Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ГЛАВА IV ПОНЯТИЕ ПРАВА
§ 1. Классические, неклассические и постнеклассические интерпретации понятия права
Ежедневно проверяемый в нашей повседневной жизни факт су ществования права представляется настолько очевидным, привычным и необходимым, что человек не всегда даже замечает его. Отправля ясь в путешествие, переходя дорогу на зеленый сигнал светофора, расплачиваясь в магазине за покупки, человек, возможно, и не подо зревая об этом, находится в сфере действия права, своего рода «пра вовом поле». Из этих актов реализации правовых предписаний в по вседневной жизни людей складывается тот общественный порядок, который является необходимым условием существования общества.
Каждый человек, сталкивающийся с правом и задумывающий ся над природой этого явления, отмечал многообразие смыслов, свя занных с его понятием. Часто право ассоциируется с общеобязатель ными правилами поведения, установленными государством. Вместе с тем, говоря «я имею право», зачастую подразумевают оправдан ную свободу человека поступать тем или другим образом. Право свя зывают и с государством, и с обществом, и с индивидуумом; видят его то в общепризнанной воле государственного лидера, то в обез личенном «естественном» законе. Все эти представления о праве в той или иной степени верны и в соответствующем контексте отра жают определенные аспекты, грани его бытия. Право — явление многообразное, полифоническое, существующее в различных фор мах и видах, разнообразие которых во многом определяется куль турно-историческими особенностями формирования и функциони-
7-1351
97
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
рования национальных правовых культур. Право пронизывает все сферы жизнедеятельности общества, и лишь меньшая часть гигант ского правового «айсберга» находится на виду государства и актив но контролируется им, но эта часть является и наиболее важной для нормального существования общества.
П. А. Сорокин писал: «Мы живем и действуем, рождаемся и умираем, раду емся и страдаем, окруженные "воздухом права"; в этом смысле право проникает во все поры общественной жизни. Оно, подобно бесплотному духу, всюду сопро вождает нас и управляет нами. Благодаря ему мы негодуем при виде той или иной подлости, благодаря ему мы возмущаемся бесправием и бросаемся в борьбу за право, оно вызывает в нас восхищение "высокими актами исполнения долга", оно дает нам указание, как поступать в том или ином случае, оно дает нам уверенность в пользовании нашими полномочиями, короче —все эти разнообразные поступки. чувства и переживания, вызванные нашими правовыми убеждениями, согласные с ними и осуществляющие их, суть не что иное, как формы проявления и реализа ции права или правового убеждения».'
Непредвзятому, предметному восприятию права на уровне об щественного правосознания мешают давно сложившиеся в этатист-ской юридической науке догматические представления о праве, которые «вошли в плоть и кровь» каждого, кто сталкивался с пра вом, и уже на уровне преднонимания задают искаженный ракурс его видения. Данные представления сформировались под влиянием клас сической парадигмы научной рациональности, выражением которой является нормативно-этатистский тип правопонимания. К наи более распространенным суждениям о праве, сформировавшимся в этатистской традиции, относятся следующие.
1. Право всегда есть принудительный государственный по рядок должного.
2. Этот должный порядок произвольно устанавливается во левым актом государства.
3. Право как должный порядок есть замкнутая и логически не противоречивая система правовых норм, отождествляемых с во левыми актами государства, выраженных внешним образом в знаковых формах, существующая независимо от социального субъекта. Типичным этатистским определением права является сле дующее: «Право — это система норм, выраженных в законах, иных
' Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 29.
98
Глава IV. Понятие права
признаваемых государством источниках и являющихся общеобяза тельным нормативно-государственным критерием правомерно-дозволенного (а также запрещенного и предписанного) поведения».2
Характерное для этатизма отождествление права с внешними знаковыми формами его выражения, которые в свою очередь сво дятся к государственному законодательству, закономерно приво дит к пониманию права как совокупности неких материальных объектов (текстов закона). Следствием восприятия права как объекта материального мира является в этатизме предельное отчуждение права от субъекта, чьи коммуникативные социопсихические способ ности оказываются совершенно невостребованными в таком «праве».
Другой вариант интерпретации права в рамках классической научной рациональности— юснатурализм. Основная ошибка юс-натурализма заключается в убеждении, что объективное содержа ние естественного права раскрывается разумом человека, и поэтому только индивидуальный разум является критерием правового и пе-правового. Характерное для юспатурализма предположение о том, что человеческий разум безошибочно открывает не что-нибудь, а именно «подлинное», «естественное» право, вытекает из классических представлений о рациональности, в соответствии с которыми позна ющий субъект может действовать как «чистый разум», исключив из акта познания какую-либо субъективность. При этом право в юсна-турализме зачастую рассматривается не с точки зрения того, что оно есть по своей сущности, а с точки зрения того, чем оно должно быть (например, «предписанием здравого разума») исходя из тех или иных произвольно принятых критериев разумности (например, исходя из соответствия права «разумной природе человека»).
Однако право не является исключительно рациональным фе номеном, а потому и рациональные критерии отнесения права к «ес тественному» или «искусственному» страдают субъективизмом и неопределенностью: то, что для одного соответствует «разумной природе человека», для другого оказывается находящимся с ней в непримиримом противоречии. Такое характерное для «нормативист-ского» юснатурализма определение понятия права, как «всеобщая и необходимая мера свободы, равенства и справедливости», хотя и
2 Алексеев С. С. Теория права: Учебник. М., 1995. С. 157.
99
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
отражает в определенной степени неразрывную связь права с миром ценностей, не является адекватным научным определением понятия права, так как любая подобная «мера» «отмеряется» произвольно и не может претендовать на всеобщность. Непонятно также, чем «мера» правового будет отличаться от других «мер», например, от меры морального или нравственного поведения. Ведь любые соци ально легитимированные (социально признанные) нормы выражают ту или иную степень свободы, справедливости, равенства и т. д. В ка честве еще одного примера такого нормативно-ценностного опреде ления понятия права можно привести следующее: «Право — это система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законо дательстве и регулирующая общественные отношения».3
Таким образом, если этатистский нормативизм впадал в одну крайность, сводя право к материальному бытию — правовым тек стам, то для юснатурализма характерна другая крайность — понима ние права как исключительно идеального, разумно-нравственного, бытия. Однако и в этатизме, и в юснатурализме право предстает максимально отчужденным от жизненного мира человека.
Свои недостатки имеют и социологические определения по нятия права, если они, основываясь на классическом типе научной рациональности, игнорируют его многоаспектную природу. Такие определения чаще всего трактуют право как систему правовых от ношений, которые имеют приоритет перед правовой нормой и мо гут существовать в отрыве от нее. В рамках таких дефиниций, как правило, остается невыясненной и связь права с ценностным миром человека. Например, С. А. Муромцев определял право как «порядок отношений, защищенных организованным способом». Эта форму лировка, как и подобные ей, как раз и отражает указанные выше не достатки.
Неклассические, интегративные, правовые концепции, ис ходящие из идеи синтеза конкурирующих теорий, а также постне-классические, интегральные, правовые теории, ориентирован ные на понимание права как многоединства, позволяют преодолеть
3 Бабаев В. К. Понятие права // Общая теория права: Курс лекций / Под об щей ред. В. К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993. С. 111.
100
Глава IV. Понятие права
характерный для классического правоведения разрыв между правом и человеком. В неклассическом и постнеклассическом правоведении, одной из версий которого является коммуникативная теория права, оказывается возможным усмотреть право не только в государстве, но и в обществе; связать правогенез не только с нормативно-госу дарственным волеизъявлением, но и обосновать возможность непо средственно социального возникновения права, а также необходи мость социального признания принятых государством актов; понять право не только как статическую, логически взаимосвязанную си стему законодательных норм, но и как динамическую, становящуюся систему правовых коммуникаций, объединяющую всех субъектов правового организма и выдвигающую на первый план человека как основного правового деятеля.
При этом не теоретический разум исследователя должен кон струировать идею права, полагая, что открывает некое объективное, априорно (до всякого опыта) данное ее содержание, как это имеет место в юснатурализме и этатизме, а, наоборот, идея права как часть социального опыта должна находить отражение в человеческом разуме. В науке нельзя действовать по принципу: если действитель ность не согласуется с моими идеями, то тем хуже для действитель ности. Право всегда существует как действительность, а не только как идея. Эта действительность — действительность повседневного «жизненного мира». Этот мир является областью реальности, в ко торой человек принимает участие с неизбежной и регулярной по вторяемостью. Взаимопонимание человека с окружающими его людьми возможно лишь в пределах общего для него и для других (т. е. интерсубъективного) жизненного мира, в котором происходит взаимодействие. Только в повседневном жизненном мире возможно конституирование общей среды коммуникации. Следовательно, жизненный мир повседневности есть особая реальность, свойст венная лишь человеку. Но и право есть реальность, свойственная лишь человеку. Право, с одной стороны, есть антропогенная ре альность (создаваемая человеком и существующая лишь в челове ческой интерпретации), а с другой — независимая от него как от индивидуального социального субъекта.
При всей своей внешней многообразности, противоречивости и исторической изменчивости право представляет собой внутренне
101
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
симфоничное и интегральное (целостное) единство; оно едино по природе, обладает единой структурой и едиными сущностными при знаками. Иными словами, оно представляет собой многоединство.
Совокупность признаков права, раскрывающих его бытийственную структуру, определяет его онтологический (греч. ontos — сущее, бытие; logos — учение) статус. Онтологический статус характеризует не то, чем должно быть право по чьему-либо мнению, а то, что есть право в отличие от всех других явлений, т. е. выявляет его сущность.
§ 2. Право как психосоциокультурная коммуникативная система
Новые возможности для понимания нрава возникают в контексте постнеклассической науки, позволяющей рассматривать право как самоорганизующуюся и саморазвивающуюся систему. Системный подход связан с задачей объяснить право как миогоединство. Однако существующие на сегодняшний день в правоведении теории, выросшие на идеалах классической пауки, нацелены прежде всего на уяснение права всего лишь как простого единства, что и приводит к обеднению образа права и известной одномерности, однобокости таких теорий. Как верно было отмечено одним из создателей феноменологической теории права Н. Н. Алексеевым, сведение (редукция) права к одному основному моменту является неизбежным следствием классических правовых теорий, основывающихся на методологических подходах классической науки, таких, как эмпиризм (греч. empeiria— опыт) и рационализм. Если для эмпиризма понятие права есть результат обоб щения эмпирических, опытных, данных, то рационализм выводит понятие права из априорной (внеопытной) посылки методом умо заключений. Основанные на классических методах определения по нятия права неизбежно одномерны, независимо от их теоретико-философского обоснования, например: «право есть справедливость», «право есть норма», «право есть правоотношение», «право есть при нуждение», «право есть воля», «право есть интерес», «право есть свобода» и т. д. и т. п. Ни одно из этих определений не охватывает реального многообразия права, которое есть и справедливость, и норма, и правоотношение, и воля, и свобода, и интерес, и принуждение.
102
Глава IV. Понятие права
Любая рационалистическая система знаний о праве, являясь системой взаимообусловленных понятий, или вращается в замкнутом логическом круге (А не есть В; необходимость определить, что есть В, приводит к следующему суждению: В не есть С, в то же время С также нуждается в определении, и т. д.), или выходит за свои си стемные границы, явно или скрыто опираясь на не доказуемые разу мом, принимаемые на веру основания, имеющие ту или иную цен ностную окраску. Для того чтобы разорвать этот порочный круг, необходимо обратиться не к понятиям о праве, а к самому праву, но не к его эмпирически изменчивым внешним формам, а к его сущно-стной основе, правовому эйдосу. Один из вариантов усмотрения сущности права предлагает феноменология, основные положения ко торой, как представляется, способны сыграть важную методологи ческую роль в познании правовой действительности.
Использование феноменологического подхода в соединении с дополняющими его идеями синергетики, герменевтики и коммуни-кологии позволяет описать право как самоорганизующуюся и само развивающуюся психосоциокультурную коммуникативную сис тему, в которой все элементы связаны между собой, и отсутствие хотя бы одного из них разрушает сам феномен права. «Социопси-хической» данная система может быть названа потому, что ее струк турным элементом являются происходящие в сознании субъектов социально обусловленные процессы интерпретации и легитима ции правовых текстов. Данная система является вместе с тем и «социокультурной», так как право формируется и существует как явление конкретной культуры, выражающее ее основополагающие ценности, соответствие с которыми и есть необходимое условие социального признания, легитимации правовых текстов. Коммуника тивной данная системная целостность является потому, что меж субъектные правовые коммуникации, опосредуемые легитимирован ными, социально признанными правовыми текстами, составляют ее основное содержание. Данная система может быть также названа человекоразмерной, так как именно субъект интерпретирует пра вовые тексты, выявляет в процессе интерпретации смысл обращен ной к нему правовой нормы; совершает акт признания заключенного в ней ценностного содержания; делает ее актуальным правилом пове дения в правовом взаимодействии с другим субъектом. Таким образом,
103
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
право как психосоциокультурная система формируется и развивает ся благодаря коммуникативной деятельности заинтересованных в правовом общении субъектов.
Феноменологический подход позволяет понять право не через его определение, выводимое из априорной посылки путем умозак лючений (рационализм) или являющееся обобщением конечного числа опытных данных (эмпиризм), но через раскрытие и описание собственной структуры права, в которой выражается его эйдети ческий (сущностный) смысл.
Выявляемый в процессе феноменологической редукции эйдос права как феномен человеческого сознания представляет собой иде альную сущность. В данном аспекте право, как и любая идеальная сущность, вневременно и внепространственно, лишено какого-либо конкретного социокультурного содержания. Однако как реальное явление право всегда существует в виде действующей конкретно-исторической правовой системы, в рамках которой эта идеальная умопостигаемая сущность права наполняется конкретным социокуль-турным содержанием.
Из сказанного вытекает необходимость учитывать два плана правовой реальности — идеальную эйдетическую сущность пра ва и реальное социокультурное многообразие права, к которым при-ложимы разные феноменологические подходы. Для того чтобы ответить на вопрос о том, что есть право в отличие от всех других явлений, т. е. ответить на вопрос об онтологии, бытии, права, необ ходимо путем феноменологической редукции, отвлекаясь от эмпи рического многообразия права, выявить эйдос права, познаваемый через феномен сознания. Таким путем выявляется структура права, его эйдетическое (сущностное) «ядро». Однако реальный, конкретный механизм действия права и его воспроизводства путем феноменоло гической редукции не обнаружить. Для этого следует применить феноменологическую методологию к социальному миру, в котором «живет» право, и понять право через естественную установку и жиз ненный мир субъектов. Только единство этих двух планов — иде ального и реального — может дать целостное теоретическое пред ставление о правовой реальности.
Выявление и описание эйдетической структуры права происходит в процессе его феноменологической редукции. Для этого необходимо
104
Глава IV. Понятие права
«заключить в скобки» все то, что обладает «двусмысленностью» или даже «многосмысленностью», а следовательно, не является очевидным для сознания как выражающее эйдос права. Такой неопределенностью смысла обладают нормы, которые могут быть как нормами права, так и нормами морали. Для того же чтобы усмотреть эйдос права в правовой норме, необходимо сначала выявить, что в ней есть право вого. Усмотрение права в выражении государственной воли также не будет с очевидностью для сознания являть эйдос права, так как далеко не всякое выражение государственной воли есть право. По пытка увидеть эйдос права в принуждении опять-таки не увенчается успехом, потому что правовое принуждение — частный случай при нуждения как такового, и т. д.
Непосредственно правовой эйдос выражается лишь в право мочии. Правомочие несет в себе тот единственно возможный, оче видный для сознания смысл, который позволяет любое правомочие идентифицировать как правовое. Эйдетическое «первородство» пра вомочия невозможно рационально доказать, но его можно показать и описать, поскольку оно только и раскрывается через описание эйде тически взаимосвязанных элементов правовой структуры.
Итак, центральным элементом правовой структуры является правомочие, т. е. наличная возможность субъекта свободно (тем или иным образом) действовать в определенных социально признанных (нормативных) границах и требовать от других действий, соответ ствующих правомочию. Следовательно, правомочие выступает как социально оправданное притязание. Притязание по своей природе является действием, поведенческим актом, такую же природу имеет и субъективное право. Притязательным характером правомочия оп ределяется его коммуникативная направленность. Правомочие всегда предполагает наличие субъекта, способного воспринимать правовую информацию, содержащуюся в правовых текстах, и дейст вовать соответственно правомочию. Реализуя свое правомочие в ак тивной или пассивной форме, т. е. действуя или бездействуя, упра-вомоченный регулирует поведение других (обязанных) субъектов. Возможность определять поведение других субъектов называется властью. Правомочие, как и право в целом, оказывается неразрыв но связанным с властью, и правовое отношение всегда является тем или иным вариантом коммуникативного властеотношения.
8-1351
105
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
Совокупность взаимосвязанных правомочий образует субъективное право — социально признанную меру возможного поведения конкретного субъекта, обеспеченную правовыми обязан ностями тех субъектов, которые находятся в коммуникативном про странстве управомоченного. Правовая обязанность — это мера должного поведения субъекта, определяемая социально признанными притязаниями управомоченного. Правовые обязанности имеют сложную структуру и могут носить или пассивный характер — обязанность не мешать действиям управомоченного субъекта, или активный характер — обязанность совершить определенные действия в интере сах управомоченного. В этом смысле правомочие также невозможно без поддерживающей его обязанности, как север невозможен без юга, а правое невозможно без левого. Использование сравнения в данном случае имеет место потому, что опять-таки логически обосновать и доказать необходимость существования описанной выше связи право мочия и обязанности нельзя, в этом можно лишь убедиться, увидев наличие такой связи, т. е. познав ее эйдетически.
Коммуникативная связка «правомочие — правовая обязанность» образует ту эйдолу (неполный эйдос, по терминологии А. Ф. Лосева), из которой, как лучи от звезды, исходит энергия правового смысла, включая в свою орбиту то, что в совокупности и образует эйдос права.
Так, правомочие всегда предполагает его носителя, т. е. право вого субъекта. Правомочие (правовое притязание) не может суще ствовать «само по себе», оно всегда «чье-то». Основным субъектом права является человек, понятый не как телесная субстанция, а как обладающая коммуникативными социопсихическими способностями личность, персона. Именно наличие данных способностей позволяет человеку вступать в правовую коммуникацию, воспринимая и ин терпретируя содержащуюся в правовых текстах правовую информацию и обнаруживая свое небезразличие к ее ценностному содержанию.
Отнести какое-либо действие к правомочному, а следовательно, социально оправданному можно только при его соответствии пра вовой норме, которая сама выводится из правовых текстов, являю щихся ее информационным источником. Правовая норма есть, та ким образом, критерий оценки действий субъекта как правомочных. Иными словами, правомочие является правомочием, а обязанность — обязанностью только тогда, когда они «нормативны», т. е. вытекают
106
Глава IV. Понятие права
из общезначимых, т. е. признаваемых обществом, а потому обще обязательных, правил поведения — правовых норм. Правовая норма всегда предстает как явление ценностное, т. е. как то, что ин теллектуально-эмоционально опознается субъектом как имеющее позитивное социальное значение. Таким образом, правомочие как определенное поведение и форма такого поведения всегда имеет текстуальный нормативный смысл и ценностное значение, что и делает его социально оправданным, т. е. соответствующим общезна чимым и общеобязательным правовым нормам. Следовательно, об ладателем правомочия может быть только такой субъект, который способен понимать смысл обращенной к нему правовой нормы, ин теллектуально-эмоционально переживать его ценностную значи мость и самостоятельно действовать в соответствии с ним.
Социально признанные, т. е. имеющие социально-ценностное значение, правовые нормы следует отличать от норм, признанных всеми. В любом обществе имеются субъекты, не считающие для себя необходимым исполнять обязательные для всех нормы, но и они знают, что от них требуется их соблюдение, поскольку это установлено в данном обществе, данном государстве, поскольку сами нормы объек тивно, в силу своей общезначимости, имеют такое общеобязательное значение. Следовательно, факт нарушения правовой нормы отдель ными субъектами не свидетельствует о том, что правовая норма ут ратила свою общезначимость.
Правовые нормы определяют границы социальной свободы индивидуумов, устанавливая их права и обязанности, причем неис полнение последних может быть связано с возможностью применения к правонарушителю принудительных мер воздействия.
Из изложенного следует, что право невозможно свести только к «установленным» нормам, хотя бы и установленным государ ством, потому что правовые нормы нетождественны законодательным текстам. Правовые нормы формируются как интерсубъективные, общие для всех и каждого, феномены, существующие в правовом сознании общества как результат осмысления и оценки правовых текстов, в том числе текстов законов, и определяющие поведение социальных субъектов. В правовой коммуникации норма высту пает связующим звеном между правовым текстом как информа ционным источником правовой нормы и правовым отношением
8«
107
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
и не существует отдельно от них. Динамика этих отношений, их переход от одной стадии к другой, может осуществляться по-разному, но без правовых отношений нет права, как нет его и без правовых норм.
Итак, правовой текст не следует отождествлять с нормой права. Нельзя сказать, если принять изложенные выше аргументы, что «в законе содержится норма права». Такое выражение будет научно некорректным, хотя оно допустимо на практике, где под «нормой права» фактически понимают нормативные правила, закрепленные в тексте. В законе как в правовом тексте может, строго говоря, со держаться лишь правовая информация (нормативная информация), а норма права возникает через интерпретационную и поведенчес кую деятельность субъектов как реализуемое в их наличном пове дении должное.
Хорошо известно, что в любом государстве имеются и такие законодательные тексты (законы, указы, постановления и т. д.), ко торые никогда не применялись, не влияли на поведение членов об щества, не вызывали никаких правовых последствий, а следовательно, и не порождали правовых норм. Про такие «правовые» акты, не став шие информационной основой правовой коммуникации, говорят, что они явились на свет «мертворожденными», поскольку общество с момента их появления не придавало им легитимного значения (не признавало их социально-ценными) и не следовало им. Об их сущест вовании быстро забывают, и они уходят в небытие, так и не став правом. Они имеют лишь виртуальное значение и в таком качестве выступают в роли своеобразных правовых симулякров (фр. simu lation — симуляция), т. е. актов, имеющих знаковую правовую форму, но не порождающих право.
Иногда законы теряют свое коммуникативно-правовое значение с течением времени в силу изменившихся социальных условий. Это может происходить и при конфликте с иерархически более высокими ценностями, например, моральными или религиозными. Но и в этом случае они перестают быть правовыми не потому, что субъективно воспринимаются кем-то как несправедливые или аморальные, а по тому, что объективно утрачивают правовые свойства, т. е. спо собность конституировать правовую норму и определять права и обязанности субъектов социального взаимодействия, и тем самым
108
Глава IV. Понятие права
прекращают правовую коммуникацию. И наоборот, легитимация правового текста указывает на возникновение правовой коммуни кации, т. е. на нормативное взаимодействие субъектов путем реа лизации принадлежащих им прав и обязанностей.
Итак, эйдетическая структура права указывает на его социальное бытие в качестве системы правовых коммуникаций, т. е. такой системы отношений, субъекты которых на основе интерпретации различных социально легитимированных правовых текстов нор мативно взаимодействуют между собой путем реализации принад лежащих им прав и обязанностей.
§ 3. Признаки права
Как было рассмотрено выше, в науке существуют различные определения права, выделяются разные его признаки. Остановимся более подробно на специфике интегрального подхода к праву. С по зиций данного подхода право, являясь сложной системой взаимно согласованных элементов, не может быть сведено только к какому-либо одному из элементов — к совокупности установленных обще обязательных норм или к совокупности существующих в обществе правовых отношений (правопорядку). Право следует определить как основанный на социально признанных и общеобязательных нор мах коммуникативный порядок отношений, участники которого взаимодействуют путем реализации своих прав и обязанностей.
Соответственно можно выделить следующие основные при знаки права, которые в то же время отражают и его структуру:
1) наличие у субъектов коммуникации взаимообусловленных (коррелятивных) прав и обязанностей;
2) наличие общепризнанных и общеобязательных правил поведения (правовых норм), конституирующих права и правообя-занности субъектов.
Первый признак права указывает на то, что оно имеет комму никативную природу и всегда возникает только при наличии пра вовых субъектов (субъектов права) как специфическое отноше ние между ними. Такое правовое отношение между субъектами означает их взаимодействие, причем если один субъект обладает принадлежащим ему правом, то всегда есть другой субъект (субъекты),
109
ЦЬЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
который по отношению к этому праву является носителем правовой обязанности. Там, где отсутствует правовая взаимообусловленность поведения членов общества, определяемая их правами и обязанно стями (т. е. там, где отсутствует правовая коммуникация), отсутствует и право.
В сегодняшней российской правовой теории достаточно широко распространа точка зрения, согласно которой право (отождествляемое с правовыми нормами, а фактически с правовыми текстами) может существовать и реализоваться и помимо правовых отношений (на пример, предполагается, что вне правовых отношений реализуются уголовно-правовые запреты при их соблюдении); что правовые от ношения возникают лишь при наличии определенных юридических фактов, т. е. конкретных жизненных обстоятельств, которые могут до поры до времени и не наступать, что не мешает существованию права, и т. д. Представляется, что такой взгляд на право игнорирует его коммуникативную природу.
Норма права и правоотношения как элементы структуры права необходимо предполагают друг друга и не существуют друг без друга. Как уже отмечалось, правовую норму нельзя смешивать с правовым текстом, который является ее информационным источником. Правовая норма — это не логическое суждение, текстуально выраженное, например, в законе, а функционирующая, действующая, интерсубъек тивная норма поведения. В этом смысле она представляет собой должный социальный факт — осуществление должного в налич ном, реальном поведении взаимодействующих субъектов, соотно сящих с правовой нормой как образцом должного поведения свои действия, т. е. правовая норма есть сущее и должное одновременно. Правовая норма конституируется как результат социальной ин терпретации и легитимации первичных и вторичных правовых текстов правовыми субъектами. Первичный правовой текст (на пример, текст закона) интерпретируется и легитимируется в каче стве первичного основания для возникновения у субъектов взаимо обусловленных прав и обязанностей. Подобная интерпретация правового текста, в результате которой смысл правовой нормы ста новится понятным всем тем, кому адресуется коммуникативное со общение — правовой текст, уже свидетельствует о начале правовой коммуникации. Коммуникация приобретет завершенный вид, когда
110
Глава IV. Понятие права
субъекты будут действовать в соответствии с принадлежащими им и нормативно определенными правами и обязанностями, что и будет означать наличие между ними правового отношения. Правовое взаимо действие субъектов права само объективируется в виде вторичного правового текста (например, индивидуального правового догово ра), который уточняет, конкретизирует смысл правовой нормы и ока зывает воздействие на ее понимание и функционирование в рамках существующих между субъектами правоотношений.
Таким образом, интерпретация взаимодействующими субъек тами вторичного правового текста наряду с первичным правовым текстом и создает правовую норму. В этом смысле правовая норма как должный социальный факт является результатом правовой ком муникации. Поэтому законодательное правило только тогда стано вится правовой нормой, когда оно конституирует коммуникативное взаимодействие правовых субъектов, при котором каждый из них будет определять свое поведение в соответствии с имеющимися пра вами и обязанностями. Другими словами, правовая норма конституи руется правовыми отношениями, а правовые отношения — право вой нормой. Следовательно, нет правовых норм без правовых отношений и нет правовых отношений без определяющих их в качестве таковых правовых норм.
Второй признак права указывает на качественную специфику тех норм, которые могут получить значение правовых. Социальное признание норм означает признание их в качестве социальных ценностей, что является необходимым условием правовой комму никации, которая не состоится без усмотрения в норме социально-ценного содержания. Именно поэтому воля законодателя, если она не «вписывается» в существующую социальную систему ценностей, не может породить правовой текст, интерпретация которого иницииро вала бы возникновение нормативно определенных правоотношений. Иными словами, такие произвольные тексты не получают социаль ной легитимации и попросту не создают правовой нормы. Ска зать заранее, какие тексты обязательно получат в обществе комму никативно-правовое значение, можно лишь с определенной степенью вероятности. В том и смысл самоорганизующейся системы, что вво димая информация (например, закон) не может рассматриваться как причина, неминуемо вызывающая последствие — появление правовых
111
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
коммуникаций. Это зависит исключительно от конкретных параметров правовой системы, от того, как она «настроена». Во всяком случае правовое значение такого закона можно констатировать лишь исходя из наличия или отсутствия правовой коммуникации. Но правовая наука должна стремиться понимать значение, изучать и раскрывать содержание тех правовых ценностей, которые лежат в основе опре деленной правовой культуры, так как именно ценности являются тем незримым «ядром» притяжения, вокруг которого образуется правовая «вселенная».
С одной стороны, общеобязательность правовых норм не отличается от общеобязательности других коммуникативно-норма тивных систем, формулирующих правила должного поведения. В этом смысле нормы нравственности также общеобязательны в рамках соответствующей системы коммуникации, как и нормы права. Но, с другой стороны, если соблюдение норм нравственности предпола гает самообязывание субъекта при отсутствии права требовать их исполнения, то соблюдение норм права связано с потенциальным или актуальным требованием управомоченного субъекта испол нить правовую обязанность. Неисполнение правовой обязанности влечет психико-социальное противодействие со стороны управомо-ченных субъектов и сопряжено с внешним как психическим, так и физическим принуждением. Физическое принуждение при этом выступает средством для достижения целей правовой коммуникации, но не ее необходимой сущностью. Принуждение в праве выступает средством не только обеспечения права, но и воздаяния за совершение правонарушающих действий. Другим средством достижения целей права является поощрение, награда.
Наконец, общеобязательность государственно-признанных норм поддерживается в том числе и возможностью государствен ного принуждения по отношению к тем субъектам, которые не ис полняют свои правовые обязанности.
Государственно-организованное право можно определить как основанный на общепризнанных и общеобязательных нормах коммуникативный порядок отношений, участники которого вза имодействуют путем реализации своих прав и обязанностей, под держиваемых и охраняемых государством.
112
Глава IV. Понятие права
Итак, нормы становятся правовыми тогда, когда получают ком муникативный смысл и значение, т. е. когда они объективно получают признание со стороны общества в качестве оснований для прав и обязанностей субъектов и реально их таковыми наделяют. Но нормы создаются в результате интерпретации различных правовых текстов (как первичных, так и вторичных). Поэтому существование, напри мер, законов, которые содержат правила или невыполнимые, или никем никогда не выполняемые, говорит о том, что в этом случае правовой нормы не возникло и право отсутствует. Но и фактические отношения, связывающие двух субъектов, с их точки зрения, правами и обязанностями, таковыми не являются, если они не нормативны, т. е. не вытекают из социально признанных правовых текстов — особых эталонов, критериев «права» и «неправа».
Именно социальная оправданность правовых притязаний, основанных на общезначимых нормах, определяет возникновение социально-психологического механизма их защиты, начиная от само защиты и заканчивая специальным механизмом государственного принуждения.
Право необходимо связано с принуждением, только это при нуждение особого рода. Правовое принуждение имеет психическую природу и интеллектуально-эмоциональное (ценностное) обосно вание. Право, рассмотренное как социально оправданные притязания одних субъектов на исполнение другими своих правовых обязанностей, всегда психологически принудительно. Психическое принуждение есть такое воздействие на сознание субъекта, которое определяет выбор требуемого варианта поведения. Ценностным основанием пси хического правового принуждения является наличие правомерного, социально признанного притязания на исполнение правовых обя занностей. Вследствие этого правообязанный субъект психически переживает связанность своего поведения правомерным требовани ем управомоченного. Таким образом, правовые обязанности необхо димо носят психически принудительный характер, Психическое принуждение является специфическим признаком именно правовой коммуникации, в рамках которой нормативно должное не принадлежит свободному выбору, а закрепляется в виде обязанности, исполнения которой можно требовать.
113
ОЫЦАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
Отличительная черта такого правового психического принуж дения — его публично-коммуникативная направленность. Это означает, что управомоченный субъект, требуя от других исполнения соответствующих его праву обязанностей, выступает не только от себя лично, но и от всего общества, установившего и признавшего определенное правило в качестве общеобязательного. Именно в силу этих причин управомоченный вправе апеллировать к обществу и рас считывать на социальную защиту в случае нарушения его прав, даже если формы этой защиты заранее не определены.
Все дальнейшее разнообразие средств принуждения (включая оспаривание, физическое воздействие и т. д.) зависит от конкретной разновидности права, от отношений, в которых оно воплощается, от заинтересованности общества в их поддержании и защите, т. е. от специфики правовых коммуникаций.
Возможность же физического принуждения в праве ограни чена и связана в первую очередь с определенными видами правона рушений. Физическое принуждение представляет собой односто роннее воздействие на субъекта, которое совершается против его воли, что и отличает его от психического принуждения. Ограничен ность физического принуждения в праве выражается в том, что го сударство не может физически принуждать к соблюдению права, а может лишь пресекать противоправные деяния, карать за их совер шение и восстанавливать уже нарушенное право. Однако стимулом правомерного поведения может быть не только угроза наступления нежелательных последствий за совершение правонарушения, но и простое признание социальной ценности поведения, соответствую щего праву, а также поощрение за совершение требуемых правовых действий. Следовательно, говорить о государственном физическом принуждении как сущностном признаке права нельзя, поскольку такое принуждение охватывает довольно узкий круг правовых явлений. Тем не менее в государственно-организованном праве, как в про шлом, так и в настоящем, в качестве эффективного способа защиты широко используется физическое принуждение.
Итак, онтологический статус права, его сущность и поня тие, раскрывается через описание его структуры. Только наличие у социальной коммуникации правовой структуры — взаимной со отнесенности действий субъектов, обладающих коррелятивными
114
Глава IV. Понятие права
правами и обязанностями, вытекающими из социально признанных правовых текстов, — позволяет говорить о существовании права здесь и теперь.
Таким образом, феноменолого-коммуникативный подход к праву связывает право не с какими-либо конкретными социальными фак тами: государством, политической системой, организацией социальной власти, и не с абстрактными ценностями справедливости, свободы, равенства и т. д., а с человеком как homo communicatius (человеком коммуникативным).
§ 4. Виды права
Сделанный выше анализ феномена права приводит к выводу, что право не исчерпывается государственно-организованной формой своего бытия. Право представляет собой универсальное социальное явление, существующее на разных уровнях социального, включая интрасоциальные (например, внутрисемейные, внутригрупповые) и экстрасоциальные (например, межгосударственные) правовые порядки. Оборотная сторона универсализма права — его плюрализм.
Понимание права как многоуровневого и гетерогенного (раз нородного) явления характерно для современной, и в частности для социологической, юриспруденции, признающей факт правового плю рализма. Социологически ориентированные правовые концепции исходят из того, что в одно и то же время на одном и том же социаль ном пространстве могут сосуществовать несколько правовых систем, прежде всего государственная, но наряду с ней и другие, независи мые от нее и даже соперничающие с ней. В августе 1997 г. в Москве состоялся XI Международный конгресс по обычному праву и право вому плюрализму, на котором, в частности, утверждалось, что пра вовой плюрализм сегодня стал общепринятым подходом в сфере юридической практики и теории, который «уничтожил» правовой Централизм как научную теорию. В одном из основных выступлений на конгрессе подчеркивалось: «.. .какими бы ни были наши полити ческие предпочтения, нам всем приходится иметь дело с ситуациями правового плюрализма. Существование иных правовых систем за висит не от факта их признания законами государства, но от эмпи рически наблюдаемого факта использования людьми тем или иным
115
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
образом нескольких систем права, что выражается в их поведении (выделено нами. —Авт.)». Сегодня происходит «осознание возмож ности существования других, в сравнении с государственными, систем права, которые временами и в некоторых местах могут быть даже более важными, чем государственное право. Из этого отнюдь не вы текает, что законы государства не могут быть абсолютно доминирую щими в других местностях и в других сферах социальной и экономи ческой жизни. Но в заключении, что нет нужды заглядывать за пределы законов государства, нет смысла».4
Социальное право пронизывает все общество и охватывает са мые разнообразные отношения в различных его сегментах и сферах. Специфика его генезиса заключается в том, что в отличие от права государственного, легитимация которого, как правило, связана с официальным опубликованием правовых текстов, легитимация со циального права требует более длительных и в определенном смысле более сложных процедур. Становление социального права зачастую осуществляется через конфликт, который в системе права (как и в социальной системе вообще) играет не только негативную, но и по зитивную роль. Для социального права, пожалуй, в большей степе ни, чем для права государственного, характерна «пограничная» си туация, когда вопрос, с чем социальный субъект имеет дело — с правом или иными социальными отношениями, остается открытым. С этим связано и то обстоятельство, что в социальном праве несрав нимо больше «слабых» правовых норм, чем в праве государствен ном. «Слабые» правовые нормы в отличие от «сильных» имеют ла тентный (скрытый) правовой смысл, который должен каждый раз специально выявляться в процедуре их интерпретации и последую щей реализации. Такие нормы тестируются на социальную легити мацию эмпирически. Они могут быть недостаточно институциона-лизированными вследствие своей аморфной текстуальной формы и соответственно обеспечиваются в большей степени самозащитой, чем организованной социальной защитой. Сказанное имеет непо средственное отношение ко всем разновидностям обычного права,
4 Бепда-Бекманп К., фон. Зачем беспокоиться о правовом плюрализме? Воп росы изучения и осуществления политики правового плюрализма // Обычное пра во и правовой плюрализм: Материалы XI Международного конгресса по обычно му праву и правовому плюрализму (август 1997 г., Москва). М., 1999. С. 170.
116
Глава IV. Понятие права
будь это обычай этнический, корпоративный или международный. Соотношение между «сильными» (государственно-установленными) и «слабыми» (непосредственно социальными) правовыми нормами может быть таким же, как между центром и периферией культурного правового пространства (см. об этом главу VII «Правовая культура»).
Социальное право, как и государственное, может быть центра лизованным (универсальным, публичным) и децентрализованным (партикулярным, частным), официальным и неофициальным.
Социальное право может иметь различные внешние знаковые формы (текстуальные источники права), например, форму мифа, обычая, договора, доктрины, священного писания, правила, норма тивного акта, предания, инструкции и др.
Централизованное социальное право существует в догосу-дарственных и современных потестарных обществах (например, отношения, регулируемые правовыми обычаями, табу). Такое право поддерживается и защищается публичной властью общества.
Децентрализованное социальное право существует в различ ных социальных структурах и соответственно поддерживается и за щищается этими структурами. В отличие от централизованного со циального права оно не имеет всеохватывающего значения и не распространяется на всех членов социума; оно может иметь признаки как права публичного (административные и уголовные наказания, распространяющиеся, например, на членов потестарной социальной структуры), так и права частного (например, членство в полити ческой партии или религиозной общине, договор помолвки и т. д.).
Существование такого децентрализованного и в то же время публичного права может быть обусловлено различными социокультурными обстоятельства ми, в том числе и этносоциальными. Ярким примером является здесь еврейское право. Насчитывающее несколько тысяч лет, оно не исчезло вместе с разрушением Древнееврейского государства, а продолжало существовать и развиваться как пра во самобытное и независимое и после того, как еврейский народ лишился незави симости. По свидетельству видного специалиста в этой области М. Элона, в тече ние многих веков и поколений, находясь в диаспоре, еврейский народ тщательно оберегал свою судебную автономию, и так продолжалось до периода эмансипации в конце XVIII в. «Все гражданские иски, возникавшие между евреями, разбира лись независимым еврейским судом, а в некоторых местах в его компетенции были и уголовные дела. Два фактора способствовали этому. Первый — наличие крепкой внутренней дисциплины в еврейских общинах, стремившихся осуществлять и раз вивать судебную автономию. Второй фактор был сугубо внешним: власти готовы
117
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
были признать (как это было принято в средние века по отношению к отдельным экономическим, культурным и религиозным группам) внутреннюю автономию еврейских общин. Им было разрешено иметь свои судебные учреждения, школы, синагоги, дома для престарелых, органы самоуправления и т. п. За предоставле ние этих прав и проявление терпимости к чужеземцам еврейские общины обязаны были выплачивать властям весьма солидные налоги. Кроме того, каждый член об щины нес в индивидуальном порядке определенные обязанности перед государ ством, в котором проживал, — платил налоги, участвовал в его защите от внешних врагов, молился за благополучие властей».5
В США, как свидетельствует американский криминолог В. Фоке, и сегодня можно обнаружить ощутимые различия между федеральными законами, законами штата и местными правовыми установлениями, которые в ходу у коренного насе ления Аляски. Например, индейцы-атапаски, проживающие в форте Юкон, стара ются не прибегать к официальным правовым нормам и решают все конфликты и недоразумения между собой. Аналогично поступают и другие общины, где про живают представители коренного населения. В качестве примера можно привести правила, установленные советом селения в общине Венети, в 45 милях северо западнее форта Юкон:
1) в селении Венети не пьют спиртных напитков, домашнего пива и вина;
2) если человек потребляет спиртное, его следует подвергнуть штрафу в раз мере 50 долларов; если у него нет денег, он должен рубить лес или выполнять другую работу в пользу общины;
3) при повторном проступке применяется закон штата;
4) при нарушении правила в третий раз человек выдворяется из селения Венети на 2 года;
5) мы не хотим применять законы штата; мы стараемся сами разрешить свои проблемы; но если человек ведет себя слишком вызывающе, мы вынуждены при бегать к законам штата;
6) потребление спиртного до достижения совершеннолетия является проти возаконным; если это случится, мы будем применять закон штата;
7) никто не должен стрелять из огнестрельного оружия на территории селе ния или в его окрестностях;
8) никому не разрешается повреждать или уничтожать чужую собственность;
это правило распространяется на личную собственность и строения;
9) не разрешается играть в покер и в кости;
10) лицо, уличенное в том, что оно участвует в азартных играх, всякий раз должно подвергаться штрафу в размере 4 долларов;
11) разрешается карточная игра «пэн»; играть в эту игру можно только в по мещении, отведенном Советом селения, с 5 часов утра до 12 часов ночи во все дни, кроме воскресенья; комиссионные идут на устройство псовых гонок и затем поступают в фонд общины;
12) человек, не принадлежащий к общине, получает право голоса после ше сти месяцев проживания в селении Венети.6
5 Элоп М. Еврейское право: История, источники, принципы. Ч. 1. Иерусалим, 1989. С. 4.
6 Фоке В. Введение в криминологию. М., 1980. С. 286.
118
Глава IV. Понятие права
В соответствии со степенью распространенности, системати зированное™, формализованное™ и процессуальной обеспеченности в децентрализованном социальном праве можно выделить индиви дуальное (социально-гражданское) право, семейное право и кор поративное право.
Индивидуальное (социально-гражданское) право присуще лю бому обществу, поскольку в любом обществе существуют индивиды, обладающие свободой, а нормы государственного права не могут ох ватить все случаи, требующие правового регулирования. Субъектами такого права являются отдельные индивидуумы, выполняющие в пра вовых отношениях социально обезличенную функцию в том смысле, что они не представляют какую-либо социальную структуру, а дейст вуют от собственного лица, создавая в пределах предоставленных им возможностей «право-для-себя». Например, любой социально леги-тимный договор, порождающий взаимные права и обязанности инди видуумов, имеет правовую природу, является формой индивидуаль ного социального частного права, даже если он выходит за границы государственно-защищаемого гражданского права. Индивидуальное социальное право в этом смысле есть углубление и расширение госу дарственно-организованного гражданского права.
В таком естественном социальном образовании, как семья, возни кает семейное социальное право. Американский правовед Л. Фрид-мэн высказывает в связи с этим следующие соображения: «Можно с большой степенью уверенности сказать, — пишет он, — что каждый институт имеет своего рода правовую систему... Каждая семья со здает свои собственные законы и старается проводить их в жизнь. Отец и мать все время устанавливают правила и принимают решения по их воплощению: кто моет посуду, в каких случаях дети могут не спать после десяти вечера, сколько времени они могут смотреть те левизор. Есть в семье и другие правила, большие и малые, — что никто не может себе позволить взять более одного ломтика пирога на дне рождения; или что игрушками надо делиться, а домашнюю работу делать сообща. Эти правила в некотором смысле являются частью "права" семьи. Мы не совершим ошибки, если, определяя право, включим в него правила и приемы, при помощи которых отцы и матери управляют своими семьями...».7
7 ФридмэнЛ. Введение в американское право. М,, 1993. С. 23.
119
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
Корпоративное право возникает в самых разнообразных че ловеческих сообществах, создаваемых по интересам, и направлено на осуществление функций и целей этих сообществ. В отличие от публичного социального права, оно не имеет общего значения, и его правила индивидуальны для каждой корпорации. Такое право дейст вует в вузе во взаимоотношениях между студентами и преподавате лями,8 в сфере политических отношений между партиями и внутри самих партий и т. д. Нормы корпоративного права могут быть как императивного, так и договорного характера.
Негосударственное корпоративное право, как правило, опира ется на более четкие, более формализованные нормативные правила, чем право обычное. Но возможно и существование обычного права как права корпораций (групп людей, объединенных общностью каких-либо интересов). Таковым, например, было крестьянское, общинное, право в дореволюционной России.
Примером средневекового корпоративного права является гильдейское пра во. Гильдии представляли собой братства, члены которых были связаны клятвами защищать друг друга и служить друг другу, осуществляя право. С возникновением городов в последние десятилетия XI столетия распространились купеческие, благо творительные, ремесленные и иные гильдии светского характера. Везде, где сущест вовали гильдии, они выступали и как законодательные органы. Каждая гильдия имела собственные правила. «Содержание их варьировалось в зависимости от типа гильдии: купцов, ремесленников, лиц свободных профессий, банкиров, моряков и др. Если речь шла о ремесленных цехах, то выделялись правила производителей шерсти, шелка, кожи, серебра, иных продуктов. Если же о корпорациях лиц сво бодных профессий, то тут выделялись правила врачей, судей, нотариусов, ряда других профессий... Правила всех многочисленных гильдий, которые могли су ществовать в городе, имели много общего, и эти черты были общими для всего Запада. Так, все гильдии были братскими ассоциациями, в которые, между про чим, обычно входили и женщины, в соответствии со своими занятиями. Они нала гали на своих членов обязанность помогать товарищам, которые заболели, впали в бедность или судятся, обеспечивать похороны мертвых и заботу об их душах,
8 Примеры на этот счет из американской действительности приводит Л. Фрид-мэн: «Студент не может быть исключен из университета (если он так захочет) без в некотором роде подобия "слушания" своего дела или "судебного процесса". В неко торых колледжах и университетах студент даже имеет право "апеллировать" о пе ресмотре результатов экзаменов. В случае серьезного нарушения, например, если студент обвинен в списывании на экзамене, он будет иметь право на своего рода формальный процесс. Он даже может пригласить на "слушание" дела своего адво ката. Если "суд" найдет его виновным, он сможет апеллировать к декану или рек тору. Все это строго частные процедуры. Правительство не принимает в них уча стия» (ФридмэнЛ. Введение в американское право. С. 24).
120
Глава IV. Понятие права
а также создавать школы для детей членов гильдии, строить часовни, устраивать религиозные действа, предоставлять гостеприимство и организовывать духовное общение. Члены гильдии периодически присягали на братство и клялись никогда не выходить из гильдии и верно соблюдать ее статуты...
Гильдии были также и монопольными экономическими объединениями, пра вила которых регулировали такие вопросы, как условия ученичества и приема в члены гильдии, календари рабочих дней и праздников, стандарты качества работ, минимальные цены, расстояние между торговыми и производственными помеще ниями, согласование условий продажи с целью ограничить конкуренцию внутри гильдии и уравнять объемы продаж, запрещение продажи в кредит кроме как чле нам гильдии, ограничения на импорт, на иммиграцию и другие протекционист ские меры... Трудовые отношения основывались па договоре, однако условия тру довых договоров строго регулировались гильдейскими и городскими обычаями и правилами... Забастовка считалась тяжким преступлением...».9
Особо следует выделить такие разновидности социального пра ва, которые функционируют как в централизованных, так и в децен трализованных формах. К ним можно отнести спортивное и игор ное право. Игра занимает необычайно важное место в жизни любого общества и пронизывает практически все сферы его жизнедеятельности, являясь одной из культурных скреп. Но игра неразрывно связана как со спортом, так и с правом.
Спортивное право объединяет игроков и болельщиков и име ет более открытый и универсальный характер, чем просто корпора тивное право. Элементы спорта проникают и в правовую культуру, принадлежат к фундаментальным чертам всей правовой практики, и особенно практики правосудия.10
С укорененностью спорта в жизни любого общества связана теория возникно вения государства и права, автором которой является испанский мыслитель X. Ор-тега-и-Гасет. С самого начала возникновения первобытных обществ физическое воспитание оказалось связанным с религиозными обрядами, а также выполняло функцию подготовки к трудовой деятельности, к военному делу и охоте.
«У многих первобытных народов существовал своеобразный обряд с педаго гической направленностью —инициации {посвягцения), который использовался при переходе из одной возрастной группы в другую, при приеме в род или племя и т. д. Готовясь к посвящению, юноши усиленно тренировались, закалялись, принимали
9 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С.365-366.
10 «Возможность родственных уз между правом и игрой становится явью, как только мы замечаем, что практическому отправлению права, иначе говоря, су допроизводству, каковы бы ни были идеальные основы права— в высокой степе ни присущ характер состязания» {Хетинга И. Homo Ludens. Опыт определения игрового элемента культуры. М., 1992. С. 93).
121
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
участие в охоте и др. В инициациях широко использовались физические упражнения и игры (бег, прыжки, метание копья, разные виды борьбы и пр.). К ипициациям молодежь готовили специально выделенные старейшины, члены рода, которые имели большую физическую силу и опыт обучения, а также опыт проведения таких испытаний. Так создавалась специальная организация, в которую входили: орга низаторы инициации, люди, имеющие опыт их проведения, люди, обучающие мо лодежь, а также почетные члены рода, которые следили за правильностью прове дения инициации. Возможно, что существовали специальные органы, которые применяли санкции к непрошедшим испытания. И кто попробует возразить, что это — не спорт, или не его зарождение? Появляется и специальная организация со своей структурой, где каждый ее член имеет свои функции...». В подтверждение выдвинутой идеи автор приводит «систему физического воспитания в Спарте, с помощью которой была создана сильная армия, позволившая создать государство в Греции. Олимпийские игры стоят в том же ряду: они способствовали объедине нию греческих полисов и образованию единого греческого государства. Для их проведения требовались структуры, намного превосходящие по количеству людей органы, создаваемые для проведения инициации в первобытном обществе. В Древней Греции и были созданы именно такие органы, которые впоследствии переросли в органы государства»."
Спортивное право в своих наиболее организованных формах (профессиональное спортивное право) оказывается тесно перепле тенным с государственно-организованным правом. Но и в своей соб ственной области оно перенимает многие институты государствен ного права. Так, в спортивном праве сильно развита система санкций и мер защиты, которые носят карательный и правовосстановительный характер. Например, в футболе такими санкциями являются: преду преждение, удаление с поля, штрафной удар, отстранение от игр, дисквалификация и др. Сама игра основывается на строгих форма лизованных нормах, а возникающие в ходе игры споры разрешаются в арбитражном порядке (судейский арбитраж) или специальными органами, созданными для рассмотрения подобных споров: дисципли нарный комитет. Исполком ФИФА, апелляционная комиссия, спортивный суд и т. д. Интересно, что многие санкции, в том числе наложение штрафа, не носят физически принудительного характера в том смысле, что никто не может взыскать штрафные суммы помимо воли оштрафованного (возможность удержания штрафных сумм из заработ ка спортсмена может быть зафиксирована в контракте, но подписы вается такой контракт добровольно). Спортсмен сам заинтересован
" Приводится по: Кагианина Т. В. Происхождение государства и права: Со временные трактовки и новые подходы, М., 1999. С. 68-70.
122
Глава IV. Понятие права
в его уплате, так как в противном случае он будет лишен возможности участвовать в играх (в результате принудительной санкции отстра нения от игр или дисквалификации) и осуществлять свою профес сиональную деятельность.
Самостоятельной разновидностью корпоративного права (опять-таки в виду его универсализма) является и игорное право. Большинство карточных и иных азартных игр связано со строгой системой правил. Эти правила при определенных обстоятельствах могут получить правовое значение, порождая игорное право. Напри мер, во всех казино игра в рулетку связана с соблюдением правовой нормы, запрещающей делать игровые ставки путем выставления жетонов на игровое поле после объявления крупье об окончании приема ставок. Нарушение данной нормы не порождает права на получение выигрыша, даже если ставка оказалось верной.
Особую разновидность корпоративного права представляет собой право каноническое (церковное). Каноническое право как специфическая разновидность конфессионального (вероисповедаль-ного, религиозного) права может быть выделено в самостоятельную разновидность ввиду своей особой разработанности именно как си стемы норм права, функционирование которой связано со специаль ными органами церковной юрисдикции, включая церковный суд. Церковное право разнообразно как по своим источникам (древним и современным), так и по характеру действия (право церковных орга низаций действует в отношении их членов независимо от их граж данства), но всегда и во всем оно исходит из канонов, признаваемых христианской Церковью.
Свою специфику в каноническом праве имеют и санкции, ко торые постепенно изменялись с течением времени. В зависимости от субъектов правовой ответственности выделяют санкции для мирян и санкции для лиц духовного звания (клириков и монашествующих). К мирянам за совершение церковного правонарушения могут при меняться такие санкции, как анафематствование (анафема, великое отлучение); отлучение от Церкви; отлучение от Причащения; епи-тимия.
Анафематствование состоит в полном и бессрочном (до пол ного покаяния) лишении всех прав и благ, связанных с пребыванием в Церкви. Оно производится в особом порядке через решение органа
123
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
церковной власти Поместной Автокефальной Церкви. Анафема предусмотрена за совершение особо тяжких церковных правонару шений, таких, как ересь, раскол, кровосмешение, убийство и др., ли цами, не желающими принести раскаяние.
Отлучение от Церкви (малое отлучение) по правовым послед ствиям близко к анафеме, однако не связано с процедурой общецер ковного характера (как решение высшего органа церковной власти). Данная санкция предусмотрена за церковные правонарушения, не носящие общецерковного характера, и налагается на правонарушителя правящим архиереем. Восстановление в статусе полноправного члена Церкви возможно для отлученного через покаяние, принесенное непосредственно отлучившему его архиерею.
Отлучение от главного церковного таинства— Причащения Святых Тайн — является тяжким наказанием для христианина, так как Причащение — центр всей жизни Церкви.
Епитимия состоит в ограничении пользования определенными жизненными благами либо в принятии на себя дополнительных обя зательств по совершению дел благочестия: поста, молитвы, палом ничества и др.
К лицам духовного звания в качестве санкций применяются:
лишение священного сана, запрещение в священнослужении, лише ние монашества, запрещение участвовать в богослужении, отстра нение от должности и запрещение занимать церковно-администра-тивные должности.
Специфической разновидностью социального права можно считать право международное. Оно также не создается отдельным госу дарством и не подконтрольно ему, но может получить статус госу дарственного права при его интегрировании во внутригосударствен ное законодательство. Как следует из самого названия данного права, его субъектами являются не только государства, но и народы, нации, т. е. социальные общности. В этом смысле международное право есть экстрасоциальное право.
Международное право является одним из наиболее ярких примеров того, как многообразие правовой действительности не вмещается в прокрустово ложе правового этатизма. Не случайно поэтому теоретические сомнения относительно того, можно ли международное право считать подлинным правом, высказываются чаще, чем в отношении других видов права. Воспроизводя логику защитников этатист-ского правопонимания, Г. Радбрух писал: «Если государства, обычно суверенные,
124
Глава IV. Понятие права
представляют собой высшую власть на земле, то немыслима никакая еще более высокая власть, которая в качестве законодательной власти устанавливала бы для нее право, в качестве судебной власти применяла его, а в качестве исполнительной власти принудительно проводила в жизнь. Но правопорядок без организации, со здающей право, творящей правосудие, защищающей право, право без государства составляет, как полагают, немыслимое представление. Таким образом, неоднократно решались отказать межгосударственному, надгосударственному международному "праву" в юридической природе, — вместо того, чтобы, наоборот, из не вызываю щего сомнения юридического характера международного права получить повод к размышлениям о неправильности понятия, из которого исходили. И неорганизо ванная народная общность создает... право— в виде обычного права; и в виде обычного права могла и неорганизованная семья народов создать международное право, например, положение о неприкосновенности послов. Но среди возникших путем обычного права норм международного нрава есть одна, которая дала воз можность и в области международного права переходить от стихийного создания растущего в диком состоянии обычного нрава к сознательному правотворчеству, это положение о том, что как договоры отдельных лиц, так и договоры государств между собой, обязательны для заключающих договор сторон... Так же мало, как отсутствие законодательной власти мешает признанию юридического характера международного права, мешает этому признанию и отсутствие судебной и прину дительной власти, исключительное направление потерпевшего государства на путь военной самопомощи. Ибо принудительность часто отсутствует... и у юридиче ских норм внутри государственного права, причем на этом основании ни у кого не возникает мысли отказать им в юридическом характере: германский император, без сомнения, юридически обязан опубликовать одобренный рейхстагом и союз ным советом закон без того, однако, чтобы он был к тому принуждаем. Гарантия же правильного исполнения, которую мы признали необходимой для понятия дейст вующего права, присуща международному праву не меньше, чем внутригосудар ственному праву. Давление международного общественного мнения приводит даже к тому, что нарушения международного права бывают куда реже. чем нарушения внутригосударственного права, и что далее, даже такое нарушение международ ного права не решается признавать себя открыто таковым, а принуждено оправ дываться всякими способами перед международным правом... Международное право является, таким образом, несмотря на анархическое отсутствие организации се мьи государств, истинным нравом,..».12
Существование правового плюрализма, не позволяющего все право сводить к государственно-организованному, можно проиллю стрировать и наличием такого правового феномена, как обычное торговое право (lex mercatoria), которое представляет собой авто номный правопорядок, не включаемый ни в систему международ ного права, ни в состав национальных правовых систем.
12 Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 110-111
125
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
«Самостоятельной правовой системой ("третьим правопорядком") lex mercatoria объявляется в связи с тем, что создается не государством (как нацио нальное право), не группой государств (как международное право), а непосред ственными участниками международных коммерческих отношений — предпри нимателями. В основе lex mercatoria, согласно данным представлениям, лежит практика интернациональной коммерческой деятельности. Характерно, что при этом свойственная международному частному праву методика конфликта законов вообще объявляется неспособной к адекватному отражению проблем, возникающих в сфере международной предпринимательской деятельности... В обоснование ре ального существования lex mercatoria приводится довод о том, что предприниматели, осуществляя коммерческие операции, несомненно, полагаются на его наличие.. .».13
Право, конституированное правовыми текстами, которые были манифестированы (публично объявлены и признаны) какими-либо социальными структурами (для децентрализованного права) или государством в качестве стандарта, называется официальным пра вом. Соответственно право, конституированное правовыми текста ми, которые не были манифестированы в качестве официальных вла стными социальными структурами (для децентрализованного права) или государством, называется неофициальным правом.
В государстве неофициальным правом может являться, напри мер, право, фактически действующее в отношениях между различ ными ветвями власти (обычное конституционное право). В церков ном праве неофициальное право может возникать, например, в практике приходской жизни по вопросам, не урегулированным цер ковным уставом, и т. д. Неофициальное право не есть какое-то тене вое, нелегитимное «право», а является правом со «слабой» формой институционализации.
Социальное право и государственное право не разделены «ки тайской стеной», а представляют собой две подсистемы единой функциональной системы права, между которыми существуют коммуникативные отношения. Они могут сохранять взаимный ней тралитет, временно находиться в состоянии оппозиции, но также и активно взаимодействовать. ^Последний вариант является оптималь ным для определенных сфер социальной жизни, так как у государ ства имеются уникальные возможности для того, чтобы право смогло раскрыть полностью свой потенциал.
13 Бахин С. В. Субправо. СПб., 2002. С. 106.
14 См. об этом, напр.: Фрид.мэнЛ. Введение в американское право. М., 1993. С.24-26.
126
Глава IV. понятие праьа
Дополнительная литература
Вайтт М.И.О современном нормативном понимании права // Ежегодник
российского права. М., 1999. Лепет О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М.,
2002.
Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994.
Мальцев Г В Понимание права: Подходы и проблемы // Право и образова ние. 2002. №3.
Нерсесяпп В. С. Право — математика свободы. М., 1У^О.
ПочяковА. В., Тимошина Е. В. Право: основные понятия// Обществозна-"ние: Учебный курс для поступающих в вузы. СПб., 2004.
Спиридонов Л. И. Теория государства и права: Курс лекции. СПб., 1995.