых платежах, в которых устанавливается перечень неторговых платежей (операций) и гарантируется свободный перевод денежных средств по ним. При этом в одних соглашениях устанавливается, что платежи по неторговым операциям между юридическими и физическими лицами сторон могут осуществляться только в национальных валютах договаривающихся сторон (например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о неторговых платежах от 6 января 1995 г.*(376)), в других соглашениях устанавливается, что в качестве валюты платежа по неторговым операциям используются свободно конвертируемые валюты (например, Соглашение между Министерством финансов РФ и Министерством финансов Эстонской Республики о неторговых платежах от 13 мая 1993 г.*(377)), наконец, в третьей группе соглашений вопрос о валюте платежа по неторговым операциям не уточняется вовсе (например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Армения о неторговых платежах от 6 сентября 1993 г.), что, скорее всего, следует расценивать как допущение использования в неторговых операциях как национальных валют сторон (например, российских рублей и армянских драмов), так и свободно конвертируемых валют.
Завершая рассмотрение международно-правовых источников, следует также обратить внимание на соглашения между Банком России и национальными (государственными) банками иностранных государств о двусторонних расчетах, заключенные на основании соответствующих межправительственных соглашений.
Так, согласно ст. 1 Соглашения между Банком России и Государственным банком Вьетнама "Об организации расчетов по внешнеэкономическим связям"*(378) от 26 августа 1998 г. "все расчеты и платежи за товары и услуги между Российской Федерацией и Социалистической Республикой Вьетнам по контрактам, заключенным между физическими и юридическими лицами двух стран, осуществляются в свободно конвертируемых валютах:".
Понятие валютного регулирования и валютного контроля. Валютное законодательство традиционно подразделяется на две части: законодательство о валютном регулировании и законодательство о валютном контроле. В действующем законодательстве России отсутствуют дефиниции как понятия "валютное регулирование", так и понятия "валютный контроль".
Исходя из общеправовой теории и Закона о валютном регулировании валютное регулирование можно определить как регулирующую деятельность государства и государственных органов, направленную на регламентирование порядка совершения валютных операций и наделяющую участников валютных операций определенным объемом прав и обязанностей. Наделение участников валютных операций правами и обязанностями происходит путем установления государством различного рода дозволений, дозволений с прямыми или косвенными ограничениями, запретов и обязываний на совершение действий (бездействия) с валютными ценностями и в некоторых случаях с валютой Российской Федерации и внутренними ценными бумагами. Указанные запреты, ограничения и обязывания устанавливаются для предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты Российской Федерации, а также для поддержания устойчивости платежного баланса Российской Федерации (ст. 6 Закона о валютном регулировании).
Перейдем к рассмотрению понятия "валютный контроль". В отечественной литературе уже давалось определение валютного контроля как, например, деятельности государства, направленной на обеспечение валютного законодательства при совершении валютных операций*(379).
Согласно другому определению, данному Е.А. Васильевым, под валютным контролем следует понимать "установленную государством в целях сбора статистических данных или предотвращения незаконного перемещения капиталов процедуру, через которую должны пройти плательщики до совершения платежа"*(380).
Думается, что эти определения дополняют друг друга, так как валютный контроль - это и контроль за порядком совершения валютных операций вообще, а не только за незаконным перемещением капиталов, и сбор статистических данных. Важно также отметить, что контроль за некоторыми видами операций осуществляется не только до, но и после их совершения, а в некоторых случаях предусмотрен комплекс мер, который включает как предварительный, так и последующий контроль. Кроме того, валютный контроль является не только инструментом для сбора статистических данных, но и предназначен для обеспечения учета и отчетности по валютным операциям. С учетом изложенного под валютным контролем следует понимать установленную государством в целях обеспечения учета, отчетности, сбора статистических данных и предотвращения незаконных валютных операций процедуру, через которую обязаны пройти участники валютных операций.
Цель и принципы валютного регулирования и валютного контроля. Целью валютного регулирования и валютного контроля является "обеспечение реализации единой государственной валютной политики, а также устойчивости валюты Российской Федерации и стабильности внутреннего валютного рынка Российской Федерации как факторов прогрессивного развития национальной экономики и международного экономического сотрудничества" (преамбула Закона о валютном регулировании).
Статья 3 Закона о валютном регулировании устанавливает основные принципы валютного регулирования и валютного контроля, которые должны учитываться также органами и агентами валютного контроля:
) приоритет экономических мер в реализации государственной политики в области валютного регулирования;
) исключение неоправданного вмешательства государства и его органов в валютные операции резидентов и нерезидентов;
) единство внешней и внутренней валютной политики Российской Федерации;
) единство системы валютного регулирования и валютного контроля;
) обеспечение государством защиты прав и экономических интересов резидентов и нерезидентов при осуществлении валютных операций.
Первые два принципа, закрепленные в ст. 3 Закона о валютном регулировании, фактически устанавливают презумпцию нецелесообразности государственного (административного) регулирования валютных операций. Это означает, что любое административное вмешательство государства (установление ограничений) в отношении граждан и юридических лиц при владении, пользовании и распоряжении последними валютными ценностями должно быть оправданным, обоснованным и на момент вмешательства уже использованы все имеющиеся экономические меры для регулирования тех или иных общественных отношений в данной области. Более того, как только будут устранены обстоятельства, послужившие причиной введения валютных ограничений, они должны быть незамедлительно устранены (ст. 6 Закона о валютном регулировании). Следует обратить внимание, что данная норма корреспондируется с разделом 3 (b) ст. VII Устава МВФ, который устанавливает, что каждое государство - член Фонда имеет "полномочие... после консультаций с МВФ временно вводить ограничения свободы обменных операций в дефицитных валютах... Государство будет обладать полной юрисдикцией в определении характера таких ограничений, но они не должны быть более ограниченными, чем это необходимо: и будут ослаблены или отменены, как только станет возможно".
Некоторые иные общие основополагающие принципы валютного регулирования и валютного контроля установлены в других статьях Закона о валютном регулировании:
- запрет на издание органами валютного регулирования нормативных актов в случаях, прямо не предусмотренных Законом о валютном регулировании (абз. 2 ч. 1 ст. 4 Закона);
- запрет на издание органами валютного контроля актов валютного контроля, затрагивающих валютное регулирование или прямо не отнесенных валютным законодательством или актами органов валютного регулирования к их компетенции (ч. 5 ст. 4 Закона о валютном регулировании);
- запрет на придание обратной силы актам валютного законодательства РФ и актам органов валютного регулирования, ухудшающим правовое положение участников валютных операций или возлагающим на них новые обязанности (ч. 3 и 4 ст. 4 данного Закона);
- запрет на применение актов валютного законодательства и актов органов валютного регулирования до их официального опубликования (ч. 4 ст. 4 того же Закона);
- презумпция правомерности поведения участников валютных операций в случае наличия в актах валютного законодательства РФ и актах органов валютного регулирования положений, допускающих неустранимые противоречия, неясности и неточности (ч. 6 ст. 4 Закона о валютном регулировании);
- презумпция отсутствия ограничений или запретов на совершение валютных операций, прямо не установленных Законом о валютном регулировании или изданными в соответствии с ним актами органов валютного регулирования (принцип "разрешено все, что прямо не запрещено законом") (ст. 6 данного Закона);
- презумпция отсутствия ограничений на совершение валютных операций, прямо не ограниченными актами органов валютного регулирования, если даже акты валютного законодательства допускают введение органами валютного регулирования ограничений на такие валютные операции (ч. 2 ст. 5 Закона о валютном регулировании);
- запрет на установление органами валютного регулирования требований о получении участниками валютных операций индивидуальных разрешений (ч. 3 ст. 5 того же Закона);
- запрет на установление дискриминационных ограничений или требований при совершении валютных операций (ст. 6 Закона о валютном регулировании).
"Объект" валютного регулирования и валютного контроля. В отечественной правовой науке вопрос об объекте правоотношения и правового регулирования всегда являлся очень спорным. В этой связи в правовой науке даже выделяют две основные теории. Согласно первой, монистической, теории объект - это то, на что правоотношение направлено и что способно реагировать на правовое воздействие, а реагировать, очевидно, может только поведение субъектов, следовательно, объект правоотношения - это поведение обязанных лиц. Сторонники другой, плюралистической, теории считают, что объект - это то, по поводу чего правоотношение устанавливается и осуществляется регулирование, т.е. объектом могут быть любые вещи, нематериальные блага, действия субъектов.
Не вдаваясь в теоретические споры, условно будем считать объектом те вещи, по поводу которых осуществляется правовое регулирование. В случае с валютным регулированием и валютным контролем такими вещами являются валютные ценности, а также валюта Российской Федерации (как в наличной, так и в безналичной форме) и внутренние ценные бумаги, в случае владения, распоряжения и пользования последними нерезидентами (совершения с ними валютных операций между нерезидентами, а также резидентами и нерезидентами) и при их ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации.
Закон о валютном регулировании (п. 1 ч. 1 ст. 1) определяет валюту Российской Федерации как:
- денежные знаки в виде банкнот и монеты Банка России, находящиеся в обращении в качестве законного средства наличного платежа на территории Российской Федерации, а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки;
- средства на банковских счетах и в банковских вкладах.
Согласно п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании под внутренними ценными бумагами понимаются:
- эмиссионные ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в валюте Российской Федерации и выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации;
- иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты Российской Федерации, выпущенные на территории Российской Федерации.
Согласно пп. 5 п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании к числу валютных ценностей относятся иностранная валюта и внешние ценные бумаги.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании под иностранной валютой понимаются:
- денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монет, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки;
- средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.
В международном валютном праве все валюты делятся на четыре категории: (свободно) конвертируемые, частично конвертируемые, замкнутые и клиринговые. До внесения изменений в Устав МВФ 30 апреля 1976 г. под конвертируемыми валютами согласно ст. XIX (d) Устава понимались валюты стран, которые не воспользовались разд. 2 ст. XIV Устава, в соответствии с которым государство, вступающее в фонд, имеет право, известив Фонд, на переходный период сохранять действующие или вводить новые ограничения на платежи или переводы валюты по текущим международным сделкам, и, как только позволит обстановка, отменить их. Называя такую конвертируемость конвертируемостью де-юре, известный немецкий исследователь-правовед Вернер Ф. Эбке подчеркивает, что такой формальный подход является неверным, так как некоторые государства хотя и не взяли на себя обязательства, предписываемые ст. VIII Устава МВФ, но тем не менее отказались от ограничений по текущим платежам (конвертируемость де-факто), другие государства хотя формально и присоединились к ст. VIII, на самом деле вводят ограничения на некоторые текущие платежи*(381).
После внесения изменений в Устав МВФ в 1976 г. из текста Устава было исключено определение конвертируемости валют, в связи с чем в настоящее время отсутствует нормативное определение конвертируемости. Тем не менее, исходя из смысла иных статей Устава МВФ, можно сделать вывод, что под свободно конвертируемыми валютами следует понимать валюты стран, которые не используют никаких прямых или косвенных ограничений для покупки и репатриации нерезидентами - держателями национальной валюты валюты третьих стран, а резидентами - держателями национальной валюты покупки иностранной валюты для осуществления международных текущих платежей. Здесь следует особо подчеркнуть, что запрет на использование иностранной валюты для платежей внутри страны не влияет и не может влиять на определение конвертируемости национальной валюты, так как конвертируемость валюты зависит от наличия или отсутствия валютных ограничений, каковым не является вышеназванный запрет.
Под внешними ценными бумагами Закон о валютном регулировании определяет любые ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, не отнесенные п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании к внутренним ценным бумагам.
Следует пояснить, что векселя, выпущенные на территории Российской Федерации, валюта (долга) которых выражена в иностранной валюте, содержащие в соответствии с абз. 2 ст. 41 Положения о векселе условие о платеже в российских рублях по какому-либо курсу (валюта платежа) на день наступления платежа, не являются внешними ценными бумагами, т.е. являются внутренними ценными бумагами и попадают под действие актов валютного законодательства и актов органов валютного регулирования только в том случае, если правоотношения, возникающие при обороте таких векселей, осложнены иностранным элементом, либо они "физически" пересекают границу Российской Федерации. Данная позиция обусловлена тем фактом, что такие векселя хотя и номинированы в иностранной валюте, но удостоверяют право на получение исключительно валюты Российской Федерации, как того требует пп. "б" п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании. Такая позиция также согласуется с нормой п. 2 ст. 317 ГК РФ, которая предусматривает возможность выражения суммы обязательства в валюте или условных денежных единицах, с оплатой в рублях, в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах.
Если же текст векселя содержит оговорку эффективного платежа в иностранной валюте в соответствии с тем же абз. 2 ст. 41 Положения о векселе ("в такой-то валюте натурой", "эффективно" и т.д.), то такие векселя являются валютными ценностями.
Коллизия возникает, когда резиденты выписывают векселя в иностранной валюте без какой-либо оговорки эффективного платежа в иностранной валюте или условия о платеже в российских рублях по курсу. Норма абз. 1 ст. 41 Положения о векселе допускает выпуск резидентами таких векселей. Тем не менее если при этом Закон о валютном регулировании запрещает или ограничивает платеж по такому векселю в иностранной валюте - валюте векселя, "то сумма его может быть уплачена в местной валюте по курсу на день наступления срока платежа. Если должник просрочил платеж, то векселедержатель может по своему усмотрению потребовать, чтобы сумма переводного векселя была выплачена в местной валюте по курсу либо на день наступления срока платежа, либо на день платежа. Курс иностранной валюты определяется согласно обыкновениям, действующим в месте платежа" (абз. 1-2 ст. 41 Положения о векселе). Пункт 2 ст. 317 ГК РФ устанавливает, что если курс соответствующей валюты не определен законом или соглашением сторон, то применяется официальный курс в соответствующей валюте, т.е. официальный курс, устанавливаемый Банком России. Суть коллизии заключается в том, что такие векселя тем не менее формально являются валютными ценностями, так как изначально не удостоверяют право на получение только валюты Российской Федерации, и соответственно можно сделать вывод, что их оборот регулируется нормами валютного законодательства. Высшие судебные инстанции страны (см. п. 42 постановления Пленума ВС и ВАС РФ N 33/14), рассматривая такие векселя, пришли к выводу*(382), что "выдача, акцепт, передача по индоссаменту векселя в иностранной валюте, не содержащего оговорки эффективного платежа, осуществленные хотя бы и без лицензии Центрального банка Российской Федерации, не являются нарушениями валютного законодательства Российской Федерации, поскольку сумма такого векселя всегда может быть уплачена в валюте Российской Федерации. Признавать сделки с таким векселем и сам вексель недействительными только лишь в силу обозначения в нем суммы в иностранной валюте нет оснований"*(383).
Участники валютных операций. Закон о валютном регулировании делит всех участников валютных операций на две категории: резидентов и нерезидентов. Здесь следует обратить внимание, что круг субъектов, участвующих в правоотношениях, возникающих при осуществлении валютных операций, намного шире и включает в себя кроме резидентов и нерезидентов также органы и агентов валютного контроля.
Согласно п. 6 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании к числу резидентов относятся:
- физические лица, являющиеся гражданами Российской Федерации, за исключением граждан Российской Федерации, признаваемых постоянно проживающими в иностранном государстве в соответствии с законодательством этого государства;
- постоянно проживающие в Российской Федерации на основании вида на жительство, предусмотренного законодательством Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства;
- юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации;
- находящиеся за пределами территории Российской Федерации филиалы, представительства и иные подразделения юридических лиц - резидентов;
- дипломатические представительства, консульские учреждения Российской Федерации и иные официальные представительства Российской Федерации, находящиеся за пределами территории Российской Федерации, а также постоянные представительства Российской Федерации при межгосударственных или межправительственных организациях;
- Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, которые выступают в отношениях, регулируемых актами валютного законодательства и актами органов валютного регулирования.
В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании нерезидентами являются:
- граждане, не являющиеся резидентами, т.е. граждане Российской Федерации, признаваемые постоянно проживающими в иностранном государстве в соответствии с законодательством этого государства, а также граждане иностранных государств и апатриды (лица без гражданства), постоянно не проживающие на территории Российской Федерации на основании вида на жительство;
- юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации;
- организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации;
- аккредитованные в Российской Федерации дипломатические представительства, консульские учреждения иностранных государств и постоянные представительства указанных государств при межгосударственных или межправительственных организациях;
- межгосударственные и межправительственные организации, их филиалы и постоянные представительства в Российской Федерации;
- находящиеся на территории Российской Федерации филиалы, постоянные представительства и другие обособленные или самостоятельные структурные подразделения юридических лиц - нерезидентов и организаций-нерезидентов, не являющихся юридическими лицами;
- любые иные лица, не являющиеся резидентами.
Рассматривая признаки резидентства в отношении физических лиц, следует обратить внимание, что Закон о валютном регулировании отделяет институт резидентства от института гражданства. Основанием для признания того или иного лица резидентом является статус постоянного жителя. Традиционно признак постоянного места жительства используется в международном частном праве, где является основным признаком института домицилия физических лиц. Разделение института резидентства и института гражданства присуще законодательству практически всех стран. Так, английские авторы Дж. Чешир и П. Норт, исследуя практику английских судов, подчеркивают, "что гражданство и домицилий - это две различные концепции"*(384) и, более того, "перемена домицилия не является условием натурализации, а натурализация не обязательно влечет за собой перемену домицилия"*(385).
Следует также отметить, что резидентство физических лиц в валютном законодательстве не имеет ничего общего с временным фактором, сроком пребывания физического лица в той или иной стране в отличие от законодательства налогового*(386).
Документом, подтверждающим статус иностранных граждан и лиц без гражданства как резидентов России, в соответствии с Законом о валютном регулировании является вид на жительство иностранного гражданина в Российской Федерации, выдаваемый органами внутренних дел в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"*(387).
Документом, подтверждающим статус граждан России как нерезидентов России, в соответствии с Законом о валютном регулировании является документ, подтверждающий, что гражданин России признан постоянно проживающим в той или иной стране в соответствии с законодательством этой страны, т.е. физическое лицо имеет аналог российского вида на жительство. Например, в Канаде таким документом является Record of Landing Canada.
В отношении юридических лиц и организаций, не являющихся юридическими лицами, резидентство определяется в зависимости от того, созданы ли они в соответствии с законодательством России или иностранного государства. Статус филиалов и представительств юридических лиц определяется исходя из статуса лиц, обособленными подразделениями которых они являются, т.е. представительство, например, ОАО "Аэрофлот - международные российские авиалинии" в Лондоне признается резидентом Российской Федерации, а представительство авиакомпании British Airways в Москве является нерезидентом Российской Федерации.
Следует обратить внимание, что к числу нерезидентов также относятся межгосударственные и межправительственные организации, если даже они созданы в России и (или) их официальным местонахождением является территория России.
В качестве примера такой организации можно привести Межгосударственную телерадиокомпанию "Мир", созданную Соглашением стран - членов СНГ "О создании Межгосударственной телерадиокомпании (МТРК)" от 9 октября 1992 г. Статус этой компании определяется Уставом Межгосударственной телерадиокомпании, подписанным главами правительств стран - членов СНГ 22 января 1993 г. в г. Минске и Соглашением "О международно-правовых гарантиях беспрепятственного и независимого осуществления деятельности Межгосударственной телерадиокомпании "Мир", подписанным в г. Ашгабаде 24 декабря 1993 г. (Федеральный закон о ратификации от 3 августа 1995 г.)*(388).
Деление всех участников валютных операций на резидентов и нерезидентов осуществляется в связи с необходимостью определения, с одной стороны, видов и объемов гарантированного возможного поведения при совершении валютных операций каждой из групп участников, а с другой стороны - предписания видов и объемов их должного поведения.
При этом виды и объемы возможного и должного поведения могут быть различными для разных субъектов и среди одной группы. Так, в отличие от иных резидентов "Центральный банк Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, а также специально уполномоченные на то Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти*(389) осуществляют все виды валютных операций, регулируемых настоящим Федеральным законом, без ограничений" (ч. 5 ст. 5 Закона о валютном регулировании).
Особой категорией участников валютных операций являются уполномоченные банки, под которыми согласно п. 8. ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании понимаются "кредитные организации, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие право на основании лицензий Центрального банка Российской Федерации осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте, а также действующие на территории Российской Федерации в соответствии с лицензиями Центрального банка Российской Федерации филиалы кредитных организаций, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, имеющие право осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте". Как видим, уполномоченным банком может быть как резидент (российская кредитная организация и ее филиалы и представительства), так и нерезидент (филиал иностранной кредитной организации в России). При этом виды и объемы возможного и должного поведения уполномоченных банков в силу специальной правоспособности этих субъектов намного шире, чем у других резидентов и, соответственно, нерезидентов. В то же время уполномоченный банк-резидент и уполномоченный банк-нерезидент, несмотря на различие в резидентстве, могут иметь одинаковый объем прав и обязанностей. В связи с этим уполномоченные банки фактически являются третьей группой участников валютных операций, наряду с резидентами и нерезидентами.
Понятие валютных операций. В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании валютными операциями являются:
- приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа;
- приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;
- приобретение нерезидентом у нерезидента и отчуждение нерезидентом в пользу нерезидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;
- ввоз на таможенную территорию Российской Федерации и вывоз с таможенной территории Российской Федерации валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг;
- перевод иностранной валюты, валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг со счета, открытого за пределами территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый на территории Российской Федерации, и со счета, открытого на территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый за пределами территории Российской Федерации;
- перевод нерезидентом валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг со счета (с раздела счета), открытого на территории Российской Федерации, на счет (раздел счета) того же лица, открытый на территории Российской Федерации.
При поверхностном анализе понятия валютных операций может сложиться впечатление, что валютная операция ничем особым не отличается от обычных гражданско-правовых сделок, так как действительно право собственности на валютные ценности (в случае с нерезидентами на внутренние ценные бумаги) может переходить в результате обычных гражданско-правовых сделок (купли-продажи, мены, дарения, завещания и иных сделок по отчуждению имущества), наследования, реорганизации юридического лица и т.д., в тех же и иных гражданско-правовых отношениях валютные ценности (в случае с нерезидентами валюта Российской Федерации и внутренние ценные бумаги) могут служить в качестве средства и формы расчетов.
Однако валютные операции могут осуществляться не только в процессе совершения гражданско-правовых сделок. Например, валютной операцией будет также являться оплата налогов и сборов в иностранной валюте (п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании), т.е. в данном случае валютная операция имеет ярко выраженный публичный характер и вытекает из (финансовых) налоговых отношений. Другим примером является ввоз на таможенную территорию Российской Федерации и вывоз с таможенной территории Российской Федерации иностранной валюты. Иными словами, валютная операция это не только действия (бездействие), совершаемые резидентами и нерезидентами как участниками гражданских правоотношений, но и иные действия резидентов и нерезидентов, не имеющие никакого отношения к гражданско-правовому регулированию.
Исходя из изложенного, под валютными операциями следует понимать действия резидентов и нерезидентов по владению, пользованию и распоряжению валютными ценностями, действия нерезидентов по владению, пользованию и распоряжению валютой Российской Федерации и внутренними ценными бумагами, действия резидентов по приобретению у нерезидентов или отчуждению в пользу нерезидентов валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг и действия резидентов по ввозу в Россию и вывозу из России внутренних ценных бумаг и валюты Российской Федерации.
Отметим еще несколько отличительных особенностей валютных операций.
Валютные операции отличает специальный субъектный состав. Деление всех участников валютных операций на резидентов и нерезидентов является лишним подтверждением "независимости" валютных операций от гражданско-правовых сделок.
Особой категорией участников валютных операций, как говорилось выше, являются уполномоченные банки. Значительная часть валютных операций на территории России как резидентами, так и нерезидентами может осуществлять исключительно через уполномоченные банки (см., например, ч. 1 ст. 11 Закона о валютном регулировании), т.е. еще одной особенностью валютных операций является императив, ограничивающий круг потенциальных контрагентов по сделке.
Вероятно, как особенность валютных операций следует расценивать и наличие специального источника права - Закона о валютном регулировании.
Наконец, еще одна важная особенность всех валютных операций - то, что они являются предметом особого государственного контроля, который осуществляется специальными субъектами - органами и агентами валютного контроля.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что при совершении любых валютных операций, в том числе по гражданско-правовой сделке, наблюдается наличие публичного интереса, т.е. "валютная операция" является категорией публичного права.
Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле" подразделял все валютные операции на две категории: текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала. Текущие операции осуществлялись без ограничений, что касается операций, связанных с движением капитала, то они могли осуществляться исключительно в разрешительном порядке, если иное не было установлено Банком России. Устав МВФ также подразделяет все платежи и переводы по международным операциям на платежи по текущим сделкам и платежи, связанные с движением (переводом) капитала. При этом Устав МВФ фактически запрещает государствам - членам Фонда налагать какие-либо ограничения на платежи по текущим сделкам без согласования с Фондом, в то время как ограничения на платежи, связанные с движением капитала, могут вводиться государствами-членами без каких-либо согласований с Фондом (разд. 3 ст. VI, разд. 2 (а) ст. VIII Устава). Таким образом, необходимость разделения валютных операций на те или иные виды вызвана неодинаковым подходом государства к регулированию тех или иных валютных операций и введению ограничений на них.
В тексте Закона о валютном регулировании текущие валютные операции не упоминаются вообще. Что касается валютных операций, связанных с движением капитала, то они именуются валютными операциями движения капитала.
Исходя из положений Закона о валютном регулировании, валютные операции в зависимости от наличия или отсутствия на их совершение запретов или ограничений можно разделить на шесть групп:
- валютные операции между резидентами и нерезидентами, осуществляемые без ограничений (далее - текущие операции);
- валютные операции между резидентами и нерезидентами, на которые могут быть установлены ограничения (далее - операции движения капитала);
- валютные операции между нерезидентами, осуществляемые за некоторыми исключениями без ограничений;
- валютные операции между резидентами, совершение которых за некоторыми исключениями запрещено;
- валютные операции уполномоченных банков;
- валютные операции, связанные с ввозом в Российскую Федерацию и вывозом из Российской Федерации валютных ценностей, валюты РФ и внутренних ценных бумаг.
Понятие валютных ограничений. Нормативное определение понятия "валютные ограничения" отсутствуют как в Законе о валютном регулировании, так и в Уставе МВФ. Следует отметить, что валютные ограничения существовали и до образования МВФ. Один из классиков российской цивилистической мысли Л.А. Лунц систему валютных ограничений того периода сводил к следующим основным положениям:
) объект регулирования - сделки с валютными ценностями;
) операции с валютными ценностями совершаются в центральном эмиссионном банке, а также в нескольких других банках ("девизных банках"), это значит, что одной из сторон в сделке, совершаемой с валютной ценностью, как правило, является "девизный банк";
) вывоз за границу валютных ценностей, денежные переводы за границу, платежи нерезидентам допускаются лишь с разрешения "девизного банка";
) устанавливается система обязательной сдачи "девизному банку" иностранной валюты, полученной от экспортных операций, против уплаты эквивалента в местной валюте;
) запрещается вывоз за границу местных денежных знаков и выписанных в местной валюте ценных бумаг;
) существует особый порядок регулирования счетов нерезидентов в местных банках, при этом существуют различные режимы для разных видов счетов нерезидентов, отличающиеся в первую очередь по порядку покупки иностранной валюты на местном рынке и его переводу за границу;
) запрещается экспортировать товары за местную валюту;
) установление курса иностранной валюты производится в порядке административных актов и, как правило, запрещается совершать валютно-обменные операции по курсу иному, чем официальный курс*(390).
Исходя из вышеизложенного, Л.А. Лунц понимал под валютными ограничениями "совокупность мероприятий, направленных к ограничению трансфера за границу (или к ограничению операций, в конечном счете, приводящих к такому трансферу) и к накоплению международных платежных средств (валютных ценностей) в девизных банках"*(391).
Сравнивая данную Л.А. Лунцем систему валютных ограничений с современной системой валютных ограничений в России, можно отметить следующее:
) и в настоящее время объектом регулирования являются сделки и иные действия с валютными ценностями, а также в установленных случаях сделки с национальной валютой и внутренними ценными бумагами;
) операции с валютными ценностями сосредоточиваются не только в центральном эмиссионном банке (Банке России), но и в коммерческих банках - уполномоченных банках, при этом купля-продажа иностранной валюты на территории Российской Федерации может осуществляться исключительно через уполномоченные банки (ч. 1 ст. 11 Закона о валютном регулировании);
) как таковое разрешение "девизного банка" - Банка России в настоящее время не требуется для совершения тех или иных валютных операций, в то же время Закон о валютном регулировании допускает возможность введения на те или иные виды валютных операций других видов валютных ограничений, например резервирования;
) полученная резидентами от экспортных сделок иностранная валюта подлежит обязательной частичной (10%) продаже, но не только "девизному банку", но и уполномоченному банку или через уполномоченный банк на валютной бирже;
) ввоз и вывоз валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг из России и в Россию резидентами и нерезидентами при условии соблюдения норм таможенного законодательства не запрещены, но существуют ограничения на сумму вывозимой наличной валюты Российской Федерации (ч. 2, 3 ст. 15 Закона о валютном регулировании);
) и в настоящее время существует особый порядок регулирования счетов нерезидентов в уполномоченных банках, предусматривающий различные режимы для разных видов счетов нерезидентов, отличающиеся в первую очередь по порядку покупки иностранной валюты на валютном рынке России и ее переводу за границу;
) к настоящему времени экспорт товаров за российские рубли не запрещен, хотя такие ограничение существовали в России с 1992 по 1994 гг.;
) Банк России каждый день на основе котировок текущего дня биржевого и внебиржевого рынков устанавливает официальный курс российского рубля к иностранным валютам, однако данный официальный курс Банка России не является обязательным для участников валютных операций.
В теории можно найти различные определения понятия "валютные ограничения", данные уже после образования МВФ и учитывающие правоприменительную практику норм Устава МВФ. Так, Джозеф Голд, один из самых известных и авторитетных юридических консультантов Фонда, считал, что валютное ограничение представляет собой правительственное запрещение, ограничения или препятствия на пути получения либо использования валюты в связи с текущими международными сделками, т.е. речь идет о валютных ограничениях, если правительство ограничивает права резидентов или нерезидентов совершать платежи в местной валюте за границу, покупать и использовать иностранную валюту для этих целей*(392). Е.А. Васильев придерживается более широкого толкования понятия "валютные ограничения", в соответствии с которым государственное предписание, касающееся международных расчетов, может быть квалифицировано как ограничительное в том случае, если этим предписанием "лимитируется, затрудняется или делается невозможным совершение международных платежей. Объектом нормативного регулирования являются сделки, совершаемые с валютой и валютными ценностями. И именно этим валютные ограничения отличаются от торговых ограничений, объектом которых является порядок перемещения не денежных масс, а товаров и услуг"*(393).
Закон о валютном регулировании предусматривает следующие виды валютных ограничений:
- резервирование;
- требование об использовании специального счета;
- предварительная регистрация;
- требование о репатриации валютной выручки от внешнеторговой деятельности;
- требование об обязательной продаже части валютной выручки;
- императив, лимитирующий сумму валютной операции.
Прежде чем приступить к рассмотрению каждого вида валютных ограничений, следует отметить, что согласно ст. 27 Закона о валютном регулировании резервирование, требования об использовании специального счета и обязательной продаже могут применяться только до 1 января 2007 г. Хочется надеяться, что законодателю не придется вносить поправки в Закон о валютном регулировании, продлевающие данный срок.
Виды валютных ограничений. Резервирование. Суть резервирования состоит в том, что участник валютной операции до совершения валютной операции вносит определенную органом валютного регулирования сумму денежных средств (сумма резервирования) в российских рублях на отдельный счет в уполномоченном банке или Банке России на определенный срок, установленный органом валютного регулирования (срок резервирования). Если сумма вносится на определенный счет в уполномоченном банке, то последний сумму, равную сумме резервирования, внесенной клиентом на отдельный счет, не позднее рабочего дня, следующего за днем ее зачисления на указанный счет, перечисляет на счет в Банке России по учету средств резервирования. По истечении срока резервирования сумма резервирования в тот же день возвращается Банком России уполномоченному банку, а последним - своему клиенту.
Согласно общему правилу до истечения срока резервирования резидент или нерезидент может осуществить валютную операцию, а также операцию по зачислению на специальный счет денежных средств, внутренних и (или) внешних ценных бумаг, в отношении которых в соответствии с Законом о валютном регулировании исполнено требование о резервировании. В то же время некоторые валютные операции, в отношении которых предусмотрено резервирование, а также операции по списанию со специального счета денежных средств, внутренних или внешних ценных бумаг могут осуществляться исключительно после истечения срока резервирования. Исчерпывающий перечень таких случаев приведен в абз. 2 ч. 7 ст. 16 Закона о валютном регулировании. К числу указанных исключений, например, относятся операции между резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами), операции, связанные с переводом резидентом на свои счета (во вклады), открытые в банках за пределами территории Российской Федерации, средств со своих счетов (с вкладов) в уполномоченных банках или других своих счетов (вкладов), открытых в банках за пределами территории Российской Федерации и т.д.
Часть 12 ст. 16 Закона о валютном регулировании предусматривает исчерпывающий перечень случаев, когда сумма резервирования полностью или частично может быть досрочно возвращена обратно:
) после исполнения обязательств нерезидентом - в сумме, пропорциональной сумме исполненного нерезидентом обязательства;
) после возврата нерезидентом резиденту платы или иного встречного предоставления, полученного ранее от этого резидента за исполнение нерезидентом своих обязательств, - в сумме, пропорциональной сумме возвращенного нерезидентом предоставления;
) в случае полного отказа лица, внесшего сумму резервирования, от проведения валютной операции - в сумме, равной сумме резервирования;
) в случае отказа лица, внесшего сумму резервирования, от частичного проведения валютной операции - в сумме, пропорциональной сумме, на которую уменьшена валютная операция;
) в случае невозможности исполнения резидентом или нерезидентом своих обязательств вследствие обстоятельств непреодолимой силы - в сумме, пропорциональной сумме неисполненного обязательства;
) в случае признания лица, внесшего сумму резервирования, несостоятельным (банкротом) - в сумме, пропорциональной сумме резервирования;
) в случае принятия соответствующим органом валютного регулирования решения об отмене требования о резервировании или решения об уменьшении размера резервирования - в соответствующей сумме;
) в случае ошибочного внесения резидентом или нерезидентом суммы резервирования на отдельный счет в уполномоченном банке - в сумме, ошибочно внесенной резидентом или нерезидентом.
Закон о валютном регулировании устанавливает императивное требование (ч. 13 ст. 16), согласно которому досрочный возврат Банком России полной суммы резервирования или ее части уполномоченным банкам и уполномоченными банками резиденту или нерезиденту осуществляется не позднее трех рабочих дней со дня представления резидентом или нерезидентом документов, подтверждающих наличие таких оснований. Другая императивная норма (ч. 2 ст. 16) запрещает органам валютного регулирования устанавливать применительно к одной валютной операции более одного требования о резервировании.
Расчет суммы резервирования осуществляется на день ее внесения. Расчет суммы резервирования по валютной операции в иностранной валюте осуществляется по официальному курсу, устанавливаемому Банком России на день внесения суммы резервирования. Если требование о резервировании установлено для операций с ценными бумагами, то для целей расчета суммы резервирования принимается определенная на день внесения суммы резервирования стоимость указанных ценных бумаг, равная рыночной цене этих ценных бумаг, - для ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, или фактическая цена реализации таких ценных бумаг - для ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг. Рыночная и фактическая цена ценных бумаг определяются в соответствии с порядком, установленным п. 5 и 6 ст. 280 НК РФ.
Нормы Закона о валютном регулировании устанавливают предельные размеры и сроки резервирования по тем или иным видам валютных операций, в рамках которых органами валютного регулирования могут вводиться требования о резервировании. Порядок резервирования согласно ч. 1 ст. 16 Закона о валютном регулировании устанавливается Банком России. Что касается требований о резервировании, то Закон о валютном регулировании разграничивает компетенцию органов валютного регулирования по введению требований о резервировании в зависимости от характера осуществляемых операций.
В качестве общего правила установлено, что Правительство РФ уполномочено устанавливать требование о резервировании по валютным операциям движения капитала, совершаемым резидентами при исполнении сделок, связанных с экспортом или импортом товаров, работ, услуг и результатов интеллектуальной деятельности, предусматривающим предоставление резидентом нерезиденту отсрочки платежа по экспорту или коммерческого кредита по импорту соответственно на срок более 180 дней. При этом такие требования устанавливаются на срок до исполнения нерезидентом обязательств, но не более двух лет, а объем резервирования не может превышать в рублевом эквиваленте 50% определенной на день резервирования суммы, на которую предоставлена отсрочка платежа или осуществлена предварительная оплата, за вычетом суммы полученного резидентом от нерезидента встречного предоставления. При экспорте сумма резервирования должна быть внесена резидентом в день истечения 180 календарных дней со дня возникновения обязательств в связи с осуществлением внешнеторговой деятельности, а при экспорте товаров - со дня фактического пересечения экспортируемыми товарами таможенной границы Российской Федерации. При импорте действует такое же правило 180 дней, а для дня отсчета принимается день совершения предварительной оплаты (предоставления коммерческого кредита). Резервирования по указанным операциям можно избежать, если обязательства резидента перед нерезидентом будут обеспечены одним из следующих способов:
) безотзывным аккредитивом, покрытым за счет плательщика по аккредитиву, при условии, что исполняющим банком является уполномоченный банк либо банк за пределами территории Российской Федерации;
) банковской гарантией банка за пределами территории Российской Федерации, выданной в пользу резидента;
) договором имущественного страхования риска утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, причитающегося резиденту, риска гражданской ответственности нерезидента, предпринимательского риска резидента, в том числе неполучения резидентом или невозврата ему денежных средств либо невозврата или непоставки ему товаров;
) векселем, выданным нерезидентом в пользу резидента и авалированным банком за пределами территории Российской Федерации.
Иностранный банк, который является исполняющим по аккредитиву, выдает гарантию или авалирует вексель нерезидента, должен удовлетворять одному из следующих критериев:
) иметь показатель оценки степени долгосрочной кредитоспособности, присвоенный ему рейтинговой компанией Moody's, - не ниже ААЗ, или рейтинговой компанией Standard and Poor's/FITCH Ratings, - не ниже АА;
) входить в 1000 крупнейших банков по величине активов по данным справочника "Бэнкерс альманах" (издательство Reed Business Information, UK, используется любой выпуск справочника "Бэнкерс альманах", изданный в календарном году, предшествующем календарному году совершения сделки).
Если валютная операция осуществляется в связи с экспортом или импортом товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности (утв. постановлением Правительства РФ от 30 ноября 2001 г. N 830 с изменениями от 1 октября 2004 г.)*(394), то идентичные требование о резервировании могут устанавливаться только в случае предоставления резидентом нерезиденту отсрочки платежа по экспорту или коммерческого кредита по импорту соответственно на срок более трех лет (ч. 1, 5 ст. 7 Закона о валютном регулировании). Правительство РФ по согласованию с Банком России также уполномочено устанавливать требование о резервировании резидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 100% суммы валютной операции при приобретении резидентами у нерезидентов долей, вкладов, паев в имуществе (уставном или складочном капитале, паевом фонде кооператива) юридических лиц, при внесении резидентами вкладов по договорам простого товарищества с нерезидентами. Указанное требование о резервировании не может превышать 60 дней (ч. 7 ст. 7 Закона о валютном регулировании). Следует обратить внимание, что требования о резервировании, а также иные валютные ограничения, устанавливаемые в соответствии с Законом о валютном регулировании Правительством РФ, не распространяются на валютные операции движения капитала между кредитными организациями - резидентами и нерезидентами.
Требования о резервировании, устанавливаемые Банком России, могут касаться как резидентов, так и нерезидентов.
Банк России по согласованию с Правительством РФ может устанавливать требование о резервировании резидентами суммы, не превышающей в эквиваленте 100% суммы осуществляемой валютной операции, на срок не более 60 календарных дней в случаях:
) расчетов и переводов при предоставлении кредитов и займов в иностранной валюте резидентами нерезидентам;
) исполнения резидентами обязательств по внешним ценным бумагам;
) операций кредитных организаций, за исключением банковских операций;
) расчетов и переводов при предоставлении кредитов и займов в валюте Российской Федерации резидентами нерезидентам;
) операций, связанных с приобретением резидентами у нерезидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами), а также исполнением резидентами обязательств по внутренним ценным бумагам;
) операций с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами).
На последние две группы операций Банк России может также по своему выбору налагать требование о резервировании на срок не более года суммы, не превышающей в эквиваленте 20% суммы осуществляемой валютной операции. В любом случае императивная норма ч. 7 ст. 8 Закона о валютном регулировании запрещает Банку России одновременно пользоваться обоими видами резервирования в отношении одной валютной операции. Такое же требование о резервировании резидентами может устанавливаться Банком России в случаях расчетов и переводов при получении кредитов и займов в иностранной валюте резидентами от нерезидентов и операций кредитных организаций, не являющихся банковскими операциями в соответствии с Законом о банках.
Требование о резервировании Банком России до 1 января 2007 г. может также устанавливаться при переводе резидентами средств на свои счета (во вклады), открытые в банках за пределами территории Российской Федерации, со своих счетов (с вкладов) в уполномоченных банках. Размер указанного резервирования не может превышать в эквиваленте 100% суммы осуществляемой валютной операции, срок - 60 календарных дней.
Указанное требование о резервировании может также вводится для нерезидентов в случаях:
) операций с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами);
) операций, связанных с приобретением нерезидентами у резидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами).
Вышеуказанные виды резервирования (100% на срок не более 60 дней или 20% на срок не более года) могут также вводиться при списании и (или) зачислении денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет нерезидента (ч. 5 ст. 13 Закона о валютном регулировании).
Еще одна группа ограничений по резервированию может устанавливаться Банком России при купле-продаже резидентами и нерезидентами иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых выражена в иностранной валюте. Данные ограничения могут выражаться:
) в установлении требования о резервировании резидентами суммы, не превышающей в эквиваленте 100% суммы покупаемой иностранной валюты, на срок не более 60 календарных дней до даты осуществления покупки иностранной валюты;
) в установлении требования о резервировании нерезидентами суммы, не превышающей в эквиваленте 20% суммы продаваемой иностранной валюты, на срок не более года.
Указанные требования не применяются при совершении купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, уполномоченными банками, а также при совершении купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, физическими лицами не для целей осуществления ими предпринимательской деятельности. Кроме того, Банк России не вправе устанавливать указанные требования о резервировании, если требования о резервировании уже установлены в связи с осуществлением валютной операции, для проведения которой производится купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте.
В заключение следует особо отметить, что отношения, возникающие между резидентами и нерезидентами и уполномоченными банками при резервировании, носят исключительно публично-правовой характер и не регулируются гражданско-правовыми нормами. В подтверждение данного факта ст. 16 Закона о валютном регулировании установлены три императивные нормы:
) на суммы резервирования, зачисленные на счета как в уполномоченных банках, так и в Банке России, проценты не начисляются;
) проведение уполномоченными банками и Банком России операций с размещенными суммами резервирования от своего имени или от имени иных лиц не допускается, за исключением операций по внесению и возврату сумм резервирования;
) на суммы резервирования, внесенные на счет в уполномоченном банке, не может быть обращено взыскание по обязательствам уполномоченных банков, а при банкротстве уполномоченных банков суммы резервирования не включаются в конкурсную массу.
Закон о валютном регулировании также устанавливает специальную санкцию в виде пени за просрочку возврата суммы резервирования, произошедшую по вине уполномоченного банка, в размере одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Банка России, которая должна быть уплачена уполномоченным банком резиденту или нерезиденту. Однако Закон о валютном регулировании оставил открытым вопрос об ответственности государства перед резидентами и нерезидентами в случае грубого неисполнения уполномоченными банками своих обязательств по переводу средств резервирования в Банк России. Теоретически возможна ситуация, когда сумма резервирования, не переведенная уполномоченным банком в Банк России, окажется меньше суммы чистых активов уполномоченного банка. Неясным остается также и вопрос об очередности, в соответствии с которой должны удовлетворяться требования клиентов уполномоченного банка по суммам резервирования в случае отзыва у уполномоченного банка, грубо нарушившего требование о переводе суммы резервирования в Банк России, лицензии и возбуждении в отношении этого банка дела о несостоятельности. Вероятно, государство должно нести перед клиентами уполномоченного банка по таким обязательствам солидарную ответственность.
Требование об использовании специального счета. Согласно п. 10 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании "специальный счет - банковский счет в уполномоченном банке, либо специальный раздел счета депо, либо открываемый реестродержателями в реестре владельцев ценных бумаг специальный раздел лицевого счета по учету прав на ценные бумаги, используемый для осуществления по нему валютных операций в случаях, установленных в соответствии с настоящим Федеральным законом". Если Законом о валютном регулировании установлено требование об осуществлении той или иной валютной операции с использованием специального счета, то такая валютная операция может осуществляться только с использованием указанного специального счета.
Как говорилось выше, порядок открытия и ведения специальных счетов устанавливается Банком России*(395). Требования об использовании специального счета могут устанавливаться Банком России и Правительством РФ исключительно в случаях, установленных Законом о валютном регулировании.
Согласно ч. 2 ст. 8 Закона о валютном регулировании требование об использовании специального счета резидентом может быть установлено Банком России при совершении между резидентами и нерезидентами расчетов и платежей, вытекающих из кредитных договоров и договоров займа в иностранной валюте, договоров, связанных с приобретением прав на внешние ценные бумаги, включая передачу внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами); при исполнении резидентами обязательств по внешним ценным бумагам; а также операций кредитных организаций, не относящихся в соответствии с Законом о банках к банковским операциям.
Согласно ч. 3 ст. 8 Закона о валютном регулировании требование об использовании специального счета нерезидентом может быть установлено Банком России при совершении между резидентами и нерезидентами расчетов и платежей, вытекающих из кредитных договоров и договоров займа в валюте Российской Федерации, договоров, связанных с приобретением прав на ценные бумаги (внешние и внутренние), включая передачу ценных бумаг (прав, удостоверенных ценными бумагами); при исполнении резидентами обязательств по внешним и внутренним ценным бумагам; при осуществлении между нерезидентами на территории Российской Федерации операций с внутренними ценными бумагами.
В соответствии с п. 2 и 3 ч. 3 ст. 11 данного закона требование об использовании специального счета Банком России также может устанавливаться при купле-продаже резидентами и нерезидентами иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых выражена в иностранной валюте, а именно:
- установление требования о резервировании резидентами суммы, не превышающей в эквиваленте 100% суммы покупаемой иностранной валюты, на срок не более 60 календарных дней до даты осуществления покупки иностранной валюты;
- установление требования о резервировании нерезидентами суммы не превышающей в эквиваленте 20% суммы продаваемой иностранной валюты, на срок не более года.
Указанное ограничение, как и в случае с резервированием, не распространяется на куплю-продажу иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, уполномоченными банками, а также при совершении купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, физическими лицами не для целей осуществления ими предпринимательской деятельности.
Правительство России вправе устанавливать требование об использовании специального счета исключительно по согласованию с Банком России и только при совершении резидентами и нерезидентами валютных операций, связанных с приобретением резидентами у нерезидентов долей, вкладов, паев в имуществе (уставном или складочном капитале, паевом фонде кооператива) юридических лиц, а также при внесении резидентами вкладов по договорам простого товарищества с нерезидентами (ч. 7 ст. 7 Закона о валютном регулировании).
Следует обратить внимание, что Банк России при установлении требования об использовании специального банковского счета по валютным операциям с ценными бумагами будет параллельно устанавливать требования об использовании специальных брокерских счетов нерезидентов профессиональными участниками рынка ценных бумаг для учета операций с денежными средствами нерезидентов, специальных разделов счетов депо и специальных разделов лицевых счетов в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг для учета (прав) соответствующих ценных бумаг.
Предварительная регистрация. Закон о валютном регулировании не содержит дефиниции термина "предварительная регистрация". Исходя из общеправовой теории, под предварительной регистрацией следует понимать наделяющий субъекта правом совершения определенного действия юридический акт, совершаемый уполномоченным государственным органом. Как вытекает из самого названия, регистрация того или иного действия должна всегда быть предварительной.
В настоящее время Закон о валютном регулировании предусматривает только один случай, когда требуется предварительная регистрация: при открытии резидентами счетов (вкладов) в банках, расположенных на территориях иностранных государств, за исключением государств, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) или Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ).
Конвенция об учреждении ОЭСР была подписана двадцатью странами 14 декабря 1960 г.*(396) В настоящее время членами ОЭСР являются 30 государств (Австралия, Австрия, Бельгия, Канада, Чехия, Дания, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Венгрия, Исландия, Ирландия, Италия, Япония, Корея, Люксембург, Мексика, Голландия, Новая Зеландия, Норвегия, Польша, Португалия, Словакия, Испания, Швеция, Швейцария, Турция, Великобритания, США).
ФАТФ была учреждена во время очередного ежегодного заседания государств "большой семерки" в Париже в 1989 г.*(397) В настоящее время ФАТФ насчитывает 33 участника (Аргентина, Австралия, Австрия, Бельгия, Бразилия, Канада, Дания, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Гонконг (Китай), Исландия, Ирландия, Италия, Япония, Люксембург, Мексика, Голландия, Новая Зеландия, Норвегия, Португалия, Российская Федерация, Сингапур, ЮАР, Испания, Швеция, Швейцария, Турция, Великобритания, США, а также Еврокомиссия и Совет сотрудничества стран Залива).
Согласно ч. 1 ст. 12 Закона о валютном регулировании резиденты открывают без ограничений счета (вклады) в иностранной валюте в банках, расположенных на территориях иностранных государств, являющихся членами ОЭСР или ФАТФ.
Единственное требование в отношении резидентов при открытии счета в банках, расположенных на территориях указанных государств, - уведомление налогового органа по месту учета резидента о факте открытия счета в течение одного месяца со дня открытия счета по форме, утвержденной Федеральной налоговой службой (ч. 2 ст. 12 Закона о валютном регулировании).
Что касается иных иностранных государств, то открытие счета в банках, расположенных на территориях этих государств, может потребовать предварительной регистрации, если такое требования установлено Банком России.
Предварительная регистрация счета (вклада), открываемого в банке за пределами территории Российской Федерации, осуществляется налоговыми органами по месту учета резидента, в порядке, установленном Правительством РФ по согласованию с Банком России с учетом требований, предусмотренных Законом о валютном регулировании.
Следует обратить внимание, что само действие по открытию банковского счета или вклада в иностранном банке формально не является валютной операцией, в связи с чем можно предположить, что и предварительная регистрация в данном случае не является валютным ограничением. Однако учитывая, что целью открытия любого банковского счета (вклада) является проведение операций по нему, требование о предварительной регистрации открываемого счета (вклада) в иностранном банке также следует относить к числу валютных ограничений.
Для предварительной регистрации счета (вклада), открываемого в банке за пределами территории Российской Федерации, на территориях государств, не являющихся членами ФАТФ или ОЭСР, резидент должен представить в налоговый орган по месту своего учета следующие документы:
) заявление о предварительной регистрации, содержащее в том числе наименование страны открытия счета (вклада) и полное наименование банка, в котором открывается счет (вклад);
) копию документа, удостоверяющего его личность;
) свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя;
) документ о государственной регистрации юридического лица;
) справку о присвоении кодов форм федерального государственного статистического наблюдения (для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц).
Рассмотрение заявления о предварительной регистрации осуществляется соответствующим органом в течение 10 рабочих дней со дня получения указанного заявления. По истечении указанного срока соответствующий налоговый орган обязан осуществить предварительную регистрацию (выдать регистрационный документ) либо представить мотивированный отказ в предварительной регистрации.
Согласно ч. 7 ст. 18 Закона о валютном регулировании отказ в предварительной регистрации допускается только в следующих случаях:
) непредставления полного комплекта документов, требуемых для предварительной регистрации;
) если представленные документы не отвечают требованиям законодательства Российской Федерации, в том числе Закона о валютном регулировании;
) выявления в представленных документах недостоверной информации, противоречащих или не соответствующих друг другу сведений;
) если на день обращения резидента за предварительной регистрацией счет (вклад) в банке за пределами территории Российской Федерации им открыт;
) введения в соответствии с федеральными законами запрета на открытие счета (вклада) в банке за пределами территории Российской Федерации, на осуществление операций, предусматривающих перевод средств на указанный счет (вклад).
Важно отметить, что указанный перечень является исчерпывающим и участнику валютной операции не может быть отказано в предварительной регистрации в иных случаях, например, по мотивам отсутствия экономической целесообразности открытия счета в иностранном банке.
Закон о валютном регулировании не устанавливает практически никаких ограничений по режиму использования средств со счетов (вкладов) резидентов в банках за пределами Российской Федерации. В случае с юридическими лицами существует только запрет на совершение валютных операций между резидентами, если иное не установлено Законом о валютном регулировании, а в случае с физическими лицами - валютные операции не должны быть связаны с передачей имущества и оказанием услуг на территории Российской Федерации (ч. 6 ст. 12 Закона о валютном регулировании).
Более жестко регламентирован порядок зачисления средств на рассматриваемые счета (вклады) резидентов. Если резидент переводит собственные средства со счета (вклада) в уполномоченном банке на счет (вклад) в банке, находящемся за пределами иностранных государств, то на такую операцию, как было отмечено Банком России, может быть установлено требование о резервировании. Зачисление же средств на такие счета (вклады) резидентов от внешнеторговой деятельности по общему правилу запрещено в связи с требованием о репатриации валютной выручки.
Требование о репатриации валютной выручки от внешнеторговой деятельности. Суть данного требования сводится к тому, что в качестве общего правила резиденты обязаны обеспечить:
) получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями внешнеторговых сделок за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них;
) возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (не полученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.
Следует обратить внимание, что указанное требование фактически устанавливает запрет на проведение зачета взаимных прав и требований по обязательствам между резидентами и нерезидентами.
Исключения из требования о репатриации валютной выручки от внешнеторговой деятельности согласно ч. 2 ст. 19 Закона о валютном регулировании установлены для следующих случаев:
) при зачислении валютной выручки на счета юридических лиц - резидентов или третьих лиц в банках за пределами территории Российской Федерации - в целях исполнения обязательств юридических лиц - резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет;
) при оплате заказчиками (нерезидентами) местных расходов резидентов, связанных с сооружением резидентами объектов на территориях иностранных государств, - на период строительства, по окончании которого оставшиеся средства подлежат переводу на счета резидентов, открытые в уполномоченных банках;
) при использовании иностранной валюты, получаемой резидентами от проведения выставок, спортивных, культурных и иных аналогичных мероприятий за пределами территории Российской Федерации, для покрытия расходов по их проведению - на период проведения этих мероприятий;
) при проведении зачета встречных требований по обязательствам между осуществляющими рыбный промысел за пределами таможенной территории Российской Федерации резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними агентским договорам (соглашениям), а также между транспортными организациями - резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними агентским договорам (соглашениям);
) при проведении зачета встречных требований по обязательствам, вытекающим из договоров перестрахования или договоров по оказанию услуг, связанных с заключением и исполнением договоров перестрахования, между нерезидентом и резидентом, являющимися страховыми организациями или страховыми брокерами.
Требование об обязательной продаже части валютной выручки. Данное требование применяется только в отношении юридических лиц - резидентов и физических лиц - резидентов, имеющих статус индивидуальных предпринимателей. Суть требования сводится к тому, что резиденты обязаны в течение семи рабочих дней со дня поступления валютной выручки на их счет в уполномоченном банке выдать уполномоченному банку распоряжение на продажу на внутреннем валютном рынке части валютной выручки, поступившей от нерезидентов по сделкам, предусматривающим передачу нерезидентам товаров, выполнение работ, оказание услуг, передачу информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них.
Закон о валютном регулировании устанавливает максимальную величину части валютной выручки, которая может подлежать обязательной продаже, в размере 30%. Банк России вправе устанавливать иной размер части валютной выручки, подлежащей обязательной продаже, который в любом случае не может превышать 30%. Так, согласно Инструкции Банка России от 30 марта 2004 г. N 111-И "Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации"*(398) (в ред. от 26 ноября 2004 г.) обязательная продажа части валютной выручки резидентов осуществляется в размере 10% от суммы валютной выручки.
Порядок обязательной продажи устанавливается Банком России и может предусматривать продажу части валютной выручки:
- через уполномоченные банки самому Банку России;
- уполномоченным банкам;
- на валютных биржах.
При этом в любом случае курс обязательной продажи части валютной выручки должен соответствовать рыночному курсу на день продажи (ч. 7 ст. 21 Закона о валютном регулировании).
Обязательной продаже подлежит только выручка в определенных, как правило, свободно конвертируемых валютах, перечень которых устанавливается Банком России. Согласно Инструкции Банка России от 30 марта 2004 г. N 111-И в указанный перечень включены: австралийский доллар, датская крона, доллар США, евро, исландская крона, иена, канадский доллар, норвежская крона, сингапурский доллар, турецкая лира, фунт стерлингов, шведская крона, швейцарский франк.
Для уменьшения подлежащей обязательной продаже суммы валютной выручки резидентов учитываются следующие расходы и платежи, связанные с исполнением соответствующих сделок, расчеты по которым осуществляются в соответствии с Законом о валютном регулировании в иностранной валюте:
) оплата транспортировки, страхования и экспедирования грузов;
) уплата вывозных таможенных пошлин, а также таможенных сборов;
) выплата комиссионного вознаграждения кредитным организациям, а также оплата исполнения функций агентов валютного контроля;
) иные расходы и платежи по операциям, перечень которых определяется Банком России.
Существует две группы льгот по обязательной продаже части валютной выручки: первая группа льгот установлена самим Законом о валютном регулировании, вторая - иными актами валютного законодательства.
Согласно ч. 3 ст. 21 Закона о валютном регулировании обязательной продаже части валютной выручки не подлежат:
) суммы в иностранной валюте, получаемые Правительством РФ, уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти, Банком России от операций и сделок, осуществляемых ими - или от их имени и (или) за их счет - в пределах их компетенции;
) суммы в иностранной валюте, получаемые уполномоченными банками от осуществляемых ими банковских операций и иных сделок, в соответствии с Законом о банках;
) валютная выручка резидентов в пределах суммы, необходимой для исполнения обязательств резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет;
) суммы в иностранной валюте, поступающие по сделкам, предусматривающим передачу внешних эмиссионных ценных бумаг (прав на внешние эмиссионные ценные бумаги).
Согласно ст. 14 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 126-ФЗ "О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации"*(399) (в ред. от 22 августа 2004 г.) организации кинематографии освобождаются от обязательной продажи валютной выручки, полученной ими от экспорта кинопродукции и исключительных прав на ее использование, киноматериалов, кинооборудования, выполнения работ и оказания услуг по производству фильмов, тиражированию фильмов, в случае если эта валютная выручка используется на приобретение киноматериалов, кинооборудования и производство кинопродукции.
Императив, лимитирующий сумму валютной операции. Суть данного ограничения заключается в том, что Законом о валютном регулировании или в установленном им порядке императивно устанавливается лимит суммы, в пределах которой та или иная валютная операция осуществляется без ограничений. Превышение указанного лимита может быть либо запрещено вообще (например, согласно ч. 2 и ч. 3 ст. 15 Закона о валютном регулировании физические лица не имеют права вывозить из Российской Федерации наличную иностранную валюту, валюту Российской Федерации, эквивалент которой превышает 10 000 долл. США, если у них отсутствуют документы, подтверждающие, что вывозимая наличная валюта была ранее ввезена или переведена в Российскую Федерацию) либо попадать под иной вид валютных ограничений (например, согласно ч. 9 ст. 8 Закона о валютном регулировании валютные операции между физическими лицами - резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами на сумму до 150 000 долл. США в течение календарного года осуществляются без ограничений, а если сумма таких операций окажется выше этого предела, то в отношении суммы превышения могут действовать ограничения (требование о резервировании и требование об использовании специального счета), установленные для валютных операций между юридическими лицами - резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами).
Операции движения капитала. Как говорилось в предыдущем параграфе, в соответствии с Законом о валютном регулировании операциями движения капитала между резидентами и нерезидентами являются исключительно те валютные операции, на которые в соответствии с Законом о валютном регулировании органами валютного регулирования могут вводиться ограничения, т.е. перечень операций движения капитала является закрытым и может быть расширен исключительно путем внесения изменений в Закон о валютном регулировании, а не актами органов валютного регулирования. Анализ ст. 6, 7, 8, 11 Закона о валютном регулировании показывает, что операциями движения капитала являются следующие валютные операции между резидентами и нерезидентами:
- некоторые валютные операции по внешнеторговым сделкам;
- валютные операции, совершаемые по договорам займа и кредитным договорам;
- валютные операции, связанные с обращением ценных бумаг и исполнением резидентами своих обязательств по ценным бумагам;
- валютные операции, связанные с куплей-продажей иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте на внутреннем валютном рынке России;
- валютные операции, связанные с приобретением резидентами у нерезидентов долей, вкладов, паев в имуществе (уставном или складочном капитале, паевом фонде кооператива) юридических лиц, а также при внесении резидентами вкладов по договорам простого товарищества.
Операции по внешнеторговым сделкам. Для разграничения операций движения капитала от текущих внешнеторговых операций в Законе о валютном регулировании используется временной критерий. Согласно ст. 7 Закона о валютном регулировании следующие операции по внешнеторговым сделкам являются капитальными, т.е. на их совершение органами валютного регулирования могут быть введены ограничения:
- расчеты и переводы между резидентами и нерезидентами на условиях предоставления резидентами нерезидентам отсрочки платежа на срок более трех лет при экспорте товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности;
- расчеты и переводы между резидентами и нерезидентами на условиях предоставления резидентами нерезидентам отсрочки платежа на срок более пяти лет за производимые резидентами за пределами территории Российской Федерации строительные и подрядные работы, а также за поставляемые товары, необходимые для выполнения этих работ;
- расчеты и переводы между резидентами и нерезидентами на условиях предоставления резидентами нерезидентам отсрочки платежа на срок более 180 календарных дней в связи с осуществлением внешнеторговой деятельности, за исключением случаев экспорта резидентами товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности и строительных и подрядных работ;
- расчеты и переводы между резидентами и нерезидентами при предоставлении резидентами нерезидентам коммерческих кредитов на срок более 180 календарных дней в виде предварительной оплаты в связи с осуществлением внешнеторговой деятельности, за исключением случаев, импорта резидентами товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности;
- расчеты и переводы между резидентами и нерезидентами при предоставлении резидентами нерезидентам коммерческих кредитов на срок более трех лет в виде предварительной оплаты при импорте товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности.
Как видим, в качестве общего правила 180-дневный срок отделяет текущую операцию от валютной операции движения капитала при совершении расчетов и платежей по внешнеторговым сделкам между резидентами и нерезидентами. При этом критерием отнесения расчета (платежа) к той или иной группе операций является предоставление резидентом нерезиденту отсрочки платежа при экспорте или коммерческого кредита при импорте. Следует также отметить, что речь идет не только об экспорте или импорте товаров, но и работ, услуг, информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них.
Из правила 180 дней есть два исключения. Во-первых, если резидентом за пределами территории России осуществляются строительные и подрядные работы, то временной отрезок, подразделяющий в данном случае текущую операцию от операции движения капитала, составляет не 180 дней, а пять лет. Во-вторых, временной отрезок, отделяющий текущую операцию от операции движения капитала при экспорте или импорте товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности, составляет три года.
В указанные разделы Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности входят машины, оборудование, механизмы, электротехническое оборудование и их части; звукозаписывающая и звуковоспроизводящая аппаратура, аппаратура для записи и воспроизведения телевизионного изображения и звука и их части и принадлежности; оружие и боеприпасы и их части и принадлежности; средства наземного транспорта, летательные аппараты, плавучие средства и относящиеся к транспорту устройства и оборудование.
Операции с ценными бумагами. Практически все операции с внутренними и внешними ценными бумагами - приобретение и отчуждение ценных бумаг (прав, удостоверенных ими), расчеты и переводы, связанные с передачей ценных бумаг (прав, удостоверенных ценными бумагами), исполнение резидентами обязательств по ценным бумагам - между резидентами и нерезидентами относятся к категории операций движения капитала, так как на них в соответствии со ст. 8 Закона о валютном регулировании могут вводиться ограничения в виде требований о резервировании и (или) использовании специального счета.
Единственное исключение установлено для операций между физическими лицами - резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с приобретением и отчуждением внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами), которые осуществляются без ограничений, если сумма таких операций в течение календарного года не превышает 150 000 долл. США.
В Законе о валютном регулировании в отношении указанных операций содержится еще одно ограничение: согласно ч. 8 ст. 8 денежные расчеты между резидентами и нерезидентами по операциям с внутренними ценными бумагами осуществляются в валюте Российской Федерации, если иное не установлено Банком России, что касается операций с внешними ценными бумагами, то денежные расчеты по ним между резидентами и нерезидентами могут осуществляться без каких-либо ограничений в валюте Российской Федерации или в иностранной валюте, если иное не установлено Банком России.
Операции по купле-продаже иностранной валюты. Закон о валютном регулировании (ч. 3 ст. 11) предусматривает возможность введения Банком России требований об использовании специального счета и резервировании на все операции по купле-продаже иностранной валюты и чеков, номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, юридическими лицами - резидентами, кроме уполномоченных банков, юридическими лицами - нерезидентами, физическими лицами, если купля-продажа иностранной валюты или чеков производится для целей осуществления ими предпринимательской деятельности.
Следует обратить внимание, что указанные ограничения на рассматриваемые виды валютных операций могут вводиться до 1 января 2007 г.
Текущие валютные операции. Как говорилось в предыдущем параграфе, в Законе о валютном регулировании не используется термин "текущие операции" и, более того, в нем не содержится перечня операций между резидентами и нерезидентами, осуществляемыми без ограничений, так как все валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, т.е. являются текущими, за исключением операций движения капитала, на которые органами валютного регулирования в соответствии с Законом о валютном регулировании могут вводиться ограничения.
Устав МВФ в отличие от Закона о валютном регулировании устанавливает перечень текущих операций. Согласно п. d ст. XXX Устава МВФ "платежи по текущим сделкам означают платежи, которые производятся в целях, отличных от перевода капитала, и включают, без ограничений:
) все платежи, подлежащие выплате в связи с ведением внешней торговли, иной текущей деятельности, включая услуги, а также в связи с работой обычных краткосрочных банковских и кредитных механизмов;
) платежи, подлежащие выплате в форме процентов по ссудам и в форме чистого дохода от иных инвестиций;
) выплаты умеренных сумм в счет погашения ссуд или в счет амортизации прямых инвестиций;
) умеренные суммы частных переводов на текущие расходы семей из-за границы".
При сравнении представленного перечня с операциями движения капитала по Закону о валютном регулировании можно отметить следующие расхождения.
Во-первых, формально Устав МВФ не устанавливает никаких временных критериев в отличие от Закона о валютном регулировании, которые подразделяли бы валютные операции по внешнеторговым сделкам на текущие и капитальные. Вместе с тем следует отметить, что в Уставе МВФ речь идет о текущих платежах, "подлежащих выплате в связи с ведением внешней торговли", т.е. подразумевается, что существуют и "капитальные платежи" по внешнеторговым сделкам. В связи с этим, например, Вернер Ф. Эбке предлагает для уяснения понятия текущих платежей обращаться к национальному, в данном случае немецкому, "балансовому праву", в котором проводятся различия между оборотными и необоротными средствами и текущими и долгосрочными обязательствами. Исходя из понятия балансового периода в немецком праве, Вернер Ф. Эбке предлагает для разграничения понятий "текущий" и "не текущий" использовать 12-месячный период*(400). 12-месячный период используется и в российском "балансовом праве". Однако, как было сказано выше, российский законодатель посчитал, что для временного критерия разделения текущих операций от капитальных в качестве общего правила достаточно и 180 дней.
Во-вторых, Устав МВФ расчеты по обычным краткосрочным "банковским и кредитным механизмам", а также "платежи, подлежащие выплате в форме процентов по ссудам", и "выплаты умеренных сумм в счет погашения ссуд"*(401) относит к текущим операциям. В ранее действовавшем Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" к текущим операциям относились операции между резидентами и нерезидентами, связанные с получением и предоставлением "финансовых кредитов" на срок не более 180 дней. Таким образом, в рассматриваемом случае имеет место не либерализация, а более жесткое администрирование рассматриваемых валютных операций.
В-третьих, к текущим операциям Устав МВФ относит "платежи, подлежащие выплате в форме: чистого дохода от иных инвестиций", в то время как в соответствии с Законом о валютном регулировании ограничения могут вводиться на расчеты и переводы, связанные с исполнением резидентами своих обязательств по ценным бумагам. Следует обратить внимание на такой вид текущих операций, как "умеренные суммы частных переводов". С данной нормой корреспондируется норма п. 5 ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании, согласно которой физические лица - резиденты имеют право без открытия банковских счетов переводить из Российской Федерации и в Российскую Федерацию иностранную валюту и российские рубли в порядке, устанавливаемом Банком России, который может предусматривать только ограничение суммы перевода. В настоящее время согласно Указанию Банка России от 30 марта 2004 г. N 1412-У*(402) сумма таких переводов не может превышать эквивалент 5000 долл. США в течение одного операционного дня.
"Умеренные суммы частных переводов", вероятно, следует отнести к группе так называемых неторговых платежей, под которыми понимают платежи, осуществляемые гражданами или юридическими лицами, не связанные с осуществлением предпринимательской или иной коммерческой деятельности и не имеющие целью извлечение прибыли. Следует обратить внимание, что такие операции могут производиться не только между физическими лицами - резидентами и физическими лицами - нерезидентами, но и между физическими лицами - резидентами.
Юридические лица - резиденты осуществляют валютные операции с нерезидентами, как правило, в безналичном порядке. Однако некоторые исключения существуют и из данного правила, в частности:
- юридические лица - резиденты могут осуществлять без использования банковских счетов в уполномоченных банках расчеты с физическими лицами - нерезидентами в наличной валюте Российской Федерации по договорам розничной купли-продажи товаров, а также расчеты при оказании физическим лицам - нерезидентам на территории Российской Федерации транспортных, гостиничных и других услуг, оказываемых населению;
- юридические лица - резиденты могут осуществлять без использования банковских счетов в уполномоченных банках расчеты с нерезидентами в наличной иностранной валюте и валюте Российской Федерации за обслуживание воздушных судов иностранных государств, судов иностранных государств в речных и морских портах, а также при оплате портовых сборов.
Валютные операции между нерезидентами. Ограничения на валютные операции между нерезидентами органами валютного контроля могут вводиться только в случае, если нерезиденты осуществляют валютные операции с внутренними ценными бумагами на территории России (ч. 2 ст. 10 Закона о валютном регулировании), а также при списании и (или) зачислении денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет нерезидента. Следует также обратить внимание, что банковские (как в рублях, так и в иностранной валюте) и специальные банковские счета нерезидентам на территории России могут открывать исключительно уполномоченные банки.
Валютные операции между резидентами. Согласно общему правилу, установленному ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании, валютные операции между резидентами запрещены. Однако из этого правила есть ряд исключений. Во-первых, этот запрет не распространяется на валютные операции по сделкам между резидентами и уполномоченными банками, а также по сделкам между уполномоченными банками, совершаемым ими от своего имени и за свой счет, в порядке, установленном Банком России. Во-вторых, согласно ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании без ограничений осуществляются следующие валютные операции между резидентами:
) передача физическим лицом - резидентом валютных ценностей в дар Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и (или) муниципальному образованию;
) дарение валютных ценностей супругу и близким родственникам;
) завещание валютных ценностей или получение их по праву наследования;
) приобретение и отчуждение физическим лицом - резидентом в целях коллекционирования единичных денежных знаков и монет;
) перевод физическим лицом - резидентом из Российской Федерации и получение в Российской Федерации физическим лицом - резидентом перевода без открытия банковских счетов, осуществляемый в установленном Банком России порядке, который может предусматривать только ограничение суммы перевода, а также почтового перевода;
) операции, связанные с расчетами в магазинах беспошлинной торговли, а также с расчетами при реализации товаров и оказании услуг пассажирам в пути следования транспортных средств при международных перевозках;
) операции между комиссионерами (агентами, поверенными) и комитентами (принципалами, доверителями) при оказании комиссионерами (агентами, поверенными) услуг, связанных с заключением и исполнением договоров с нерезидентами о передаче товаров, выполнении работ, об оказании услуг, о передаче информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них;
) операции по договорам транспортной экспедиции, перевозки и фрахтования (чартера) при оказании экспедитором, перевозчиком и фрахтовщиком услуг, связанных с перевозкой вывозимого из Российской Федерации или ввозимого в Российскую Федерацию груза, транзитной перевозкой груза по территории Российской Федерации, а также по договорам страхования указанных грузов;
) операции с внешними ценными бумагами, осуществляемые через организаторов торговли на рынке ценных бумаг Российской Федерации, при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации;
) операции с внешними ценными бумагами при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и осуществления расчетов в валюте Российской Федерации;
) операции, связанные с осуществлением обязательных платежей (налогов, сборов и других платежей) в федеральный бюджет, бюджет субъекта Российской Федерации, местный бюджет в иностранной валюте в соответствии с законодательством Российской Федерации;
) операции, связанные с выплатами по внешним ценным бумагам (в том числе закладным), за исключением векселей;
) операции при оплате и (или) возмещении расходов физического лица, связанных со служебной командировкой за пределы территории Российской Федерации, а также операции при погашении неизрасходованного аванса, выданного в связи со служебной командировкой;
) операции, связанные с расчетами и переводами при исполнении бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации;
) операции, предусматривающие расчеты и переводы для осуществления деятельности дипломатических представительств, консульских учреждений Российской Федерации и иных официальных представительств Российской Федерации, находящихся за пределами территории Российской Федерации, а также постоянных представительств Российской Федерации при межгосударственных или межправительственных организациях;
) перевод физическим лицом - резидентом из Российской Федерации в пользу иных физических лиц - резидентов на их счета, открытые в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в сумме, не превышающей в течение одного операционного дня через один уполномоченный банк сумму, равную в эквиваленте 5000 долл. США по официальному курсу, установленному Банком России на дату списания денежных средств со счета физического лица - резидента;
) перевод физическим лицом - резидентом в Российскую Федерацию со счетов, открытых в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в пользу иных физических лиц - резидентов на их счета в уполномоченных банках;
) операции по оплате и (или) возмещению расходов, связанных со служебными поездками за пределы территории Российской Федерации работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер;
) все вышеуказанные операции, совершаемые доверительными управляющими.
Вышеназванные операции, за исключением операций, указанных в п. 1-6, могут осуществляться резидентами исключительно в безналичном порядке. Кроме того, юридические лица - резиденты могут осуществлять с физическими лицами - резидентами следующие расчеты за счет средств, зачисленных в соответствии с Законом о валютном регулировании на их счета (вклады), открытые в банках за пределами территории Российской Федерации:
) по выплате заработной платы сотрудникам дипломатических представительств, консульских учреждений Российской Федерации и иных официальных представительств Российской Федерации, находящихся за пределами территории Российской Федерации, а также постоянных представительств Российской Федерации при межгосударственных или межправительственных организациях;
) по выплате заработной платы сотрудникам представительства юридического лица - резидента, находящегося за пределами территории Российской Федерации;
) по оплате и (или) возмещению расходов, связанных с командированием вышеуказанных сотрудников на территорию страны местонахождения соответствующих представительств, учреждений и организаций и за ее пределы, за исключением территории Российской Федерации.
Валютные операции уполномоченных банков. Как было указано в § 1 настоящей главы, под уполномоченными банками согласно п. 8. ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании понимаются "кредитные организации, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие право на основании лицензий Центрального банка Российской Федерации осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте, а также действующие на территории Российской Федерации в соответствии с лицензиями Центрального банка Российской Федерации филиалы кредитных организаций, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, имеющие право осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте".
Согласно Инструкции Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И кредитные организации могут иметь следующие виды лицензий на право совершения банковских операций в иностранной валюте:
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц);
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций;
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции;
- лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте;
- генеральная лицензия.
Кредитные организации, имеющие вышеназванные лицензии, имеют право осуществлять в соответствии со своими лицензиями и Законом о валютном регулировании ряд действий и операций, которые являются предметом их специальной правоспособности, недоступной иным кредитным организациям, а также иным резидентам и нерезидентам.
Уполномоченные банки имеют исключительное право на совершение следующих действий:
- открытие банковских счетов (вкладов) в иностранной валюте для резидентов и нерезидентов;
- открытие специальных банковских счетов для резидентов;
- открытие банковских счетов (вкладов) и специальных банковских счетов в валюте Российской Федерации для нерезидентов;
- открытие специальных брокерских счетов профессиональным участникам рынка ценных бумаг (в том числе кредитным организациям, не являющимся в соответствии с Законом о валютном регулировании уполномоченными) для учета денежных средств нерезидентов;
- открытие специальных балансовых счетов, на которые участниками валютных операций переводится сумма резервирования;
- открытие специальных балансовых счетов, на которые переводится часть валютной выручки резидентов, подлежащая обязательной продаже.
Соответственно все расчеты в иностранной валюте на территории Российской Федерации, расчеты нерезидентов в валюте Российской Федерации, а также расчеты резидентов Российской Федерации по специальным счетам могут осуществляться исключительно через уполномоченные банки, если иное не установлено Законом о валютном регулировании.
Среди особенностей совершения уполномоченными банками валютных операций и совершения действий следует также отметить, что порядок открытия уполномоченными банками счетов (вкладов) в банках за пределами Российской Федерации и совершения операций по ним устанавливается не Законом о валютном регулировании, как для иных резидентов, а подзаконными актами Банка России. Следует также напомнить, что валютная выручка уполномоченных банков, полученная от банковских операций и иных сделок в соответствии с Законом о банках, не подлежит обязательной частичной продаже. Наконец, на операции уполномоченных банков, являющиеся банковскими в соответствии с Законом о банках, не могут вводиться ограничения по резервированию и использованию специального счета, установленные для иных участников валютных операций, если только Банком России не установлено иное. Еще одна особенность совершения уполномоченными банками, а также иными кредитными организациями - резидентами валютных операций установлена ч. 8 ст. 7 Закона о валютном регулировании, согласно которой на валютные операции движения капитала между ними и кредитными организациями - нерезидентами не могут налагаться ограничения, установленные ст. 7 Закона о валютном регулировании, т.е. требования о резервировании и об использовании специального счета.
Как уже было отмечено выше, одна из важных норм, подчеркивающих статус уполномоченных банков, установлена ч. 1 ст. 11 Закона о валютном регулировании, согласно которой купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, в Российской Федерации производится только через уполномоченные банки.
Среди общего запрета на совершение валютных операций между резидентами, о котором говорилось выше, есть исключения по валютным операциям между резидентами и уполномоченными банками. Согласно ч. 3 ст. 9 Закона о валютном регулировании без ограничений осуществляются валютные операции между резидентами и уполномоченными банками, связанные:
) с получением и возвратом кредитов и займов, уплатой сумм процентов и штрафных санкций по соответствующим договорам;
) с внесением денежных средств резидентов на банковские счета (в банковские вклады) (до востребования и на определенный срок) и получением денежных средств резидентов с банковских счетов (банковских вкладов) (до востребования и на определенный срок);
) с банковскими гарантиями, а также с исполнением резидентами обязательств по договорам поручительства и залога;
) с приобретением резидентами у уполномоченных банков векселей, выписанных этими или другими уполномоченными банками, предъявлением их к платежу, получением по ним платежа, в том числе в порядке регресса, взысканием по ним штрафных санкций, а также с отчуждением резидентами указанных векселей уполномоченным банкам в порядке, установленном Федеральным законом от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе";
) с куплей-продажей физическими лицами наличной и безналичной иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, за валюту Российской Федерации и иностранную валюту, а также с обменом, заменой денежных знаков иностранного государства (группы иностранных государств), приемом для направления на инкассо в банки за пределами территории Российской Федерации наличной иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, не для целей осуществления физическими лицами предпринимательской деятельности;
) с уплатой уполномоченным банкам комиссионного вознаграждения;
) с иными валютными операциями, отнесенными к банковским операциям в соответствии с Законом о банках.
Другая особенность установлена для валютных операций по сделками между уполномоченными банками, совершаемыми ими от своего имени и за свой счет. Согласно ч. 2 ст. 9 Закона о валютном регулировании такие операции осуществляются в порядке, установленном Банком России. В настоящее время в соответствии с Указанием Банка России от 28 апреля 2004 г. N 1425-У*(403) следующие сделки между уполномоченными банками осуществляются без ограничений:
) операции, отнесенные к банковским операциям в соответствии с Законом о банках;
) операции, связанные с исполнением обязательств по выплате иностранной валюты в соответствии с договорами поручительства и договорами залога, исполнение регрессных требований поручителей;
) операции, связанные с приобретением у третьих лиц - уполномоченных банков, а также с уступкой третьим лицам - уполномоченным банкам за иностранную валюту требований исполнения обязательств в денежной форме;
) операции, связанные с расчетами в иностранной валюте по договорам финансовой аренды (договорам лизинга);
) операции с внешними ценными бумагами;
) операции, связанные с осуществлением платежей в иностранной валюте по операциям с внутренними ценными бумагами и внешними ценными бумагами;
) операции, связанные с привлечением денежных средств в иностранной валюте в виде кредитов;
) операции, связанные с доверительным управлением денежными средствами;
) операции, связанные с уплатой комиссионного вознаграждения (оплатой услуг уполномоченного банка) по вышеперечисленным операциям.
Валютные операции, связанные с ввозом в Российскую Федерацию и вывозом из Российской Федерации валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг. Закон о валютном регулировании не устанавливает никаких ограничений на ввоз в Российскую Федерацию валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг при соблюдении требований таможенного законодательства. Физические лица - резиденты при единовременном ввозе в Российскую Федерацию иностранной валюты, валюты Российской Федерации, дорожных чеков, внешних и (или) внутренних ценных бумаг в документарной форме и в сумме, превышающей в эквиваленте 10 000 долл. США, обязаны путем подачи письменной таможенной декларации задекларировать всю сумму ввозимых валютных ценностей, дорожных чеков, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг.
В отношении вывоза физическими лицами (резидентами и нерезидентами) иностранной валюты, валюты Российской Федерации, дорожных чеков и внешних и внутренних ценных бумаг в документарной форме установлено следующее правило: если указанные ценности ранее были ввезены или переведены в Российскую Федерацию с соблюдением таможенного законодательства, то они могут вне зависимости от суммы без ограничений быть вывезены при условии представления таможенному органу документа, подтверждающего их ввоз или перевод в Российскую Федерацию.
Кроме того, без представления каких-либо подтверждающих документов об их ввозе, переводе в Россию, а также приобретении на территории России физические лица - резиденты и физические лица - нерезиденты имеют право единовременно вывозить из Российской Федерации наличную иностранную валюту и (или) валюту Российской Федерации в сумме, равной в эквиваленте 10 000 долл. США, при соблюдении условий таможенного законодательства Российской Федерации, т.е. декларирования вывозимой валюты. Если же физическими лицом единовременно вывозится наличная иностранная валюта и (или) валюта Российской Федерации в сумме, равной в эквиваленте 3000 долл. США или не превышающей этой суммы, то не требуется и таможенного декларирования.
Таким образом, Закон о валютном регулировании устанавливает прямой запрет на единовременный вывоз из Российской Федерации наличной иностранной валюты и валюты Российской Федерации в сумме, превышающей в эквиваленте 10 000 долл. США, если только указанные денежные средства ранее не были ввезены или переведены в Российскую Федерацию на законных основаниях и декларант при подаче письменной таможенной декларации на вывоз денежных средств представляет либо надлежащим образом оформленную таможенную декларацию, либо заверенные уполномоченным банком документы, подтверждающие раннее осуществленный ввоз или перевод в Российскую Федерацию вывозимых денежных средств.
В отношении вывозимых дорожных чеков Закон о валютном регулировании устанавливает лишь требование об их обязательном декларировании путем подачи письменной таможенной декларации, если сумма вывозимых чеков превышает в эквиваленте 10 000 долл. США.
Закон о валютном регулировании не устанавливает также никаких ограничений при вывозе из Российской Федерации внутренних и (или) внешних ценных бумаг в документарной форме, за исключением обязанности таможенного декларирования такой операции.
Если же физическим лицом единовременно вывозятся валюта, дорожные чеки и ценные бумаги, то такая операция подлежит обязательному декларированию, если даже общая сумма вывозимых ценностей не превышает в эквиваленте 10 000 долл. США.
Органы и агенты валютного контроля. Валютный контроль в Российской Федерации осуществляется Правительством РФ, органами и агентами валютного контроля. Законодательной базой для осуществления валютного контроля органами и агентами валютного контроля являются Закон о валютном регулировании и иные федеральные законы. Согласно ч. 2 ст. 22 Закона о валютном регулировании органами валютного контроля в Российской Федерации являются Банк России, федеральный орган (федеральные органы) исполнительной власти, уполномоченный (уполномоченные) Правительством РФ.
Следует обратить внимание, что Правительство РФ хотя и осуществляет валютный контроль, но не является органом валютного контроля. В то же время Правительство РФ обеспечивает координацию деятельности в области валютного контроля федеральных органов исполнительной власти, являющихся органами валютного контроля, обеспечивает взаимодействие не являющихся уполномоченными банками профессиональных участников рынка ценных бумаг, таможенных и налоговых органов как агентов валютного контроля и органов валютного контроля с Банком России. К компетенции Правительства РФ Закон о валютном регулировании также относит установление порядка представления резидентами и нерезидентами (кроме уполномоченных банков) агентам валютного контроля подтверждающих документов и информации при совершении валютных операций.
Как было указано в предыдущих параграфах, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции органа валютного контроля, уполномоченным Правительством РФ, в настоящее время является Федеральная служба финансово-бюджетного надзора. Кроме того, в настоящее время в соответствии с Положением о Федеральной налоговой службе (утв. постановлением Правительства РФ 30 сентября 2004 г. N 506)*(404) "Федеральная налоговая служба (ФНС России) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением валютного законодательства Российской Федерации в пределах компетенции налоговых органов".
Агентами валютного контроля являются:
- уполномоченные банки, подотчетные Банку России;
- не являющиеся уполномоченными банками профессиональные участники рынка ценных бумаг, в том числе держатели реестра (регистраторы), подотчетные Федеральной службе по финансовым рынкам;
- Федеральная таможенная служба и ее территориальные органы;
- территориальные органы Федеральной службы финансово-бюджетного надзора;
- территориальные органы ФНС России в пределах компетенции налоговых органов.
Как орган валютного контроля, Банк России контролирует осуществление валютных операций кредитными организациями, а также валютными биржами.
Контроль за валютными операциями других участников валютных операций осуществляют в пределах своей компетенции иные органы валютного контроля и агенты валютного контроля.
Права и обязанности органов и агентов валютного контроля. Закон о валютном регулировании предоставляет органам и агентам валютного контроля широкие полномочия в целях осуществления валютного контроля.
К исключительной прерогативе органов валютного контроля отнесено право выдачи участникам валютных операций предписаний об устранении выявленных нарушений актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, а также применения к участникам валютных операций мер ответственности за нарушение актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования.
Санкции в отношении уполномоченных банков и валютных бирж применяются Банком России, в отношении иных резидентов - Федеральной службой финансово-бюджетного надзора и ее территориальными органами.
К полномочиям, которые предоставлены Законом о валютном регулировании как органам, так и агентам валютного контроля, относятся правомочие на проведение проверок соблюдения участниками валютных операций актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, проверки полноты и достоверности учета и отчетности по валютным операциям. Кроме того, органы и агенты валютного контроля имеют право запрашивать и получать документы и информацию, которые связаны с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов. Важно заметить, что обязательный срок для представления документов по запросам органов и агентов валютного контроля не может составлять менее семи рабочих дней со дня подачи запроса.
В целях осуществления валютного контроля агенты валютного контроля в пределах своей компетенции имеют право запрашивать и получать от резидентов и нерезидентов большой круг документов (копий документов), связанных с проводимыми валютными операциями или открытием и ведением счетов. При этом уполномоченные банки обязаны отказать в осуществлении валютной операции, а также в открытии счета в случае непредставления лицом затребованных в соответствии с Законом о валютном регулировании документов, либо представления недостоверных документов*(405).
К числу таких документов согласно ч. 4 ст. 23 Закона о валютном регулировании относятся:
) документы, удостоверяющие личность физического лица;
) документ о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя;
) документы, удостоверяющие статус юридического лица, - для нерезидентов, документ о государственной регистрации юридического лица - для резидентов;
) свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;
) документы, удостоверяющие права лиц на недвижимое имущество;
) документы, удостоверяющие права нерезидентов на осуществление валютных операций, открытие счетов (вкладов), оформляемые и выдаваемые органами страны места жительства (места регистрации) нерезидента, если получение нерезидентом такого документа предусмотрено законодательством иностранного государства;
) уведомление налогового органа по месту учета резидента об открытии счета (вклада) в банке за пределами территории Российской Федерации;
) регистрационные документы в случаях, когда предварительная регистрация предусмотрена в соответствии с Законом о валютном регулировании;
) документы (проекты документов), являющиеся основанием для проведения валютных операций, включая договоры (соглашения, контракты), доверенности, выписки из протокола общего собрания или иного органа управления юридического лица; документы, содержащие сведения о результатах торгов (в случае их проведения); документы, подтверждающие факт передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, акты государственных органов;
) документы, оформляемые и выдаваемые кредитными организациями, включая банковские выписки; документы, подтверждающие совершение валютных операций;
) таможенные декларации, документы, подтверждающие ввоз в Российскую Федерацию валюты Российской Федерации, иностранной валюты и внешних и внутренних ценных бумаг в документарной форме;
) паспорт сделки.
Вышеперечисленные документы представляются агентам валютного контроля в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к проведению валютной операции или открытию счета имеет отношение только часть документа, то может быть представлена заверенная выписка из него. Если документы представляются в копии, агент валютного контроля имеет право потребовать представления оригинала документов для ознакомления.
Все документы, которые представляются участниками валютных операций, должны быть действительными на день представления агентам валютного контроля. Документы, исполненные полностью или в какой-либо их части на иностранном языке, должны быть по требованию агента валютного контроля надлежащим образом переведены на русский язык.
При представлении документов, исходящих от государственных органов иностранных государств, подтверждающих статус юридических лиц - нерезидентов, они должны быть легализованы для установления и засвидетельствования подлинности подписей на этих документах и соответствия их законам государства происхождения. Вместе с тем Российская Федерация является участницей ряда межправительственных соглашений, которые отменяют или существенно упрощают порядок легализации документов. К таким соглашениям относятся:
а) Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов, заключенная в Гааге 5 октября 1961 г. (вступила в силу для Российской Федерации 31 мая 1992 г. в соответствии с постановлением ВС СССР от 17 апреля 1991 г. N 2119-1 "О присоединении СССР к Гаагской конвенции 1961 года, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов");
б) Конвенция стран - членов СНГ "О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам", заключенная в Минске 22 ноября 1993 г. (вступила в силу для России 10 декабря 1994 г. в соответствии с Федеральным законом от 4 августа 1994 г. N 16-ФЗ).
в) двусторонние соглашения Российской Федерацией с иностранными государствами о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам.
В настоящее время участницами Гаагской конвенции являются более 80 стран. Согласно ст. 3 указанной Конвенции "единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление" стандартизированного сертификата или штампа, именуемого "апостиль". Текст апостиля может быть выполнен на языке государства, его выдавшего, однако "заголовок Apostille (Convention de la Haye du 5 octobre 1961)" должен быть дан на французском языке".
Минская конвенция ратифицирована всеми 12 странами - членами СНГ. Согласно ст. 13 Конвенции "документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме и скреплены гербовой печатью, принимаются на территориях других Договаривающихся Сторон без какого-либо специального удостоверения. Документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон рассматриваются как официальные документы, пользуются на территориях других Договаривающихся Сторон доказательной силой официальных документов".
Взаимодействие органов и агентов валютного контроля. Система валютного контроля построена таким образом, что предполагает постоянное взаимодействие и обмен информацией между различными органами и агентами валютного контроля. Без взаимодействия и обмена информацией невозможно функционирование самой системы валютного контроля. Так, например, органы и агенты валютного контроля согласно ч. 9 ст. 23 Закона о валютном регулировании при наличии информации о нарушении актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования лицом, санкции к которому применяются в соответствии с законодательством Российской Федерации иным органом валютного контроля, передают такому органу валютного контроля, имеющему право применять санкции к данному лицу, следующую информацию:
) в отношении юридического лица - наименование, идентификационный номер налогоплательщика, место государственной регистрации, его юридический и почтовый адреса, содержание нарушения с указанием нарушенного нормативного правового акта, дату совершения и сумму незаконной валютной операции или нарушения;
) в отношении физического лица - фамилию, имя, отчество, данные о документе, удостоверяющем личность, адрес места жительства, содержание нарушения с указанием нарушенного нормативного правового акта, дату совершения и сумму незаконной валютной операции или указанного нарушения.
Одним из основных инструментов, обеспечивающих осуществление валютного контроля и взаимодействия между различными органами и агентами валютного контроля. является так называемый паспорт сделки, который оформляется резидентами в уполномоченных банках при совершении валютных операций. Паспорт сделки должен содержать сведения, необходимые в целях обеспечения учета и отчетности по валютным операциям между резидентами и нерезидентами. Оформление паспортов сделок осуществляется в порядке, установленном Банком России*(406). Паспорт сделки оформляется на каждый контракт и содержит все основные условия сделки.
Особенности правового положения уполномоченных банков в валютных операциях. Уполномоченные банки при совершении валютных операций со своими клиентами выступают не только как гражданско-правовые субъекты, но и как субъекты, наделенные властными полномочиями.
Рассмотрим на конкретном примере, какие правовые последствия вытекают из такого двойственного статуса уполномоченных банков.
Допустим, клиенту банка, где ведется его банковский счет в иностранной валюте, требуется перечислить денежные средства на счет третьего лица. Между клиентом и банком существуют гражданско-правовые отношения, вытекающие из договора банковского счета (гл. 45 ГК РФ). Пунктом 3 ст. 845 ГК РФ установлено, что "банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению". Как говорилось выше, в соответствии с Законом о валютном регулировании банк является агентом валютного контроля и осуществляет контроль за валютными операциями своих клиентов, т.е. для перевода иностранной валюты на счет третьего лица клиент вступает со своим банком одновременно в гражданские и публичные правоотношения. Банк как агент валютного контроля потребует у своего клиента представления определенных Законом о валютном регулировании документов и информации и только при их наличии необходимых документов и информации исполнит поручение на перевод денежных средств в иностранной валюте. В противном случае банк должен отказать клиенту в исполнении его поручения на перевод денежных средств (абз. 4 ч. 5 ст. 23 Закона о валютном регулировании). При этом в случае отказа в исполнении поручения по причине непредставления соответствующего документа банк не связан нормой ст. 849 ГК РФ, устанавливающей его обязанность по перечислению денежных средств, не позже дня, следующего за днем поступления в банк платежного поручения, и, соответственно, к банку неприменима ответственность, установленная ст. 866 ГК РФ за неправомерное удержание средств и неисполнение поручения клиента.
Ценная бумага представляет собой определенный способ фиксации субъективного гражданского права, подчиняющийся специальному правовому режиму. Глава 7 ГК РФ регулирует два различных способа фиксации таких прав: документарные (классические) ценные бумаги и бездокументарные ценные бумаги.
Классические ценные бумаги. Пункт 1 ст. 142 ГК РФ содержит легальное определение классической ценной бумаги, которое формулируется путем перечисления присущих ей основных признаков.
. Ценная бумага - это всегда обособленный документ установленной формы с обязательными реквизитами.
Документ представляет собой материальное выражение письменной формы сделки (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Теоретически он может существовать на любом носителе (бумажном, электронном и т.п.). Однако в некоторых случаях закон прямо предписывает составление ценной бумаги на материальном носителе определенного вида. Например, из ст. 4 Федерального закона от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" следует, что вексель может быть составлен только на бумажном носителе. Выпуск любой ценной бумаги представляет собой формальную сделку, которая должна быть совершена в простой письменной форме (документ) с соблюдением дополнительных требований (абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ) о реквизитах ценной бумаги. Реквизиты ценной бумаги - элементы ее формы. Требования по их заполнению очень формализованы и устанавливаются специальным законодательством. Например, реквизиты чека определены ст. 878 ГК РФ, а векселя - п. 1 и 75 Положения о векселе. Нередко законодательство не только содержит перечень обязательных реквизитов, но и предусматривает конкретные формулировки их содержания (п. 33 Положения о векселе, п. 2 ст. 881 ГК РФ).
Документ, который удостоверяет какое-либо субъективное гражданское право, может иметь для него различное значение. В случае классических ценных бумаг наличие документа необходимо не только для доказательства существования права, но и для его возникновения.
Невыполнение требований к форме ценных бумаг влечет признание ее ничтожной в силу п. 2 ст. 144 ГК РФ. Вместе с тем следует иметь в виду, что указанная недействительность ценных бумаг нередко носит относительный характер. Например, недостатки формы векселя отнимают у него только "вексельную силу", но не могут препятствовать рассмотрению его в качестве долгового документа иной правовой природы. Например, включение в его текст оговорки об оплате товаром приводит к недействительности векселя как ценной бумаги*(407). В этом случае кредитор вправе предъявить к эмитенту такого "векселя" иск, имеющий другое (вневексельное) основание (договор поставки, договор займа и т.п.), руководствуясь недействительным векселем как письменным доказательством факта существования долга.
. В ценной бумаге должно быть воплощено субъективное гражданское право.
Пункт 1 ст. 142 ГК РФ упоминает лишь об имущественных правах. Такое определение является чрезвычайно узким и не охватывает содержания некоторых ценных бумаг. Например, акция воплощает как имущественные, так и неимущественные права акционера (п. 2 ст. 31 Закона об акционерных обществах. Поэтому более правильным было бы применить расширительное толкование п. 1 ст. 142 ГК РФ и признать, что содержание ценных бумаг могут составлять как имущественные, так и неимущественные субъективные гражданские права.
. Для осуществления или передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, необходимо предъявление (презентация) самого документа. Данный признак характеризует особую связь между документом и правом из ценной бумаги. Она является как бы носителем права, право овеществляется в бумаге. Поэтому утрата документа по общему правилу приводит к потере права требования по ценной бумаге, если оно не может быть восстановлено в особом порядке (ст. 148 ГК РФ).
Большинство ценных бумаг (исключение составляют некоторые именные ценные бумаги, выпуск которых не регистрируется) обладают свойством публичной достоверности. Это означает, что содержание ценной бумаги безусловно определяет права добросовестного держателя. Тот, кто приобретает такую ценную бумагу, добросовестно доверяя ее содержанию, приобретает выраженное в ней право таким, каким оно является согласно этому содержанию. Должник по ценной бумаге не может противопоставить требованию добросовестного приобретателя бумаги возражения, которые не вытекают из ее содержания, за исключением тех, которые основаны на непосредственных (личных) отношениях между ними. Указанное правило применяется только в отношении добросовестного приобретателя ценной бумаги (см., например, ст. 17 Положения о векселе).
Бездокументарные ценные бумаги. Банки издавна работают с различного рода материальными ценностями: деньгами, драгоценными металлами и ценными бумагами. Причем в основном они занимаются не хранением этих ценностей, а совершают с ними различные сделки, осуществляя бухгалтерский учет произведенных операций. Постепенно последний вид деятельности получил самостоятельное существование. Банки начали совершать записи по счетам, не передавая друг другу и клиентуре соответствующие материальные ценности, договорившись, что при необходимости такая передача обязательно будет произведена. Но поскольку эта необходимость возникала сравнительно нечасто, сделки с материальными ценностями стали совершаться только путем совершения записей по счетам. Вначале наряду с наличными деньгами возникли безналичные деньги. Однако процесс дематериализации (т.е. утраты вещественной формы) традиционных финансовых активов на этом не остановился*(408). Значительно позднее место привычных документарных ценных бумаг начали постепенно занимать бездокументарные. Сначала они появились за рубежом, а в настоящее время и на российском фондовом рынке*(409), а также в странах ближнего зарубежья*(410). Возможность дематериализации финансовых активов связана не столько с особенностями их аналогов в документарной форме, сколько с особенностями самой банковской деятельности, которая стремится перевести все, с чем работает, в форму бухгалтерской записи. Именно поэтому стало возможно даже появление "безналичного золота", числящегося на обезличенных металлических счетах*(411).
Процесс дематериализации финансовых активов кредитных организаций поставил перед юридической наукой ряд проблем, и в том числе определение правовой природы безналичных финансовых активов. Рассмотрим поставленную проблему на примере бездокументарных ценных бумаг.
В п. 2 ст. 142 ГК РФ предусмотрено исключение из правила п. 1 этой же статьи. В случаях, предусмотренных в законе или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав по ценным бумагам не требуется предъявления документа, который может вообще отсутствовать. Аналогично из п. 1 ст. 149 ГК РФ, а также из ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг следует, что ценные бумаги могут существовать не только в традиционной документарной, но и в бездокументарной форме. Особенность последней заключается в том, что обязательство их эмитента выражено не в документе в смысле п. 1 ст. 142 ГК РФ, а в виде записи на особом счете, именуемом счетом депо, или лицевым счетом в системе реестра владельцев ценных бумаг. В п. 9 ч. 1 Доклада Банка России (N 01-04/804), Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (N ДВ-4117) и Минфина России (N 05-01-01) от 1 июля 1997 г. "О концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг"*(412), адресованного Правительству РФ, указано, что необходимо рассматривать бумажный документ и "бездокументарную форму" как два возможных способа фиксации прав, вытекающих из ценной бумаги, оставляя возможность и для других не противоречащих законодательству способов фиксации.
Статья 149 ГК РФ использует термин "бездокументарные ценные бумаги" в широком смысле. Под ним следует понимать остатки (записи) на счетах депо и на лицевых счетах в системе реестра владельцев именных ценных бумаг, на которые закон частично распространяет правовой режим соответствующих документарных ценных бумаг. Такие бездокументарные ценные бумаги образуются тремя способами:
) путем эмиссии ценных бумаг без изготовления сертификатов (бездокументарный выпуск). В этом случае на счета инвесторов зачисляется общее количество приобретенных ими ценных бумаг (бездокументарные ценные бумаги в узком смысле слова);
) путем выпуска эмиссионных ценных бумаг в форме документа (документарный выпуск) с обязательным централизованным хранением. В этом случае сертификаты выпущенных ценных бумаг подлежат обязательному хранению в депозитариях и не выдаются на руки их владельцам. На счета инвесторов зачисляется общее количество приобретенных ими ценных бумаг аналогично бумагам бездокументарного выпуска;
) путем передачи депонентом депозитарию документарных ценных бумаг без обязательного централизованного хранения не только для обеспечения их сохранности, но и с целью зачисления на счет депо и дальнейшего совершения с ними операций только в безналичной форме. В указанном случае бездокументарные ценные бумаги возникают при условии применения депозитарием обезличенного способа учета полученных ценных бумаг (открытый способ учета, маркированный способ учета)*(413).
Объем прав, предоставляемых владельцам бездокументарных ценных бумаг, определяется в решении об их выпуске. Так, в соответствии с п. 2.7 Правил ведения учета депозитарных операций кредитных организаций в Российской Федерации, утв. Банком России 25 июля 1996 г. N 44*(414) (далее - Правила депозитарного учета в кредитных организациях) решение о выпуске ценных бумаг - документ, зарегистрированный в органе государственной регистрации ценных бумаг и содержащий данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных ценной бумагой.
Статьей 16 Закона о рынке ценных бумаг предусмотрено, что бездокументарные ценные бумаги могут быть только именными.
В бездокументарной форме выпускаются главным образом акции и облигации.
Деятельностью по учету прав владельцев бездокументарных ценных бумаг, ведению реестра владельцев ценных бумаг или по учету прав владельцев и хранению сертификатов ценных бумаг (депозитарная деятельность) могут заниматься только юридические лица, имеющие лицензию Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ст. 7, 8, 39 Закона о рынке ценных бумаг). Организации, осуществляющие депозитарную деятельность (далее - депозитарии), учитывают бездокументарные ценные бумаги на счетах депо, открываемых во исполнение заключенных с клиентами депозитарных договоров (или договоров счета депо) (см. разд. 7 Положения о депозитарной деятельности, п. 2.19, 4.4-4.11 Правил депозитарного учета в кредитных организациях). Организации, осуществляющие деятельность по ведению реестров владельцев ценных бумаг (далее - регистраторы или реестродержатели), учитывают бездокументарные ценные бумаги на лицевых счетах в системе реестра владельцев именных ценных бумаг.
Депозитарии и регистраторы - разные институты учетной системы на рынке ценных бумаг. Их сходство заключается в том, что и те и другие ведут учет прав на ценные бумаги, удостоверяют переход права собственности от одних лиц к другим, а также выдают своим клиентам документы, подтверждающие указанные факты. Основное отличие между ними, как было указано выше, заключается в том, что депозитарная деятельность сопровождается хранением сертификатов ценных бумаг, а деятельность по ведению реестра такими действиями не сопровождается. Однако указанное различие приобретает весьма условный характер в случае бездокументарного выпуска и документарного выпуска с обязательным централизованным хранением. В первом случае отсутствуют сертификаты ценных бумаг, которые могли бы быть переданы на хранение. Во втором - выпущенные сертификаты передаются на хранение в один центральный депозитарий. Следовательно, остальные депозитарии вынуждены осуществлять учет ценных бумаг без оказания клиентуре услуг по хранению ценных бумаг. Таким образом, указанное различие представляется несущественным, что подтверждается действующим законодательством. В соответствии с п. 2.36 Правил депозитарного учета в кредитных организациях для бездокументарных выпусков функции головного депозитария с точки зрения организации учета ценных бумаг выполняет реестродержатель.
Таким образом, реестродержатель - особая разновидностью головного депозитария.
Особенности правового режима бездокументарных ценных бумаг породили дискуссию о присущей им правовой природе. По этому вопросу в современной литературе сложились две диаметрально противоположные точки зрения.
Одна из них основывается на классическом понятии ценной бумаги*(415), которое нашло отражение в ст. 142 ГК РФ, согласно последней ценная бумага есть:
) документ установленной формы, включающий соответствующие реквизиты;
) в котором воплощено определенное субъективное гражданское право;
) который необходимо предъявить (презентация) для осуществления этого права.
У бездокументарных ценных бумаг первый и третий признаки отсутствуют. Поэтому одна группа авторов отрицает за ними свойство ценных бумаг. По мнению Е.А. Крашенинникова, "к числу ценных бумаг не могут быть отнесены ввиду их принципиальной несовместимости с началом презентации так называемые ценные бумаги... в форме... записей на счетах"*(416). Ссылаясь на Бруннера, Легманна и Дернбурга, указанный автор делает вывод, что "бездокументарная бумага в силу самой своей природы не сочетается с началом презентации, между тем как статус ценной бумаги может приобрести лишь презентационный документ... Таким образом, бездокументарные бумаги не имеют ничего общего с ценными бумагами и выступают по отношению к ним как нечто качественно иное"*(417).
С точки зрения Е.А. Суханова, "бездокументарная форма ценных бумаг означает не что иное, как фиксацию, закрепление прав по ценным бумагам в специальном реестре (обычном или компьютеризированном)*(418). В.А. Белов также полагает, что бездокументарные ценные бумаги - особая форма фиксации обязательственных прав, отличная от ценных бумаг и в силу этого обладающая качественно новым правовым режимом. Иными словами, с точки зрения В.А. Белова, обязательственные права могут фиксироваться с помощью ценных бумаг, а могут - путем совершения записей по соответствующим счетам. Каждой форме фиксации прав соответствует свой особый правовой режим. "Правовой режим имущественных прав зависит не только и даже не столько от их содержания, сколько от их формы - внешнего юридического выражения"*(419).
Изложенная позиция получила в литературе название "документарной".
Противоположная точка зрения зародилась главным образом в среде юристов-практиков, непосредственно работающих с бездокументарными ценными бумагами. Суть этой точки зрения в том, что ценная бумага - прежде всего имущественное право, правовой режим которой не зависит от формы его фиксации (документ или запись на счете). Ценные бумаги в виде обособленных документов - это символы, "которые могут быть заменены на другие символы без изменения природы самого объекта - ценных бумаг, а также без изменения принципов их регулирования как объектов вещных прав"*(420). Похожие точки зрения были высказаны рядом авторов, работы которых вышли практически одновременно*(421). Д.В. Мурзин рассматривает любую ценную бумагу (как в документарной, так и в бездокументарной форме) как бестелесную вещь, т.е. обязательственное договорное право, регулируемое нормами вещного права*(422). Таким образом, по мнению указанного автора, форма выражения права (документ или запись на счете) правового значения не имеет. В свое время нами была также высказана точка зрения о возможности частичного применения правового режима документарных ценных бумаг к бездокументарным в силу юридической фикции*(423). Современная арбитражная практика признала, во-первых, что объектом права собственности могут быть бездокументарные ценные бумаги и, во-вторых, что для защиты прав владельцев бездокументарных акций может быть использован виндикационный иск*(424).
Согласно классическому определению документарной ценной бумаги последняя является и вещью, и правом одновременно, причем право "овеществляется" в ценной бумаге*(425). Если попытаться аналогичным образом охарактеризовать бездокументарную ценную бумагу, то достаточно представить такое же право, которое нигде не овеществляется, а фиксируется на соответствующем счете. В этом отношении допустимо согласиться с теми авторами, которые определяют бездокументарную ценную бумагу как иной, чем документарная ценная бумага, способ фиксации прав, т.е. можно придать праву форму ценной бумаги, а можно - форму записи на счете. Следует согласиться и с мнением В.А. Белова о том, что форма выражения права во многом определяет тот правовой режим, которому оно подчиняется. Поэтому представляется возможным не согласиться с Е. Демушкиной и М. Крыловой в том, что бездокументарные и документарные ценные бумаги могут подчиняться одному и тому же правовому режиму. Это объективно невозможно, учитывая разные физические свойства указанных имущественных благ. Однако невозможно полностью согласиться также со сторонниками документарной теории. Последние любое употребление законодателем выражений вроде "право собственности на бездокументарные ценные бумаги" всячески критикуют*(426) либо объясняют главным образом юридической безграмотностью авторов проектов нормативных актов. Между тем нельзя не считаться с тем, что бездокументарные ценные бумаги распространены достаточно широко, причем не только у нас в стране. Это сложившиеся общественные отношения, урегулированные правом. Поэтому рассматриваемый правовой институт требует серьезного теоретического осмысления.
В связи с этим рассмотрим правовой режим бездокументарных ценных бумаг подробнее.
Пункт 1 ст. 149 ГК РФ распространяет на бездокументарные ценные бумаги правовой режим соответствующих документарных ценных бумаг, если этому не препятствуют присущие им особенности. Используемый здесь правовой прием следует рассматривать как юридическую фикцию.
На бездокументарные ценные бумаги распространяются следующие правила правового режима документарных ценных бумаг.
) Хотя бездокументарные ценные бумаги не являются предметом материального мира, закон прямо распространяет на них нормы о праве собственности. Право собственности на бездокументарные ценные бумаги принадлежит: в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг - владельцу лицевого счета, открытого у держателя реестра; в системе учета прав у депозитария - владельцу счета депо (ст. 28 Закона о рынке ценных бумаг, см. также постановление Президиума ВАС РФ от 26 ноября 2002 г. N 5134/02)*(427). Однако в соответствии с п. 2.4 Положения о депозитарной деятельности права на именные ценные бумаги, переданные в депозитарий, не удостоверяются записями в реестре владельцев именных ценных бумаг. То есть номинальный держатель не является собственником ценных бумаг, числящихся на его счете. Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 5 Закона Украины от 10 декабря 1997 г. "О Национальной депозитарной системе и особенностях электронного обращения ценных бумаг в Украине", согласно которой подтверждением права собственности на ценные бумаги при их эмиссии в бездокументарной форме является выписка из счета в ценных бумагах, которую хранитель обязан предоставлять владельцу ценных бумаг*(428).
) Поскольку бездокументарные ценные бумаги невозможно передать из рук в руки, законодательство приравнивает к передаче этих ценных бумаг их перевод как по счетам депо, так и по лицевым счетам в системе ведения реестра. Последний влечет за собой передачу права собственности от продавца к покупателю согласно ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг. Аналогичный подход используется в Законе Украины от 10 декабря 1997 г. N 710/97-ВР "О Национальной депозитарной системе и особенностях электронного обращения ценных бумаг в Украине".
Пункт 2 ст. 149 ГК РФ предусматривает, что на лицо, ведущее учет прав на бездокументарные ценные бумаги, возлагается обязанность надлежащим образом фиксировать все совершаемые с ними сделки. В случае внесения в реестр неверных сведений владелец счета вправе предъявить к реестродержателю соответствующий иск*(429).
Собственники бездокументарных ценных бумаг вправе совершать с ними любые сделки, которые приводят к переходу права собственности на эти бездокументарные ценные бумаги (купля-продажа, мена, дарение, заем, отступное и т.п.). Исполнение указанных договоров может осуществляться только путем перевода бездокументарных ценных бумаг со счета депо должника на счет депо кредитора. Аналогичным образом осуществляется исполнение обязательств в отношении бездокументарных ценных бумаг, учитываемых в системе реестра владельцев ценных бумаг. В процессе перевода бездокументарных ценных бумаг регистрирующий орган осуществляет контроль за законностью совершаемой сделки. Факт списания переводимых бездокументарных ценных бумаг со счета должника и факт их зачисления на счет депонента-кредитора по основному обязательству и представляет собой факт "фиксации сделки" по терминологии п. 2 ст. 149 ГК РФ.
В соответствии с п. 5.2 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации (утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 1997 г. N 36 (далее - постановление ФКЦБ)) основанием для совершения записей по счету депо клиента (депонента) являются: поручение клиента (депонента) или уполномоченного им лица, включая попечителя счета, отвечающего требованиям, предусмотренным в депозитарном договоре; а также документов, являющихся основанием для совершения записей по счетам депо (договор купли-продажи, мены, дарения, залога, исполнительный документ и т.п.).
Договор о залоге бездокументарных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации. Однако депозитарий обязан фиксировать право залога на бездокументарные ценные бумаги в порядке, установленном депозитарным договором. Право залога на бездокументарные ценные бумаги возникает с момента его фиксации в порядке, установленном комментируемой статьей (п. 1 и 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, сообщ. Информационным письмом Президиума ВАС от 21 января 2002 г. N 67). В соответствии с п. 3.4.3 Положения о ведении реестра владельцев ценных бумаг, утв. постановлением ФКЦБ РФ от 2 октября 1997 г. N 27, залог бездокументарных ценных бумаг фиксируется регистратором на основании залогового распоряжения клиента, в котором должно совершаться указание регистратору о внесении в реестр записи о залоге и о залогодержателе. Помимо залогового распоряжения регистратору представляются следующие документы: документ, удостоверяющий личность, оригинал или нотариально удостоверенная копия договора о залоге, оригинал или нотариально удостоверенная копия договора об основном обязательстве, обеспечением которого является залог, в случае отсутствия отдельного договора о залоге, письменное согласие участников долевой собственности на передачу ценных бумаг в залог в случае долевой собственности на ценные бумаги (п. 7.6.1 Положения о ведении реестра). Прекращение залога бездокументарных ценных бумаг фиксируется регистратором на основании документов, перечисленных в п. 7.6.2 Положения о ведении реестра.
Залог облигаций в депозитариях нередко осуществляется (фиксируется) путем представления залогодателем в депозитарий поручения на перевод заложенных облигаций со своего счета депо на счет депо залогодержателя в раздел "блокировано принятое в залог" (при закладе) или с основного раздела счета "депо" залогодателя (при закладе) или с основного раздела счета депо залогодателя (которым он может распоряжаться свободно) в другой раздел этого же счета под названием "блокировано в залоге" (при залоге без передачи имущества залогодателю).
Арест бездокументарных ценных бумаг осуществляется путем их блокирования во исполнение решения компетентного органа. Блокирование приводит к прекращению операций с ценными бумагами. Блокированные ценные бумаги нередко переводятся на специальный раздел счета депо. Специальный порядок ареста ценных бумаг установлен постановлением Правительства РФ от 12 августа 1998 г. N 934 "Об утверждении порядка наложения ареста на ценные бумаги"*(430) (далее - Порядок). Указанный нормативный акт определяет процедуру ареста ценных бумаг судебным приставом-исполнителем. В соответствии с п. 2 Порядка арест на ценные бумаги налагается по месту учета прав владельца этих бумаг на основании акта ареста ценных бумаг. В акте ареста ценных бумаг указывается общее количество арестованных ценных бумаг, их вид и номинальная стоимость, государственный регистрационный номер, сведения об эмитенте, месте учета прав владельца ценных бумаг, а также о документе, удостоверяющем право собственности должника на арестованные ценные бумаги. В соответствии с п. 6 и 7 Порядка изъятие арестованных бездокументарных ценных бумаг не производится. Их хранение осуществляет депозитарий.
Доверительное управление бездокументарными ценными бумагами осуществляется в порядке, установленном Положением о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утв. постановлением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. N 37*(431), и Инструкцией Банка России от 2 июля 1997 г. N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации"*(432).
Проанализированные выше нормы о порядке совершения различных сделок с бездокументарными ценными бумагами, порядок фиксации прав на них, установленный законодательством, не позволяют в полной мере согласиться как со сторонниками документарной теории бездокументарных ценных бумаг, так и со сторонниками вещной теории.
Большинство гражданских прав действительно можно четко разделить на вещные и обязательственные в зависимости от наличия у них соответствующих признаков и правового режима, которому они подчинены.
Однако различные исследователи неоднократно делали вывод об условности такой классификации*(433) и даже о необходимости выделения группы правоотношений, обладающих смешанными, вещно-обязательственными чертами*(434). Необходимость такой классификации объясняется сближением вещных и обязательственных правоотношений, которое происходит путем проникновения элементов вещных правоотношений в обязательственные и элементов обязательственных правоотношений - в вещные. Еще римские юристы признавали возможность защиты обязательственных прав с помощью вещных исков (Гай I.4.3)*(435). Вероятно, это правовое явление настолько очевидно, что даже сторонники жесткого деления гражданских прав на вещные и обязательственные были вынуждены признать, что обязательственные права могут защищаться в форме, близкой к "форме абсолютных исков, действующих против всех и каждого"*(436).
Произведенный анализ законодательства о бездокументарных ценных бумагах показал, что они имеют смешанный вещно-обязательственный правовой режим. В силу юридической фикции законодатель распространяет на бездокументарные ценные бумаги отдельные приемы правового регулирования вещных правоотношений. Отсюда следует, что бездокументарные ценные бумаги могут быть объектом права собственности, допустим вывод о вещно-правовом типе передачи бездокументарных ценных бумаг, о возможности защищать права на бездокументарные ценные бумаги с помощью абсолютных исков.
Классификация ценных бумаг. Ценные бумаги могут быть классифицированы по различным основаниям.
В зависимости от способа легитимации управомоченного лица в ст. 145 ГК РФ проводится классификация ценных бумаг на предъявительские, именные и ордерные. При этом под легитимацией понимается установленная законом процедура подтверждения или признания законности полномочий держателя ценной бумаги в качестве субъекта выраженного в ней права. Правовое значение такой классификации заключается в разном правовом режиме указанных видов ценных бумаг, в частности в различном порядке передачи закрепленных ими прав (ст. 146 ГК РФ), особенностях процедуры исполнения (ст. 147 ГК РФ), правилах виндикации (п. 3 ст. 302 ГК РФ), различном распределении риска платежа ненадлежащему лицу и т.п.
Ценные бумаги на предъявителя характеризуются тем, что для легитимации кредитора достаточно только предъявления бумаги. Например, в соответствии с п. 13 Условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа РФ, утв. Приказом Минфина России от 15 июня 2001 г. N 45н*(437) выплата купонного дохода и погашение облигаций осуществляется платежным агентом за счет средств федерального бюджета при предъявлении подлинника сертификата. Ценными бумагами на предъявителя по действующему законодательству являются, например, некоторые виды облигаций, выпущенных в документарной форме, коносамент, чек, простое складское свидетельство, сберегательная книжка на предъявителя, сберегательные (депозитные) сертификаты, целевые долговые обязательства РФ.
Передача предъявительской ценной бумаги в руки последующего приобретателя (традиция), произведенная во исполнение соответствующего договора, приводит как к передаче права собственности (иных вещных прав) на эту ценную бумагу, так и прав, воплощенных в этой бумаге.
Ордерные ценные бумаги характеризуются тем, что держатель бумаги должен быть легитимирован как предъявлением самой бумаги, так и непрерывным рядом передаточных надписей. Например, из ст. 40 Положения о векселе следует, что законным векселедержателем (кредитором) является лицо, которое основывает свое право на непрерывности последовательного ряда индоссаментов. При этом последний индоссамент (если он не бланковый) должен содержать имя предъявителя векселя. Бланковый индоссамент исключает возможность всякой иной проверки должником правильности перехода векселя к кредитору, кроме проверки непрерывности последовательного ряда индоссаментов.
Ордерными ценными бумагами по действующему законодательству являются, например, вексель, чек, обе части двойного складского свидетельства, коносамент.
Права по ордерной ценной бумаге могут передаваться по индоссаменту, который является одной из форм уступки требования (п. 3 ст. 389 ГК РФ). При этом судебная практика исходит из возможности передачи прав по ордерному векселю двумя способами: либо на основании индоссамента, либо общегражданской уступки права по выбору управомоченного лица (п. 8 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14).
Считается, что именные ценные бумаги легитимируют своего держателя в качестве субъекта права, если он обозначен в тексте бумаги, посредством указания его имени (наименования) и, кроме того, внесен в книгу, которую ведет обязанное лицо. Например, владельцы акций акционерного общества должны быть учтены в реестре акционеров общества в соответствии со ст. 44-46 Закона об акционерных обществах. Однако условие о специальном учете держателей именных ценных бумаг соблюдается не всегда. Например, в законодательстве отсутствует норма, обязывающая чекодателей производить учет чекодержателей выданных ими именных чеков. Указанное обстоятельство позволяет сделать вывод, что такие именные ценные бумаги не обладают свойством публичной достоверности.
Именными ценными бумагами по действующему законодательству являются, например, чек, коносамент, облигация, акция, сберегательный (депозитный) сертификат, закладная.
Права, вытекающие из именных ценных бумаг, передаются путем совершения общегражданской уступки права требования (цессии). Порядок совершения цессии регулируется § 1 гл. 24 ГК РФ и гл. 43 ГК РФ. Законодательство не содержит правил, которые бы определяли место совершения договора уступки права требования по именным ценным бумагам. Он может быть совершена как на обороте ценной бумаги путем составления цедентом и цессионарием отдельного документа, а также иными способами, перечисленными в п. 2 ст. 434 ГК РФ.
При оформлении уступки требования отдельным документом в нем необходимо индивидуализировать ценную бумагу, права по которой являются предметом уступки. При отсутствии такой индивидуализации уступка не может считаться состоявшейся, как не содержащая условия о своем предмете.
Передача прав по именным бездокументарным ценным бумагам имеет особенности (см. разд. "Бездокументарные ценные бумаги" настоящего параграфа).
Именной чек не подлежит передаче. Сберегательный (депозитный) сертификат не может передаваться в качестве средства платежа. В этом случае совершенная на нем сделка цессии признается недействительной*(438).
Придание ценным бумагам качества предъявительских, ордерных или именных осуществляется по воле их составителя путем внесения в их текст соответствующих формулировок. Например, выпуск коносамента одинаково возможен в любом из указанных видов. В отдельных случаях закон ограничивает выбор составителя. Например, сберегательная книжка будет считаться ценной бумагой только тогда, когда она выпущена на предъявителя, закладная может быть только именной и т.п.
Виды прав, которые удостоверяют ценные бумаги, служат основанием для их классификации на обязательственно-правовые, вещно-правовые и корпоративные ценные бумаги.
Обязательственно-правовые ценные бумаги удостоверяют право требования собственника ценной бумаги к ее эмитенту о совершении последним определенных действий, чаще всего - о совершении платежа. К числу обязательственно-правовых ценных бумаг относятся: облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, жилищный сертификат и т.п.
Ценных бумаг только с вещно-правовым содержанием действующее законодательство не знает. Однако ему известны так называемые распорядительные ценные бумаги.
Распорядительная ценная бумага должна быть носителем права на товары или вещи, должником по которой является лицо, непосредственно владеющее этими товарами или вещью на основании того или иного специального титула. Поэтому распорядительная ценная бумага по своему содержанию представляет собой обязательственно-правовую бумагу. В ней воплощено право истребования от должника находящихся у него вещей или товара. Однако распоряжение вещью может быть осуществлено только с помощью распорядительной бумаги, а передача товарораспорядительной ценной бумаги приравнивается к передаче товара (вещи) (ст. 224 ГК РФ). Поэтому она приобретает вещно-правовые функции и становится не только инструментом передачи владения вещью, но и инструментом создания и передачи вещных прав (права собственности, залогового права и т.п.). Таким образом, распорядительные ценные бумаги могут быть отнесены как к обязательственным, так и к вещным ценным бумагам.
К распорядительным ценным бумагам по российскому законодательству относятся коносамент (п. 2 ст. 144, ст. 146-148 КТМ РФ), складские свидетельства (простые и двойные) (ст. 912-917 ГК РФ) и закладная (ст. 13 и 17 Закона об ипотеке).
Корпоративные ценные бумаги воплощают личное неимущественное право членства в корпорации. Классической корпоративной ценной бумагой является акция.
Акция воплощает личное неимущественное право членства в корпорации (акционерном обществе). Из нее вытекает комплекс прав, включающий как имущественные права (право на участие в прибыли акционерного общества (дивиденды) и получение ликвидационной квоты (стоимости)), так и неимущественные права акционера (право на участие в управлении обществом, право знакомиться с данными бухгалтерского учета и отчетности и т.п. - см. п. 2 ст. 31 Закона об акционерных обществах). По действующему законодательству акции могут выпускаться только акционерными обществами на величину своего уставного капитала. В отличие от облигации акция носит бессрочный характер.
Из гл. III Закона об акционерных обществах следует, что акции могут быть обыкновенными, привилегированными, размещенными, объявленными, дробными, дополнительными.
Обыкновенная акция предоставляет своему владельцу одинаковый объем прав, перечисленных в ст. 31 Закона об акционерных обществах, основными из которых являются право голоса и право на получение дивидендов. Номинальная стоимость всех обыкновенных акций кредитных организаций должна быть одинаковой (п. 1 ст. 25 Закона об акционерных обществах) и должна выражаться в российских рублях.
Акционерное общество вправе размещать один или несколько типов привилегированных акций. Возможность выпуска одного или нескольких типов привилегированных акций, размер дивиденда и (или) ликвидационная стоимость (квота) по каждому из них, объем прав, предоставляемый ими, определяются уставом кредитной организации. Привилегированные акции одного типа предоставляют их владельцам одинаковый объем прав и имеют одинаковую номинальную стоимость. Номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% от уставного капитала общества (п. 2 ст. 25 Закона об акционерных обществах).
В отличие от обыкновенных акций владельцы привилегированных акций не имеют права голоса на общем собрании акционеров (если иное не установлено законом), но приобретают права на получение гарантированного дивиденда и ликвидационной стоимости, размер которых должен быть определен уставом. Если уставом общества предусмотрены привилегированные акции двух и более типов, уставом общества должна быть предусмотрена очередность выплаты дивидендов и ликвидационной стоимости по каждому из них (п. 2 ст. 32 Закона об акционерных обществах). Если дивиденды за соответствующий период обществом не объявлены (не принято решение об их выплате), акционер - владелец привилегированных акций, по которым размер дивидендов не определен уставом, не имеет права взыскивать их с общества.
Размещенными считаются акции, приобретенные акционерами, а объявленными - акции, которые акционерное общество вправе размещать дополнительно к уже размещенным акциям (ст. 27 Закона об акционерных обществах). Дополнительные акции могут быть размещены обществом только в пределах количества объявленных акций, установленных уставом общества (ст. 28 Закона об акционерных обществах).
Дробные акции образуются при невозможности приобретения акционером целого числа акций, например в случае осуществления преимущественного права на приобретение акций, при консолидации акций и т.п. (п. 3 ст. 25 Закона об акционерных обществах). Увеличение уставного капитала общества за счет его имущества путем размещения дополнительных акций, в результате которого образуются дробные акции, не допускается.
При учреждении кредитной организации категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, а также размер уставного капитала определяются в письменном договоре о создании кредитной организации. При учреждении кредитной организации одним лицом категории (типы) акций определяются в решении об учреждении.
Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права (ст. 816 ГК РФ). Основанием возникновения обязательства эмитента облигации является договор облигационного займа, в соответствии с которым одна сторона (заимодавец) предоставляет установленную денежную сумму другой стороне (заемщику). В удостоверение этой сделки заемщик вручает облигацию контрагенту и обязуется возместить ему номинальную стоимость этой ценной бумаги в предусмотренный в ней срок с уплатой обусловленного процента (если иное не предусмотрено условиями выпуска).
Облигации бывают именными, на предъявителя, процентными, беспроцентными, с фиксированной и плавающей процентными ставками, свободно обращающимися и с ограниченным кругом обращения, конвертируемыми (т.е. обмениваемыми на другие ценные бумаги, например на акции) и неконвертируемыми. Бездокументарные облигации могут быть только именными (ст. 149 ГК РФ).
В зависимости от эмитента различают государственные (Российской Федерации, ее субъектов), муниципальные облигации, облигации, выпускаемые коммерческими обществами (корпоративные облигации) и другими эмитентами.
Перечень обязательных реквизитов для ценных бумаг, в том числе и облигаций, выпущенных в документарной форме, определяется на основании ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг.
Общий порядок выпуска акций и облигаций регулируется, главным образом, Законом об акционерных обществах*(439), Законом о рынке ценных бумаг*(440), постановлением ФКЦБ от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс "О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг". Специальный правовой режим эмиссии ценных бумаг кредитных организаций установлен Инструкцией Банка России от 22 июля 2002 г. N 102-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации"*(441) (далее - Инструкция Банка России N 102-И), облигаций Банка России - постановлением Правительства РФ от 12 октября 1999 г. N 1142 "Об особенностях эмиссии и регистрации облигаций Центрального банка Российской Федерации"*(442), облигаций Внешэкономбанка - Положением Банка России от 3 июля 1998 г. N 44-П "О порядке обращения на территории Российской Федерации процентных документарных именных облигаций Внешэкономбанка"*(443).
Процедура эмиссии ценных бумаг кредитных организаций включает следующие этапы:
) принятие решения о размещении ценных бумаг;
) утверждение решения о выпуске ценных бумаг;
) государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг и проспекта эмиссии ценных бумаг в случаях, если регистрация выпуска сопровождается регистрацией их проспекта;
) размещение ценных бумаг;
) государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг.
) Под решением о размещении ценных бумаг понимается одно из следующих решений: решение о создании кредитной организации путем учреждения или реорганизации; решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций; решение об увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций; решение о размещении ценных бумаг путем конвертации в них конвертируемых ценных бумаг другого вида, категории (другого типа); решение об уменьшении уставного капитала путем уменьшения номинальной стоимости акций; решение о внесении изменений в устав кредитной организации - эмитента, касающихся предоставляемых по привилегированным акциям этого типа прав; решение о консолидации акций; решение о дроблении акций; решение о размещении облигаций.
Решение о размещении ценных бумаг принимается общим собранием акционеров или советом директоров кредитной организации в зависимости от требований устава и действующего законодательства. При назначении в кредитную организацию - эмитент временной администрации по ее управлению решения о размещении ценных бумаг принимаются в особом порядке. Он может предусматривать, что решение о размещении ценных бумаг либо подлежит согласованию с временной администрацией, либо она сама вправе принимать такое решение в пределах предоставленных ей полномочий и по согласованию с советом директоров (подробнее см. п. 10.3 Инструкции Банка России N 102-И).
) Решение о выпуске (дополнительном выпуске) и проспект эмиссии ценных бумаг утверждается советом директоров кредитной организации на основании решения об их размещении.
) Размещение и обращение облигаций допустимо только после государственной регистрации их выпуска (ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг). Государственная регистрация выпусков ценных бумаг кредитных организаций осуществляется Банком России. Причем Департаментом лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций Банка России регистрируются:
) выпуски акций кредитных организаций с уставным капиталом 700 млн. руб. и более или с долей иностранного участия свыше 50%;
) а также выпуски облигаций кредитных организаций на сумму свыше 200 млн. руб. и выше;
) выпуски ценных бумаг при реорганизации кредитных организаций и выпуски опционов кредитных организаций.
Остальные выпуски ценных бумаг кредитных организаций регистрируются в территориальных учреждениях Банка России (см. п. 1.2 Инструкции Банка России N 102-И).
Для государственной регистрации своих ценных бумаг кредитная организация - эмитент должна представить в регистрирующий орган комплект документов, перечисленных в разд. 13 Инструкции Банка России N 102-И. К числу таких документов отнесен также проспект эмиссии ценных бумаг. Однако он оформляется не во всех случаях. Государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг должна сопровождаться регистрацией их проспекта в случае размещения путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500. Проспект эмиссии должен быть заверен независимой аудиторской фирмой при выпуске акций, связанном с увеличением уставного капитала кредитной организации, и при выпуске облигаций.
По общему правилу кредитная организация-эмитент обязана представить документы для регистрации выпуска ценных бумаг не позднее трех месяцев с даты утверждения решения об их выпуске. Данное правило знает несколько исключений. Документы для регистрации выпуска акций при учреждении кредитной организации, а также документы для регистрации выпуска ценных бумаг присоединяющей кредитной организации при реорганизации в форме присоединения должны представляться кредитной организацией в Банк России одновременно с документами на регистрацию кредитной организации или на внесение соответствующих изменений в устав присоединяющей кредитной организации - эмитента. Регистрация первого выпуска ценных бумаг при учреждении кредитной организации должна производиться одновременно с выдачей кредитной организации свидетельства о государственной регистрации. Регистрационные документы первого выпуска акций при создании и реорганизации кредитной организации путем преобразования, слияния, разделения и выделения представляются в регистрирующий орган в течение месяца с момента получения эмитентом сообщения о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц соответствующих сведений. При реорганизации кредитной организации в форме присоединения регистрация дополнительного выпуска акций присоединяющей кредитной организации - эмитента осуществляется Банком России после получении сведений о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединяемой кредитной организации.
Срок для рассмотрения регистрирующим органом представленных документов не должен превышать 30 календарных дней с даты их поступления.
В п. 13.10 Инструкции Банка России N 102-И предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для отказа в регистрации выпуска ценных бумаг. Отказ в регистрации выпуска ценных бумаг может быть обжалован в Банк России или в суд.
При отсутствии претензий к представленным регистрационным документам Банка России регистрирует выпуск ценных бумаг. При регистрации каждого дополнительного выпуска ценных бумаг кредитной организации - эмитента ему присваивается индивидуальный государственный регистрационный номер.
После государственной регистрации выпуска ценных бумаг, а при размещении путем подписки, сопровождающейся регистрацией проспекта эмиссии ценных бумаг - после выполнения обязанности по раскрытию информации, содержащейся в регистрационных документах, кредитная организация вправе начать размещение ценных бумаг.
) Размещение акций может происходить путем подписки, капитализации собственных средств кредитной организации и конвертации в акции ранее выпущенных ценных бумаг этой же кредитной организации.
Кредитная организация - открытое акционерное общество вправе проводить открытую подписку (публичное размещение) на выпускаемые ею акции и осуществлять их свободную продажу с учетом требований законодательства. Кредитная организация - открытое акционерное общество вправе также проводить закрытую подписку на выпускаемые ею акции, за исключением случаев, когда возможность проведения закрытой подписки ограничена ее уставом или законодательством. Кредитная организация - закрытое акционерное общество не вправе проводить размещение акций посредством открытой подписки или иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц. При создании кредитной организации в форме акционерного общества путем учреждения или реорганизации (слияния, разделения, выделения или преобразования кредитной организации из общества с ограниченной ответственностью в акционерное общество) все акции должны быть размещены среди ее учредителей. Акции кредитной организации, распределенные при ее учреждении, должны быть полностью оплачены в течение 30 календарных дней с момента выдачи кредитной организации свидетельства о государственной регистрации. Дополнительные акции могут быть размещены только в пределах количества объявленных акций, установленного уставом кредитной организации - эмитента. Дополнительные акции, размещаемые путем подписки, размещаются при условии их полной оплаты. Оплата дополнительных акций, размещаемых посредством подписки, осуществляется по цене, определенной советом директоров кредитной организации - эмитента, исходя из рыночной стоимости, но не ниже номинальной стоимости. Цена размещения дополнительных акций акционерам кредитной организации - эмитента при осуществлении ими преимущественного права приобретения акций может быть установлена ниже цены размещения иным лицам, но не более чем на 10%.
Законодательство об акционерных обществах содержит нормы о праве акционеров на преимущественное приобретение акций или иных эмиссионных ценных бумаг в двух случаях: в случае продажи акционером закрытого акционерного общества акций третьим лицам и при размещении обществом дополнительных акций и иных эмиссионных ценных бумаг. Такие нормы направлены на защиту прав акционеров. К сожалению, на практике применение указанных норм вызывает немало споров.
Например, в соответствии с п. 1 ст. 40 Закона об акционерных обществах акционеры кредитной организации имеют преимущественное право приобретения размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций.
Акционеры, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, имеют преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Указанное правило не распространяется на размещение акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, осуществляемое посредством закрытой подписки только среди акционеров, если при этом акционеры имеют возможность приобрести целое число размещаемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа).
Пункт 2 ст. 40 Закона об акционерных обществах установлены дополнительные гарантии для акционеров, имеющих преимущественное право приобретения акций (иных эмиссионных ценных бумаг), размещаемых путем закрытой подписки. Им предусмотрена обязанность акционерного общества составить список лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций.
Такой список составляется на основании данных реестра акционеров на дату принятия решения об их размещении (т.е. дату проведения общего собрания акционеров). Указанные акционеры должны быть уведомлены о возможности реализовать свое преимущественное право на приобретение дополнительных акций. Уведомление должно содержать сведения о количестве размещаемых акций, цене их размещения или порядке определения цены размещения, порядке определения количества ценных бумаг, которое вправе приобрести каждый акционер, сроке действия преимущественного права, который не может быть менее 45 календарных дней с момента направления (вручения) или опубликования уведомления, реквизиты платежа.
До окончания указанного срока кредитная организация - эмитент не вправе размещать дополнительные акции лицам, не включенным в рассматриваемый список. Кроме того, в соответствии с п. 6.4.9 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утв. постановлением ФКЦБ от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс, уведомление о возможности осуществления преимущественного права приобретения размещаемых ценных бумаг осуществляется после государственной регистрации выпуска ценных бумаг и до начала срока их размещения в порядке, предусмотренном уставом акционерного общества для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров, или путем вручения такого уведомления каждому из лиц, включенных в список лиц, имеющих преимущественное право приобретения ценных бумаг.
Из приведенных норм следует, что в случае закрытой подписки преимущественным правом на приобретение дополнительных акций и иных эмиссионных ценных бумаг пользуются только те акционеры, которые, во-первых, голосовали против или не принимали участия в голосовании по вопросу о размещении этих ценных бумаг, во-вторых, не имеют возможности приобрести целое число размещаемых ценных бумаг, и в-третьих, размещаемые ценные бумаги подлежат распределению не только среди акционеров.
В соответствии с п. 3 ст. 7 Закона об акционерных обществах акционеры закрытого акционерного общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права.
Споры о толковании указанной нормы нередко возникают из-за того, что в прежней редакции п. 3 ст. 7 Закона об акционерных обществах, действовавшей до 1 января 2002 г., после указания на преимущественное право акционеров закрытого общества приобретать акции использовалась формулировка "по цене предложения другому лицу". Исходя из действующей редакции, необходимо сделать вывод, что у акционеров закрытого акционерного общества отсутствует право требовать пропорционального отчуждения им акций, продаваемых кем-либо из акционеров другому участнику данного общества. При продаже участником принадлежащих ему акций одному или нескольким акционерам этого же общества персональный состав акционеров остается неизменным. Для сохранения соотношения долей акционеров в уставном капитале общества в уставе может быть предусмотрено распространение действия принципа пропорциональности и на случаи отчуждения акций в пределах общества.
Возможность внесения в устав такого условия допускает ст. 11 Закона об акционерных обществах. Однако при отсутствии указанного условия в уставе у акционеров нет преимущественного права требовать продажи им акций, отчуждаемых другим акционером. Аналогичное толкование ст. 7 Закона об акционерных обществах следует из пп. 10 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах". В нем указано, что "закон об акционерных обществах предусматривает преимущественное право акционеров общества на приобретение акций, отчуждаемых участником общества, в случаях, когда владелец намерен продать их третьему лицу (не являющемуся участником данного общества)"*(444).
Приобретатели акций кредитной организации вправе оплачивать их стоимость как в рублях, так и в иностранной валюте, а также путем капитализации начисленных, но не полученных акционерами дивидендов. Помимо договора купли-продажи приобретение акций может быть оформлено договором мены акций на принадлежащее инвесторам здание, а при наличии разрешения совета директоров Банка России - на иное имущество в неденежной форме.
Если оплата акций осуществляется юридическими лицами в валюте Российской Федерации, то платежи могут выполняться только в безналичном порядке, при оплате акций физическими лицами - по их выбору наличными или безналичными деньгами. При оплате акций валютой Российской Федерации в безналичном порядке, а также путем капитализации дивидендов поступающие денежные средства должны зачисляться на специальный накопительный счет, открываемый в Банке России. По этому счету может осуществляться только ограниченный круг расчетных операций. Так, средства с этого счета могут быть перечислены на корреспондентский счет кредитной организации после регистрации итогов выпуска; возвращены плательщикам, если итоги выпуска не будут зарегистрированы; либо возвращены плательщикам при расторжении договоров купли-продажи акций.
Оплата акций иностранной валютой может осуществляться юридическими и физическими лицами, если такая возможность предусмотрена в регистрационных документах кредитной организации, только в безналичном порядке и при соблюдении требований валютного законодательства.
Акции, размещаемые путем капитализации собственных средств кредитной организации, могут распределяться только среди ее акционеров. В этом случае размещение осуществляется на основании решения соответствующего органа управления кредитной организации, и заключения каких-либо договоров не требуется. Капитализация собственных средств кредитной организации осуществляется путем перевода в состав уставного капитала части дополнительных доходов и иного имущества, перечень которых содержится в п. 15.3.2 Инструкции Банка России N 102-И. Сумма капитализированного имущества должна равняться стоимости выпущенных дополнительных акций.
При размещении акций путем конвертации происходит обмен ценных бумаг, ранее выпущенных кредитной организацией, на акции, размещаемые впервые. По своей юридической природе отношения, складывающиеся между акционером и акционерным обществом при конвертации, допустимо рассматривать как договор мены.
Конвертация ранее выпущенных ценных бумаг в акции кредитной организации может производиться в следующих случаях:
а) при обмене на акции конвертируемых ценных бумаг, условиями выпуска которых была предусмотрена обязанность кредитной организации - эмитента произвести такую операцию (например, конвертируемые облигации, опционы эмитента);
б) при обмене на выпускаемые акции меньшей номинальной стоимости ранее выпущенных акций большей номинальной стоимости (при дроблении акций и уменьшении уставного капитала кредитной организации - эмитента путем уменьшения номинальной стоимости акций);
в) при обмене на выпускаемые акции большей номинальной стоимости ранее выпущенных акций меньшей номинальной стоимости (при консолидации акций и увеличении уставного капитала кредитной организации путем увеличения номинальной стоимости акций);
г) при обмене на выпускаемые акции ценных бумаг реорганизуемых кредитных организаций (при слиянии, присоединении, выделении, разделении), а также при обмене на акции долей кредитной организации, преобразуемой из общества с ограниченной ответственностью в акционерное общество;
д) при обмене на акции ранее выпущенных ценных бумаг, в отношении которых принято решение об изменении объема прав по ним.
Размещение облигаций может осуществляться путем подписки и конвертации в них ранее выпущенных кредитной организацией конвертируемых облигаций.
) Регистрация итогов выпуска осуществляется регистрирующим органом в следующие сроки. Не позднее 30 календарных дней после завершения размещения ценных бумаг кредитная организация обязана представить в регистрационный орган отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг. Данное правило знает несколько исключений. Отчет о первом выпуске акций при учреждении кредитной организации - эмитента представляется в регистрирующий орган одновременно с представлением документов на получение лицензии на осуществление банковских операций. Отчет о первом выпуске акций при реорганизации кредитной организации в форме присоединения представляется в регистрирующий орган одновременно с представлением документов на регистрацию выпуска ценных бумаг. Количество фактически размещенных ценных бумаг может оказаться меньше, чем указано в решении о размещении. В этом случае неразмещенные ценные бумаги подлежат погашению, а регистрация итогов выпуска осуществляется в объеме фактически размещенных ценных бумаг. Однако в решении о выпуске акций и облигаций может быть установлена доля, при недостижении которой эмиссия должна признаваться несостоявшейся. Такая доля не должна быть ниже 75%. Если количество фактически выпущенных ценных бумаг окажется ниже указанной доли, выпуск ценных бумаг должен быть признан несостоявшимся.
Срок рассмотрения регистрирующим органом отчета об итогах выпуска ценных бумаг не может превышать двух недель, в течение которых представленная информация проверяется на предмет ее достоверности. Кроме того, регистрирующий орган проверяет, насколько источники формирования уставного капитала кредитной организации соответствуют требованиям нормативных актов Банка России.
При регистрации итогов выпуска ценных бумаг регистрирующий орган выдает кредитной организации свидетельство и один экземпляр зарегистрированного отчета.
После регистрации итогов выпуска акций средства с накопительного счета кредитной организации подлежат перечислению на ее корреспондентский счет.
Регистрация итогов выпуска ценных бумаг порождает у кредитной организации обязанность раскрыть информацию, содержащуюся в отчете об итогах выпуска ценных бумаг в порядке, установленном Банком России.
Сберегательным (депозитным) сертификатом признается ценная бумага, удостоверяющая факт внесения вкладчиком (держателем сертификата) суммы вклада и его право получить по истечении установленного срока сумму вклада и обусловленных им процентов (см. п. 1 Положения Банка России "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций", сообщ. Письмом Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 (в ред. Указания Банка России от 31 августа 1998 г. N 333-У)*(445) (далее - Положение о депозитных (сберегательных) сертификатах).
На бланке сертификата должны содержаться следующие обязательные реквизиты:
- наименование "сберегательный (или депозитный) сертификат";
- номер и серия сертификата;
- дата внесения вклада или депозита;
- размер вклада или депозита, оформленного сертификатом (прописью и цифрами);
- безусловное обязательство кредитной организации вернуть сумму, внесенную в депозит или на вклад, и выплатить причитающиеся проценты;
- дата востребования суммы по сертификату;
- ставка процента за пользование депозитом или вкладом;
- сумма причитающихся процентов (прописью и цифрами);
- ставка процента при досрочном предъявлении сертификата к оплате;
- наименование, место нахождения и корреспондентский счет кредитной организации, открытый в Банке России;
- для именного сертификата - наименование и место нахождения вкладчика - юридического лица, либо фамилия, имя и отчество, а также паспортные данные вкладчика - физического лица;
- подписи двух лиц, уполномоченных кредитной организацией на подписание такого рода обязательств, скрепленные печатью кредитной организации.
Отсутствие в тексте бланка сертификата какого-либо из обязательных реквизитов делает этот сертификат недействительным.
Бланк сертификата также должен содержать все основные условия выпуска, оплаты и обращения сертификата (условий и порядка уступки требования), восстановления прав по сертификату при его утрате.
Кредитная организация, выпускающая сертификат, может включить в него иные дополнительные условия и реквизиты, которые не противоречат законодательству Российской Федерации.
Сертификат не может служить расчетным или платежным средством за проданные товары или оказанные услуги. Сертификаты выпускаются в валюте Российской Федерации. Выпуск сертификатов в иностранной валюте не допускается. Владельцами сертификатов могут быть резиденты и нерезиденты Российской Федерации. Сертификаты должны быть срочными. Процентные ставки по сертификатам устанавливаются кредитной организацией самостоятельно. Проценты по первоначально установленной ставке выплачиваются кредитной организацией вкладчику независимо от времени его покупки. В случае досрочного предъявления сберегательного (депозитного) сертификата к оплате, кредитной организацией выплачивается сумма вклада и проценты, выплачиваемые по вкладам до востребования, если условиями сертификата не установлен иной размер процентов. Если срок получения вклада (депозита) просрочен, то кредитная организация должна оплатить обозначенные в сертификате вклад и проценты по первому требованию его владельца.
Кредитная организация не может в одностороннем порядке изменить (уменьшить или увеличить) обусловленную в сертификате ставку процентов, установленную при выдаче сертификата.
Кредитная организация вправе размещать сберегательные (депозитные) сертификаты только после регистрации условий выпуска и обращения сертификатов в Банке России. Условия выпуска представляются для каждого типа сертификатов отдельно.
Право выдачи сберегательного сертификата предоставляется банкам при следующих условиях:
- осуществления банковской деятельности не менее двух лет;
- публикации годовой отчетности (баланса и отчета о прибылях и убытках), подтвержденной аудиторской фирмой;
- соблюдения банковского законодательства и нормативных актов Банка России;
- выполнения обязательных экономических нормативов;
- наличия резервного фонда в размере не менее 15% от фактически оплаченного уставного капитала;
- выполнения обязательных резервных требований.
Сертификаты могут быть именными и на предъявителя. Предъявительские сберегательные (депозитные) сертификаты передаются путем простого вручения, а именные - с помощью уступки права (требования). Соответственно именной сберегательный (депозитный) сертификат должен иметь место для оформления уступки требования (цессии), а также может иметь дополнительные листы - приложения к именному сертификату, на которых оформляются цессии. Дополнительные листы (приложения), являющиеся принадлежностью сертификата, должны быть пронумерованы.
Уступка требования по именному сертификату оформляется на оборотной стороне такого сертификата или на дополнительных листах (приложениях) к именному сертификату двусторонним соглашением лица, уступающего свои права (цедента), и лица, приобретающего эти права (цессионария).
Восстановление прав по утраченным сертификатам на предъявителя осуществляется в судебном порядке.
Восстановление прав по утраченным именным сертификатам осуществляется кредитной организацией, выпустившей их в обращение. В случае утраты именного сертификата законный владелец вправе обратиться к кредитной организации, выдавшей сертификат, с письменным заявлением о выдаче дубликата.
Понятие "срочного рынка" в специальной экономической литературе выводится путем его противопоставления рынку "спотовому", или кассовому. Под спотовым рынком понимают некую абстрактную совокупность сделок, заключаемых его участниками на условиях немедленной (не позднее двух дней с момента заключения контракта) поставки "базового" актива (т.е. предмета договора). В качестве такого актива могут использоваться различные товары, в том числе продукты питания, и финансовые инструменты. Соответственно под "срочным рынком" понимают другую совокупность сделок, заключаемых его участниками на будущее время, т.е. на срок, превышающий два дня с момента заключения соответствующего контракта*(446). Учитывая, что большинство гражданско-правовых договоров также характеризуется наличием продолжительного периода времени, проистекающего от момента их совершения до момента исполнения, термин "срочный рынок", также как и срочная сделка, не вполне точен.
Участники срочного рынка могут заключать две группы сделок, различающихся по правовой цели, которую преследуют стороны при их заключении. Правовая цель первой группы сделок ближе всего к правовой цели договора купли-продажи, разновидностями которой они чаще всего и являются. Учитывая особенности срочного рынка, такие договоры устанавливают продолжительный период времени между моментом заключения договора и моментом передачи товара. Правовая цель второй группы сделок иная, хотя по форме эти сделки могут напоминать договор купли-продажи. В экономической литературе был сделан вывод, что только 1-3% всех фьючерсных контрактов завершается поставкой реального товара и уплатой за него цены. Оставшиеся 97% ликвидируются участниками до наступления срока исполнения обязательств по контрактам*(447). Таким образом, субъекты фьючерсных сделок не преследуют цели фактического получения товара, предусмотренного контрактом*(448). Следовательно, эти сделки не могут быть сделками купли-продажи.
Вместо реального исполнения договора путем передачи товара, что соответствовало бы правовой цели договора купли-продажи, стороны взаимно договариваются об уплате разницы между ценой товара, согласованной в договоре, и ценой этого же товара, сложившейся на рынке на момент исполнения договора. Так, цель фьючерсных сделок многие биржи определяют как сделки, заключаемые не с целью покупки или продажи товара, а с целью получения прибыли*(449). Применительно к Правилам торговли фьючерсными контрактами на Российской бирже, утвержденными решением ЗАО "Российская биржа" от 27 сентября 1996 г. такая прибыль проявляется в форме положительной вариационной маржи. В соответствии с пп. 2 п. 5.3 указанных Правил при расчете вариационной маржи принимается во внимание разница между котировочной ценой стандартного контракта на данной торговой сессии и котировочной ценой этого же стандартного контракта на предыдущей сессии. Получение упомянутой разницы в цене базового актива и является правовой целью заключения таких договоров. Рассматриваемые сделки получили в литературе название "сделки на разность"*(450). Эти сделки обладают рядом других дополнительных особенностей. Они обладают четко выраженным алеаторным характером. При их совершении, как правило, бывает затруднительно определить кредитора и должника. Указанное положение сторон может быть выявлено только в момент их исполнения, т.е. выплаты одной стороной договора другой стороне разницы между ценой, определенной в договоре (цена поставки), и ценой, сложившейся на момент исполнения контракта. Таким образом, следует согласиться с имеющимся в литературе мнением о том, что под срочными следует понимать не все сделки, заключаемые на "срочном" рынке, а только те из них, которые являются "сделками на разность". Они заключаются с целью получения денежных средств в зависимости от изменения цены на какое-либо имущество*(451).
Срочные сделки в экономической литературе носят название производных финансовых инструментов или деривативов. Их предметом (базовым активом) может являться любое имущество, в том числе ценные бумаги, банковские депозиты, валюта, товары, а также индексы цен, курсы валют, курсы ценных бумаг и т.п.
Срочный рынок имеет свою структуру. Наиболее общим образом его можно подразделить на первичный и вторичный, биржевой и внебиржевой.
Кредитные организации могут участвовать на всех сегментах срочного рынка в качестве его профессиональных участников или инвесторов.
В процессе своей деятельности кредитные организации заключают самые разнообразные срочные сделки, наиболее известные из которых - форвардные, фьючерсные и опционные контракты.
Все срочные сделки подразделяются на твердые и условные. Твердые сделки обязательны для исполнения. К ним относятся форвардные и фьючерсные сделки. Условной сделкой следует считать опцион (его еще называют сделкой с премией), он предоставляет одной из сторон контракта право исполнить или не исполнить данный контракт*(452).
Форвардный контракт является твердой внебиржевой сделкой. Различают расчетный и поставочный форвард.
Поставочный форвард предполагает реальную поставку согласованного товара в будущем. Поэтому правовая цель поставочного форварда соответствует правовой цели договора поставки, разновидностью которого он, как правило, и является.
В отличие от поставочного расчетный форвард представляет собой форвардный контракт без поставки базисного актива. На российском межбанковском рынке кредитные организации чаще всего заключают расчетные форвардные контракты, предметом которых является иностранная валюта, ценные бумаги, различные индексы. Заключая такой договор, его стороны делают прогнозы о возможном результате курса рубля или ценных бумаг (иного базового актива) на дату его исполнения. В зависимости от наступления или ненаступления предусмотренного прогнозом результата выигрывает одна сторона и проигрывает другая. Соответственно исполнение по такому договору состоит в выплате разницы между курсом обмена валюты (курсом ценных бумаг), согласованным в договоре, и курсом, реально сложившимся на момент исполнения. Сделка расчетного форварда формально заключается как договор купли-продажи, но правовая природа расчетного форвардного контракта остается спорной в российской правовой науке и на практике.
Таким образом, расчетный форвард представляет собой договор, в соответствии с которым одна сторона обязуется уплатить другой стороне денежные средства в виде разницы между ценой базового актива или иного индексного показателя, указанной в договоре, и ценой, реально сложившейся на дату исполнения договора*(453).
Фьючерсный контракт является исключительно биржевой сделкой и рассматривается в экономической литературе как соглашение между двумя сторонами о будущей поставке предмета контракта*(454). Несмотря на кажущееся сходство, фьючерсный контракт существенно отличается от форвардного. Аналогично форвардным контрактам при последующем росте цены базового актива по сравнению с ценой контракта покупатель контракта проигрывает, а продавец выигрывает. Напротив, при понижении цены базового актива против цены контракта выигрывает покупатель, а продавец проигрывает. Однако по форвардному контракту выигрыши (потери) реализуются инвесторами только по истечении срока контракта, когда между ними происходят взаиморасчеты. Благодаря организации биржей вторичного рынка фьючерсных контрактов перерасчет позиций инвесторов и перевод суммы выигрыша со счета проигравшей на счет выигравшей стороны происходит в конце каждого торгового дня. Данная сумма называется вариационной (переменной) маржой. Таким образом, по итогам каждого торгового дня стороны фьючерсных контрактов получают выигрыши и несут потери. Выигрыши и потери по форвардным контрактам определяются только по истечении его срока.
Помимо указанной основной экономической особенности фьючерсных сделок имеется несколько других указанных ниже отличий фьючерсов от форвардов. Фьючерс, как биржевая сделка, имеет все признаки биржевых сделок, а также присущие только ему индивидуальные особенности. Они проявляются, главным образом, в особом порядке совершения этих сделок, специальном субъектном составе и структуре договорных связей.
Во-первых, фьючерсные сделки заключаются исключительно на бирже. Форвардные договоры имеют внебиржевой характер.
Во-вторых, фьючерсные сделки, как биржевые, носят стандартизированный характер. Перед началом торговли конкретным видом ценных бумаг (иным базовым активом) биржа определяет стандартные условия фьючерсной сделки: вид ценных бумаг (иного актива, индекса), минимальное их количество (лот), срок, способ и место исполнения сторонами своих обязательств. Стандартные условия сделки содержатся в типовом фьючерсном контакте, который вводится биржей в обращение на достаточно длительный срок. Обычно стандартный фьючерсный контракт является приложением к Правилам торговли на конкретной бирже. Таким образом, участникам биржевых торгов остается только договориться о цене и о количестве лотов. В отличие от фьючерсов условия форвардного контракта разрабатываются сторонами, как правило, самостоятельно.
В-третьих, фьючерсные сделки, как биржевые, могут заключаться только между членами биржи. Другие участники рынка ценных бумаг могут совершать указанные сделки исключительно через посредничество членов биржи. Биржевые посредники действуют на основании заключенного с клиентом договора, построенного по модели договора получения, комиссии или агентского договора. Кроме того, биржевые посредники могут действовать от своего имени и за свой счет. Соответственно рассматриваемые посредники подразделяются на несколько категорий. Биржевых поверенных и комиссионеров называют брокерами. Профессиональные участники фондового рынка, которые действуют от своего имени и за свой счет, называются дилерами. Сторонами форвардных контрактов могут быть любые предприниматели. Ограничения в их субъектном составе зависят лишь от ограничений, существующих на рынке соответствующего базового актива.
В-четвертых, порядок заключения и исполнения фьючерсных контрактов также имеет особенности. Для их выявления предлагается выделить две стадии в динамике развития фьючерсных обязательств. Первая стадия начинается с момента открытия участником соответствующей биржевой позиции и существует до истечения срока действия стандартного фьючерсного контракта. Вторая стадия возникает только в случае реального исполнения фьючерсного контракта, хотя число таких сделок, как было указано выше, незначительно. Она начинается с момента заключения обычного кассового договора купли-продажи биржевого товара в размере открытой позиции участника торгов на конец последнего торгового дня соответствующим видом контракта (см., например, п. 6.1. Правил торговли фьючерсными контрактами на Российской бирже, утвержденных решением ЗАО "Российская биржа" от 27 сентября 1996 г.). Прочие условия договора купли-продажи соответствуют стандартным фьючерсным контрактам. Если предметом фьючерса являются различные индексы либо стороны взаимно отказываются от реальной поставки базового актива, вторая стадия отсутствует. Тогда исполнение стандартного фьючерсного контракта осуществляется путем перечисления разницы в пользу выигравшей стороны.
Внутри первой стадии развития фьючерсных обязательств также следует выделить два этапа. На первом этапе происходит первичное открытие биржевых позиций по стандартным фьючерсным контрактам, или, как нередко указывают в экономической литературе, - первичная купля-продажа фьючерсных контрактов. Лицо, которое берет на себя обязательство поставить актив, занимает короткую позицию, т.е. продает контракт. Лицо, которое обязуется принять актив, занимает длинную позицию, т.е. покупает контракт*(455). Заявка на покупку или продажу ценных бумаг, поданная брокером в торговую систему, заключает его согласие заключить сделку на условиях, изложенных в заявке. Представляя заявку в торговую систему биржи, участник торгов связывает себя возможностью появления встречной заявки о заключении договора на таких же условиях, но с противоположной позицией. В случае совпадения условий, содержащихся во встречных заявках участников торгов, сделка фиксируется электронной торговой системой биржи, а затем регистрируется ею, т.е. сведения о сделке вносятся в протокол, составленный по итогам данной торговой сессии.
Помимо первичного рынка фьючерсных контрактов биржа организует вторичный рынок, стимулируя участников торгов покупать и продавать их на постоянной основе. Таким образом, особенностью фьючерсных сделок, которая позволяет реализовать указанную выше вариационную маржу, является возможность каждого участника биржевых торгов постоянно корректировать свою позицию относительно ранее заключенных фьючерсных контрактов: открывать, закрывать или количественно изменять существующую биржевую позицию. Определение указанных действий, а также их правовая оценка осуществляются в литературе по-разному. В одних источниках речь идет о купле-продаже фьючерсных контрактов*(456), в других говорится о взаимной уступке участниками биржевых торгов своих прав и обязанностей в пользу других участников биржевых торгов, т.е. о цессии*(457).
Действительно, на первый взгляд сторонами фьючерсных сделок являются участники торгов, которые заключают их в ходе проведения торговой сессии, а затем неоднократно уступают принадлежащие им права и обязанности по ранее совершенным договорам. Однако ряд особенностей заключения и исполнения фьючерсных сделок заставляет усомниться в указанном выводе.
Во-первых, размер вариационной маржи каждого участника торгов, который соответствует его открытой позиции, регулярно пересматривается биржей по результатам каждого торгового дня вне зависимости от того, заключал ли он сделки в этот день или нет.
Во-вторых, субъектный состав обязательства, возникающего из стандартного контракта, может измениться неоднократно, поскольку контракт предусматривает исполнение через значительный период времени с момента его заключения. При этом необходимо учесть некоторые особенности такой перемены лиц. Например, из п. 6.3 Правил торговли фьючерсными контрактами на Российской бирже вытекает, что кредитор и должник, вступившие в обязательство на конец последнего торгового дня, не будут сторонами договора купли-продажи базового финансового актива, который должен быть заключен в размере открытых позиций участников торгов. Из Правил следует, что контрагенты по договору купли-продажи ценных бумаг во исполнение фьючерсного контракта произвольно назначаются клиринговой палатой (т.е. практически самой биржей, так как палата не является юридическим лицом). При этом Правила предусматривают, что контрагенты обязаны заключить договор. Однако возможны ситуации, когда назначенные биржей контрагенты до указанного момента никогда не заключали друг с другом никаких договоров. Следовательно, они не могут быть обязаны заключить договор друг перед другом. Остается предположить, что рассматриваемая обязанность возникает у каждого из них перед самой биржей.
С другой стороны, перемена лиц в обязательствах по фьючерсным сделкам осуществляется по правилам, отличным от норм гл. 24 ГК РФ. По общей норме согласия должника на передачу кредитору прав не требуется, однако он должен быть извещен о перемене лица в обязательстве (ст. 382 ГК РФ). Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора (ст. 391 ГК РФ). Применение данных норм к фьючерсным сделкам в значительной степени затруднено, ибо биржа допускает обращение на торгах большого количества контрактов различного содержания. Дело доходит до того, что участники торгов зачастую не знают своего контрагента и не интересуются им до момента исполнения. Обезличенность сделок - главная особенность биржевой торговли на фьючерсном рынке.
Обезличенность фьючерсных сделок проявляется в том, что они регистрируются не между конкретным покупателем и продавцом, а между ними и расчетной палатой*(458). Причины, по которым сделка, заключенная первоначально между двумя конкретными участниками торгов, становится впоследствии сделкой между каждым из них и клиринговой палатой имеют соответствующее объяснение.
В литературе указывается, что при многостороннем клиринге, который используется на бирже, в урегулирование позиций участников торговли вступает клиринговая организация. При этом урегулирование позиции каждого участника осуществляется против клиринговой организации: она выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам. Урегулирование позиции участников торговли против клиринговой организации, а не против друг друга, т.е. полная смена сторон на этапе исполнения по сравнению с этапом заключения сделок, именуется в иностранной литературе как новация*(459).
Таким образом, отмеченные выше особенности передачи прав по фьючерсным сделкам объясняются тем, что второй стороной по заключенной участником торговли сделке (не важно, кредитором или должником) становится клиринговое учреждение или непосредственно сама биржа.
Если на момент последнего дня срока действия фьючерсного контракта у брокеров остаются незакрытыми их короткие или длинные позиции, биржа определяет пары с противоположными позициями и предписывает им заключить договоры купли-продажи соответствующих ценных бумаг - базового актива, определяемого истекшим фьючерсным контрактом. Если такой договор заключается, то в дальнейшем он ничем не отличается от конструкции договора купли-продажи, урегулированной ГК РФ, и в силу этого не является срочной сделкой. Поэтому собственно фьючерсными сделками следует считать те сделки, которые заключаются участниками биржевых торгов на стадии до заключения указанного договора купли-продажи.
Таким образом, фьючерсом следует считать биржевой договор, на основании которого каждая из его сторон обязуется уплачивать другой стороне денежную сумму, соответствующую изменению рыночной цены базового актива (ценных бумаг, иного имущества или индексного показателя), по результатам торгового дня на бирже. Срок действия указанного договора, иные существенные условия, за исключением цены, а также порядок его исполнения определяются биржей*(460).
Слово "опцион" переводится на русский язык как "выбор"*(461). Соответственно существо опциона состоит в том, что он предоставляет одной из сторон сделки право выбора исполнить ее или отказаться от исполнения. Опцион может быть оформлен как с помощью традиционного договора, так и путем предоставления кредитору ценной бумаги, эмитированной должником. Такая ценная бумага называется опционом эмитента.
Опцион как договор. Ввиду отсутствия легального определения опциона в российском праве анализ этой конструкции допустимо начать с определения, имеющегося в иностранном законодательстве. Так, ст. 6 Положения о производных ценных бумагах, утв. постановлением Комитета по ценным бумагам при Совете Министров Республики Беларусь от 4 февраля 2002 г. N 02/П, определяет опцион как такой контракт (двустороннее соглашение), по которому одна из сторон приобретает право на покупку или продажу определенного базисного актива по фиксированной цене, действующей в течение всего указанного в контракте срока, а другая сторона обязуется обеспечить осуществление этого права.
Таким образом, в сделке участвуют две стороны. Кредитора по традиции называют покупателем опциона, а должника продавцом. Покупатель "покупает опцион", т.е. приобретает право выбора. Продавец "продает опцион", т.е. предоставляет право выбора. За предоставленное право выбора продавец получает с покупателя опциона вознаграждение, которое называется премией. По условиям рассматриваемой конструкции продавец опциона обязан исполнить свои договорные обязательства, если покупатель примет решение воспользоваться своим правом. Покупатель вправе (но не обязан!) исполнить опцион, т.е. купить или продать базовый актив, являющийся предметом договора, по цене, которая зафиксирована в соглашении (цена исполнения).
С точки зрения сроков исполнения опцион подразделяется на два вида: американский и европейский. Американский опцион может быть исполнен в любой день до срока истечения контракта, европейский - только в день истечения срока контракта*(462).
Существует два вида опционов - опцион на покупку, или опцион колл; и опцион на продажу, или опцион пут. В соответствии со ст. 8 Положения о производных ценных бумагах, утв. постановлением Комитета по ценным бумагам при Совете Министров Республики Беларусь от 4 февраля 2002 г. N 02/П, опцион на покупку (колл) - контракт (соглашение), дающий право на покупку базисного актива в течение срока, указанного в контракте. Опцион на продажу (пут) - контракт (соглашение), дающее право на продажу базисного актива в течение срока, указанного в соглашении.
Договоры об опционе могут заключаться как на биржевом, так и на внебиржевом рынке. Причем до 1973 г. торговля опционами существовала только на внебиржевом рынке. Техника биржевой торговли опционами во многом сходна с фьючерсной торговлей*(463) и поэтому в дальнейшем рассматриваться не будет.
С точки зрения правовой природы, опционы также следует разделить на две группы. Одни опционы потенциально предполагают возможность будущего исполнения. Такие договоры могут иметь место, например, на внебиржевом рынке. Соответственно покупатель опциона (на покупку или продажу актива) имеет право (но не обязан) требовать от продавца опциона заключения в будущем договора купли-продажи базового актива на согласованных в опционе условиях. Продавец опциона обязан такой договор заключить, если покупатель опциона выразит волю воспользоваться своим правом. В свою очередь, покупатель опциона обязан заплатить продавцу вознаграждение за полученное им право выбора вступать или не вступать в будущие договорные отношения. Указанные договоры следует квалифицировать как разновидность предварительных договоров, не известных ГК РФ*(464). Другие опционы могут предусматривать только обязанность продавца опциона выплатить покупателю разницу между ценой базового актива, сложившейся на момент исполнения опциона, и ценой, согласованной с покупателем. Такие договоры являются срочными сделками и в этом отношении почти не отличаются от расчетных форвардных контрактов. Однако форвард предусматривает твердое обязательство проигравшей стороны заплатить разницу, а исполнение опциона зависит от желания его покупателя, который, оказавшись в положении проигравшей стороны, вправе отказаться от исполнения.
Правовая природа опционов, заключаемых на бирже, а также система сделок по поводу опционов аналогична фьючерсам. Соответственно срочными следует считать только те сделки по поводу опционов, которые заключаются на бирже на стадии до заключения договора купли-продажи базового актива опциона.
Опцион эмитента. В мировой практике опционы эмитента начали выпускаться акционерными обществами как форма вознаграждения высших менеджеров общества с целью стимулирования их труда. В соответствии с условиями опциона акционерное общество обязуется через определенный срок продать сотруднику свои акции по заранее определенной цене. Как правило, эта цена устанавливается немного выше текущего уровня рыночной цены. Если к сроку реализации опционов компания достигнет определенных показателей или снижения издержек, то сотрудник, реализуя свои опционы, выкупает акции и получает доход от роста капитализации компании. Выкуп акций может быть ограничен и дополнительными персональными условиями*(465).
Опцион эмитента как новый вид ценных бумаг появился в российском законодательстве после вступления в силу с 4 января 2003 г. изменений и дополнений в Закон о рынке ценных бумаг. Легальное определение опциона эмитента содержится в ст. 2 указанного Закона. Под ним понимается эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. При этом цена размещения акций во исполнение требования по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.
Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Поэтому в соответствии со ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг он может быть выпущен только в бездокументарной форме. Статьей 18 этого же закона предусмотрено, что документом, удостоверяющим права, закрепленные опционом эмитента, является решение о выпуске ценных бумаг. Учитывая, что опцион предоставляет своему держателю право на покупку акций, эмитентами рассматриваемых опционов могут быть только акционерные общества. Исполнение опциона эмитента должно осуществляться путем его конвертации в определенное число акций соответствующего типа по цене, определенной в опционе. Особенности эмиссии опционов эмитента установлены ст. 27.1 Закона о рынке ценных бумаг. Прочие вопросы, касающиеся принятия решения о размещении опционов эмитента и их размещения, осуществляются в соответствии с общими правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. Помимо упомянутого закона в качестве основных нормативных актов, регулирующих процедуру выпуска кредитными организациями опционов эмитента, можно назвать постановление ФКЦБ от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс "О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" и Инструкцию Банка России N 102-И.
Размещение кредитной организацией опционов эмитента осуществляется по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации, если в соответствии с уставом кредитной организации ему принадлежит право принятия решения о размещении опционов эмитента. Кредитные организации - открытые акционерные общества вправе проводить размещение опционов эмитента посредством как открытой, так и закрытой подписки, если возможность открытой подписки не ограничена уставом кредитной организации или законодательством. Кредитные организации, созданные в форме закрытого акционерного общества, не вправе проводить размещение опционов эмитента посредством открытой подписки. Размещение кредитной организацией опционов эмитента посредством закрытой подписки либо посредством открытой подписки на опционы эмитента, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 25% размещенных обыкновенных акций, осуществляется только по решению общего собрания акционеров о размещении опционов эмитента, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом кредитной организации.
Акционеры кредитной организации получают преимущественное право на приобретение опционов эмитента, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций той категории (типа), в которые должны конвертироваться опционы в двух случаях:
- опционы эмитента должны размещаться посредством открытой подписки;
- опционы эмитента должны размещаться посредством закрытой подписки, но эти акционеры голосовали против или не принимали участия в голосовании по вопросу о размещении рассматриваемых ценных бумаг.
Кредитная организация - эмитент не вправе размещать опционы кредитной организации эмитента, если количество объявленных акций меньше количества акций, в которые должны быть конвертированы такие опционы. Количество акций определенной категории (типа), право на приобретение которых предоставляют опционы кредитной организации - эмитента, не может превышать 5% акций этой категории (типа), размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов кредитной организации - эмитента. Решение о выпуске опционов кредитной организации - эмитента может предусматривать ограничения на их обращение. Размещение опционов кредитной организации - эмитента возможно только после полной оплаты уставного капитала кредитной организации - эмитента.
Краткий обзор законодательства о выпуске и размещении опционов-эмитентов показывает, что указанные ценные бумаги оформляют один из видов опционов, рассмотренных выше.
Опцион эмитента:
- во-первых, представляет собой опцион только на покупку;
- во-вторых, в качестве его базового актива могут использоваться только акции эмитента опциона;
- в-третьих, отношения между "продавцом" и "покупателем" такого опциона оформляются ценной бумагой, а не путем заключения договора о покупке опциона, предоставляющего право на приобретение акций;
- в-четвертых, исполнение по опциону эмитента, как предусмотрено российским законодательством, должно осуществляться не путем заключения договора купли-продажи акций, а путем конвертации (обмена) опциона эмитента в дополнительно выпускаемые для этой цели акции эмитента.
Указанные выводы не позволяют квалифицировать опцион эмитента в качестве срочной сделки, поскольку российское законодательство не содержит нормы, которая позволила бы включить в условия исполнения опциона право его держателя требовать не передачи ему акций, а выплаты разницы между рыночным их курсом и курсом, зафиксированным в опционе*(466).
Правовая природа срочных сделок является спорной. По мнению Г.Ф. Шершеневича, сделка "на разность" (или на разницу) совсем близко подходит к пари или к игре*(467). В современной литературе и практике проблема определения правовой природы срочных сделок обсуждалась применительно к расчетному форвардному контракту.
Итак, расчетный форвард является разновидностью договора купли-продажи с особыми условиями. Она отражена, например, в примечании к п. 1.4 Инструкции Банка России от 22 мая 1996 г. N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации". В свете указанной инструкции расчетный форвард (конверсионная операция) рассматривается как комбинация двух сделок: форвардного контракта на покупку финансовых активов на определенную дату (например, ценных бумаг, иностранной валюты) с поставкой на определенную дату в будущем и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу. В арбитражной практике имеется ряд судебных актов, которые основываются на этой позиции*(468). Однако нормы гл. 30 ГК РФ неприменимы к таким сделкам ввиду серьезных отличий рассматриваемых конструкций*(469). Поэтому арбитражные суды, как правило, идут по пути признания расчетных форвардных контрактов сделками пари, подпадающими под действие ст. 1062 ГК РФ и не подлежащими судебной защите*(470). В пользу рассматриваемой позиции обычно используются три аргумента. Во-первых, указывают, что в момент заключения сделки расчетного форварда его стороны не намеревались совершить поставку и предполагали получение разницы в зависимости от обменного курса (курса ценных бумаг). Таким образом, цель договора купли-продажи (передача права собственности на предмет договора) отсутствует в расчетных форвардных контрактах. Последние представляют собой сделку на разность, что позволяет относить их к сделкам пари. Во-вторых, арбитражные суды обращают внимание на неопределенность обменного валютного курса (курса ценных бумаг) на дату заключения расчетного форвардного контракта. Соответственно курс, сложившийся на дату исполнения контракта, квалифицируется как внешний фактор, не зависящий от воли сторон, а такое существенное условие, как цена, считается несогласованным. В-третьих, суды обращают внимание на особенности процедуры оформления расчетных форвардных контрактов. В настоящее время отсутствует единая практика их заключения. Рамочные соглашения, на основании которых совершаются расчетные форвардные контракты, заключаются участниками рынка не всегда. Как правило, такие сделки совершаются с использованием системы Reuter Dealing, телекса, телефона. Помимо этого, может происходить подтверждение сторонами сделки через системы SWIFT и получение их на бумажных носителях. Такой механизм заключения сделок также дает основания арбитражным судам считать их сделками, не подлежащими судебной защите. Не все из приведенных аргументов являются достаточными для обоснования отказа в судебной защите расчетных форвардных контрактов. Тезис о неопределенности обменного курса как внешнего "неуправляемого" фактора в указанной связи неубедителен потому, что он уже используется законодательством в п. 2 ст. 317 ГК РФ. Указанная норма применяется к любым сделкам, в том числе тем, которые к пари не относятся. Ссылка на несоблюдение сторонами расчетного форвардного контракта правил о простой письменной форме при его заключении через систему Reuter Dealing является общей проблемой и связана с особенностями заключения любых сделок с использованием нетрадиционных систем связи. Она не зависит от конструкции рассматриваемого договора, поскольку те же проблемы, например, возникают при совершении спотовых валютообменных операций на межбанковском валютном рынке или рынке кредитных ресурсов. Однако цель расчетного форварда действительно не совпадает с целью договора купли-продажи (в том числе двух встречных договоров купли-продажи). Поэтому он может быть признан обоснованным. Вероятно, поэтому появилась другая концепция правовой природы расчетного форварда. На заседании гражданско-правовой секции Научно-консультативного совета при ВАС РФ, состоявшемся 31 августа 1998 г., была высказана точка зрения о том, что расчетные форвардные контракты могут быть квалифицированы как сделки особого рода, прямо не урегулированные ГК РФ, но не противоречащие ему (непоименованные сделки). Данная позиция вызвана назревшей экономической потребностью легализовать срочные сделки. К сожалению, для ее обоснования были использованы только аргументы экономического характера. Ее сторонники указывают, что отсутствие судебной защиты у сторон форвардных сделок может привести к прекращению функционирования цивилизованного рынка финансовых инструментов, на котором на равных правах участвуют ("играют") простые спекулянты и участники, желающие застраховать свои риски от падения валютного курса (хэджеры). Правовые аргументы, как правило, отсутствуют.
Значение ипотечных ценных бумаг. Приобретение жилья с помощью ипотеки во всем мире основывается на долгосрочном банковском кредите. Ипотечный кредит можно получить под залог жилья, главным образом, под залог строящегося либо нового жилого помещения. В случае несвоевременного возврата заемных средств кредитор вправе обратить взыскание на заложенное жилое помещение. Отношения между собственником ипотечного жилья и кредитором, предоставившим ипотечный кредит, регулируются в первую очередь Законом об ипотеке*(471).
Ипотечное законодательство регулирует широкий круг отношений, связанных с приобретением ипотечного жилого помещения. В настоящее время все больше внимания уделяется вопросам рефинансирования инвестиций, направляемых в жилищное строительство.
Эта задача решается с помощью Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"*(472) (далее - Закон об ипотечных ценных бумагах). Закон регулирует способы бесперебойного восстановления финансирования ипотечного жилья.
Термин "рефинансирование" характеризует отношения по восстановлению инвестиционных средств. Бесперебойное кредитование ипотечного строительства возможно лишь в том случае, если денежные средства будут возвращаться инвестору на протяжении краткого времени, а не через 10, 20 и более лет, в течение которых погашается сумма ипотечного кредита.
Важным вопросом рефинансирования капитала, инвестированного в жилищное строительство, является минимизация рисков несвоевременного возврата заемных средств.
Данная цель решается, в частности, путем объединения различных составляющих ипотечного покрытия (обеспеченных прав требований, ценных бумаг, денежных средств, недвижимого имущества), которые предназначены для обеспечения возврата средств, предоставленных на рефинансирование. Организационные способы снижения рисков призваны создать систему сдержек и противовесов, направленных в первую очередь на сокращение ошибок при принятии управленческих решений.
Задаче снижения рисков соответствует введение разного рода запретов и ограничений, установленных Законом об ипотечных ценных бумагах*(473).
Наиболее эффективный способ рефинансирования инвестиционного капитала согласно мировой практике заключается в секъюритизации (от английского securities - ценные бумаги) - преобразовании долговых обязательств в достаточно ликвидные и хорошо обеспеченные ценные бумаги.
Такое преобразование с помощью ипотечных облигаций осуществляется двумя направлениями:
- выпуском кредитными организациями, осуществляющими ипотечное кредитование, обеспеченных ценных бумаг;
- реализацией ипотечными инвесторами долговых обязательств специализированной организации - ипотечному агенту, который, в свою очередь, эмитирует обеспеченные эмиссионные ценные бумаги. В Законе об ипотечных ценных бумагах представлены оба указанных направления*(474).
Закон об ипотечных ценных бумагах не направлен на решение непосредственных задач ипотечного кредитования, но призван расширить сферу указанных услуг путем восстановления средств инвесторов жилищного строительства в сокращенные сроки.
Решению непосредственных задач ипотечного кредитования в значительной мере способствует выдача закладных.
Рефинансирование ипотечного капитала осуществляется с помощью ипотечных ценных бумаг тремя направлениями:
а) с помощью эмиссии банками, предоставляющими ипотечный кредит, облигаций с ипотечным покрытием;
б) уступкой банками ипотечным агентам - специализированным коммерческим организациям прав требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой и (или) закладными, которым предоставлено право осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием;
в) уступкой указанных прав требований управляющей компании в обмен на ипотечные сертификаты участия.
Остановимся на особенностях ценных бумаг, с помощью которых осуществляется ипотечное кредитование и рефинансирование ипотечного капитала.
Закладная. Назначение закладной - в ускорении оборота заложенной недвижимости и расширении возможности залогодержателя в скорейшем удовлетворении своих требований.
В соответствии с Законом об ипотеке права залогодержателя могут удостоверяться закладной. Закладная является ценной бумагой, которая удостоверяет право законного владельца закладной на получение исполнения по обязательству, обеспеченному залогом недвижимости, исключительно на основании закладной без необходимости предоставить иные доказательства (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Наличие закладной является доказательством залога недвижимости, указанной в закладной.
Закон об ипотеке (ст. 13) относит закладную к именным ценным бумагам. В соответствии с новой редакцией указанного Закона передача прав по закладным осуществляется на основании уступки прав требований (цессии), в соответствии с положениями гл. 24 ГК РФ. При передаче прав по закладной владелец закладной делает на ней отметку о новом владельце. Легитимация закладной основана на содержании и регистрации первоначального владельца закладной в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.
По своей природе закладная имеет много общего с залоговым свидетельством - частью двойного складского свидетельства, подтверждающего принятие товара на хранение (ст. 912 ГК РФ). Наличие закладной не исключает необходимость заключения договора об ипотеке. По желанию залогодержателя его права могут основываться на договоре об ипотеке либо на договоре и закладной. Закладная может удостоверять права залогодержателя в силу Закона. Условия договора об ипотеке должны предусматривать выдачу залогодержателю закладной.
При наличии последующих залогов по договору об ипотеке только первоначальный залогодержатель имеет право на закладную. Выдача закладной не допускается, если объектом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, леса, право аренды перечисленного имущества. Составление и выдача закладной неправомерно в случаях, когда обеспечивается исполнение денежного обязательства, сумма которого не определена на момент заключения договора, а условия договора не позволяют определить сумму основного обязательства. В указанных случаях условия о закладной, содержащиеся в договоре об ипотеке, являются недействительными и не порождают последствий, вытекающих из закладной.
Большинство ценных бумаг (например, варрант, вексель) не допускают внесения каких-либо изменений. По векселю может быть получена денежная сумма, указанная в векселе. Варрант предоставляет возможность заложить конкретное имущество.
Однако содержание закладной может быть изменено либо закладная может быть заменена. Согласно п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной на основании соглашения могут изменить либо установить новые условия закладной. Как правило, причиной замены либо изменения закладной может быть частное исполнение основного обязательства, что находит свое отражение в изменении залогодателем по согласованию с залогодержателем объекта ипотеке. Например, из двух строений одно освобождается от залога. Такое уменьшение заложенной недвижимости должно соответствовать объему невыполненной части обязательства, обеспеченного ипотекой. Замена предмета ипотеки будет действительна лишь при внесении соответствующих изменений в содержание закладной либо в случае замены закладной новой, в которой будет указан иной предмет ипотеки. Внесение изменений в закладную возможно путем приложения к закладной оригинала соглашения о внесении изменений в закладную и указания в тексте самой закладной на данное соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной. Замена закладной новым документом требует внесения изменений в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.
Исполнение третьим лицом обеспеченного ипотекой обязательства влечет передачу ему всех прав по закладной. Такое лицо вправе требовать в судебном порядке перевода прав, вытекающих из закладной, в том числе связанных с обращением взыскания и реализацией предмета ипотеки.
Закладная как ценная бумага содержит ряд обязательных реквизитов. Большинство реквизитов закладной совпадают с обязательными сведениями договора об ипотеке. Так, закладная включает наименование (имя) залогодателя, место его нахождения (место жительства), сведения о первоначальном залогодержателе, данные об основном обязательстве (номер, дата договора, место его составления), наименование (имя) должника, если залогодателем является третье лицо, место его нахождения (место жительства), сумма обязательства, обеспеченной ипотекой, размер процентов, составляющих плату за пользование чужими денежными средствами, срок исполнения основного обязательства, название и сведения, необходимые для идентификации предмета ипотеки, его местонахождение и денежная оценка, подпись залогодателя и должника, если залогодатель является третьим лицом, данные о регистрации ипотеки, другие сведения.
Закладная включает дополнительные реквизиты, присущие только закладной, - метку "закладная" и дату выдачи закладной первоначальному залогодержателю.
Закладная может быть выдана в случае ипотеки, возникшей в силу п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке.
Отсутствие одного из обязательных реквизитов влечет недействительность закладной. В то же время наличие дополнительных сведений не влияет на юридическую силу закладной. Дополнительные условия имеют такой же обязательный характер для владельца закладной, как и необходимые реквизиты.
Закладной предоставляется приоритет перед основным обязательством, обеспеченным залогом недвижимости, и договором об ипотеке. При несовпадении их содержания следует руководствоваться содержанием закладной (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке). Исключение составляют случаи, когда владелец закладной в момент совершения сделки знал либо должен был знать о несоответствии условий закладной договору об ипотеке либо обеспеченному им обязательству. Например, в закладной указано имущество в большем количестве, чем в договоре об ипотеке. В этом случае владелец закладной приобретает право согласно закладной, а не по договору об ипотеке, если ему не было ничего известно об этом расхождении. Первоначальный залогодержатель во всех случаях приобретает права в соответствии с условиями закладной.
Залогодатель обязан устранить несоответствие закладной основному обязательству и договору об ипотеке путем замены закладной новой. С этой целью залогодержателю необходимо немедленно после обнаружения такого несоответствия обратиться к залогодателю. В случае возникновения убытков, вызванных расхождением закладной и указанных документов, залогодатель как составитель закладной несет ответственность в соответствии с гл. 25 ГК РФ.
Законный владелец закладной вправе основывать свои права на закладной лишь в случае, когда все листы закладной пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. На закладной нотариус отмечает время и место удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной (п. 4 ст. 10 Закона об ипотеке). Отдельные листы не порождают каких-либо прав для их владельца.
Закладная может содержать приложения, которые являются ее неотъемлемой частью (ст. 15 Закона об ипотеке). Дополнения могут разъяснить какие-либо условия закладной. Например, право залогодержателя реализовывать часть продукции, изготовленной на заложенном предприятии, другие условия.
Владелец закладной может осуществлять права по закладной лишь после своей регистрации в качестве залогодержателя в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке). Регистрация владельца закладной может иметь место, если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной*(475).
Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в соответствии с Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Закладная составляется в простой письменной форме. Регистрации подлежит лишь владелец закладной в качестве залогодержателя.
Для регистрации владельца закладной одновременно с документами, необходимыми для регистрации ипотеки в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, представляется закладная, необходимые приложения и их копии (п. 3 ст. 20 Закона об ипотеке).
Ипотека вместе с закладной должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня, когда в регистрационный орган поступили все необходимые документы (п. 5 ст. 20 Закона об ипотеке).
Закон об ипотеке содержит противоречивые сведения о регистрации закладной. Так, пп. 13 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке содержит требования о том, что закладная должна содержать сведения о государственной регистрации ипотеки, а также о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке. Однако закладная может включать эти сведения лишь тогда, когда регистрация залогодержателя в качестве владельца закладной будет осуществляться после регистрации договора об ипотеке. Более правильной представляется позиция, отраженная в ст. 20 Закона об ипотеке, когда регистрация ипотеки и держателя закладной осуществляется одновременно в срок, установленный для регистрации ипотеки, т.е. в течение одного месяца.
Законный владелец закладной вправе требовать от должника исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, в том числе путем внесения промежуточных платежей. Залогодержатель - владелец закладной может уступить права, вытекающие из договора об ипотеке, либо передать права по закладной другому лицу.
Закладная, как любая ценная бумага, должна быть предъявлена ее владельцем для осуществления прав, закрепленных в закладной обязанному лицу. Так, в случае залога закладной владелец закладной обязан предъявить ее должнику либо залогодателю, если он является третьим лицом, с тем, чтобы обязательство было исполнено владельцу закладной. В случае неисполнения основного обязательства закладная предоставляет ее владельцу право получить обеспечение своих требований из сумм, вырученных при реализации предмета ипотеки.
Регистрационная запись в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество, в исключение из общего правила о ценных бумагах, предоставляет законному владельцу закладной, на основании надлежаще заверенной выписки из реестра, право требовать осуществления должником обязательства, обеспеченного ипотекой, промежуточных платежей без предъявления закладной (п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке).
В случае исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, прекращение ипотеки удостоверяется путем передачи закладной залогодателю. Если основное обязательство исполнено в части, должнику предоставляется возможность сделать отметку на закладной о частичном исполнении обязательства, обеспеченного залогом недвижимости.
Бремя доказывания исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, в целом либо в части лежит на должнике, в случае нахождения закладной у залогодержателя либо отсутствия на ней отметок о частичном исполнении основного обязательства.
Залогодержатель - владелец закладной может передать свои права другому лицу, основываясь на нормах закладной как ценной бумаги.
Передача прав по закладной осуществляется по правилам ГК РФ, регулирующим цессию.
Уступка прав по договору об ипотеке или законной ипотеке, права из которых удостоверены закладной, не допускается. Такая сделка признается ничтожной (п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке). Это правило направлено на исключение случаев одновременной уступки прав из договора об ипотеке и закладной разным лицам.
В случае передачи прав по закладной прежний владелец должен совершить на закладной отметку о новом владельце (его имя либо наименование юридического лица) с указанием оснований передачи прав.
Отметка подписывается лицом, указанным в закладной в качестве залогодержателя.
Законному владельцу закладной принадлежат все права залогодержателя и кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству.
Для закладной установлено еще одно исключение из правил, действующих, например, для таких ценных бумаг, как векселя. Надпись на закладной о запрете ее последующей передачи не имеет силы и является ничтожной.
Владелец закладной не считается законным, если доказано, что закладная выбыла из владения лица, указанного в закладной в качестве залогодержателя, в результате хищения или иным образом, помимо его воли, а владелец закладной знал об этом или должен был знать (п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке).
Нахождение закладной не у ее первоначального залогодержателя и не у лица, названного в соглашении об уступке закладной, не влечет для держателя закладной каких-либо прав, вытекающих из закладной и обязательства, обеспеченного ипотекой.
Нахождение закладной у должника основного обязательства свидетельствует об исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой. Обеспечение основного обязательства влечет аннулирование закладной путем приостановки на ней органами, осуществившими регистрацию ипотеки, штампа "погашено".
Закладная может быть в судебном порядке признана недействительной в случае нарушения порядка ее выдачи либо в связи с утратой закладной. Утрата закладной законным владельцем подтверждается выдачей ему дубликата закладной. До решения вопроса о том, кому принадлежит закладная, обязанное по закладной лицо вправе не исполнять обязательство, вытекающее из закладной.
Восстановление прав по утраченной закладной может быть произведено на основании данных государственного реестра прав на недвижимое имущество. В этом случае в реестре отмечается, кто является залогодержателем - владельцем закладной, которому выдается дубликат закладной.
Дубликат закладной выдается органом, который осуществил государственную регистрацию ипотеки. Закон об ипотеке (ст. 18) предусматривает, что в случае несоответствия дубликата оригиналу закладной составитель закладной, а не органы, проверяющие соответствие дубликата сведениям единого государственного реестра прав на недвижимое имущество, несет ответственность за возникшие по этой причине убытки. Восстановление прав по утраченной закладной может быть осуществлено на основании решения суда, вынесенного в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение.
Важным элементом Закона об ипотеке является залог закладной. Залог залога известен со времен римского права*(476).
Наличие закладной свидетельствует об обеспечении залогом недвижимости основного обязательства. Ипотечный залогодержатель может выступить должником по обязательству, вытекающему из другой сделки. Второе обязательство обеспечивается залогом закладной. В этом случае закладная может быть передана ипотечным залогодержателем кредитору второго обязательства - залогодержателю закладной. Закладная может быть заложена без передачи ее залогодержателю закладной. В случае залога закладной без ее передачи залогодержателю закладной обращение взыскания осуществляется по правилам ст. 349 ГК РФ.
Передача закладной кредитору второго обязательства - залогодержателю закладной соответствует норме, установленной п. 4 ст. 338 ГК РФ, в соответствии с которой залог имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, осуществляется путем передачи ее залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное. Передача закладной залогодержателю закладной представляет последнему дополнительные права: передать права по закладной либо продать закладную по истечении определенного срока, если ипотечный залогодержатель совершил на закладной специальную залоговую надпись.
В случае неисполнения основного обязательства за счет стоимости заложенного имущества в первую очередь удовлетворяются интересы залогодержателя закладной - кредитора второго обязательства. Если сумма, вырученная от реализации предмета ипотеки, превышает требования держателя закладной, оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю - кредитору обязательства, обеспеченной ипотекой. Залогодатель основного обязательства вправе получить средства, оставшиеся после погашения долга ипотечного залогодержателя.
Облигации с ипотечным покрытием. Согласно первому направлению секъюритизации кредитные организации, предоставляющие долгосрочные кредиты на приобретение или строительство жилого помещения, рефинансируют соответствующий ипотечный капитал путем выпуска облигаций с ипотечным покрытием. Облигации с обеспечением выпускаются в соответствии с нормами Закона о рынке ценных бумаг. Исполнение обязательств по данным ценным бумагам обеспечивается залогом, поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией (ст. 27.2 Закона о рынке ценных бумаг).
Закон о рынке ценных бумаг устанавливает особенности эмиссии облигаций с залоговым обеспечением. Облигации с ипотечным покрытием выпускаются как в документарной, так и бездокументарной формах. Сертификат облигаций с ипотечным покрытием при документарной форме эмиссии должен содержать положение о порядке и условиях выплаты дохода их владельцам, а также указания о порядке и условиях погашения облигаций.
Нормами Закона об ипотечных ценных бумагах регулируются отношения, связанные с ипотечными ценными бумагами, к которым относятся облигации с ипотечным покрытием, в первую очередь жилищные облигации. В ипотечное покрытие жилищных облигаций входят только права требования, обеспеченные залогом жилого помещения*(477).
Особенность облигаций как вида ипотечных ценных бумаг заключается в том, что обеспечением ипотечных ценных бумаг, служит ипотечное покрытие. Исполнение обязательств по такой облигации обеспечивается залогом не недвижимости, а залогом ипотечного покрытия, которое в большинстве случаев составляют обеспеченные ипотекой права требования*(478). Так, наличия закладной достаточно для подтверждения входящего в состав ипотечного покрытия требования по обеспеченному ипотекой обязательству.
В случае нарушения обязательств, вытекающих из таких облигаций, их владелец вправе ставить вопрос об обращении взыскания на предмет залога - ипотечное покрытие.
Под ипотечным покрытием облигаций понимаются права требования, которые обеспечиваются залогом недвижимости, главным образом, ипотекой жилого помещения. Обязательства, основанные на облигациях с ипотечным покрытием, обеспечиваются залогом требований*(479), вытекающих из кредитных договоров, а исполнение кредитных договоров, в свою очередь, обеспечивается ипотекой недвижимости*(480). Вместе с тем отмечается, что ипотечное покрытие облигаций может также составлять государственные ценные бумаги и недвижимое имущество (п. 1 ст. 13 Закона об ипотечных ценных бумагах).
В ситуации, когда банк, эмитирующий ипотечные облигации, отказался от соответствующих выплат по таким ценным бумагам, их владелец вправе ставить вопрос об обращении взыскания на требования, вытекающие из кредитного договора, и их реализации*(481). В этом случае заемщик, получивший ипотечный кредит, будет осуществлять необходимые выплаты, вытекающие из кредитного договора, новому кредитору, а права и интересы заемщика - залогодателя жилого помещения не пострадают, поскольку он остается собственником ипотечного жилья независимо от течения процессов рефинансирования.
Следовательно, Закон об ипотечных ценных бумагах защищает интересы не только инвестора, но и заемщика, которым является залогодатель - собственник жилого помещения. Последний несет ответственность за неисполнение только своего обязательства, вытекающего из кредитного договора, обеспеченного ипотекой жилого помещения.
Закон об ипотечных ценных бумагах призван обеспечить права и интересы владельцев ипотечных ценных бумаг. Эта задача решается путем закрепления императивных норм эмиссии облигаций с залоговым обеспечением, установленных Законом о рынке ценных бумаг и дополнительных правил, закрепленных в Законе об ипотечных ценных бумагах.
Закон об ипотечных ценных бумагах устанавливает ряд требований, которым должны соответствовать ипотечные покрытия с целью обеспечения владельцам ипотечных ценных бумаг возврата их рыночной стоимости.
Требование, которое входит в ипотечное покрытие, должно подтверждаться рядом документов: зарегистрированным договором об ипотеке; регистрацией прав на недвижимое имущество, которое является предметом ипотеки; кредитным договором или договором займа, на основании которых возникло обеспеченное ипотекой обязательство; закладной, если она выдана соглашением об уступке прав, если она (уступка) имела место (п. 6 ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Так, передача прав, возникающих из залога ипотечного покрытия, без передачи прав по облигациям с ипотечным покрытием является недействительной.
Важным условием защиты прав владельцев облигаций с ипотечным покрытием является то, что размер обязательств по всем находящимся в обращении облигациям с ипотечным покрытием не может превышать сумму ипотечного покрытия.
Если инвестор выпустил облигации с ипотечным покрытием на сумму 10 млн. руб., то сумма ипотечного покрытия должна быть более 10 млн. руб. Как отмечалось, под ипотечным покрытием облигаций следует понимать в первую очередь требования о возврате основной суммы долга и процентов по кредитным договорам и (или) займам, обеспеченным залогом недвижимости.
Сумма обеспеченных ипотекой требований, входящих в ипотечное покрытие облигаций, не может быть меньше 80% номинальной стоимости выпускаемых облигаций. Еще одно правило заключается в том, что основная сумма требований по договору займа или кредитному договору, обеспеченному ипотекой или закладной, не должна превышать 70% (по оценке независимого оценщика) рыночной стоимости недвижимого имущества, составляющего предмет ипотеки (п. 2 ст. 33 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Недвижимое имущество, обеспечивающее требование, которое составляет ипотечное покрытие, должно быть застраховано от риска утраты или повреждения в пользу кредитора в течение всего срока действия обязательства. Поскольку страхуется конкретное имущество, Закон об ипотечных ценных бумагах не разрешает замену предмета залога. В свою очередь, жизнь и здоровье гражданина, взявшего ипотечный кредит, страхуется на весь срок действия кредитного договора (договора займа).
К кредитным организациям, осуществляющим эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, предъявляются ряд дополнительных обязательных нормативов относительно достаточности собственных средств, ликвидности и размера процентного и валютного риска (п. 2 ст. 7 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Банк России устанавливает также в отношении данных кредитных организаций, ряд расчетных требований к минимальному соотношению размера предоставленных кредитов с ипотечным покрытием и собственных средств банка; минимального соотношения размера ипотечного покрытия и объема эмиссии облигаций с ипотечным покрытием и др.*(482)
Закон об ипотечных ценных бумагах (п. 1 ст. 15) устанавливает особенность обращения взыскания на ипотечное покрытие. Обращение взыскания в этом случае осуществляется только в судебном порядке.
Заложенное ипотечное покрытие реализуется по общему правилу на публичных торгах, которые не могут быть проведены ранее чем по истечении двух месяцев со дня наступления срока исполнения обязательств, вытекающих из облигаций с ипотечным покрытием (п. 2 ст. 15 Закона об ипотечных ценных бумагах). Владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе требовать денежные средства, вырученные от реализации ипотечного покрытия на публичных торгах.
Эмиссия ипотечных облигаций ипотечными агентами. Другим направлением рефинансирования ипотечного капитала является уступка прав требований, вытекающих из кредитного договора (договора займа), ипотечным агентам.
В том случае, когда банк, предоставивший ипотечный кредит, уступает требования ипотечному агенту, ипотечный капитал пополняется в кратчайшие сроки, поскольку суммы ипотечных кредитов возвращаются банку-инвестору за исключением суммы процентов, оговоренных в соглашении между банком и ипотечным агентом. Вырученные инвестором денежные средства, как и те, которые поступают банку, эмитирующему облигации с ипотечным покрытием непосредственно, направляются на расширение сферы ипотечного кредитования.
Ипотечными агентами выступают специализированные коммерческие организации, основным видом деятельности которых является приобретение прав требований и выпуск облигаций с ипотечным покрытием.
Ипотечными агентами являются акционерные общества, обязанности единоличного исполнительного органа которого исполняют коммерческие организации (п. 2 ст. 8 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Бухгалтерский учет ипотечного агента должен вестись специализированной организацией.
Важно отметить, что эмиссия облигации с ипотечным покрытием может осуществляться исключительно кредитными организациями и ипотечными агентами (ст. 7 Закона об ипотечных ценных бумагах). Облигации с ипотечным покрытием выпускаются в соответствии с нормами ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг. Так, эмиссионные ценные бумаги могут быть выпущены в форме именных ценных бумаг в документарной и бездокументарной форме. Ценные бумаги на предъявителя выпускаются только в документарной форме.
При выпуске облигаций с ипотечным покрытием в документарной форме необходимо указать порядок и условия выплаты дохода владельцем таких облигаций, а также порядок и условия погашения облигаций с ипотечным покрытием (п. 2 ст. 9 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Права и интересы владельцев облигаций с ипотечным покрытием в значительной мере обеспечиваются тем, что по этим ценным бумагам выплачивается фиксированный процент их номинальной стоимости. Выплата процента должна осуществляться не реже одного раза в год (ст. 10 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Условия погашения облигаций с ипотечным покрытием указывается в специальном нормативном акте либо фиксируются в качестве обязательных при их выпуске в документарной форме.
Указанное направление секъюритизации позволяет осуществить восстановление ипотечного капитала*(483). Инвестор возмещает вложенные в ипотечное кредитование денежные средства за счет средств, направленных ипотечным агентом, на приобретение долговых обязательств. Основная тяжесть ложится на ипотечного агента, которому может быть оказана государственная помощь в рамках программы ипотечного кредитования. В свою очередь, ипотечный агент возмещает средства, выплаченные инвестору, за счет средств, полученных от реализации ипотечных облигаций, и с помощью выплат, осуществляемым по требованиям, вытекающим из кредитных договоров.
Ипотечные сертификаты участия. Другим видом ценных бумаг, с помощью которых осуществляется рефинансирование банковского капитала, являются ипотечные сертификаты участия. Кредитные организации, являющиеся инвесторами ипотечного капитала, могут его рефинансировать путем передачи управляющей компании в доверительное управление права требования, вытекающие из кредитных договоров в обмен на сертификаты участия.
Выдачу ипотечных сертификатов участия вправе осуществлять только коммерческая организация в форме акционерного общества и имеющая лицензию на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (п. 1 ст. 17 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Ипотечный сертификат участия представляет собой именную ценную бумагу, которая не имеет номинальной стоимости и удостоверяет долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие.
Между кредитной организацией, осуществляющей ипотечное жилищное кредитование, и управляющей компанией возникают отношения, которые схожи с отношениями, имеющими место в паевых инвестиционных фондах, а ипотечный сертификат участия предоставляет права, близкие к правам владельца инвестиционного пая. У кредитных организаций - владельцев ипотечных сертификатов участия возникает общая долевая собственность на ипотечное покрытие (п. 2 ст. 17 Закона об ипотечных ценных бумагах), которое находится в доверительном управлении.
Средства, которые выплачиваются управляющей компании заемщиком по кредитному договору (договору займа), пополняют ипотечное покрытие*(484). Доверительное управление ипотечным покрытием осуществляется в соответствии с Положением о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утвержденное постановлением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. N 37*(485).
Данный нормативный акт действует в случае передачи в доверительное управление денежных средств, если учредитель управления обусловил возможность их использования исключительно на цели инвестирования в ценные бумаги (ч. 2 п. 1). Однако в этом случае возникают на практике те же вопросы, что и относительно паевых инвестиционных фондов. В первую очередь - это доверительное управление денежными средствами, которые передаются в управление управляющей компании, но остаются в собственности учредителя управления.
Использование в Законе об ипотечных ценных бумагах той же правовой конструкции*(486), что и в Законе об инвестиционных фондах, не снимает вопрос несовместимости института доверительного управления с трастом, как инструментом общего права*(487).
Не менее сложна конструкция общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие. Владельцу сертификата участия принадлежит доля в праве общей собственности на ипотечное покрытие, в которое входят требования по обеспеченным ипотекой обязательствам, ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, и денежные средства, полученные в связи с исполнением обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие (п. 1 ст. 21 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Таким образом, в доверительное управление передаются денежные требования, финансовые средства, ценные бумаги и недвижимое имущество.
Рассматриваемый пул имущества и обязательственных прав представляет особого рода юридическую конструкцию, возникшую на стыке общего права и германского законодательства, которому известно деление вещей на телесные и бестелесные*(488).
Поскольку отечественное право не признает деление вещей на res corporales и res incorporales*(489), рассматриваемый имущественный комплекс можно отнести к исключению, так как он состоит из объектов имущественного и обязательственного права, а регулируется имущественным правом.
Российский законодатель, как правило, считает полезным и нужным основываться на четком разграничении этих основополагающих институтов*(490). Истоки выделения обязательственного права как одного из важнейших разделов правовой системы, отличие данного института от имущественного права заключаются в особенностях пандектной системы*(491) в отличие от системы общего права*(492).
Гражданское законодательство основывается на невозможности в ряде случаев разграничения имущественных и обязательственных прав*(493) и рассматривает имущественный комплекс как единый объект, регулируемый имущественным правом.
К таким объектам относится в первую очередь предприятие. Согласно ст. 132 ГК РФ предприятие как имущественный комплекс включает движимое и недвижимое имущество, права требования, долги и т.д.
В ст. 240 ГК РФ законодатель в состав предприятия в качестве предмета ипотеки, наряду с недвижимостью включает права требования и исключительные права.
Особенностью имущественного комплекса является распространение на него имущественных прав. Так, Скловский К.И. отмечает, что в тех случаях, когда права требования рассматриваются как объекты права, становится возможным применение к этим правам, считая их за вещи, режима вещного права*(494).
Однако такой режим может быть распространен на права требования только в составе имущественного комплекса. Совокупность только вещей либо только имущественных прав не составляет имущественный комплекс*(495). В том случае, когда речь идет о совокупности объектов, составляющих предмет исключительно имущественных правоотношений, следует использовать другой термин, например, жилищный, земельный или природный комплекс*(496).
Вместе с тем ипотечное покрытие является имущественным комплексом, на который распространяется право общей долевой собственности, состоящим в большинстве случаев из прав требований и денежных средств. Недвижимое имущество, чаще всего жилое помещение, может далеко не во всех случаях входить в ипотечное покрытие. Следовательно, право общей собственности распространяется на имущественный комплекс состоящий, как правило, из объектов гражданских прав, на которые распространяется обязательственные права.
Указанные особенности проявляются в договоре доверительного управления и вытекают из конструкции имущественного комплекса, который находится в общей долевой собственности учредителей управления. Каждый учредитель доверительного управления заключает данный договор путем присоединения.
Это обязательное условие вытекает из особенностей конструкции ипотечного покрытия, направленное на обеспечение равных прав каждому приобретателю ипотечных сертификатов участия.
Закон об ипотечных ценных бумагах предусматривает определенные гарантии для владельцев ипотечных ценных бумаг. К основной гарантии следует отнести распределение прав и обязанностей лиц, участвующих во владении, хранении и учете составляющих ипотечного покрытия, которые осуществляют в соответствии с компетенцией управляющий и специализированный депозитарий*(497). Управляющий владеет, пользуется и распоряжается ипотечным покрытием в интересах владельцев ипотечными сертификатами участия под контролем специализированного депозитария.
Права и обязанности управляющей компании, условия договора доверительного управления ипотечным покрытием изложены в Законе об ипотечных ценных бумагах весьма кратко. В то же время положение управляющий компании в паевых инвестиционных фондах подробно регулируется не только в Законе об инвестиционных фондах, но и во множестве актов Правительства РФ и органа, осуществляющего надзор за законностью на рынке ценных бумаг.
Очень важно, что имущество, находящееся в доверительном управлении, обособляется от имущества управляющего ипотечным покрытием (ст. 22 Закона об ипотечных ценных бумагах). Банкротство управляющей компании не влечет включение в конкурсную массу имущества, составляющего ипотечное покрытие, поскольку оно не является собственностью доверительного управляющего (п. 4 ст. 22 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Практическое значение правового регулирования имущественного комплекса заключается в контроле действий управляющей компании со стороны специализированного депозитария, который осуществляет учет и хранение имущества, составляющего ипотечное покрытие, а также контроль за распоряжением этим имуществом*(498). Данное имущество учитывается путем ведения специализированным депозитарием реестра ипотечного покрытия. Учет и хранение имущества, составляющего одно ипотечное покрытие, могут осуществляться только одним специализированным депозитарием.
К этому следует добавить, что для расчетов, связанных с исполнением прав требований и совершением других денежных операций, открывается отдельный банковский счет, а для учета прав на ценные бумаги, составляющие ипотечное покрытие, открываются отдельные счета депо с целью обособления имущества, составляющего одно ипотечное покрытие.
Конструкция имущественного комплекса, находящегося в общей долевой собственности учредителей управления, направлена на решение задачи обеспечения баланса интересов учредителей и управляющей компании.
При этом нельзя забывать, что управляющая компания владеет, пользуется и управляет имущественным комплексом исключительно в интересах владельцев ипотечных сертификатов участия. В противном случае отпадает смысл передачи имущества в доверительное управление. По этой причине полагаем, что вещно-обязательственные права доверительного управляющего*(499) не перерастают в право собственности имущественным комплексом*(500).
Доказательством того, что доверительный управляющий обладает исключительно обязательственными правами, является немаловажный фактор, состоящий в возможной замене учредителями управляющей компании, так же, как это предусмотрено для закрытых паевых фондов. Так, общее собрание владельцев ипотечных сертификатов участия, собранное по инициативе управляющей компании либо по требованию владельцев десяти и более процентов ипотечных сертификатов участия, вправе принять решение, подтвержденное квалифицированным большинством голосов (три четверти от всех присутствующих) о передаче прав и обязанностей управляющего ипотечным покрытием другому лицу (ст. 26 Закона об ипотечных ценных бумагах).
Как отмечалось, законодатель распространяет право общей собственности на имущественный комплекс, который может состоять из долговых обязательств, вытекающих из кредитных договоров, денежных средств, поступающих при осуществлении безналичных расчетов, в соответствии с условиями данных кредитных обязательств. Помимо указанных объектов имущественный комплекс может пополняться недвижимым имуществом в случае обращения взыскания на заложенную недвижимость в процессе управления объектом доверительного управления.
Следовательно, имущественный комплекс может состоять из одних объектов, регулируемых обязательственным правом. Однако сама возможность дополнения их недвижимым имуществом является основанием для распространения на ипотечное покрытие рассматриваемой конструкции "имущественный комплекс".
В заключение необходимо отметить, что ипотечные сертификаты участия, которые приобретают учредители доверительного управления, в обмен на права требования, вытекающие из кредитных договоров, заключаемых инвестором с заемщиком - будущим собственником ипотечного жилья, наряду с облигациями с ипотечным покрытием, эмиссия которых осуществляется кредитором, предоставившим ипотечный кредит, либо ипотечным агентом, являются ипотечными ценными бумагами, обеспечивающими наиболее эффективные способы рефинансирования ипотечного капитала.
Однако это обстоятельство не снимает необходимости ликвидации целого ряда технико-юридических погрешностей, которые могут затруднить практическое применение Закона об ипотечных ценных бумагах.
Правило п. 2 ст. 1013 ГК РФ устанавливает, что "не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом". Данное правило - единственная норма, на которой основываются не только все законодательные акты, регулирующие отношения, связанные с доверительным управлением денежными средствами, но и все теоретические исследования, посвященные вопросу управления денежными средствами. И вряд ли можно согласиться с мнением, что "деньги как объект доверительного управления не представляют собой особенно примечательного с юридической точки зрения явления"*(501).
Ведущаяся все время с момента принятия второй части ГК РФ в юридической литературе дискуссия сосредоточена преимущественно, если не исключительно, на двух проблемах доверительного управления денежными средствами:
- во-первых, могут ли, несмотря на норму п. 2 ст. 1013 ГК РФ, денежные средства быть в принципе объектом доверительного управления, и являются ли отношения, которые те или иные законодательные акты определяют как отношения по доверительному управлению денежными средствами и регулируют эти отношения соответствующим образом, в действительности отношениями по доверительному управлению денежными средствами,
- во-вторых, в каких случаях денежные средства следует рассматривать как самостоятельный объект доверительного управления и какие действующие в Российской Федерации законы допускают возможность доверительного управления деньгами как самостоятельным объектом управления.
Использованный в п. 2 ст. 1013 ГК РФ термин "деньги" равно распространяется как на наличные денежные знаки, так и на безналичные денежные средства.
Президиум ВАС РФ в постановлении от 8 июня 1999 г. N 4427/98 отметил, основываясь на приведенном выше положении ст. 1013 ГК РФ, согласно которому деньги не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, предусмотренных законом, что решение вопроса о правомерности деятельности истца как доверительного управляющего непосредственно связано с правовой природой денежных средств, получаемых им от физических и юридических лиц на основании договоров.
В соответствии с правилами ст. 29 Закона о Банке России наличными денежными знаками российской валюты являются банкноты (банковские билеты) и монеты Банка России - единственное законное средство платежа на территории Российской Федерации.
По своей правовой природе наличные денежные знаки согласно правилам ст. 128 и п. 2 ст. 130 ГК РФ являются вещью (движимым имуществом). "Гражданским законодательством деньги рассматриваются в качестве одной из разновидностей вещей. Так, ст. 128 ГК РФ относит к объектам гражданских прав вещи, включая деньги. В соответствии с п. 2 ст. 130 ГК РФ вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. В литературе по гражданскому праву деньги традиционно рассматриваются как вещи, определяемые родовыми признаками, делимые и потребляемые. Совершенно очевидно, что вещами являются только наличные деньги (банкноты и монеты). Ценность используемых в обороте наличных денег определяется не их собственной стоимостью как товара, а количеством обозначенных на знаке денежных единиц. Наличные деньги в силу их вещной природы могут быть объектом права собственности и иных вещных прав"*(502). Но говорить о наличных денежных знаках как о вещах в гражданско-правовом смысле можно только имея в виду их вещную материально-правовую форму.
При этом сущность наличных денег не ограничивается вещностью их формы. "Деньги в гражданском обороте имеют своим назначением служить всеобщим орудием обмена"*(503), и в качестве такового создаются государством как законное платежное средство. "Государство выпускает изготовленные из бумаги знаки, объявляя, что знаками этими можно погашать существующие долги; гражданский оборот пользуется этими знаками для заключения новых сделок. Здесь - законное платежное средство стало орудием обращения. Государство чеканит монеты из золота, которое в обороте до этого служило средством обмена, и объявляет эти монеты законным платежным средством. Здесь - орудие обращения получило законную платежную силу"*(504).
В соответствии с правилами п. 1 ст. 140 ГК РФ денежные знаки российской национальной валюты являются "законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации". Как платежное средство денежные знаки выполняют публичную функцию. В этом качестве, как средство обмена, платежное средство и средство выражения абстрактной ценности, денежные знаки прежде всего и участвуют в гражданском обороте.
"Не могут становиться самостоятельным объектом доверительного управления наличные деньги" (п. 2 ст. 1013 ГК РФ). Они обычно не относятся к индивидуально определенным вещам, а при их использовании в имущественном обороте право собственности на соответствующие купюры неизбежно утрачивается и они не могут быть возвращены собственнику по окончании срока договора (тем более что последнего обычно интересует не возврат тех же купюр, а получение большего, чем первоначальный, номинала).
По этой очевидной причине не может быть признана разновидностью доверительного управления деятельность управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, которые "инвестируют" денежные средства своих вкладчиков в ценные бумаги, недвижимость, банковские депозиты и иное имущество, т.е. не управляют ими на основе договора доверительного управления, а отчуждают их на основе договоров купли-продажи, займа, банковского вклада и других. Сказанное относится и к доверительному управлению деньгами, в том числе наличными, объявленными "средствами инвестирования в ценные бумаги" либо находящимися в составе общих фондов банковского управления. Использование денег в имущественном обороте с целью их преумножения осуществляется в других гражданско-правовых формах, прежде всего в форме договоров займа и кредита, банковского вклада, но не доверительного управления"*(505).
Итак, отказывая наличным денежным знакам в возможности быть объектом доверительного управления, Е.А. Суханов приводит два довода:
- наличные деньги "обычно не относятся к индивидуально определенным вещам";
- при использовании доверительным управляющим наличных денег в обороте право собственности на них утрачивается и управляющий не может их вернуть собственнику (учредителю управления) по окончании срока договора доверительного управления.
Оценивая первый из приведенных доводов, нужно отметить, что является, по сути, развитием более общей теоретической позиции, согласно которой объектом доверительного управления всегда может быть только индивидуально определенное имущество. Соглашаясь в принципе с этой позицией, нельзя вместе с тем не обратить внимания на оговорку, сделанную Е.А. Сухановым: наличные деньги "обычно" не относятся к индивидуально определенным вещам. В литературе денежные знаки (денежные купюры, монеты), как правило, рассматриваются, а в гражданском обороте, как правило, выступают как вещи, определяемые родовыми признаками*(506). "Все виды денежных знаков, имеющих хождение в СССР, а также иностранная валюта должны быть отнесены к предметам, определенным родовыми признаками, и по общему правилу подлежат действию тех норм, которые установлены для родовых и заменимых объектов частного права"*(507). И в качестве родовых вещей наличные деньги действительно не могут быть объектом доверительного управления. Но означает ли это, что наличные деньги никогда и ни при каких условиях не могут быть индивидуализированы. Ведь, как отмечает сам Е.А. Суханов, в принципе подобная индивидуализация денежных знаков возможна*(508). А следовательно, исчезает препятствие для заключения договора доверительного управления этим видом имущества.
Что же касается второго довода, то, оценивая в целом содержание договора доверительного управления любым имуществом через призму этого довода, нужно будет признать противоречащим природе этого договора и в силу этого недопустимым осуществление доверительным управляющим каких-либо действий по распоряжению переданным ему в управление имуществом, в результате которых оно будет или может быть отчуждено третьим лицам, поскольку в результате этих действий право собственности на имущество будет утрачено и управляющий не сможет вернуть его собственнику (учредителю управления) по окончании срока управления. Но по общему правилу п. 1 ст. 1020 ГК РФ "доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом или договором доверительного управления имуществом правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление", а "распоряжение недвижимым имуществом доверительный управляющий осуществляет в случаях, предусмотренных договором доверительного управления". Передавая в доверительное управление движимое имущество (в том числе и наличные деньги), учредитель управления не должен и не может рассчитывать на то, что по окончании договора доверительный управляющий вернет ему то же самое имущество, если только правомочия управляющего по распоряжению имуществом не были ограничены законом или договором.
Но если доводы, приводимые в обоснование невозможности доверительного управления наличными (или безналичными) денежными средствами, трудно принять, то следует согласиться с мнением, что "использование денег в имущественном обороте с целью их преумножения осуществляется в других гражданско-правовых формах, прежде всего в форме договоров займа и кредита, банковского вклада, но не доверительного управления". Кстати можно отметить, что в соответствии с п. 3.2 Инструкции Банка России от 2 июля 1997 г. N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации" (далее - Инструкция Банка России N 63) "кредитная организация, выступающая в качестве учредителя управления, имеет право передавать в доверительное управление все виды имущества, перечисленные в пункте 3.1 настоящей Инструкции, за исключением денежных средств в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте". Причины появления такого запрета для кредитных организаций неизвестны, но, возможно, одной из них и является понимание всей странности конструкции доверительного управления денежными средствами.
Если то, что наличные денежные средства по своей гражданско-правовой природе являются вещью, не вызывает сомнений, то ответ на вопрос о гражданско-правовой природе безналичных денежных средств не столь очевиден. Действующее законодательство не содержит прямого определения ни понятия "безналичные денежные средства", ни определения правовой природы таких денежных средств. Обычно под безналичными денежными средствами понимаются денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на расчетных счетах и во вкладах (депозитах) в банках и других кредитных учреждениях.
Согласно одной из высказываемых в последнее время точек зрения безналичные денежные средства есть лишь символы, которые заменили в гражданском обороте наличные деньги, без изменения их правовой природы и "без изменения принципов их регулирования как объектов вещных прав"*(509). Согласно другой позиции, представляющейся более убедительной и обоснованной, безналичные денежные средства, как объект соответствующих банковских договоров, представляют собой не вещи, а обязательственные права требования. Как пишет Е.А. Суханов, "...договор банковского счета предполагает обязательства банка перед клиентом по зачислению, перечислению и выдаче со счета соответствующих распоряжениям клиента денежных сумм и проведении других операций по счету. При этом объектом совершаемых действий в большинстве случаев являются безналичные денежные средства. Банк не "хранит" денежные средства клиента и даже зачисляет на счет или списывает с него обычно безналичные деньги. Его право использовать денежные средства, находящиеся на счете клиента, для собственных целей (п. 2 ст. 845 ГК РФ) исключает возможность возврата клиенту тех же самых денежных купюр. Иначе говоря, в договоре банковского счета, как и в других банковских сделках, объектом обычно являются права требования, а не вещи (хотя бы определенные родовыми признаками), относительно которых не может возникать никаких вещных прав. "Владелец счета" в действительности является не "собственником денежных средств, находящихся на счете", а управомоченным лицом - субъектом соответствующего права требования (которое, разумеется, входит в состав его имущества). Поэтому вопрос о том, кто является собственником денежных средств, находящихся на счете, становится бессмысленным и юридически некорректным"*(510). Таким образом, безналичные денежные средства представляют собой лишь запись на соответствующем счете клиента в банке, удостоверяющую размер права требования владельца счета к этому банку. "Безналичные средства могут являться объектом только обязательственных прав, но не вещных. При безналичных расчетах не происходит перемещения материальных объектов, как при расчетах наличными, происходит лишь передача прав требования к банку"*(511). Не случайно, по-видимому, подавляющее большинство нормативных актов, в том числе и ГК РФ, используют термин "безналичные расчеты", а не термин "безналичные денежные средства" (см. ст. 140, 861, 862 ГК РФ).
"Вместе с тем, - пишет Е.А. Суханов, - в доверительное управление при определенных условиях могут быть переданы числящиеся на банковском счете (и тем самым юридически обособленные) безналичные денежные средства, как известно, представляющие собой обязательственное право требования клиента к банку. В этом смысле можно говорить о доверительном управлении банковским счетом или банковским вкладом. Иначе говоря, речь здесь также идет о доверительном управлении имущественными правами"*(512).
Но Е.А. Суханов делает одну весьма существенную оговорку: "Разумеется, если это "управление" осуществляется путем списания безналичных денежных средств со счета учредителя и перевода их на счет управляющего (как это, например, требуется в соответствии с правилами упомянутых выше Инструкции Банка России N 63 и Положения ФКЦБ РФ от 17 октября 1997 г. N 37 "О доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги" (далее - Положение ФКЦБ N 37)), то ни о каком "доверительном управлении" такими правами не может быть и речи, поскольку управляющий начинает использовать права (безналичные деньги), принадлежащие ему, а не первоначальному правообладателю"*(513). Принимая во внимание, что все действующие в настоящее время нормативные акты, регламентирующие доверительное управление денежными средствами (как наличными, так и безналичными), предполагают перечисление либо зачисление этих средств учредителем управления на счет доверительного управляющего, то во всех этих случаях, если встать на позицию Е.А. Суханова, "денежные средства" учредителя управления, поступившие на счет доверительного управляющего, нельзя считать находящимися в доверительном управлении.
Однако даже если каким-либо образом учредитель передаст доверительному управляющему в управление именно свои права по договору банковского вклада (договору банковского счета), то "при этих условиях соблюдение правил о договоре доверительного управления имуществом, содержащихся в главе 53 ГК, возможно - по справедливому замечанию В.В. Витрянского - лишь в том случае, когда в роли доверительного управляющего выступает третье лицо, которое осуществляет управление правами учредителя доверительного управления (как владельца банковского вклада или банковского счета), вытекающими из договора банковского вклада (депозита) или банковского счета, по отношению к обслуживающему банку"*(514).
Но даже те авторы, кто не оспаривает возможность осуществления доверительного управления денежными средствами, соглашаются с тем, что конструкция передачи в "траст" денежных средств коммерческому банку "очень близка к банковскому вкладу, займу и проч."*(515). "....В тех случаях, когда объектом управления являются только деньги, складываются отношения, для которых конструкция доверительного управления имуществом, закрепленная в главе 53 ГК, малопригодна"*(516).
Вслед за всеми этими авторами следует признать, что "на самом деле суть реально существующих правоотношений по доверительному управлению чужими денежными средствами состоит в том, что кредитные организации, управляющие компании паевых инвестиционных фондов, профессиональные участники рынка ценных бумаг, выступающие в роли доверительных управляющих денежными средствами ("средствами инвестирования") учредителей управления (т.е. граждан и организаций), получают чужие денежные средства в свое распоряжение..."*(517).
Поэтому неудивительно, что, как отмечает Л.Г. Ефимова, "современная арбитражная практика зачастую крайне негативно относится к операциям по доверительному управлению безналичными денежными средствами. Нередко суды делают вывод о том, что безналичные денежные средства вообще не могут быть объектом доверительного управления, поскольку они, во-первых, не могут быть индивидуализированы и, во-вторых, по своей природе не могут быть объектом управления, т.е. деньгами нельзя управлять, их можно только тратить"*(518).
Тем не менее, оценивая критические высказывания различных авторов по поводу договора доверительного управления денежными средствами (наличными или безналичными), нельзя не заметить, что они не рискуют утверждать, что такой договор вообще не имеет право на существование. Ведь подобное утверждение было бы не вполне корректным, поскольку из правила п. 2 ст. 1013 ГК РФ следует, что законодатель допускает возможность доверительного управления денежными средствами независимо от того, выступают они как самостоятельный или как несамостоятельный объект управления. А следовательно, любой, кто встанет на позицию полного и абсолютного отрицания возможности доверительного управления денежными средствами, вынужден будет признать, что законодатель ошибся, включив указанную норму в ГК РФ.
Может быть, поэтому и Е.А. Суханов, и В.В. Витрянский все-таки полагают возможным доверительное управление, если и не непосредственно "безналичными денежными средствами", то хотя бы правами по договору банковского счета или договору банковского вклада. Остается неясным только одно, каким образом права по такому договору могут быть технически переданы владельцем счета (вклада) доверительному управляющему, если при этом денежные средства не должны перечисляться на счет самого управляющего.
Но действительно ли конструкция доверительного управления имуществом, которая может быть выведена из норм ГК РФ, не допускает того, чтобы при доверительном управлении денежными средствами они перечислялись учредителем управления на счет доверительного управляющего. На наш взгляд, положения ГК РФ не дают оснований для такого категорического вывода. Напротив, они скорее позволяют сделать прямо противоположный вывод.
Пункт 1 ст. 1018 ГК РФ предусматривает, что "для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет". Такой отдельный банковский счет должен быть открыт независимо от того, какое имущество передано доверительному управляющему. Очевидно, что в приведенной норме речь идет о банковском счете, открываемом самим доверительным управляющим на основании договора, заключенного им с кредитной организацией от своего собственного имени. Денежными средствами на этом счете, следовательно, доверительный управляющий распоряжается от своего собственного имени.
Необходимо определить, однако, "кому" с позиций установленного в ГК РФ регулирования отношений по доверительному управлению "принадлежат" денежные средства на этом счете (или права по соответствующему договору банковского счета). По-видимому, нет сомнений, что по идее законодателя на этот счет доверительного управляющего, во всяком случае, должны зачисляться денежные средства, полученные в результате управления переданным ему имуществом. В соответствии же с п. 2 ст. 1020 ГК РФ "права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества". Поэтому такие безналичные денежные средства (права по договору банковского счета) на основании абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК РФ должны признаваться собственностью учредителя управления. Таким образом, законодатель не только не запрещает зачислять денежные средства, формально-юридически принадлежащие учредителю управления, на счет доверительного управляющего, но и фактически разрешает это делать.
Почему же на такой отдельный банковский счет не могут быть зачислены денежные средства, передаваемые доверительному управляющему в управление учредителем управления. Правовой режим таких денежных средств ни в чем не будет отличаться от режима денежных средств, полученных доверительным управляющим в результате управления.
Все действующие в настоящее время законодательные акты предусматривают, что безналичные денежные средства, переданные в доверительное управление или полученные в результате доверительного управления, зачисляются на отдельный банковский счет доверительного управляющего.
Так, в п. 2 ст. 22 Закона об ипотечных ценных бумагах и в п. 2 ст. 15 Закона об инвестиционных фондах содержатся указания на то, что "для расчетов по операциям, связанным с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет (отдельные банковские счета)....". Пункт 3.3 Положения ФКЦБ N 37 устанавливает, что "передача в доверительное управление средств инвестирования в виде наличных денежных средств осуществляется путем их фактического вручения учредителем управления управляющему с учетом предусмотренного законодательством Российской Федерации порядка кассового обслуживания физических лиц и организаций", а п. 3.4 - что "передача в доверительное управление денежных средств со счета учредителя управления осуществляется путем выдачи учредителем письменного распоряжения банку о перечислении средств на счет доверительного управления, открываемый управляющим специально для указанной цели", и "при этом моментом получения средств управляющим считается момент зачисления их на такой счет".
А в примечании к п. 2.3 Приложения N 2 "Об общих условиях создания и доверительного управления имуществом общего фонда банковского управления (ОФБУ)" к Инструкции Банка России N 63 подчеркнуто, что "при передаче в доверительное управление безналичных денежных средств в договоре должен содержаться порядок перевода их с соответствующего денежного счета учредителя доверительного управления на соответствующий текущий счет доверительного управляющего".
Остаются не вполне ясными лишь два вопроса, касающиеся отдельных банковских счетов, открываемых доверительными управляющими для осуществления расчетов по договору доверительного управления.
Во-первых, должен ли доверительный управляющий, заключая соответствующий договор банковского счета, указывать, что он действует в качестве доверительного управляющего (абз. 1 п. 3 ст. 1012 ГК РФ). В п. 2 ст. 22 Закона об ипотечных ценных бумагах, например, сказано, что "такие счета, за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации, открываются на имя управляющего ипотечным покрытием с указанием того, что он действует в качестве доверительного управляющего, и индивидуального обозначения, идентифицирующего ипотечные сертификаты участия. Имена (наименования) владельцев ипотечных сертификатов участия (т.е. имена учредителей управления. - Прим. А. Маковской) при этом не указываются". Тождественное правило содержится и в п. 2 ст. 15 Закона об инвестиционных фондах. Однако подобного общего правила в российском законодательстве нет.
И во-вторых, должны ли быть в банковском законодательстве установлены специальные правила ведения кредитной организацией банковского счета доверительного управляющего. Сегодня в банковском законодательстве нет никаких специальных правил о банковских счетах доверительного управляющего.
Видимо, до тех пор, пока не будет выявлена обусловленная природой отношений по доверительному управлению специфика открытия и ведения банковских счетов доверительного управляющего по сравнению с открытием и ведением банковских счетов других клиентов банков, никакие специальные правила в российском законодательстве не появятся.
Пункт 2 ст. 1013 ГК РФ не допускает возможность осуществления доверительного управления денежными средствами только как самостоятельным объектом такого управления, если только законом не предусмотрено иное.
Прежде всего не могут считаться самостоятельным объектом доверительного управления денежные средства, передаваемые в управление в составе иного имущества, например в составе предприятия. "Нет никаких препятствий для передачи в доверительное управление денег в составе иного имущества, которое служит объектом доверительного управления, например предприятия как имущественного комплекса, используемого для предпринимательской деятельности"*(519). Согласно абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ "в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором".
Кроме того, нет оснований рассматривать как самостоятельный объект доверительного управления денежные средства, полученные доверительным управляющим в результате управления им тем имуществом, которое было передано ему учредителем управления.
Если денежные средства получены доверительным управляющим как арендная плата от лиц, которым он сдал в аренду находящееся в его управлении движимое или недвижимое имущество, или денежные средства получены доверительным управляющим в качестве дивидендов по находящимся в его управлении акциям, то в этих случаях управление полученными денежными средствами осуществляется в рамках договора о доверительном управлении именно этим движимым или недвижимым имуществом.
Спорным является вопрос о том, следует или нет рассматривать денежные средства как самостоятельный объект доверительного управления, если они передаются доверительному управляющему для приобретения на эти средства тех или иных видов имущества, которые и будут находиться в его управлении. Так, ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг предусматривает, что под деятельностью по управлению ценными бумагами признается осуществление юридическим лицом от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц:
- "ценными бумагами;
- денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги;
- денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами".
По существу, аналогичным образом определяется объект доверительного управления и в Федеральном законе от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (далее - Закон об инвестиционных фондах). Статья 13 этого закона устанавливает, что в доверительное управление открытым и интервальным паевыми инвестиционными фондами учредители доверительного управления могут передавать только денежные средства, а в доверительное управление закрытым паевым инвестиционным фондом учредители доверительного управления могут передавать денежные средства, а также, если это предусмотрено правилами доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом, иное имущество, предусмотренное инвестиционной декларацией. Но при этом соответствующие денежные средства, переданные в доверительное управление, используются для инвестирования в другие объекты, определяемые в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также для управления (доверительного управления) имуществом инвестиционных фондов, учетом, хранением имущества инвестиционных фондов и контролем за распоряжением указанным имуществом (ч. 1 ст. 1 Закона об инвестиционных фондах).
Разумеется, есть весьма серьезные основания для того, чтобы положения этих законов рассматривать как допускающие возможность осуществлять доверительное управление денежными средствами в качестве самостоятельного объекта управления. Но тем не менее вопрос о том, может ли учредитель управления передать доверительному управляющему денежные средства для приобретения имущества, которое и будет в дальнейшем находиться у него в управлении, или учредитель управления должен сам приобрести такое имущество и передать его доверительному управляющему, остается открытым.
Если денежные средства в подобной ситуации не будут рассматриваться как самостоятельный объект управления, то учредитель управления вправе в любом случае передать их доверительному управляющему для целей последующего инвестирования в тот или иной объект. Если же денежные средства при использовании подобной схемы будут признаны самостоятельным объектом доверительного управления, то эта схема может быть использована только в тех случаях, когда закон разрешает доверительное управление денежными средствами. Во всех остальных случаях учредителю управления нужно самому за свой счет приобрести необходимое имущество и уже его передавать в доверительное управление управляющему.
Однако если в доверительное управление передаются собственно (непосредственно и исключительно) денежные средства, то такое доверительное управление может осуществляться только тогда, когда это прямо разрешено законом. Договор доверительного управления денежными средствами как самостоятельным объектом управления, заключенный в случаях иных, чем предусмотренные законом, является ничтожным как не соответствующий требованиям закона (ст. 168 ГК РФ).
В настоящее время существует несколько законов, положения которых могут расцениваться как допускающие возможность доверительного управления денежными средствами как самостоятельным объектом управления:
Согласно ст. 5 Закона о банках кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций, вправе осуществлять доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами.
При анализе данного положения возникает вопрос об оценке его в свете правила п. 2 ст. 1013 ГК РФ.
Согласно одной точке зрения, в ст. 5 Закона о банках установлен один из случаев допустимости передачи в доверительное управление денежных средств. Следовательно, в соответствии с п. 2 ст. 1013 ГК РФ кредитные организации имеют безусловное право получать в доверительное управление денежные средства как самостоятельный объект такого управления*(520). Именно ст. 5 Закона о банках послужила основанием для издания Инструкции Банка России N 63, регулирующей порядок доверительного управления кредитными организациями различными объектами, включая денежные средства.
Согласно другой позиции указание п. 2 ст. 1013 ГК РФ на случаи, когда только и может допускаться передача в доверительное управление денежных средств, означает, что законом должны быть прямо установлены определенные основания (критерии), при которых такого рода сделки допускаются. Но Закон о банках таких оснований не устанавливает. В ст. 5 этого Закона доверительное управление денежными средствами указано в числе тех гражданско-правовых сделок и банковских операций, которые кредитные организации могут осуществлять в соответствии с имеющейся у них лицензией на банковские операции. Таким образом, ст. 5 имеет своей целью всего лишь установить объем гражданской правоспособности кредитных организаций. При этом на соответствующие гражданско-правовые сделки, заключаемые кредитными организациями, должны в полной мере распространяться нормы ГК РФ и установленные этими нормами запреты и ограничения. Тем более что рассматриваемое положение ст. 5 Закона о банках было принято до вступления в силу части второй ГК РФ.
"Норма ГК РФ, запрещающая передачу в доверительное управление денег как самостоятельного объекта, за исключением случаев, предусмотренных законом, не может толковаться таким образом, что опровержение (отмена) установленного ею запрета может быть осуществлено каким-либо иным федеральным законом просто путем установления противоположного правила. Именно так поступил законодатель, утвердив новую редакцию Закона о банках. При этом ни этот, ни какой-либо иной федеральный закон не содержит позитивного регулирования подобных договоров (доверительного управления. - прим. ред.), рассчитывая, по-видимому, на ведомственное нормотворчество Банка России, хотя ГК РФ (п. 2 ст. 1013) допускает возможность определения случаев доверительного управления деньгами в качестве самостоятельного объекта и их регламентации исключительно со стороны федерального закона"*(521).
Хотя ГК РФ и не предусматривает возможность объединения в рамках доверительного управления денежных средств учредителя управления с другим его имуществом, однако, как видно из норм всех законодательных актов, регулирующих доверительное управление денежными средствами, такое объединение возможно. Более того, такое объединение вполне естественно, если денежные средства не являются самостоятельным объектом доверительного управления. Так, денежные средства, полученные доверительным управляющим в результате управления переданным ему недвижимым имуществом или ценными бумагами, включаются в состав находящегося в доверительном управлении имущества.
Гражданский кодекс РФ также не допускает возможность объединения в рамках доверительного управления денежных средств принадлежащих разным учредителям управления. Такая возможность допущена только в отношении ценных бумаг (ч. 3 ст. 1025 ГК РФ). Но, подобно тому как все законодательные акты, регулирующие доверительное управление денежными средствами, разрешают их объединение с иным имуществом, они также разрешают и объединение в рамках доверительного управления денежных средств, принадлежащих разным лицам.
Денежные средства в российской и иностранной валюте как объект доверительного управления. В п. 2 ст. 1013 ГК РФ не проводится различия между денежными средствами в российской и иностранной валюте. Как те, так и другие не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, если иное не предусмотрено законом.
Согласно п. 3.1 Инструкции Банка России N 63 "объектами доверительного управления для кредитной организации, выступающей в качестве доверительного управляющего, могут быть денежные средства в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте, ценные бумаги, природные драгоценные камни и драгоценные металлы, производные финансовые инструменты, принадлежащие резидентам Российской Федерации на правах собственности".
В соответствии с положениями ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах в состав ипотечного покрытия, находящегося в доверительном управлении, могут входить только обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга и об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными, и (или) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте.
Однако доверительное управление денежными средствами в иностранной валюте независимо от того, осуществляется оно ими как самостоятельным объектом или нет, возможно только с учетом положений российского валютного законодательства, а именно Закона о валютном регулировании. Так, п. 6.3 Инструкции Банка России N 63 "кредитная организация имеет право создавать ОФБУ, в состав которого входят валютные ценности (иностранная валюта, ценные бумаги, выраженные в иностранной валюте, драгоценные металлы и природные драгоценные камни), только при наличии соответствующей лицензии Банка России, дающей право на осуществление операций с иностранной валютой и (или) драгоценными металлами".
Так, в частности, можно отметить, что согласно п. 1.8 Указания Банка России от 28 апреля 2004 г. N 1425-У "О порядке осуществления валютных операций по сделкам между уполномоченными банками" без ограничений осуществляются валютные операции, связанные с доверительным управлением денежными средствами, по сделкам между уполномоченными банками, совершаемым ими от своего имени и за свой счет.
В соответствии с правилами ст. 1013 ГК РФ ценные бумаги (в документарной и бездокументарной формах) могут быть объектом доверительного управления, осуществляемого по общим правилам гл. 53 ГК РФ. В ст. 1025 ГК РФ закреплены лишь некоторые специальные правила о доверительном управлении ценными бумагами, из которых самым принципиальным является положение ч. 3, устанавливающее, что "особенности доверительного управления ценными бумагами определяются законом". Приведенная формулировка позволяет считать, что в законе могут быть определены как правила, которые применительно к договору доверительного управления ценными бумагами развивают положения гл. 53 ГК РФ, так и правила иные, чем изложены в данной главе.
Сегодня в Российской Федерации действует несколько законов, определяющих такие особенности:
- Закон о рынке ценных бумаг;
- Закон об ипотечных ценных бумагах;
- Закон об инвестиционных фондах.
К числу законов, регламентирующих особенности доверительного управления ценными бумагами, не могут быть отнесены законы, которые хотя и предусматривают доверительное управление ценными бумагами, никаких специальных правил о таком управлении не содержат. Таковым является Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", согласно п. 2 ст. 17 которого "в случае, если владение гражданским служащим приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставных капиталах организаций) может привести к конфликту интересов, он обязан передать принадлежащие ему указанные ценные бумаги, акции (доли участия в уставных капиталах организаций) в доверительное управление в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации". Отсутствуют специальные правила о доверительном управлении ценными бумагами и в ст. 5 Закона о банках. Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах"*(522) также лишь называет в качестве одной из мер государственной поддержки деятельности финансово-промышленных групп, устанавливаемой по решению Правительства РФ, передачу в доверительное управление центральной компании финансово-промышленной группы временно закрепленных за государством пакетов акций участников этой финансово-промышленной группы.
Однако в ряде случаев особенности доверительного управления ценными бумагами установлены помимо законов также и подзаконными нормативными актами:
- уже упоминавшейся Инструкцией Банка России N 63;
- Указом Президента РФ от 9 декабря 1996 г. N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации";
- постановлением Правительства РФ от 7 августа 1997 г. N 989 "О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и заключении договоров доверительного управления этими акциями";
- постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1996 г. N 1485 "О проведении конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний)";
- постановлением Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562 "Об утверждении Типовых правил доверительного управления ипотечным покрытием";
- постановлением Правительства РФ от 27 августа 2002 г. N 633 "Об утверждении Типовых правил доверительного управления открытым паевым фондом";
- постановлением Правительства РФ от 25 июля 2002 г. N 564 "Об утверждении Типовых правил доверительного управления закрытым паевым фондом";
- постановлением Правительства РФ от 18 сентября 2002 г. N 684 "Об утверждении Типовых правил доверительного управления интервальным паевым фондом";
- указанным выше Положением ФКЦБ РФ N 37*(523).
Все перечисленные подзаконные акты изданы после введения в действие второй части ГК РФ, но при этом многие из них хотя и содержат ссылки, обосновывающие их принятие, на положения тех или иных законов, но вводят принципиальнейшие нормы о доверительном управлении ценными бумагами, отсутствующие в самих законах. Тем самым фактически обходится правило ч. 3 ст. 1025 ГК РФ, требующее, чтобы особенности доверительного управления ценными бумагами определялись законом. Следствием чего становятся сомнения в правомерности и законности многих правил, содержащихся и в Положении ФКЦБ N 37, и в Инструкции Банка России N 63.
Как отмечает Е.А. Суханов, установленные законом или подзаконным актом особенности следует учитывать и тогда, когда ценные бумаги передаются в управление в составе иного имущества учредителя и не выступают в качестве самостоятельных объектов доверительного управления*(524).
При применении всех этих актов также необходимо учитывать и сферу их действия, которая определяется исходя из многих критериев:
- какие ценные бумаги передаются в доверительное управление,
- какое лицо выступает в качестве доверительного управляющего,
- какое лицо выступает в качестве учредителя управления.
Пункт 1 ст. 1013 ГК РФ определяет, что объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество.
Поскольку ни ГК РФ, ни другими законами не установлено каких-либо запретов, то объектом договора доверительного управления могут являться любые ценные бумаги независимо от их формы выпуска (документарные и бездокументарные), природы удостоверяемых ими прав, порядка легитимации их владельца (именные, предъявительские, ордерные), а также независимо от того, кто является их эмитентом (государство, муниципальное образование, юридические лица, граждане) и т.д.
Хотя современная договорная и судебная практика чаще всего сталкивается с доверительным управлением эмиссионными ценными бумагами (корпоративными или государственными), но встречаются также и случаи передачи в управление таких "классических" документарных ценных бумаг, как вексель. Например, в постановлении от 16 декабря 1997 г. N 5843/97 Президиум ВАС РФ подтвердил законность и обоснованность требований одного банка (учредителя управления) к другому банку (доверительному управляющему), вытекающих из договора доверительного управления векселем.
Вместе с тем необходимо учитывать, что в рамках того или иного специального правового регулирования, установленного законодательным или подзаконным актом, может быть введено ограничение на возможность передачи в доверительное управление тех или иных ценных бумаг на условиях, определенных этим актом. Так, в соответствии со ст. 21 Закона об ипотечных ценных бумагах в состав ипотечного покрытия, находящегося в доверительном управлении, могут входить только два вида ценных бумаг:
) закладные, удостоверяющие обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга и об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа;
) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие.
Иные ценные бумаги не могут быть переданы в состав ипотечного покрытия и, следовательно, не могут стать объектом доверительного управления на условиях, предусмотренных Законом об ипотечных ценных бумагах.
Гражданский кодекс РФ не запрещает передачу в доверительное управление имущества, обремененного правами третьих лиц. Согласно п. 1 ст. 1019 ГК РФ "передача заложенного имущества в доверительное управление не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество". Но в соответствии с п. 2 этой же статьи "доверительный управляющий должен быть предупрежден о том, что передаваемое ему в доверительное управление имущество обременено залогом. Если доверительный управляющий не знал и не должен был знать об обременении залогом имущества, переданного ему в доверительное управление, он вправе потребовать в суде расторжения договора доверительного управления имуществом и уплаты причитающегося ему по договору вознаграждения за один год".
Однако специальные нормативные акты, регулирующие особенности доверительного управления ценными бумагами, в ряде случаев прямо запрещают передачу в доверительное управление заложенных ценных бумаг. Согласно ч. 3 ст. 13 Закона об инвестиционных фондах "передача учредителями доверительного управления в доверительное управление паевым инвестиционным фондом имущества, находящегося в залоге, не допускается".
Пункт 2.3 Приложения N 2 "Об общих условиях создания и доверительного управления имуществом общего фонда банковского управления (ОФБУ)" к Инструкции Банка России N 63 закрепляет, что "передаваемые в ОФБУ ценные бумаги, денежные средства свободны от обременений, в том числе от залога".
По условиям Правил проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, утвержденных постановлением Правительства РФ N 989, "учредитель управления передает акции свободными от залогов и иных обременений, обязуется не передавать их в уставные капиталы других акционерных обществ, а также отчуждать иными способами, в том числе продавать, в течение срока действия договора доверительного управления".
Одна из особенностей доверительного управления ценными бумагами прямо предусмотрена ч. 1 ст. 1025 ГК РФ: "При передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами".
Л.Г. Ефимова полагает, что согласно ст. 1025 ГК РФ "ценные бумаги могут передаваться в доверительное управление двумя способами: во-первых, как имущество, определяемое индивидуально, и, во-вторых, как имущество, определяемое родовыми признаками. В первом случае доверительный управляющий заключает с учредителем управления индивидуальный договор и учитывает переданные им ценные бумаги на отдельном лицевом счете внутреннего бухгалтерского учета, открытом на имя учредителя управления. Во втором случае ценные бумаги нескольких учредителей объединяются: и обезличиваются"*(525). Данное замечание не вполне точно, так как и при передаче в доверительное управление на условиях объединения ценных бумаг каждый учредитель управления передает доверительному управляющему индивидуально-определенные ценные бумаги или определимые. Тем более что в соответствии с п. 1 ст. 1016 ГК РФ одним из существенных условий договора доверительного управления имуществом является условие о составе имущества, передаваемого в доверительное управление.
В настоящее время возможность доверительного управления на условиях объединения ценных бумаг, принадлежащих разным лицам, предусмотрена несколькими нормативными актами:
- Законом об ипотечных ценных бумагах;
- Законом об инвестиционных фондах;
- Инструкцией Банка России N 63.
Кроме того, п. 5.3. Положения ФКЦБ N 37 устанавливает, что "объединение доверительным управляющим находящихся в его управлении ценных бумаг и средств инвестирования в ценные бумаги, принадлежащих различным учредителям управления, осуществляется в порядке, устанавливаемом Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг".
Можно выделить несколько основных общих черт, характерных для установленного в названных нормативных актах регулирования отношений по доверительному управлению ценными бумагами, принадлежащими разным лицам на условиях их объединения:
а) объединение ценных бумаг, принадлежащих разным учредителям управления, осуществляется посредством установления их общей долевой собственности на объединенные ценные бумаги (см. п. 2 ст. 17, абз. 1 п. 2 ст. 18 Закона об ипотечных ценных бумагах, абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах, п. 2.5 Инструкции Банка России N 63);
б) право каждого учредителя управления на принадлежащую ему долю в праве собственности на общее имущество, образованное в результате объединения ценных бумаг, принадлежащих всем учредителям, удостоверяется документом, выдаваемым ему доверительным управляющим:
- ипотечным сертификатом участия - именной ценной бумагой (ст. 2 Закона об ипотечных ценных бумагах),
- инвестиционным паем - именной ценной бумагой (ст. 14 Закона об инвестиционных фондах),
- сертификатом долевого участия - документом, не являющимся ценной бумагой (п. 2.7 Инструкции Банка России N 63);
в) доверительное управление объединенными ценными бумагами, принадлежащими разным лицам, осуществляется на основании договора доверительного управления с одинаковыми для всех них стандартными условиями (см. п. 1 ст. 18 Закона об ипотечных ценных бумагах, п. 1 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах, п. 6.4 Инструкции Банка России N 63);
г) в установленных случаях решения, касающиеся доверительного управления, принимаются общим собранием "сособственников" ценных бумаг, переданных ими в доверительное управление на условиях их объединения (см. ст. 28 Закона об ипотечных ценных бумагах, ст. 18 Закона об инвестиционных ценных бумагах);
д) не допускается раздел ценных бумаг, составляющих общее имущество всех учредителей управления, и выдел из него доли в натуре, а также не допускается осуществление преимущественного права приобретения доли в праве общей долевой собственности на ценные бумаги (см. абз. 1 и 2 п. 2 ст. 18 Закона об ипотечных ценных бумагах, абз. 2 и 3 п. 2 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах);
е) при прекращении договора доверительного управления каждому учредителю управления возвращается стоимость соответствующей принадлежащей ему доли в праве собственности на общее имущество (см. абз. 2 п. 6.5 Инструкции Банка России N 63).
Однако нельзя не заметить, что возможность доверительного управления на условиях объединения ценных бумаг, принадлежащих разным лицам, прямо закреплена в ГК РФ. Поэтому формально для реализации этой возможности сторонам достаточно просто включить необходимые условия в договор доверительного управления, даже если к их отношениям и не применяются положения тех вышеуказанных законодательных актов, которые предусматривают возможность осуществления доверительного управления ценными бумагами, принадлежащими разным лицам, на условиях их объединения. Тем не менее на практике надлежащим образом урегулировать возникающие при этом отношения между доверительным управляющим и учредителями управления в рамках исключительно договора оказывается трудной, если не невозможной задачей.
Гражданский кодекс РФ, допуская возможность объединения ценных бумаг, принадлежащих разным лицам, не устанавливает, идет в этом случае речь об объединении только однородных ценных бумаг или объединены могут быть и разнородные ценные бумаги.
Равно ГК РФ не предусматривает, но и не запрещает передачу в доверительное управление разнородного имущества (ценных бумаг и иного имущества).
Можно отметить, что все названные выше нормативные акты, допускающие возможность доверительного управления на условиях объединения ценных бумаг, принадлежащих разным лицам, также предусматривают возможность объединения при этом разнородных ценных бумаг, а также объединения ценных бумаг с иным имуществом.
Наиболее широко возможность объединения в рамках доверительного управления разнородного имущества закреплена в п. 3.1 Инструкции Банка России N 63: "Объектами доверительного управления для кредитной организации, выступающей в качестве доверительного управляющего, могут быть денежные средства в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте, ценные бумаги, природные драгоценные камни и драгоценные металлы, производные финансовые инструменты, принадлежащие резидентам Российской Федерации на правах собственности".
Установленные указанными выше нормативными актами правила о доверительном управлении ценными бумагами, принадлежащими разным лицам, на условиях их объединении, применяются при объединении как однородных, так и разнородных ценных бумаг, а также при объединении ценных бумаг с иным имуществом (Положение ФКЦБ РФ от 2 октября 1997 г. N 27 "О ведении реестра владельцев именных ценных бумаг", далее - Положение ФКЦБ РФ о ведении реестра).
Но лишь при объединении в рамках доверительного управления не просто однородных ценных бумаг, а ценных бумаг одного эмитента одного выпуска, принадлежащих разным лицам, возможна практическая реализация одного из правил Положения ФКЦБ РФ о ведении реестра. Согласно п. 3.3 этого Положения правилами регистратора может быть предусмотрен учет ценных бумаг, переданных доверительному управляющему разными лицами, на одном счете доверительного управляющего.
Гражданский кодекс РФ не устанавливает никаких дополнительных требований к доверительному управляющему ценными бумагами, по сравнению с теми, которые установлены в ст. 1015 для доверительного управляющего любым имуществом.
"1. Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия.
В случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, за исключением учреждения.
. Имущество не подлежит передаче в доверительное управление государственному органу или органу местного самоуправления.
. Доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом".
Вместе с тем, поскольку в силу ч. 3 ст. 1025 ГК РФ "особенности доверительного управления ценными бумагами определяются законом", таким законом могут быть установлены и дополнительные требования, предъявляемые к доверительному управляющему ценными бумагами.
Согласно ст. 1, 5 и 39 Закона о рынке ценных бумаг деятельность по управлению бумагами представляет собой один из видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, которая осуществляется профессиональным участником рынка ценных бумаг, именуемым управляющим, на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг или уполномоченными им органами на основании генеральной лицензии (ст. 39).
Однако ч. 3 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг, введенная Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ, предусмотрела, что "наличие лицензии на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами не требуется в случае, если доверительное управление связано только с осуществлением управляющим прав по ценным бумагам".
Кроме того, необходимо, учитывать общую сферу регулирования Закона о рынке ценных бумаг, определенную в ст. 1: "Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг".
Таким образом, однозначно можно утверждать, что в настоящее время доверительному управляющему, осуществляющему управление ценными бумагами, необходимо иметь лицензию на ведение этой деятельности как профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, только если наличествуют два условия:
- во-первых, объектом управления являются эмиссионные ценные бумаги или иные ценные бумаги, обращение которых регулируется правилами Закона о рынке ценных бумаг. В настоящее время, видимо, к числу таких иных ценных бумаг, не являющихся эмиссионными, относятся ипотечный сертификат участия и инвестиционный пай;
- во-вторых, доверительный управляющий ценными бумагами в силу закона или договора доверительного управления наделен правом распоряжаться ими.
Но до настоящего времени в некоторых нормативных актах все еще сохраняется требование о наличии у доверительного управляющего лицензии профессионального участника и в тех случаях, когда в силу Закона о рынке ценных бумаг такая лицензия не требуется. Требование о наличии у доверительного управляющего ценными бумагами лицензии на осуществление деятельности по управлению ценными бумаги закреплено в постановлении Правительства РФ от 7 августа 1997 г. N 989 "О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и заключении договоров доверительного управления этими акциями". Согласно п. 4 Правил проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, утвержденных указанным постановлением Правительства РФ, "к участию в конкурсе допускаются только лица, имеющие лицензию на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами". Такое же положение содержится и в постановлении Правительства РФ от 11 декабря 1996 г. N 1485 "О проведении конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний)". Хотя в соответствии с п. 3 Указа Президента РФ от 9 декабря 1996 г. N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации" вообще полностью исключается возможность доверительного управляющего каким-либо образом распоряжаться переданными ему акциями, и, следовательно, по Закону о рынке ценных бумаг в этом случае лицензия профессиональному участнику не требуется.
Необходимо также отметить, что до настоящего времени правила Положения ФКЦБ РФ о ведении реестра не приведены в соответствие с нормами Закона о рынке ценных бумаг. Согласно же п. 2 Положения ФКЦБ РФ о ведении реестра "доверительным управляющим" признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (профессиональный участник рынка ценных бумаг), осуществляющий доверительное управление ценными бумагами, переданными ему во владение на определенный срок и принадлежащими другому лицу, в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц". И как предусмотрено п. 7.1 того же Положения, для открытия лицевого счета доверительного управляющего юридическое лицо должно представить регистратору копию лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (доверительного управляющего), удостоверенную нотариально или заверенную регистрирующим органом.
Таким образом, в соответствии с Положением ФКЦБ РФ о ведении реестра счет доверительного управляющего, на который должны быть зачислены передаваемые ему именные эмиссионные ценные бумаги, выпущенные в бездокументарной форме, может быть открыт только такому юридическому лицу, которое является профессиональным участником рынка ценных бумаг и при условии представления копии лицензии на осуществление профессиональной деятельности доверительного управляющего на рынке ценных бумаг.
Вместе с тем если доверительное управление ценными бумагами осуществляется в рамках специальных правовых режимов (через образование паевого инвестиционного фонда или через выпуск ипотечных сертификатов участия), то доверительный управляющий обязан иметь лицензию, предусмотренную законом.
Так, из п. 2 ст. 17 Закона об ипотечных ценных бумагах следует, что "выдача ипотечных сертификатов участия является основанием для возникновения общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие, под которое они выдаются, и учреждения доверительного управления таким ипотечным покрытием". При этом общая долевая собственность на ипотечное покрытие возникает одновременно с учреждением доверительного управления этим ипотечным покрытием. Однако выдавать ипотечные сертификаты участия могут только коммерческие организации, имеющие лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, а также кредитные организации (п. 2 ст. 17).
Пункт 2 ст. 38 Закона об инвестиционных фондах также предусматривает, что управляющая компания может осуществлять предусмотренную настоящим Федеральным законом деятельность только на основании специального разрешения (лицензии).
Положение о лицензировании деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами утверждено постановлением Правительства РФ от 4 июля 2002 г. N 495.
Помимо требования о наличии лицензии законодательные акты предъявляют еще ряд требований, которым должны отвечать доверительные управляющие ценными бумагами.
Поскольку доверительным управляющим ценными бумагами, находящимися в составе ОФБУ может быть только банк или иная кредитная организация. В Законе об инвестиционных фондах установлены строгие требования:
- управляющей компанией могут быть только открытое или закрытое акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не вправе являться участниками управляющей компании (п. 1 ст. 38);
- управляющая компания может совмещать предусмотренную Законом об инвестиционных фондах деятельность только с деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами, управлению пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов и управлению страховыми резервами страховых компаний;
- размер собственных средств управляющей компании и его соотношение с суммарной стоимостью активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, находящихся в управлении этой управляющей компании, определяются федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Постановлением ФКЦБ РФ от 23 апреля 2003 г. N 03-22/пс "О нормативах достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг", установлен норматив достаточности собственных средств профессионального участника рынка ценных бумаг, совмещающего деятельность по управлению ценными бумагами и деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами, деятельность по управлению пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов и (или) деятельность по управлению активами страховых резервов страховых организаций;
- функции единоличного исполнительного органа управляющей компании не могут осуществлять:
- лица, которые осуществляли функции единоличного исполнительного органа или входили в состав коллегиального исполнительного органа управляющей компании, специализированного депозитария, акционерного инвестиционного фонда, профессионального участника рынка ценных бумаг, кредитной организации, страховой организации, негосударственного пенсионного фонда в момент аннулирования у этих организаций лицензий на осуществление соответствующих видов деятельности за нарушение лицензионных требований, если с момента такого аннулирования прошло менее трех лет;
- лица, на которые было наложено взыскание за административное правонарушение в области финансов и рынка ценных бумаг, если с момента наложения такого взыскания прошло менее одного года;
- лица, имеющие судимость за преступления в сфере экономической деятельности или за преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.
Указанные лица не могут также входить в состав совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа управляющей компании.
Пункт 3 Правил проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 7 августа 1997 г. N 989, устанавливает, что принять участие в конкурсе может юридическое лицо, которое имеет чистые активы либо собственные средства (для кредитных организаций - капитал) в размере, определяемом в соответствии с действующим на момент подачи заявки законодательством, но не менее 20% цены акций, передаваемых в доверительное управление. Тем самым установлено требование, которому должен отвечать будущий доверительный управляющий акциями.
В Правилах проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний), утвержденных постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1996 г. N 1485, помимо идентичного требования (п. 8), предусмотрен еще ряд требований. В соответствии с п. 9 к участию в конкурсе не допускаются:
- "физические лица;
- некоммерческие организации и унитарные предприятия;
- юридические лица, являющиеся должниками угольной компании или акционерных обществ, акции которых находятся в собственности угольной компании;
- юридические лица, владеющие акциями (долями) должников угольной компании или акционерных обществ, акции которых находятся в собственности угольной компании;
- юридические лица, в отношении которых возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве);
- юридические лица, имеющие просроченную задолженность по налоговым и иным обязательным платежам в бюджетные и внебюджетные фонды, а также по заработной плате".
Установление в приведенных подзаконных актах Правительства РФ специальных требований в отношении доверительных управляющих закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, не следует рассматривать как нарушение ч. 3 ст. 1025 ГК РФ, предусматривающей, что "особенности доверительного управления ценными бумагами определяются законом". В данном случае нормативные акты Правительства РФ выступают как акты, в которых выражена воля учредителя управления (собственника передаваемых в доверительное управление акций) в части определения предъявляемых им требований к лицу, которому он будет готов передать акции.
Договор доверительного управления ценными бумагами (как и другим движимым имуществом, в том числе и денежными средствами) должен быть заключен в письменной форме (п. 1 ст. 1017 ГК РФ). Несоблюдение формы договора влечет его недействительность (п. 3 ст. 1017 ГК РФ).
Специальные правила в действующем законодательстве о заключении договоров доверительного управления установлены для случаев, когда такое управление должно осуществляться на условиях объединения имущества, принадлежащих разным владельцам-учредителям управления. Как предусмотрено правилами п. 1 ст. 18 Закона об ипотечных ценных бумагах и п. 1 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах, условия соответствующего договора доверительного управления (ипотечным покрытием или паевым инвестиционным фондом) могут быть приняты учредителями управления только путем присоединения к указанному договору в целом. Таким образом, данные договоры доверительного управления представляют собой договор присоединения, т.е. "договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом" (п. 1 ст. 428 ГК РФ). Согласно п. 6.4 Инструкции Банка России N 63 договоры доверительного управления также могут заключаться как договоры присоединения: "Рекомендуемое содержание Общих условий может использоваться в виде примерных условий договора или в качестве стандартной формы для заключения договора присоединения".
Контроль за содержанием соответствующих договоров присоединения, разрабатываемых доверительными управляющими, обеспечивается несколькими методами.
Во-первых, содержание правил определяется не только нормами ГК РФ, но и более чем подробно регламентируется нормами соответствующих специальных законов (ст. 25 Закона об ипотечных ценных бумагах, ст. 17 Закона об инвестиционных фондах).
Во-вторых, правила доверительного управления должны соответствовать и подзаконным актам. Так, Типовые правила доверительного управления ипотечным покрытием утверждены постановлением Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562*(526). Правительством РФ также утверждены Типовые правила доверительного управления открытым паевым инвестиционным фондом (постановление от 27 августа 2002 г. N 633)*(527), Типовые правила доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом (постановление от 25 июля 2002 г. N 564)*(528) и Типовые правила доверительного управления интервальным паевым фондом (постановление от 18 сентября 2002 г. N 684)*(529). В качестве Приложения N 2 к Инструкции Банка России N 63 утверждены Общие условия создания и доверительного управления имуществом общего фонда банковского управления ОФБУ, которые, впрочем, носят рекомендательный характер.
В-третьих, правила доверительного управления регистрируются компетентным органом. Правила доверительного управления ипотечным покрытием или паевым инвестиционным фондом регистрируются федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст. 27 Закона об ипотечных бумагах, ст. 19 Закона об инвестиционных фондах). Общие условия создания и доверительного управления имуществом ОФБУ, принятые кредитной организацией, должны быть представлены в территориальное управление Банка России вместе с другими документами для регистрации создаваемого ОФБУ (п. 6.7 Инструкции Банка России N 63).
Регламентируя содержание договоров доверительного управления специальные законодательные акты значительно расширяют круг существенных условий этих договоров.
Пункт 1 ст. 1016 ГК РФ относит к существенным условиям договора доверительного управления имуществом условия:
- о составе имущества, передаваемого в доверительное управление;
- о наименовании юридического лица или имени гражданина, в интересах которых осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя);
- о размере и форме вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором;
- о сроке действия договора.
Для сравнения, ст. 25 Закона об ипотечных ценных бумагах требует, чтобы в правилах доверительного управления ипотечным покрытием содержались следующие сведения:
- "индивидуальное обозначение, идентифицирующее ипотечные сертификаты участия с данным ипотечным покрытием;
- полное фирменное наименование управляющего ипотечным покрытием;
- полное фирменное наименование специализированного депозитария;
- полное фирменное наименование регистратора, осуществляющего ведение реестра владельцев ипотечных сертификатов участия;
- права и обязанности управляющего ипотечным покрытием;
- срок действия договора доверительного управления;
- количество ипотечных сертификатов участия и порядок их выдачи;
- порядок и сроки выплаты денежных средств в связи с погашением ипотечных сертификатов участия;
- порядок выплаты по каждому ипотечному сертификату участия денежных средств за счет платежей, полученных по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также срок такой выплаты, который не должен превышать три месяца со дня получения соответствующих платежей;
- порядок определения суммы денежных средств, подлежащих выплате в связи с погашением ипотечного сертификата участия;
- порядок и сроки внесения в реестр владельцев ипотечных сертификатов участия записей о приобретении, передаче и погашении ипотечных сертификатов участия;
- права владельцев ипотечных сертификатов участия;
- порядок созыва и проведения общего собрания владельцев ипотечных сертификатов участия;
- размер вознаграждения управляющего ипотечным покрытием, специализированного депозитария, регистратора, осуществляющего ведение реестра владельцев ипотечных сертификатов участия;
- виды и максимальный размер расходов, связанных с доверительным управлением ипотечным покрытием и подлежащих оплате за счет имущества, составляющего ипотечное покрытие;
- порядок раскрытия информации, связанной с доверительным управлением ипотечным покрытием, в том числе наименование периодического печатного издания, в котором публикуется соответствующая информация;
- иные сведения" в соответствии с требованиями, установленными Законом об ипотечных ценных бумагах.
Согласно определению, содержащемуся в п. 1 ст. 1012 ГК РФ, "по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя)".
Таким образом, в соответствии с этим определением договор доверительного управления имуществом рассматривается как договор реальный, считающийся заключенным с момента передачи имущества учредителем управления доверительному управляющему (п. 2 ст. 433 ГК РФ).
В точном соответствии с этим определением п. 4.3. Положения ФКЦБ N 37 устанавливает, что "договор доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги считается заключенным в части управления ценными бумагами с момента передачи их учредителем управления доверительному управляющему. Если договором доверительного управления предусмотрено, что передача различных ценных бумаг учредителем управления доверительному управляющему осуществляется в различные сроки (поэтапно), то договор считается заключенным с момента передачи управляющему первого пакета ценных бумаг. С этого момента возникают также права и обязанности управляющего по управлению переданными ему ценными бумагами. Права и обязанности управляющего по управлению прочими ценными бумагами возникают с момента их передачи учредителем управления управляющему".
Однако, поскольку ч. 3 ст. 1025 ГК РФ допустила возможность закрепления в законе особенностей доверительного управления ценными бумагами, в таком законе договор доверительного управления ценными бумагами может быть определен как договор консенсуальный (п. 1 ст. 433 ГК РФ).
Если оценивать положения Закона об ипотечных ценных бумагах и Закона об инвестиционных фондах, то они не дают основания для однозначного вывода о том, представляют собой договоры доверительного управления, заключаемые на основании указанных законов, договоры реальные или консенсуальные. Из правил п. 1 ст. 18 Закона об ипотечных ценных бумагах и п. 1 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах следует, что условия соответствующего договора доверительного управления (ипотечным покрытием или паевым инвестиционным фондом) могут быть приняты учредителями управления только путем присоединения к указанному договору в целом. При этом присоединение к договору доверительного управления осуществляется путем приобретения учредителем управления соответственно ипотечных сертификатов участия, выдаваемых управляющим ипотечным покрытием, или инвестиционных паев, выдаваемых управляющей компанией, осуществляющей доверительное управление этим паевым инвестиционным фондом. Таким образом, договор доверительного управления ипотечным покрытием или паевым инвестиционным фондом должен считаться заключенным в момент приобретения учредителями управления ипотечных сертификатов участия или инвестиционных паев, которые одновременно удостоверяют не только заключение договора, но и долю в общей собственности на имущество, составляющее ипотечное покрытие или паевой инвестиционный фонд.
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 28 июня 2004 г. по делу N А56-1596/04 отметил, что суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что приобретение инвестиционных паев не является самостоятельной гражданско-правовой сделкой, а лишь удостоверяет заключение договора присоединения к договору доверительного управления.
Следовательно, необходимо выяснить, в какой момент учредитель управления становится собственником ипотечных сертификатов участия или инвестиционных паев. Согласно абз. 2 п. 2 и абз. 2 п. 5 ст. 14 Закона об инвестиционных фондах и абз. 2 п. 2 и абз. 2 п. 5 ст. 20 Закона об ипотечных ценных бумаг права, удостоверенные этими ценными бумагами, фиксируются в бездокументарной форме, и учет этих прав осуществляется на лицевых счетах в реестре владельцев и на счетах депо депозитариями. Поэтому именно в момент фиксации по счету прав учредителя управления на соответствующую ценную бумагу договор доверительного управления должен считаться заключенным независимо от того, когда учредитель передал доверительному управляющему то или иное имущество.
Кроме того, и в подзаконных актах (что не вполне соответствует ч. 3 ст. 1025 ГК РФ) встречаются нормы, которые определяют договор доверительного управления как договор консенсуальный. Так, согласно п. 31 Правил проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 7 августа 1997 г. N 989, договор доверительного управления вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует в течение срока, установленного договором, но не более 3 лет.
Пункт 3.1.1. Приложения N 2 "Об общих условиях создания и доверительного управления имуществом общего фонда банковского управления (ОФБУ)" к Инструкции Банка России N 63 устанавливает, что "учредитель доверительного управления обязан передать доверительному управляющему имущество".
Из понятия договора доверительного управления имуществом, приведенного в п. 1 ст. 1012 ГК РФ, а также п. 1 ст. 1016 ГК РФ, определяющего существенные условия договора доверительного управления, следует, что срок действия договора является существенным условием. Согласно п. 2 ст. 1016 ГК РФ договор доверительного управления имуществом заключается на срок, не превышающий пять лет, но для отдельных видов имущества, передаваемого в доверительное управление, законом могут быть установлены иные предельные сроки, на которые может быть заключен договор. Смысл закрепления в ГК РФ правила, допускающего в законе иные предельные сроки доверительного управления тем или иным видом имущества легко объясним. Ведь от характера имущества, находящегося в управлении, во многом зависит то, через какое время управление этим имуществом принесет доход (прибыль), ради получения которого и передается имущество в доверительное управление.
Принимая во внимание, что в состав ипотечного покрытия входят требования по обеспеченным ипотекой обязательствам, в том числе требования, удостоверенные закладными, срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, также как и срок самой ипотеки нередко весьма значителен. Так, ст. 19 Закона об ипотечных ценных бумагах предусматривает, что "срок действия договора доверительного управления ипотечным покрытием, устанавливаемый правилами доверительного управления ипотечным покрытием, не должен составлять менее чем год и более чем сорок лет".
Согласно п. 31 Правил проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 7 августа 1997 г. N 989, срок доверительного управления названными акциями не может превышать трех лет.
В соответствии с п. 1 ст. 1012 ГК РФ учредитель управления должен передать имущество доверительному управляющему для того, чтобы последний мог осуществлять доверительное управление этим имуществом.
Однако, не случайно в п. 1 ст. 1013 ГК РФ, определяющей объекты договора доверительного управления, различаются: ценные бумаги и права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами. И хотя в ч. 4 ст. 1025 ГК РФ предусмотрено, что правила этой статьи, определяющей особенности передачи в доверительное управление ценных бумаг, применяются и к правам, удостоверенным бездокументарными ценными бумагами, доверительное управление документарными ценными бумагами иногда весьма существенные различия.
Применительно к документарным ценным бумагам их передача состоит в собственно простом вручении этих бумаг учредителем управления доверительному управляющему.
Как указано в п. 2 ст. 149 ГК РФ, "операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, предоставление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях". Лицами, которые официально имеют право осуществлять фиксацию операций с ценными бумагами, является регистратор (реестродержатель), ведущий реестр владельцев именных ценных бумаг, или депозитарий.
Поэтому "передача" бездокументарных ценных бумаг сводится к их переводу со счета учредителя управления (счета владельца) на счет доверительного управляющего.
В настоящее время деятельность регистраторов по учету именных ценных бумаг и прав на эти бумаги регулируется Положением ФКЦБ РФ о ведении реестра. В соответствии с п. 2 этого Положения доверительный управляющий является одним из тех лиц (зарегистрированных лиц), информация о котором внесена в реестр и которому регистратором открывается лицевой счет (совокупность данных в реестре о зарегистрированном лице, виде, количестве, категории (типе), государственном регистрационном номере выпуска, номинальной стоимости ценных бумаг, номерах сертификатов и количестве ценных бумаг, удостоверенных ими (в случае документарной формы выпуска), обременении ценных бумаг обязательствами и (или) блокировании операций, а также операциях по его лицевому счету).
Согласно п. 3.3 Положения ФКЦБ РФ о ведении реестра доверительному управляющему в системе ведения реестра открывается лицевой счет с отметкой "ДУ". Учет ценных бумаг, принадлежащих самому доверительному управляющему, и ценных бумаг его клиентов осуществляется на отдельных лицевых счетах. Тем самым прежде всего обеспечивается исполнение правила п. 1 ст. 1012 ГК РФ и исключается возможность учредителю управления самому распоряжаться ценными бумагами, переданными, но не отчужденными доверительному управляющему. А кроме того, реализуется требование, закрепленное в п. 1 ст. 1018 ГК РФ: "Имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего. Это имущество отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе, и по нему ведется самостоятельный учет".
По общему правилу передаваемые доверительному управляющему в управление ценные бумаги зачисляются на его лицевой счет на основании распоряжения владельца этих бумаг (учредителя управления) с лицевого счета последнего. При этом "ценные бумаги, учитываемые на лицевом счете доверительного управляющего, не учитываются на лицевом счете зарегистрированного лица, в интересах которого действует доверительный управляющий".
Перевод ценных бумаг со счета доверительного управляющего на счет владельца осуществляется на основании передаточного распоряжения, предоставляемого регистратору доверительным управляющим, а также по решению суда и иным основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.
Правилами регистратора может быть предусмотрен учет ценных бумаг, переданных доверительному управляющему разными лицами, на одном счете доверительного управляющего.
Деятельность депозитариев по учету ценных бумаг и прав на эти бумаги регулируется более многочисленными нормативными актами. Их многочисленность определяется тем, что они регулируют порядок учета различных видов эмиссионных ценных бумаг разными организациями.
Прежде всего депозитарная деятельность всех организаций регулируется Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утв. постановлением ФКЦБ РФ от 16 октября 1997 г. N 36.
Депозитарная деятельность банковских и кредитных учреждений в настоящее время регулируется:
а) Положением Банка России от 16 марта 2004 г. N 253-П "О порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг", нормативными актами, изданными Банком России;
б) Правилами ведения учета депозитарных операций кредитных организаций в Российской Федерации (утв. Банком России 25 июля 1996 г. N 44).
Указанные акты в случае передачи в доверительное управление бездокументарных ценных бумаг, права по которым учитывают депозитарии, также предусматривают перевод их со счета депо владельца на счет депо доверительного управляющего.
Право доверительного управляющего распоряжаться переданными ему учредителем управления ценными бумагами составляет, естественно, важную часть правомочий доверительного управляющего. Но нередко еще более важную часть этих правомочий составляют правомочия по осуществлению прав, удостоверенных этими бумагами.
"Если при передаче документарной ценной бумаги достаточно предъявления ее самой как документа, то в случае с бездокументарной ценной бумагой необходимо обращение к лицу, которое официально совершает записи прав. Следовательно, говоря о передаче в доверительное управление бездокументарных ценных бумаг, мы говорим все-таки о передаче имущественных прав, а не самой ценной бумаги. Для ценной бумаги как объекта доверительного управления существенное значение имеет не ее вещественный характер, а то, что она выражает определенные права и в установленном порядке их фиксирует. Управление как бы отрывается от собственности. Мы бы даже сказали, что и в случае передачи в доверительное управление ценных бумаг в документарной форме управление осуществляется все равно заключенными в ней имущественными правами. Именно заключенные в ценной бумаге права определяют для той или иной ценной бумаги возможность быть объектом доверительного управления. Все было бы так, если бы правоотношение доверительного управления не вплетало в себя некоторые вещно-правовые элементы"*(530).
Передача учредителем управления доверительному управляющему бездокументарных ценных бумаг означает и передачу последнему прав по этим бумагам в том объеме, который предусмотрен законом и условиями договора доверительного управления.
Порядок передачи прав учредителем управления по ценной бумаге определяется общими правилами, установленными ГК РФ и Законом о рынке ценных бумаг.
Однако все эти способы передачи прав по соответствующим ценным бумагам по своей сути призваны опосредовать отношения, возникающие в связи с отчуждением этих бумаг их владельцем другому лицу. Исключение составляет передача прав по любой ордерной ценной бумаге посредством препоручительного индоссамента и передача прав по векселю посредством залогового индоссамента.
Препоручительный индоссамент - индоссамент, который "ограничен только поручением осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав индоссату". В этом случае индоссат выступает в качестве представителя.
Залоговый индоссамент - индоссамент, содержащий оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог" или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу лишь в качестве препоручительного индоссамента (п. 19 Положения о переводном и простом векселе).
Согласно же абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК РФ "передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему".
Но в силу п. 2 этой же статьи, "осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя", за исключением тех действий, в отношении которых законом или договором установлены ограничения. При этом "сделки с переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего" (п. 3 ст. 1012 ГК РФ). И наконец, в соответствии с п. 1 ст. 1020 ГК РФ "доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом или договором доверительного управления имуществом правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление".
Следовательно, передача прав по ценным бумагам, передаваемым в доверительное управление, должна быть оформлена таким образом, чтобы доверительный управляющий имел возможность совершать все допустимые юридические и фактические действия с переданной ему ценной бумагой в точном соответствии с законодательством о ценных бумагах. Ведь без соблюдения этих правил доверительный управляющий не сможет обосновать свои права по ценной бумаге, принадлежащие владельцу бумаги (учредителю управления).
Вместе с тем передача учредителем управления доверительному управляющему в установленном законом порядке прав по документарным ценным бумагам не должна приводить к возникновению между ними таких отношений, которые противоречат существу отношений по доверительному управлению. Поэтому надлежащее оформление передачи этих прав может стать неразрешимой проблемой ввиду отсутствия соответствующих правовых норм и судебно-арбитражной практики.
Наиболее простая ситуация возникает при передаче в доверительное управление предъявительских ценных бумаг, поскольку "для передачи другому лицу прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, достаточно вручения ценной бумаги этому лицу" (п. 1 ст. 146 ГК РФ). "Право по безыменным бумагам возникает с приобретением права на документ"*(531). Соответственно простого вручения предъявительской ценной бумаги учредителем управления доверительному управляющему достаточно для того, чтобы вместе с бумагой он приобрел и все права, ею удостоверенные.
Сложнее обстоит дело с документарными именными ценными бумагами. Как предусмотрено в п. 2 ст. 146 ГК РФ, "права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии)".
К ним прежде всего относятся именные депозитные и сберегательные сертификаты, закладные. Последние представляют особый интерес, так как согласно п. 1 ст. 3 и п. 1 ст. 21 Закона об ипотечных ценных бумагах в состав ипотечного покрытия, находящегося в доверительном управление, могут входить "обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга и об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными".
Статья 48 Закона об ипотеке устанавливает следующие правила о порядке передач прав по закладной:
"1. Передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме.
Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии).
При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце.
В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.
Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.
. Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.
Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.
Если иное не оговорено в сделке, указанной в п. 1 настоящей статьи, при передаче прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) те обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными.
. Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать".
Не менее жесткие требования установлены для оформления уступки права требования по сберегательным и депозитным сертификатам Положением "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций" (письмо Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20, в ред. Указания Банка России от 31 августа 1998 г. N 333-У). "Права, удостоверенные именным сертификатом, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Уступка требования по именному сертификату оформляется на оборотной стороне такого сертификата или на дополнительных листах (приложениях) к именному сертификату двусторонним соглашением лица, уступающего свои права (цедента), и лица, приобретающего эти права (цессионария). Соглашение об уступке требования по депозитному сертификату подписывается с каждой стороны двумя лицами, уполномоченными соответствующим юридическим лицом на совершение таких сделок, и скрепляется печатью юридического лица. Каждый договор об уступке нумеруется цедентом. Договор об уступке требования по сберегательному сертификату подписывается обеими сторонами лично. Условие непрерывности оформления цессии должно быть обязательным" (п. 16).
В п. 16 Положения Банка России также содержится форма соглашения об уступке права требования по именному сертификату. Цессия должна оформляться следующим образом:
N______________ "__" ______ 200_ г.
____________________________________________________________________
(наименование и местонахождение; ФИО и паспортные данные цедента),
с одной стороны, и _____________________________________________________,
(наименование и место нахождения; ФИО и паспортные
_______________________, с другой стороны, договорились о том, что_______
данные цессионария)
_________________________________________________________________________
(наименование или ФИО цедента)
уступает, а _____________________________________________________________
(наименование или ФИО цессионария)
приобретает права по сертификату N _______________ серия_________________
______________________________ ____________________________________
(подпись цедента (подпись цессионария
______________________________ ____________________________________
или его уполномоченных лиц) или его уполномоченных лиц)
М.П. М.П.
Приложение к именному сберегательному (депозитному) сертификату оформляется следующим образом:
Приложение N___
к именному сберегательному (депозитному) сертификату N ___
серия___ наименование кредитной организации,
выпустившей сертификат,
далее располагаются цессии".
Сам факт наличия специальных правил о передаче прав по именной ценной бумаге или сложившейся практики оформления соглашений об их передаче, с одной стороны, и отсутствие точных правовых норм, регламентирующих переход прав по именной ценной бумаге от учредителя управления к доверительному управляющему - с другой, ставит перед заинтересованными лицами (сторонами договора, потенциальными приобретателями ценных бумаг), перед судебными органами вопрос о том, должна ли оформляться передача прав по такой ценной бумаге, и если должна, то каким образом.
По-видимому, возможны различные подходы к решению этого вопроса.
Во-первых, можно исходить из того, что учредитель управления должен уступить принадлежащие ему права по именной ценной бумаге доверительному управляющему и оформить такую уступку надлежащим образом, предусмотренным законом. Положение ФКЦБ N 37 ориентирует именно на такое оформление передачи прав по именным ценным бумагам. Так, п. 3.5 этого Положения установлены следующие правила:
"Стороны договора о доверительном управлении вправе обусловить в нем, что средствами инвестирования в ценные бумаги (исключительно или в составе средств, переданных в управление иным способом) будут являться те денежные средства, которые доверительный управляющий получит в результате взыскания им с должника (должников) учредителя управления его задолженности перед последним.
Уступка прав требования учредителем управления в пользу доверительного управляющего по соответствующему договору (договорам) осуществляется путем заключения между указанными лицами соглашения о такой уступке, включаемого в договор доверительного управления в качестве одной из его частей.
В случае если права требования, уступаемые учредителем управления доверительному управляющему, удостоверяются документами, относящимися к категории ценных бумаг (в частности, векселями, чеками), то такие ценные бумаги могут быть переданы управляющему в качестве объектов доверительного управления с целью взыскания платежа по ним (либо продажи) и перевода полученных таким образом средств в состав средств инвестирования в ценные бумаги".
Но отношения, возникающие при этом между учредителем управления и доверительным управляющим по поводу именной ценной бумаги, превратившись в отношения между цедентом и цессионарием, не будут укладываться в конструкцию доверительного управления, поскольку права по бумаге будут "отчуждены" учредителем управления управляющему.
Во-вторых, можно считать, что учредитель управления вручает именную ценную бумагу доверительному управляющему в соответствии с условиями договора доверительного управления без какого-либо специального оформления передачи прав по этой бумаге. Правомочия доверительного управляющего по распоряжению переданной ему бумагой и дальнейшей передаче прав, ею удостоверенных, вытекают только и исключительно из договора доверительного управления и в случае необходимости подтверждаются условиями договора. Возникающие при этом между учредителем управления и доверительным управляющим отношения не могут и не должны квалифицироваться как отношения между цедентом и цессионарием по уступке права. Единственной трудностью станет обоснование доверительным управляющим перед третьими лицами своих правомочий.
В-третьих, можно признать, что учредитель управления должен выдать доверительному управляющему доверенность на осуществление фактических и юридических действий с ценной бумагой. Однако такая конструкция, где доверительный управляющий действует от имени учредителя управления на основании выданной им доверенности, т.е. действует как его представитель, будет противоречить п. 3 ст. 1012 ГК РФ, указывающему, что "сделки с переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего".
Однако возможно, истинным будет четвертый (компромиссный) вариант проблемы. Да, учредитель управления должен уступить принадлежащие ему права по именной ценной бумаге доверительному управляющему и оформить такую уступку надлежащим образом, предусмотренным законом. В противном случае доверительному управляющему будет трудно обосновать перед третьими лицами свое право распоряжаться находящейся у него бумагой и осуществлять удостоверенные ею права. Но такая передача с точки зрения порождаемых ею последствий между учредителем управления и доверительным управляющим не должна рассматриваться как цессия, где первый выступает в качестве цедента, а второй - в качестве цессионария. Нельзя не согласиться с Е.А. Сухановым, подчеркивающим, что хотя доверительный управляющий и осуществляет правомочия собственника, но доверительный управляющий "не получает их от собственника в порядке уступки прав. Собственник-учредитель передает управляющему не свои правомочия, а только возможность их реализации"*(532). Далее Е.А. Суханов замечает: "Аналогичная по сути ситуация складывается и при управлении имущественными правами. И здесь управляющий получает возможность реализации принадлежащих управомоченным лицам имущественных прав, которые остаются принадлежащими своим правообладателям. Иначе говоря, в указанных границах управляющий выступает в роли собственника (или иного правообладателя), хотя и не является им. Ведь он управляет чужим имуществом от собственного имени, но не в своих интересах, а в интересах собственника (управомоченного лица) или назначенного им выгодоприобретателя"*(533).
Поскольку действующее российское законодательство данную проблему не решает, на практике при передаче именных документарных ценных бумаг в доверительное управление, при оформлении передачи прав по этим бумагам от учредителя управления доверительному управляющему указывается, что последний действует исключительно в качестве такового. Достигается это включением в соответствующий письменный документ, посредством которого оформляется передача прав по документарной именной ценной бумаге после имени или наименования доверительного управляющего пометки "ДУ".
Следует только учитывать, что, действуя таким образом, стороны договора доверительного управления руководствуются правилом абз. 1 п. 3 ст. 1012 ГК РФ, хотя фактически данное правило должно применяться только при совершении доверительным управляющим сделок с уже переданным ему в управление имуществом, но не при передаче ему этого имущества в управление самим учредителем управления.
И кроме того, формально современное российское законодательство определяет правовые последствия такой передачи не собственно прав по именным документарным ценным бумагам, а лишь возможности реализации этих прав и доверительным управляющим.
Несколько иначе обстоит дело с третьей разновидностью ценных бумаг - ордерными ценными бумагами, права по которым "передаются путем совершения на этой бумаге передаточной надписи - индоссамента" (ч. 1 п. 1 ст. 146 ГК РФ).
В этом случае, так же как и в рассмотренном выше случае передачи в доверительное управление именных ценных бумаг, ни законодательство, ни практика не дает точного ответа на вопрос о том, каким образом должна или может быть оформлена передача прав по этим бумагам от учредителя управления доверительному управляющему.
Поэтому при передаче в доверительное управление ордерных ценных бумаг для доверительного управляющего принципиальное значение приобретает вопрос о том должен ли учредитель управления совершить на ордерной ценной бумаге индоссамент, передающий права по ней управляющему, или нет, и если должен, то какой индоссамент. Ситуация с теоретической точки зрения практически идентична вышеописанной, возникающей при передаче в доверительное управление именных документарных ценных бумаг.
С одной стороны, можно, ссылаясь на п. 10 постановления Пленума ВС и ВАС РФ N 33/14, встать на ту точку зрения, что сам по себе договор доверительного управления ордерной ценной бумагой представляет собой основание приобретения доверительным управляющим прав, удостоверенных этой бумагой. Как отмечено в п. 10 указанного постановления, "при переходе прав по векселю в составе наследственной массы, в составе имущества предприятия при его продаже как комплекса, при переходе прав к другому юридическому лицу при реорганизации юридического лица - векселедержателя, при принудительной продаже векселя с публичных торгов векселедержатель, заявляющий требования по векселю, должен представить соответствующие доказательства перехода этих прав. В указанных случаях отсутствие на векселе отметки в форме индоссамента о переходе прав само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении требования векселедержателя по векселю при условии, что им будут представлены доказательства того, что вексель перешел к нему на законных основаниях".
С другой стороны, принимая во внимание, то что в п. 10 указанного постановления исчерпывающим образом определены случаи, когда права по векселю могут перейти от векселедержателя к другому лицу без совершения индоссамента, на практике встречаются случаи, когда учредитель управления, передавая вексель (или иную ордерную бумагу) доверительному управляющему, уступает последнему права по этой ордерной ценной бумаге посредством совершения индоссамента, т.е. тем способом, который закреплен в п. 3 ст. 146 ГК РФ как общее правило о передаче прав по ордерным ценным бумагам, и в вексельном законодательстве непосредственно применительно к векселям.
В настоящее время при передаче в доверительное управление такой ордерной бумаги, как вексель, используются два вида индоссамента, которые могут быть сделаны учредителем управления на передаваемой ордерной ценной бумаге. Это именной (ордерный) индоссамент, природа которого была подробно рассмотрена выше, и бланковый индоссамент, т.е. индоссамент "без указания лица, которому должно быть произведено исполнение" (ч. 2 п. 3 ст. 146 ГК РФ). Ни препоручительный, ни залоговый индоссамент*(534) по характеру порождаемых ими правовых последствий не позволяет адекватно отразить те отношения, которые существуют в силу норм ГК РФ между учредителем управления и доверительным управляющим по поводу переданной в управление ордерной ценной бумаги.
И бланковый, и именной индоссамент позволяет доверительному управляющему (векселедержателю) осуществлять от своего собственного имени все права, удостоверенные ордерной ценной бумагой, включая право передать ее и права по ней другому лицу одним из допускаемых законом способов. Но между именным и бланковым индоссаментами имеется и достаточно существенное различие.
При передаче учредителем управления прав по ордерной ценной бумаге (например, векселя) посредством именного индоссамента на имя доверительного управляющего, даже если в передаточную надпись после имени или наименования доверительного управляющего будет включена пометка "ДУ", указывающая что он действует только в качестве управляющего, неизбежно возникнет вопрос о том, как квалифицировать данную передаточную надпись с точки зрения вексельного законодательства, какие отношения с точки зрения вексельного права будут связывать учредителя управления (индоссата) и доверительного управляющего (индоссанта), и имеет ли с точки зрения вексельного законодательства доверительный управляющий право распорядиться векселем дальше, передав его и права по нему другому лицу.
Если же стороны договора доверительного управления, объектом которого является ордерная ценная бумага, договорились, что она будет передана с бланковым индоссаментом, то подобных проблем не возникнет. Простого вручения учредителем управления доверительному управляющему ордерной ценной бумаги с бланковым индоссаментом достаточно для того, чтобы вместе с бумагой он приобрел и все права ею удостоверенные*(535).
При выборе способа оформления передачи прав по передаваемой в доверительное управление именной или ордерной документарной ценной бумаге, необходимо учитывать еще два фактора.
Во-первых, управление бумагами может осуществляться на условиях их объединения с другими ценными бумагами и другим имуществом, принадлежащими другим учредителям управления. Поскольку в этом случае такие бумаги составляют общую долевую собственность всех учредителей управления, то, по-видимому, эти бумаги не должны содержать данные, в силу которых в соответствии с законодательством о ценных бумагах права по ним продолжали бы пусть и формально принадлежать каждому учредителю управления в отдельности. Именно поэтому права по ним должны быть переданы учредителями управления доверительному управляющему. В противном случае не произойдет объединения бумаг и их обезличивания в рамках доверительного управления.
Во-вторых, именные и ордерные ценные бумаги могут быть приобретены доверительным управляющим в ходе управления тем или иным переданным ему в управление учредителем управления имуществом. И в этом случае очевидно, что бумаги и права по ним будут передаваться их владельцами непосредственно доверительному управляющему, минуя самого учредителя управления. А следовательно, ни в отношении прав по этим бумагами, ни в отношении прав по бумагам, переданным учредителем в управление, он не должен и не может оставаться лицом, формально управомоченным осуществлять эти права. По этой причине также следует признать, что учредитель управления должен передать доверительному управляющему права по передаваемым в доверительное управление документарным ордерным или именным ценным бумагам.
По общему правилу п. 1 ст. 1020 ГК РФ "доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом или договором доверительного управления имуществом правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление". Однако согласно ч. 3 ст. 1025 ГК РФ "правомочия доверительного управляющего по распоряжению ценными бумагами определяются в договоре доверительного управления".
По мнению Е.А. Суханова, данное положение означает, что "возможность отчуждения переданных в управление акций и облигаций может быть ограничена или исключена договором"*(536).
Однако возможно и иное толкование данной нормы: доверительный управляющий ценными бумагами вправе распоряжаться ими только в случае, если такое право предоставлено ему учредителем управления по условиям договора доверительного управления, и только в тех пределах, в которых ему такое право предоставлено.
Тем не менее, принимая во внимание положение ч. 3 ст. 1025 ГК РФ, устанавливающее, что особенности доверительного управления ценными бумагами определяются законом, в тех случаях, когда закон наделяет доверительного управляющего правомочиями по распоряжению ценными бумагами, находящимися в его управлении, или ограничивает его в этих правомочиях, объем таких правомочий, установленный законом, не может быть подвергнут сомнению.
В соответствии с Законом об инвестиционных фондах учредитель доверительного управления передает имущество управляющей компании для включения его в состав паевого инвестиционного фонда с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления. Имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, является общим имуществом владельцев инвестиционных паев и принадлежит им на праве общей долевой собственности (п. 2 ст. 11). При этом управляющая компания осуществляет доверительное управление паевым инвестиционным фондом путем совершения любых юридических и фактических действий в отношении составляющего фонд имущества (абз. 1 п. 3 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах).
Напротив, Закон об ипотечных ценных бумагах не предполагает абсолютного права доверительного управляющего распоряжаться: "Управляющий ипотечным покрытием осуществляет доверительное управление ипотечным покрытием путем получения (приема) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, перечисления (выплаты) владельцам ипотечных сертификатов участия денежных средств за счет указанных платежей, обеспечения надлежащего исполнения обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, включая обращение взыскания на имущество должника, в том числе заложенное в обеспечение указанных обязательств, при неисполнении или ненадлежащем исполнении таких обязательств, а также путем совершения иных связанных с этим действий, не противоречащих настоящему Федеральному закону и правилам доверительного управления ипотечным покрытием".
Более того, Закон об ипотечных ценных бумагах в ст. 23 вводит прямые ограничения на распоряжение доверительным управляющим имуществом (включая ценные бумаги), которое составляет ипотечное покрытие:
"Управляющий ипотечным покрытием не вправе:
- распоряжаться имуществом, составляющим ипотечное покрытие, без согласия специализированного депозитария;
- приобретать за счет имущества, составляющего ипотечное покрытие, любое другое имущество;
- безвозмездно отчуждать имущество, составляющее ипотечное покрытие;
- получать на условиях договоров займа и кредитных договоров денежные средства, подлежащие возврату за счет имущества, составляющего ипотечное покрытие;
- предоставлять займы за счет имущества, составляющего ипотечное покрытие;
- использовать имущество, составляющее ипотечное покрытие, для обеспечения исполнения собственных обязательств или обязательств третьих лиц;
- приобретать имущество, составляющее ипотечное покрытие, за исключением случаев получения вознаграждения в соответствии с правилами доверительного управления ипотечным покрытием;
- отчуждать собственное имущество в состав имущества, составляющего ипотечное покрытие, находящееся в его доверительном управлении".
Жесткие ограничения в части осуществления доверительным управляющим права распоряжаться имуществом, находящимся у него в управлении, закреплены в п. 8.1, 8.2, 8.3 Положения ФКЦБ N 37:
) Доверительный управляющий в процессе исполнения им своих обязанностей по договору доверительного управления не вправе совершать следующие сделки:
- Приобретать за счет находящихся в его управлении денежных средств ценные бумаги, находящиеся в его собственности, в собственности его учредителя.
- Отчуждать находящиеся в его управлении ценные бумаги в свою собственность, в собственность своих учредителей.
- Сделки, в которых доверительный управляющий одновременно выступает в качестве брокера (комиссионера, поверенного) на стороне другого лица.
- Приобретать за счет находящихся в его управлении денежных средств ценные бумаги, выпущенные его учредителями, за исключением ценных бумаг, включенных в котировальные листы организаторов торговли на рынке ценных бумаг, имеющих лицензию Федеральной комиссии.
- Приобретать за счет находящихся в его управлении денежных средств ценные бумаги организаций, находящихся в процессе ликвидации, в том числе в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации о банкротстве, если информация об этом была раскрыта в соответствии с порядком и процедурами раскрытия информации, устанавливаемыми Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг.
- Обменивать находящиеся в его управлении ценные бумаги на ценные бумаги, определенные в предыдущих абзацах настоящего пункта.
- Отчуждать находящиеся в его управлении ценные бумаги по договорам, предусматривающим отсрочку или рассрочку платежа более чем на 30 календарных дней.
- Закладывать находящиеся в его управлении ценные бумаги в обеспечение исполнения своих собственных обязательств (за исключением обязательств, возникающих в связи с исполнением управляющим соответствующего договора о доверительном управлении), обязательств своих учредителей, обязательств любых иных третьих лиц.
- Передавать находящиеся в его управлении ценные бумаги на хранение с определением в качестве распорядителя и (или) получателя депозита третье лицо.
- Передавать находящиеся в его управлении денежные средства во вклады в пользу третьих лиц либо вносить указанные средства на счет (счета), распорядителем которого определено третье лицо (лица).
- Заключать за счет находящихся в его управлении денежных средств договоры страхования (приобретать страховые полисы), получателями возмещения по которым определены любые третьи лица.
) Доверительный управляющий, являющийся эмитентом переданных ему в доверительное управление ценных бумаг, не вправе:
- Отчуждать находящиеся в его доверительном управлении ценные бумаги в свою собственность, в собственность своих учредителей.
- Обменивать находящиеся в его доверительном управлении ценные бумаги на ценные бумаги, находящиеся в его собственности, собственности его учредителей.
- Закладывать находящиеся в его доверительном управлении ценные бумаги в обеспечение исполнения своих собственных обязательств (за исключением обязательств, возникающих в связи с исполнением управляющим данного договора о доверительном управлении), обязательств своих учредителей, обязательств любых иных лиц.
- Передавать находящиеся в его управлении ценные бумаги на хранение с определением в качестве распорядителя и (или) получателя депозита третьему лицу.
) Доверительный управляющий в процессе исполнения им своих обязанностей по договору не вправе без предварительного согласования с учредителями управления совершать сделки, в которых управляющий одновременно представляет интересы двух сторон, с которыми им заключены договоры о доверительном управлении их имуществом.
Указ Президента РФ от 9 декабря 1996 г. N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации" вообще полностью исключает возможность доверительного управляющего каким-либо образом распоряжаться переданными ему акциями (п. 3).
Таким образом, невозможно говорить о сколько-нибудь общих подходах законодателя к решению вопроса о том, в каком объеме доверительный управляющий ценными бумагами имеет право распоряжаться ими. Тем не менее очевидно, что введение различных ограничений этих прав преследует цель защитить интересы учредителя управления.
Как уже было указано, помимо норм закона объем правомочий доверительного управляющего распоряжаться переданными ему в управление бумагами, а также бумагами, полученными в ходе управления, определяется условиями договора доверительного управления. Своеобразным ограничением права доверительного управляющего распоряжаться находящимися у него в управлении ценными бумагами становится инвестиционная декларация, являющаяся составной частью договора доверительного управления.
Пункт 2 ст. 1022 ГК РФ определяет последствия нарушения доверительным управляющим установленных законом или договором ограничений на распоряжение переданными ему и полученными в результате управления ценными бумагами:
"Обязательства по сделке, совершенной доверительным управляющим с превышением предоставленных ему полномочий или с нарушением установленных для него ограничений, несет доверительный управляющий лично. Если участвующие в сделке третьи лица не знали и не должны были знать о превышении полномочий или об установленных ограничениях, возникшие обязательства подлежат исполнению в порядке, установленном п. 3 настоящей статьи. Учредитель управления может в этом случае потребовать от доверительного управляющего возмещения понесенных им убытков".
Права доверительного управляющего, удостоверенные ценными бумагами. Объем осуществляемых доверительным управляющим прав, удостоверенных ценными бумагами, определяется законом и условиями договоров доверительного управления.
Е.А. Суханов высказывал ту точку зрения, что "доверительный управляющий акциями и облигациями осуществляет все правомочия их учредителя-владельца, закрепленные соответствующей ценной бумагой. Договор доверительного управления не может содержать условие о передаче в управление лишь одного или нескольких правомочий владельца ценной бумаги (например, только права на получение дивиденда или только права голосовать на общем собрании акционеров общества)"*(537).
С этой точкой зрения можно согласиться при двух оговорках.
По-видимому, в данном случае Е.А. Суханов имел в виду исключительно "неделимость" прав, удостоверенных переданной в доверительное управление ценной бумаги. Идея неделимости прав, удостоверенных ценной бумагой, прослеживается и в п. 2.3 Положения ФКЦБ N 37:
"В случае, если переданная в доверительное управление ценная бумага удостоверяет совокупность прав ее владельца по отношению к обязанному лицу, то вся такая совокупность прав является единым и неделимым объектом доверительного управления. Включенное в договор доверительного управления условие, в соответствии с которым управляющий осуществляет лишь некоторые права из указанной совокупности, ничтожно, а сама ценная бумага считается переданной в доверительное управление во всей совокупности удостоверенных ею прав".
Но это не означает невозможность "отделения" при передаче в доверительное управление ценной бумаги прав по распоряжению бумагой от прав, ею удостоверенных. В определенных случаях, как свидетельствует и законодательство, и договорная практика, доверительному управляющему могут быть переданы права, удостоверенные бумагой, но могут не быть переданы права по распоряжению самой бумагой. Видимо, возможна и обратная ситуация.
Такой вывод можно сделать, основываясь на ч. 3 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг, введенного Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ, предусматривающей, что "наличие лицензии на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами не требуется в случае, если доверительное управление связано только с осуществлением управляющим прав по ценным бумагам". Следовательно, законодатель полагает возможным такое доверительное управление, в рамках которого управляющий вправе осуществлять только права по переданным ему ценным бумагам, но не вправе распоряжаться бумагами.
Но если учредитель управления передает управляющему только права по ценным бумагам и не передает права по распоряжению самими ценными бумагами, то и сам учредитель управления фактически лишается права распоряжаться ими, ведь отчуждение или распоряжение бумагами иным образом приведет (или может привести) к невозможности продолжать доверительному управляющему управлять бумагами и осуществлять права, ими удостоверенные.
Вторая оговорка заключается в том, что при передаче доверительному управляющему всей совокупности прав, удостоверенных ценной бумагой, учредитель управления вправе оговорить возможность осуществления управляющим каких-либо из этих прав необходимостью получения согласия на это учредителя.
Например, Указ Президента РФ от 9 декабря 1996 г. N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации" обязывает предусматривать в договоре доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, условие о том, что "голосование доверительного управляющего по переданным ему акциям письменно согласовывается с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, по вопросам:
- реорганизации и ликвидации акционерного общества;
- внесения изменений и дополнений в учредительные документы акционерного общества;
- изменения величины уставного капитала акционерного общества;
- совершения крупной сделки от имени акционерного общества;
- принятия решения об участии акционерного общества в других организациях;
- эмиссии ценных бумаг акционерных обществ;
- утверждения годовых отчетов".
Однако нарушения доверительным управляющим подобных условий договора, видимо, порождают какие-либо правовые последствия только непосредственно и исключительно в отношениях между доверительным управляющим и учредителем управления, и не могут иметь никаких последствий для их отношений с третьими лицами. В частности, соответствующие решения, принятые общим собранием акционеров акционерного общества, не могут быть оспорены и признаны недействительными на том основании, что доверительный управляющий проголосовал на общем собрании по этим вопросам без согласования с учредителем управления. Вместе с тем подобное нарушение дает учредителю управления основание требовать от доверительного управляющего возмещения причиненных убытков (ст. 1022 ГК РФ).
В числе прав, удостоверенных ценной бумагой, можно выделить:
- право на получение доходов (процентов и дивидендов) по ценной бумаге,
- право на получение имущества (включая денежные средства), право требовать которое удостоверено ценной бумагой или иного имущества,
- иные права, удостоверенные ценной бумагой, в частности право на участие в управление акционерным обществом.
Если последовательно стоять на позиции "неделимости" прав, удостоверенных ценной бумагой, то вся совокупность этих прав может осуществляться либо учредителем управления либо доверительным управляющим. Тем не менее необходимо учитывать, что в теории нет единой точки зрения по вопросу "неделимости" таких прав. В частности, по вопросу о возможности передачи владельцем ценной бумаги другому лицу права на получение доходов по ней.
От того, кто (учредитель управления или доверительный управляющий) осуществляет права, удостоверенные ценной бумагой, находящейся в доверительном управлении, зависит решение многих вопросов, касающихся защиты этих прав, с реализацией иных прав, непосредственно связанных с основными правами по ценной бумаге. Наиболее остро эта проблема стоит в отношении таких находящихся в доверительном управлении ценных бумаг, как акции.
Применительно к доверительному управлению акциями необходимо фактически различать два режима доверительного управления:
а) управление, осуществляемое доверительными управляющими (управляющие компании) акциями, составляющими имущество паевых инвестиционных фондов;
б) управление акциями, осуществляемое всеми иными доверительными управляющими.
Согласно Закону об инвестиционных фондах учредитель доверительного управления передает имущество управляющей компании для включения его в состав паевого инвестиционного фонда с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления. Имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, является общим имуществом владельцев инвестиционных паев и принадлежит им на праве общей долевой собственности (п. 2 ст. 11).
Управляющая компания осуществляет доверительное управление паевым инвестиционным фондом путем совершения любых юридических и фактических действий в отношении составляющего фонд имущества, а также осуществляет все права, удостоверенные ценными бумагами, составляющими паевой инвестиционный фонд, включая право голоса по голосующим ценным бумагам (абз. 1 п. 3 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах). Как указано в п. 2.11 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного постановлением ФКЦБ РФ от 31 мая 2002 г. N 17/пс, в случае если акции общества составляют имущество паевых инвестиционных фондов, в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании, включаются управляющие компании этих паевых инвестиционных фондов (п. 2.11).
Управляющая компания совершает сделки с имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, от своего имени, указывая при этом, что она действует в качестве доверительного управляющего. Это условие считается соблюденным, если при совершении действий, не требующих письменного оформления, другая сторона информирована об их совершении доверительным управляющим в этом качестве, а в письменных документах после наименования доверительного управляющего сделана пометка "ДУ" и указано название паевого инвестиционного фонда (п. 4 ст. 11).
Таким образом, определенный законом статус управляющей компании паевого инвестиционного фонда как доверительного управляющего таков, что представляется несомненным его право (а не право учредителей фонда - владельцев акций, переданных в этот фонд) обращаться в суд с исками, право на предъявление которых имеет акционер: об оспаривании решений общего собрания акционеров и совета директоров, о признании недействительными заключенных обществом крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а также и с иными исками.
Если же акции общества переданы акционером в доверительное управление иному лицу, правовое положение и объем правомочий такого доверительного управляющего в отношении полученных им от акционера акций во многом определяется условиями соответствующего договора. Согласно п. 2 ст. 1012 ГК РФ, "осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя". Пункт 1 ст. 1020 ГК РФ уточняет, что "доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление".
Во всяком случае, нельзя не обратить внимания на п. 2.11 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного постановлением ФКЦБ РФ от 31 мая 2002 г. N 17/пс, согласно которому в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании, включаются доверительные управляющие, за исключением случаев, когда доверительный управляющий не вправе осуществлять право голоса по акциям, находящимся в доверительном управлении.
Согласно п. 7.4.5 Положения ФКЦБ РФ о ведении реестра при подготовке регистратором списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров в этот список включаются управляющие паевых инвестиционных фондов, если акции составляют паевые инвестиционные фонды, и доверительные управляющие (если акции учитываются на лицевых счетах доверительных управляющих).
По-видимому, доверительный управляющий, которому в полном объеме переданы учредителем управления (акционером) право осуществлять права, ими удостоверенные, должен по аналогии с управляющей компанией паевым инвестиционным фондом рассматриваться как лицо, имеющее в полном объеме все права, предоставленные законом акционеру.
──────────────────────────────
*(1) Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества//Проблемы современного гражданского права/Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 23.
*(2) СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.
*(3) См., например: Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.; Л., 1997. С. 190.
*(4) Так, С.С. Алексеев отмечает, что банковское законодательство относится к комплексной отрасли законодательства (Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 252).
*(5) См., например: Коган М.Л. Правоотношения между Госбанком и объединениями//СГиП, 1974. N 1. С. 60.
*(6) См.: Мюллер Х.И. О банковском надзоре в странах с рыночной экономикой//Деньги и кредит. 1990. N 3. С. 48.
*(7) См.: Бахрах Д.Н. Административное право России: Учебник для вузов. М., 2000. С. 20.
*(8) См.: Халфина Р.О. К вопросу о предмете и системе советского финансового права//Вопросы советского административного и финансового права. М., 1952. С. 195.
*(9) В.К. Райхер отмечал, что система права образует научную конструкцию, объективирующую в общественном сознании по мере ее внедрения в науку, практику и законодательство. См.: Райхер В.К. О системе права//Правоведение. 1975. N 3. С. 65.
*(10) Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества. С. 43.
*(11) РГ. 2005. N 163.
*(12) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097 (в ред. от 20 августа 2004 г. N 121-ФЗ); 2004. N 34. Ст. 3536.
*(13) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859; 2004. N 27. Ст. 2711.
*(14) Указание Банка России от 23 июня 2004 г. N 70-1 "О типичных банковских рисках".
*(15) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.
*(16) См.: Рахмилович В. Гражданско-правовое положение Банка России как юридического лица//Право и экономика. 2001. N 6. С. 30.
*(17) Об отнесении Центрального банка РФ к органам государственной власти см.: Минин B.C., начальник юридического управления Главного управления Банка России по Санкт-Петербургу. К вопросу о правовом статусе Центрального банка РФ//Деньги и кредит. 1999. N 1. С. 25.
*(18) ВБР. 2002. N 5.
*(19) Основы законодательства капиталистических стран о банковской системе/Отв. ред. В.В. Залесский. М., 1992. С. 52; Федоров Б.Г. Центральные банки и денежно-кредитное регулирование в развитых капиталистических государствах//Деньги и кредит. 1990. N 4. С. 5.
*(20) Банк Франции. История, организация, роль (Российско-Французская серия "Информационные и учебные материалы"). 1993. N 4. С. 10.
*(21) См.: Усоскин В.М. Современный коммерческий банк: управление и операции. М., 1993. С. 39.
*(22) СЗ РФ. 1994. N 17. Ст. 1951.
*(23) Сегодня. 2001. 10 апр. С. 5.
*(24) СЗ РФ. 1997. N 36. Ст. 4169.
*(25) См.: Мюллер Х. О банковском надзоре в странах с рыночной экономикой.
*(26) СЗ РФ. 1994. N 31. Ст. 3276. Утратил силу.
*(27) СЗ РФ. 1997. N 27. Ст. 3244.
*(28) ВБР. 2001. N 69.
*(29) Договор займа является одной из правовых конструкций, с помощью которой оформляются заемно-кредитные правоотношения. С точки зрения экономической сущности между договором займа и кредитным договором нет разницы. Поэтому деятельность по предоставлению займов на регулярной профессиональной основе также следует признать аналогичной банковскому кредитованию.
*(30) См., например, п. 2 Положения о лицензировании деятельности ломбардов, утв. постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2000 г. N 1014. Данное Положение фактически утратило силу в связи с принятием Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", которым не предусмотрено лицензирование деятельности ломбардов, но дает определение ломбардной деятельности и поэтому представляет интерес с точки зрения настоящей работы.
*(31) См., например: Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit du cridit. 1 livre. Les institutions. P.: Libraire de Cour de cassation, 1990. P. 79; ст. 2а Ордонанса о банках и сберегательных кассах Швейцарской Конфедерации от 17 мая 1972 г.; Lombardini С. Droit bancaire suisse//Schulthess Midias Juridiques SA. Zurich - Bвle - Genиve. 2002. Р. 5; см. также п. 1 и 5 ст. 1 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений.
*(32) Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit du cridit. P. 79.
*(33) Bonneau Th. Droit bancaire. 2-d. P.: Montchrestien, 1996. P. 1.
*(34) Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit du cridit. P. 73; п. 1 ст. 1 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений.
*(35) Lombardini С. Droit bancaire suisse. Р. 5.
*(36) Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit du crйdit. P. 73.
*(37) Bonneau Th. Droit bancaire. P. 2.
*(38) Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М.: Прогресс; Универс, 1992. С. 43.
*(39) Bonneau Th. Droit bancaire. P. 2.
*(40) Например, в абз. 2 ст. 3а Ордонанса о банках и сберегательных кассах Швейцарской Конфедерации от 17 мая 1972 г. содержится следующее определение профессиональной постоянной деятельности: лицом, действующим на профессиональной постоянной основе, может быть признан "тот, кто в течение долгого периода принимает более 20 вкладов от широкой публики". См.: Lombardini С. Droit bancaire suisse. Р. 6. К сожалению, российское законодательство аналогичной нормы не содержит.
*(41) Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit du crйdit. P. 68.
*(42) Имеется в виду осуществление безналичных расчетов.
*(43) "http://europa.eu.int/eur-lex/fr/lif/dat/1977/fr_377L0780.html".
*(44) Reygrobellet A. Droit bancaire. Текст доклада, сделанного в Москве в ноябре 1999 г. в Государственном университете - Высшей школе экономики. С. 6.
*(45) См. п. 4 ст. 1 Федерального закона Швейцарской Конфедерации от 8 ноября 1934 г. о банках и сберегательных кассах.
*(46) См. Вторую директиву 89/646/ССЕ, принятую Советом 15 декабря 1989 г., о координации норм законов, постановлений и административных актов, касающихся допуска к банковской деятельности, ведения банковского бизнеса, и внесении изменений в Директиву 77/780/ЕЕС.
*(47) Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit du crйdit. P. 80.
*(48) Ibid. Р. 136-145.
*(49) Под должностью следует понимать выполнение на условиях заключенного трудового договора (контракта) определенной трудовой функции по соответствующей должности, предусмотренной штатным расписанием с установлением соответствующего размера оплаты труда. Ввиду того, что членство в совете директоров (наблюдательном совете) не основано на трудовом договоре (контракте), на членов совета директоров (наблюдательного совета) не распространяются положения ч. 3 ст. 11.1 Закона о банках (см. письмо Банка России от 22 января 2002 г. N 7-Т "О некоторых вопросах, связанных с применением Федерального закона "О банках и банковской деятельности"//ВБР. 2002. N 9).
*(50) Критерии признания лиц аффилированными по отношению к кредитной организации установлены в Федеральном законе от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (РГ. 1999. N 120) и Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16; СЗ РФ. 2002. N 41. Ст. 3969).
*(51) Братко А.Г. Банковское право России: Учебное пособие. М.: Юрид. лит., 2003. С. 265.
*(52) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2001. N 33. Ст. 3423; 2005. N 1. Ст. 18 (ч. 1).
*(53) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785; 2005. N 1. Ст. 18 (ч. 1).
*(54) ВБР. 1999. N 24.
*(55) См., например, ст. 128 Федерального закона от 22 февраля 1999 г. N 36-ФЗ "О федеральном бюджете на 1999 год", где было предусмотрено создание Российского банка развития и определен порядок формирования его уставного капитала за счет средств федерального бюджета//СЗ РФ. 1999. Ст. 1093.
*(56) Вестник ВАС РФ. 1994. N 6.
*(57) Хозяйство и право. 1994. N 12.
*(58) СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3232.
*(59) СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3431.
*(60) См., например, ст. 5 Закона о банках; ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации"//Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 56; ст. 10 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"//СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
*(61) Такая точка зрения была высказана В.В. Витрянским (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 410), а также подтверждена судебной практикой (см. п. 18 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 10.
*(62) См.: п. 2 ст. 1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" не распространяется на деятельность кредитных организаций.
*(63) Братко А.Г. Банковское право России. С. 242-243.
*(64) ВБР. 1996. N 15.
*(65) Пыхтин С.В. Лицензирование банковской деятельности в Российской Федерации. М.: Юриспруденция, 2005. С. 57-58.
*(66) Банк "Зенит": Годовой отчет. 2004. М., 2004. С. 15.
*(67) СЗ РФ. 1995. N 35. Ст. 3506.
*(68) В программном документе TACIS "Микрофинансирование в России": Поддержка развития малого предпринимательства (СМЕРУС 9803. 2001. Апрель. С. 13) названо иное нижнее пороговое значение микрокредита - 500 долл. США.
*(69) См.: Емелин А.В., Иванов О.М., Мамута М.В., Маркварт Э. Предоставление и рефинансирование кредитов для малого и среднего бизнеса: текущее состояние, проблемы и пути решения: Аналитический доклад//Кредитование малого бизнеса в России и Германии. Материалы совместного российско-германского проекта. М.: OST-EURO, 2005. С. 27.
*(70) Программный документ TACIS "Микрофинансирование в России": Поддержка развития малого предпринимательства. С. 11.
*(71) Программный документ TACIS "Микрофинансирование в России": Поддержка развития малого предпринимательства. С. 13.
*(72) Там же.
*(73) См.: Емелин А.В., Иванов О.М., Мамута М.В., Маркварт Э. Предоставление и рефинансирование кредитов для малого и среднего бизнеса: текущее состояние, проблемы и пути решения. С. 14.
*(74) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3420.
*(75) СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870; 1997. N 10. Ст. 1120; 1999. N 8. Ст. 973; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 2. Ст. 160, 167; 2003. N 24. Ст. 2248.
*(76) СЗ РФ. 1995. N 25. Ст. 2343.
*(77) См.: Емелин А.В., Иванов О.М., Мамута М.В., Маркварт Э. Предоставление и рефинансирование кредитов для малого и среднего бизнеса: текущее состояние, проблемы и пути решения. С. 24.
*(78) См.: Емелин А.В., Иванов О.М., Мамута М.В., Маркварт Э. Предоставление и рефинансирование кредитов для малого и среднего бизнеса: текущее состояние, проблемы и пути решения. С. 20-21.
*(79) Анализ развития микрофинансирования в России. Ч.П. Оценка предложения небанковских микрофинансовых организаций: Резюме. М.: Финка Интернэшнл; ЛЛС; Фонд "Российский микрофинансовый Центр; НКО "Ресурсный центр малого предпринимательства", 2004. С. 5.
*(80) Материалы Правового Форума. Регулирование деятельности микрофинансового сектора в Российской Федерации. Коммерциализация как возможный путь развития МФО.
*(81) См.: Емелин А.В., Иванов О.М., Мамута М.В., Маркварт Э. Предоставление и рефинансирование кредитов для малого и среднего бизнеса: текущее состояние, проблемы и пути решения. С. 23.
*(82) Программный документ TACIS "Микрофинансирование в России". Поддержка развития малого предпринимательства. С. 17.
*(83) Вестник ВАС РФ. 1994. N 9.
*(84) СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394.
*(85) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3697.
*(86) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3823.
*(87) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. С. 504; Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М.: БЕК, 1994. С. 140; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 704; Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 163; Ландкоф С.Н. Чек и жироприказ. Харьков, 1931. С. 25.
*(88) Документ МВФ. Служебная записка SM/05/64. 2005. 18 февр. С. 12.
*(89) Документ МВФ. Служебная записка SM/05/64. 2005. 18 февр. С. 7.
*(90) СЗ РФ. 1999. N 11. Ст. 1296.
*(91) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 1999. N 28. Ст. 3472; 2002. N 52. Ст. 5141; 2004. N 27. Ст. 2711; N 31. Ст. 3225; 2005. N 11. Ст. 900.
*(92) Вестник ВАС РФ. 2001. N 2. С. 5.
*(93) Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
*(94) Пункт 2 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (далее - постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14)//Вестник ВАС РФ. 1998. N 11. С. 7.
*(95) См. подробнее: Витрянский В.В. Договор займа. Общие положения и отдельные виды договора. М., 2004. С. 206-207; Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства//Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. С. 90.
*(96) См. более подробно о правовой природе процентов: Лунц Л.А. Денежные обязательства в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1927. С. 63.
*(97) См.: Пункты 4 и 7 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14//Вестник ВАС РФ. 1998. N 11; Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2000. С. 77.
*(98) Часть 2 п. 22 постановления пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.
*(99) См.: Хохлов С.А. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2./Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 424.
*(100) См., например: Витрянский В.В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности//Хозяйство и право. 1997. N 8. С. 54.
*(101) Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 74.
*(102) В литературе отмечается, что отличием кредитного договора от договора займа, кроме специального субъекта - кредитора, является объект - исключительно денежные средства, а не вещи. См., например: Гражданское право: в 2 т. Т. II. Полутом 2/Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 224; Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. М., 2004. С. 74; Витрянский А.А. Кредитный договор. Понятие, порядок заключения и исполнения. М., 2005. С. 50.
*(103) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.
*(104) См.: Часть 4 п. 3 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.
*(105) См.: Пункт 52 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
*(106) Положение Банка России от 31 августа 1998 г. N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата"//ВБР. 1998. N 70-71.
*(107) В.В. Витрянский отмечает, что договор об открытии кредитной линии можно рассматривать как генеральное соглашение, на основе которого заключаются конкретные кредитные договоры. См.: Витрянский В.В. Кредитный договор. Понятие, порядок заключения и исполнения. С. 107.
*(108) См., подробнее: Розенберг М.Г. Правовая природа годовых по денежным обязательствам (практические и теоретические аспекты применения новых положений ГК РФ). М., 1998. С. 331.
*(109) См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования. Гл. 43//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 436.
*(110) См.: Доклад рабочей группы по международной практике о работе ее 26-й сессии//Комиссия ООН по праву международной торговли (Вена, 11-22 ноября 1996 г.). А/СN.9/434. 1996. 16 дек. С. 14.
*(111) См.: Гавалда К., Стуфле Ж. Банковское право. М., 1996. С. 256.
*(112) См.: Шульгина Т.С. Проблема лицензирования факторинга//Бизнес и банки. 2001. Июль. N 27.
*(113) СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3430.
*(114) См.: Документ А/55/17. С. 143.
*(115) См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 25-й сессии//A/CN.9/432. С. 29.
*(116) См.: Документ A/CN.9/470. С. 50.
*(117) См.: Документы A/CN.9/432 (п. 150); A/CN.9/434. С. 32.
*(118) Например, право покупателя потребовать возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, предусматривается п. 3 ст. 487 ГК РФ в случае, если продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок.
*(119) См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования. Гл. 43. С. 438.
*(120) См. например: Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 1994. В работу включен параграф "Лизинг" (С. 202-208).
*(121) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. В настоящее время действует редакция от 29 июля 2002 г.
*(122) См.: Кашин В.А., Аушев М.М. Налоги и регулирование лизингового предпринимательства//Финансы. 2001. N 11.
*(123) Федеральный закон от 29 января 2002 г. N 10-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О лизинге"//СЗ РФ. 2002. N 5. Ст. 376.
*(124) СЗ РФ. 1994. N 22. Ст. 2463.
*(125) СЗ РФ. 1995. N 27. Ст. 2591. В 1996 г. в постановление вносились изменения постановлением Правительства РФ N 528//СЗ РФ. 1996. N 18. Ст. 2154.
*(126) Российская Федерация присоединилась к этой конвенции в 1998 г.//СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 787.
*(127) СЗ РФ. 1996. N 26. Ст. 3174.
*(128) Выделено автором.
*(129) См.: Витрянский В.В. Договор аренды и его виды. М., 1999. С. 275.
*(130) См.: Павлодский Е.А. Соглашение лизингодателя с продавцом об обратном выкупе//Право и экономика. 2001. N 5.
*(131) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418; 2002. N 30. Ст. 3029; N 44. Ст. 4296; 2004. N 31. Ст. 3224.
*(132) См.: Статья 5 Закона о банках//СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 1998. N 31. Ст. 3829; 1999. N 10. Ст. 1254; 1999. N 28. Ст. 3459; 1999. N 28. Ст. 3469; 2001. N 26. Ст. 2586; 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3424; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 27 (ч. I). Ст. 2700; 2003. N 50. Ст. 4855; 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5033; 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5037; 2004. N 27. Ст. 2711; 2004. N 31. Ст. 3233; 2004. N 45. Ст. 4377; 2005. N 1 (ч. I). Ст. 18; 2005. N 1 (ч. I). Ст. 45.
*(133) См.: Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" (далее - Закон о страховании вкладов)//СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5029; 2004. N 34. Ст. 3521; 2005. N 1 (ч. I). Ст. 23.
*(134) Указание в ч. 2 ст. 36 Закона о банках на то, что привлечение средств во вклады оформляется договором в письменной форме в двух экземплярах, один из которых выдается вкладчику, не в полной мере соответствует ст. 836 ГК РФ, поскольку подразумевает необходимость в каждом случае подписывать единый документ в двух экземплярах. Принимая во внимание ст. 3 ГК РФ, положения ч. 2 ст. 36 Закона о банках не должны применяться в части регулирования формы договора банковского вклада как противоречащие ст. 836 ГК РФ.
*(135) См.: Деньги и кредит. 1992. N 4; ВБР. 1998. N 64; 2000. N 66-67.
*(136) ВБР. 1998. N 23, 33; 1999. N 23; 2000. N 66-67; 2004. N 33.
*(137) См.: Пункт 1 ст. 840 ГК РФ в ред. Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 182-ФЗ//СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. 1). Ст. 5034.
*(138) См.: Статья 38 Закона о банках в ред. Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 181-ФЗ//СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. 1). Ст. 5033.
*(139) Согласно ст. 14 Закона о страховании вкладов, организацией, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, является Агентство по страхованию вкладов. Агентство создано в форме государственной корпорации, статус, цель деятельности, функции и полномочия которой определяются как Законом о страховании вкладов, так и Федеральным законом от 12 января 1999 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях".
*(140) Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко" (СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1254), положение ч. 2 ст. 29 Закона о банках об изменении банком в одностороннем порядке процентной ставки по срочным вкладам граждан как позволяющее банку произвольно снижать ее исключительно на основе договора, без определения в федеральном законе оснований, обусловливающих такую возможность, признано не соответствующим Конституции РФ.
*(141) См.: СЗ РФ. 1999. N 49. Ст. 6070.
*(142) См. также: Письмо Банка России от 19 ноября 1999 г. N 317-Т "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"//ВБР. 1999. N 70-71.
*(143) СЗ РФ. 2004. N 34. Ст. 3536.
*(144) Часть 5 ст. 8 Закона о банках введена Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 97-ФЗ//СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3233.
*(145) Согласно п. 3 ст. 842 ГК РФ правила ст. 430 ГК РФ о договоре в пользу третьего лица применяются к договору банковского вклада в пользу третьего лица, если это не противоречит правилам ст. 842 ГК РФ и существу банковского вклада.
*(146) См.: Статьи 5, 848 ГК РФ, ст. 6 Закона о Банке России.
*(147) Аналогичные документы представляются и для открытия счетов индивидуальным предпринимателям (п. 4 Письма Госбанка СССР от 9 июля 1991 г. N 359 "О порядке открытия счетов предпринимателям"//Закон. 1997. N 1).
*(148) Форма и порядок заполнения указанной карточки определяются Указанием Банка России от 21 июня 2003 г. N 1297-У "О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати"//ВБР. 2003. N 36; 2004. N 25.
*(149) В отношении расчетов с участием граждан, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности, эта обязанность банка корреспондирует установленному п. 1 ст. 861 ГК РФ праву гражданина осуществлять расчеты в безналичном порядке без каких-либо ограничений.
*(150) См.: Пункт 1 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5)//Вестник ВАС РФ. 1999. N 7.
*(151) При наличии в договоре банковского счета условия, ограничивающего право клиента на расторжение договора в зависимости от факта невозвращения банку полученного кредита или по каким-либо другим причинам, такие условия должны согласно ст. 180 ГК РФ признаваться ничтожными (п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5).
*(152) См.: пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.
*(153) См., например: Письмо Минфина России N 76, ФНСР N ВГ-6-09/597, Центрального банка РФ N 318 от 22 августа 1996 г. "О порядке применения статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации"//БНА. 1996. N 5; Постановление Государственной Думы Российской Федерации от 11 октября 1996 г. N 682-II ГД "О порядке применения пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации"//СЗ РФ. 1996. N 43. Ст. 4870; Постановление Конституционного Суда РФ от 17 ноября 1997 г. N 17-П "По делу о проверке конституционности постановлений Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 21 июля 1995 г. N 1090-1 ГД "О некоторых вопросах применения Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" и от 11 октября 1996 г. N 682-II ГД "О порядке применения пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации"//СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5492; Постановление Государственной Думы Российской Федерации от 23 января 1998 г. N 2140-II ГД "О Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1997 г. N 21-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации и части шестой статьи 15 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации"//СЗ РФ. 1998. N 5. Ст. 552 и др.
*(154) СЗ РФ. 1997. N 52. Ст. 5930.
*(155) СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1464; 1999. N 1. Ст. 1. Начиная с 1998 г. в законах о бюджете на очередной год устанавливается это правило.
*(156) В соответствии с ч. 1 ст. 27 Закона о банках взыскание на денежные средства, находящиеся на счетах, может быть обращено только на основании исполнительных документов в соответствии с законодательством Российской Федерации. Данная норма не соответствует п. 2 ст. 854 ГК РФ и поэтому не должна применяться.
*(157) В отношении бесспорного списания действует правило, установленное ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" (см. п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5).
*(158) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824.
*(159) СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 3.
*(160) См.: Постановление ВС РФ от 19 мая 1993 г. N 4986-1 "О мерах по улучшению расчетов за услуги связи"//Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 22. Ст. 803; и т.д.
*(161) См.: Пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.
*(162) Отношения, регулируемые ст. 857 ГК РФ, выходят за пределы банковского счета, поэтому помещение данной нормы в гл. 45 ГК РФ можно объяснить лишь удобством ее расположения и необходимостью предотвращения использования применительно к каждому виду банковских сделок.
*(163) См.: Пункт 7 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5. Аналогичное положение действует и при применении ст. 866 ГК РФ.
*(164) См.: Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации, утв. Письмом Банка России от 4 октября 1993 г. N 18//ЭиЖ. 1993. N 42-43; ВБР. 1996. N 11; а также Положение о правилах организации наличного денежного обращения на территории Российской Федерации, утв. Банком России от 5 января 1998 г. N 14-П//ВБР. 1998. N 1; 1999. N 4; 2002. N 61.
*(165) Указание Банка России от 14 ноября 2001 г. N 1050-У "Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке"//ВБР. 2001. N 69.
*(166) См.: "Положение о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации", утв. Банком России 1 апреля 2003 г. N 222-П//ВБР. 2003. N 24.
*(167) СЗ РФ. 1998. N 35. Ст. 4405; N 43. Ст. 5365.
*(168) См.: Инструкцию Банка России от 7 июня 2004 г. N 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов"//ВБР. 2004. N 36; 2005. N 4.
*(169) Положение о порядке переоформления уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации, открытых в уполномоченных банках, в связи с принятием Инструкции Банка России от 7 июня 2004 г. N 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов", утв. Банком России 7 июня 2004 г. N 259-П//ВБР. 2004. N 36.
*(170) Указание Банка России от 28 апреля 2004 г. N 1425-У "О порядке осуществления валютных операций по сделкам между уполномоченными банками"//ВБР. 2004. N 33.
*(171) См.: раздел 9 Типового положения о расчетно-кассовом центре Банка России, утв. Банком России от 7 октября 1996 г. N 336//Банковский бюллетень. 1996. N 44.
*(172) ВБР. 2002. N 74; 2003. N 17; 2004. N 39.
*(173) См.: Письмо Банка России от 17 октября 1996 г. N 345 "Об установлении российскими кредитными организациями прямых корреспондентских отношений с иностранными банками"//ВБР. 1996. N 57; 1997. N 70; 2000. N 17, а также Указание Банка России от 7 августа 2003 г. N 1317-У "О порядке установления уполномоченными банками корреспондентских отношений с банками-нерезидентами, зарегистрированными в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (офшорных зонах)"//ВБР. 2003. N 51.
*(174) См.: Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика. М., 2000. С. 168.
*(175) См.: Пункт 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
*(176) См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 13 января 2004 г. по делу А56-18677/03; от 18 октября 1999 г. по делу N А05-3935/99-77/21
*(177) В литературе высказывается и иная точка зрения, согласно которой выступать в качестве поручителей вправе только те юридические лица, в учредительных документах которых такая возможность прямо предусмотрена. См. подробнее: Белов В.А. Поручительство: опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 39.
*(178) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.
*(179) Вестник ВАС РФ. 1997. N 1.
*(180) См.: Пункт 1 Информационного письма от 20 января 1998 г. N 28.
*(181) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19 мая 1998 г. N 831/98 "О взыскании с гаранта задолженности по договору о сотрудничестве и совместной деятельности, процентов за пользование ссудой и штрафов"//Хозяйство и право. 1999. N 10. С. 123-124; п. 10 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров от 26 января 1994 г. N ОЩ-7/ОП-48//Вестник ВАС РФ. 1994. N 3.
*(182) См. Пункт 9 Информационного письма от 20 января 1998 г. N 28
*(183) См.: Пункт 8 Информационного письма от 20 января 1998 г. N 28.
*(184) См.: Пункт 17 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.
*(185) См.: Пункт 4 Информационного письма от 20 января 1998 г. N 28.
*(186) См.: Пункт 18 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.
*(187) См.: Пункт 13 Информационного письма от 20 января 1998 г. N 28.
*(188) См. например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 октября 2000 г. по делу N А05-2327/00-5/22//Официально не опубликовано.
*(189) См.: Пункт 6 Информационного письма от 20 января 1998 г. N 28.
*(190) См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия: Комментарий к новому ГК РФ. М., 1995. С. 71.
*(191) В некоторых иных правовых системах гарантия и поручительство отождествляются. Например, в английском праве термины guarantee (гарантия) и suretyship (поручительство) рассматриваются как синонимы. См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 220.
*(192) О статусе НКО и об условиях осуществления ими отдельных банковских операций см. § 3 гл. 2 настоящей работы.
*(193) См.: Приложения 6, 7, 10, 18 к Инструкции Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций"//ВБР. 2004. N 15.
*(194) См.: Пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
*(195) См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 144.
*(196) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 11 марта 1997 г. N 5710/96//Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 81-83.
*(197) Правовая природа соглашения о предоставлении банковской гарантии в научной литературе определяется неоднозначно. Наиболее распространенной и обоснованной является точка зрения, согласно которой оно представляет собой договор комиссии. См.: Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия//Правовое регулирование банковской деятельности/Под ред. Е.А. Суханова. М., 1997. С. 289; Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 600. Существуют также иные мнения. Одни авторы предлагают рассматривать это соглашение как договор купли-продажи документа, удостоверяющего одностороннее обязательство гаранта. См.: Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 18-19. Другие - вообще не признают соглашение гаранта и принципала сделкой, поскольку оно не отвечает требованиям ст. 153-154 ГК РФ. См.: Бирюкова Л.А. Банковские гарантии: теория и практика. М., 2004. С. 13.
*(198) См.: Пункт 3 Информационного письма от 15 января 1998 г. N 27.
*(199) См.: Пункт 1 Информационного письма от 15 января 1998 г. N 27.
*(200) См.: Пункт 2 Информационного письма от 15 января 1998 г. N 27; Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00//Вестник ВАС РФ. 2001. N 7; Постановление ФАС Московского округа от 13 ноября 2002 г. по делу N КГ-А40/7529-02.
*(201) См.: Постановления ФАС Московского округа от 17 августа 2000 г. по делам N КГ-А40/3575-00; КГ-А40/3525-00//Официально не опубликовано.
*(202) См.: Пункт 8 Информационного письма от 15 января 1998 г. N 27.
*(203) См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 февраля 2000 г. по делу N А56-24256/99//Официально не опубликовано.
*(204) О других видах банковских гарантий, выделяемых в юридической литературе и банковской практике с использованием иных критериев, см.: Белов В.А. Поручительство: опыт теоретических конструкций и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 82; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 250-253.
*(205) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой/Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 698-699.
*(206) См.: Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 1998. С. 17.
*(207) См.: Постановление ФАС Московского округа от 3 апреля 2002 г. по делу N КГ-А40/1778-02//Официально не опубликовано.
*(208) См.: Постановление ФАС Московского округа от 23 ноября 2000 г. по делу N КГ-А40/5320-00//Официально не опубликовано.
*(209) См.: Пункт 19 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14//Вестник ВАС РФ. 1998. N 11.
*(210) Нечеткость формулировки п. 1 ст. 379 ГК РФ обусловила существование и иного мнения, согласно которому гарант обладает правом на заявление регрессного требования к принципалу во всех случаях независимо от содержания соглашения, послужившего основанием выдачи гарантии. Тем самым праву гаранта на регресс придается безусловный характер, ибо его отсутствие всегда будет свидетельствовать о законности неосновательного обогащения на стороне принципала, т.е. должника, не исполнившего основное обязательство. В этой связи соглашение гаранта и принципала должно предусматривать условие об объеме регрессных требований к принципалу, а не о наличии у гаранта права на их предъявление. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 481-482.
*(211) Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239.
*(212) См.: Статья 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О ведении в действие части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации"//СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302.
*(213) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.
*(214) Практику применения Закона об ипотеке см.: Информационное письмо ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90.
*(215) СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. 2). Ст. 4448.
*(216) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой/Под. ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 645.
*(217) См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 сентября 2001 г. по делу N 2404//Официально не опубликовано.
*(218) Прежде всего это права на нематериальные блага (жизнь, здоровье, честь, достоинство, имя и др.), непередаваемость которых прямо предусмотрена ст. 150 ГК РФ.
*(219) Перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в ст. 446 ГПК РФ. В качестве примеров иного имущества, залог которого запрещен, можно привести культурные ценности, хранящиеся в муниципальных музеях, картинных галереях, архивах, библиотеках, иных государственных организациях культуры. См.: Статья 51 Основ законодательства Российской Федерации о культуре, утв. ВС РФ от 9 октября 1992 г. N 3612-1//Ведомости РФ. 1992. N 46. Ст. 2615. Ограничивается возможность залога участков лесного фонда. См.: Статья 12 Лесного кодекса Российской Федерации от 29 января 1997 г. N 22-ФЗ//СЗ РФ. 1997. N 5. Ст. 610. Определенные ограничения установлены для залога драгоценных металлов. См.: Пункты 18, 25 Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 1994 г. N 756//СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463.
*(220) См.: Пункт 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г.; постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95.
*(221) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 415; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 85; Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С. 3-29.
*(222) Если имущество, выступающее предметом залога, принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, то его оценка должна производиться специальным лицом оценщиком, имеющим лицензию на оценочную деятельность. См.: Статья 8 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"//СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.
*(223) См.: Пункт 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26.
*(224) См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 мая 2003 г. по делу N А56-25885/02//Официально не опубликовано.
*(225) См.: Пункт 43 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
*(226) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2002 г. N 1925/00//Вестник ВАС РФ. 2003. N 3.
*(227) См.: Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами"//Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.
*(228) Договор об ипотеке в настоящее время не требует нотариального удостоверения. См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге) недвижимости"//Официально не опубликован.
*(229) См.: Пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26.
*(230) См.: Пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67.
*(231) Так, согласно п. 5 ст. 488 ГК РФ проданный в кредит товар с момента его передачи покупателю и до оплаты признается находящимся в залоге у продавца и обеспечивает исполнение покупателем обязанности по его оплате. В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или иной недвижимости получатель ренты приобретает право залога на это имущество в обеспечение исполнения обязательств со стороны плательщика.
*(232) См.: Пункт 46 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
*(233) См.: Постановление ФАС Московского округа от 27 декабря 2002 г. по делу N КГ-А41/8452-02//Официально не опубликовано.
*(234) См.: Пункт 47 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
*(235) См.: Пункт 12 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, утв. ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90.
*(236) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.
*(237) См.: Пункт 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26.
*(238) См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 28 мая 2002 г. N 1663/01, N 1663/01//Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.
*(239) См.: Пункт 45 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
*(240) См.: Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 61 "Обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства"//Вестник ВАС РФ. 2001. N 5.
*(241) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. С. 504.
*(242) С изм. и доп., внесенными Указанием Банка России от 3 марта 2003 г. N 1256-У, зарегистрированным в Министерстве юстиции РФ 21 марта 2003 г., рег. N 4300//ВБР. 2002. N 74; 2003. N 17.
*(243) См.: ВБР. 2003. N 24 (676). С. 50.
*(244) См.: Пункт 3 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5//Вестник ВАС РФ. 1999. N 7.
*(245) Подробный анализ существующих взглядов на данную проблему см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 372-275.
*(246) Цит. по кн.: Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. С. 1956.
*(247) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 387.
*(248) См.: Указание Банка России от 24 декабря 1997 г. N 95-У "Об особенностях проведения кредитными организациями (филиалами), другими клиентами Банка России платежей через расчетную сеть Банка России при передаче информации по каналам связи//ВБР. 1997. (91-92); Положение Банка России от 20 февраля 1998 г. N 18-П "О многорейсовой обработке платежей в Московском регионе"//ВБР. 1998. N 11; Временное положение Банка России от 10 февраля 1998 г. N 17-П "О порядке приема к исполнению поручений владельца счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями"//ВБР. 1998. N 10; Положение Банка России от 12 марта 1998 г. "О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России" в ред. Указания Банка России от 11 апреля 2000 г. N 774-У//ВБР. 1998. N 20; Бизнес и банк. 2000. N 23 (501).
*(249) Представление в банк указанной карточки предусмотрено п. 1.2 Инструкции Госбанка СССР от 30 октября 1986 г. N 28 "О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР".
*(250) См.: Пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.
*(251) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 сентября 1996 г. N 7289/95; от 17 декабря 1996 г. N 3125/96; от 25 февраля 1997 г. N 3103/96; от 18 марта 1997 г. N 3791/96 и др.
*(252) См.: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности/Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. С. 201; Новоселова Л.А., Ефимова Л.Г. Ответственность банков и их клиентуры за нарушение правил совершения расчетных операций//Государство и право. 1994. N 46; Чурин С. Правовая природа сделок по безналичному переводу денежных средств//Хозяйство и право. 1998. N 4. С. 52.
*(253) См.: Пункт 3 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.
*(254) См.: Пункт 8 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.
*(255) ВБР. 1998. N 11.
*(256) Письмо Банка России от 13 сентября 1999 г. N 271-Т "О порядке проведения расчетов по итогам биржевых торгов по долларам США на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (ЕТС)".
*(257) См.: Пункт 9 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.
*(258) См.: Пункт 22 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.
*(259) Общество международных межбанковских финансовых телекоммуникаций (SWIFT).
*(260) Термин "инкассовое поручение" в российском банковском праве имеет два значения. Под инкассовым поручением понимают документ, содержащий поручение получателя средств (доверителя), адресованное банку-эмитенту, об инкассировании приложенных к поручению коммерческих и (или) финансовых документов. В таком значении понятие инкассового поручения используется в ГК РФ и международной банковской практике. Наряду с этим российское банковское право оперирует понятием "инкассовое поручение" для обозначения разновидности расчетного документа, используемого для взыскания платежа в бесспорном порядке.
*(261) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.
*(262) См.: Гражданское право: Учебник для юрид. вузов: В 2 т./Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. М.: Юриздат, 1944. Т. 2. С. 184.
*(263) См.: Агарков М.М. Основы банкового права. С. 143.
*(264) Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. С. 114, 156-159.
*(265) См.: Пункт 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. N 39 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов".
*(266) См.: Пункт 6 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета"//Вестник ВАС РФ. 1999. N 6.
*(267) См.: Письмо ВАС РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике"//Вестник ВАС РФ. 1993. N 6.
*(268) См.: Пункт 2 Указания Банка России от 30 декабря 2003 г. N 1365-У "Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями".
*(269) См.: Пункт 11 постановления пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14.
*(270) Такие выражения, как "в первую очередь", "срочно", "немедленно" и им подобные, не должны использоваться в связи с представлением или в отношении какого-либо периода, в течение которого документы должны быть приняты плательщиком или им должны быть предприняты какие-либо действия. Если такие выражения будут использованы, банки не обращают на это внимания (п. "б" ст. 5 УП 522).
*(271) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. С. 181-185.
*(272) См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. N 39//Библиотека журнала Вестник ВАС РФ - Информационные письма Президиума ВАС РФ. Часть вторая. М., 2003. С. 63.
*(273) См.: Богачева С. Аккредитив как форма международных расчетов//Законодательство и экономика. 2002. N 1. С. 42.
*(274) Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов. Пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. N 39//Вестник ВАС РФ. 1999. N 4. С. 52.
*(275) См.: Шербина М.А. Аккредитив в международных расчетах: некоторые вопросы теории и практики//Журнал международного частного права. 1996. N 1-2 (11-12). С. 25.
*(276) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 245.; Агарков М.М. Основы банкового права: Учение о ценных бумагах. С. 143.
*(277) Вексельному праву известны также переводно-простые векселя и векселя собственному приказу, однако в силу их малой распространенности о них не идет речь в данной главе.
*(278) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 2003. С. 146.
*(279) См.: Барац С.М. Курс вексельного права. СПб., 1893. С. 490.
*(280) Абстрактность векселя не должна пониматься упрощенно: независимость векселя от основания его выдачи не означает, что такого основания вообще может не быть, кроме того, в ряде случаев основания выдачи векселя (и невыполнение возникших при этом общегражданских обязательств) могут сыграть роль вексельных возражений, дающих право отказаться от оплаты векселя. Однако данный вопрос не рассматривается в настоящей главе, поскольку выходит за рамки краткого пособия, его сложность приводит к целесообразности его рассмотрения в специальных исследованиях по вексельному праву.
*(281) Если документ недействителен как вексель, это еще не означает его недействительность как документа вообще: документ, признанный не имеющим вексельной силы, может иметь силу в качестве долговой расписки либо другого документа, подтверждающего наличие и содержание определенных обязательств между указанными в нем лицами.
*(282) Например, если речь идет о залоге векселя, то правильность совершения залогового (или иного) индоссамента будет определяться по нормам вексельного права, а правильность составления договора залога - по нормам ГК РФ.
*(283) Статьи 1, 77 Положения о векселе.
*(284) См.: Белов В.А. Вексельное право: Учебник. М., 2003. С. 92.
*(285) Данное выражение является не абсолютно корректным с точки зрения буквы вексельного права, однако практика допускает существование таких векселей, рассматривая их как выданные со сроком "по предъявлении" с указанием, что предъявление не может иметь места ранее указанной в векселе даты.
*(286) См.: Статья 2 Положения о векселе. При данных обстоятельствах место, обозначенное рядом с наименованием плательщика, считается и местом жительства (местом нахождения) плательщика.
*(287) См.: Пункт 23 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14.
*(288) См.: Гудков Ф.А. Вексель: дефекты формы. М., 2000. С. 68.
*(289) На данное правило следует обратить внимание в связи с имеющимися в практике российского вексельного оборота примерами выдачи "банковских" векселей, которые подлежат оплате "в любом филиале такого-то банка" такую фразу следует рассматривать как дефект формы векселя.
*(290) См.: Статьи 1, 75 Положения о векселе.
*(291) См. также: Белов В.А. Вексельное право: Учебник. С. 102.
*(292) Вексельное право исходит из того, что к форме векселя применяется право страны, на территории которой обязательства по векселю были приняты.
*(293) Например, если речь идет о физическом лице, то дата возникновения вексельного обязательства позволяет ответить на вопрос о его совершеннолетии (соответственно дееспособности), если речь идет о юридическом лице, то вексельная дата позволит ответить на вопрос о существовании (наличии государственной регистрации) данной организации в день подписания векселя, полномочиях в этот день лица, подписавшего данный в вексель в качестве представителя (генерального директора) данной организации и т.п.
*(294) Если речь идет о векселе со сроком платежа "во столько-то времени от составления".
*(295) В.А. Белов справедливо подчеркивает, что наличие печати может рассматриваться в качестве доказательства того факта, что подпись поставлена от имени юридического лица. Мы бы хотели в связи с этим отметить, что наличие печати на векселе увеличивает информативность документа, в то время как ее отсутствие не должно рассматриваться в качестве обстоятельства, лишающего документ вексельной силы. В то же время отсутствие печати на векселе может стать основанием для постановки вопроса о том, является ли индоссат документа держателем должным образом - насколько документ был лишен признаков иррегулярности, если он составлен не с полным соблюдением тех правил, которые имеют место в соответствии с обычаями делового оборота места составления векселя.
*(296) Фактически проблема ставилась более широко - поднимался вопрос не только о юридических последствиях отсутствия подписи главного бухгалтера на векселе, но и на других документах, в частности на кредитном договоре.
*(297) См.: Пункт 4 постановления ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14.
*(298) См.: Пункт 6 постановления ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14.
*(299) Г.Ф. Шершеневич, например, указывал по этому поводу, что индоссирование векселя аналогично выдаче нового простого векселя. См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 3. Вексельное право. Морское право. М., 2003.
*(300) Бухвальд Б. Техника банковского дела. М., 1993. С. 72.
*(301) Единственно возможной формой передачи такого векселя является цессия, которая представляет собой соглашение о передаче векселя между лицом, передающим вексель (цедент), и лицом, принимающим вексель (цессионарий). В отличие от индоссамента, порождающего регрессную ответственность индоссанта, цессия не порождает регрессной ответственности цедента.
*(302) Выражение "собственник векселя" может оказаться не совсем корректным с точки зрения строго юридической, однако для целей данного пособия его использование для удобства изложения материала представляется вполне допустимым (прим. А. Вишневского).
*(303) См.: Статья 23 Положения о векселе.
*(304) См. там же.
*(305) См.: Статья 21 Положения о векселе.
*(306) См.: Статья 24 Положения о векселе.
*(307) См.: Статья 25 Положения о векселе.
*(308) См.: Статья 26 Положения о векселе.
*(309) См.: Статья 36 Положения о векселе.
*(310) См.: Статья 191 ГК РФ.
*(311) См.: Статья 73 Положения о векселе.
*(312) См.: Унифицированные правила по инкассо (с изм. и доп. 1995 г.).
*(313) Белов В.А. Практика вексельного права. М., 1998. С. 174.
*(314) См.: Статья 44 Положения о векселе.
*(315) См.: Статья 32 Положения о векселе.
*(316) См. там же.
*(317) То есть требования к авалисту за основного должника погашаются истечением трех лет с даты наступления срока платежа - именно такое правило установлено в отношении требований к основному должнику (ст. 70 Положения о векселе).
*(318) В отношении требований к регрессным должникам вексельное право устанавливает годичный срок вексельной давности, если требование предъявляется векселедержателем, и шестимесячный срок, если требование предъявляется другим регрессным должником, оплатившим вексель.
*(319) См.: Статья 31 Положения о векселе.
*(320) Подробный анализ такого рода договоров содержится в кн.: Белов В.А. Практика вексельного права. С. 197-198.
*(321) Недопустимость "залога собственных векселей" однозначно подтверждена судебной практикой: п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договорах о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами"
*(322) См.: Статья 19 Положения о векселе.
*(323) В части, не противоречащей ГК РФ, до сих пор действует Положение о чеках, утв. Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 6 ноября 1929 г. По нашему мнению, данное Положение является нормативным актом, фактически утратившим силу, потому что его содержание "перекрыто" нормами ГК РФ (прим. О. Беляевой).
*(324) ВБР. 2003. N 24.
*(325) Аналогичные требования содержатся в п. 1.1.9, 4.3 Положения Банка России "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации".
*(326) Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 5. Ст. 200.
*(327) Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте: Пункт 2 приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 25 июля 1997 г. N 18//Вестник ВАС РФ. 1997. N 10.
*(328) См.: Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М., 1998. С. 41.
*(329) См.: Добрынина Л.Ю. Некоторые аспекты гражданско-правового регулирования чековых отношений//Хозяйство и право. 1999. N 4. С. 49.
*(330) См.: Свядосц Ю.И. Ценные бумаги и оборотные документы//Гражданское и торговое право капиталистических государств/Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 207.
*(331) См.: Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 96.
*(332) Аналогичный подход принят в современной судебно-арбитражной практике. См., например: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.
*(333) Обзор практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле: Пункт 11 Информационного письма ВАС РФ от 31 мая 2000 г. N 52//Вестник ВАС РФ. 2000. N 7.
*(334) См.: Подпункты 5, 9 п. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании.
*(335) Указание Банка России от 9 июля 2003 г. N 1304-У "Об установлении размера обязательной продажи валютной выручки от экспорта товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности)"//ВБР. 2003. N 38.
*(336) См.: Пункт 1.1.20 Положения Банка России от 24 апреля 1996 г. N 39.
*(337) Толкование 10-дневного срока действительности чека в качестве обычая делового оборота полностью соответствует разъяснениям, изложенным в п. 4 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
*(338) Так, срок действия чеков "Кредитимпэкс Банка" составляет 20 дней при обращении в пределах СНГ и стран Балтии и 8 дней - при обращении на территории Российской Федерации. Эти сроки заимствованы из ст. 29 Единообразного закона о чеках 1931 г., который не может применяться на территории нашего государства, так как Россия не является участницей Женевских чековых конвенций 1931 г.
*(339) См.: Пункт 4 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14.
*(340) См.: Новоселова Л.А. Вексель в хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 10.
*(341) В качестве исключения из общего правила о совпадении активной чековой и общегражданской правоспособности можно назвать законодательство Южной Кореи. В этом государстве широко используются банковские чеки, но при расчете ими на обратной стороне требуется указать номер паспорта, адрес и телефон в Корее, поэтому, если у гражданина нет вида на жительство, расчет чеками практически невозможен.
*(342) Интересно отметить, что согласно п. 5 Правил применения чеков на территории Республики Казахстан от 5 декабря 1998 г. помимо прочих реквизитов в чеке должны быть также указаны регистрационные номера налогоплательщиков - чекодателя и чекодержателя.
*(343) См.: Агарков М.М. Основы банкового права: Учение о ценных бумагах. С. 128.
*(344) Характерна в этой связи формулировка п. 4.4 Положения Банка России от 1 апреля 2003 г. N 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в РФ", где говорится, что чек оплачивается обслуживающим чекодателя банком за счет денежных средств чекодателя, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков.
*(345) См.: Васильев Е.А. Чек//Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 420.
*(346) См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. С. 151.
*(347) См.: Письмо Банка России от 10 июня 1992 г. "О выдаче чековых карточек"//Бизнес и банки. 1992. N 26.
*(348) Например, в рекламе чековой программы "Кредитимпэкс Банка" особо отмечается надежность чековых расчетов, поскольку чеки оплачиваются только их первоначальному держателю, т.е. являются именными.
*(349) Существует точка зрения, что термин "переводной" в отношении чеков служит неким родовым понятием, так как под ним подразумеваются и ордерные, и предъявительские чеки одновременно. См.: Медведев Д.А. Чек//Гражданское право: Учебник/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1999. С. 476; Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). М., 2000. С. 255.
*(350) Существует точка зрения, что аваль является специальным случаем поручительства. См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия//Правовые нормы о предпринимательстве. Вып. 1. М., 1995. С. 42.
*(351) В действующем законодательстве на этот счет существует несколько иная норма (хотя фактически она не имеет сейчас реального применения). Так, в соответствии со ст. 96 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (с послед. изм.) нотариус по месту нахождения плательщика принимает для предъявления к платежу чек, представленный по истечении десяти дней, если чек выписан на территории Российской Федерации.
*(352) РГ. 1993. 13 марта. Аналогичный порядок был предусмотрен в Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР (утв. Приказом министра юстиции РСФСР от 6 января 1987 г. N 01/16-01)//Закон. 1999. N 3. Данная инструкция отменена Приказом Минюста России от 26 апреля 1999 г. N 73, но никакого нормативного акта вместо нее до настоящего времени не принято.
*(353) Ранее в нашем законодательстве был установлен также общий пресекательный срок, с истечением которого погашались все права требования по чеку, он составлял три года со дня отказа плательщика оплатить чек. В настоящее время такой срок законодательством не установлен.
*(354) Классическим чеком, на наш взгляд, следует считать документ, выполняющий функции расчетного документа и ценной бумаги, обращение которого регламентировано ГК РФ.
*(355) Квазичеки от лат. quasi - как будто, мнимый, ненастоящий.
*(356) Суррогат (от лат. surrogatus - поставленный вместо другого, взамен) - заменитель, обладающий лишь некоторыми свойствами заменяемого предмета.
*(357) Указание Банка России от 14 ноября 2001 г. N 1050-У "Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в РФ между юридическими лицами по одной сделке"//ВБР. 2001. N 69.
*(358) РГ. 1991. 25 дек.; 1993. 13 окт.
*(359) СЗ РФ. 1995. N 23. Ст. 2171; 2000. N 23. Ст. 2347; 2002. N 30. Ст. 3017; 2003. N 52 (ч. 1). Ст. 5132.
*(360) Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2381. В настоящее время утратил силу.
*(361) Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации, утв. Письмом Банка России от 4 октября 1993 г. N 18 (п. 4)//иЖ. 1993. N 42-43.
*(362) См.: Беляева О.А. Расчеты чеками в России и за рубежом. М., 2004. С. 103.
*(363) С 1 января 2005 г. вступила в силу новая редакция Закона
*(364) Кодекс добросовестной банковской практики не является нормативным актом. Присоединившиеся лица обещают действовать честно и разумно во всех сделках с гражданами. Кодекс устанавливает минимальные стандарты добросовестности кредитных организаций. См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. С. 261.
*(365) Устройствами эквайрера являются банкоматы, электронные терминалы, импринтеры и другие технические средства, предназначенные для совершения операций с использованием платежных карт.
*(366) См.: Майоров М. Платежные системы и платежные карты. М., 1999. С. 25.
*(367) См., подробнее: Клеченова Е.Г. Регулирование расчетов с использованием банковских карт//Законодательство и экономика. 2004. N 12.
*(368) См.: Спиранов И.А. Правовое регулирование операций с банковскими картами. М., 2000. С. 86.
*(369) См.: Фокин В., Ядыкин А. Ограничение юридической ответственности банка при незаконном использовании банковской карты третьими лицами//Хозяйство и право. N 9. С. 61.
*(370) Подробнее об органах валютного контроля см. § 4 настоящей главы.
*(371) Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ "Содружество". 1994. N 3.
*(372) СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1802.
*(373) Аутентичным текстом Устава МВФ является только текст на английском языке. См. например, сайт Международного валютного фонда: "www.imf.org".
*(374) РГ. 1996. N 93.
*(375) Бюллетень международных договоров. 1998. N 5.
*(376) Бюллетень международных договоров. 1995. N 11.
*(377) Бюллетень международных договоров. 1995. N 5.
*(378) ВБР. 1998. N 65.
*(379) Новоселов В.И. Правовые основы валютного регулирования и валютного контроля//Финансовое право: Учебник/Отв. ред. Н.И. Химичева. М., 1997. С. 463.
*(380) Васильев Е.А. Валютно-финансовый кризис и международное право. М., 1982. С. 132.
*(381) Эбке В. Международное валютное право/Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 1997. С. 19-20.
*(382) БВС. 2001. N 3.
*(383) Указанные разъяснения давались в период действия утратившего силу Закона РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле".
*(384) Чешир Дж., Норт П. Международное частное право/Пер. на рус. яз. М.: Прогресс, 1982. С. 217.
*(385) Там же.
*(386) Согласно п. 2 ст. 11 ч. I Налогового кодекса РФ "физические лица - налоговые резиденты Российской Федерации - физические лица, фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году".
*(387) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.
*(388) СЗ РФ. 1995. N 32. Ст. 3200.
*(389) В настоящее время таким уполномоченным органом в соответствии с постановлением Правительства РФ от 20 декабря 2004 г. N 813 является Служба внешней разведки РФ//СЗ РФ. 2004. N 52 (ч. 2). Ст. 5484.
*(390) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 194-196.
*(391) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 194-196.
*(392) Цит. по: Васильев Е.А. Валютно-финансовый кризис и международное право. М., 1982. С. 126.
*(393) Там же. С. 133.
*(394) РГ. 2001. N 236.
*(395) См.: Инструкция Банка России от 7 июня 2004 г. N 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов", зарег. в Минюсте России 17 июня 2004 г. N 5854//ВБР. 2004. N 36.
*(396) См. подробнее: Официальный сайт ОЭСР: "www.oecd.org".
*(397) См. подробнее: Официальный сайт ФАТФ: "www1.oecd.org/fatf".
*(398) См. Инструкция Банка России от 30 марта 2004 г. N 111-И "Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации" (в ред. от 26 ноября 2004 г.), зарег. в Минюсте России 29 апреля 2004 г. N 5779//ВБР. 2004. N 29.
*(399) СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4136.
*(400) Эбке. В. Международное валютное право. С. 36.
*(401) Здесь следует отметить не совсем корректный перевод термина "ссуда" Бюро переводов МВФ, так как в английском тексте используется слово loan, что означает "заем". Вместе с тем нужно принять во внимание, что перевод текста Устава на русский был подготовлен в августе 1994 г., т.е. до введения в действие ч. II ГК РФ, когда не существовало четкого законодательного разграничения таких видов обязательств, как договоры займа, кредита и ссуды, а термины "заем" и "ссуда" применялись как синонимы.
*(402) Зарег. в Минюсте России 8 апреля 2004 г. N 5730//ВБР. 2004. N 22.
*(403) ВБР. 2004. N 33.
*(404) РГ. 2004. N 219.
*(405) Подробнее о порядке представления документов и информации уполномоченным банкам см.: Инструкция Банка России от 15 июня 2004 г. N 117-И, зарег. в Минюсте России 17 июня 2004 г. N 5859//ВБР. 2004. N 36.
*(406) Подробнее см.: Инструкция Банка России от 15 июня 2004 г. N 117-И.
*(407) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июля 1998 г. N 7034/97//Вестник ВАС РФ. 1998. N 9; от 21 марта 2000 г. N 7430/99//Вестник ВАС РФ. 2000. N 6.
*(408) Термин "дематериализация" уже появился в законодательстве. Согласно ст. 2 Закона Республики Казахстан от 5 марта 1997 г. "О рынке ценных бумаг" под дематериализацией ценных бумаг понимается "изменение способа подтверждения имущественных прав, удостоверяемых ценными бумагами, при котором подтверждением этих прав являются записи в специальных реестрах"//Законодательство стран СНГ (Украина, Казахстан, Россия, Узбекистан) о ценных бумагах: Материалы рабочей сессии экспертов СНГ по модельному законодательству о рынках ценных бумаг. Украина. Киев. 16-21 ноября 1998 г. С. 84.
*(409) См.: Положение Центрального банка РФ от 16 марта 2003 г. N 253-П "О порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг"//ВБР. 2004. N 31.
*(410) См.: Статья 7 Закона Республики Казахстан от 5 марта 1997 г. "О рынке ценных бумаг"; ст. 1 и 4 Закона Украины от 10 декабря 1997 г. N 710/97-ВР "О Национальной депозитарной системе и особенностях электронного обращения ценных бумаг в Украине"; п. 2.2 Указа Президента Республики Узбекистан от 31 марта 1997 г. N УП-1740 "О дополнительных мерах по развитию рынка ценных бумаг и расширению участия иностранных инвесторов на фондовом рынке республики"//Законодательство стран СНГ (Украина, Казахстан, Россия, Узбекистан) о ценных бумагах. Материалы рабочей сессии экспертов СНГ по модельному законодательству о рынках ценных бумаг. Украина. Киев. 16-21 ноября 1998 г. С. 61; 65; 86-87; 263.
*(411) См.: Инструкция Банка России от 6 декабря 1996 г. N 52 "О порядке ведения бухгалтерского учета операций с драгоценными металлами в кредитных организациях"//ВБР. 1996. N 68.
*(412) ВБР. 1997. N 47.
*(413) См.: Пункт 11.6 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 1997 г. N 36 (далее - Положение о депозитарной деятельности)//Вестник ФКЦБ России. 1997. N 8.
*(414) Финансовая газета. 1996. N 33.
*(415) См., например: Агарков М.М. Основы банкового права: Учение о ценных бумагах. М., 1927.
*(416) Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль, 1995. С. 7.
*(417) Там же. С. 11.
*(418) См.: Суханов Е.А. Ценные бумаги. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1995. С. 221-222.
*(419) См.: Белов В. Юридическая природа "бездокументарных ценных бумаг" и "безналичных денежных средств"//Рынок ценных бумаг. 1997. N 5. С. 24.
*(420) См.: Демушкина Е. Безналичные ценные бумаги - фикция или реальность//Рынок ценных бумаг. 1996. N 18. С. 69.
*(421) См.: Крылова М. Ценная бумага - вещь, документ или совокупность прав//Рынок ценных бумаг. 1997. N 2, 4, 5; Майфат А. Правовой режим ценных бумаг в новом гражданском кодексе//Рынок ценных бумаг. 1995. N 5; Марченко А. Символ комплекса бумаги//Рынок ценных бумаг. 1996. N 12; Лысихин И. Давайте разберемся в дефинициях//Рынок ценных бумаг. 1996. N 17.
*(422) См.: Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. М., 1998. С. 79.
*(423) См.: Ефимова Л. Об ответственности по договору банковского счета//Бизнес и банки. 1996. N 39 (сентябрь). С. 5; Она же. Правовые аспекты безналичных денег//Закон. 1997. N 1. С. 102-103; Комментарий к ст. 149 Гражданского кодекса Российской Федерации//Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)/Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 323-329.
*(424) См.: Шапкина Г.С. Некоторые вопросы применения корпоративного законодательства//ВАС РФ. 1999. N 5. С. 90-91.
*(425) См., например: Агарков М.М. Основы банкового права: Учение о ценных бумагах. С. 333.
*(426) См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996. С. 123-146.
*(427) Вестник ВАС РФ. 2003. N 3.
*(428) Законодательство стран СНГ (Украина, Казахстан, Россия, Узбекистан) о ценных бумагах: Материалы рабочей сессии экспертов СНГ по модельному законодательству о рынке ценных бумаг. Украина. Киев. 16-21 ноября 1998. С. 66.
*(429) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 ноября 1998 г. N 2208/98
*(430) СЗ РФ. 1998. N 33. Ст. 4035.
*(431) См.: Вестник ФКЦБ России. 1997. N 8.
*(432) См.: ВБР. 1997. N 43.
*(433) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1958. С. 75.
*(434) См.: Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. Опыт систематического обозрения. СПб., 1879. С. 64-66; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 223; Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений//Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 114.
*(435) См.: Помятники римского права: Законы ХII таблиц: Институции Гая: Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 119.
*(436) См.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Часть общая. СПб., 1911. Т. 1. С. 37.
*(437) См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2001. N 32.
*(438) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19 августа 1997 г. N 1334/97
*(439) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
*(440) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
*(441) ВБР. 2002. N 5.
*(442) СЗ РФ. 1999. N 42. Ст. 5050.
*(443) ВБР. 1998. N 46.
*(444) См. также: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 6 января 2004 г. N 138/1.
*(445) БВР. 1998. N 64.
*(446) См., например: Буренин А.Н. Рынки производных финансовых инструментов. М., 1996. С. 13-17.
*(447) См., например: Митрофанов А.Н., Ступников А.А. Что нужно знать о товарной бирже? Опыт исследования фьючерсных бирж США. М., 1992. С. 65; Основы внешнеэкономических знаний: Словарь-справочник. М., 1990. С. 35-36.
*(448) См.: Сбигнева О. Товарные биржи и их роль в организации договорных связей. Предпринимательское право: Курс лекций. М., 1993. С. 307.
*(449) См., например: Пункт 6.2 Правил биржевой торговли Липецкой товарно-сырьевой биржи; п. 5.9 Правил биржевой торговли Всероссийской крестьянской биржи "Фермер"; п. 6.6 Правил биржевой торговли Межрегиональной биржи строительных материалов.
*(450) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Торговые сделки. М., 2003. Т. 2. С. 489.
*(451) См.: Кириченко Д.А. Правовая квалификация срочных сделок и их законодательное определение//Вестник АРБ. 2003. N 3. С. 62.
*(452) См.: Буренин А.Н. Рынки производных финансовых инструментов. М., 1996. С. 16.
*(453) Аналогичное определение форварда содержится в Письме АРБ от 30 января 2002 г. N А-01/5-60, адресованном в Государственную Думу РФ, с предложениями о включении в ГК РФ.
*(454) См.: Буренин А.Н. Рынки производных финансовых инструментов. С. 58.
*(455) См.: Буренин А.Н. Рынки производных финансовых инструментов. С. 59.
*(456) См., например: Буренин А.Н. Рынки производных финансовых инструментов. С. 58-59.
*(457) Такой подход отражен, например, в ст. 8 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле". Учитывая, что природа отношений, складывающихся в процессе заключения фьючерсных контрактов, не зависит от вида биржевого товара, считаем возможным сослаться на указанный выше Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", несмотря на то что он не распространяется на деятельность фондовых бирж. Законодательство о фондовых биржах аналогичной нормы не содержит, хотя их деятельность стоится по аналогичным принципам.
*(458) См.: Каменева Н.Г. Организация биржевой торговли: Учебник. М., 1998. С. 185.
*(459) См.: Рынок ценных бумаг: Учебник/Под ред. В.А. Галанова, А. И. Басова. М., 1996. С. 280.
*(460) Основная идея приведенного определения фьючерса позаимствована из Письма АРБ от 30 января 2002 г. N А-01/5-60 об изменении ГК РФ, которое адресовано в Государственную Думу РФ.
*(461) Ср. англ. - option - выбор, право выбора; аналогично - фр. - option - выбор.
*(462) См.: Буренин А.Н. Рынки производных финансовых инструментов. С. 115.
*(463) См. там же С. 121-122.
*(464) Как известно, ст. 429 ГК РФ предусматривает обязанность каждой из сторон предварительного договора заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Эта норма не соответствует существу опциона.
*(465) См.: Вавулин Д.А. Опцион эмитента - новый фондовый инструмент//ЭКО. 2003. N 11. С. 113-114.
*(466) Такая практика имеется на Западе. См.: Вавулин Д.А. Опцион эмитента - новый фондовый инструмент. С. 115.
*(467) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. 4-е изд. СПб., 1908. С. 562.
*(468) См., например: Постановление ФАС Московского округа от 29 сентября 1998 г. N КГ-А40/2272-98.
*(469) Критику указанной конструкции см. также: Кириченко Д.А. Правовая квалификация срочных сделок и их законодательное определение//Вестник АРБ. 2003. N 3. С. 61.
*(470) См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98//Вестник ВАС РФ. N 91; Постановление ФАС Московского округа от 10 августа 1999 г. N КГ-А40/2424-99; Постановление ФАС Московского округа от 29 сентября 1999 г. N КГ-А40/3132-99; Постановление ФАС Московского округа от 13 июля 2001 г. N КГ-А40/1919-01-3; в литературе имеется аналогичная квалификация срочных сделок, однако высказывается мнение о необходимости судебной защиты отношений, которые они порождают. См., например: Ильюшихин И. Валютный расчетный форвард: проблемы судебной защиты//Хозяйство и право. 2001. N 3. С. 114-116.
*(471) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.
*(472) СЗ РФ. 2003. N 46. Ст. 4448.
*(473) Закон об ипотечных ценных бумагах призван также сократить случаи, при которых банки вынуждены заниматься выселением нанимателей, не возвративших кредитные средства (о выселении залогодателя и членов его семьи см. ст. 78 Закона об ипотеке в ред. от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ).
*(474) См. подробнее: Степанов Д. "Постэмиссионные" ценные бумаги//Хозяйство и право. 2004. N 12. С. 25; Бушуев А. Ценные бумаги в системе ипотечного кредитования//Юрист и бухгалтер. 2004. N 3. С. 6; Драгунов В. Ипотечные ценные бумаги в России: новый закон//Коллегия. 2004. N 2. С. 15-17.
*(475) См.: Методические рекомендации по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утв. приказом Минюста России от 1 июля 2002 г. N 184 (в ред. от 12 ноября 2003 г. N 288)//Бюллетень Минюста России. 2002. N 11.
*(476) См.: Звонецкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 143.
*(477) Жилищные облигации не могут быть обеспечены залогом недвижимого имущества, строительство которого не завершено. См.: Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. N 193-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах".
*(478) В экономически развитых странах права требования выступают в качестве эффективного объекта гражданского оборота. Так, К. Цвайгерт и Х. Кетц отмечают, что "право требования в наши дни - подобно движимому и недвижимому имуществу - рассматривается как функциональный имущественный объект". (Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2/Пер. с нем. М., 1998. С. 160). В этом отношении заслуживает внимания норма ст. 824 ГК РФ, в соответствии с которой денежное требование может быть уступлено финансовому агенту в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.
*(479) В случае обращения взыскания на требования, вытекающие из кредитных договоров, практическое значение приобретает вопрос о правомерности передачи (уступки) части прав требований.
Ранее ВАС РФ признавал допустимым лишь уступки всей совокупности прав кредитора (см.: Вестник ВАС РФ. 1996. N 11. С. 75). В литературе отмечалась спорность такого подхода (см., например: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования//Очерки по торговому праву. Вып. 6. Ярославль, 1999. С. 7; Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2004. С. 24).
В проекте Обзора практики применения арбитражными судами положений гл. 24 ГК РФ, подготовленного ВАС РФ, в начале 2005 г. отмечается, что уступка части требований по денежному обязательству не противоречит законодательству.
*(480) Ипотечное покрытие может обеспечивать исполнение обязательств по облигациям двух и более выпусков (см.: Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. N 193-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах").
*(481) В случае несостоятельности эмитента облигаций с ипотечным покрытием реализация этих облигаций осуществляется не в соответствии с требованиями ст. 450 ГК РФ, а способом, определяемым конкурсным управляющим (см.: Пункт 9 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. N 193-ФЗ).
*(482) Инструкция ЦБ РФ от 31 марта 2004 г. N 112-И "Об обязательных нормативах кредитных организаций, осуществляющих эмиссию облигаций с ипотечным покрытием"//ВБР. 2004. N 30.
*(483) Подробнее см.: Степанов Д. Постэмиссионные ценные бумаги//Хозяйство и право. 2004. N 12.
*(484) Ипотечное покрытие, независимо от его составляющих, образует единый предмет залога, в который могут входить денежные средства. В настоящее время судебно-арбитражная практика основывается на положении о том, что денежные средства не могут быть предметом залога ввиду невозможности их реализации (см., например: Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. с. 68).
Однако в литературе данная точка зрения оспаривается (Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия. Комментарий к новому ГК РФ. М., 1995. С. 55; Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. С. 10-11).
Необходимо отметить, что в состав ипотечного покрытия входят безналичные денежных средства. Полагаем, что возможен залог денежных средств, находящихся на счете в банке (см.: Павлодский Е.А. Договоры граждан и организаций с банками. С. 119).
*(485) Вестник ФКЦБ России. 1997. N 8.
*(486) Подробнее о юридических конструкциях см.: Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права//Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М., 2000. с. 5.
*(487) Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом//Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть вторая). М., 1996. С. 529.
*(488) См., например: Эннекцерус Л. Курс германского права. Т. 1. П/т. 2. М., 1950. с. 10; Василевская Л.Ю. Цессия в механизме установления "права на право"//Законодательство. 2004. N 5. С. 13.
*(489) Гамбаров Ю.С. отмечает, что разделение вещей на res corporales и res incorporales взято из римского права, но в европейской юриспруденции имеет другое содержание. Деление вещей на телесные и бестелесные неизвестно российскому законодательству. См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть (по изд. 1911 г.). М., 2003. С. 590-591.
*(490) Практическое значение деления правоотношений на имущественные и обязательственные отмечает Брагинский М.И., указывая, что вещные правоотношения имеют своим предметом вещь, а для обязательственных правоотношений характерно то, что их предметом служит действие определенного лица (должника), который противостоит управомоченному лицу - кредитору. См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия. Комментарий к новому ГК РФ. С. 115.
*(491) Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 56.
*(492) Понятие "обязательственное право" неизвестно общему праву. См.: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М., 1985. С. 91.
*(493) См., например, Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву//Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. с. 197; Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Ч. 1. Л., 1958. С. 75; М.И. Брагинский указывает, что большинство гражданских правоотношений являются смешанными "вещно-обязательственными". См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия. Комментарий к новому ГК РФ. С. 115.
*(494) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. М., 1999. с. 59.
*(495) В литературе справедливо отмечается, что единение только вещей или только имущественных прав не является имущественным комплексом. См., например: Степанов С.А. Имущественные комплексы в гражданском праве//Проблемы теории гражданского права. М., 2003. С. 48.
*(496) В литературе отмечается, что гражданскому законодательству известны самые разные имущественные комплексы. См.: Степанов С.А. Имущественные комплексы в российском гражданском праве. М., 2002. С. 144; Белов В.А. Имущественные комплексы. М., 2004. С. 143.
*(497) В литературе отмечается, что ипотечное покрытие является тем правовым фактором, который позволяет потенциально укрепить доверие приобретателей ипотечных ценных бумаг. См.: Бушуев. А. Ценные бумаги в системе ипотечного кредитования//Юрист и бухгалтер. 2004. N 3. С. 7.
*(498) Важный элемент контроля специализированного депозитария заключается в обеспечении положений Закона об ипотечных ценных бумагах, что одно и то же имущество может входить только в состав одного ипотечного покрытия.
*(499) М.И. Брагинский отмечает, что отношения между доверительным управляющим и его контрагентом - учредителем управления носят относительный характер, но благодаря тому, что доверительный управляющий получает по отношению к переданному имуществу правомочия собственника, соответствующее правоотношение приобретает черты абсолютного. См.: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений//Гражданский кодекс России/Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 115.
*(500) Иную точку зрения см.: Степанов Д. Постэмиссионные ценные бумаги//Хозяйство и право. 2004. N 11. С. 49.
*(501) Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. СПб., 2002. С. 137.
*(502) Новоселова Л.А.. О правовой природе средств на банковских счетах//Хозяйство и право. 1996. N 7, 8.
*(503) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 27.
*(504) Там же. С. 28.
*(505) Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом//Вестник ВАС РФ. 2000. N 1.
*(506) См.: Гражданское право. Т. I: Учебник. 2-е изд./Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. С. 312; Гражданское право. Ч. I/Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996. С. 180.
*(507) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 95.
*(508) См.: Гражданское право. Т. I: Учебник. 2-е изд./Под ред. Е.А. Суханова. С. 312.
*(509) Демушкина Е. Безналичные ценные бумаги - фикция или реальность?//Рынок ценных бумаг. 1996. N 18. С. 69.; см. также: Трофимов К. Безналичные деньги. Есть ли они в природе?//Хозяйство и право. 1997. N 3.
*(510) Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996. С. 177.
*(511) Новоселова Л. О правовой природе средств на банковских счетах//Хозяйство и право. 1996. N 7, 8.
*(512) Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом//Вестник ВАС РФ. 2000. N 1.
*(513) Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом//Вестник ВАС РФ. 2000. N 1.
*(514) Витрянский В.В. Договор доверительного управления имуществом. С. 174.
*(515) Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. СПб., 2002. С. 137.
*(516) Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп./Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 691.
*(517) Витрянский В.В. Договор доверительного управления имуществом. С. 175.
*(518) Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 628.
*(519) Витрянский В.В. Договор доверительного управления имуществом. С. 167.
*(520) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 627; Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. С. 137.
*(521) Витрянский В.В. Договор доверительного управления имуществом. С. 167-168.
*(522) СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4697.
*(523) Действие данного Положения не распространяется на доверительное управление акциями и облигациями, находящимися в составе паевых инвестиционных фондов либо общих фондов банковского управления, а также на доверительное управление иными видами ценных бумаг, нежели акции и облигации.
*(524) Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом//Вестник ВАС РФ. 2000. N 1.
*(525) Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 625.
*(526) СЗ РФ. 2004. N 43. Ст. 4222.
*(527) СЗ РФ. 2002. N 35. Ст. 3385.
*(528) СЗ РФ. 2002. N 31. Ст. 3113.
*(529) СЗ РФ. 2002. N 39. Ст. 3788.
*(530) Анисимова Т.В. К вопросу о возможности доверительного управления ценными бумагами//Юрист. 2001. N 9.
*(531) Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М., 1998. С. 242.
*(532) Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 2/Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. С. 128.
*(533) Там же.
*(534) Правило о залоговом индоссаменте известно только вексельному праву и не знакомо правовым нормам, регулирующим обращение иных ценных бумаг.
*(535) "Если индоссамент бланковый, то векселедержатель может:
) заполнить бланк или своим именем, или именем какого-либо другого лица;
) индоссировать, в свою очередь, вексель посредством бланка или на имя какого-либо другого лица;
) передать вексель третьему лицу, не заполняя бланка и не совершая индоссамента" (п. 14 Положения о векселе).
*(536) Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом//Вестник ВАС РФ. 2000. N 1.
*(537) Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом//Вестник ВАС РФ. 2000. N 1.