Тема 1 Особенности философского способа понимания права

Работа добавлена на сайт samzan.net:

PAGE 1

Тема 1. Особенности философского способа понимания права.

§1. Проблема правопонимания

Будущим юристам приходится изучать право с разных сторон и в разных видах.

Они рассматривают его с точки зрения обязательных норм, законов, деятельности судебных и иных юридических учреждений, т.е. с позиции тех реалий, с которыми сталкивается в своей практической деятельности человек (отрасли права).

Право изучают и как некое социальное образование, некую подсистему в обществе (наряду с такими подсистемами как мораль, политика и т.д.), имеющую свою природу и логику развития (теория государства и права).

Немаловажен взгляд на право с точки зрения его развития в истории человеческого общества (история российского и зарубежного права).

Наконец, право рассматривается как идеологический концепт (история правовых и политических учений).

Однако какой бы угол зрения на право из перечисленных мы ни взяли, везде мы имеем дело с правом в его частных проявлениях.

Это в первом случае – гражданское право, уголовное право и т.д. Во втором случае – это будет естественное и позитивное право, или право как норма и правоотношение. Или же это право той или иной страны. Наконец тот или иной идеологический проект права – либеральный или этатистский или какой иной.

Изучая право в рамках тех или иных юридических дисциплин, мы всегда говорим о разном праве, праве в его отдельности.

Но возможен ли взгляд на право с позиции его всеобщности. Что позволяет нам при всей различности проявлений права, говорить о том, что это именно право, а не нечто другое. Это первый вопрос. Второй – а зачем нужен этот взгляд с позиции всеобщности, если мы имеем дело с конкретными проявлениями права. Или все-таки в этих проявлениях является именно всеобщность права?

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА ИЗУЧАЕТ ПРАВО В ЕГО ВСЕОБЩНОСТИ.

В реальной жизни право иногда распадается на частности до своей неуловимости. Мы теряем право. Философия помогает его найти.

Вот конкретный пример. Его приводит американский правовед Энтони Д’ Амато1. Он рассматривает гипотетическую ситуацию: на дорогу из-за припаркованного автомобиля выбегает ребенок. Для того, чтобы его спасти, есть только один вариант - нарушить правила дорожного движения (пересечь две параллельные линии дорожной разметки, в отношении которых правило гласит, что их запрещено пересекать). При этом встречная полоса свободна. Что делать водителю? Нарушив правило, он спасет ребенку жизнь, но ведь при этом нарушит норму, которая в своей формулировке не содержит никаких исключений.

А если водитель все-таки не станет нарушать правило и собьет ребенка, будет ли он виновен?

Что делать инспектору дорожного движения? Должен ли он, явившись свидетелем данного инцидента применять санкцию за нарушение правил дорожного движения?

Где находится право? в действиях законопослушного водителя, сбившего ребенка, или в действиях нарушившего правила, водителя? В действиях инспектора, наложившего штраф на того, кто спас ребенка, или судьи, оправдавшего водителя, сбившего ребенка, поскольку водитель действовал в соответствии с правилами?

Может, право стоит поискать не в действиях и отношениях между людьми, а в неких идеальных ценностях? Жизнь человека – несомненно ценность, защищаемая правом, но ведь и соблюдение закона – ценность, защищаемая правом.

Может право находится не в действиях людей и не в идеальных принципах и ценностях, а в норме?

Если инспектор не наложит штраф, это будет гуманно и справедливо, но будет ли это правомерно? Ведь по закону инспектор должен применять норму, а не толковать ее смысл. Правом толкования обладает суд. Но это значит, что сначала за благородный поступок, водитель, должен быть оштрафован, а уж потом в судебном порядке может оспаривать справедливость штрафа в отношении себя.

Но что он должен оспаривать? Действия инспектора? Но тот действовал по закону. Тогда оспаривать следует норму, которая не имеет исключения? Но какого рода исключение требуется внести в норму? Когда можно нарушать дорожную разметку? Наша ситуация подсказывает: в тех случаях, когда это необходимо для спасения жизни выбежавшего на дорогу ребенка. А если выбегает взрослый, или он не бежит, а стоит? Возможен вариант: «для спасения жизни человека». Но в этом случае норма сформулирована слишком неопределенно. Можно ли, например, применять ее в случае угрозы жизни человеку, находящемуся в машине? Кроме того, почему только человека (почему нельзя спасти жизнь собаке или кошке, если нарушение правил в конкретном случае не сопряжено с опасностью).

Попытка скорректировать норму в конце концов приведет нас к формулировке уже имеющейся в правилах дорожного движения, но только по поводу не двух разделительных, а одной сплошной разделительной линии по середине дороги, которая гласит, что эту линию нельзя пересекать, кроме случаев «чрезвычайной ситуации».

Выходит, что правило о двойной линии излишне? Нет, поскольку двойная разметка появилась тогда, когда водители стали слишком широко трактовать понятие «чрезвычайной ситуации» (опоздание на самолет, беременная жена и т.д.).

Попытка отыскать право (а тем самым и ответить на вопрос, что делать в данной конкретной ситуации) через его частные проявления приводит нас в тупик.

Однако в реальной, а не гипотетической ситуации мы редко сталкиваемся с таким «правовым абсурдом», поскольку обращаемся все-таки к смыслу правовой ситуации, правовой нормы, правовых действий. Смысл правил дорожного движения – безопасность его участников. Поэтому каждое правило и каждый знак должен читаться исходя из того, что он призван обеспечить безопасность, причем в каждой конкретной ситуации, а не абстрактно. В данной ситуации – безопасность ребенка (безопасности водителя ничто не угрожало). Законодатель, создававший норму, не мог (не имел права) закладывать в нее гипотетический приказ водителю сбить пешехода, лишить его жизни (лишить жизни человека возможно только по решению суда). Такое прочтение нормы как водителем, так и инспектором или судьей – уничтожает норму как таковую, ибо она в этом случае не может быть правилом поведения. Однако правовой смысл нормы, то, что делает ее нормой, находится не в абстракции, выявляется не в суде и не в комментариях законодателя, а в реальной жизни, когда эта норма становится руководством к действию.

Поэтому, чтобы принять правильное (правовое решение) необходимо в реальной жизни видеть право и в его отдельности (нормах, поступках, отношениях и т.д.), и в его всеобщности.

Поступить в соответствии с правом мы можем только тогда, когда за конкретными проявлениями видим всеобщий смысл права. Т.е. рассматриваем его как явление мирозданческого порядка, как одно из начал и проявление жизни разумных существ.

ФИЛОСОФИЯ РАССМАТРИВАЕТ НЕ НОРМЫ КАК ПРОЯВЛЕНИЕ ПРАВА, А ПРАВО КАК ПРОЯВЛЕНИЕ ЖИЗНИ, ПРАВО КАК ПРОЯВЛЕНИЕ ЧЕЛОВЕЧЕСКОГО БЫТИЯ.

ФИЛОСОФИЮ ИНТЕРЕСУЕТ ПРАВО В ЕГО СУЩНОСТИ, А НЕ В ЕГО ПРОЯВЛЕНИЯХ.

Это и есть философское осмысление права.

Однако увидеть в праве всеобщность не такая простая задача.

В науке до сих пор нет единого представления о природе права.

Что есть право? Некая независящая от общества объективная реальность или создание самого общества? Является ли оно установлением государства или природным свойством человека? Индивидуальным психическим явлением или интерсубъективным2 актом социального взаимодействия? Где искать право? Что считать правом?

В истории философии давались разные ответы на эти вопросы.

Право – это справедливость - Цицерон

Право – это команда – Джон Остин

Право – это договор – Локк, Руссо

Право – это свобода – И. Кант, Гегель

Право – это инструмент примирения и согласия - Берман

В зависимости от того, какую позицию вы занимаете в этом вопросе, вы будете рассматривать те или иные внешние явления как право или неправо.

Справедливость – Пример суда над Сократом. Нормы о расовой сегрегации. Можно ли считать, что это проявления права?

Команда – шайка разбойников, пиратские государства

Договор – проблема изъявления согласия.

Свобода – нет права в тоталитарных государствах

Согласие и примирение – право есть и в догосударственных обществах. (Леви-Стросс)

Проблема правопонимания имеет два аспекта – мировоззренческий и гносеологический. Первый связан особенностями восприятия права в различных культурах, второй – с возможностями и особенностями человеческого сознания.

 Мировоззренческая проблема.

ЛЮБОЙ СУБЪЕКТ, ПОПАДАЮЩИЙ В ПРАВОВУЮ СИТУАЦИЮ ДЕЙСТВУЕТ В НЕЙ, ИМЕЯ СВОЙ ОБРАЗ ПРАВА И ЭТО ВО МНОГОМ ОПРЕДЕЛЯЕТ ИТОГ ПРАВОВОЙ СИТУАЦИИ.

 

Разные правовые системы могут по разному видеть право. Например, в централизованных обществах доминирует этатистский образ права, а в сложных децентрализованных системах право видят вне государства – в природе, в обществе и его структурах.

Здесь важен вопрос о том, имеем ли мы дело с разными образами права, или разными сущностями права. Есть ли право – всеобщее явление и, наблюдая разные системы права, мы имеем дело с одним сущностным явлением, но различными его образами, или мы имеем дело с разным правом? Или мы в централизованных обществах вообще не можем усматривать права, если социальные регулятивы в них имеют другую сущность?

 В.А. Четвернин, например, считает, что централизованные азиатские культуры не имеют права. Право есть только в западных культурах.

Значит ли, что в простых централизованных обществах право существует только как установление государства? Или же все многообразие правовой действительности просто не рефлексируется и исключается из анализирующего сознания, поскольку при централизации общественной жизни все ее многообразие маскируется?

 РАЗНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ПО РАЗНОМУ ВИДЯТ ПРАВО. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА И СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА ОБЪЯСНЯЮТ ЭТИ РАЗЛИЧИЯ СОЦИОКУЛЬТУРНЫМИ ОСОБЕННОСТЯМИ И СВЯЗЫВАЮТ ИХ С УСЛОВИЯМИ ФОРМИРОВАНИЯ И ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ НАЦИОНАЛЬНЫХ СИСТЕМ.

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА ОТВЕЧАЕТ НА ВОПРОС: ИМЕЕТ ЛИ ИССЛЕДОВАТЕЛЬ ДЕЛО С РАЗНЫМИ ОБРАЗАМИ ПРАВА ИЛИ РАЗНЫМИ СУЩНОСТЯМИ ПРАВА?

Вопросы, которыми мы задаемся по поводу различных образов права, совсем не праздные. Они имеют отношение к нашей жизни, может быть, даже в большей степени, чем вопросы правоприменения, охраны прав и правовой и судебной защиты и т.д.

Вот еще один пример для размышления3. В 1944 г. один германский солдат будучи в отпуске в разговоре со своей женой неодобрительно отзывался о Гитлере и высказал сожаление о том, что Гитлер не был убит во время покушения (20 июля 1944 г). После его отъезда на фронт его супруга донесла на него. В результате муж был судим и приговорен к смерти, но приговор был заменен на отправку на Восточный фронт.

В 1949 г. его жена была судима западногерманским судом за незаконное лишение своего мужа свободы, хотя он и был заключен в тюрьму и судим по действующим на тот момент нацистским законам. Однако апелляционный суд не счел аргументацию женщины удовлетворительной и заявил, что эти законы «противоречили здравой совести и чувству справедливости всех порядочных людей».

Данный пример ставит множество вопросов для конкретной практики правоприменения. Как поступать человеку, чье видение права отличается от правопонимания законодателя? Следовать закону, который считаешь неправовым или нет? Может ли нести ответственность человек, поступающий по закону, если этот закон впоследствии был признан неправовым? Интересно, что правосудие постнацистской Германии, прошедшей через Нюрнбергский процесс, ответило положительно на этот вопрос, а в постсоветской России идея аналога такого процесса в отношении тоталитаризма поддержана не была. Сказалось в этом разное культурное видение права или простое стечение исторических обстоятельств? Могли ли бы мы стать свидетелями судебных процессов, подобных описанному?

Процесс по делу Ковалева в Европейском суде по правам человека.

Мировоззренческие различия часто настолько глубоки, что вопрос ставится уже не о различном праве, а о праве и его отсутствии. Так, «западный человек», привыкший воспринимать право собственности как право частной собственности, при «цивилизационной встрече» с американскими индейцами просто не «заметил» права собственности на землю у местных племен и предпочел трактовать общинное владение землей как ничейную землю, что стало правовой основой колонизации Америки.

В недалеком прошлом и России отказывали в наличии права. Не право, а произвол видели в принципе правления Российской империей. А в правовосознании и сейчас отказывают русскому народу.

От такого не видения права не далеко и до гуманитарного вмешательства под лозунгом борьбы за права человека.

ФИЛОСОФИЯ ВЫЯВЛЯЕТ, ЧТО ОБРАЗ ПРАВА ЗАВИСИТ ОТ ЦЕННОСТНОГО ВОСПРИЯТИЯ ПРАВА.

Только в западных цивилизациях право является основной социальной ценностью. На Востоке и в России оно занимает иное место в иерархии ценностей. На Востоке основным социальным регулятором была традиция, в России – нравственность, не мораль, которая на западе такой же внешний регулятор как и право, а нравственность – внутренний регулятор.

 Гносеологическая проблема правопонимания связана с тем, что право представляет довольно сложный предмет для познания. И очень трудно, используя обычную логику, охватить его целиком.

Все логические построения оказываются воздвигнутыми на сверхлогических основаниях. Отсюда мы имеем в науке постоянное противоборство часто противоречащих друг другу методологических установок.

 Любая логическая система доказательств в своих истоках опирается на недоказуемые постулаты (аксиомы). В основе выбора того или иного положения за аксиому часто лежат не осознаваемые ценностные установки. Таким образом, как мировоззренческие, так и теоретические различия в правопонимании сводятся к проблеме ценностей.

Скажем, этатистские концепции права берут за основу ценности порядка, а теория правового государства – ценности свободы личности, логически вывести приоритет той или другой ценности невозможно. Поэтому научные теории часто оказываются идеологическими концептами.

Философия не знает правильных ответов, но она требует аргументированных ответов, т.е. учит аргументации решений.

 

§2. Философия, наука, идеология как формы познания права.

Специфика философского познания права.

Философия – это категориальная рефлексия мировоззрения.

Наша задача прояснить, что значит мировоззрение, что значит категориальная и что значит рефлексия.

 Мировоззрение.

Существует два подхода к определению понятия мировоззрения:

 Объектный (с точки зрения характеристики объекта – каков мир). Это система знаний о мире, научное отношение к познанию

 Субъектный (с точки зрения характеристики субъекта) –. Это система идеалов, ценностное отношение к миру

Научное отношение дробит мир на части, ценностное – дает целостную картину мира.

При субъектной трактовке мировоззрение есть у всех. Любой человек так или иначе относится к окружающему миру.

При объектной трактовке мы можем говорить о наличии мировоззрения у субъекта только если его представления о мире системно выстроены и научно обоснованы.

Например:

позитивистское мировоззрение объясняет мир как совокупность причинно-следственных. Возникновение права объясняется следствием развития и усложнения общественных отношений, формированием государства, и как следствие выделение права как самостоятельного инструмента властного регулирования отношений в обществе со стороны государства. Отсюда – право в системе этого мировоззрения – система норм, установленных государством.

Юридическое мировоззрение в данном случае предполагает такую систему знаний, которая обосновывает право власти на установление нормативного порядка.

идеалистическое мировоззрение объясняет мир как естественный, разумный порядок. Социальный мир – это проявление разумной природы человека, направляющего свои действия на разумное удовлетворение своих естественных потребностей. Право в рамках такого мировоззрения – трактуется как естественное право. Это система норм, соответсвующих естественным потребностям человека и его разумной природе.

Юридическое мировоззрение при таком подходе предполагает систему знаний, объясняющих право как разумное средство организации взаимоотношений личности, общества и государства.

Что дает нам разведение этих трактовок? Это помогает нам отделить философию права от теории права и от идеологии.

Объектная трактовка мировоззрения сближает философию с научным знанием. Применительно к праву – с теорией права.

Субъектная трактовка – с идеологией, т.к. она предполагает ценностное отношение к миру. А применительно к праву – с этатистскими или либеральными (естественно-правовыми концепциями) или другими концепциями права.

Поэтому так важно развести эти формы познания.

Рефлексия.

Рефлексия в современном гуманитарном знании понимается как анализ собственных мыслей и переживаний.

Рефлексия  – (от лат reflexio - отражение) это обращение назад, присвоение познанного. Наука направляет мысль на объект. Философия – возвращает обратно к «Я». Это познание не предмета, а познание своего отношения к нему. Это мысль не о предмете, а мысль о мысли.

Вы совершили поступок – опоздали на пару.  Почему вы опоздали – не пришла маршрутка (вы анализируете не свое поведение, а внешнее – это просто отражение).  Когда вы будете искать внутренние причины – это рефлексия (самосознание, а не сознание). Возможно предмет не обладает для вас  ценностью, или вы неорганизованный человек. (Почему на поезд опаздывают реже, чем на пару?)

Научная редукция сводит предмет к его исходным характеристикам, т.е. к характеристикам самого предмета; философская рефлексия стремится свести предмет к субъекту.

Философия направлена не прямо на опыт или какой-нибудь предмет, а на мысль об этом предмете. Для нее вопрос «что это за предмет, каков он?» не является специфичным, иначе ее трудно было бы отличить от науки. Собственно философский вопрос: «не почему предмет таков, а Почему я его так воспринимаю, а не как-нибудь иначе?».

Например: не что есть право в своих проявлениях, а почему я тот или иной поступок воспринимаю как правомерный или как неправомерный (Машины у кинотеатра на тротуаре). Почему одна и та же модель поведения воспринимается как право в одном случае и как не право в другом (распитие пива на площади; норма о брачном обещании). Объяснение права как установленной государством нормы не поможет ответить на этот вопрос. Почему в качестве правовой установлена именно эта норма? Почему несмотря на установление нормы, нарушение ее не воспринимается как не правомерное поведение?

Рефлексивное мышление воспроизводит не логику явления, а логику самого разума. Оно высвечивает свойства самого мышления, а не свойства отражаемого сознанием предмета.

Логика – способность к установлению причинно-следственных связей -норма о брачном обещании (ушла причина – ушла из права и норма).

Стереотипность мышления – распитие спиртных напитков на площади и реакция на это сотрудников милиции (стереотип собственного поведения не позволяет увидеть здесь правонарушение несмотря на запрет).

Частные науки, в том числе и юриспруденция, не занимаются критической проверкой собственных оснований. Философия же по своей природе критична. Она проверяет каждую посылку.

Например, ТГП трактует право как систему норм, исходящих от государства и при этом не отслеживает, что это не доказанный факт, а просто удобная предпосылка.

Смысл философской рефлексии в том, чтобы выявить нерефлексируемые обыденным сознанием аксоматические ценности, иделогические пристрастия и социокультурные установки.

Мировоззрение – это базовые ценности – т.е. те, что определяют выбор целей и средств деятельности в целом, а не в какой-либо области. Определяют ценностное отношение к жизни, а не, скажем, к какой-либо книге, местности и т.д.

Такие ценности для определенного типа культуры аксиоматичны. Они принимаются без доказательств. Скажем, ценность труда в протестантской культуре и ценность свободного времени, досуга в латиноамериканской. Закон – в европейской, и традиция – в восточной.

По своей ценностной ориентации мировоззрение может быть любым. И мы находимся в состоянии выбора мировоззрения.

Философия – это критическая рефлексия ценности, это осознанный выбор мировоззрения.

Мировоззрение есть у всех, а рефлексия своего мировоззрения – у философа.

Философия есть только там, где есть возможность выбора мировоззрения. Там, где есть жесткое мировоззрение, там нет философии.

Когда же происходит переоценка ценностей (рефлексия самих ценностей) – там есть философия.

Переоценка ценностей имеет две стороны. На практике переоценивают ценности революционеры, в теории – философы. Большинство же людей просто принимают ценности.

Не хотите революций – становитесь философами. Но только философами, а не идеологами.

Идеология использует данные философии, но связывает свое содержание с определенной группой интересов и идей, заданных той или иной ценностной ориентацией. Эти идеи начинают жить по своей (этической, религиозной, этнической, классовой, групповой или даже индивидуалистической) логике. Идеология – это всегда абсолютизация, возвеличивание идей.

Идеология не допускает такой критики своих установок. Они для нее аксиоматичны.

Кроме того, идеология не интересуется смыслом, сущностью идей. Она задает механизм их воплощения. Она ставит вопрос не о том, что представляет из себя право как ценность, а как воплотить принятые аксиомы в жизнь.

Философия же как раз представляет собой критическую рефлексию любых идей. Но для этого рефлексия должна быть не логическая, как в науке, и не оценочная, как в идеологии, а категориальная.

Категориальный анализ.

Категории – это наиболее общие понятия, в содержание которых входят универсальные характеристики бытия. В силу этого им невозможно дать определение через другие понятия.

Так, мы можем дать определение позитивному праву: эта система норм, установленных государством. А вот дать определение просто понятию «право» - практически невозможно. Так же как и дать определение понятию «смысл права», «сущность права» и т.д., это предельные понятия, не определяемые через другие.

Категория – это особый инструмент для анализа мировоззрения. В отличие от логического анализа, предполагающего разделение целого на части и выявление причинно – следственных связей между частями, категориальное мышление предполагает обобщение частностей до всеобщего.

Как это понимать?

Скажем, перед вами набор карандашей. Научный анализ предполагает классификацию этих карандашей по каким-то признакам: цвет, твердость, место производства и т.д.

Философский анализ предполагает нахождение такого свойства карандашей, которое позволило бы любой карандаш идентифицировать как карандаш, будь то цанговый или итальянский карандаш. Т.е. философ занят поиском «карандашности» карандаша. Или «правности» права.

Возьмем понятие «право». Вот одно из его определений в теории государства и права: Это совокупность признаваемых в данном обществе нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом.

Логический анализ вычленяет здесь такие проявления права, как норму, как процесс (согласование воль) и как принцип (равенство и справедливость). И выстраивает их в определенной последовательности: нормы основываются на принципах и служат для согласования воль.

Далее анализ пойдет по еще большей детализации.

Норма будет представлена как гипотеза, диспозиция и санкция и т.д.

Категориальное же познание права будет идти не вниз, а вверх.

Здесь по отношению к праву будут применяться общефилософские категории бытия, ценности, сознания, сущности, формы, содержания. И тогда право – это форма духовного бытия; право – это социальная ценность, право – это деятельность и т.п.

Категориальная рефлексия воззрения на право с позиции объектной трактовки мировоззрения отразится, например, в следующих категориях:

Право – явление (конкретно-историческое или культурно-своеобразное)

Право – коммуникация (смысловая сторона взаимодействия), текст.

Право – регуляция.

С позиции субъектного подхода право – это свобода, долженствование, принуждение и т.д.

Категории удовлетворяют двум требованиям:

1. всеобщность или универсальность.

Всеобщность должна быть по отношению хотя бы к одному из трех компонентов основного мировоззренческого вопроса об отношении человека к миру.

Графически основной мировоззренческий вопрос (по аналогии с основным вопросом философии) можно изобразить следующим образом (схема 2):

                             Я                                    МИР

                             (ЧЕЛОВЕК)

схема 2

Для первого элемента «Человек» такими понятиями могут быть – истина, сознание, поскольку любой человек обладает сознанием (сознание – всеобщее свойство человека). Второй элемент «Мир» может быть отражен понятиями – материальность, объективность. Для того, чтобы охарактеризовать третий элемент, надо задать вопрос: в каком универсальном отношении состоит «Я» к «МИРУ»– Это может быть отношение единства, развития, отражения и т.п.

Применительно к философии права мировоззренческий вопрос состоит в отношении человека к миру права. Тогда категории философии права можно выстроить следующим образом:

Человек – правосознание, личность, воля, притязание.

Мир права – мир предписаний, полномочий, интересов, возможностей, закона.

Отношение к праву – незыблемость, императивность, долженствование.

Однако есть всеобщие понятия, не являющиеся категориями.

Единое и многое – категории, а элемент и множество – не категории. В чем отличие?

Когда мы говорим о человечестве как едином целом, мы можем соотнести это утверждение с определенным мировоззрением. Когда мы говорим о способности кого-то увидеть многое в едином, то мы также говорим об определенном воззрении на мир. Понятия же элемент и множество – мировоззренчески нейтральны.

Отсюда – второе условие.

2. мировоззренческий характер.

Каждая из категорий необходима, а все вместе они достаточны, чтобы охарактеризовать мировоззрение.

Например, когда в качестве категории, характеризующей «Я как правового человеке» используют понятие ПРАВОНАРУШИТЕЛЬ, характеризующей «МИР права» - понятие ЗАКОН, а их отношение – ОТРИЦАНИЕ, то тем самым описывают один из типов мировоззрения, которое уже давно получило свое название – ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ.

Таким образом, используя категории, мы можем описать одно из явлений в мире права, опознать его, сделать явным и доступным для анализа.

Вот еще примеры философского определения права:

1. Право – это воля законодателя, обладающая императивностью, направленная на поддержание незыблемости существующего порядка.

Здесь через философские категории описано этатистское мировоззрение.

Мир права здесь схватывается категорией порядка

Правовой субъект здесь – проводящий свою волю законодатель

Отношения в этом мире характеризуются императивностью, незыблемостью.

2. Право – результат взаимодействия свободных воль, задающего законные основания и границы дистрибутивных отношений.

Здесь описано либеральное мировоззрение.

Правовой субъект здесь – лицо, обладающее свободной волей

Мир права – это результат взаимодействий индивидов

Отношения в этом мире – распределительные.

Итак к категориям относятся только те всеобщие понятия, которые имеют мировоззренческий характер.

Другие же всеобщие понятия мировоззренчески нейтральны. (например, наличие мягкой ушной мочки характеризует анатомическое строение уха всех людей, это всеобщий признак, всеобщая характеристика, но к мировоззрению отношения не имеет).

Понятия и категории имеют одну и ту же словесную оболочку. Одно и тоже слово может выступать и как категория и как понятие.

Научное понятие. Например, слово ПРАВО в словосочетании «позитивное право» -выступает как научное понятие. Мы можем дать определение этому явлению, т.е. определить признаки (система норм, установленных государством, регулирующих взаимодействие интересов участников общественных отношений на основе принципов равенства и справедливости).

В качестве научного понятия ТГП оно может быть подвергнуто логическому анализу, который вычленяет здесь такие проявления права, как норму, как процесс (взаимодействие интересов) и как принцип (равенство и справедливость). И выстраивает их в определенной последовательности: нормы основываются на принципах и служат для взаимодействия интересов.

Далее анализ пойдет по еще большей детализации.

Норма будет представлена как гипотеза, диспозиция и санкция и т.д.

Философская категория. Но это же слово ПРАВО выступает как категория, когда мы употребляем его в словосочетании «смысл права», поскольку в этом случае мы говорим о праве – как явлении, наделенном смыслом в нашем мировоззрении, а не оправе как явлении внешнего для нас социального порядка. Т.е. мы говорим не о внешних признаках права, через которые оно проявляется в жизнедеятельности общества (в этом случае – ПРАВО – предмет изучения ТГП). Мы говорим о праве как явлении нашего внутреннего мира, о праве в его сущности, о праве, представление о котором позволяет нам опознавать его в различных проявлениях общественной жизни.

Описывая право, философия оперирует категориями: идея, права, смысл права, цель права, справедливость, свобода, автономия личности и т.д.

Здесь по отношению к праву будут применяться общефилософские категории бытия, ценности, сознания, сущности, формы, содержания. И тогда право – это форма духовного бытия; право – это социальная ценность, право – это деятельность.

Через эти категории ПРАВО определяется как ВСЕОБЩЕЕ явление, но с позиции того или иного мировоззрения.

Понятиями, которыми оперирует теория права, являются «нормативно-правовой акт», «правоотношение», «субъект права», «правовая обязанность», «ответственность», «субъективное право», и т.д. – право описывается в своих частных проявлениях.

§4. Философские методы постижения права.

Метафизический способ постижения.

Метафизика – сверх-физика – после физики или после природы, над природой.

Этим понятием Аристотель обозначил ту часть своего учения о мире, где рассматривались явления социального (не физического, или сверхфизического мира).

Это учение о сверхприродной сущности бытия. Главный вопрос, с которым метафизика обращается к познанию бытия, – это вопрос «что», «что есть». Что есть человек? Ответить на этот вопрос, оперируя только видимым, невозможно.

Один античный философ однажды попытался дать определение человеку исходя только из видимых признаков. Оно выглядело так: человек это существо, на двух ногах и без перьев (на двух ногах – это то, что отличает от животных, а без перьев – от птиц, т.к. те тоже на двух ногах). Его ученик взял курицу, ощипал ее и предъявил философу: вот твой человек, учитель.

Не даром и у Аристотеля в метафизку попали этика и политика, а не анатомия.

Для того, чтобы ответить на вопрос «что это такое», недостаточно ответить, что это не то, не третье, не десятое из видимого нам мира, так же недостаточно перечислить видимые признаки, ибо они меняются.

Видимый мир постоянно меняется. И, тем не менее, человек в этой изменчивости все-таки угадывает нечто постоянное, нечто неизменное. Есть Я. Я и в 7 лет и в 37 лет – это Я. Но где во мне это Я, которое неизменно? Все видимое во мне меняется, но что же тогда делает меня именно мной, тем, кто всегда есть именно Я? Я есть некая субстанция (это не утверждение, а предположение). Субстанция – сущность, нечто лежащее в основе. Субстанция неизменна в отличие от постоянно меняющихся свойств и состояний. Я как субстанциональное неизменное качество, а не Я в моих отношениях к другим людям, вещам и миру.

Предположим, что этой субстанцией является моя душа. Мы сказали слово «душа», но где она? Не видима. Но именно это невидимое мы ощущаем как нечто постоянное, неускользающее, неизменно присутствующее, т.е. то, что есть всегда. То же, что мы можем увидеть, гораздо менее схватываемо, т.к. каждую секунду мы имеем дело уже не с тем объектом, что был только что. Именно таким образом логика вопроса «что есть?» приводит к выводу о том, что сущность вещей сверхприродна.

Метафизика – учение о сверхприродных неизменных сущностях видимых явлений. Бытие познается как сущее. Сущее же не доступно опытному знанию. Оно умопостигаемо, т.е. познается с помощью категориального мышления, а не через описания данных, полученных опытным путем.

Если пользоваться терминологией Канта, то метафизика пытается познать «вещь в себе».

Вопрос «что?» это вопрос о субстанциональных, качественных характеристиках. И ответ на него требует обращения к трансцендентному миру, т.е. выходящему за пределы опыта. Оно не доступно зрению глазами, но доступно умозрению – категориальному мышлению.

Метафизика открывает новое измерение бытия - универсальное, не скованное пространством и временем. Это бытие – есть факт сознания, оно существует в мысленном, идеальном измерении.

Несмотря на абстрактный отвлеченный характер, метафизический мир иногда богаче, чем физический.

Например: в опыте и ощущениях снег может быть только холодным. Но в нашем сознании вполне уживается метафора созданная Ю. Бондаревым – горячий снег. И это не пустая игра слов, она обогащает наше восприятие мира, наполняет его новыми смыслами.

Мы не знаем, есть ли БОГ, но тем не менее мы свободно оперируем этим понятием. Существование бога – под сомнением, но вот ИДЕЯ БОГА присуща любому сознанию, как атеиста, так и верующего.

Мы можем поставить под сомнение существование в мире ДОБРА, но идея добра несомненно присутствует в нашем сознании.

Мы можем отрицать наличие СПРАВЕДЛИВОСТИ в реальном праве, но ИДЕЯ справедливости неустранима из правосознания. И эта принципиальная неустранимость идеи справедливости в конце концов приводит к существенным изменениям в реальном праве.

Мы говорили, что философия – это катеориальный способ познания мира. Мы пытаемся «схватить» мир путем подведения видимого и чувствуемого под некоторые абстрактные категории. Тем самым мы пытаемся с поверхности явления проникнуть в его суть. За явленным и изменяющимся увидеть сущностное и неизменное.

Так, Сократ, исследуя справедливость, за внешними ее проявлениями (требование возмещения долга) пытается увидеть само существо справедливости как исполнение должного. Но это требует уже выяснения вопроса о том, что есть должное. Таким образом наше познание справедливости восходит от внешнего долга к абстрактному понятию долженствования, а от него к конкретному явлению политики – государству, являющемуся реальным воплощением справедливости. Тем самым мы познаем государство не в его внешних институциональных проявлениях, а в его сущностной основе – справедливости (если мы, конечно, правильно определили его сущность).

Саму же справедливость мы познаем опять-таки не во внешних ее проявлениях, а в сущностной основе – идее должного. Саму идею должного мы можем подвести под еще более абстрактное понятие – абсолюта, в котором эта идея совпадет с идеей сущего.

Метафизика всегда обращена к первоначалам всех вещей. Она опирается на предположение о том, что эти первоначала имеют сверхфизическую природу и недоступны человеческому созерцанию.

Первопричиной всего является абсолют (порождает все, сам никем не порождаем, присутствует во всех конечных формах, сам является бесконечным, движет всем, оставаясь сам неизменным и недвижимым).4

Для метафизической методологии связь человека с абсолютными первоначалами бытия является мировоззренческой аксиомой. 

Аристотель когда-то сказал, что люди, ничего не принимающие без доказательств, выказывают признаки философской невоспитанности, а русский философ Шестов потом добавил, что есть пределы, за которыми человеческая пытливость становится неуместной. Для мыслителя главное – вовремя остановиться и принять для себя какой-то незыблемый принцип. В метафизике – это принцип абсолютного.

Поскольку в реальном, а не метафизическом мире мы имеем дело лишь со следствиями воздействий этих первопричин, то каждый философ- метафизик выстраивал свою собственную гипотетическую модель этих первосущностей. Доказать или опровергнуть правдоподобность или истинность этих картин невозможно. Ценность этого метода не в установлении объективной истины, а в поисках смысла, т.е. со-мыслия, осмысленности мира с тем, что находится за пределами видимости. 

Если бы человечество не стремилось за пределы видимого, оно не смогло бы сделать ни одного научного открытия.

Метафизика предполагает, что в любой из реалий, являющейся предметом познавательного интереса, всегда будет оставаться некий «остаток», неподдающийся аналитическому исследованию и рациональному пониманию. Вот в этом пространстве между знанием и тайной пытается увидеть смысл метафизика. Она постигает непостижимое, через постижение его непостижимости.

Метафизический и физический мир не отделены друг от друга какой-либо границей, не расположены и не вложены один в другой. Они соотносятся между собой на началах взаимопроникновения. Оба они беспредельны. Центр каждого из них везде, а окружность нигде. Повсеместно, где существует физическая реальность, – присутствуют и метафизические начала.

Метафизическая реальность присутствует в мире как возможность мира быть

Уже само существование мира связано с метафизической реальностью, которая присутствует в нем как возможность мира быть.

Если наука смотрит на мир как на действительность, идеология, как на должное, то метафизика как на возможность. Что делает мир возможным, как возможен мир, есть ли у нас выбор возможных вариантов?

Для метафизики мир – это возможность, перешедшая в действительность и сосредоточенная в конкретной реальности. Эта возможность и делает реальность причастной метафизическому миру.

Каждая вещь репрезентант (представитель) двух миров – физического и метафизического. (стол – идея стола; человек – идея человека; право – идея права) Принадлежа одновременно двум разным и в то же время слитым воедино реальностям своей чувственно воспринимаемой ипостасью эта вещь свидетельствует о присутствии в ней многих скрытых значений и смыслов сверхфизического характера. Эта доступная созерцанию физическая ипостась представляет собой символ метафизической реальности.

Таким образом, любое явление видимого мира представляет собой конечную форму, несущую бесконечное содержание.

Метафизика ориентирует исследователя на то, чтобы рассматривать право в контексте трансцендентных первоначал бытия (Добро, разум, порядок, борьба добра и зла и т.д.) и трансцендентально-априорных структур духовного опыта (к ним относится способность нашего сознания к отражению метафизического мира в категориях; способность к ценностным суждениям; логическим операциям разума).

Что это значит – давайте разбираться.

Сначала о терминологии.

Трансцендентальный не следует путать с трансцендентным. Оба слова происходят от одного корня, означающего «переступать». Но если трансцендентный – это переступающий за границы эмпирического опыта, за пределы человеческого сознания, то трансцендентальный, это преступающий за пределы предметной реальности и потому относится к мыслимой реальности. У Канта трансцендентальное познание – это познание, направленное не на предмет, а на возможности познания этого предмета еще до опыта. Эти возможности связаны не со свойствами самого предмета, т.е. теми его качествами, которыми он возбуждает наши органы чувств, а либо с особенностями нашего восприятия (свойствами психики и физиологии), либо с особенностями нашего мышления, законами нашего мышления. Т.е. здесь преступаются границы предметности, но не познания и сознания. Трансцендентальное – это не то, что выходит за границы познания, а то, что хотя и выходит за границы предметности, т.е. предшествует опыту априори, но имеет целью сделать возможным этот опыт. Априорными формами трансцендентального познания Кант считал пространство и время. Эти формы общезначимы, они являются свойствами человеческого познания как такового.

А применительно к праву неокантианцы считали такими трансцендентальными формами ценности (не конкретные блага, а отношение). Кистяковский считал трансцендентальными целями права свободу, равенство, справедливость.

Итак, суть метафизики в соотнесении видимого меняющегося мира с абсолютными неизменными началами бытия. 

Естественно, что для этого надо предполагать наличие такого рода начал. И если вы не допускаете их наличия, то вряд ли сможете воспользоваться возможностями метафизического метода.

Можно, конечно, оспаривать метафизику как несостоятельное учение, но трудно оспорить те результаты, которые принес этот метод человечеству, в том числе и в сфере права. Причем не только в сфере понимания права, но и права как действующей системы норм. Мы просто не замечаем, что очень многие наши права появились на основе метафизической аргументации, а главное, что на основе другой аргументации существование этих прав трудно объяснить.

Те юристы-практики и правоведы, которые считают метафизическое осмысление права излишним и отвлеченным от реальной практики, часто просто не осознают, что происхождение и обоснование многих норм позитивного права основано на метафизическом методе.

Когда появилось понятие права на жизнь и идея об отмене смертной казни? Только с появлением доктрины, обосновывающей священность жизни как Богом данной, и при этом начало жизни соотносилось с началом личности. (Христианство).

Попробуйте без апелляции к абсолютному началу объяснить какому-нибудь Раскольникову, почему нельзя убивать старуху-процентщицу, если опыт говорит, что от нее один вред?

К чему сводятся аргументации противников эвтаназии? Да к тем же метафизическим аргументам.

Отвергать метафизику как метод обоснования правовых явлений на том основании, что Гегель открыл диалектику равносильно тому, что мы отвергнем эвклидову геометрию на том основании, Лобачевский открыл неэвклидово измерение пространства или, отвергать ньтоновскую механику потому, что Эйнштейн сформулировал свою теорию относительности.

Научно – это не отвергать, а оговаривать каждый раз условия в которых мы наблюдаем и описываем тот или иной объект.

Эти условия – и есть допущения: «допустим тело движется равномерно и прямолинейно, тогда его движение подчиняется таким- то законам».

Так же и с метафизикой. Допустим, что за каждым явлением меняющегося мира стоит нечто неизменное, определяющее его сущность, его природу. Любая вещь по мимо того, как она является нам для нас, т.е. для наших органов чувств, содержит то, что не явлено нам, но определяет ее сущность – вещь-в-себе. Вещи-в-себе и оставляют мир метафизический. Но нам он не доступен как явление. Мы можем отразить его в своем сознании только в понятиях: Бог, Добро, справедливость, равенство.

Что такое равенство? Где вы видели в природе равенство? Его нет, тем более его нет для того, кто признает в мире только изменчивость. Ибо равенство уже предполагает некую постоянность. Иначе просто невозможна сравнимость величин.

Право говорит о формальном равенстве. Но что такое формальное равенство? Равенство признаваемое до опыта, т.е. априорно.

Откуда у человека эти априорные формы. Примерно так и сформулировал Кант свой вопрос философии: как возможны синтетические суждения априори, т.е. до опыта?

Он думал, что нашел ответ в предположении, что человеческому восприятию до всякого опыта даны некие формы восприятия: пространство, время, категории количества, качества, существования.

Его последователи – неокантианцы, такими формами считали ценности (не конкретные блага, а отношения). Русский правовед Кистяковский считал свободу, равенство, справедливость априорными целями.

содержание ценностей – зависит от опыта. Но речь идет не о содержании ценностей, а о самой способности к оценке. О ценности как форме отношения к миру, присущей только человеку.

Однако, действительно ли эта способность к оценке не зависит от опыта? Вспомните детей-маугли.

Человек возможен как социальное существо только через социальный опыт. Это положение казалось бы опровергает метафизику окончательно, а вместе с метафизикой и попытку заменить трансцендентный мир – трансцендентальным.

Однако приняв эту позитивистскую установку и аргументацию мы должны будем выкинуть из современного права его фундаментальное положение о признании правоспособности за любым человеком с его рождения. На каком основании вы признаете за младенцем правоспособность, если он еще не является личностью и станет ею только через приобретение социального опыта? Ведь не признаете же вы за животным правоспособности.

А вот признание метафизической аргументации позволяет найти аргументы в такой проблеме права как суррогатное материнство. Ибо позволяет поставить вопрос о «правах» плода.

Не даром именно в рамках метафизической методологии находят свое обоснование концепции естественного права.

Многие правовые явления не могут получить достаточного объяснения без апелляции к каким-то исходным, не обнаруживаемым в опыте предпосылкам (отсутствие права на смерть, признание правоспособности с рождения, формальное равенство и др.). Основные правовые идеи получают обоснование со стороны первопринципов или абсолютных начал. Какие конкретно начала будут рассматриваться как абсолютные – зависит от мировоззрения мыслителя, законодателя, правоприменителя, но попытка объяснить правовые явления вообще без соотнесения их с какими-то абсолютными принципами оказывается несостоятельной, поскольку право тогда ничем не отличается от произвола.

Итак, суть метафизики в соотнесении видимого меняющегося мира с абсолютными неизменными началами бытия. 

Отсюда мы можем пояснить теперь что значит Ставить правовую проблему в контекст трансцендентных первоначал бытия и трансцендентально-априорных структур духовного опыта.

Ставить правовую проблему в контекст трансцендентных первоначал бытия и трансцендентально-априорных структур духовного опыта – Это значит понимать, что Каждая правовая норма несет в себе абсолютное начало и одновременно является реальной поведенческой моделью, частично реализующей высший императив.

Метафизическая методология позволяет рассматривать нормы и ценности права как внутренне противоречивые реалии, объединяющие в себе два мира: трансцендентный мир абсолютного долженствования и социальный мир сущего

Имея в качестве первоначала некую абсолютную первонорму, в человеческом мире правовая норма осмысливается как идея, оправдывается как ценность и принимается как императивное руководство к действию.

Например, право на достойную жизнь, закрепленное в ч.1 ст.7 Конституции РФ, обязывающее государство к определенным действиям в области социальной политики, получило свое закрепление в позитивном праве благодаря первоначальному обоснованию в качестве ценности, имеющей своим основанием идею человека как нравственной личности, как самоценного субъекта, развитие которого представляет становление в нем абсолютного добра.

Данное право в России было впервые сформулировано В. Соловьевым. Он трактовал личность как становящийся абсолют. Абсолютное добро (метафизическая первонорма) осуществляется в мире через человека, который в своем развитии бесконечно приближается к своей божественной (нравственной) сущности (первонорма осмысливается через идею нравственного развития человека как становящегося абсолюта). Поскольку нравственное развитие – есть предназначение человека, постольку сам человек, как возможная совершенная нравственная личность – есть цель и не может быть средством. Таким образом за человеком признается нравственное достоинство. Однако нравственное развитие требует затрат и усилий. И эти усилия должны быть направлены не на физическое выживание, а на развитие. Следовательно достойное существование является необходимым благом (получает ценностное оправдание), гарантии обеспечения которого должно взять на себя государство через обеспечение права на достойную жизнь (формулировка нормы в качестве руководства к действию).

Не умение видеть за изменчивыми формами неизменно содержание приводит к негативным последствиям при реализации права. Право начинает восприниматься как манипулятивный механизм, с помощью которого можно изменит действительность под нужды государства. Однако при реализации таких планов законодатель наталкивается на сопротивление культурной среды, которая конечно изменяется, но при этом всегда сохраняет свое ядро, свое ценностное содержание. Если же это ядро разрушается, то речь идет не об изменении, а об уничтожении. Не видя в человеке, в структуре его личности неизменного, вы не измените личность, а разрушите ее, не измените человечество, а уничтожите его.

Конкретно в праве примеры такого сопротивления среды: Китай -–закон о равноправном наследовании мужчины и женщины (не был принят обществом); Япония – введение судебной системы не привело к обращению за разрешением споров в суды; Россия – реформа ЖКХ – не востребована обществом.

Ценность метафизики как метода в том, что она вооружает априорным, т.е. доопытным способом обнаружения права.

Вспомните, что запрет на лишение кого бы то ни было его правосубъектности стал нормой международного права только после того, как человечество прошло отрицательный опыт нацистского геноцида в отношении целого народа. Тогда как метафизические концепции права изначально выстраивали концепцию прав человека на признании неотъемлемости правосубъектности от лица.

Рефлексия существующих норм на соответствие их абсолютным первоначалам бытия, признаваемым аксиомами в конкретной правовой системе позволяет, с одной стороны, совершенствовать законодательство, с другой – не перегружать его излишней детализацией.

Вспомните пример с нормой о дорожной разметке. Корректировка нормы является совершенно излишней, поскольку вопрос о смысле права, т.е. апелляция к первопринципам позволяет правоприменителю трактовать норму с единственно верным правовым смыслом.

Для завязки сюжет про приглашение в ресторан: будет ли принят к рассмотрению иск девушки?

4.2. Феноменологический метод.

Автором этого метода является немецкий философ Эдмунд Гуссерль (1859-1938). Его методология оказалась очень созвучна русской философско-правовой мысли. Этот метод развивали такие русские правоведы, как И. Ильин, С Франк, Н. Алексеев.

Смысл этого метода – в поиске очевидности каждого явления.

К исследованию права впервые феноменологический метод применил Адольф Райнах (1883-1917).

Чтобы вы не считали, что философские методы изобретают отвлеченные от реального права мыслители скажу, что докторскую диссертацию Райнах защитил по уголовному праву: «О понятии причинности в действующем уголовном праве». В университете вел курс «Философия гражданского права».

В рамках этого курса он и развивал основные положения феноменологии Гуссерля применительно к праву.

Райнах поставил себе задачу найти в праве те элементы в праве, которые непосредственно выражают его идею.

Он полагал, что позитивное право не столько производит правовые нормы и понятия, сколько преднаходит их.

Используя определенную технику углубления в сущность ментального, т.е. существующего в сознании, образа права (феноменологическую редукцию), можно усмотреть то, что необходимым образом присуще праву и не может быть ему не присуще в каких-то частных ситуациях.

Эти сущностные образования в праве он называл априорными положениями (т.е. доопытными). Гуссерль такого рода образования называл эйдосами.

Эти априорные основы права, по мысли Райнаха, существуют независимо от позитивного права, но они предполагаются и используются этим правом. Не случайно в юриспруденции часто говорят о положениях, которые не будучи писанным правом, понятны сами по себе, или вытекают из природы вещей: «договоры должны исполняться», никто не может быть судьей в собственном деле, никто не может извлекать выгоду из совершенного им преступления и т.д.

Райнах анализирует следующую ситуацию: один человек дает обещание другому. Это событие вызывает своеобразное последствие, совершенно отличное от того, что имеет место в том случае, если один человек что-то сообщает другому или высказывает просьбу.

Обещание создает своеобразную связь между двумя лицами, в силу которой одно лицо может что-либо требовать, а другое лицо обязано это требование исполнить. Эта связь является следствием, продуктом обещания. Эта связь может быть сколь угодно длительной, но ей присуща тенденция прийти к развязке. Для этого обещание либо выполняется, либо от него отказываются. Но до тех пор, пока действует обещание – существует и связь.

Райнах подвергает эту обыденную ситуацию феноменологическому анализу (очищению от обыденных представлений о предмете).

В результате он выводит своеобразие ситуации обещания, которое заключается в том, что вместе с обещанием в мире появляется нечто новое – с одной стороны возникает требование, а с другой – обязательство.

Возникшее образование (ментальная связь двух лиц) не может быть подведено ни под одну привычную категорию: это не физическое образование, но оно и не есть чисто психическое переживание. Требование может длиться годами, а переживание не может длиться так долго. Кроме того, требования и обязательства не пропадают от того, что субъект не имеет никаких переживаний в отношении них.

Это и не идеи, т.к. идеи характеризуются вневременным характером. Требования и обязательства же длятся в течении определенного периода времени.

В отношении требований и обязательств действуют законы, которые выводимы не из опыта, а из существа требования как такового: например, требование, направленное на результат, становится недействительным в том момент, когда результат достигнут.

Требования и обязательства могут порождаться не только обещаниями, но и поступками (отнятие вещи порождает требование возврата вещи – это выводится не из опыта, а из сущности – (эйдоса) правомочия)

Таким образом, корреляция между требованием и обязательством – есть очевидность, усматриваемая в праве, но не выводимая из опыта и не доказуемая логическим способом.

Сформулируем теперь основные положения того метода, который использовал Райнах.

Основные положения феноменологии:

1. познание сводится к поиску очевидного. (в отличие от метафизики, которая сводит познание к поиску абсолютного)

В метафизике познание права сводили к не требующей доказательства абсолютной идее (долженствования). Сущность его определялась через сверхфизическую реальность (идеи справедливости и долга).

Право в метафизике пытаются познать через понятия о праве.

В феноменологии сущность (эйдос) права определяется через сведение его к не требующей доказательства очевидности. 

Здесь право познается не через понятие, а через обращение к самому праву, но не через изменчивые эмпирические формы, а всегда присутствующую в нем очевидность.

По мнению Н.Н. Алексеева5, вместо определения права через понятия следует дать описание правовой структуры в ее основных данностях.

Он выделяет три элемента этой структуры. 1. Субъект – носитель обнаруживающихся в праве ценностей. Это не субъект теории права, а субъект, как деятель, носитель актов, обнаруживающих ценности. Ценности только тогда становятся живыми и реальными, когда они находят живого носителя (например, восприятие талиона в качестве права было возможно, пока был субъект, воспринимающий возмездие как ценность; смертная казнь постепенно вытесняется за пределы правового поля, поскольку в обществе все меньше и меньше носителей ценности наказания как средства поддержания равновесия (правопорядка)). 2.Сами обнаруживающиеся в праве ценности. Наличность какой-либо ценности является безусловным предположением для правовых явлений. 3. Первоначальные и неопределимые данности, которые неотделимы от любого правового феномена. Такими Алексеев считает правомочия (наличную возможность субъекта свободно действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих правомочию6 (например, в рамках обычного права традиционных и архаичных сообществ такого правомочия нет у убийцы, но есть у лица, осуществляющего месть)).

Таким образом, по мнению Н.Н. Алексеева во всем, что мы можем назвать правом, присутствует не трансцендентная идея (долга), а очевидное правомочие.

Право есть всегда там, где наличествует правовая структура. Правовыми нормами, по Алексееву, мы называем те, которые предполагают особого носителя, в которых выражаются реализованные ценности и которые формулируются в особых определениях (права - обязанности).

Правовая структура связывается в идеальную целостность идеей права. Знание структуры позволяет нам безошибочно видеть эту идею права в любых бесконечных его проявлениях, большинство из которых нам вообще неизвестно (например, китайское право, и др. )

2. Очевидность не тождественна изменчивым данным опыта. Познаются не формы реального поведения людей, а нормативные структуры, подчиняющие это поведение.

Феноменология исследует два объекта: 1. безусловные очевидности, предшествующие нормам права (например, правомочия); 2. идеальные познавательные структуры, предшествующие нашему знанию о праве (например, интенциональность сознания, ценностное отношение к миру).

Пример таких безусловных очевидностей:

Рассмотрим для примера такие явления, как убийство, кровная месть, смертная казнь. Первое представляет собой противоправное действие, два других – правовые формы, при этом, однако, в разных правовых культурах принимаемые или отвергаемые в качестве законных. Если брать их с точки зрения внешнего поведения, то нам трудно будет объяснить правовую сущность талиона (кровной мести) и противоправную – убийства. По внешним признакам – и там, и там произвольное лишение жизни. Если же мы отвлечемся от внешних проявлений реального поведения людей и попробуем выявить, что заставляет человеческое сознание с одной стороны отвергнуть убийство как недолжную модель поведения, а с другой стороны, признать правовой смысл как в кровной мести (не зря все-таки она признается одной из форм закона талиона) и смертной казни, так и в требовании отмены смертной казни, то очищая эти явления от случайных или условных (зависящих от исторических, культурных особенностей, развитости интеллекта и пр.) характеристик, сможем увидеть то, что присутствует в законе талиона и смертной казни, но чего нет в убийстве. В первую очередь – это идея восстановления равновесия. Убийство – произвольный насильственный акт, нарушающий равновесие в обществе, кровная месть и смертная казнь – несут идею восстановления нарушенного равновесия в первом случае через возмездие, во втором через наказание7. Идея запрета смертной казни ставит под сомнение способы восстановления и поддержания равновесия в обществе, но не необходимость этого равновесия. Стабильность и безопасность как общества, так и личности воспринимается людьми как ценность. Эта способность к ценностному восприятию и оценочным суждениям объективно присутствует в структуре человеческого сознания и задает императивы человеческого поведения.

Пример познавательных структур: интенциональность нашего сознания.

Сознание не функционирует как самодостаточнаясистема, так как в его задачу входит анализ объектов внешнего, «чужого» для него мира. Сознание интенционально (направлено). Т.е. сознание возможно только как сознание чего-то. Без того, на что направлено сознание нельзя вообще говорить о сознании. Это свойство – и есть интенциональность.

Феноменологи рассматривают сознание и бытие как корреляты друг друга. Т.е. эти понятия имеют смысл лишь соотносясь друг с другом (как тепло - холодно).

Это позволяет с одной стороны уйти от вопроса о первичности того или другого. А с другой определяет в качестве объекта познания мир, предстоящий нашему сознанию. Этот мир изменчив, однако при этом феноменология, как мы уже видели, не отказывается от поисков неких инвариантов, т.е. неизменного в мире.

Мир чистых и неизменных сущностей существует, но не за пределами нашего сознания – трансцендентный нам мир. А за пределами предметности самого мира, но в нашем сознании (трансцендентальный мир). Наше сознание способно воспринимать мир не только в изменчивости его явлений – феноменов, но и как чистые эйдосы – чистые сущности вещей.

3. Содержанием правосознания является не реальное право, а его образ, существующий в сознании. Процесс познания – это процесс создания образа права.

Сознание двуедино: оно включает познавательный акт (ноэзис) и предметное содержание (ноэму).

Право как объект жизненного мира – существует в изменчивых формах, оно представляет собой нечто явленное (феномен). Но нашему сознанию оно предстоит отнюдь не во всей полноте своей явленности, поскольку на направленность нашего сознания на то или иное проявление права оказывают влияние многие обстоятельства жизненного мира. Поэтому наше сознание имеет дело не с реальным правом, а с его образом (ноэмой). Процесс создания этого образа – ноэзис. Применительно к праву это означает, что именно в самом праве и соотносятся процесс создания образа и сам образ (ноэзис и ноэма). Правовые явления существуют только через сознание как некие очевидности нашего опыта. Правовыми же они являются нам через познавательный акт. 

Вспомним пример с дорожной разметкой. Водитель пересекает «запретные» полосы, чтобы спасти ребенка в силу очевидности ситуации. Выбор между нормой и жизнью ребенка не просто очевиден, он делается практически автоматически. Правовым содержанием этого выбора является право на жизнь. Однако качество права, а не только морали или инстинктивного действия, этот выбор приобретает через познавательный акт. В нашем случае мы соотнесли норму о разметке с ее смыслом и тем самым выявили не противоправный или внеправовой характер действий водителя, а именно правовой. Однако в момент реального выбора модели поведения наше сознание наделяет ситуацию правовым смыслом исходя не из логических рассуждений или нравственного закона. До всяких рассуждений мы оцениваем правильность, т.е. соответствие праву, поступка водителя и неправомерность противоположного выбора – соблюсти правила дорожного движения ценой жизни ребенка. Это значит, что в нашем сознании есть некие структуры, позволяющие нам «узнавать» право до знания о нем.

4. Философская рефлексия сводится к феноменологической редукции..

Процесс феноменологической редукции (возвращение, сокращение, приведение обратно – сведения сложного к более понятному и доступному) позволяет очистить образ права (ноэму) до чистой сущности (эйдоса), который являет себя в своей очевидности и феноменах ЖМ.

Эйдос – это не совсем идея. Идея принадлежит трансцендентному миру, а эйдос – это неустранимая очевидная данность жизненного мира.

Эйдос – это то, что с одной стороны, есть только у данного класса явлений и нет у любого другого, а с другой стороны – то, что обязательно присутствует в любом явлении данного класса

Как это делается?

Относительно всякого объекта сознания задается вопрос: что могло бы быть опущено из нашего описания этого объекта, чтобы объект, тем не менее, оставался тождественным самому себе? Тот минимум, при котором сохраняется тождественность объекта самому себе, и будет его сущностной характеристикой.

Этот метод еще иногда называют «методом выведения за скобки».

Эйдос карандашности. Надо вывести за скобки все то, что имеется у одних карандашей и отсутствует у других: различие в длине, цвете, материале, цели, времени изготовления. Ибо любая из теорий, построенная на одном из этих признаков не отразит его сущности (эйдоса). Даже если вы попробуете определить его через цель. (каким должен быть идеальный карандаш).

Возможно, вы даже решите, что сущность карандаша непознаваема, и все, что остается, – это систематизировать уже имеющиеся карандаши. А, может, решите, что сущность надо описывать не через наличные карандаши, а через их исторические прототипы, познавая исторические закономерности смены одной формы карандашей другою.

Однако сущность карандаша нам известна, очевидно дана нам, ибо именно исходя из этой очевидности мы вообще пользуемся карандашами и безошибочно называем карандашом именно карандаш, а не ручку, мел и т.д. феноменологическая редукция помогает ее определить.

Карандаш (черный камень) – это любой твердый материальный объект, специально приспособленный для изображения чего-либо путем использования вещества самого этого объекта. Этому определению соответствует и древний карандаш и современный.

Так же, если вы будете смотреть на право, то должны вынести за скобки все, что относится не только к праву и то, что в одних случаях в праве наблюдается, а в других нет. Скажем, нормы – не только правовые, есть моральные, значит, выносим за скобки; воля – не любая воля есть право – и т.д. надо дойти до той очевидности, которая определяет все право и только право (например, правомочие).

5. результаты редукции недоказуемы, но очевидны.

Практические возможности феноменологического метода можно увидеть на следующем примере, получившем широкий общественный резонанс в 2005 г.

Женщина, защищаясь от насильника, нанесла ему ранение несовместимое с жизнью. Ранение было нанесено кухонным ножом, который она носила с собой в сумке с целью самообороны после того, как однажды она уже подвергалась нападению насильника.

По факту смерти нападавшего в отношении женщины было возбуждено уголовное дело. Ей было инкриминировано преднамеренное убийство. Суд вынес обвинительный приговор. Дело получило огласку с негативной общественной оценкой приговора суда. В результате прокурором был внесен протест в порядке кассации.

Такова внешняя сторона данного дела.

Заметим, протест прокурора был внесен только после негативного общественного резонанса.

Комментарии ведущих правоведов по поводу данного приговора сводились к констатации пробела в праве, в частности, в ст. о необходимой обороне.

Однако квалификация дела следователем была не по статье о необходимой обороне, а по статье о намеренном нанесении вреда жизни и здоровью. При этом аргументация следователя сводилась к тому факту, что женщина носила с собой нож, имея заранее намерение применить его в случае угрозы. Статья же о необходимой обороне не допускает оборону заранее.

Для общественного мнения, а оно выступает здесь в качестве того самого субъекта как носителя ценностей, в судебном решении нет права. С позиции общества, право реализовалось как раз в действиях женщины, а не в норме закона, действиях следователя, решении судьи. Для любого непредвзято судящего человека очевидно, что женщина имела право защищать свою честь, свое здоровье, свою жизнь от посягательства. Интересоваться в ситуации нападения у насильника тем, хочет ли он только совершить акт насилия или же убить – просто абсурдно, так же абсурдно и ждать, когда насилие свершится. Угроза насилия – уже повод для обороны. Женщина в силу неравенства физических возможностей имеет право применять оружие. И нормы действующего законодательства, оговаривающие необходимую оборону, вполне учитывают данную ситуацию. Здесь нет никакого пробела. Дело пришло к несправедливому решению вследствие квалификации его по другой статье. Однако применять здесь статью о преднамеренности вследствие того, что кухонный нож носился в сумочке с целью возможной обороны, это все равно, что вменять человеку в вину то, что он обучается приемам борьбы. Он ведь обучается им для того, чтобы в случае необходимости защититься. А если бы женщина применила не нож, а дамскую шпильку, которую она носила не только ради прически, но, пройдя курсы по самообороне женщин, предполагала в качестве средства защиты? Абсурд, поскольку таковым предметом может стать любой (ножницы, пилочка для ногтей и т.д.).

Абсурдность приговора суда связана с тем, что поиск права со стороны правоприменителей (судья, следователь, прокурор) осуществлялся в норме.

Общественное мнение же безошибочно усматривает его в самом акте реализации ценности (право на жизнь, здоровье, неприкосновенность) через оборону.

Очевидность несправедливого решения суда стала ясна для правоприменителей только после возмущения общества. Рассудочные же аргументы и ссылки на формальную норму отнюдь не позволили прийти к правовому решению. Судье совершенно не требовалось толковать норму или менять квалификацию (ни того, ни другого он не может по статусу), ему достаточно было толковать ситуацию, которая возникла на пересечении повседневного мира (реальных действий в конкретной ситуации, обусловленной определенными ценностными установками) и системного (нормы). Тогда бы он увидел право, а не нарушение права.

Учебники часто учат будущих юристов логическому толкованию нормы, выявлению смысла нормы, но требуется еще умение видеть право в его очевидных проявлениях. И тогда судья мог бы увидеть отсутствие в действиях женщины (ношение ножа) умысла нанести вред. И решение суда даже при ошибочной квалификации и даже при наличии пробела в праве было бы оправдательным.

Реально же ущерб был нанесен самому праву, поскольку авторитет права такими разумными аргументами и ссылками на закон только подрывается.

Безусловные утвердительные убеждения и уверенности, составляющие содержание жизненного мира, значат для становления правосознания больше, чем рассудочные доказательства и научно-теоретические обоснования.

Реконструируем наш анализ:

1. следователь не применяет статью о необходимой самообороне, т.к. считает, что у женщины не было права на применение ножа как средства самообороны, поскольку нож она носила в сумке заранее предполагая возможность им воспользоваться в случае нападения.

Однако, если мы воспользуемся данной логикой, то нам придется вообще отказать гражданам в праве на самооборону.

То или иное субъективное право является правом (проявлением права) только тогда, когда в любых частных его проявлениях присутствует зафиксированное в норме правомочие.

 

В логике же следователя признание за женщиной права зависело от того, скажет она правду или солжет. Кроме того, мы нашли и ряд других ситуаций (использование приемов борьбы, газового балончика и т.д.) которые являются разрешенными правовыми нормами, но в данной логике должны признаваться неправовыми.

В данном случае мы воспользовались с вами приемом феноменологической редукции. Мы искали тот эйдос правовой нормы, который содержится в любой модели правомерной самооброны. Тем самым мы увидели в действиях женщины право.

Итак превая ошибка – это ошибка следствия в вопросе квалификации преступления.

 

2. Ошибка судьи. Суд не имеет права менять квалификацию. Если следствие доказывает телесные повреждения, суд не может сменить квалификацию на статью о самообороне.

Суд не меняет квалификацию деяния. Но в этом случае, для того, чтобы вынести обвинительный приговор, надо доказать вину, доказать умысел или неосторжность.

Феноменологическая редукция позволяет и снять с женщины обвинение в умысле. Действия женщины были сознательными, но что было правовым эйдосом этих сознательных действий? Что составляло суть действий? Сознание женщины было направлено на руководство своими действиями смыслом и желаемыми последствиями которых была цель защиты собственной жизни, а не желание нанести телесные повреждения.

Обвинение по данной статье должно быть снято за недоказанностью вины.

Кроме того, мы можем описать это право через его структуру.

1.  в качестве правового субъекта, т.е. носителя правовой ценности и индикатора наличия этой ценности в конкретной ситуации является общественное мнение, которое сразу же отреагировало на ситуацию требованием признать за женщиной право. В судебном решении общество не увидело права. право было как раз в действиях женщины.
2.  В качестве правовой ценности здесь выступает право на жизнь. Право на посягательство на чужую жизнь не является правовой ценностью. Женщина реализовала право на жизнь, но в ее действиях не было посягательства на чужую жизнь. Напротив пострадавшая сторона реализовывала не право а произвол в отношении чужой жизни. У нападавшего было право на защиту от неправомерной самообороны, но как мы уже выяснили, эти границы не были превышены.
3.  У женщины были правомочия на защиту. Признание этих правомочий подтверждено и нормами уголовного права. действия нападавшего были за рамками признаваемых в обществе правомочий.

Недостатки метода.

Из редукции могут вытекать самые разные результаты: явление можно редуцировать до его иллюзии, можно вести в сторону крайнего солипсизма – существую только я).

Выбор правильного направления редукции зависит от интуиции философа.

Кроме того, видение сущностей не раскрывает тайны существования. Более того, феноменология апеллированием к очевидности как бы устраняет вопрос о тайне. Метафизика возводя познание к абсолюту в «остатке» видит непостижимое как неявленное нам. Феноменология, сводя познание к очевидности, сводит все к не требующему доказательства явленному.

На основе феноменологического метода развился герменевтический подход к постижению мира.

4.3. Герменевтика.

Название «герменевтика» происходит от имени греческого бога – Гермеса, который доносил олимпийских богов послания и просьбы людей и истолковывал людям смысл повелений богов.

Толкование смысла закона – один из важнейших вопросов теории права.

Философскую герменевтику интересует, как возможно понимание человеком смыслов сущего и должного, насколько свободен человек в интерпретации текстов.

Здесь ведущее место занимает проблема понимания, которое противопоставляется объяснению.

Объяснить – значит установить причинно-следственные связи, простые и общие законы, позволяющие прогнозировать закономерное протекание процессов в будущем. Индивидуальное, ситуативное в расчет здесь не берется.

Классический пример судебной ошибки – «Братья Карамазовы» - основан на попытке объяснить известные суду факты. Вывести логические связи.

Понять – значит установить связь между чужим и своим. Включить внешние данности в систему своих личностных смыслов, ценностных координат, собственного опыта.

Мы можем объяснить преступление, но не понять. Понять преступление – значит перестать считать его преступлением. Но это не значит, что нельзя понять преступника, т.к. преступник не исчерпывается только преступлением. (нельзя простить грех, но можно грешника).

Это процесс соединения объективных смыслов, содержащихся в предмете с субъективными смыслами, являющимися личным достоянием индивидуального сознания.

Замечательный образец защиты, основанной на понимании, а не на объяснении дет практика знаменитого русского адвоката Плевако. Пример с часами (подзащитная закрыла торговую лавку на 15 минут раньше. Опоздание на процесс)

Это и отличает философское понимание от научного познания. Наука пытается отвлечься от всего личного.

Для философа понять нечто – это значит подчинить смыслы, уже содержащиеся в объекте, смысловым первопринципам своей концепции, или выявить, каким образом происходит это включение в рамки другой концепции.

Герменевтика имеет дело не с фактами, а с их смыслами.

Следователь устанавливает факт нарушения правила (разметка) или наоборот, следования закону (нацистская Германия). Философия права выясняет смысл происшедшего. Без выяснения смысла мы при отправлении правосудия будем иметь дело либо с фактами, т.е. проявлением обыденного мира, либо с законом, т.е. проявлением системного мира. Право же возникает на пересечении этих миров, при их взаимодействии.

Судебное толкование должно выявлять правовой смысл нормы. Абстрактную норму нужно наполнить конкретным содержанием реального события, а не отвлеченного представления о справедливости.

Нужно видеть разницу между философско-правовым пониманием правовой ситуации и юридическим толкованием. Юридическое толкование направлено на выявление воли законодателя, замысла законодателя. Философское понимание направлено на 1. выявление правопонимания законодателя, на мировоззренческие основы его воли. 2. На правопонимание участников правовой ситуации. 3. На соответствие между правопониманием законодателя и участников правовой ситуации.

Другими словами, юридическое толкование имеет дело со столкновением интересов: государства и личности, а философское понимание имеет дело со столкновением разных картин правового мира.

Вот пример из телепрограммы «Час суда». Хозяин супермаркета предъявляет иск к пенсионерке в 7 тыс. руб. в возмещение ущерба, который она нанесла тем, что при посещении магазина неоднократно брала сырки и при этом не оплачивала их (т.е. имело место систематическое хищение). В свое оправдание пенсионерка ссылалась на маленькую пенсию, размер которой позволял только оплачивать коммунальные расходы, а на еду денег не оставалось. Не помирать же с голоду.

Если оставить в стороне чисто юридические моменты, то по-человечески пенсионерку жалко. Да и ее ли вина в том, что государство, на которое она работала, – рухнуло, а новое, проводя непродуманную политику приватизации, лишило ее той части богатства, в котором была и ее доля? Справедливо ли поступило с ней государство, лишив ее права на достойное существоание? Однако и робингудовский способ восстановления справедливости не есть право.

С точки зрения законодателя норма, обязывающая возместить ущерб, и не предполагающая здесь исключений – справедлива, поскольку она охраняет правопорядок. Общество не будет стабильным, если каждый гражданин не будет чувствовать себя защищенным от «робингудовского» (даже и в такой мягкой форме) произвола. Это правовидение законодателя.

С точки зрения хозяина супермаркета, он, конечно, же не разорился и не обеднел от съеденных сырков (сумма в 7 тыс. скопилась за довольно длительный период), но благотворительность не может быть принудительной (по решению суда, если тот оправдает пенсионерку). Кроме того, это будет сигнал другим малоимущим. Поэтому право собственности должно быть священно.

С точки зрения многих обездоленных непродуманными реформами пенсионеров, государство их ограбило, а «новые хозяева» супермаркетов разбогатели и приобрели собственность в результате незаконной приватизации. Это правовое видение данной ситуации пенсионерки.

Столкнулись право на достойную жизнь и право на собственность. В результате под сомнение поставлен правовой режим существующего общественного порядка. В чем здесь справедливость? И там, и там естественное право, и то, и другое гарантировано конституцией. Однако норма закона диктует только одно решение: удовлетворить иск и обязать пенсионерку выплатить 7 тыс.

Здесь восторжествовало мировоззрение, в котором закон суров, но он закон. Право здесь не естественное право на жизнь. Право здесь – подчинение естественному закону – року, судьбе умереть с голоду. Справедливость здесь – отдать долг, подчиниться судьбе. Вот что лежит в основе данного судебного решения, будь оно принято. Но оно отнюдь не воспринимается справедливым российским сознанием. И не потому, что у россиян нет правосознания, а потому, что справедливость воспринимается иначе.

Право в таком варианте (закон суров, но он закон) не вписывается, не может быть включено в систему российских ценностей, а значит, не может быть понято. А это значит, если судья примет предписываемое законом решение, оно не будет принято как справедливое, что только подрывает авторитет не только суда, но и действующего права. Кроме того, вряд ли решение суда о выплате 7-тыс. будет затем выполнено, поскольку размер пенсии просто не позволит этого сделать. А неисполняемые решения также подрывают авторитет права, более того, способствуют сознанию безнаказанности.

Поэтому простое удовлетворение иска будет неправовым решением. А не удовлетворить иск нельзя.

Понять право – значит включить его в свое представление о справедливости.

Принять в данном случае правовое решение – это выявить смысл права и принять решение не по закону, а по смыслу права.

Попробуйте предложить в данном случае свое решение8.

Вот вопросы, которые ставит перед юристами философский анализ этой ситуации:

1. решение в данном случае, возможно, должно приниматься не в рамках судебного заседания. Нужно создавать механизмы ответственности государства за нарушение права на достойное существование?

2. может ли в данной ситуации принять справедливое решение суд?

3. если нет, то должны ли мы признать, что право ограничено в возможностях справедливости?

4. но в таком случае, действительно ли сущностью права является справедливость?

5. если все-таки справедливость, то является ли тогда справедливость универсальной ценностью?

Герменевтика в данной ситуации предлагает не поиск универсальных ценностей, а способ включения чужих ценностей в свою ценностную систему.

Однако философский анализ имеет смысл не только для критики принятых судебных решений, которая при этом только и останется критикой. И не просто материалом для обсуждения возможных корректировок законодательства.

Это нужно для принятия конкретных судебных решений.

В одном из знаменитых американских фильмов в центре сюжета находится судебный процесс над отцом негритянской девочки, убившем насильников своей дочери, после того, как состоявшийся над ними суд вынес им оправдательный приговор.

Обвиняемый (отец девочки) отказался от черного адвоката, настоял на белом.

Черный адвокат, защищая черного, исходил бы из понятия справедливости в рамках негритянского мировоззрения. Он не смог бы вписать право белых в это мировоззрение. Он не видит право белых, а, следовательно, и справедливость так, как это видят они. А присяжные – все белые. Чтобы эти присяжные вынесли оправдательный приговор, они должны понять справедливый смысл поступка отца девочки. Понять, т.е. вписать его в систему своих ценностей. Это должен быть универсальный смысл. Смысл, способный объединить понятие о справедливости черных и белых.

Черный, защищающий черного, – не увидит его. Белый, обвиняющий черного и защищающий белого, – не увидит его. Белый, защищающий черного, может увидеть.

Адвокат в своей защитной речи, обращаясь к белым присяжным, пересказал уже известную им историю, произошедшую с этой негритянской девочкой и завершил свой рассказ словами «…а теперь представьте, что она белая». «Представьте, что она белая» - означает – она тоже человек. Это не черная девочка, и это не отец черной девочки, убивший белого обидчика. Это отец (общечеловеческое понятие), вступившийся за честь дочери. И у него было на это право, право человека защищать жизнь, семью, достоинство, если состоявшийся над насильниками суд не сделал этого.

Заметим, что адвокат в защитной речи апеллирует не к нормам, фиксированным в законе, а к чувству права присяжных, к смыслу права. Он использовал методы философии права, а не юриспруденции. Он дает толкование не норм, а правовой ситуации.

Данный пример показывает возможность решения проблемы с помощью философии права.

Философия ставит здесь несколько вопросов: 1. Речь идет об отсутствии права или о разном понимании права. 2. С чем соотносится право в той и другой картине мира. 3. С позиции права или закона принималось решение. 4. Есть ли какой-то объединяющий смысл у того и другого образа права. И т.д.

В предыдущем примере мы увидели, как философия права, в частности герменевтика, позволяют осуществить диалог двух мировоззрений, двух культурных типов восприятия права, с тем, чтобы найти справедливое решение.

Следующий пример показывает, что происходит с правом, когда такой диалог отсутствует, когда доминирует монолог одного мировоззрения.

В «Дневнике писателя» Ф. М. Достоевский разбирает один криминальный эпизод: мужик довел побоями свою жену до самоубийства, причем до того избивал ее постоянно. Малолетняя дочь при этом со страхом забивалась в угол. Суд вынес ему очень мягкий приговор, ссылаясь на то, что та среда, в которой рос и жил подсудимый, способствовала тому, что нравственное сознание человека, существующего в ней, притупляется, нравы людей ожесточаются. Таким образом, по мнению адвоката, женщина стала жертвой не столько жестокости своего мужа, сколько нравственной незрелости всего общества. Суд принял во внимание аргументацию адвоката. И хотя закон предполагал достаточно суровую санкцию, суд вынес самое мягкое решение, которое мог.

Достоевский замечает, что никто из судей не подумал, что ждет оставшуюся дома дочь этого мужика, когда он через два года вернется и теперь уже примется за нее. Ведь вряд ли нравы острожного общества смягчат «ожесточившееся от беспросветной тяготы среды» сердце этого мужика.

Здесь возобладало позитивистское мировоззрение, предполагающее предопределенность поведения средой, практически снимающее с человека ответственность за свои действия. Однако такая установка вообще обессмысливает право. В данном случае мы имеем дело с толкованием не нормы, а ситуации. Но это не герменевтическое, не философское толкование права. Данное толкование выявляет не смысл правой ситуации, а условия, в которых она протекала.

Такое социологизаторство юридической ответственности было очень распространено в мировоззрении разночинной российской интеллигенции и оказывало большое влияние на юридическую практику в условиях предреволюционной ситуации России конца 19 в. Однако нежелание видеть в человеке автономную нравственную, а значит и ответственную личность (т.е. вступать в диалог с другим миро- и право-видением) приводило на практике к дискредитации права как такового, а отнюдь не самодержавной правовой системы.

Таким образом, правопонимание - это не просто обладание знанием о праве в виде той информации, которая имеется на данный момент в правоведении. Правопонимание предполагает наделение этих знаний ценностным смыслом конкретного мировоззрения.

Задача философского анализа в том, чтобы направить суд к принятию справедливого правового решения. Но справедливого не с позиции отвлеченного долга перед естественным законом, или абсолютного добра или с позиции обездоленного общественного слоя и т.д., а справедливого в силу своей очевидности.

Это не толкование отдельной нормы, а толкование самого права, что в данном случае будет правом, а уже исходя из этого – как применить норму.

В критических, пограничных ситуациях на стыке повседневного и системного миров (здесь герменевтика следует за феноменологией), когда человек оказывается в ситуации выбора варианта поведения звеном, которое связывает сознание человека и ситуацию – является смысл конкретного явления. (разметка).

Но смысл предполагает со-мыслие. Т.е. как минимум двустороннее взаимодействие. Т.е. коммуникацию.

Понимание смысла зависит не только от психологических особенностей человека (когда мы говорим о способности человека понимать другого), но и от включенности его в различные коммуникативные системы человеческой жизнедеятельности. (культурные, исторические, бытовые, нормативные и т.д.)

Знание права – это знание текста закона. Понимание права – это умение видеть этот текст в контексте реальной жизни. Знание – текст, понимание – контекст.

Кроме того, любое понимание основано на предпонимании, которое вырастает из повседневного опыта, воспитания, окружающей среды.

Таким образом, образуется своего рода круг. Отношения в повседневном мире, объективируясь в сознании людей от непосредственной реальности, складываются в регулятивную систему, которая предстает в виде определенных правовых текстов и в качестве таковых определяют варианты социально-значимых поведенческих реакций, т.е. возвращаются обратно в мир повседневности. Данное явление Поль Рикёр назвал герменевтическим кругом.

Понятие герменевтический круг относится к процессу познания (понимания) права, а не к самой правовой реальности. Не правовая норма циркулирует в данном круге, а понимание смысла правовой нормы.

Сама же правовая реальность описывается через понятие коммуникации.

Понятие коммуникации.9 Понятием коммуникация описываются социальные явления, возникающие между субъектами.

Существует довольно много трактовок коммуникации.

Коммуникацию можно понимать как 1. Многообразие видов речевой деятельности, не обязательно предполагающее смыслосодержательный пласт этой деятельности (молодежное совместное времяпрепровождение). 2. Информационный обмен в технологических системах (передача информации от одной системы (индивид, группа, организация) – к другой посредством материальных носителей (знаков, сигналов). 3. Мыслекоммуникация – это взаимодействие между субъектами, опосредованное знаками (текстом). Т.е. коммуникация – это смысловой аспект социального взаимодействия.

Для философии права имеет значение мыслекоммуникации. Структура мыслекоммуникации включает: 1. Не менее двух участников - коммнуникаторов, наделенных сознанием и владеющих нормами некоторой семиотической (знаковой) системы (например, языка). 2. Ситуацию, которую они пытаются осмыслить и понять 3. Сообщения (тексты), выражающие смысл ситуации в языке или элементах данной семиотической системы. 4. Мотивы и цели, делающие тексты направленными, т.е. то, что побуждает субъектов обращаться друг к другу и взаимодействовать. 5. Процесс материальной передачи текстов. 6. Восприятие (интерпретация) сообщения (текста), отражаемое в действиях получателя сообщения.

Попробуем наложить данную структуру на ситуацию с правилом о дорожной разметке.

1. законодатель и водитель. 2. Дорожное движение. 3. Нельзя пересекать двойную разметку. 4. Безопасность и эффективность участников дорожного движения. 5. Правила дорожного движения и реальная разметка дороги. 6. Законодатель не только не мог, но и не имел права создавать норму, требующую смертного приговора ребенку.

Герменевтический метод позволил нам принять правовое решение, при этом аргументируя его с позиций самого права, а не другой нормативной системы (морали).

Данный метод для анализа сущности права использовался многими классическими мыслителями, хотя они и не употребляли понятие коммуникации в своих правовых концепциях.

Кант, формулируя свою максиму, что человек должен всегда восприниматься как цель и никогда как средство, говорит о понимании им права как коммуникации. Когда человек воспринимается как средство – нет коммуникации, т.к. нет стремления понять. Человек как цель как раз и предполагает нацеленность на другого как равного, а потому могущего со-мыслить с тобой ситуацию. Априорные формы познания, данные человеку до всякого опыта в силу своей всеобщности, и представляют, по Канту, возможность со-мыслить право как всеобщее правило.

Позитивизм. (от лат. positio – установление), не путать с позитивным – в смысле положительного. Правом считается все, что официально установлено, предписано, официально признано в качестве права, и только это.

Как самостоятельное направление позитивизм сложился в 30-40 –е гг. 19 века. Классиками позитивизма являются И. Бентам, Дж. Остин, а в ХХ веке – Г. Харт и Г Кельзен.

Объектом изучения позитивизма стали правовые явления как «факты» непосредственной данности. Главный метод – изучение внешних признаков права, которые воспринимаются при непосредственном наблюдении. (в отличие от феноменологии, которые изучает очевидности умозрительного опыта).

Такими внешними наблюдаемыми в праве фактами являются законы (в широком смысле, т.е. не НПА, а любые официально-властные акты)

Костяк позитивизма образуют несколько центральных идей.

1. Правовой характер явления определяется не его содержанием, а способом установления. Правом называются обладающие фактической силой властные акты независимо от их содержания.

Право, принятое в обществе, представляет собой множество специальных норм, прямо или косвенно используемых обществом с целью установить, какое поведение будет наказываться или подавляться государственной властью. Эти специальные нормы можно выделить посредством особых критериев, относящихся не к их содержанию, а к их происхождению или способу принятия и разработки. Эти критерии происхождения можно использовать для того, чтобы отличить действительные правовые нормы от ложных, а также от других социальных норм, которым общество следует, но не принуждает к их соблюдению посредством государственной власти.

2. Правовые факты устанавливаются уполномоченными субъектами.

Это происходит либо путем принятия законодательной нормы, либо путем вынесения судебного решения. Но и законодательная и судебная норма имеют в основе не правовое содержание, а усмотрение уполномоченного лица.

Если какой-то случай не охватывается одной из действительно правовых норм, т.е. установленной властью, (либо потому, что нет подходящей нормы, либо подходящие нормы кажутся неопределенными, либо по другим причинам) – решение по этому случаю нельзя вынести путем применения права. Решение принимается путем усмотрения уполномоченного лица, которое создает норму права.

Т.е. право – это сила, облеченная в определенную форму.

3. Право – это прежде всего объективное право.

Сказать, что у кого-то есть юридическая обязанность, значит утверждать, что его случай подводится под какую-то действительную правовую норму, требующую от этого человека совершения каких-то действий или воздержания от каких-то действий. При отсутствии этих действительных правовых норм нет и юридических обязанностей.

Различные варианты позитивизма отличаются своими описаниями основного критерия происхождения, которому должна удовлетворять норма, чтобы считаться правовой.

Выделяют три направления позитивизма в зависимости от того, на какую сферу правовой действительности ориентируется данное направление: этатистский – на государство; социологический – на общество; и психологический – на человека и его внутренний мир.

Этатисткий (легистский) позитивизм (классический: Дж. Остин – Англия; Бергбом – Германия; Шершеневич – Россия; неопозитивизм: Г. Харт - Англия, Г. Кельзен – Австрия, США) берет за исходное положение опыт функционирования государственных институтов. Право мыслится как порождение и институт государства, как форма осуществления государственной власти. Другие источники права признаются, но в качестве санкционированных государством.

В легистском позитивизме, во-первых, право рассматривается как нечто, производное от государства (без государства не может быть права). Во-вторых, государство мыслится как организация чисто силового типа. Следовательно, право интерпретируется как нормативное выражение и проявление силы властных субъектов. Кредо легистского позитивизма наиболее точно выразил Остин: право есть приказ суверена, носителя верховной власти. От этого определения ничем, по существу, не отличается часто используемое в постсоветской учебной литературе: право есть совокупность принудительных, общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством.

По логике легистского позитивизма, государство первично, а право вторично. Поэтому понятие права определяется через понятие государства. Причем используется так называемое социологическое (по существу – силовое) понятие государства. В этом понятии государство предстает как социальный организм, обладающий монопольной принудительной силой, как верховная власть, всесильная, ничем не ограниченная, способная эффективно устанавливать и поддерживать принудительный порядок. Отсюда вытекает, что право – это нормы и предписываемый ими порядок, которые следует соблюдать под угрозой государственно-властного принуждения и наказания. 

Когда легисты говорят “право, как оно есть”, или “позитивное право”, они имеют в виду официальные установления любого содержания, даже абсурдные (например: о пожаре сообщать не позже чем за два часа до его начала). Законы считаются правом независимо от того, как их содержание оценивается с морально-этической, религиозной, теоретико-познавательной или какой-нибудь другой позиции.

Право, говорят легисты, бывает хорошим и плохим, правильным и неправильным, справедливым и несправедливым, но все эти оценки не имеют никакого отношения к понятию права. Так, Остин писал: “Существование права – это одна вещь, а его достоинство или недостаток – это другая вещь. Существует право или не существует – это одно исследование; согласуется право с каким-либо стандартом или не согласуется – это другое исследование. Действующее право является правом, даже если оказывается, что оно нам не нравится или отличается от текста, который мы одобряем”.

Легизм отрицает первичные права человека в государстве. С точки зрения классического легизма, человек существует в государстве не как свободный субъект, а как подчиненный объект власти, и у него есть только такие права и свободы, которые установлены (дарованы) законодателем, верховным правителем, сувереном. При этом считается, что соблюдение прав и свобод обязательно для частных лиц, но не для самого суверена. Суверен может и отменить дарованные права, ибо он соблюдает их по своей “доброй воле”. Если какой-либо официальный акт противоречит основным правам, то это не значит, что государство нарушает права граждан; суверен не обязан их соблюдать.

Марксистская (советская) концепция государства и  права – это разновидность легистского позитивизма. Только эта концепция официально признавалась в СССР, и открытое отступление от нее преследовалось как преступление. И в постсоветское время многие российские правоведы, теоретическая позиция которых сформировалась при советской власти, являются сторонниками легистского позитивизма, включая его марксистскую версию.

Классический позитивизм связан с именем Дж. Остина

Джон Остин. Определяет обязанность как подчиненность какой-то норме, норму – как общий приказ, а приказ – как выражение желания, чтобы люди вели себя определенным образом, подкрепленное властью и волей осуществить это желание силой в случае неповиновения.

Любой закон – есть повеление, даже если он не выражен в повелительной форме. На чем основано его утверждение?

На недобровольном характере требований закона. Утверждение: «есть закон против Х, но вы все равно можете делать Х безнаказанно» - бессмысленно. Это противоречит идее закона.

Что такое команда? 1. Обозначение своего желания со стороны командующего. 2. Способность нанести ущерб за неудовлетворение этого желания.

Команда – это воля, обеспеченная санкцией.

Таким образом, право – это воля, обеспеченная санкцией.

Он различает три класса норм: правовые, моральные и религиозные – в зависимости от того, кто является автором приказа. В каждом обществе можно найти суверена – отдельного человека или группу лиц, которому остальные должны подчиняться и который сам никому не подчинен. Правовые нормы и представляют собой приказы суверена.

Достоинства – простота.

Недостатки

– сложно стратифицированное общество носит плюралистический характер. Управление постоянно переходит от одних групп к другим. Определить суверена становится невозможным. Предположение о народе как суверене – ничего не дает для понимания какие именно приказы обладают юридическим характером, а не носят моральных характер.

- в чем разница между приказами грабителя и суверена?

Неопозитивизм.

Классический легистский позитивизм объяснял право (принудительные нормы) через силовое понятие государства, т.е. объяснял право как нечто вторичное по отношению к верховной власти.

Неопозитивизм поставил задачу – объяснить право, не прибегая к силовому понятию государства, объяснить его “в чистом виде”, взяв его таким, “как оно есть”. При этом не подвергалось сомнению, что право, “как оно есть” – это законы и другие официальные акты независимо от их содержания.

Неопозитивизм, воспринимая законы как данность, предлагает следующее формалистическое объяснение права: это принудительные нормы, основанные на других принудительных нормах, составляющие в совокупности иерархическую систему предписаний, снабженных санкциями. Закон в этой иерархии признается правом, потому что есть принудительная норма более высокого ранга – конституция, которая предписывает: законы должны соблюдаться. На вершину иерархии ставится гипотетическая основная норма, которая требует соблюдать конституцию.

В действительности никакой “основной нормы” нет. Легистский неопозитивизм, отказавшись от силового понятия государства, объясняет закон через сам закон: один нормативный акт проистекает из другого нормативного акта. Государство же интерпретируется как властный порядок, установленный законами

Г. Кельзен. – представитель неопозитивизма.

Кредо позитивизма – каждый должен действовать так, как предписано автором правовых норм. Тем не менее смягчает позицию Остина. Предлагает концепцию полномочий – право действует не потому, что является «силой власти», а потому, что имеет силу полномочия на принудительное применение силы. Значит предписания могут быть как правовыми, так и неправовыми.  Правовыми признается такое предписание, которое исходит от властной инстанции, наделенной соответствующими полномочиями.

Герберт Харт. Разграничивает первичные и вторичные правила. Первичные – это устанавливающие права и обязанности. вторичные – устанавливаю, кто и каким образом может создавать и признавать первичные нормы. Все эти нормы можно свести к одной фундаментальной вторичной норме – норме признания, которая может быть очень простой – «право – есть то, что постановил король», а может быть сложной – Конституция государства. Норма признания отличается тем, что она относится к функционированию государственных органов законодательной власти, судов, полиции и т.д.

Социологический позитивизм (Муромцев, Коркунов – Россия; Дюркгейм – Франция; Вебер, Луман – Германия; О.У. Холмс, К. Ллевеллин - США)

Пытается указать на социальные истоки государственных актов. Предписание, даже исходящее от государства не становится правом, если оно не способно воплотиться в реальном правоотношении. Главный источник возникновения правовых норм – жизнедеятельность общества, т.е. стихийное правотворчество, судебная практика.

Если в легистских концепциях правом называются официально установленные нормы, нормативные акты, то в позитивистской социологической концепции – официальные решения конкретных дел, споров, ситуаций. Социологическая концепция распространена, прежде всего, в США, а также в других странах общего права

В США социологическая концепция права характерна не только для науки, но и для правосознания практикующих юристов. Что касается науки, то в США возникло особое направление социологической юриспруденции – так называемый американский правовой реализм (Дж.Ч.Грей, О.У.Холмс, Б.Кардозо, Дж.Фрэнк, К.Ллевеллин). В основе взглядов американских “реалистов” лежат характерные для англо-американской правовой культуры представления о том, что право рождается в процессе разрешения споров, возникающих в конкретных жизненных ситуациях. Большинство авторитетов американского “реализма” в свое время были судьями высших судов. В их теории отражаются особенности судебной практики в США.

Во всех странах общего права (не только в США) суды имеют возможность принимать решения ad hoc (исходя из обстоятельств данного дела),

Сторонники “правового реализма” противопоставляют “мертвый закон” и создаваемое правосудием “живое право”, т.е. права и обязанности, установленные в судебных решениях. Они считают, что “Право – это то, что сказал судья” (О.У.Холмс) – в этом выражается кредо “реалистов”.

Причем “живое право” считается правом не потому, что судебные решения обладают особым, правовым, содержанием, а потому, что эти решения реально порождают обязательные последствия для тех, кому они адресованы.

Действительно, суды играют важную роль в формировании правопорядка в странах, где есть независимое правосудие. Но отсюда еще не следует, что судебная практика по определению порождает “истинное право” и что любое судебное решение является правовым по своему содержанию. Позитивистская социологическая концепция не дает содержательного критерия правовых решений, не позволяет отличать правовые решения от неправовых по их содержанию

Психологический (антропологический) позитивизм (Петражицкий, Тард) рассматривает право как правовую эмоцию, переживание должного.

В позитивистских интерпретациях права можно найти рациональное зерно. Так, в легистской интерпретации подчеркивается важность законной формы правовых норм. В социологической же, прежде всего, верно отмечено, что не все законоположения играют регулирующую роль, а только те, которые применяются, реализуются в правоотношениях (законоотношениях).

Кроме того, следует согласиться с утверждением, что притязания, основанные на законе (“законные права”) или вытекающие из договора, могут быть субъективными правами лишь постольку, поскольку они защищаются судом.

Иначе говоря, не может быть субъективного права, которое нельзя защитить в суде. Притязание, которое не признается судом, есть либо произвольное притязание, либо притязание правовое по существу, но в данной культуре (национальной правовой системе) не имеет (пока еще не имеет) официального признания и защиты.

Гносеология позитивизма.

Позитивизм ориентируется исключительно на методологию естественных наук и полагает, что истинно научная, или “чистая”, теория может быть только эмпирической (аналитической), свободной от любых ценностных суждений – идеологических, моральных, философско-правовых и т.п.

Но теория – это объяснительная наука. Это значит, что эмпирическая теория, полагающая закон единственным объектом, пригодным для научного познания права, тем не менее, должна объяснить, почему право – это законы.

Либо эмпирическая теория все же знает, почему именно законы и подобные властные предписания нужно считать правом, либо она гносеологически несостоятельна – подменяет теоретическое объяснение и выяснение специфики права выполнением приказа верховной власти, предписывающей считать правом исключительно мнение законодателя. В последнем случае истинное знание о праве и властно-приказное мнение суть одно и то же.

Сторонники позитивистской эмпирической теории утверждают, что они придерживаются некоего конвенционального понятия, согласно которому между правом и законом не проводится никакого различия, а поэтому они не нуждаются в каком бы то ни было объяснении тождества права и закона.

Но по существу эмпирическая теория (точнее – теория, претендующая на “чистоту” эмпирической методологии) просто отказывается объяснять свою исходную познавательную позицию. В то же время она неспособна объяснять правовые явления за пределами законов, властных установлений (например, неспособна объяснять исторический прогресс права, права человека). В этом отношении она является вульгарной, сводящей теорию до уровня прикладной науки о законе. А главное – в своем упрощении объекта она отказывается от познания сущности правовых явлений, а поэтому не может различать законы правовые и произвольные.

В позитивистских концепциях правом считаются любые нормы, за которыми стоит организованная социальная сила, или законы, посредством которых организованные группы, обладающие силой, осуществляющие власть, подчиняют своей воле поведение всех остальных. В такой интерпретации право в сущности не отличается от внезаконных проявлений социальной силы: право – это всего лишь особое проявление социальной силы, выражение власти, организованное и упорядоченное принуждение.

Диалектика.

Изначально, диалектика как метод предполагала достижение истины путем столкновения противоборствующих мнений. Так она понималась Сократом, Платоном. В учении Гегеля она была переосмыслена как способ обнаружения и разрешения противоречий, содержащихся в понятиях.

Противоречия – это столкновения противоположных определений и разрешение их путем объединения.

Природа противоречия заключается не просто в отрицании той мысли, которая в другом определении утверждалась. Диалектика вскрывает двойное отрицание. Первое отрицание – обнаруживает противоречие, второе его разрешает, т.е. отрицает отрицаемое, тем самым восстанавливая в правах то, что отрицалось на первой ступени. Но восстановление первого утверждения в правах происходит уже на новом уровне и включает в себя его отрицание.

Скажем, его знаменитый тезис о свободе, как познанной необходимости. Необходимость – это то, что противоположно свободе. Необходимость отрицает свободу. Но познанная необходимость – утверждает свободу, но уже в новом качестве, как знание должного, т.е. осознанный выбор (в чем, собственно, и проявляется свобода). Но это утверждение свободы осуществилось через ее противоположность – необходимость.

В гегелевской философии права диалектика свободы – основополагающий путь познания права. Право – есть царство осуществленной свободы. Воля – основное понятие его ФП формируется в три этапа.

1. Воля как некая беспредельность, безграничность, неопределенность, в которой растворено любое ограничение, всякое содержание, определенное потребностями, желаниями, влечениями, чем угодно.

Однако как только мы приписываем волю какому-то субъекту (Моя воля, я есть воля), то воля получает конечность и определенность, отсюда второй этап:

2. «Я» обнаруживает свою определенность, конечность, зависимость от тех самых неопределенных желаний, импульсов и т.д. – от своей природы.

Волящщее «Я» обнаруживает свою несвободу. Преодолеть которую может только через познание

3. Преодоление природы. Воля выступает здесь как единство. Воля – это инструмент самоопределения, самоограничения. Это ограничение не природнонеобходимое, а сознательно выбранное. Это и есть свобода воли – т.е. право.

 

Применение диалектического метода к исследованию права позволило Гегелю поставить вопрос о «неправе». Данное понятие обнаружило не меньшую содержательность, чем противостоящая ей фундаментальная категория права. Концепт неправа позволил увидеть в истинном свете, например, каноническое право, некогда обосновывающее деятельность инквизиции. Он же нес в себе возможность превращения в ключевую конструкцию при объяснении юридических практик тоталитарных режимов ХХ века.10 

Однако выявление противоречивой природы любого явления ничего не говорит о сущности этого явления. Скажем, почему Гегель взял для определения права именно волю? Почему не приказ. В конце концов, мы и приказ могли бы свести к самоприказу или самоподчинению и т.д. Гегель здесь исходит из недоказуемых предпосылок. Он берет свободу в качестве трансцендентного свойства абсолютного духа. В качестве естественной предпосылки или закона. Но сводит ее не до очевидности, а до противоречия. Очевидным становится противоречие, а не бытие свободы. Но противоречие свободы и необходимости и так очевидно, без его анализа.

Это дало основание одному из современных философов сказать, что «диалектика – это развлекательная машина, которая доставляет нас (банальным образом) к тем мнениям, которые мы и без того непременно имели бы» (Т. Тцара).11 Тем не менее, диалектика – это тот язык, на котором говорила вся классическая философия. В том числе и философия права до ХХ века. В том числе благодаря марксизму.

Диалектический материализм как теория и как метод познания включает в себя ряд основополагающих принципов:

1.  принцип единства и материальности мира, согласно которому материя первична по отношению к сознанию
2.  принцип познаваемости мира, исходящий из того, что мерой познания мира является практика
3.  принцип развития, утверждающий, что все явления в мире и мир в целом находятся в непрерывном диалектическом развитии, источник которого –возникновение и разрешение внутренних противоречий, ведущих к отрицанию одних состояний и образованию принципиально новых явлений и процессов
4.  принцип активного преобразования мира, исходя из которого люди должны не просто познавать мир, но и целенаправленно его изменять.

В рамках диалектического метода были выработаны категории, позволяющие объяснить мир в его единстве и многообразии.

К таким категориям относятся категории единичное, особенное, всеобщее. 

Пример Ушинского про птицу (канарейку).

Ключевое понятие, раскрывающее содержание этих категория – понятие отдельного

Отдельное (синоним вещи) – относительно обособленный, качественно определенный фрагмент бытия

Оно обладает множеством свойств.

Всеобщее – категория, обозначающая свойства, обусловливающие сходство отдельного объекта со всеми предметами некоторого класса.

Единичное – категория, обозначающая свойства, присущие только данному объекту.

Единичность фиксирует индивидуальную неповторимость объекта. Общее выражает сущность вещи.

Особенное – категория, отражающая неповторимость сочетания единичного и всеобщего в отдельном, уникальность объекта.

Этим понятием фиксируется то, что каждое отдельное – есть нечто особенное, уникальное, неповторимое.

Применим к познанию права.

К каким выводам в познании прав может привести диалектика?

Исследуя право, мы должны усматривать в нем как единичное, так и всеобщее.

В рамках разных типов правопонимания всеобщее в праве, т.е. его сущность усматривалась в норме, в правоотношении, в вечной идее (свободы или справедливости). Однако при внимательном рассмотрении обнаруживается, что на место всеобщего был поставлен особенный признак. Признак, характерный для определенной правовой системы, например НОРМА – для романогерманской.

В результате через понятие нормы описывается не право как всеобщее явление, а право как уникальное.

Однако недиалектичное видение имеет последствия не только на уровне теоретических споров. Неумение видеть диалектику единичного и всеобщего в особенном приводит к негативным последствиям в применении права. Свобода – как категория, отражающая сущность права – есть всеобщее понятие для права. Но проявления свободы в разных культурах уникальны. Декларация прав человека, принятая международным сообществом не учитывает этого. Свобода трактуется в контексте западного ее понимания, которому приписывается характер всеобщего смысла.  (сюжет про пигмеев).

Заключение по методологии философии права.

Стоит подчеркнуть, что мы говорим с вами о методах, а не философских системах. Метафизика, феноменология, позитивизм, диалектика существуют в качестве самостоятельных философских систем, учений, мировоззрений. Каждая из этих систем выработала свой метод философской рефлексии. Эти методы не являются принадлежностью только того типа философии, в рамках которого были выработаны. Феноменологической редукцией пользовались как феноменологи, так и метафизики, диалектика – метод всей классической философии, позитивизм как метод структурного анализа используется и в диалектике, и в феноменологии.

Мы фиксируем характеристики метода, а не мировоззрения. Т.е. не то, как видит право и человека в праве феноменология или метафизика, а на какую сторону правосознания или правовой реальности направлена философская рефлексия в рамках данного метода, способ этой рефлексии и понятия, в которых фиксируются данные, полученные в результате рефлексии (см. схему 7).

При этом надо понимать, что, направив свое внимание на рефлексию права как части жизненного мира, воспользовавшись при этом феноменологической редукцией и зафиксировав ее результаты в таких понятиях как эйдос, ноэма, интенция, мы можем описать при этом совсем иную картину права, чем феноменологическая философия, методом которой мы воспользовались. Тоже можно сказать и о метафизике и т.д.

В этом особенность философии. Ее концепции – индивидуальны, но методы – универсальны. Поэтому она и является методологической основой любой науки.

Естественно-правовой подход  к правопониманию (юснатурализм). 

Это один из древнейших вариантов правопонимания. Право трактуется как нечто постоянное, неизменное (как неизменен закон всемирного тяготения) и совершенное, в силу этого, право воспринимается как абсолютная ценность, воплощение справедливости, добра, нравственности 

Начиная с античности, естественное право трактуется подобно законам природы, которым подчиняется все живое: таковы естественные законы, заставляющие человека защищать собственную безопасность и свое имущество, вступать в брачные союзы, иметь детей и заботиться о них, и т.д. фактически оно отождествляется с естественной закономерностью, такой, как рождение и смерть.

В античности же мы можем увидеть те аксиоматические  предпосылки на которых основывается концепция естественного права. Наша задача состоит не только в том, чтобы их вычленить, но и понять, действительно ли  они не требуют доказательств. Являются ли они необходимыми и достаточными для объяснения того, что такое право.

Общие положения.

Первая посылка, из которой исходит «естественное право» - предположение о разумности природы, а следовательно и целесообразности.

(а для нас здесь и первое сомнение, но это философское сомнение – ставит под вопрос онтологические предпосылки права - свободу).

Первый вопрос – если природа совершенна, то зачем ей человек в качестве творца?.(зачем человек создает еще и позитивное право?) Человек просто автоматически следовал бы законам природы?

Человек – существо разумное. Космос – это разумный порядок. Законы природы разумны. И человек как разумное существо должен выявлять эти законы. Человек не слепо следует ходу вещей, он способен разумом постигнуть, что установлено природой (при рождении), т.е. от начала мира, а значит по самому закону, по которому рождался мир). Но одно дело – постигать, а другое – творить самому.

Данная предпосылка объясняет естественные предпосылки социального порядка, которые основаны на разумной природе человека, но не объясняет необходимость позитивного права.

Разумность природы, как закономерно действующей силы исключает свободу человека.  

Вторая посылка естественного права – закон един для всех. И второе сомнение – кто же действительно правомочен толковать естественный закон?

Это сомнение – идеологического плана – ставит под сомнение ключевую идею права – справедливость. 

Каковы практические следствия этого положения для тех, на кого распространяется действие этого закона?

1. Все равны перед законом (позднее - перед Богом). 2. При своей реализации естественный закон отождествляется с правом сильного.

При Цицероне Закон отождествляется с Римским правом – правом сильного. Действие римского права для покоренных народов воспринимается по аналогии с действием естественного закона: римское право для варварских народов – это правила, которые упорядочивали, регулировали неорганизаванную жизнь безгосударственных обществ, т.е. творили политический космос из хаоса неорганизованной жизни.

Возможность трактовать естественный закон как право сильного заложена в самой посылке о естественности закона - выживание сильнейшего – разве не естественный закон.

Если закон един для всех и действует с естественной необходимостью, то действия этого закона нуждаются в толковании. Позитивное право – рождается как право толковать естественный закон. Право толкования принадлежит, как и в природе, - сильнейшему.

Равенство перед естественным законом подрывает идею равенства перед позитивным законом.

Третья посылка естественного права – соответствие природе человека.

Третье сомнение – практического плана – ставит под сомнение реализацию (исполнение)закона, так как разрывает связь между правами (которые естественны) и обязанностями, имеющими социальное происхождение. 

А почему я должен следовать этому закону? Потому, что он соответствует моей природе. Но природа действует сама собой. А мне говорят, что я должен. Т.е. я принуждаю себя, обязываю себя. Речь идет об естественных обязанностях? Но долг и обязанность – это то, что налагается человеком, а не природой. Можно ли говорить об естественных обязанностях, о естественном долге?

Естественный человек – это обезьяна. Человек становится социальным существом только тогда, когда начинает ограничивать себя в естественных проявлениях (табу).

Идея естественных прав, как прав, вытекающих из природы человека не объясняет  единства прав и обязанностей.

В юснатурализме этот принцип не нашел непротиворечивого объяснения. В рамках этого правопонимания абсолютизируется либо приоритет прав, либо приоритет обязанностей.

(Локк – права; Гоббс – обязанности; Современная доктрина – права; Русская философия (Славянофилы, Ильин, Франк) – обязанности)

Четвертая посылка – Закон – это общее благо. 

Это сомнение телеологического и содержательного плана. Что является целью права – общее благо или частный интерес?

Как примирить противоречие между общим и индивидуальным благом?

Ответ на этот вопрос требует выяснения содержания права: порядок, справедливость, интерес?

Есть ли у права свое собственное содержание, отличное от других социальных регуляторов?

Почему этот естественный порядок, этот естественный закон воспринимается как ценность, как что-то хорошее, как благо?

- Потому что упорядочивает? Что является ценностью в праве – порядок, но это политическая ценность?

- Потому что это справедливо? Но всегда ли правовой порядок – это справедливо? Справедливость – это моральная ценность.

- потому что позволяет реализовывать интересы людей? Но тогда в случае противоречия частного и общественного интереса, на чьей стороне должно быть право? Если на стороне общего – то на каком основании? моральном? Политическом?

Предпосылка о законе как общем благе не является очевидной и требует выявления диалектической связи между индивидуальной и общественной свободой, общим и частным интересом.

Собственно, из попыток решить обозначенные вопросы, принятые в юснатурализме в качестве аксиом и вышел ХХ век со всеми его проблемами.

Этапы развития юснатурализма.

Античность Из всех четырех посылок акцентировала первую – разумность и предустановленность закона. Проявление космического разумного порядка.

Средние века. (Фома Аквинский)

Естественное право – воля Бога, которая находит отражение в человеческом разуме и священном писании.

Космический разум заменяется на Бога. Что нового несет это в толкование естественного права?

Бог – творец. (личностное начало). Он создал все с какой-то целью (идея целеполагания). Если мы хотим поступать правильно, то должны эту цель понять.

Истинный закон имеет целью общее благо.

Личностное начало приведет к актуализации идеи равенства всех перед богом, а впоследствии и перед законом.

Итак, в средние века акцент делался на целесообразность и равенство.

Новое время. (Локк, Гоббс, Руссо)

Идея равенства сменится идеей свободы. Идея естественного закона сменится идеей естественных прав, которые вытекают из природы человека.

Античность из разума вводила долг, а здесь из разума выводили права. Соблюдение этих прав становится обязанностью как со стороны других лиц, так и со стороны государства.

Люди имеют прежде всего право на жизнь, свободу, собственность естественным образом. Просто потому, что они люди. Никакое государство не может отнять у них эти права. Если законы страны не признают этих прав – это не законы вообще.

Система социального принуждения может называться правом только тогда, когда она соответствует природе (смыслам и целям) самого человека. 

Новейшее время 

трактует естественное право как правовой идеал, как совокупность нравственных требований к действующему государственному праву.

Сама сущность закона такова, что он должен следовать требованиям морали.

Это не означает, что право и мораль совпадают полностью. Есть много нравственных обязательств, которые не представлены в праве (вежливость, благодарность, верность), а многие требования не имеют морального содержания (инструкции), но любое требование будет законным, если оно морально допустимо.

Идея естественного права во многом определила становление западной теоретико-правовой мысли и правовой культуры в целом.

Однако, стоит обозначить сильные и слабые стороны европейского юснатурализма.

Критика.

1.   Если мы имеем дело с законом природы, то здесь нет идеи долженствования, т.к. природные законы – это законы существования. Они не образуют прав и обязанностей. Если допустить, что космос подчинен определенному плану – то каким образом из этого следует, что я нравственно обязан действовать в соответствии с этим планом. Нарушать естественный закон – неблагоразумно, но не безнравственно или неправомерно. А если бог потребует жертвы моего сына?
2.  Многие вещи, которые мы осуждаем, – тоже естественны – убийство, неразборчивые половые контакты. Значит, следование природе само по себе не рождает права.
3.  Абстрактность требований естественного закона. При попытке конкретизировать требования типа «делай добро, избегай зла» возникает много вопросов. Смерть человека – есть зло. Но она есть естественный процесс. Значит ли это, что давая лекарство, мы нарушаем естественное право на смерть.

Вопросы можно множить, но уже и так видно, что исходные постулаты юснатурализма содержат много противоречий.

Если у этой теории так много проблем с правом, то почему же она до сих пор имеет много сторонников.

Достоинства.

Ответ на этот вопрос имеет две стороны: онтологическую и аксиологическую:

Онтологическая. Здесь важны два момента.

1. Законы действительно не столько принимаются, сколько находятся (обнаруживаются законодателем).

Вопрос в том, где (в государстве, обществе, природе, человеке)?

В онтологическом плане юснатурализм указывал на то, что правовая реальность выходит далеко за пределы законоустановлений, принятых государством. Естественное право изначально трактовалось как право, возникающее за пределами государства, независимо от него. Однако при этом оно вышло и за пределы общества, т.е. понималось как внесоциальное. И если последнее проблематично, то сама проблема внегосударственных границ бытия права остается актуальной.

2. Наряду с изменчивостью отдельных правовых норм и отношений, в праве существует нечто постоянное и неизменное, переходящее из одной правовой системы в другую. Этим неизменным положениям и принципам и придавалось значение естественно-правовых.

Однако неизменность правовых явлений, как мы уже видели, можно объяснять не обязательно с естественных позиций.

Позитивизм видит неизменность в структуре самого права, феноменология – в очевидностях жизненного мира.

Поэтому заслуга юснатурализма здесь в постановке проблемы. Решение же онтологической проблематики в юснатурализме неизбежно ведет к метафизическому решению проблемы. Например, необходимость правового государства будет обосновываться не через данные опыта, а через то, что лежит за пределами опыта.

Аксиологическая.

Юснатурализм дает основание для критики государственных законов с точки зрения нравственности, дает основание для отмены несправедливых законов. Он верно устанавливает связь между правом и социальными ценностями, такими, как справедливость, свобода, равенство.

Однако, во-первых, право несводимо к набору нравственных ценностей. Во-вторых, апелляция к природе, к естественному закону так и не смогла устранить конфликт между различным пониманием этих ценностей в разных культурах.

Природа, увы, не может стать арбитром в том, что правильно и неправильно. Собственно сами различные трактовки того, что такое естественное право – говорят о том, что апелляция к природе не состоялась: она не привела к разрешению ценностных споров о том, что такое справедливость. Сами интерпретации естественного права – это те же споры о ценностях. В конце концов юснатурализм пришел в своем развитии к трактовке естественного права как правового идеала (т.е. представления о том, каким должно быть право). А споры о должном праве – это ценностные споры. Что же теперь будет арбитром? (по всей видимости, раз природа не состоялась в качестве арбитра, то сверхприрода, абсолют). Но для этого, как минимум, ваше мировоззрение должно признавать метафизическую реальность. А если не признает?

При переходе в другую систему ценностей (отличной от той, где ценностью считается индивидуализм, личное достоинство) идея естественного права получает иную трактовку.

Национал-социалистическая идеология тоже строится на идее естественного права, особым образом понятого. Расовая ценность – тоже может быть воспринята как естественная ценность. Заместитель Фюрера по идеологическим вопросам Розенберг считал, что идея расового права представляет собой нравственную сторону признания вечной естественной законности.

«Нордический западноевропейский человек, который признает вечную естественную законность и благодаря этим духовным взглядам вообще делает возможной истинно космическую науку». Вот только обоснование этой «науки» он строит исходя из мировоззрения, построенного не на античной космогонической мифологии, а на древнегерманских мифах, т.е. отличном от античного мировоззрения.

В древнегерманской мифологии Один – верховный бог – был хранителем верховного права и договоров. Право было священным, подобно клятве. «Все поколение богов погибло потому, что Один (хотя и несознательно) согрешил против договора в результате обмана со стороны «полукровки» Локи.

Только его гибель была искуплением. Идея чести (право здесь возводилось к чести, а не к разуму) – высший критерий нордического человека. Оскорбление не может быть искуплено иначе, чем через смерть. И здесь действует духовно обусловленная законность, мимо которой наши ученые мужи проходят мимо», - заканчивает свою аргументацию Розенберг.

Вот одно из возможных (причем чудовищных) следствий переноса идеологического концепта, в рамках своей культуры защищающего личность, в другую систему ценностей, где при отсутствии первоначальных принципов (в случае с нацизмом античный принцип разумности заменяется на принцип воли – основополагающий принцип германской культуры) право становится инструментом расовой политики.

Как видим, становясь правовым идеалом (совокупностью представлений о должном) естественное право перестает быть правом. Оно становится просто моральным обоснованием позитивного права. Причем не абсолютным, а социокультурным, в рамках конкретного мировоззрения, т.е. не стороны абсолютных ценностей, а ценностей своего мировидения.

Из всего сказанного следует, что значение концепции естественного права не научное, а идеологическое – легитимация политического строя либеральной демократии.

Будучи внутренне усвоенной правовым сознанием, идея естественных прав нравственно ограничивает возможность власти произвольно посягать на свободу индивидов. И это ограничение необходимо.

Но надо понимать, что в данном случае мы имеем дело не с естественным правом. А с идеей естественного права. Естественных прав – онтологически не существует. Право становится правом только как культурное, социальное явление, выделившееся из природы. Идея прав человека – это не право (как таковая, никакая идея не может быть правом), а установка правового мышления. 

Когда эта идея усваивается правосознанием, это становится гарантией, что она не останется только идеей, а будет воплощена в правовых формах, однако это будет социальное и даже государственное право, которое со стороны данной идеи получило легитимацию. Это будет легитимное, а не естественное право.

Однако эта легитимация исходит от определенного мировоззрения, основанного на принципах рационализма и индивидуализма. Мы уже видели, что западное мировоззрение по своей сути – юридическое мировоззрение (абсолютизирующее правовое начало).

Если мы хотим, чтобы право получило легитимацию, было признано как ценность в другой культуре, то нужно искать идею в рамках этой культуры. Восточное мировоззрение – неюридическое, поэтому идея естественных прав там не будет иметь легитимирующего характера, будет воспринята как чуждая идеология.

В России мировоззрение – духовно-нравственное. Легитимация со стороны должного здесь не приживается, (в России не право, а правда. В одном из своих значений правда – это истина – т.е. то, что есть, а не должно быть). От того, что право должно быть нравственным – оно еще не есть нравственность. А потому будет принято только то право, которое есть добро, а не должно им быть.

На Западе же право самоценно.

Поэтому в России идея естественного права имеет отличное от западного содержание.

Этатистский подход.

Название происходит от французского etat – государство. По своей сути – прямо противоположен юснатурализму.

Этатизм есть следствие секуляризации правовой культуры, когда государство начинает пониматься не как божеское установление, а как человеческое дело.

Право является всегда созданием государства или опосредуется государством для того, чтобы стать собственно правом (а не моральным обычаем).

Это совокупность норм и правил, установленных и санкционированных государством.

Основными признаками права являются формальная определенность (т.е. закон – это прежде всего писанный закон) и защищенность со стороны государства (т.е. принуждение со стороны государства).

Данный тип правопонимания возможен только в условиях определенной правовой культуры. Надо, чтобы в правовой картине мира таинство «творения» права переместилось с Бога на государство.

Такая трансформация правового сознания могла произойти только в западной правовой культуре, т.к. именно индивидуалистическое начало этой культуры могло стать основой для трансформации идеи творения мира в идею человеческого творчества (государство – результат человеческого творчества – идея, идущая от греческого полиса).

Этатизм, как и юснатурализм, сформировались в рамках западного правопонимания. На Востоке отсутствует этатистский образ права. (Это стоить оговорить, чтобы правильно определять корни российского этатизма как с «советским», так и с «абсолютистско-монархическим» лицом. Этатисткий образ права в России – это не следствие нашей «азиатчины», а результаты «петровского европейничания».

На Востоке нет предпосылок для этатистского образа права.

Стоит просто сравнить этатистский и Восточный образы права.

Этатизм:

1. право – основной социальный регулятор. Мораль и религия – вспомогательные.

2. этатистский подход постулирует светский характер права.

3. право – это творение человека. Ценность имеет не право как закон, а творчество, т.е. способность людей самим устанавливать закон своей социальной жизни.

4. государственные установления – это право, не произвол.

5. закон – проявление силы государства.

На Востоке мы имеем несколько иной образ права.

1. основной социальный регулятор религия. Позитивное право – вспомогательный.

Отсюда следует, что государственные установления, выходящие за пределы освященных религиозной традицией норм, имеют ситуативный характер. Это своего рода чрезвычайное право. В силу этого оно не имеет важного признака права (в его европейском понимании) – регуляция типичных общезначимых общественных отношений.

2. В результате право как правовой обычай (то, что соответствует признаку социальности) – имеет религиозный характер. Даже функциональная норма нуждается в освящении. (законы Ману, Хаммурапи)

3. право как человеческое установление не имеет ценности, социальной значимости именно в силу сотворенности его человеком.

4. Государственное установление, не имеющее поддержки в религиозной традиции, воспринимается как произвол. В крайнем случае – это чрезвычайное право. Именно как чрезвычайное право трактовали законы китайские легисты. И сам легизм был порожден в Китае в чрезвычайных исторических обстоятельствах.

5. Чрезвычайный характер государственных установлений на Востоке в силу этого свидетельствует не о силе власти, а о ее слабости. Ибо лишь пошатнувшаяся власть, т.е. власть, не находящая поддержки в вере людей, и в обычаях, прибегает к законам.

Этатизм как тип правопонимания – это оправдание человеческого права, только теперь не с позиции естественного закона или Бога, а с позиции государства.

На Востоке человеческое право не нуждается в оправдании (обосновании) просто потому, что оно не является значимой ценностью ни в глазах государства, ни в глазах подданных.

Человек обосновывает прежде всего значимый для себя выбор, остальное он делает часто автоматически.

На Востоке государству подчиняются в силу традиции, привычки (часто религиозно освященной). И это не нуждается в обосновании.

Итак, право как государственное установление – это вариант западного правопонимания.

Значит, он будет основываться на базовых принципах западного мировосприятия: индивидуализме и рационализме.

На индивидуалистическом принципе право обосновывается как право суверена, на рационалистическом – как право сильного.

Зародыш этого подхода можно увидеть в античности – в практике распространения римского права, которое обосновывалось как разумное, но воспринималось как право сильного.

Но с наибольшей силой он проявился в период становления в Западной Европе абсолютистских государств как право суверена.

А теоретическую разработку он получил в позитивизме.

 Позитивизм в основе своей – учение рациональное, но в отличие от метафизики, с позиции которой обосновывает право юснатурализм, позитивизм апеллирует исключительно к человеческому разуму.

Он считает, что человеческий разум не способен проникать в суть вещей, поэтому наука должна избегать метафизики (всего, что находится сверх-физики, т.е. физически ощущаемого нами мира, воспринимаемого органами чувств). Наука может лишь описывать то, что нам явлено в опыте, и выводить суждения из данных опыта. Это и значит позитивное познание.

Теперь приложим этот подход к праву. Человеку в опыте даны лишь нормы, установленные государством. Естественное право, как божественное предустановление, или предустановление космического разума человеком познано быть не может. Следовательно юридическая наука должна описывать, систематизировать установленные государством нормы и выявлять их взаимосвязь между собой.

На этой методологической основе формулируются и основные принципы этатизма.

Причем каждый принцип оформляется как своего рода антитеза к принципам юснатурализма и отталкивается от тех сомнений в аксиоматичности предпосылок естественного права, которые мы обозначали, разбирая юснатурализм.

1. принцип секулярности права. Право имеет социально-политическую природу, а не естественно-разумную (это установление человека, а не природного или божественного разума).

первая посылка юснатурализма утверждала разумность естественного закона. И первое сомнение заключалось в том, что если природа все разумно устроила, то зачем ей человек в качестве творца. Зачем нужны человеческие установления (позитивное право), почему не достаточно естественного закона? Как ответ на это сомнение и появилась идея права как только позитивного.

2. принцип этатистского патернализма. Право закрепляет не равенство, а иерархию социально-политического устройства, обосновывая закон как право сильного.

Вторая посылка юснатурализма исходит из равенства всех перед законом. Аксиоматичность данного положения ставилась под сомнение при попытке ответить на вопрос: кто же обладает правом толкования естественного закона. При равенстве всех перед законом, право его толкования принадлежит сильному.

Позитивизм просто «выводит на свет» то, что было в «тени» в юснатурализме.

Само же право сильного обосновывается с позиции опеки (патернализма). Ставка делается как раз на неразумность подданных, в силу чего они нуждаются в опеке.

3. принцип суверенности. Право – это выраженная в законе воля государства (суверена), а не гарантия неотъемлемости естественных прав человека. Соответствие права сущности государства, а не человеческой природе. Правом человека наделяет не природа, а государство. На этом принципе основана идея национального права.

Юснатурализм исходит из соответствия естественного закона природе человека. Сомнение же вызывало здесь противоречие между спонтанным действием природных закономерностей (природа действует сама собой) и требованием следования ей. Природа – это сущее. Она не имеет идеи должного. Обязанность налагается человеком, следовательно, и право предоставляется человеком.

4. моральный релятивизм. Морально оправданным считается то, что служит благу общества и государства. Жизнь, свобода, собственность, следовательно, относятся не к абсолютным, а относительным ценностям. Не право санкционируется моралью и оправдывается справедливостью, а мораль допускается правом как комплекс норм, позволяющих индивидам осознавать себя представителями и выразителями определенной социальной общности: страны, нации, класса и т.д.

Наше сомнение в естественном праве как абсолютной ценности, основанной на справедливости, исходит из антитезы порядка и справедливости. Почему естественный порядок, естественный закон воспринимается как ценность, как что-то хорошее? Потому что упорядочивает? Что является ценностью – порядок? Нет – справедливость. Но всегда ли по закону – это справедливо?

Юснатурализм обосновывал право как благо, апеллируя к справедливости, этатизм – к порядку.

Таким образом, в этатизме и юснатурализме мы имеем дело с одной парадигмой правопонимания. Раньше право отождествлялось с естественным законом, теперь – с государственным законом.

Однако в чем здесь противоположность, а в чем все-таки сходство с юснатурализмом?

Их противоположность в идее человеческого творения. Сходство в том, что творцом опять является обезличенное начало – государство. Государство встало на место Бога. И именно в силу обезличенности государства, этатизм, возводя к нему право, само правотворчество свел к формальным процедурам.

Право от неправа отличается не по содержанию (справедливости), а по процедуре принятия (установлено государством или нет).

Критика.

Устраняет ли смена источника происхождения права с естественного закона на государство сомнения в ценностной предпосылочности правовых идей? Т.е. является ли этатизм объективной картиной права, научным правопониманием, или же он строится на недоказанных предпосылках, имеющих ценностное значение в рамках определенного мировидения?

Все сомнения, которые у нас вызывала концепция естественного права, мы может отнести и к этатизму.

1. Замена естественно-разумного детерминизма на социально-политический оставляет открытым вопрос о праве как правотворчестве. Значение права как воли, как притязания невозможно логически вывести из таких предпосылок (основанием творчества является свобода, а не детерминизм), тем не менее, этатизм пытается определить право как волю государства, (так же, как и юснатурализм пытался определить право как притязание личности).

Однако эти попытки не согласуются с данной посылкой. Общая мировоззренческая предпосылка и методологическая установка западного права на детерминизм приходит в противоречие с тем содержанием, которым пытаются наполнить право. В итоге в реальном воплощении мы получаем право как ограничение, а не свободу, правило как команду, свободу как необходимость (право – как закон, закон как команду, свободу как необходимость).

2. Понимание права как способа осуществления цивилизаторской функции государства (в этатизме), или право как способа упорядочивания хаоса социальной жизни, приобщения варваров к цивилизованным политическим формам общественного устройства (цивилизаторская функция римского права) исключает идею равенства. Ибо тот, кто считает себя вправе осуществлять цивилизаторскую функцию, всегда будет хотя бы чуточку «равнее других».

Следствием этого всегда является вмешательство в чужие дела, вторжение в пределы чужой свободы.

Однако в этом случае право ничем не отличается от произвола.

3. Попытка определить позитивное право (т.е. право как установление государства) через возведение его к сущности государства, так же, как и попытка определить естественное право через природу человека) основана на логическом круге. Х определяется через Х. Неизвестное определяется через неизвестное.

Если государство есть прежде всего правовая организация, союз людей, связанных между собой началами права, то те учения, которые определяют право как совокупность норм, действующих в государстве, говорят на самом деле иными словами: «право есть право, Х=Х».

4. моральный релятивизм (так же, как и естественно-правовой абсолютизм) приводят к исчезновению права.

Считая, что правильным (моральным) будет то, что соответствует воле государства, само государство перестанет создавать правила (нормы) и начнет отдавать одни команды.

Каким образом это происходит, наглядно показал в своей критике основоположника юридического позитивизма Д. Остина Г. Харт.

Мы уже говорили, что Остин трактует право как команду, или волю, обеспеченную санкцией. Он делает при этом важное уточнение:

Право – это команда Суверена.

Суверенная власть в независимом политическом сообществе отличается от другой какой-либо другой высшей власти в любом другом сообществе следующими чертами:

1.  Большинство членов общества обычно повинуются определенной и общей для них высшей власти (группе, индивиду, организации)
2.  Эта группа лиц не повинуется обычно никакому высшему лицу.
3.  Если этому лицу обычно повинуется большая часть населения, то это и есть суверен в данном сообществе, а само сообщество является политически независимым.

Т.е. если какому либо лицу повинуется более 50% населения, а это лицо не повинуется никому – это лицо суверен. Если это лицо выражает желания, чтобы было сделано то-то и то-то и обеспечивает это желание реальной угрозой причинить вред за неисполнение, то его команды – это законы, т.е. право.

Определяя право через волю суверена, Остин убирает из права нормативность (право как правило). Делает он это сознательно, поскольку пытается очистить право от всякой моральности, а следовательно и нормативности. Правило – то, что правильно (морально). Оставив морали судить о том, что правильно, а праву – о том, что законно, Остин лишил право преемственности.

Г. Харт, критикуя Остина, предлагает рассмотреть конкретную ситуацию. Предположим, что в некоторой стране правит абсолютный монарх Рекс I. В течение своего правления он отдает множество команд. Люди привыкли повиноваться ему. По всем признака, перечисленным Остином, – он суверен, и его команды – это право. Однако после его смерти – его право умрет вместе с ним. В реальности этого, конечно, не происходит, хотя бы потому, что существует правило престолонаследия. Для Остина же всякое правило находится за пределами права. Поэтому его сын Рекс II будет творить уже новое свое право. Отдать команду о том, чтобы считать своего сына сувереном, король не может, т.к. правило, определяющее, кто есть суверен, существует до суверена. Право же творит только суверен.

Этатизм не объясняет преемственности норм. Со смертью короля умирает и его право.

Дело здесь не в теоретической ошибке Остина, возможно, перегнувшего палку в своем стремлении очистить право от морали, что привело его к очищению права от норм. Другие теоретики этатизма (Кельзен, тот же Харт) пытались поправить Остина. Кельзен разрабатывал этатизм как нормативную теорию. Но когда этатизм становится не теоретической установкой, а практикой, он развивается по сценарию Остина. Право вырождается в команду (Советский Союз), т.е. фактически исчезает.

Но к таким парадоксам позитивизм привело стремление отграничить право от морали, от «естественного права».

Вывод:

1. смена источника происхождения права с естественного закона на государство не привела к разрешению проблем, возникающих в рамках юснатурализма. В этатизме они сохраняются.

2. между этатизмом и юснатурализмом нет кардинального противоречия, т.к. оба строятся на одинаковых мировоззренческих предпосылках: индивидуализм, рационализм, детерминизм.

3. в рамках западного правопонимания оба образа права действуют как взаимодоплнительные. Для того, чтобы в трактовке права выйти за пределы логического круга, надо иметь оба образа права и исходить из их дополнительности друг к другу.

4. в своем практическом воплощении оба образа права ведут к толкованию права как закона, а не притязания. В реальном воплощении право – это принцип порядка, а не справедливости.

В поисках права западная мысль натыкается на идею долга (обязанности), а не самого права. Собственная идея права как притязания не находит обоснования ни в этатизме, ни в юснатурализме.

Западная мысль предпринимает еще одну попытку – социологический взгляд на право.

Права нет в природе, нет в государстве, возможно, право исходит из общества.

 Социологический подход.

Право понимается как социальное явление. Не как естественная закономерность, и не как государственное предустановление, а как то, что рождается в обществе через отдельные правовые отношения, постепенно складываясь в нормы обычаев, традиций. Часть этих обычаев получает признание государства и становится законами. Но законами не исчерпывается право. Право вообще существует не в нормах, а в отношениях.

Право – это то, что реально существует в жизни, а не то, что записано в книгах законов. Книжное право может быть мертвым, т.е. не оказывать никакого воздействия на общественные отношения.

Так совершенно мертвой, не оказывающей никакого воздействия на отношения между работодателем и наемным работником является норма о незаконности в отказе на работу беременным женщинам по мотивам беременности, т.к. работодатель всегда найдет другой мотив.

То же можно сказать и в отношении обязанности работодателя дать письменный отказ, поскольку совершенно не ясно как его к этому принудить.

Таким же мертворожденным является право потребителя не вступать в договор присоединения или выбрать другого поставщика услуг, когда это касается ЖКХ или поставки электроэнергии.

Именно реальные общественные отношения становятся центральным звеном в социологическом образе права.

Основные положения.

1. Общественная природа права. Первое положение, касающееся природы права, источника его происхождения социологизм решает с позиции социально-культурного детерминизма. 

 Право – продукт человеческого творчества, но не индивида, а социальной общности. В результате, по отношению к человеку как субъекту права оно реифицировано (отчуждено, противопоставлено ему как вне его находящаяся реальность). Человек здесь не автономная личность, а гетерономный индивид, чье поведение определяется надличными соционормативными структурами. 

 Социологический образ права исходит из приоритета целого над частью, социума над индивидом. Право – это общественный регулятор (механизм), обеспечивающий целостность общества. Его функция – обнаружение и погашение очагов социального напряжения (возмущения частей против целого) на ранних стадиях, когда эти возмущения не способны вывести социальную систему из равновесия.

 

Критика.

Однако в данном случае социологический образ права высвечивает только функциональную сторону права. Но какова природа права?

Что значит, что право имеет социальную природу? – то, что оно рождается в обществе. Что значит в обществе? (где в обществе: в человеке? Нет. В самом человеке (индивиде) с точки зрения социологизма еще нет права. Право возникает из взаимодействия людей. Но тогда откуда оно возникает при взаимодействии, если до взаимодействия его еще не было? 

 Само взаимодействие – это тоже еще не право. Ведь не любое взаимодействие мы называем правовым. Правда, социологизм говорит об отношениях, т.е. устойчивых функциональных взаимодействиях. Может, тогда именно устойчивость и функциональность – создает право?

Однако признаками устойчивости и функциональности обладает любой обычай, но не любой является правовым.

В жизни реально существует много разных отношений. Какие из них правовые, а какие нет?

Если признание государства не является критерием права (того, какой обычай является правовым), то тогда где критерий, или какая инстанция дает квалификацию обычаю как правовому?

Одно из направлений (юридический реализм) считает, что право от неправа отделяет не государство через законы, а суд, через судебные решения. Право создает суд.

Однако суд определяет границу правомерного и неправомерного поведения, т.е. право от правонарушения. Но что отделяет правовую норму от неправовой нормы?

 

Вывод. Социальный детерминизм, как и естественный, и государственный дают реифицированный образ права. Право стоит над человеком и определяет его поступки, а не человек осуществляет свою волю через право. Т.е. – это не притязание, не свобода, а ограничение свободы. Однако это нисколько не противоречит принципу индивидуализма, поскольку эта граница обозначает предел вмешательства в сферу индивидуальной свободы.

2. Правовой релятивизм. Равнозначность различных правовых систем. Их относительная ценность. Взгляд на право с позиции его социокультурной запрограмрованности дает возможность для признания равного достоинства за различными формами права (обычаем, прецедентом, законом), за разными типами правопонимания (восточным, западным). Поскольку он закрепляет не структурные характеристики права (равенство или иерархию), а функциональные (целостность).

Право – есть функция общества по обеспечению его целостности, а не механизм обеспечения воли сильного или равенства каждого.

 

Критика.

Однако такой релятивизм лишает право субстанциональных характеристик, отделяющих право от неправа и, тем самым, создает предпосылки для манипуляции обществом с помощью «права».

Ярким примером служат здесь теории правового реализма.

 

На данной теории стоит остановиться подробнее. Она возникла в качестве оппозиции как юснатурализму, так и этатизму.

Один из представителей данной теории О. Холмс говорил, что право – это «предсказание о том, что в реальности будут делать судьи, и не более того». Если бы право действительно содержалось в государственных законах, зачем тогда нужен суд? Решения мог бы выносить компьютер.

В реальной жизни на решение суда влияет множество факторов – моральные качества судьи, психология, система ценностей, предрассудки, его социальное происхождение и окружение, давление общественного мнения, культурные традиции и т.д.

Сочетание этих факторов в каждом конкретном случае неопределено, поэтому мы можем лишь предсказывать, что судья сочтет правомерным. До суда мы не знаем, что есть право.

Такова реальность и ее надо учитывать.

С позиции этой теории, суд, например, должен учитывать возможные последствия своих решений и принимать то, которое более всего способствует общественному благу.

Один из членов Верховного суда США Луис Брандейс считал, что в сложных случаях судьи должны выходить за рамки существующего законодательства и решать дела из соображений социальной политики, учитывать социальные последствия своих решений. Он даже составлял аналитические доклады, содержащие социологические данные о том, как повлияют на общество те или иные решения12.

Подобная точка зрения имела место и в российской судебной практике – дело Веры Засулич. Здесь мы найдем и искусную манипуляцию, и ориентацию на общественное мнение, и учет возможных последствий для российского общества. А в итоге просчет в реальных последствиях – развязывание террора.

 3. Правовое поведение – есть продукт социализации. Право – это лишь один из элементов соционормативной системы общества. Оно соответствует уровню развития общества или культурно-историческому типу социума. Поэтому правом человек обладает не вследствие естественных потребностей или божественного дара, и не в качестве дозволения государства, а как социализированный индивид. Правовые свойства человека проявляются в нем благодаря активным усилиям общества.

Степень правовой социализации определяется мерой соответствия личных качеств субъекта нормативным образцам, узаконенным данной общностью, освященных духовными традициями и подкрепленных властными усилиями. 

 Критика.

Однако что значит – подкрепленные властными усилиями? – установленные государством? Но тогда источник происхождения права государство.

Что значит освященные духовными традициями? Если духовность не метафизическое понятие (в этом случае социологизм пришел бы к юснатурализму), а социальное, то мы придем к логическому кругу. Общественное определяется через общественное.

Что значит узаконенные данной общностью? – опять логический круг.

 4. Моральный релятивизм. Данное положение практически совпадает с аналогичной посылкой этатизма. Только вместо государственной пользы мораль подчиняется общественной.

Мы рассмотрели три исторически сложившихся подхода к правопониманию, каждый из которых имеет свои достоинства и недостатки. Каждый фиксирует какую-то сторону права (схема 8).

Аспекты:                                  юснатурализм            этатизм                  социологизм

Генетический (источник)          природа                  государство                      общество

Онтологический (бытие)                 идея                     норма                          отношения

Гносеологический (познание)             разум                 закон                            практика

Аксиологический (ценность)          абсолютная           не ценность          относительная

                                                            ценность                                                     ценность

схема 8

Все три подхода имеют не только теоретическое бытие, все они так или иначе воплощены в действующих правовых системах. Российская, романо-германские правовые системы опираются на норму. Англосаксонская – на отношения. Международное право – на юснатурализм.

Но тогда возникает вопрос – возможен ли синтез этих правопониманий или каждое из них имеет право на существование, но общей истины добиться невозможно.

В современной философии права присутствуют обе тенденции.

Первая связана с интегративным подходом к праву, вторая – с философским течением постмодернизма.

Постмодернизм. 

Постмодерн – после современности, значит после того, что определяет научный и философский дискурс современности. Современность, современное восприятие мира – это прежде всего рациональное восприятие. Модернизация – осовременивание – это рационализация мира. Отсюда постмодерн – дерационализация картины мира.

Термин «постмодернизм» ввел в научный оборот французский философ Франсуа Лиотар. Он определил его как скептицизм в отношении концепций, составляющих содержание эпохи модерна, основанных на рационалистических подходах и претендующих на истинное объяснение реальности.

Основные постулаты модерна, поставленные под сомнение постмодернизмом:

1.  вера в человеческий разум
2.  существование субъекта и объективной реальности, которую человек может познать с помощью разума.
3.   Возможность преобразования этой реальности на основе познанных законов.

Постмодернизм – направление, с одной стороны, сомневающееся во всем: в возможностях человеческого разума, в наличии объективной реальности, в наличии независимого субъекта. С другой стороны – признающее, что все может быть.

Если классические образы права основывались на каких-то положительных утверждениях, то постмодернизм строится на отрицании.

1. Первое отрицание постмодернизма – это отрицание человеческого разума.

Автономный разум со времен Канта считался хорошим сам по себе. Он служил критерием должного. Разум был легитимирующим началом власти и права. Рациональная легитимность считается наиболее развитой формой обоснования власти. И это считается почти аксиомой.

Постмодернизм заявляет, что разум сам нуждается в легитимации. И для таких заявлений у него есть серьезные основания.

История политико-правовых учений показывает, что философы, выдвигающие в качестве высшей идеи силу разума, в той или иной степени приходили к идее абсолютной неконтролируемой власти (вернее власти, контролируемой только разумом). Платона идея объективной истины привела к необходимости правления философов, наделенных абсолютной властью и только их мудрость и разум удерживали бы их от произвола. Кант верил в Разум как в надежную объективную основу для морали и законодательства. Следуя Канту, правительства обладают знанием того, что нужно для их подданных и могут применять насилие для реализации всего, что предписывается этим знанием.

А вот продолжение этих идей на практике.

В нацистских лагерях смерти все было подсчитано и рационализировано. СС культивировало рациональность заключенных. Для заключенных самым рациональным было следить друг за другом, контролировать друг друга, предавать друг друга. На этом нацисты экономили деньги, своих людей. Часто вся охрана лагеря состояла из нескольких десятков человек: заключенные сами себя уничтожали и охраняли.

Как видим, разум не является гарантом права, справедливости. У разума есть темная сторона.

Освенцим и Гулаг – это обратная сторона западной рациональности.

Но разум не обязательно ведет и к обоснованию права. Рационально можно обосновывать нежелание пользоваться столь рациональным способом защиты, как право.

Именно об этом говорит пример российской рациональности. Типичное рассуждение российских граждан: «добиваться правды в суде – не рационально. Это очень затратно и по деньгам, и по времени, и по моральным издержкам». Рациональность вовсе не обязательно ведет к обоснованию права.

 Наличие разных типов рациональности и существование темной стороны у разума и дают основание постмодернизму сомневаться не только в достаточности разумного обоснования права, но и ставить под сомнение право как объективный феномен.

Отсюда следует отрицание постмодернизмом объективной правовой реальности.

2. Второе отрицание постмодернизма – отрицание субъекта (в философии права – субъекта права).

 «Я» как субъект – фикция. Каждый человек запрограммирован теми структурами и отношениями, в которые он вступает. У нас нет никакой индивидуальности, которая проявляется в нашей речи, поведении и т.д. Язык существует до нас, модели поведения выработаны до нас. «Я» – есть продукт языка и культурного текста, существующих до нас. «Текст», существующий до нас, предопределяет наше видение ситуации, возможности нашего выбора, которые мы сможем увидеть.

Скажем, я пишу лекцию по философии права. Во-первых, я употребляю слова, значения которых даны обществом, использующим этот язык. Далее, на меня и мои воззрения оказывает влияние интеллектуальная атмосфера которая в среде юристов несколько иная, чем в среде философов. Затем, я должна учитывать, что читаю эти лекции студентам, кроме того, она должна соответствовать формальным требованиям. Есть и временные ограничения. В результате от того, что хочу я, – практически ничего не остается. Я как автор исчезаю во множестве обстоятельств места и времени.

 Постмодернизм подрывает веру в образ как продукт индивидуального сознания. Мы не создаем образов, они существуют до нас. Мы лишь интерпретируем их.

Что означает «смерть субъекта» и отсутствие индивидуальности в контексте права? В правовом контексте это означает, что нет свободы воли, а значит, невозможны такие вещи как «согласие» или «намерение». Для участников судебных процессов характерна множественная, меняющаяся идентичность.

Показателен здесь так называемый «постмодернистский процесс» в Висконсине в 1991г.

Подсудимый обвинялся в изнасиловании женщины, страдающей раздвоением личности, точнее, наличием множества «личностей» в одном теле.

Об изнасиловании можно было говорить только в отношении одной из этих «личностей», а остальные дали бы согласие. Более того, изнасилованная личность вообще-то тоже добровольно пошла на связь, но утверждалось, что она была слишком незрелой, или не вполне здоровой, чтобы ее согласие могло считаться подлинным.

Этот процесс поставил под сомнение традиционные юридические понятия «личность», «признание», «истинность показаний».

3. Третье отрицание – отрицание объективной реальности.

 Объективной реальности тоже нет. Это социальный конструкт. То, что мы воспринимаем как естественное, существующее само по себе, на самом деле сконструировано. Это культурные и идеологические мифы. Скажем, разделение мужских и женских ролей кажется нам естественным, однако в основе этого разделения лежат не реальные, сущностные различия, а миф о том, что есть женщина, а что – мужчина.

Таким же конструктом, с т.з. постмодернизма является нация (подтверждением этой позиции, правда, всего лишь частным, являются сконструированные большевиками нации в среднеазиатских республиках).

Если мир – это всего лишь социальный конструкт, то тот, кто конструирует его, – обладает огромной властью, т.к. он заставляет нас видеть мир таким, каким он хочет, чтобы мы его видели. Фильм «Матрица» очень хорошо иллюстрирует эту идею.

 Права тоже нет как правовой реальности, есть лишь образы права, конструкты, за которыми нет ничего сущностного.

Отсюда правотворчество – это лишь игра, манипуляция, комбинирование образов.

Правосудие же это театр.

Каким образом правовая реальность трансформируется в театр, можно показать на примере американского сериала «Закон в Лос-Анджелесе».

Сюжет фильма сводится к тому, что сотрудник небольшой юридической фирмы арестован за вождение в пьяном виде. У него обнаруживают в крови 0,9 промилле вместо допустимых 0,8.

В суде его будет защищать партнер по фирме, довольно компетентный юрист, который и добивается того, чтобы обвинение было заменено с управления в нетрезвом виде на «неосторожное вождение».

Показательно как это ему удается.

В одном из диалогов адвокат сообщает обвиняемому, что пригласил в качестве эксперта лучшего токсиколога штата и если он даст нужное свидетельство, то дело будет выиграно. А нужное свидетельство заключается в том, что алкоголь поступает в кровь через 30 мин. после принятия, а это значит, что если вино было выпито перед тем, как сесть в машину, то в момент ареста алкоголя в крови еще не было. Т.е. он не был пьян. Ко времени проведения экспертизы он уже поступил в кровь.

Изложив эти сведения, адвокат спрашивает героя фильма в присутствии, кстати, и его жены, когда он выпил стакан вина.

Разумеется, ответ будет: перед тем, как выйти из ресторана и сесть за руль. Жена, конечно же, тоже поняла, какие свидетельские показания от нее требуются.

В диалоге адвоката с обвиняемым и свидетелями он, не призывая открыто к лжесвидетельствованию, тем не менее, получает то свидетельство, которое хотел и которое, мягко говоря, было не совсем правдой. Однако ни закон, ни профессиональная этика не требуют от адвоката знать правду. Это от ответчика и свидетелей требуют говорить правду, а адвокату нельзя склонять к лжесвидетельству. Но он и не призывает.

В результате весь суд превращается в хорошо разыгранный спектакль, в котором исход будет зависеть не от истины, а от того, как сыграют свою роль участники процесса.

Кроме того, как и любой театр помимо сцены имеет закулисную сторону, так и суд имеет теневое право, в котором действуют неформальные связи, профессиональная дружба, своего рода «банк одолжений». Все это есть и в сюжете данного фильма. Судья – друг начальника фирмы, где работает адвокат, сам адвокат явно состоит в отношениях профессиональной дружбы с прокурором.

В этом фильме замечательна концовка: герой в своем офисе после окончания судебного заседания говорит: «я виновен: три стакана вина». Идея фильма – показать, что право – это игра власти и манипуляция. Юристы манипулируют и контролируют.

И эту правду о праве знают юристы и все, кто сталкивается с реальным правосудием. Истины в суде нет.

Знание права – это не возможность не совершать правонарушений, а возможность избегать наказания. Правовая реальность – театр, т.е. манипуляция образами. Суд не ищет истины, т.е. того, что есть, т.к. искать нечего – ничего нет сущего, а есть одна видимость. Право – инструмент, дающий возможность отстоять свое видение ситуации, а не установить справедливость. (Справедливость – это правды ведение, знание истины).

4. Четвертое отрицание постмодернизма – отрицание возможности познания и преобразования мира на основе познанных закономерностей.

Различные объяснительные концепции (марксизм, фрейдизм, дарвинизм, либерализм) постмодернисты считают «великими схемами», идеологическими текстами, которые пытаются вписать все в одну логическую модель, тогда как мир подчиняется разным логикам.

Таким же идеологическим повествованием является и теория права. Правовая теория не нацелена на поиск истины о праве. Она есть проявление определенных идеологических представлений о праве.

Что же предлагают постмодернисты.

Они считают, что задача философии права вскрыть иллюзорность наших представлений о правовой реальности. Показать идеологическую пристрастность правовых теорий.

Они настаивают на плюрализме истин, образов права, моделей поведения. Практически это выливается в отстаивание различных образов права, не сходных с европейским; в постановку проблемы о допустимости парового плюрализма, что актуально для многосоставных обществ; в защиту прав различных нетрадиционных меньшинств.

Однако, отрицая наличие абсолюта, они тем самым допускают все на равных основаниях, без относительно к добру и злу, справедливости и не справедливости.

Все возможно, т.к. нет единой истины и она в принципе невозможна.

Мир в принципе не обладает никакими чертами и особенностями, первичными по отношению к интерпретациям. Он начинает существовать только в интерпретациях и благодаря им. Истины нет, есть только интерпретации и все они равны, ни одна из них не лучше, не хуже другой.

В постмодернизме много точных наблюдений, он ставит очень верные и глубокие вопросы. Но за относительной правотой и теоретической значимостью этих выводов скрывается другая сторона – отсутствие у постмодернизма твердых оснований для мировоззрения.

1. В рамках основного мировоззренческого вопроса он подвергает сомнению не только возможность разумного отношения Я – к Миру, но говорит о «смерти субъекта» и «исчезновении реальности». Нет ни Я, ни мира, но тогда нет и мировоззрения.

Вот только чем тогда является сам постмодернизм?

2. Постмодернизм – это выражение крайнего релятивизма. Но всякий релятивизм – это самоопровергающееся учение. Если все относительно, то релятивизм тоже входит в это «все». Значит, относительно и утверждение об относительности всего.

Здесь мы опять имеем логическую ошибку.

3. Постмодернизм ставится под сомнение и со стороны антропологии. Ее данные говорят о наличии неких устойчивых и повторяющихся в разных культурах черт, норм, запретов (убийство, инцест и т.д.).

4. Постмодернизм превращает человека в биоробота, запрограмированного культурой, властью и неспособного увидеть истину. Однако это тогда относится и к самим постмодернистам. На чем же тогда основана их уверенность, что им удастся выйти за рамки программы.

5. Какой смысл защищать правовой плюрализм, если любое право – это конструкт и иллюзия, также как иллюзия – нация, женщина, раса. Если все это иллюзии, то о каких правах идет речь, что защищать.

6. Если разум – это фикция, то зачем постмодернисты пишут свои книги. Если нельзя говорить о правильном и неправильном, то для чего писать? Убедить тех, кто не согласен? Но это означает, что с ними можно вести диалог. А диалог возможен только на какой-то общей смысловой базе (а ее наличие как раз и отрицают постмодернисты).

Поэтому другое направление современности – это поиск интегративных возможностей, т.е. общего смыслового поля для объединения различных типов правопонимания.

3.5. Интегративный подход.

Интегративная юриспруденция характерна для постклассической правовой мысли. Классические теории продемонстрировали недостаточность односторонних представлений о праве иневозможность преодоления этих недостатков на базе классической методологии.

Чистые теории права, сводящие его к одному истинному источнику оказались несостоятельными в обнаружении сущности права.

В XX веке преобладающими стали подходы к правопониманию, которые рассматривают право как многоаспектный комплекс.

Поэтому выделить представителей этого подхода в отдельную группу довольно сложно. Их можно найти и среди сторонников естественно-правового подхода (Лон Лувуа Фулер – американец «моральность права»), и среди позитивистов (Джером Холл).

Право одновременно представляет собой идею и факт, норму и отношение, имеперативно-атрибутивные переживания и социализированные ценности, текст и деятельность по его интерпретации и реализации.

Ни одно из этих положений не истинно в своей отдельности, а только в рамках целостного восприятия права они определяют сущность права.

Вопрос в том, как и где происходит этот синтез. Каким образом можно соединить статичность фиксированных норм и динамику реальных правоотношений. Как соединить неизменность нравственных принципов и различные исторические и социальные формы морали, на которые ориентируются нормы права. 

1. надо найти в жизни ту реальность, проекциями которой являются все перечисленные подходы к праву. Кроме того, надо 2. показать, что все три проекции права имманентно присущи этой реальности.

Одну из таких попыток предпринял Джером Холл (1901-1992).

Будучи по теоретическим источникам позитивистом, он тем не менее сделал попытку примирить методологические установки социологического варианта позитивизма, ориентирующего на восприятие права как объективированного в судебном или ином властном решении отношения, с юснатурализмом, обнаруживающим в праве неизменные ценности или идеи.

Холл выделил в современной юриспруденции три измерения, разрабатываемые различными направлениями:

- естественно-правовое – подчеркивает в праве морально-обязывающие свойства правового порядка, т.е. связывают его с системой ценностей.

Однако эти теории не уделяют должного внимания разработке юридических понятий и конструкций, составляющих важный элемент юридической догматики.

- юридический позитивизм (этатизм) – делает акцент на праве как велении государства, на его нормативной установленности и формальности.

Однако позитивизм не способен связать правовую норму с социальными фактами и не учитывает ценностное начало в праве.

- Правовой реализм (социологический позитивизм) – раскрывает социальную и процессуальную стороны права, подчеркивает значимость поведения официальных лиц (прежде всего - судей).

Однако правовой реализм игнорирует нормативность права и его ценностное измерение.

Холл пытается синтезировать эти подходы («От теории права к интегративной юриспруденции (1964 г.)»)

Он определил право как тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты – и то и другое и третье – срастаются и актуализируется. И именно актуализация является наиболее существенным признаком.

Холл выделяет юридическую и динамическую структуры права.

Понимание права как системы норм, устанавливающих права и обязанности, выявляет юридическую структуру права. Но как только нормы права попадают в сферу своей реализации, право теряет стабильность и приобретает характер процесса, выступая в виде динамической меняющейся структуры.

Однако представление о праве как процессе может дать только правовой опыт, в котором происходит слияние определенных четко очерченных аспектов сознания с внешним миром фактов. Этот опыт возникает в связи с применением организованной силы в определенных ситуациях, затрагивающих общественные интересы, выражаемые через предписания норм, представляющие значимые в обществе ценности.

Тем самым, правовой опыт не сводится только к личностному субъективному опыту.

Таким образом, юридическая структура (нормы) и динамическая структура (процесс как реализующиеся нормы) – являются не отдельными сущностями права, а составляют единую реальность. Термин, который бы объединил эти два понятия – социально-правовой комплекс.

Право как социально-правовой комплекс включает в себя три составляющие:

1. это наличие структуры, в рамках и между элементами которой, происходит взаимодействие; структура – это то, что делает процесс устойчивым, т.е. это постоянная составляющая процесса; 2. Ситуация, в которой протекает функционирование, или актуализация права; каждая ситуация имеет как личностный, так и социальный аспект; 3. и собственно действие, отправление функции.

1. Право структурируется нормами, которые существуют не в качестве текстов закона или судебного решения, а в качестве объективированных моделей поведения. Правовой текст – это результат объективации поведенческой модели. Но сам по себе текст нормы - это еще не право. 2. Для того, чтобы объективированный текст приобрел характер правового он должен субъектом социального взаимодействия интерпретироваться как правообязывающий к определенным действиям. Если текст никем не воспринимается как правообязывающий – он не становится правом. Но и сама по себе интерпретация его как правообязывающего еще не есть право. 3. Только реализация объективированной модели в конкретном действии в качестве субъективного правомочия или обязанности приводит к обнаружению права как реальности.

Другими словами, мы можем говорить не о норме – структуре, не об отношении – процессе, не о личностном или социальном ценностном восприятии – ценности- идеале, а о целом социально-правовом комплексе.

Право представляет собой целостный социально-правовой комплекс, который становится правом только тогда, когда он актуализируется, т.е. 1. сознается, 2. интерпретируется и 3. реализуется.

Право становится тем, что оно есть только тогда, когда познается то, что оно есть. Познаваться же оно может и в суде, и в процессе законотворчества, и в реальной ситуации (вспомним пример с двойной разметкой).

Интерпретируется не закон, закон – это лишь концепция права, а не само право. Интерпретируется поведение посредством закона. Сама интерпретация – есть способ познания права.

Акцент на динамическом аспекте права имеет непосредственное отношение к юридической практике. Холл считает ошибочной точку зрения, что судьи только или преимущественно применяют норму права, а не законодательствуют (или редко прибегают к правотворчеству). Такая позиция предполагает правопорядок как статичный, в то время как на самом деле правопорядок меняется день ото дня.

Судья не может применять прошлогоднюю норму права к сегодняшнему делу, потому что прошлогодняя норма больше не существует. Даже в простейших судебных решениях что-то добавляется, и это обеспечивает норме ощутимо новое значение.

Исходя из этой логики один из современных американских философов права и в то же время успешно практикующий юрист Рональд Дворкин проводит аналогию между правом, понимаемым как процесс интерпретации и неоконченным литературным произведением, которое дописывает другой автор.

Право – это неоконченный текст, который постоянно дописывается законодателями, судом, гражданами. Для того, чтобы дописать литературный текст, мы должны интерпретировать замысел автора. Замысел автора будет определять границы возможного развития сюжета. Героине не может быть в пятой главе 15 лет, если в первой ей было 30. И т.д. т.е. интерпретация текста должна исходить из того, как наилучшим образом развить авторский сюжет, а не свои вкусовые пристрастия и фантазии изложить, воспользовавшись чужим сюжетом.

В том же сюжете с разметкой: наша интерпретация должна исходить не из наших представлений о справедливости и значимости тех или иных ценностей (в конце концов соблюдение закона – это тоже ценность и именно к данной ценности апеллировали и сотрудник ГАИ и суд первой инстанции), а из воли законодателя, требующей безопасности для всех участников дорожного движения, в том числе и для ребенка, выбежавшего на дорогу.

Однако поскольку мы имеем дело с постоянно продолжающимся «романом», а наша задача написать наилучший вариант продолжения предполагает, что он будет интересен современному читателю, то сюжет, начатый в средневековье, будет волновать сейчас, лишь в случае, если он обращается к вечным проблемам (незыблемым ценностям, вечным чувствам и т.д.) и если в героях мы будем узнавать себя, в их проблемах узнавать свои проблемы, если модели поведения героев могут стать правилами для решения наших проблем. Другими словами, если сюжет этой книги будет постоянно вписываться в современный контекст, учитывать современную проблематику.

Как это выглядит в реальности? Как мы можем применить такое правопонимание для конкретных дел? Что вообще дает нам такое правопонимание?

Такое правопонимание, во-первых, дает возможность в случае столкновения норм, проблемных ситуаций, пробелов в законодательстве с одной стороны поступать по праву, а с другой стороны – судить по праву. И наконец – принимать правовые законы.

Попробуйте найти решение одному из нашумевших в 70-е годы в США процессу: «ТВА против Хилла».

Конгресс принял «Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах». Этот акт наделял государственного секретаря по внутренним делам правом составлять список видов живых существ, находящихся под угрозой исчезновения (из-за разрушения мест их естественного обитания) и требовать от органов государственной власти предпринимать «меры, необходимые для того, чтобы действия, разрешенные, финансируемые или выполняемые ими не угрожали существованию находящихся под угрозой видов»

Группа экологов боролась против сооружения дамб в долине реки, где они обнаружили рыбку, которая больше нигде не встречалась, кроме как в этой реке. Но обнаружили они ее, когда плотина уже была почти закончена и на нее было потрачено более, чем сто млн. долларов. Рыбка была невзрачная, не привлекавшая внимание биологов, тем не менее, экологи смогли убедить госсекретаря по внутренним делам внести эту рыбку в список находящихся под угрозой видов и остановить строительство.

Спор между госсекретарем и строителями плотины дошел до Верховного Суда. Строители имели поддержку в различных комитетах Конгресса, который уже после распоряжения Госсекретаря выделил средства для завершения проекта, давая понять, что воля законодателя в данном случае предполагает продолжение строительства.

Как разрешить данный спор. В чем здесь право?

Проблемы:

1. Сто млн. долларов и почти законченная плотина, необходимая для защиты от наводнений – и не представляющий особой ценности биологический вид (рыба). Что на самом деле лежит на весах? Материальные затраты – против экологической проблемы или что другое?

2. На какое волеизъявление Конгресса надо ориентироваться: на то, которое давало полномочия секретарю, или то, которое принималось уже после распоряжения госсекретаря и было направлено против его решения (которое он принимал в соответствии с первоначальной волей законодателя)?

3. Должна ли воля законодателя учитывать интересы населения, нуждающегося в плотине как защите от стихийных бедствий?

4. Должна ли воля законодателя учитывать интересы налогоплательщиков, за счет средств которых осуществлялось строительство плотины.

5. Каково должно быть «буквальное» прочтение закона. И каковы пределы интерпретации? Должен ли суд понимать слова закона только в том значении, в каком они употреблены, или мы должны смысл законодателя выявлять в контексте более широком, чем употребленные слова?

Разбирая данный пример, мы пытаемся принять правовое решение, т.е. найти право. Правовое решение возникает не тогда, когда мы следуем точно за текстом закона. Но права не было и в простом взаимодействии сторон: экологов, строителей, налогоплательщиков, заказчиков (населения долины). Не было права и в естественных потребностях (было естественное «право» жителей на безопасность, было и естественное «право» налогоплательщиков и строителей на собственность, в конце концов у рыб тоже есть естественное «право» жить. Однако из всех этих естественных прав не возникло действительного права).

Право возникает как результат смысловой интерпретации действующих норм, в процессе их применения для разрешения реальной ситуации, возникшей по поводу реализации конкретных интересов с учетом ценностных приоритетов в ранжировании этих интересов.

Такое право не формальное правило, не произвол судьи, не абстрактный идеал. Такое право конкретно, как конкретна истина.

Однако такой интегративный образ права требует определенной правовой культуры, типа мышления, мировоззренческих ориентаций, которые включали бы в себя ценности рационализма (должное), индивидуализма (автономной воли), солидарности (диалог), конкретности (того, что есть).

Еще один вариант интегрального правопонимания – коммуникативный подход. (Поляков А.В.)

Он полагает, что преодоление противоречий традиционных подходов возможно, если рассматривать право не как абстрактную метафизическую идею, не априорную ценность и не символически-текстуальное (знаковое) предписание, за которым стоит чья-то «воля», а как «живое» (целостное, синтетическое, интегральное, развивающееся) социальное явление.

Понятие «социального» является в данном контексте ключевым. Если мы сможем по-новому взглянуть на социальное, то мы получим возможность и нового видения права.

Если мы будем понимать социальное как некую «социальную физику», существующую по объективным законам, никак не соотносимым с человеческой субъектностью (субъективностью), то мы не сможем понять и право как целостное, интегральное явление.

    В современном обществознании социальная реальность трактуется иначе – социальная реальность - рассматривается как продукт человеческих коммуникаций, т.е. социальных взаимодействий, опосредованных текстом.

Отсюда право – есть коммуникация, реализуемая через права и обязанности, опосредуемые легитимированными нормативными текстами)

     Текст есть некая целостная знаковая система, несущая в себе определенный смысл. Социальное всегда опосредуется текстами, это способ существования социального. Но текст изначально предполагает наличие субъектов, способных понимать смысл и ценность таких текстов (интерпретировать их) и взаимодействовать между собой на основе полученной информации. Если это происходит, значит, коммуникация состоялась.

   Применимость этой идеи к праву можно пояснить через аналоги. С картой. «Карта не есть территория».

Действительно, любая карта, лишь символизирует реальную территорию, но какой бы степенью точности карта ни обладала, она никогда не сможет ее заменить. Карта – это знаковая система, текст, который отражает действительность в преломлении сознания картографа, т.е. в зависимости от его целей, ценностей и приоритетов. На одной карте, например, отражаются, прежде всего, культурные достопримечательности, красивые виды, иные туристические объекты; на другой – стратегические дороги и аэродромы. Карты туристические и военные отображают одну и ту же местность, но отражают по-разному.

      Это положение можно попробовать использовать как метафору для пояснения коммуникативной сущности права.

 Действительно, юристы в своей практической деятельности также сталкиваются с такими своеобразными «картами» – например, с законами.  

Любой юридический закон представляет собой текст. Но текст как знаковая система отсылает к другой реальности, которую он означает, репрезентирует. При этом текст раскрывает свой смысл, становится правовым текстом и источником права только тогда, когда имеются интерпретирующие его субъекты, способные этот смысл понять и воплотить в своем поведении.

Иными словами любой правовой текст существует лишь как звено, элемент системы правовых коммуникаций. Вне коммуникации право вообще невозможно, так как вне коммуникации существует не право, а лишь некоторые материальные объекты: бумага с нанесенной на нее типографской краской, звуки, имеющие определенную высоту и продолжительность (приговор, зачитываемый в суде), перемещение каких-то тел в пространстве (жесты постового-регулировщика) и т.д.

  

 Какую же реальность представляет закон? Насколько применима здесь аналогия с картой? Карта предназначена для того, чтобы ориентировать людей на конкретной территории, в конкретном пространстве. Для того чтобы достичь поставленных целей и успешно взаимодействовать с другими людьми, необходимо из соотнесения символов карты с конкретной территорией вывести необходимые правила поведения, которые позволят достичь искомых целей. Карта не территория, но она должна адекватно отображать территорию, она призвана служить практическим целям, и в этом заключается оправдание ее существования.

   Если закон представляет собой карту некой выдуманной «Швамбрании», то его долженствование повисает в воздухе.

Если текст закона претендует на наличие в нем правового смысла, то он должен соответствовать определенной правовой «территории», определенному правовому пространству для того, чтобы быть правовым текстом. Это пространство есть пространство жизненного мира (в феноменологическом смысле слова). Мира «опривыченного», признанного, т.е. легитимированного. В этом смысле можно сказать, что как карту и территорию, так и закон и право связывает в единое целое коммуникация. Без коммуникации ни один из этих элементов в социальном смысле не существует.   

    Что же отличает правовую коммуникацию от других ее разновидностей? Право, как практическая система действия, основано на взаимопонимании, без которого само его существование невозможно. Ведь права нет там, где отсутствует взаимосоотнесенное поведение. Поэтому нет права без информации, структурированной источником права и адресуемой субъектам правовой коммуникации. Но условием правовой коммуникации является не столько содержание информации, и даже не столько ее прескриптивная форма, сколько убеждающая сила, без которой невозможна сама правовая коммуникация как практическое взаимодействие.

    Поэтому право есть там, где люди убеждены в том, что оно есть. А убеждены они в этом тогда, когда право становится частью того самого жизненного мира, т.е. пространством правовой коммуникации

     Итак, обязывающая сила права, следовательно, и само право, невозможны без признания его в качестве такого самими субъектами социальной системы. Но что означает признание права (правовых текстов)? Это есть признание неких общих рамок поведения, т.е. определенных прав и обязанностей, связывающих всех членов общества; признание их «объективного», независимого от индивидуальной воли лица, и социально-значимого (ценностного) характера, понимание их содержания и порядка реализации, включая признание возможности наказания за несоблюдение таких правил. В этом смысле право есть там, где есть соотносимые права и обязанности.

   Возможно ли признание права без опыта права? Можно ли признавать то, с чем не сталкивался в жизни? Если право определяет поведение субъекта, то можно ли его признавать, не имея опыта такого поведения? Если имеется карта, то можно ли пройти проложенный на ней маршрут, не обращаясь к помощи тех, кто на практике знает, как надо интерпретировать (декодировать) условные знаки карты (превращать условное в реальное поведение), для того, чтобы достичь цели?

   Поэтому право легитимируется не только через виртуальные тексты первичных источников права, и не только через политические тексты государственной власти, но и через актуальные тексты, создаваемые самой практикой реализации прав и обязанностей.

ни правовые тексты, ни правовые ценности, ни субъективное правосознание, ни индивидуальные правопритязания не образуют право в качестве разрозненных элементов. То, что их объединяет – это правовая коммуникация, возникающая как интерсубъективная реальность, связующим звеном которой являются взаимодействующие субъекты.

      Отсюда вытекает и другое важное положение коммуникативного подхода: о наличии или отсутствии права в конкретном обществе следует судить не по наличию или отсутствию законов (своего рода карт), а по наличию или отсутствию реальных прав и обязанностей самих членов общества (по наличию правовой коммуникации, вытекающей из интерпретации различных «карт», в том числе, «карт» - законов).

Только субъекты, взаимодействующие на основе признанных прав и обязанностей, вытекающих из общезначимых и общеобязательных текстов, находятся в состоянии правовой коммуникации, «создают» право. Права и обязанности онтологически «ближе» к феномену права, чем тексты законов или других правовых актов.

Для того чтобы карта реально служила ориентиром для человеческого поведения, важно не то, кто ее изготовил, а важно насколько точно она отражает действительность соответствующую определенным целям,  насколько она может рассматриваться как авторитетный источник знания о территории, насколько она может реально определять поведение людей.

Итак, реальностью, в которой проявляют себя все проекции права является процесс коммуникации, т.е. смыслового взаимодействия, основанного на осознании, интерпретации и реализации правил должного поведения. 

Право как объективный феномен не существует вне социального субъекта.

При этом все три проекции (норма, идея, отношение) не пересекают границ самой правовой реальности (имманентны правовой реальности, т.е. не требуют объяснения со стороны трансцендентных, находящихся за пределами этой реальности, сущностей).

1. Нормы права фиксируют не трансцендентное знание справедливости, а осмысленные человеческим разумом закономерности человеческих взаимоотношений. Именно в силу закономерности, т.е. повторяемости, они требуют некоего правила (нормы).

2. Идея долженствования как таковая, возможно, и требует объяснения за пределами права, но для правового долга, правовой обязанности достаточно указания на личность как субъекта, вне которого нет и правовой реальности. Поскольку правовая реальность не существует вне субъекта, то сущностные характеристики субъекта (естественное право на жизнь, свободу, стремление к идеалу) определяют правовую реальность, а потому она не требует обоснования за пределами свойств этого субъекта. Поэтому идея должного, как и свобода, имманентно присуща праву.

3. И, наконец, право возникает только при взаимодействии субъектов, норма приобретает смысл, т.е. и становится правом, а не законом, только в реальных взаимоотношениях. Значит, отношения имманентно присущи правовой реальности.

Таким образом, интегративный подход рассматривает бытие права, т.е. правовую реальность как проявление ценностного, познавательного и деятельностного аспектов права (правосознание, правотворчество и правоприменение) во взаимодействии субъектов, опосредованном социокультурным контекстом.

По сути, интегративный тип правопонимания представляет собой онтологию права, т.е. учение о бытии, о праве как оно есть в реальности.

Естественно-правовой, этатистский и социологический образы права получали обоснование в рамках гносеологии и праксиологии (учение о деятельности). Только в античности юснатурализм опирался на онтологию, и только в новейшее время он приобрел аксиологическую интерпретацию.

Философия права как онтология права активней всего разрабатывалась в России. В России же наметились и основные пути интегративного правопонимания.

Онтология права. Проблема определения сущности права.

Многообразие образов права отражает многообразие форм его проявления: закон, правило, идея, обычай, судебное решение и т.д. однако все это многообразие предполагает некое единство, которое и обозначается понятием права. В чем заключается единство права? Единство нельзя свести к какому либо из проявлений права: норме, обычаю, идеи. Поскольку право это многоединство, единство во множестве. Именно на такое понимание нацеливали славянофилы (Хомяков). Поэтому надо отвлечься от различных проявлений права к его очевидной сущности.

Говоря «право», мы можем предполагать за этим с одной стороны оправданную свободу поступать так или иначе, но с другой стороны мы можем вкладывать сюда и смысл общеобязательного правила поведения. Вот эти два полюса: право как свобода и право как принуждение являются наиболее очевидным содержанием права. Между этими полюсами и разворачивается большинство теоретических споров вокруг сущностного определения права.

Определение права как диалектического единства прав и обязанностей само по себе не снимает проблемы, т.к. требует разъяснения того, в чем состоит это единство. Диалектический метод лишь указывает на то, что это единство существует. Но на чем основывается это единство?

Являются ли основания этого единства метафизическими (абсолют, естественный закон) или мы можем найти их в очевидной реальности?

Метафизика как метод рефлексии ориентирует нас на поиск безусловного основания единства, но когда пытается содержательно определить эту безусловность, она либо сводит все единство к единству формы, тем самым, абсолютизируя формальный принцип, либо, как мы это уже видели на примере юснатурализма сводит все содержание к безусловному долгу, т.е. обязанности. В этом случае метафизика приходит к единству, уничтожая многоединство.

В поисках адекватного метода философия права обращается к поиску очевидного в праве, а не запредельного. Но это должна быть очевидность не его условных форм, а безусловного содержания.

Позитивизм как метод обратившись к рефлексии реального права абсолютизировал его различные формы. Он принял за неизменность структуры права относительные формы его воплощения (нормы, обычаи). В результате он вообще должен был отказаться от поиска безусловного в праве.

Попытка преодолеть эти недостатки как позитивизма, так и метафизического метода наметились в российских метафизических концепциях, ориентирующих на поиск безусловного содержания не за пределами человеческого сознания а в очевидных данностях человеческого опыта.

Российские метафизические концепции значительно ближе к феноменологии, чем к метафизике.

Современная философская рефлексия сущности права или определение онтологического статуса права основывается в основном на сочетании коммуникативного подхода, герменевтики и феноменологии.

Коммуникативный подход ориентирует на то, где находится право: право – есть результат смысловой коммуникации (смыслового взаимодействия).

Герменевтика позволяет толковать смысл этого взаимодействия именно как со-мыслие, т.е. двусторонний процесс, который предполагает активность как того, кто сообщает нам правовой тест, так и активность того, кто его воспринимает и в соответствии с ним действует. Т.е. герменевтика ориентирует нас на поиск сущности права не только в объективированном тексте, но и его казуальном контексте.

Феноменология нацеливает на выявлении в этой казуальности (случайности) некой очевидной данности, которую мы и принимаем за право, а не за что-либо другое. Она нацеливает на выявление того безусловного содержания коммуникации, т.е. смыслового взаимодействия, которое позволяет нам считать это взаимодействие именно правовым, а не моральным, или вообще произволом.

Феноменологическая редукция – это процесс «вживания» в предмет, «схватывание» того, что составляет его первоначальную данность. Она предполагает «заключение в скобки» всего того, что соотносится не только с самим предметом (правом).

В результате проведения такой редукции мы должны будем заключить в скобки понятия нормы (могут быть не только нормами права: технические и т.д.), волю (не всякая воля есть право, бывает и произвол), принуждение (то же самое), интерес.

Что же все-таки является очевидным в праве? Что вы имеете в виду, когда говорите, что вы имеете право, или, что вам предоставили право? То есть вы имеете что?

Вы имеете возможность действовать свободно в определенных границах. Но этого еще не достаточно для определения права. Вы ведь имеете возможность жить. Человек всегда имел возможность жить. Когда эта возможность становится правом? Только тогда, когда эта возможность соотнеслась с требованием к другим лицам признать за вами эту возможность.

Другими словами, вы имеете возможность притязать. Притязание всегда предполагает наличие другого субъекта, способного воспринять ваше притязание в соответствии с этим действовать.

Таким образом право – это оправданное притязание. В юриспруденции используют обычно термин правомочие. Но наличие в этом понятии слова «право» затемняет смысл редукции. Предложение: право- есть правомочие требует прояснения первой половины этого слова.

Оправданное притязание или правомочие – это наличная возможность для субъекта свободно (тем или иным образом) действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих этому притязанию.

Правомочие (притязание) – это и есть не выносимая за скобки реальность, через которую проявляет себя право.

Поскольку правомочие не возможно без поддерживающей его обязанности, как север невозможен без юга, постольку в правомочии и находят свое единство свобода и долженствование.

Эта возможность притязать и есть та очевидность, которая не требует логического обоснования в силу простой своей данности нашему опыту. Притязание (правомочие) далее уже не определимо, его в праве можно только усмотреть. Это непосредственно переживаемая нами правовая реальность, как стыд – есть непосредственно переживаемая нами нравственная реальность.

Все остальные формы и элементы смыслы права соотносятся с этим его содержанием. Выводятся из него.

Так, правомочие всегда предполагает его носителя, т.е. правового субъекта. Правомочие всегда чье-то, оно не существует само по себе.

Правомочие, следовательно возникает лишь как правоотношение.

Правомочие как наличная возможность применима только к такому субъекту, который способен понять смысл и значимость притязания и действовать в соответствии с ним. Но это возможно только, если данное притязание будет значимо и для того, на кого оно направлено, т.е. будет воспринято как оправданное. Ваше право на жизнь воспринимается как оправданное притязание, потому что значимость этого права воспринимается и другими субъектами как ценность, как объективная значимость, а потому соблюдение вашего права на жизнь может стать правилом, т.е. нормой, т.е. признаются обществом нормальными (оправданными).

А вот возможность добровольной смерти не становится оправданным притязанием. Поскольку не может со-мыслиться другими субъектами как и их ценность, как то, что может иметь объективную значимость. Поэтому и невозможно говорить о праве на смерть как именно праве. Это есть воля человека, субъективная воля. Но это не правовая воля, т.к. это не оправданное объективной значимостью (не нормальное) притязание. Человек здесь не является субъектом правовых отношений.

Если человек не признает общественно признанное притязание ценностно значимым для себя, он все равно ориентирует свое поведение на общественную значимость данного притязания. Скажем, вор, тем, что скрывает свой поступок ориентируется тем самым на значимость норм уголовного права.

Другими словами правомочие является правомочием, а обязанность – обязанностью является только тогда, когда они вытекают из общезначимых, а потому общеобязательных правил поведения (норм). Но эта нормативность предполагается самим содержанием правоотношения.

Точно так же и обязанность становится юридической обязанностью, если только она соотносится с чьим-то притязанием, чьим-то правом.

Обязанность любить своих ближних не есть юридическая обязанность, потому что ни какое человеческое сообщество не признает за кем либо права (не оправдывает притязания) требовать, чтобы его любили. Обязанность благотворительности будет нравственной обязанностью, если не будет признано за кем-либо право требовать ее выполнения. Так в Англии существует налог на бедность, превращающий благотворительность в обязанность. И эта обязанность является юридической, т.к. в этом случае за органами власти признается право требовать ее выполнения.

Правомочие (субъективное право) не создает правила (нормы), оно предполагает правило (общеобязательность), оно исходит из этой общеобязательности правила, которое делает притязание правовым (оправданным). Другими словами правомочие не существует без нормы, вне нормы. Другое дело, что норма не всегда имеет законодательно-текстуальную форму. Норма не вытекает из правоотношений, она включена в правоотношения. Составляет с ними неразрывное единство.

При этом надо иметь в виду, что юридические тексты (законы и судебные решения) значительно обедняют жизненную нормативно-правовую интерпретацию правовой реальности, в которой норма и отношение существуют в единстве. Вычлененное (эксплицированное) из реальных отношений текстуальное оформление нормы (правила) содержательно беднее реально существующей нормы. Шпенглер писал по этому поводу, что ни в каком праве мира не говорится о самом «последнем и глубоком», потому что это само собой разумеется. Каждое право молча предполагает это. Право обращено к людям, «которые кроме содержащихся в нем положений внутренне понимают никогда не высказываемое и знают как это использовать. Любое право всегда представляет собой право обычая, и какие бы слова не находил закон, толковать их будет жизнь».

Таким образом, норма существует не в юридическом тексте, но и не рождается из отношений, она связывает юридический текст и правовые отношения в единый процесс коммуникации, в котором реализуется общественно оправданное притязание субъекта.

Таким образом, отталкиваясь от правомочия как очевидной данности права, как его сущностной основы, мы смогли связать в единство (вернее многоединство) различные аспекты права: норму, отношения, ценность (идеал).

Норма и отношения становятся правовым единством только через общественно оправданные (принятые в качестве ценности, признанные справедливыми) притязания субъекта права.

Право предстает в качестве ценностно значимой для общества системы норм и отношений, структурным свойством которой является притязание как единство прав и обязанностей.

Норма и отношение – это элементы структуры права. Справедливость – это характеристика правовой системы в ее взаимодействии с обществом (которое для права является средой). Т.е. справедливость – это требование общества к правовой системе, а не ее собственное свойство. Структурным свойством правовых элементов (придающим этим элементам правовой смысл) является правомочие (притязание) правового субъекта, адресующего свои притязания второй стороне правоотношений.

Исходя из этого не важно, с какого элемента мы начнем определение права (определим ли мы его как систему норм или систему отношений), главное, чтобы мы увидели в нем целостный комплекс, в котором реализуются ценностно осмысленные и общественно признанные правомочия.

Общеобязательность правовых норм поддерживается в том числе и государственным принуждением, но это не является обязательным признаком права.

Итак, нормы становятся правовыми тогда, когда они получают коммуникативный смысл и значение: когда они объективно получают признание со стороны общества в качестве оснований для прав и обязанностей субъектов и реально их ими наделяют. Но нормы создаются в результате интерпретации различных «нормативных фактов», имеющих языковую (текстовую) форму.

Поэтому существование законов, которые содержат правила или никем не выполнимые, или никем не выполняемые, говорит, что в этом случае правовой нормы не возникло и право в них отсутствует (дефект коммуникации). Но и фактические отношения, связывающие двух субъектов, с их точки зрения правами и обязанностями, таковыми не являются, если они не нормативны, т.е. не вытекают из социально признанных правовых текстов (не обязательно текстов законов или судебных решений).

Мы с вами говорили, что первичным фактом правовой реальности является притязание.

Вспомним, что притязание – это наличная возможность действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих этому притязанию.

Т.е. это 1) требование лица о признании его действий лица не только социально допустимыми, но и ценностно общезначимыми; 2) требование ответных действий соответствующих первичным ценностно означенным действиям лица.

Не будучи ценностно означенным для других, притязание остается субъективным желанием, но не правовым требованием (как мы и увидели это на примере права на смерть)

Но верно и обратное, когда речь идет о субъективном отказе лица признать социально признанное притязание ценностно значимым для себя. Скажем, вор, тем, что скрывает свой поступок, ориентируется тем самым на значимость норм уголовного права.

Мы оговорили, что такие внешние признаки права как нормативность, социальная значимость определяются внутренними особенностями притязания как онтологической основы права. Чтобы верно опознать в реальных социальных отношениях признаки права, надо обосновать наличие в них обоснованного притязания.

Посмотрим как могут заявлять себя притязания со стороны государства, со стороны юридических лиц и со стороны физических лиц.

1. Притязание государства. Законодатель предлагает законопроект, обязывающий замужнюю женщину просить письменного разрешения мужа на аборт. Законодатель при этом апеллирует к равенству супругов в принятии решений, касающихся семьи.

Можно ли считать, что законопроектом предлагается закрепить право (оправданное притязание)?

2. Притязание юридического лица. Может ли трактоваться как оправданное притязание модель кредитования банками физических лиц, когда банк в одностороннем порядке может повышать процентную ставку по кредитам, при этом, используя электронную версию формы самого договора и формы оповещения об изменении в договоре, а также норма о первостепенном погашении очередными платежами сначала штрафных санкций, а затем только обусловленной договором суммы выплаты. Используя такую модель, банк фактически затрудняет лицу возможность выбраться из долговой ямы. При этом возможность реструктуризации долга банк считает своим правом, а не обязанностью, и как правило очень неохотно идет на такую процедуру.

Можно ли считать действия банка злоупотреблением правом, или мы имеем оправданное притязание со стороны банка?

3. Притязание физического лица. Девушка, принявшая приглашение молодого человека посетить вместе ресторан, оказалась в ситуации, когда молодой человек исчез, не предупредив ее и поставив в ситуацию необходимости самой расплатиться по счету в ресторане за проведенный вечер. Она не просто считает себя обманутой, но и хочет оспорить действия молодого человека через суд.

Пытается ли девушка реализовать через суд право или свою прихоть?

Во всех трех ситуациях мы имеем в наличии правовой конфликт. Апелляция к норме не решает дела, т.к. в первом случае, норма еще только предлагается, в последнем случае законодательной нормы нет, а в случае с банком, мы имеем пробел в праве, поскольку ст. 10 ГК РФ о злоупотреблении правом слишком абстрактно трактует это понятие.

Чтобы разрешить конфликт, требуется ответить на вопрос, что является правом, основаны ли предлагаемые модели на оправданном притязании?

Но для этого надо внимательнее вглядеться в само притязание как исходный правовой факт.

Проблемой притязания в философии права занимались многие исследователи. Истоки можно проследить уже у Петражицкого. Активно разрабатывал это понятие Н.Н. Алексеев. В рамках коммуникативного подхода рассматривает ее А.В. Поляков.

Мы будем рассматривать с вами притязание в интерпретации современного правоведа В.П. Малахова (Основы философии права. М. 2005)

Притязание как исходный правовой акт.

Природа притязания.

Проблема базового правового факта. Притязание как базовый правовой акт. 

Мы говорим с вами о притязании как базовом правовом факте для определения правовой реальности.

Для понимания того, что может выступать в качестве базового факта нужно охарактеризовать сам базовый факт, его свойства.

1. Базовый правовой факт должен в самом себе содержать все условия своей определенности, все богатство своих определений, все возможные средства и условия объяснения правовой реальности, включения в нее.

Обычно в качестве базового правового факта в теорию внедряется какая-нибудь смысловая единица из другой предметно-смысловой области: право выводится из интереса (например, из частного интереса) или из потребности, из божественности или из взаимодействия и т. п. Из интереса, из потребности, конечно, вырастает фактическое право, но разве интерес, потребность являются правом? Они - лишь материальная основа для обнаружения и реализации собственно правового феномена.

2. Будучи первичным, очевидным фактом правовой реальности, принимаемым без доказательств, базовый акт отнюдь не является элементарным, т.е. простейшим по содержанию.

Если искомый базовый факт обладает способностью объяснять собой все, исчерпывать содержание вопроса о природе права, то базовым фактом должна быть самая богатая и сложная для понимания смысловая единица, ибо она концентрирует в себе всю правовую жизнь.

3. Наконец, базовый правовой факт не следует путать с эмпирическим фактом.

Базовый факт – это универсальный смысловой акт, пронизывающий феномен права как в его эмпиричности, так и в его идеальности.

Речь идет о том, что в качестве основы права мы ищем не мотивы действий и имеем дело не с конкретными поступками, становящимися фактом правовой реальности, а универсальный смысл права.

Если мы принимаем притязание за базовый факт, то оно должно соответствовать этим условиям.

Действительно ли право находится в самих притязаниях? Или оно возникает из взаимодействий притязаний?

На первый взгляд представляется несомненным, что феномен права возникает в столкновении притязаний, т. е. не само притязание есть феномен права, а то, что рождается в их взаимодействии.

Но если в притязаниях самих по себе не заложен феномен права, то откуда он возьмется в их взаимодействии?

Мы исходим из того, что право, для того чтобы проявиться в общественном взаимодействии, должно уже быть в притязании, поскольку те, кто вступает в эти отношения, являются правовыми существами. Личность является субъектом права, поскольку способна притязать.

В описании природы права, конечно, должны фигурировать фундаментальные характеристики бытия человека — потребности, интересы, потенция, взаимодействие, пространство, предметность и т. п. Но они функционируют лишь в определенной форме, сопряженной с правом и тождественной праву.

Мы говорим о правовой потребности, о правовой силе, о правовом действии. Иными словами, апеллируя к потребностям и интересам, мы не сдвигаемся с места, потому что по-прежнему остается неясным, что же обозначает прилагательное «правовое».

Чтобы разобраться в этом, надо различить притязание в эмпирическом и в теоретико-философском смысле. Т.е. для понимания притязания как базового правового факта необходимо отделить эмпирический факт от смыслового акта.

В эмпирическом смысле притязание является психологической характеристикой человека, т.е. определенным состоянием психики человека, его воли и сознания, связанного с реализацией им какой-то потребности.

С этой точки зрения, притязание представляет собой феномен, основными моментами которого выступают воля, интенциональность, напряженность, усилие. 

Хотя абстрагироваться от психологического момента в притязании нельзя, притязание как смыслообразующая форма не ограничивает понимание права психологическими состояниями правовых субъектов.

Чтобы понять феномен притязания как базового правового акта, необходимо обратиться к его философскому смыслу. 

При этом мы не только должны выявить характеристики непсихологического плана, но и учитывать, что в философском толковании указанные выше моменты выражающие притязание в эмпирическом смысле (воля, усилие и др.), имеют качественно иное содержание. 

Например, усилие в философском смысле имеет лишь один предмет: самого человека, как правового существа, т.е. усилие трактуется как характеристика правового человека, а не состояние его воли в данный момент.

Не наличием какого-то интереса определяется тот, кого мы называем правовым существом, а наличием усилия. Оно нацелено исключительно на самого человека как на свой источник.

Напротив, в психологическом смысле усилие носит конкретный, ситуативный, предметный характер. 

Действие, пробужденное таким усилием, всегда производно от конкретной потребности, от конкретного предмета (вы прилагаете усилие, напрягаете свою личную волю для реализации какой-то цели; без цели не усилия, как психологического момента, характеризующего состояние вашей воли). Цель - интерес, потребность – предмет усилия.

То же можно сказать и о мотивационной и других составляющей притязания.

Общие философские характеристики (свойства) притязания:

Сосредоточенность правового существа. 

Сосредоточенность есть интеллектуально-духовная характеристика человека, предполагающая, что в каждом отдельном случае правовое существо представлено в своей целостности, а не требующими удовлетворения частичными потребностями. Это свойство проявляется в том, что от удовлетворенности конкретного интереса личности, притязание не снимается.

Притязание, как собственно правовой феномен, предполагает сосредоточенность субъекта на предмете притязания. Оно связано с ценностным смыслом того, на что направлено притязание, а внутренним импульсом и напряжением вли. Притязать – в правовом смысле – это значит не напрячь свою волю для реализации потребности, а осмыслить предмет воления личности как обладающий для субъекта устойчивой ценностью, которая не утрачивается при удовлетворении потребности.

Вы притязаете на право быть собственником земельного участка в принципе, а не по произволу власти в качестве привилегии.

Более того, удовлетворение вашего субъективного права на частную собственность не снимает самого притязания быть частным собственником земельного участка. Ваша потребность удовлетворена, но притязание не снято.

Только наличие такого притязания у членов общества может привести к появлению юридической конструкции права частной собственности на землю.

Притязание как свидетельство сверхнужды. Поскольку притязание есть феномен, выражающий природу правового существа и определяющий природу права, постольку оно должно отражать состояние правового существа как естественное для него, однако естественность притязания не означает направленности его на то без чего человек не может обойтись. Предметом притязания является не необходимый для жизни минимум, а сверхнужда, то, что превышает минимум потребностей.

Право на достойное существование как юридическая конструкция определяет гарантированный государством минимум потребностей (иметь крышу над головой, не умереть от голода и холода). Но само право родилось как реализация притязания человека на нечто большее, чем просто существовоание (минимум), а именно на достойное существование, гарантирующее условия развития.

Право на жизнь как юридическая конструкция так же апеллирует к минимуму гарантированных условий (защита против насильственного лишения жизни, в том числе и от смертной казни; наличие системы здравохранения). Но как право возможность жить закрепилась только когда была осознана не просто как возможность жить, а как нечто большее – как притязание на гарантированную государством безопасность жизни. Безопасность жизни – больше, чем просто жизнь.

То же можно сказать и о гуманности, и вообще о любом праве.

Именно реализация притязания как сверхнужды и становится основой для развития действительного права.

Диалектика нормы и правоотношения. (Малахов, Поляков)

Мы говорили с вами о том, что притязание становится правом только будучи признанным. Однако признание чьего-либо притязания означает одновременно и принятие на себя обязанности к определенному поведению, в котором и подтверждается признание нами предъявленного притязания. Признание или не признание чужого притязания – есть наше право. Признаем мы чужое притязание при этом только предполагая это притязание потенциально и своим притязанием.

Признавая чужое притязание, мы признаем его и как свое потенциальное  право.

Однако сам факт признания означает для нас обязанность на действия, обеспечивающие признание.

Но и притязающей стороной, фактом притязания выражается не только требование признать ее право, но и принятие на себя потенциальной обязанности признать аналогичное притязание правом другой стороны. Без такого самообязывания притязание приобретает характер произвола, узурпации права. оно утрачивает характер правового притязания.

Таким образом, и притязание есть право и обязанность субъекта, но и признание – есть право и обязанность субъекта. Т.е. и притязание и признание выступают как правообязанности.

Применительно к анализу правоотношений право и обязанность рассматриваются как моменты состояния правового существа. Эти субъективные состояния в правоотношении объективируются, становясь правилом (нормой отношений).

Правомочие как субъективная сторона притязания (субъективное право) не создает правила (нормы), оно предполагает правило (общеобязательность), оно исходит из этой общеобязательности правила, которое делает притязание правовым (оправданным). Другими словами правомочие не существует без нормы, вне нормы. Другое дело, что норма не всегда имеет законодательно-текстуальную форму. Норма не вытекает из правоотношений, она включена в правоотношения. Составляет с ними неразрывное единство.

Пример: Допустим, судья при отсутствии каких-либо сложившихся обычаев и законов (т.е. предваряющей правоотношения нормы) принял разовое индивидуальное решение на основе здравого смысла: «вещи, полученные гр. А по договору с гр. Б, заключенном в марте сего года, являются собственностью гр. А.»

Когда ситуация повторяется не один раз, это разовое решение становится правилом и формулируется в виде нормы: «всякое лицо, получившее по договору имущество в порядке его отчуждения, становится собственником этого имущества».

Действительно ли здесь субъективное право предшествовало правовой норме? (т.е. действительно ли правоотношение предшествовало норме, или же имело мело их единство?).

Для этого надо ответить на вопрос: что означает принятие решения на основе здравого смысла? На что опирается здравый смысл, чтобы быть здравым, а не больным? Могло ли быть в данных обстоятельствах другое решение и было бы оно признано правовым. И на основании чего тогда оно было бы признано правовым?

Если здравый смысл подсказывал судье, что вещи, переданные по договору в порядке отчуждения становятся собственностью лица, в чью пользу проводилось отчуждение, то это означает, что такой способ приобретения собственности признан в данном обществе легитимным и порождающим права и обязанности сторон.

Иначе этот случай так и остался бы единичным. Ведь повторяемость таких ситуаций, которая и повлекла текстуальное оформление нормы в законе основана не на первом индивидуальном решении судьи, а на общепризнанности такого способа отношений (участники последующих отношений могли и не знать о существовании этого индивидуального судебного решения). Следовательно правовой характер такого договора между А и Б подтверждается не принятым судебным решением, а повторяемостью этой ситуации в условиях ее социального одобрения.

Потому судья и не мог вынести другого решения. Поэтому ни судья, ни законодатель не создают нормы, а дают ей лишь текстуальную форму закона или прецедента.

Но и до этого данное правило уже имело текстуальное оформление (устное повествование). Норма уже была внутри правоотношений.

Если же мы предположим, что решение судьи было совершенно произвольным, то и в этом случае, чтобы стать правовым, оно должно опираться на правило, по которому любое решение судьи, принимаемое по разрешению спорной ситуации порождает право.

Таким образом, норма существует не в юридическом тексте, но и не рождается из отношений, она связывает юридический текст и правовые отношения в единый процесс коммуникации, в котором реализуется общественно оправданное притязание субъекта.

Норма и отношения становятся правовым единством только через общественно оправданные (принятые в качестве ценности, признанные справедливыми) притязания субъекта права

Таким образом, отталкиваясь от притязания как очевидной данности права, как его сущностной основы, мы смогли связать в единство (вернее многоединство) различные аспекты права: норму, отношения, ценность (идеал).

Право предстает в качестве ценностно значимой для общества системы норм и отношений, структурным свойством которой является притязание как единство прав и обязанностей.

Норма и отношение – это элементы структуры права. Справедливость – это характеристика правовой системы в ее взаимодействии с обществом (которое для права является средой). Т.е. справедливость – это требование общества к правовой системе, а не ее собственное свойство. Структурным свойством правовых элементов (придающим этим элементам правовой смысл) является притязание правового субъекта, адресующего свои притязания второй стороне правоотношений.

Исходя из этого не имеет значения, с какого элемента мы начнем определение права (определим ли мы его как систему норм или систему отношений), главное, чтобы мы увидели в нем целостный комплекс, в котором реализуются ценностно осмысленные и общественно признанные притязания.

Общеобязательность правовых норм поддерживается в том числе и государственным принуждением, но это не является обязательным признаком права.

Итак, нормы становятся правовыми тогда, когда они получают коммуникативный смысл и значение: когда они объективно получают признание со стороны общества в качестве оснований для прав и обязанностей субъектов и реально их ими наделяют.

Поэтому существование законов, которые содержат правила или никем не выполнимые, или никем не выполняемые, говорит, что в этом случае правовой нормы не возникло и право в них отсутствует (дефект коммуникации).

Но и фактические отношения, связывающие двух субъектов, с их точки зрения правами и обязанностями, правовыми не являются, если они не нормативны, т.е. не вытекают из социально признанных правовых текстов (не обязательно текстов законов или судебных решений).

На практике такое понимание позволяет принимать правовое решение в затруднительных случаях, толковать норму, а не текст закона, не загромождать законодательство излишней регламентацией.

Однако поскольку текстуально правила (нормы), регулирующие правоотношения оформляются чаще всего через закон, то вопрос о соотношении права и закона приобретает особую значимость.

Право и закон.

Проблема повиновения закону. (Моисеев)

Наша жизнь во многом регулируется законами.

Одни люди принимают законы, другие обеспечивают их выполнение. И все обязаны подчиняться. Неисполнение влечет крупные неприятности.

Однако действительно ли существует обязанность подчиняться закону? На чем основана эта обязанность? Вообще, почему мы подчиняемся закону.

Возможно в силу привычки, возможно, потому, что считаем это разумным, или же мы считаем это нравственным?

Как морально серьезный человек должен относится к закону? При каких условиях должен ему подчиняться? Должен ли подчиняться вообще?

Действительно, почему я должен подчиняться правилам, придуманным не мной, а другими людьми, правилам, к соблюдению которых меня принуждают?

Ведь мы не одобряем того, кто, угрожая оружием, требует дать ему денег.

Почему же мы одобряем группу людей, которая угрожая нам смертью или тюрьмой требует дать им денег (уплатить налоги).

Как совместить это со свободой и автономией.

Обязан ли я повиноваться закону просто из страха за последствия неповиновения?

Есть ли у меня нравственная обязанность подчиниться, даже если я категорически не согласен с этим законом?

Правовые обязанности – это обязанности подчиняться закону просто в силу того, что это закон, вне зависимости от того, есть ли дополнительные моральные основания для повиновения.

Но давайте внимательно посмотрим, какие именно обязанности руководят нами в действительности: моральные или правовые и в каких случаях.

Убийство – моральные. У нас явно вызовет беспокойство человек, который скажет, что он не убивает просто потому, что закон запрещает это делать.

Переход на красный свет? - ??! – нейтрально, или правовые. Почему человек стоит перед красным сигналом светофора даже при полном отсутствии машин? Вряд ли это моральное требование.

Уплата налогов, в случае, когда ты считаешь, что данная система несправедлива не только для тебя, но и для всей страны? - ?????

Все это не праздные вопросы. От ответа на них зависит часто судьба человека.

Эпизод с законами в Нацистской Германии. Сравнить с СССР.

Приказ командира.

Существует три способа обосновать долг повиноваться законам.

I. Ориентирует на выявление положительного результата, который дает для общества повиновение закону.

Но это значит, что принципиально допускается, что неповиновение может иметь лучшие последствия, чем повиновение.

Крайним проявлением такого подхода является философский анархизм.

Философский анархизм.

Данная школа считает, что нравственной обязанности повиноваться закону не существует. (Роберт Пол Вулф)

Эта школа исходит из положения о том, что люди – это существа, наделенные разумом и свободой воли, поэтому они несут ответственность за свои действия.

Автономный индивид живет не по чьей-то указке, он принимает решения сам. Он может сделать то, что ему велели, но не потому, что это велели (например, подчиниться приказам капитана тонущего судна), а только потому, что эти приказы с его точки зрения разумны и правильны. В конечном итоге решения о том, как нужно поступить, автономный индивид должен принимать сам.

Человек должен быть автором своих решений, сам управлять собой и не допускать, что бы правили им.

Он не может признать долг подчиняться законам только потому, что это закон. Это не значит, что он станет нарушать закон и требовать немедленной отмены государства.

Человек подчиняется закону и поддерживает государство только потому, что он лично согласен с его целями (преимущества порядка, защита частной собственности). Гарантией от субъективизма лица является его разумность.

Плюсы Возможность ставить закон под сомнение и нравственную критику.

Если мы скажем, что никогда не надо ставить закон под сомнение, то должны согласиться с тем, что жители нацистской Германии имели нравственную обязанность подчиняться режиму.

Минусы – где критерий самой разумности? Если мы решим, что не следует повиноваться закону, если он не соответствует твоим нравственным принципам – к чему это приведет? (налоги. Робин Гуд. Наследство – многие считают, что обогащаться за счет наследства несправедливо).

Утилитаризм.

Основное положение утилитаризма состоит в том, что морально правильно то действие, которое принесет в данной ситуации наибольшее количество пользы.

Это означает, что в ситуации выбора мы должны выбрать то решение, которое будет иметь наилучшие последствия для всех, кого оно касается.

Бентам: «обеспечение наибольшего счастья наибольшего числа людей».

Обычно критики утилитаризма иронически замечают: на основании чего вы сможете подсчитать, что в результате вашего решения я стану в 2,5 раза счастливее чем прежде?

Но надо заметить, что все-таки мы каким-то образом такие сравнения все-таки делаем. Значит в принципе они возможны.

Утилитаризм нацеливает на результат решения. Он требует, чтобы мы учитывали, действительно ли конкретное действие, та или иная мера приносит пользу или вред.

Есть люди, утверждающие, что нечто несет зло, но при этом не способны указать в чем именно это зло заключается. Например, прокат тех или иных передач на телевидении, проституция, стриптиз, рок-музыка.

Данный подход гласит: если ты осуждаешь что-то, покажи, кому от этого стало хуже. (если женщина добровольно торгует своим телом у себя дома, то кому от этого плохо?).

И напротив, нечто является хорошим не само по себе, а если оно делает чью-то жизнь лучше.

Отсюда основное правовое следствие в отношении повиновения закону: мы должны подчиняться государственным установлениям до тех пор, пока выгоды от подчинения перевешивают его тяготы, т.е. если повиновение приносит больше счастья обществу, чем неповиновение. 

С точки зрения утилитаризма, мы нуждаемся в соблюдении законов, даже если нарушение одного из них в каком-то конкретном случае ведет к увеличению общественного счастья.

Аргументы утилитаризма в защиту необходимости подчиняться законом можно сформулировать так:

1. Наилучшим обществом является то, в котором достигается наибольшее количество счастья. 2. Государство и система законов лучше способствуют достижению счастья, чем отсутствие законов и государства. Следовательно, мы имеем нравственный долг повиноваться законам и поддерживать государство.

Критика.

1. Вывод будет правильным, если верны обе посылки.

В правильности второй посылки сомневаются в основном анархисты. Большинство мыслителей с ней согласны, если не абсолютно, то для определенной стадии развития человеческого общества.

Первая же посылка вызывает большие сомнения. (фильм матрица).

Мы ценим многие вещи (любовь, дружба, творчество) не по их пользе, а сами по себе. Мы счастливы когда их имеем. Но хороши они для нас до того, как мы их получили, и, следовательно, они сделали нас счастливыми.

Счастье – это не высшая цель, к которой стремится человек и общество. Счастье – это реакция на достижение того, что мы считаем благом самим по себе.

Дружба хороша сама по себе, и потому обладание друзьями делает нас счастливыми. А не наоборот – мы сначала стремимся к счастью и решаем, что обладание друзьями сделает нас счастливыми и потому начинаем искать себе друзей.

2. Утилитаризм полагает, что на выбор того или иного действия оказывает влияние только возможная польза. Т.е. результат соотносится только с пользой.

Однако не только польза определяет наш выбор. Польза может прийти в противоречие с требованием справедливости, с требованием истины.

Пример с осуждением невиновных для успокоения общественности (Нерон и христиане. Осуждение полковника Буданова в Чечне).

Польза вступает в явное противоречие с правами человека.

Кому плохо от того, что кто-то заснял вас на пляже через цифровую камеру своего сотового телефона, а затем с дружками смакует подробности вашей фигуры? Вы ведь об этом можете даже не знать. Есть ли здесь нарушение ваших прав?

Но ведь ради пользы можно нарушить и другие права (не только на частную жизнь). Могут быть получены очень хорошие результаты, если подвергнуть человека пытке. Но сущность прав человека в том и заключается, что они должны соблюдаться независимо от предполагаемых результатов.

Аргументация Медведева в пользу ЕГЭ – дает хорошие результаты против коррупции. Правда за счет переложения тягот на плечи детей. (что делать, взрослые дяди не справляются)

II. Контрактарное обоснование. 

Долг повиновения возникает на основе соглашения, явного или неявного, между властью и обществом.

Повиноваться следует не потому, что от неповиновения будет хуже, а потому, что повиновение входит в данные вами обязательства.

Из этого положения исходят теории общественного договора.

Рассмотрим их подробнее.

Сторонники этих теорий задаются вопросом о том, как вообще появляются у людей какие-либо обязанности ( в том числе и вследствие договоров и обещаний)?

Скажем, если вы договорились с другом встретиться в назначенное время – у вас появляется обязанность прийти на эту встречу. Нельзя ли таким же образом найти основание для наших политических и правовых обязанностей?

Если бы удалось показать, что государство имеет право управлять нами, потому, что мы согласились на это, то это решило бы проблему правовых обязательств. Вот это решение и пытаются найти сторонники теорий общественного договора.

Сама идея договора – очень древняя – Библия, Гоббс, Локк, Руссо.

Из чего исходят?

Чтобы понять, почему что-то есть, можно представить себе, что было бы, если бы этого не было.

Гоббс считает, что война всех против всех, т.к. сама природа человека толкает его к конфликтам:

Мы все нуждаемся в одном и том же и этого не хватает на всех. Поэтому возникает конкуренция за обладание ограниченными ресурсами. Но никто не имеет достаточно сил, чтобы победить в этой борьбе, и никто не пожертвует своими интересами в пользу другого – следовательно война всех против всех. Но в ней никто не победит.

Самая разумная стратегия в естественном состоянии, когда нет никаких социальных гарантий – захватывать то, в чем нуждаешься, и быть начеку, готовясь к защите.

Жизнь во многом подтверждает предположения Гоббса – везде, где рушилось государство, а с ним и социальные гарантии – воцарялась война всех против всех.

Что же лежит в основании такого поведения.

Индивидуализм и рационализм.

Рационально обедневшему, не получающему много месяцев зарплату жителю приморского края идти в тайгу за женьшенем или заниматься икорным браконьерством? – да, но так поступят многие и полностью уничтожат природные ресурсы.

Рационально старушке во время дефолта сразу бежать за мукой и сахаром, опасаясь, что после дефолта цены станут еще выше – рационально, но так поступят все старушки и цены именно от этого вырастут еще больше.

Во время слухов о проблемах какого-то банка рационально бежать и забирать свой вклад – да, но так поступят все вкладчики и банк, даже если слухи были ложными – обанкротится.

Следовательно, надо найти стратегию сотрудничества. Но для сотрудничества нужны гарантии, иначе тот, кто выполняет договор окажется в худшем положении. Нужна гарантия безопасности и нужна гарантия исполнения.

Люди договариваются и создают организацию – государство – обеспечивающую этот договор.

Политическая власть могла возникнуть только при наличии добровольного согласия.

Осталось только доказать, что это всеобщее и добровольное согласие существует. Что проблематично.

Но даже если и допустить, что такой договор существовал и действовал на протяжении одного поколения, но как быть с последующими поколениями?

Ни одна юридическая система не позволяет одному поколению заключить контракт, который обязывал бы следующие поколения ему следовать.

Можно предположить, что голосуя на выборах за власть – мы тем самым выражаем свое согласие. Но как быть с теми, кто голосовал против.

Они не давали своего согласия. Должны ли они подчиняться государственным законам?

Молчаливое согласие. Случай Сократа и Критона. Ты не на словах, а на деле согласился жить под нашим управлением. С.101.

Локк: «Каждый человек, который имеет какое-либо владение или наслаждается каким-либо благом на любых территориях любого государства, тем самым дает свое молчаливое согласие, и тем самым обязан повиноваться законам этого правительства.»

Принимая защиту и другие блага от государства, я молчаливо соглашаюсь с его существованием и тем самым принимаю на себя обязательства подчиняться его законам.

Вопрос в том, как выразить несогласие. Дэвид Юм: можем ли мы считать, что человек, оставаясь на корабле, свободно соглашается с властью его хозяина, хотя его принесли на бот спящим и ему придется погибнуть в океане, если он решиться покинуть корабль?

Все ли, кто остается в стране и не эмигрирует – согласны с существующим режимом.

Гипотетический общественный договор.

Игра в карты.(одна из карт при раздаче упала) Как бы мы поступили, если бы договор был действительно заключен. Включили бы данное условие в этот договор?

Мысленный эксперимент, в ходе которого мы проверяем универсальную приемлемость законов, политических институтов.

Впервые Кант – закон основывается на рационально представимой возможности согласия с ним всех.

Согласие уже есть, только мы это не осознаем. Проделав мысленный эксперимент, мы понимаем, что согласие в нас уже имеется.

Увы, но тот факт, что я гипотетически согласился бы с какими-то правилами, еще не дает основание применять их против меня, если я не согласился с ними в действительности. Невыраженное, а тем более неосознаваемое согласие никого и ни к чему не обязывает ни в правовом ни в моральном отношении. (типичный аргумент насильника – женщина всегда потенциально согласна на насилие).

Кроме того, не все люди, даже хорошо подумав, согласились бы, что государство – это хорошо (анархисты). Следовательно согласия всех не достигается.

Принцип честности.

Г. Харт. Получение благ действительно налагает обязанности перед государством, поскольку нечестно пользоваться благами государства, если ты не готов нести свою долю тягот.

Если вы в компании трех друзей и каждый по очереди заказывает для всех пиво. То что подумают о вас ваши друзья, если вы, когда до вас дойдет очередь, пойдете домой.

1. Но во-первых,

действительно ли каждый получает выгоды от государства. Если мы выигрываем от законов, то почему же нас приходится принуждать к их исполнению.

Дело в том, что подчинение оказывается выгодным в долгосрочной перспективе, а не сиюминутно.

Поэтому мы действительно получаем блага.

2. Но Во-вторых,

Честность обязывает нас принять долг повиновения государству за его блага, но действительно ли мы имеем этот долг.

Если мы получаем непрошенные блага – обязаны ли мы платить за них. Мы получаем блага независимо от того, хотим ли их. (дверь с домофоном в подъезде. Бродячий артист поет на улице. Вы получили удовольствие от его пения. Обязывает ли вас это заплатить ему?)

Действительно ли блага цивилизации, принесенные государством блага для меня да и всех людей? Но у меня нет возможности не пользоваться этими в кавычках благами.

Итак, договорные концепции не могут достаточно аргументировано обосновать необходимость подчиняться закону.

III. Концептуальное обоснование. – необходимость повиновения очевидна, поскольку закон – это то, что необходимо исполнять. Обязанность повиновения заключается в самом понятии закона.

Сказать, что Х – есть закон, это и значит, сказать, что следует повиноваться Х.

Долг повиновения исходит из самой идеи закона и не зависит от содержания закона. 

Юридический позитивизм.

Концептуалистское объяснение. Любой закон, имеющий юридическую силу, т.е. соответствующий формальным критериям закона (процедура принятия) – автоматически порождает долг повиновения.

Теория естественного права.

Использует концептуальное обоснование. Так как правовой порядок сущностно связан с моралью, то у нас есть моральный долг повиноваться закону. Но это распространяется только на правовые законы, т.е. справедливые. Неправовые законы не являются законами и не требуют подчинения.

Однако тогда возникает вопрос о критерии правового закона. Как мы уже видели, ни природа ни справедливость, к которым апеллирует юснатурализм не являются признаком права, следовательно не могут указать в каком случае мы имеем дело с законом, и, следовательно у нас есть моральная обязанность ему подчиниться, а в каком случае с произволом, и тогда наш моральный долг прямо противоположен.

Поэтому концептуальное объяснение требует прежде всего разграничения права и закона по феноменологическим (эйдическим), т.е. очевидным и данным в опыте критериям.

Критика справедливости как критерия правности закона. (Поляков)

1. право живет в обществе и всегда не совершенно и несправедливо на столько, насколько несовершенно и несправедливо само общество.

Само существование обусловлено несовершенством человека и возникающей от сюда необходимостью защищать личную безопасность и благополучие, разрешать конфликты и т.д.

Поэтому не закон только, а само право – это лишь относительная ценность, которая никогда не достигнет идеала абсолютной справедливости. И если мы будем мерить право справедливостью, то ни один закон не сможем считать правовым.

Относительность права означает, что оно не может быть справедливым или не справедливым вообще, а только в контексте социальной среды.

Можно ли нацистское право считать правом?

Это «право» лишает представителей определенных рас основных политических и гражданских прав. И это закон не только нацистской Германии, но и США в определенный исторический период. И других стран (ЮАР) и т.д.

Закон это или не закон?

Позитивизм отвечает – закон. Плохой, но закон. Неподчинениеему можно обосновать с позиции морали, но с юридической точки зрения он подлежит исполнению и санкция за неисполнения юридически оправдана.

Юснатурализм – не закон, поскольку не обладает признаками права, т.е. справедливостью.

Кто прав?

Дело в том, что обоснование закона как правового или неправового  может иметь практический смысл (т.е. задавать правомерную модель поведения – подчиняться или нет) только в определенных исторических обстоятельствах.

Так заявление, что такой закон не является правом, может иметь важное значение в революционной ситуации, когда оспаривается не этот закон, а сама законность применяющего его политического режима.

А заявление, что это плохой закон, но закон, может иметь значение во время реформ, когда есть шанс изменить его и сделать более справедливым.

Для решения о правности закона не приемлемы моральные стандарты, взятые из других политических систем.

Если правовые нормы соответствуют стандартам, введенным в политическую систему и разделяются хотя бы частью общества – то они неизбежно получают правовое значение. (Дворкин).

Исходя из этой логики – нацисты имели право, хотя это было очень плохое право.

2. Гераклит когда-то сказал, что для Бога все прекрасно и справедливо, люди же одно признали несправедливым, другое – справедливым. Справедливость в своем реальном бытии определяется субъектом. Для социалиста принцип наследования имущества – не справедлив, для либерала – напротив.

Следовательно для суждения о правовом характере закона важна не его рационально обоснованная индивидуальная, групповая или классовая оценка, а наличие или отсутствие социально-иррационального признания этого закона в качестве нормативно-должного.

3. критерий справедливости относится к оценке нормы. Но право – это не только норма, но и правоотношение. Справедливость нормы не всегда соотносится со справедливость реальных правоотношений.

(пример со старушкой, воровавшей сыр. Или требование безотлагательного взыскания долга с человека, попавшего не по своей вине в тяжелое материальное положение).

Т.е. справедливость только нормы не позволяет говорить о справедливости права как целостного яявления.

4. сама идея противопоставления «хорошего» закона «плохому» имеет идеологический оттенок. Концепция неправового закона основывается не на онтологических характеристиках закона, т.е. на том, что закон есть, а на ценностных – т.е. чем закон ценен, для кого и т.д.

В реальности же закон – это не произвольное установление государства, класса, группы, а только то, которое реально порождает права и обязанности и соответсвующих субъектов.

Если закон не порождает реальных прав и обязанностей – это мнимый закон, т.е. это всего лишь текст, получивший форму закона, но законом не ставший. Это не неправовой закон, а не закон в принципе.

Если же высший законодательный акт государства устанавливает чьи-либо права и обязанности и получает признание в соответствующих правоотношениях, - это правовой закон.

Назвать такой закон не правовым – это все равно, что сказать, что квадрат круглый (противоречие в определении).

5. соблюдение несправедливой нормы тоже может иметь правовое значение, как условие сохранения порядка. Ибо порядок – тоже ценность. 

Следовательно справедливость или несправедливость закона не является научным критерием различения правового и неправового закона.

Таким критерием различения правового и неправового закона является наличие или отсутствие субъектов, чье пользование своими основанными на законе правами и обязанностями носит социально оправданный характер (т.е. наличие или отсутствие социальной легитимации у данного закона).

Свое правовое значение закон может потерять, если разрушится стоящая за ним правовая структура, если он перестанет конструировать права и обязанности. Однако устанавливается это через социальный опыт. До социального опыта утверждать, что закон не является правовым – все равно, что утверждать, что паровоз не является паровозом только потому, что он не черный, а белый.

Это не значит, что лично вы не можете давать индивидуальной оценки закону с точки зрения соответствия его праву. Но ваша оценка не будет иметь правового значения и останется только нравственной.

Неподчинение закону – может быть нравственным актом, но это всегда не правовой акт.

Проблема гражданского неповиновения. (Моисеев)

Гражданское неповиновение можно определить как сознательное, принципиальное нарушение закона в знак протеста против его несправедливости. (Россия 1906 г. депутаты II Государственной Думы призывали к гражданскому неповиновению – неуплате налогов, после роспуска этой Думы, Махатма Ганди против британского владычества в Индии, Мартин Лютер Кинг – в Америке против угнетения афроамериканцев).

Аргументы против – использование демократии для ее же разрушения, т.к. несоблюдение закона нарушает принципы демократии. В условиях демократии можно добиться отмены несправедливого закона законным же путем.

Но что делать, когда легальные средства борьбы исчерпаны?

Аргумент за – условия общественного договора не соблюдаются, а это значит, требование соблюдения законов означает требование принять на себя бремя социального устройства, несмотря на то, что эти люди лишены его благ.

Рассмотренная нами проблема не имеет до сих пор однозначного решения. Ясно только, что есть пределы повиновения закону и обязанность подчиняться ему не является безусловной.

Человек как правовое существо.

Любое правопонимание опирается на соответствующую концепцию природы (сущности) человека.

Суть ее заключается в том, что тот или иной «образ права» (правопонимание), а также определяемая им правовая система ориентируются на определенный образ человека (концепцию природы человека).

Рассмотрим, как решался вопрос об антропологических основаниях правовой теории тремя ключевыми фигурами новоевропейской философии права — Т. Гоббсом, Ж.-Ж. Руссо, И. Кантом, и каковы были практические последствия такого решения.

Согласно Т. Гоббсу, человек - это абстрактный индивид (равный таким же абстрактным индивидам), который руководствуется исключительно своими интересами. .Необходимость же правопорядка, то есть общих для всех людей норм, осознается им лишь под влиянием страха перед насилием со стороны таких же индивидов, и этот страх оправдывает механическую силу государства, соединяющую индивидов в одно целое. В итоге субъектом правопорядка оказывается совершенно имморальный, эгоистический индивид, стремящийся превратить другого в средство и договаривающийся с ним лишь под угрозой собственной безопасности. Следовательно, образу человека, который руководствуется исключительно собственными интересами и ориентируется на поиски только личной выгоды и счастья, соответствует такой образ права, где собственно правовая реальность подменяется реальностью государственных предписаний.

Свою теорию общественного договора Ж.-Ж. Руссо строил на тех же антропологических основаниях, что и Гоббс. Так же, как и у Гоббса, индивид у него руководствуется мотивом личного благоразумия, стремлением к самосохранению и счастью. И хотя у Руссо индивид уже предпочитает правовой порядок деспотической государственности, однако не на безусловных моральных основаниях, а подчиняясь сознанию опасности, которая ему угрожает со стороны этой государственности. 

К соблюдению общих норм не только государство принуждает индивидов, но и само оно принуждается надындивидуальной негосударственной волей. Воля народа ставится выше всякой законности и начинает приобретать те же черты, что и монархический произвол Гоббса. В итоге право теряет свою самостоятельную реальность и низводится до оправдания нового произвола.

Таким образом, на основе представлений о человеке как «разумном эгоисте» утвердить примат права по отношению к возведенной в закон воле верховного правителя невозможно, поскольку такой .человек не имеет внутреннего критерия для осуществления выбора в ситуации нормативно-ценностного конфликта, а нуждается во внешней авторитетной опеке.

В философии права Ц. Канта человек не разумный эгоист, а моральное существо. Это означает, что автономия (нормативная независимость), или способность «быть господином себе самому», выступает исходным и основным смысловым моментом права. И хотя это всего лишь идеальное свойство человека, но оно полагается в качестве природного и тем самым задает критерий правомерности решений власти. В социальном плане морально автономный индивид характеризуется как субъект, который способен по праву противостоять экспансии любой чужой воли, возведенной в закон.

Следовательно, только образ «человека морального» оказывается способным легитимировать право как безусловную ценность, не сводимую ни к каким иным ценностям. Индивиды, принявшие порознь решение жить в соответствии с категорическим императивом, делают возможным и право, и всякие соглашения на основе взаимной выгоды. Философско-правовая теория И. Канта является классическим образцом соответствия «образа права» «образу человека».

Природу, или сущность человека, часто сводят к разумности, морали, языку, символичности, предметной деятельности, воле к власти, игре, творчеству, религиозности и т. д. В то же время современная философская антропология обнаруживает в человеке некое интегральное свойство - его «открытость», незавершенность как создания. В отличие от животного человек постоянно преодолевает свою видовую ограниченность так же, как и социальную ограниченность, постоянно трансцендируя, возвышаясь над сложившимися обстоятельствами. В этой незавершенности заключается огромный потенциал саморазвития человека

Нельзя абсолютизировать поиски единой и «истинной» природы человека. Таковой просто не существует.

На этот момент обращает внимание американский философ Дж. Лаке, выдвинувший тезис о множественности человеческой природы. Он считает, что утверждения о природе человека, о том, что представляют собой устойчивые человеческие характеристики, относятся к группе фактов выбора, включающих в свой состав одновременно объективные и субъективные элементы.

Объективные представлены конечным набором качеств человечности, служащих объективными основаниями для выбора. Субъективные - ценностными предпочтениями, от которых зависит окончательный выбор. 

Так, в основании признания универсальности прав человека лежит ценностное предпочтение сегодняшнего цивилизованного человечества, заключающееся в возвышении сходства между людьми над их различиями как несущественными .

Концепция множественности человеческой природы ориентирует на толерантное отношение к проявлениям человеческого своеобразия (как индивидуального, так и культурного), но эта терпимость не беспредельна, а ограничивается идеей права. Ибо, исходя из признания множественности человеческой природы, мы должны обеспечить полное оправдание человеческого отличия, однако лишь в той мере, в какой это своеобразие не приносит нам вреда.

Современная правовая антропология исходит из того, что мы можем лишь констатировать связь человеческой природы морально-правовых норм, но не можем напрямую выводить их из человеческой природы. Данный подход основан на парадигме интерсубъективности.

Особенностью данного подхода является сочетание антропологического и морального моментов в обосновании права, что позволяет избежать как излишнего натурализма, так и чистого долженствования. В рамках этого подхода основной задачей является не выведение содержания правовых норм из природы человека, а скорее корреляция «образа человека» и «образа права» как феноменов, содержание которых зависит от ценностных предпочтений, легитимация второго первым.

Так, за утопическими концепциями «свободы от господства» обнаруживаются необоснованно оптимистические представления о человеке как существе в гораздо большей степени миролюбивом и альтруистичном, чем он является на самом деле. А за позитивистской позицией защитников «политического господства» стоят излишне пессимистические представления о человеке исключительно как об агрессивном эгоисте.

Выделяют два фундаментальных вопроса правовой антропологии: 1) «что является главным фактором человеческого существования: конфликт или кооперация»; 2) «что является первостепенным для человеческого общежития: счастье или свобода?». Это вопросы о способе и цели человеческого Существования. Выбор той или иной модели образа человека: как преимущественно конфликтного или преимущественно кооперативного существа — влияет «а выбор модели легитимации государства и права: кооперативной или конфликтной. На наш взгляд в решении этого вопроса нельзя действовать по принципу «или-или», ибо природа человека не может быть однозначно .сведена либо к конфликту, либо к сотрудничеству. Здесь скорее подойдет синтетическая формула взаимодополнительности при нормативном приоритете одного из них — конфликта (в современных культурно-исторических условиях), что соответствует антропологической формуле И. Канта «необщительная общительность».

То же можно сказать и о выборе между счастьем и свободой. 

О. Хёффе - если каждому предоставляется свобода устраивать счастье по своему собственному усмотрению, понятие счастья становится не то чтобы неуместным, а излишним; оно преобразуется в понятие свободы волеизъявления » .

Свобода понимается как свобода действия, то есть действующему субъекту предоставляется возможность самому решать, к чему он стремится и как он будет достигать своих целей. Она есть допущение, без которого немыслима сама дискуссия о легитимации - об оправдании права.

Право, прежде всего, состоит из тех правил, которыми люди руководствуются в их совместной жизни и которые дают право на принуждение в случае их несоблюдения. Это принуждение выступает как наказание в уголовном праве и как^признание недействительности отношений (сделок) в гражданском праве. Эти правила оказываются особо значимыми, когда возникают противоречия интересов, то есть споры. Право в этих случаях играет роль третьей, незаинтересованной стороны, к 'которой апеллируют для решения споров

Антропологическим основанием пользования людьми определенными правилами служит открытость человека миру, его универсальная способность к свободным действиям.

Открытость миру является оборотной стороной такой особенности, биологической конституции человека, как недостаточность специализации его способностей. Она проявляется в таких позитивных качествах, как способность к динамическому саморазвитию, практическая приспособляемость к обстоятельствам, наделенность самыми разнородными задатками и способностями. Основанная на таких качествах свобода действий проявляется в том, что человек способен рефлексивно относиться к условиям своей жизни, определенным образом их обозначая и осмысливая. Он способен оценивать эти условия и на основе оценок пытаться их освоить, иными словами либо приспособить их к своим нуждам, либо их преобразовать.

Рефлексивное отношение человека к себе самому и своим действиям означает, что человек способен на сознательный выбор среди множества различных возможностей, одной или нескольких. Это значит, что он способен на свободные поступки. В то же время свободу действий следует истолковывать не в абсолютном, а в относительном смысле. В силу открытости структуры побудительных мотивов и реакций человека ему угрожает опасность насильственной смерти от рук себе подобных, которая имеет ту же антропологическую основу, что и свобода действий. Однако то, какая из способностей возобладает, зависит от характера складывающихся взаимоотношений конкретного человека с другими людьми. На этот процесс оказывает влияние право.

Таким образом, свобода как универсальная способность человека делает право и возможным (понимание сути правил, способности к суждению), и необходимым (необходимое ограничение свободы). Право обосновывается тем, что оно является институтом, делающим свободу возможной и, с другой - стороны, препятствующим трансформации свободы во вседозволенность. Соответственно, между правом и человеком можно зафиксировать следующую зависимость: право есть система- правил, делающих жизнь человека возможной, в то время как основные факты человеческой природы делают такие правила необходимыми.

Основной вопрос правовой антропологии – что представляет из себя человек юридический? Что значит быть субъектом права?

Какая из форм индивидуального бытия человека (индивид, индивидуальность или личность) имеется в виду, когда ставится вопрос о субъекте права?

Концепция Э.Ю. Соловьева. Он считает, что содержание этих трех форм индивидуального бытия человека раскрывается через установление соответствия с определенным типом норм: обязанности, призвание, права.

 Индивид - это отдельный представитель рода «человек», «один из» множества людей, и в таком качестве - продукт общества, объект общественных отношений. Он является субъектом (носителем) обязанностей, без которых немыслимо никакое общество, центром вменения. По отношению к нему уже применимы понятия вины и ответственности. Для индивида характерна установка на социальную адаптированность к существующим условиям. Характеризует пассивную сторону человеческого бытия.

Для обозначения активной стороны человеческого бытия, субъекта общественных отношений применяются понятия «индивидуальность» и «личность».

В индивидуальности мы ценим ее самобытность, а в личности - самостоятельность, или автономию. Индивидуальность - субъект; призвания, или состояния, когда право превращается в обязанность, для нее характерна установка на самореализацию (самоосуществление). Внешнему авторитету здесь противопоставляется надличностная принудительность совести, веры, вкуса.

Личность формируется на основе индивидуальности. Это - субъект прав, или права (если сущность права видеть в правах человека), а следовательно, субъект свободы. Ее отличительной чертой является стремление к собственной и уважение к чужой независимости.

Сущность права образует категорически требуемое морально-автономным субъектом признание его моральной самостоятельности (свободы) как предварительное доверие к воле и самодисциплине каждого человеческого индивида. Поэтому именно с образом человека как личности коррелируется право.

«Формализм» права не означает стирание всех различии между людьми. Уравнивая всех по формальному принципу, право, не требуя принудительного самосовершенствования или проявлений духовной и социальной свободы, оказывается условием реализации человеческих способностей именно тем, что отдает их реализацию на личное усмотрение граждан. В этом смысле формальное равенство выступает гарантом человеческой уникальности.

Право, казалось бы, безразличное к внутреннему миру человека, не может функционировать и развиваться без личностно развитых людей, способных сказать: «На том стою и не могу иначе». Оно испрашивает таких людей, признавая за ними способность решать самостоятельно, что для них значимо, ценно и выгодно. Гарантируя пространство для осуществления этих способностей, оно тем самым стимулирует «.производство» личностно развитых индивидов. Без личностно развитого субъекта права современная правовая культура была бы просто невозможной.

Хотя реальные индивиды могут не обладать качествами автономного субъекта, но сущность права заключается в предположении этих качеств у каждого человека («любого»). Поэтому право ориентируется на образ человека как личности. Эта идея личности как субъекта права выступает в качестве «должного», идеала для права. «Идеал права, - пишет русский философ Б. П. Вышеславцев, - есть свободный субъект, автономная личность, которая сама рассуждает, сама оценивает, сама выбирает направление действий».

Таким образом, быть правовым субъектом - это не значит просто воспроизводить смысл положительного права путем толкования юридических норм. Это означает быть живой личностью, носителем действительного правосознания. В идее правового субъекта заложена идея осмысленного поведения. Эмпирические и жизненные границы осмысленного существования выражены в идее дееспособности.

Правовой субъект - это не столько внутренняя психологическая структура личности (не столько ее аутентичное «Я»), сколько то, как личность представлена другим. Она дает возможность взаимодействия с окружающим миром, отражая ту роль, которую человек играет в нем. Это - лицо, персона. Личность в качестве персоны есть не атомарный индивид, а человек в его отношении к другим людям. Такая личность конституируется другими, но не в объективном смысле, а в том смысле, что осознает себя в отношении к другим, в отношении понимания его роли другими. Она есть структурное единство отношения и его носителя (правоотношения и субъекта права). Это значит, что право порождается такими отношениями, в которых человек участвует как персона. И это есть отношение признания.

Именно личность как единство отношения к другому и его носителя есть тот онтологический элемент, благодаря которому., можно идентифицировать принадлежность к собственно праву (но не в субстанциональном смысле) любого правового явления.

Несубстанциональность основания права означает то, что из взаимного признания как сущности справедливости нельзя вывести ни одной нормы позитивного права. Здесь скорее применимо отношение не дедукции, а аналогии. Там, где имеют место отношения взаимного признания, конституирующие качество личности, там есть и право, и, наоборот, там, где их нет, где личности не гарантируется ей атрибутивно присущее (жизнь, свобода, собственность), там и право как таковое не реализуется.

Таким образом, понятие субъекта права не просто играет ключевую роль, в раскрытии феномена права, но само право обосновывается идеей человека как личности.

В силу отмеченных обстоятельств, право в антропологическом измерении может быть определено как способ человеческого взаимодействия (сосуществования), возможный благодаря человеческой способности быть автономным субъектом, который признает таким же субъектом любого другого. Носителем данной способности является определяемая признанием других личность, или персона, а ее реализация и воспроизводство составляет задачу политико-правовых институтов

1 Пример взят из кн. Моисеев С.В. Философия права. Курс лекций. – Новосибирск, 2003. – С. 75-86

2 Интерсубъективность (от лат. inter – между + subjectum - субъект) – процесс и результат взаимодействия субъектов, открывающий человеку мир другого «Я», благодаря направленности человеческого сознания во вне. Интерсубъективная реальность – это реальность, возникающая во взаимодействии субъектов. Назвать ее объективной не совсем корректно, поскольку она не независима от сознания взаимодействующих субъектов, но и субъективной не является, поскольку действие и восприятие субъекта обусловленно не только его субъективностью, но и другим субъектом.

3 пример по Моисеев С.В. Философия права. Курс лекций. – Новосибирск, 2003. – С. 8-9

4 Здесь и далее метафизический метод излагается по Бачинин В.А. История философии и социологии права. -–СПб., 2001. – С.28-31.

5 См. Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций. – СПб., 2003. – С.157-161

6 См. Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций. – СПб., 2003. – С.262-263

7 Именно требование равновесия принуждает сообщества, где существует месть, жестко регулировать этот обычай, что и придает ему форму закона и отличает от произвола.

8 В рамках описываемого судебного процесса судья нашел выход. Он сумел склонить стороны к мировому соглашению, по которому предприниматель сам оплатит свой иск. Причем удалось это судье именно потому, что он обратился не к норме и не ее смыслу, а к смыслу самой ситуации. Судьей был задан вопрос к истцу: что вы хотите от решения суда: деньги или вам важно что-то другое? Ответ предпринимателя показал, что он тоже в данной ситуации ищет не формального удовлетворения иска, ему нужно не такое применение нормы, которое просто обяжет ответчицу к выплате, а такое, которое соответствует смыслу права. Владелец магазина сам выступил с инициативой заплатить по своему же иску 7 тыс., поскольку ему важны не деньги, а принцип нерушимости частной собственности, который защищает не только его, но и все общество, и ту же старушку.

9 См. Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций. – СПб., 2003. – С.47-54.

10 Бачинин В.А. История философии и социологии права. – СПб., 2001. – С209-211.

11 История философии: Энциклопедия. – Мн., 2002. – С.313

12 См. Моисеев С.В. Философия права. Курс лекций. – Новосибирск, 2003. – С.45

1. О сексе, девственности и о том, как мы сами себя дурачим.html
2. Лекция 16 Молекулярная физика и термодинамика Статистический подход
3. Тема- Золотая осень обрывная аппликация работа в группах Учитель Дрозд Л
4. Тема вопроса- Особая часть Сложность вопроса- 1 из 10 Вопрос 2 Свойства экосистемы- Биопро
5. тематические вопросы информатики Чубукова С
6. Защита территории от опасных природных процессов
7. ТЕМАТИКЕ ЗА ПЕРВЫЙ СЕМЕСТР ОБУЧЕНИЯ Элементы комбинаторики Сочетания перестановки размещения
8. ГОДОВАЯ ОТЧЕТНОСТЬ 2013 Актуальные изменения налогового законодательства Лектор
9. на тему- Эволюция форм и видов денегВыполнил-студент 3 курса группы 2заочной ф-оспециальности 080107
10. Реферат- Перечень электротехнических изделий и оборудования (справочник)
11. 1985 ~аза~ ~дебиетіні~ ке~естік д~уірдегі к~рнекті ~айраткерлеріні~ бірі к~ркемс~з зергері ~абит Махм~
12. Оценка рисков инвестиционных проектов
13. экономического развития Гродненской области за 1 квартал 2013 года В 1 квартале 2013 года в области о
14. модуль 4 Налоги и налогообложение Вариант 4 Определить НДС подлежащий уплате в бюджет и заполнить нал
15. Управление образования города Кунгура МБОУ лицей ’1 города Кунгура Влажность воздуха и.html
16. ТЕМА- ПРЕЖДЕВРЕМЕННЫЕ РОДЫ
17. Права человека для младших школьников авторы Бочарова А
18. это группа была особой звездой- особым переплетением упорства мужества и гениальности.html
19.  ТОВАРОВЕДНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПАРФЮМЕРНОКОСМЕТИЧЕСКИХ ТОВАРОВ 1
20. тематических моделей систем защиты позволяют подойти к рассмотрению методов их реализации

Материалы собраны группой SamZan и находятся в свободном доступе