Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Б. Я. Бляхман,
ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Учебное пособие
Кемерово 2012
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования
“Кемеровский государственный университет”
Б. Я. Бляхман,
ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Учебное пособие
Рекомендовано Сибирским региональным учебно-методическим центром высшего профессионального образования для межвузовского использования в качестве учебного пособия для студентов специальности 030501 «Юриспруденция»
Кемерово 2012
ББК Х 0 я 73
УДК 340.1
Б 68
Печатается по решению редакционно-издательского совета
ФГБОУ ВПО “Кемеровский государственный университет”
Рецензенты:
Сорокин В. В. д.ю.н., профессор, зав. кафедрой теории и истории государства и права
юридического факультета Алтайского госуниверситета, декан юридического факультета.
Даньшин А. В. к.ю.н., доцент, зав. кафедрой коммерческого права Кемеровского
института (филиала) Российского государственного торгово-
экономического университета
Работа выполнена в Институте дистанционного образования ФГБОУ ВПО “Кемеровский государственный университет” в рамках внутривузовской научно-технической программы “Создание системы открытого образования”
Бляхман, Б. Я.
Б 68 Теория государства и права: Учебное пособие / Б. Я. Бляхман. ГОУ ВПО Кемеровский госуниверситет. – Кемерово: Кузбассвузиздат,
2012. – 471 с.
ISBN 5 – 8353 – 0196 – 0
В структуру курса входят два больших блока: теория государства и права – две самостоятельные части, но самостоятельные относительно, поскольку каждый исторический период государство и право существовали совместно, всегда были взаимосвязаны и взаимообусловлены и поэтому традиционно изучаются в рамках одной дисциплины. Теория государства и права преподается практически во всех вузах России, поскольку подобные знания необходимы каждому человеку, независимо от профессии. Он может быть использован при подготовке студентов всех форм обучения как для первых, так и для выпускных курсов.
При подготовке учебного пособия частично использовалось следующее издание: Комаров С. А., Малько А. В. Теория государства и права: для студентов ВУЗов. – М., 2009.
ББК Х 0 я 73
ISBN 5 – 8353 – 0196 – 0 © Б. Я. Бляхман, 2012
© Кемеровский госуниверситет, 2012
Содержание
Введение
В системе юридических знаний теория государства и права является базовой методологической наукой. Цели ее изучения: усвоить комплекс знаний о государственно-правовых явлениях; получить представление об основных категориях, отражающих особые свойства государства и права; уяснить значение общетеоретических знаний для последующей практической деятельности.
Теория государства и права является одновременно и общественной наукой (т.к. объектами ее исследования являются государство, право, общество, человек, социальные отношения как общественные явления), и юридической (изучает только государственно-правовую сторону общественной жизни), и общетеоретической (выявляет и объясняет общие закономерности развития государства и права).
Изучая курс общей теории государства и права, нужно постоянно учитывать ее фундаментальный характер, широкий диапазон связей не только с философскими, экономическими, политологическими учениями, но и с отраслевыми юридическими науками. Теория государства и права выступает общетеоретической по отношению к другим юридическим наукам, играет методологическую роль; обобщает данные и выводы юридических наук в целях более глубоких общетеоретических заключений; вырабатывает общие понятия, на которые опираются другие юридические науки.
Теория государства и права как наука исследует общие закономерности возникновения, развития и функционирования государственно-правовых явлений; сущность государственной власти и структуру государственного аппарата; соотношение типов и форм государства; место и роль государства в политической системе общества; понятие, содержание и принципы правового государства, взаимосвязь с гражданским обществом. Особое внимание уделяется анализу понятия и сущности права, его источникам, системе права и правоотношениям, реализации права и его толкованию, законности, юридической ответственности и др. Специально рассматриваются проблемы связи права и личности, правосознания и правовой культуры. Кроме традиционных тем предлагаются и такие, которые все активнее входят в содержание учебников, учебных пособий, курсов лекций: правовые средства, правовой режим, стимулы и ограничения в праве и т.д.
Схема 1. Предмет теории государства и права
Большое внимание уделяется уяснению основных принципов права, усвоению не только буквы закона, но и духа закона, умению правильно его толковать и применять. В условиях демократизации российского общества большое значение приобретает формирование, развитие и закрепление нового юридического мышления, общей и правовой культуры, высокого профессионализма, чувства ответственности и справедливости. Приоритет в изучении курса отдается вопросам теории права (программой выделено большее количество часов для изучения), однако подчеркивается неразрывная связь права с государством.
Теория государства и права как учебная дисциплина полностью базируется на теории государства и права как науки. Чем масштабнее достижения в науке, тем содержательнее и полнее учебная дисциплина. Целью учебной дисциплины является доведение до обучаемых уже добытых наукой и апробированных практикой знаний. Учебная дисциплина выполняет две основных функции: вводит студентов в юридическое образование (студенты знакомятся с исходными понятиями и положениями юриспруденции, что ведет к лучшему владению отраслевыми науками); развивает у студентов абстрактное и аналитическое мышления, формирует политическую и правовую культуры.
Схема 2. Методология теории государства и права
В последнее время издано немало учебников, учебных пособий и курсов лекций по данной дисциплине. Предлагаемый нами методический комплекс по теории государства и права включает в себя собранную в системе всю необходимую учебно-методическую информацию для студентов, включая учебник, словарь основных юридических понятий и категорий, схемы и определения. Данный комплекс подготовлен в соответствии с Государственным образовательным стандартом высшего профессионального образования (с государственными требованиями к минимуму содержания и уровню подготовки выпускника по специальности 030501 – Юриспруденция), с рекомендациями УМУ КемГУ по составлению рабочей программы учебной дисциплины. Он может быть использован при подготовке студентов всех форм обучения, как для первых, так и для выпускных курсов.
РАЗДЕЛ I. Введение в теорию государства и права
Глава 1. Теория государства и права как наука
§ 1. Предмет теории государства и права
Любая научная деятельность представляет собой прежде все го процесс познания действительности. Предмет науки — это то, что изучает наука, это крут тех явлений, исследованием ко торых она занимается. Каждая наука имеет свой предмет. Оха рактеризовать этот предмет — значит показать, что конкретно изучает данная наука.
Что же является предметом теории государства и права?
Чтобы в этом разобраться, надо сначала договориться о не которых главных принципах предстоящего анализа.
Первый такой принцип — признание объективности предме та, изучаемого любой наукой. Факт объективного существова ния государства и нрава очевиден. Они существуют в объек тивной реальности современного общества, и законы их воз никновения и развития выступают как проявление законов общественного развития.
Второй принцип исследования предмета теории государства и прана требует понимания того, что государство и право — это относительно самостоятельные, по тесно связанные друг с дру гом социальные явления, которые обладают правовыми свойст вами, собственными закономерностями формирования и эволюции. Необходимость знать эти объективные свойства госу дарства и нрава, отличающие их от всех других общественных явлений, а также закономерности их возникновения, функцио нирования и развития как относительно самостоятельных об щественных институтов сомнений не вызывает.
При этом, однако, надо иметь в виду, что названные зако номерности по своему характеру могут быть общими, распространяющимися на все разновидности государства и права, или частными, относящимися лишь к их отдельным историческим типам.
Третий принцип исследования предмета теории государства и права требует признания того, что право и государство — слож ные явления.
Даже беглый взгляд па право показывает, что оно охватыва ет три уровня общественной жизни. Первый уровень - право вые идеи, правовое сознание, второй - правовые нормы, и третий - общественные отношения, которые регулируются этими нормами.
Теория права изучает все три уровня права.
Во-первых, правовую идеологию, правовое сознание граж дан как область представления людей о праве.
Во-вторых, правовые нормы, их содержание и форму, их тексты, виды, порядок принятия и применения.
В-третьих, общественные отношения, регулируемые правом, т. е. сферу действия правовых норм.
На основании результатов их изучения теория права обосно вывает предложения по развитию и совершенствованию зако нодательства. Появляются новые правовые идеи, которые могут и должны быть учтены законодательством.
Для каждого гражданина право выступает в первую очередь как гарантия определенного порядка в обществе, причем такого порядка, который общество само устанавливает, поддерживает и обеспечивает его функционирование. За пределами этого об щего представления мнения о праве у разных людей расходят ся. Для одних оно олицетворяет их положение в обществе, их права и обязанности, для других право связывается с действую щими в обществе законами, для третьих — с защитой от пре ступных посягательств. Все эти представления по-своему вер ны, так как касаются различных сторон права. Право изучается целым комплексом юридических наук, именуемым правоведе нием. Среди них и теория права — наука теоретическая, кон цептуальная. Она исследует содержание и сущность права, его структуру, составные элементы, механизм действия, т. е. общие проблемы всего правоведения. На базе теории права, опираясь на се выводы, отраслевые юридические дисциплины, исследу ют отдельные правовые отрасли законодательства: граждан ское, уголовное, трудовое, процессуальное право и др. Вместе с тем теория права опирается на конкретику отраслевых дисциплин, обобщает их положения на более высоком теоретическом уровне.
Так же обстоит дело и с государством. Дело в том, что госу дарство - это механизм осуществления публичной власти, имеющий многоуровневую, иерархически организованную структуру, множество функций, большое многообразие форм и типов. К тому же оно тесно связано с правом, С помощью пра вовых норм государство обеспечивает свою власть, управляет общественными отношениями. С другой стороны, правовые нормы устанавливают рамки и пределы деятельности государ ства, в определенном смысле ограничивают пределы и полно мочия государства.
Право и государство изучается целым комплексом паук, и не только юридических. В комплекс юридических наук входят такие дисциплины, как история государства и права, история политических учений. История государства и права изучает развитие государства и права в разных странах и у разных наро дов. История политических учений исследует процесс развития теоретической государственно-правовой мысли. Наконец, в комплекс правоведения входит сравнительное право, сопостав ляющее правовые системы отдельных стран. В правоведении нет главных, как нет и второстепенных, дисциплин. Будущему юристу необходима каждая дисциплина. В дальнейшем с уче том избранной специализации юрист-профессионал будет уде лять большее внимание одним дисциплинам и меньшее — дру гим. Но для студента каждая дисциплина — необходимый со ставной элемент юридического образования. Теории права и государства в силу ее концептуальной направленности принад лежит центральное место в правоведении. В ходе изучения пра ва и государства она служит своеобразным компасом.
В научной и учебной литературе предмет теории государства и права определяется неодинаково. Однако при существующих различиях все определения сходятся в том, что данная наука имеет дело с такими сторонами и процессами государственно-правовой жизни, как процесс возникновения, становления и развития государства и права — общие закономерности данно го процесса; взаимосвязь государства и права; их характерные признаки, формы, сущность, содержание и черты; место и роль
государства и права в жизни общества и в его политической системе; право, правосознание, законность и конституцион ность; законодательный процесс и его отдельные стадии; пра вомерное поведение, правонарушение и юридическая ответст венность.
Кроме названных существуют и другие блоки вопросов, ко торые непосредственно связаны с государственно-правовой жизнью и входят в содержание предмета теории государства и права. Их много, и они весьма разнообразны.
Так, теоретиками активно разрабатываются концепции «правового государства», «социального государства», естествен но-правовые теории прав и свобод граждан и другие актуаль ные в наше время проблемы.
Разумеется, основа предмета теории государства и права - общие закономерности возникновения, развития и функциони рования государства и права, ядро данной науки и учебной дисциплины — сохраняется на протяжении всего ее периода существования. Что же касается используемого при определе нии общих закономерностей материала, а также различных «ча стных» теорий, взглядов и представлений о государственно-правовых явлениях, институтах и учреждениях, то они постоян но развиваются, сменяют друг друга и видоизменяются.
В зависимости от уровня, конкретно-исторических и иных условий развития общества, уровня развития общественного сознания, культуры и идеологии меняется также представление о самих государстве и праве, характере их взаимосвязи и взаи модействия, их месте и роли в жизни общества.
Последнее меняется в зависимости не только от объектив ных, но и от субъективных факторов. Например, все имеющие ся в настоящее время споры о характере взаимоотношений го сударства и права, а вместе с тем и о содержании теории госу дарства и права как науки и учебной дисциплины носят не только объективный, обусловленный противоречивостью ис следуемой материи, но и субъективный характер.
В частности, кроме традиционно сложившегося представле ния о теории государства и права как единой науки и учебной дисциплины высказываются мнения относительно необходи мости ее деления на две самостоятельные отрасли знаний и учебные дисциплины — теорию государства со своим собствен ным предметом и теорию права; подчеркивается приоритетная роль права перед государством; высказываются суждения о це лесообразности рассмотрения теории государства и права как составной части особой науки — политологии и введения само стоятельной дисциплины под названием «Общая теории пра ва», которая, исследуя общие закономерности становления и развития юридической надстройки, входит в качестве отрасли в юридическую науку и составляет ее основную, принципиаль ную часть, теоретическую основу.
Однако при решении вопроса о характере соотношения го сударства и права нужно исходить не из умозрительных заклю чений, а из факта их объективной взаимосвязи и взаимодейст вия. Важно учитывать также, что государство и право не только возникают в силу одних и тех же социально-экономических ус ловий, но в силу этих же причин они постоянно изменяются и развиваются.
Чрезвычайно важным является и то, что государство и пра во, будучи неразрывно связанными между собой и взаимодей ствуя друг с другом, выступают как относительно самостоятель ные явления по отношению друг к другу, выполняют сходные экономические и социально-политические функции, постоян но оказывают активное воздействие друг на друга.
Государство в лице уполномоченных на то своих органов создает правовые нормы, охраняет их и гарантирует их соблю дение. Иными словами, государство оказывает прямое воздей ствие на право. В то же время право оказывает обратное воз действие на государство. Оно связывает государственные орга ны конституционными и иными нормами, упорядочивает их деятельность, вводит их активность в законное русло, создает необходимые предпосылки для их эффективности.
Из всего этого следует, что государство и право не могут ис кусственно разрываться, а, следовательно, и по-настоящему изучаться в отрыве друг от друга. Глубокое и разностороннее их познание возможно лишь в рамках единой отрасли знаний и академической дисциплины — теории государства и права.
К предмету теории государства и права прямо относится ис следование формы государства и права: назначение государства как аппарата публичной и принудительной власти и права как нормативного фактора общественной жизни, обладающего го сударственной обязательностью, общие закономерности по строения системы органов государства и права; функции госу дарства и права, методы их осуществления, формы и пределы воздействия государства и права на общественную жизнь, в том числе на экономическую и политическую ее сферы.
В предмет науки входят также особые свойства, черты, при знаки права и государства, их взаимосвязь и взаимодействие, правовые и государственно-властные отношения, категории и понятия, которые позволяют познать сущность, содержание и формы права и государства. Речь идет о таких категориях, как формы правления и формы государственного устройства, поли тический (государственный) режим и государственный аппарат. Сюда же относятся и такие явления, как, например, правоотно шения и реализация права, правопорядок и законность, право вые системы и формы права и т. п. Особый этаж категорий тео рии государства и права составляют представления людей о го сударстве и нраве. Другими словами, в предмет теории права и государства включена та часть общественного сознания, кото рая связана с правом, опосредуется им.
Расположенные в определенном логическом порядке, скре пленные причинно-следственной связью, все эти понятия и ка тегории, собственно, и образуют систему научно-теоретических знаний о государстве и праве, правовой культуре.
Изучение этой системы знаний помогает понять роль госу дарства и права по отношению к другим явлениям обществен ной жизни, совершенствовать их функции в обществе и, нако нец, использовать право и государство в целях преобразования общественно-политических процессов, ориентиров и ценно стей.
В предмет теории государства и права входят также такие вопросы, как метод пауки, место ее в системе других юридиче ских и общественных наук, происхождение государства и пра ва, понятие и сущность государства, понятие и сущность права, типология государства и права и ряд других.
Теория государства и права рассматривает и такие вопросы, как социальная ценность и источники права: право и нравст венность, правосознание и правовая культура, нормы права; правовые и нормативные правовые акты, система права и сис тема законодательства; правотворчество, реализация права, правовые системы, право в системе нормативного регулирова ния общественных отношений, проблемы правопорядка и юридической ответственности: понятие, признаки правового государства.
Таким образом, предметом теории государства и права явля ются закономерности возникновения, функционирования государ ства и права как главных явлений общественной жизни, их соци альная и политическая сущность, их содержание и формы, юриди ческие отношения и связи, характерные черты правового сознания и правовой культуры.
Разумеется, все эти процессы рассматриваются теорией го сударства и права в динамике. Жизнь постоянно выдвигает для исследования новые явления и расстается с отжившими. Сло жившаяся проблематика науки регулярно пополняется новыми направлениями исследования. Без этого основные тенденции развития государства и права понять невозможно. Появление нового собственно и составляет прогресс теории государства и права. Причем нередко новое в праве появляется «на стыке» с предметами других паук в сфере экономики, политики, обще ственного сознания и т. п.
Происходит своеобразное взаимопроникновение, гибриди зация как естественных, так и общественных наук, и порой очень сложно, да, по-видимому, и невозможно, четко обозна чить их «пограничные» районы. Объяснить это можно тем, что в действительной жизни общественно-социальные и политиче ские процессы полностью взаимосвязаны и взаимообусловле ны, и лишь изучающие их науки, исходя из специфических критериев, о чем речь пойдет дальше, условно выделяют их в определенные области и отрасли.
Теория государства и права в системе общественных наук. Теория государства и права - одна из важнейших отраслей системы знаний об обществе, изучаемого десятками наук, кото рые, как правило, делятся на три группы:
естественные (физика, химия, математика и т. п.);
общественные (философия, социология, экономика и т. п.);
технические (инженерные, прикладные).
Теория государства и права входит в группу общественных наук, изучающих социальные отношения в обществе. Многие из общественных наук тесно связаны между собой, поскольку имеют общий объект исследования - государство и право. Право же не только изучает, но и регулирует общественные от ношения в самых различных областях человеческой деятельно сти и среди самых различных субъектов общества.
Как совокупность знаний и представлений о наиболее об щих закономерностях возникновения, развития и функциони рования государства и права теория государства и права харак теризуется рядом черт.
Во-первых, теория государства и права — это гуманитарная (общественная) наука, потому что изучает общественные явле ния — государство и право.
Во-вторых, теория государства и права - это политико-юридическая наука. Ее политико-юридический характер выте кает из того, что она изучает два явления: государство и право. Государство — явление политическое, право — явление юриди ческое.
В-третьих, теория государства и права — это единая наука о государстве и нраве.
В-четвертых, теория государства и права — это наиболее об щая наука о государстве и праве. Теория государства и права - не единственная наука, изучающая государство и право. По следние изучаются и другими юридическими науками, кото рых, как уже было отмечено, достаточно много. Но в отличие от других юридических наук теория государства и права зани мается изучением не частных, а наиболее общих вопросов, так как она исследует наиболее общие закономерности возникно вения, развития и функционирования государства и права. Этим и обусловлен ее общий характер.
В-пятых, теория государства и права — это фундаменталь ная юридическая паука. Являясь наиболее общей наукой о го сударстве и праве, она, как правило, не занимается изучением прикладных, сугубо практических вопросов. Ее задачей являет ся формирование основополагающих, фундаментальных зна ний о государстве и праве.
Наконец, в-шестых, теория государства и права — это мето дологическая наука. К методологическим относятся науки, формирующие взгляд на мир, на окружающие нас явления действительности. К таким наукам относится, прежде всего, фи лософия. Однако кроме философии подобную роль могут вы полнять и некоторые другие пауки. В системе юридических наук методологической наукой является теория государства и права.
Рассмотрим теперь, как соотносятся между собой теория го сударства и права и другие общественные науки.
Методологическим фундаментом теории государства и права является философия, которая, как известно, изучает наиболее общие закономерности общественного развития. В философии (а более конкретно — в ее специальном отделе — философии права) рассматриваются такие предельно общие и широкие проблемы, как социально-философская сущность государства и права, пути ее познании, явление и сущность, целое и часть, общее, особенное и отдельное в государстве и праве, содержа ние и форма государства и права, система государственной организации и права и т. д. Однако такие закономерности есть и в развитии государства и права. На основе достижений философской нау ки могут быть вскрыты сущность права и государства, опреде ленные закономерности их трансформации, механизма функ ционирования и т. д.
Философия исследует такие общественные явления, как право и государство, с тем чтобы, опираясь на данные и выво ды науки, определить роль государства и права в развитии об щества в целом. Однако одновременно на философской основе разрабатываются и конкретные категории юридических наук. Таким образом, философия служит методологическим ориен тиром для всех юридических и в целом общественных наук.
Большое значение для взаимного обогащения и развития имеет взаимодействие теории государства и права и социологии. Как известно, социология — это наука об обществе как о цело стной системе и о взаимодействии различных социальных ин ститутов, процессов и групп. Разумеется, она не может обойти такие важнейшие элементы общественной жизни, как государ ство и право. Ее отличие от теории права и государства - в уровне конкретизации познания, в различии подходов к изу чению права и государства.
Объектом изучения социологии являются генезис, сущность, функциональное назначение государства и права. Социология оставляет в стороне правовые формы организации государст венной власти, правовые методы регулирования общественных отношении и т. д. Социология, а точнее социология права (одна из отраслей социологии), рассматривает государство и право как одну из социальных подсистем, как важнейший социаль ный институт. Это означает, что государство и право изучается прежде всего в аспекте интересов, ценностей и норм, действий и взаимодействия личностей, социальных групп и общества в целом.
Тесно связана теория государства и права с политологией. Однако если политология видит свою главную задачу в изуче нии сущности и форм политики, политических процессов, по литических партий, движений и т. д. то теорию государства и права интересует правовой статус этих общественных явлений.
Существует определенное взаимодействие теории государст ва и права и экономической науки. Экономическая наука изучает сами экономические отношения людей, отношения производ ства, обмена, распределения, всю их совокупность. Теория го сударства и права — только закономерности правового регули рования таких отношений.
Таким же образом обстоит дело и с историей. История изу чает развитие событий во времени, этапы развития общества. Для нее главное — конкретные события, анализ их причин и последствий. Для теории же конкретные факты — только мате риал для обобщений, ее основное дело — выявить закономер ности, преломляющиеся в конкретно-исторической практике.
Таким образом, государство и право изучаются не одной нау кой, а комплексом общественных наук. Связано это с разносто ронней деятельностью многочисленных органов и учреждений государства. Государство занимается экономикой, управлени ем, политикой, духовной сферой. Все это сферы интересов конкретных наук — управленческой, экономической, полити ческой, социологии и т. д. Полное представление о государстве дает только взгляд на него с разных сторон, анализ социаль ных, политических, экономических и иных факторов, которые определяют назначение, функции и роль в обществе и государ ства, и права.
Теория государства и права в системе юридических наук. В системе юридических наук теория государства и права зани мает такое же место, как философия в системе обществоведческих паук, т. е. является базовой, фундаментальной для всех от раслей юридических наук.
В современном правоведении комплекс юридических наук по достаточно устоявшейся в пауке схеме делится на следую щие группы:
общетеоретические и исторические науки (теория права и го сударства, история политических и правовых учений, полито логия);
отраслевые (конституционное право, административное пра во, государственное и муниципальное управление, граждан ское, уголовное, трудовое право и т. д.);
специальные юридические дисциплины (организация суда и прокуратуры, криминология, прокурорский надзор).
Каково же место теории государства и права в системе юри дических наук? Это место определяется особенностью подхода теории государства и права к изучению государственно-право вых явлений.
Во-первых, теория государства и права изучает государст венно-правовые явления целиком, в комплексе. Другие юриди ческие науки исследуют лишь отдельные аспекты государства и права. Например, наука конституционного права изучает кон ституционные основы государства и права, гражданское право изучает в основном правовые основы имущественных отноше ний, административное — правовое регулирование управленче ских отношений и т. д. Таким образом, большинство юридиче ских наук изучает государство и право только с определенных позиций.
Предмет теории государства и права охватывает все основ ные юридические признаки государства и права, взятые в един стве и взаимодействии.
Во-вторых, теория государства и права вырабатывает общеправовые категории, которые в дальнейшем используются дру гими юридическими науками. Отраслевые пауки развивают, конкретизируют общеправовые категории с учетом своей от раслевой специфики. Таким образом, теория государства и пра ва формирует основы юридического мировоззрения.
В-третьих, теория государства и права изучает общие зако номерности возникновения и развития государственно-правовых явлений: понятие, сущность, типы, формы, функции, структуру, механизм, исторические тенденции и перспекти вы государства и права. Главное здесь — общетеоретическое осмысление правовой реальности на базе теоретического и эм пирического материала, накопленного отраслевыми науками.
Отраслевые юридические науки носят во многом практиче ский характер, используя выводы теории государства и права как основу для научных исследований в своей сфере. Таким об разом, происходит взаимообогащение общетеоретического и отраслевого научного знания в системе юридических наук.
В-четвертых, большинство юридических наук изучает госу дарственно-правовые явления на примере конкретного госу дарства - Российской Федерации или зарубежных стран. В отличие от них у теории государства и права в центре вни мания — общетеоретические правовые категории. Это универ сальная наука, в основе которой — анализ всех без исключе ния государственно-правовых явлений в общемировом мас штабе.
В-пятых, одни юридические науки изучают исторический аспект государства и права, другие — современность. Теория государства и права исследует одновременно и исторический, и современный «разрез» государственно-правовых явлений. Предметом изучения выступают государственные и правовые системы прошлого и настоящего, их закономерности, взаимо связи, генезис, развитие, общие проблемы и перспективы. Та ким образом, теорию государства и права интересует прошлое, настоящее и будущее государства и права.
Структура теории государства и права органично объединяет два блока — общую теорию государства и общую теорию права. Имеется ряд факторов, позволяющих объединить их изучение в рамках единой научной дисциплины. Это:
единые категории, такие как общество, публичная власть, социальное управление, реализующиеся в этих явлениях;
общий генезис; государство и право возникают более или менее одновременно в силу одних и тех же причин;
общие закономерности развития государства и права;
соответствие исторических типов государственных и право вых систем;
государство и право неразрывно связаны между собой, не могут существовать изолированно, взаимодействуют и взаимно влияют друг на друга.
Таким образом, теории государства и права для отраслевых и специальных юридических наук является методологической основой.
Действующая в настоящее время классификация юридиче ских наук, утвержденная Высшей аттестационной комиссией страны, включает следующие разделы:
теория и история права и государства, история правовых учений;
конституционное право, муниципальное право;
гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право;
трудовое право, право социального обеспечения;
аграрное право, экологическое право;
уголовное право и криминология, уголовно-исполнительное право;
уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза, оперативно-розыскная деятельность;
международное право, европейское право:
судебная власть, прокурорский надзор, организация право охранительной деятельности, адвокатура;
административное право, финансовое право, информацион ное право;
гражданский процесс, арбитражный процесс.
Существуют и иные классификации. Некоторые из них, на пример, включают в историко-юридический цикл римское и мусульманское право, а хозяйственно-правовой цикл — хозяй ственное право, земельное право, трудовое право и др., отделя ют от гражданско-правового цикла семейное право и др.
Почему возникают различные точки зрения на эту пробле му — понятно. Любая структура юридических наук не может полностью отразить быстро меняющуюся, динамичную картину современной жизни и науки. Потребности практики, углубле ние специализации научного знания вызвали к жизни такие от расли, как космическое, атомное, компьютерное право. Появ ление глобальных проблем, угрожающих самому существова нию человечества, заставило ученых заняться разработкой экологического, природоохранительного права. Развитие ры ночных отношений, появление новых субъектов права, расши рение сферы гражданского оборота, расширение прав граждан побуждает юристов заниматься коммерческим, налоговым, биржевым, бюджетным правом и т. п. Потребности жизни рас ширяют фронт исследования не только отраслевых правовых наук, но и теории государства и права. В рамках этой теории все слышнее голос таких важных разделов науки, как филосо фия права, социология права, лежащие на стыке исследований разных наук и активно претендующие на широкие теоретиче ские обобщения.
Государственно-правовая теория связана с практикой не только через отраслевые и специальные дисциплины, но и не посредственно. Вместе с тем, если отраслевые науки делают упор на современную государственную практику, на действую щее право, то теория права и государства отнюдь не ограничена в пространстве и во времени в своих исследованиях. Поэтому интеграция данных всех юридических наук приводит к их вза имному обогащению.
Таким образом, теория государства и права — это одна аз об щественных наук, изучающая закономерности возникновения госу дарства и права, их типологию, сущность, формы и функции, а также правовые отношения и правовое сознание.
§ 2. Методология теории государства и права
Значение методологии в познании права и государства. Всякое научное исследование предполагает определение не только предмета исследования, но и приемов, средств и способов ре шения той или иной научной задачи. Под методом научного исследования понимаются те приемы и способы, которые ис пользуются в науке для познания ее предмета и получения на учного результата. Учение о методах научною познания назы вается методологией.
Древние греки, введя в научный оборот понятие метода, хотели подчеркнуть важность способа исследо вания явлений природы, человеческого общества, вселенной. Они видели н методе подхода к изучаемым объектам планомер ный путь научного познания и установления истины. На рубе же Нового времени Фрэнсис Бэкон сравнивал метол с фона рем, утверждая, что даже хромой, идущий с фонарем по дороге, опередит того, кто бежит без дороги. В современную эпоху большие требования предъявляются к метолу. Он должен быть подлинно научным, т. е. вытекать из достижений практики, отражать объективные законы бытия, учитывать особенность предмета изучения, адекватно отражаться в сознании субъекта.
Теорию права и государства нельзя рассматривать как соб рание готовых истин, канонов или догм. Это живая, развиваю щаяся теория.
Поиск новых и обогащение арсенала существующих средств помогает теории государства и права решать важнейшую зада чу — сводить в единую систему все знание о своем предмете. Системный характер теории государства и права проявляется в тех ее функциях, которые осуществляются в ходе познания государственно-правовой реальности. Обогащение методологиче ского багажа теории идет и за счет специальных и частных ме тодик отраслевых дисциплин. В свою очередь, теория делится результатами собственных исследований, научными данными, своими методическими находками, помогающими фундамен тальным мировоззренческим общественным наукам с единых теоретико-методологических познаний осмысливать свой пред мет изучения.
Как отдельные методы, так и методология в целом опреде ляются предметом самой науки. Это объективный фактор. Од нако важную роль играют и субъективные факторы. Они за ключаются в способности исследователя использовать по сво ему выбору методы исследования предмета.
К числу исследовательских принципов, общих для всех со циальных наук (включая, естественно, теорию государства и права), относят: принцип всесторонности, принцип историзма, принцип комплексности.
Основной смысл принципа всесторонности исследования государства и права заключается в том, чтобы исследовать госу дарственно-правовые явления не сами по себе, а в их взаимо связи и взаимодействии с другими, соотносящимися с ними явлениями. Полнота и всесторонность исследования предпола гает также рассмотрение государства и права не в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а во всех формирующих общее видение исследуемых явлений аспектах.
Принцип историзма в исследовании государства и нрава оз начает рассмотрение существующих государственно-правовых явлений не только под углом зрения их настоящею состояния, но и с позиций их прошлого и предполагаемого будущего.
Содержание принципа комплексности в изучении государст ва и права заключается в том, чтобы исследовать их не только с юридической точки зрения, но и с позиций других обществен ных наук — философии, социологии, политэкономии, полито логии. В юридической литературе в связи с широким использо ванием философских категорий справедливо указывалось на то, что не нужно бояться «философизации» или «социологизации» государственно-правовой науки. Однако важно при этом не подменять юридическое исследование философским, социоло гическим или любым другим исследованием.
Теория определяет для исследования те грани правового опыта, которые являются актуальными, существенными для развития общества и науки, а методы определяют пути реше ния поставленных проблем.
Разумеется, между предметом и методом не существует не преодолимых барьеров. Для решения той или иной научной задачи достигнутые методологические рубежи могут быть ба зой новой теоретико-познавательной конструкции. Любые вновь открытые явления, перерастают в принцип исследовани, в знание того, как добиться желаемого резуль тата.
Основные методы в изучении государства и права. В любой науке выделяют общенаучные и частнонаучные методы иссле дования.
Общенаучные методы — это самые общие подходы к иссле дованию, всеобщие принципы познания, используемые всеми науками. Прежде чем приступать к любому познавательному процессу, следует определиться по некоторым вопросам, имею щим принципиальное значение: реально ли существует объек тивный мир, действуют ли в нем какие-либо закономерности, познаваемы ли они и т. п.
В качестве общенаучных методов, или методологической ос новы исследования, выступает определенное философское на правление. Современные отечественные научные исследования базируются, как правило, на материализме и диалектике. Мето дологической основой юридических исследований могут слу жить и иные философские направления: неокантианство, нео гегельянство, определенная религиозная идеология, позити визм, экзистенционализм, утилитаризм и т. д.
Материализм — это философское направление, которое ис ходит из того, что мир материален, существует объективно, вне и независимо от сознания, что материя первична, никем не со творена, существует вечно. Сознание, мышление — это свойст во материи; как правило, утверждается познаваемость мира, его закономерностей.
Диалектика — это наука о наиболее общих законах развития природы, общества и мышления. Диалектика является всеоб щим методом познания и требует учитывать в процессе позна ния окружающей действительности всеобщую взаимосвязь и постоянное развитие явлений. Эти принципы конкретизируют ся законами диалектики (единства и борьбы противоположно стей, перехода количества в качество, отрицание отрицания), а также категориями диалектики — понятиями, отражающими всеобщие связи бытия (сущность и явление, содержание и фор ма, необходимость и случайность, возможность и действитель ность, единичное, особенное и общее и др.).
На основе материалистического и диалектического подходов можно утверждать, что государство и право — это реальные, объективные явления, которые находятся в постоянном разви тии, существующие не сами по себе, а в тесной связи с эконо мическими, политическими, духовными условиями жизни об щества, с природой человека. Государство и право имеют свои закономерности возникновения и развития, и эти закономер ности можно познавать.
Таким образом, самые общие методологические предпосыл ки для исследования государственно-правовых явлений сводят ся к следующему:
государство и право как реально существующие явления мо гут быть объектом научного анализа;
изучая государство и право, следует учитывать их постоян ное развитие, момент изменчивости. К примеру, при анализе современной правовой системы Российской Федерации необ ходимо представлять, что так было не всегда, что эта право вая система имеет свою историю развития, что все, что есть сейчас, развилось, выросло из правовой действительности, су ществовавшей ранее, что нынешнее состояние правовой сис темы — только определенный этап ее развития, что в этом развитии существуют и определенные тенденции.
Следовательно, одним из основополагающих принципов любого научного исследования является принцип историзма. Изучая государство и право, надо учитывать многообразные связи, существующие между различными сферами обществен ной жизни, между экономическими, политическими, правовы ми, культурными, демографическими, национальными процес сами. В отдельных случаях эта связь становится определяющей для развития юридической сферы общества. Любое научное исследование должно быть всесторонним; следует изучать го сударственно-правовые явления, ориентируясь на юридиче скую практику, на государственно-правовую действительность. Любая наука важна не сама по себе, она необходима, прежде всего, для обслуживания потребностей практики, именно в этом — значимость и ценность любой научной теории. И в конечном счете истинность теории проверяется практикой. С этой точки зрения любое научное исследование должно быть объективным.
Философские направления, выступающие в качестве мето дологической основы исследования, не могут дать ответов на вопросы юридических наук: они указывают лишь самые общие подходы к разрешению проблем. Поэтому используются раз личные приемы сбора, обработки, осмысления научной инфор мации, так называемые частнонаучные методы исследования - это правила, приемы, способы непосредственного получения конкретного знания. Они многообразны и зависят от уровня и направленности процесса исследования.
Частнонаучными рассматриваемые ниже методы называются весьма условно, поскольку они имеют применение во многих науках, причем не только в гуманитарных. Это название не столько подчеркивает вообще частный характер разнообразных способов научного освоения действительности, сколько харак теризует отношение последних к методологической основе, к так называемым общенаучным методам, к диалектико-материалистическому подходу. Существуют и иные классификации ме тодов. Популярным, в частности, является их деление на всеоб щий диалектико-материалистический метод, методы, общие для наук, но специальные но отношению к всеобщему, и част ноправовые методы.
Конкретно-социологические методы исследования применя ются в основном на этапе сбора научной информации. Это: на блюдение (объектами наблюдения в теории государства и права могут служить юридическая практика, государственные учреж дения и т. д.); опрос, анкетирование, интервьюирование; экс перимент и т. д.
Теория государства и права относится к общественным нау кам, и к исследованию се предмета очень часто возможно приме нить лишь абстрактное мышление. Абстракция в самом общем виде представляет собой мысленный образ, который создается о каком-либо предмете, явлении с использованием различных операций. Один из важнейших методов, которые использует тео рия государства и права, — логический. Логика — это наука о приемах и способах мышления. Разнообразные логические операции (анализ, синтез, индукция, дедукция, аналогия, срав нение, моделирование и др.)- законы логики (тождества, проти воречия, исключенного третьего, достаточного основания и др.) используются также в научном познании юридической действи тельности.
Анализ представляет собой расчленение целого на составные элементы, их изучение в отдельности (например, деление права на отрасли, исследование особенностей каждой отрасли права). Синтез — это логический прием, противоположный анализу, заключающийся в обобщении в рамках целого знания, полу ченного в результате исследования отдельных элементов этого целого (например, синтезируя знания об отдельных отраслях права, мы получаем знание о праве в целом).
Индукция — это форма умозаключения от частного к обще му. Индукция — метод получения общего знания о классе объ ектов на основании исследования отдельных представителей этого класса.
Дедукция — это такой логический прием, при помощи ко торого на основании знания общего приходят к знанию част ному.
Моделирование — мыслительное, идеальное воспроизведение исследуемых объектов. Эта операция позволяет формулировать научные понятия, отражающие общие свойства явлений, абст рагироваться от их конкретных, случайных свойств. Например, в курсе теории государства и права изучается пеня те «государ ство». Такого явления — абстрактного государства - в реаль ной действительности не существует, сечь только конкретные государства - Российская Федерация, Соединенные Штаты Америки, Франция и т. д. Выработка общих понятий имеет огромное значение для постижения сущности, для поиска опти мального варианта развития государственно-правовых явлений. Из общего диалектического подхода прямо следует необходи мость применения исторического метода в научном исследова нии. Любое явление или процесс имеет свою историю разви тия; с использованием данного метода это развитие изучается и воспроизводится в динамике во всех деталях.
Структурно-функциональный метод основан на том, что все государственно-правовые явления имеют внутреннюю структу ру и в то же время сами входят в качестве составного элемента у другую, более общую структуру. В ходе структурно-функцио нального анализа вычленяются отдельные элементы структуры, дается их функциональная характеристика, анализируются их взаимосвязи.
Системный подход — это направление в методологии науч ного познания, в основе которого лежит рассмотрение объек тов как систем, которое ориентирует исследования на раскры тие целостности объекта, на выявление в нем многообразных типов связей и сведение их в единую теоретическую картину. Системный подход включает в себя также и структурно-функ циональный метод, однако здесь упор делается, прежде всего, на исследование взаимодействия объекта как целостной системы с внешней средой.
Данный метод связан с понятием системы как определенной формы организации. В качестве системы могут рассматриваться государственные органы или их составные части (парламент ские системы, системы судебных органов), избирательное пра во, институт гражданства и другие правовые институты и поня тия.
Сущность системного метода состоит в анализе общностей и особенностей тех или иных проявлений, в выявлении функцио нальных задач ее частей.
Не все объекты научного юридического исследования под лежат количественным измерениям. Однако, если такое воз можно, во многих случаях цифры говорят красноречивее лю бых логических доказательств. Недаром говорится, что цифры не правят миром, но показывают, как он управляется. Поэто му в теории государства и права для изучения фактического состояния определенных явлений, процессов, выявления тенденций их развития используются статистические методы сбора информации, математические методы обработки дан ных, выражающих количественные изменения в юридической жизни.
Все эти так называемые частнонаучные методы исследова ния, как уже отмечалось, имеют общий характер, поскольку в той или иной степени используются всеми общественными науками. Все методы связаны между собой и применяются, как правило, не по отдельности, а в различных сочетаниях друг с другом, что зависит от объекта исследования.
На основе этих методов каждая наука вырабатывает свою методологию, в рамках каждой науки складываются особые традиции исследования своего предмета. Есть особенности и в методологии юридических паук, поэтому принято считать, что здесь сложился особый специальный юридический метод. Суще ствуют и более частные особенности методологии теории госу дарства и права, обусловленные спецификой теоретического знания, необходимостью формулирования и разработки общих понятий, классификаций, юридических конструкций, концеп ций и т. д.
Эффективность тех или иных исследовательских средств во многом зависит от избранного подхода в изучении государства и права, а он может быть различным.
Многообразие государственно-правовою развития в мире вполне естественно породило широкий спектр политико-пра вовых доктрин, теорий, научных направлений, эмпирических и теоретических исследований.
Из большого многообразия методов исследований, сущест вующих в науке (диалектика и метафизика, материализм и идеализм, гностицизм и агностицизм, монизм, дуализм или плюрализм и т. д.), в отечественной науке по-прежнему широ ко применяются материализм, диалектика, историзм.
Основные черты диалектического метода — рассмотрение явлений в их взаимной связи и обусловленности, и движении и изменении, обновлении и развитии; в превращении постепен ных количественных изменений в коренные качественные из менения, наступающие путем закономерного скачкообразного перехода из одного состояния в другое; и свойственных явлени ям внутренних противоречиях, в борьбе противоположностей, в борьбе между старым и новым, отживающим и нарождающимся. Многое из этой методологии может быть использовано и сейчас. Например, анализ позволяет путем выделения состав ных частей правовых явлений глубже понять их существо, а синтез дает возможность представить явление в его целостно сти, в единстве и взаимной связи его частей.
В процессе познания диалектика использует свои категории как инструменты проникновения в существо явления: качество и количество, форма и содержание, сущность и явление также нужны для понимания существа теоретико-правовых процес сов, как и в других пауках.
Проблема методологического обновления, вставшая перед теорией государства и права в последние годы в связи с прин ципиальными изменениями существа государственности, тре бует, с одной стороны, критической оценки достигнутого, а с другой — творческого подхода, конструктивности, взаимо действия различных теоретических школ и направлений.
Как известно, в советский период в государственно-право вых исследованиях методология опиралась только на классовый подход, на догматизированное отношение к наследию класси ков марксизма-ленинизма.
Ориентир исключительно на классовый подход, понимание государства как классовой организации подавления не позволя ли уяснить его главную функцию как средства управления, уст ранения противоречий, гармонизации общественных отноше ний. В праве всемерное подчеркивание его классовой стороны как «возведенной в закон воли господствующего класса» по су ществу отрицало его понимание как средства согласования противоречивых интересов, как условие компромисса различ ных социальных групп.
Между тем фундаментальная теория государства и права, использующая весь арсенал методологических средств, являет ся важным условием успешного творческого развития государ ственности и правовой системы, совершенствования общественных отношений, выработки новых форм взаимодействия го сударственных и общественно-гражданских структур.
В настоящее время в связи с интеграцией нашей страны в мировое сообщество и необходимостью приведения отечест венного законодательства в соответствие с международными государственно-правовыми нормами большое значение приоб ретает метод комплексного исследования.
Комплексный анализ предполагает двоякий подход: с пред метной и методологической сторон. С предметной стороны комплексный подход означает охват исследованием не только основной проблемы, но и производных от нее задач, т. е. одно временное решение всего комплекса взаимосвязанных про блем. Так, новые правила в области реализации российскими гражданами своего конституционного права свободного пере движения затрагивают системы различных правовых отраслей (в основном, административно-правового характера) и порож дают необходимость их согласования, нацеливания на единый конечный результат.
С методологической стороны комплексный анализ означает решение той или иной задачи с позиции не одной, а несколь ких паук.
Новые рубежи теоретической и практической мысли, новые возможности науки и техники помогают исследователям вос пользоваться другими методами познания, к которым относят ся математические, математико-статистические, кибернети ческие и т. п. методики. Эти методы показали свою эффектив ность в конкретных исследованиях права и государства, но требуют серьезной технической оснащенности исследователя как компьютерной техникой, так и серьезным математическим аппаратом, ускоряющих обработку трудоемкого и разнообраз ного количественного материала. Логико-математические и статистические методы являются достижением научно-техниче ской революции и опираются на определенные статистические закономерности, количественные показатели. Подобная мето дика предполагает высокий уровень теоретических и историче ских исследований государственно-правовых явлений и про цессов. При этом она существенно их дополняет и обогащает.
Разумеется, выбор конкретного метода прямо зависит от предмета и задач исследования, но чаще всего в настоящее вре мя используется системный метод, который позволяет изучать государство, право, политику как комплексный процесс, про слеживать их причинно-следственные связи.
В целом, набор методов, имеющихся в распоряжении совре менной теоретико-правовой науки, при умелом выборе методов исследования и способов их использовании позволяет обеспе чить ее высокую практическую результативность, систематизи ровать и оценить накопленные фактические данные, сделать прогноз на будущее.
РАЗДЕЛ II. Энциклопедия государства и права
Глава 2. Основные понятия о государстве
§ 1. Основные теории происхождения государства
Теорий происхождения государства несколько, все они отражают представления о таком сложном социальном явлении, как государство. Казалось бы, истинной может быть только одна теория. Однако такой подход не верен. Многие теории охватывают лишь те или иные стороны происхождения государства, хотя и преувеличивают, универсализируют эти стороны. Важно в общей характеристике этих теорий, часть из которых зародились в глубокой древности, наряду с критическим отношением выделять и то положительное, что они содержат.
Теологическая теория настаивает на божественном происхождении государства, государственной власти, утверждает и защищает тезис “вся власть от Бога”. Несмотря на свое религиозное содержание, эта теория, возникшая в древности, отражала определенные реальности, а именно: теократические формы первичных государств (власть жрецов, роль храма и т.д.). Следует отметить, что при оценке этой теории необходимо учитывать освящение власти, что придавало ей авторитет и обязательность. Эту теорию использовали для обоснования неограниченной власти монарха.
Но особенно широкое распространение данные идеи получили на стадии перехода многих народов к освоению земельной собственности (феодализм). На рубеже XII-XIII вв. в Западной Европе развивается теория «двух мечей». Она исходит из того, что основатели церкви имели два меча. Один они вложили в ножны и оставили при себе, ибо не пристало церкви самой использовать меч, а второй они вручили государям, чтобы те могли вершить земные дела. Государь, по мнению богословов, наделяется церковью правом повелевать людьми и является слугой церкви. Основной смысл данной теории в том, чтобы утвердить приоритет духовной организации (церкви) над светским (государством). В это же время появляется и развивается учение широко известного ученого богослова Фомы Аквинского (1225-1274). Он утверждал, что процесс возникновения и развития государства аналогичен процессу сотворения Богом мира.
Патриархальная теория рассматривает возникновение государства непосредственно из разросшейся семьи, а власть монарха конструирует из власти отца над членами его семьи. Патриархальная теория была направлена на обоснование неограниченной власти царя, монарха, и истоки этой власти выводили из форм семьи, где существовала неограниченная власть главы семьи – патриарха. Появилась эта теория в Греции, обоснование получила в трудах Аристотеля, но свое развитие получила в XVII веке в сочинении англичанина Фильмера “Патриарх”. Современное состояние научных знаний позволяет увидеть и в данной теории рациональное зерно, поскольку способ производства, основанный на земледелии в раннеклассовых обществах, приводит к созданию большой семьи (община).
Договорная теория получила распространение в XVII-XVIII веках. В Голландии сторонниками этой теории были Гуго Гроций и Спиноза, в Англии – Локк и Гоббс, во Франции – Руссо, в России – Радищев, которые утверждали, что власть принадлежит народу, передана им монарху. Люди же, входя в государство, лишь ограничивают, а вовсе не теряют свою естественную свободу.
В договорной теории государство возникает как продукт сознательного творчества, как результат договора, в который вступают люди, находившиеся до этого в естественном состоянии. Государство – это сознательное объединение людей на основе договора между ними, в силу которого они передают часть своей свободы, своей власти государству. Общественный договор, создающий государство, понимался как согласие между изолированными до того индивидами на объединение, на образование государства, превращая неорганизованное множество людей в единый народ. Это договор, создающий гражданское общество и государство как политическую организацию.
Безусловно, договорная теория была крупным шагом вперед в познании государства, т.к. порывала с религиозными представлениями о происхождении государства и государственной власти. Она отразила некоторые реальные процессы отдельных государств. Например, переход от первобытного общества, где власть принадлежала всем общинникам, их собранию, избранному ими совету, вождю – к государству, где власть принадлежала государственным органам, царю, особому слою людей, выделившемуся для управления народом. Отражала эта теория и договорную практику многих землевладельцев (феодалов), городов, заключавших договор с князем.
Теория насилия основой происхождения государства полагает акт насилия, завоевание одного народа другим. Для закрепления власти победителя над завоеванными, для насилия над ними создается государство. По мнению Л. Гумпловича, нет ни одного примера, где бы государство возникало не при помощи акта насилия. Государство всегда являлось в результате насилия одного племени над другим; оно выражалось в завоевании и порабощении более сильным чужим племенем более слабого, уже оседлого населения.
Таким образом, сторонники теории насилия утверждали, что племена при встречах между собой воевали и победители превращались в господствующую часть общества, создавали государство. Например, К. Каутский писал в книге “Материалистическое понимание истории”, что племя победителей подчиняет себе племя побежденных, присваивает себе их землю и затем принуждает побежденное племя систематически работать на победителей, платить им дань или подати.
Действительно, завоевания одним народом другого имели место, отражались на социально-экономической структуре вновь возникающего общества, но это были уже вторичные процессы. Завоевательный фактор в образовании государства отбрасывать не следует, помня о том, что в истории множество примеров поглощения, растворения побежденным народом завоевателей, сохранения и усвоения завоевателями государственных форм побежденных народов.
Ирригационная теория отстаивалась немецким ученым Виттгофелем. В его работе “восточный деспотизм” возникновение государств, их первые деспотические формы связываются с необходимостью строительства гигантских ирригационных сооружений в восточных аграрных областях. Эта необходимость приводит к образованию бюрократического класса, порабощающего общество. Действительно, процессы создания и поддержания мощных ирригационных систем происходили в регионах образования развитых городов – государств Египта, Индии, Китая. Оригинальная идея, пытающаяся связать деспотические формы государств азиатского способа производства с ведением огромных ирригационных строительств. Эти работы диктовали необходимость жесткого, централизованного управления, распределения, учета, подчинения.
Тем не менее, сегодня одной из самых распространенных является материалистическая теория, представителями которой являлись Маркс, Энгельс, Ленин. В основу были положены книга Ф. Энгельса “Происхождение семьи, частной собственности и государства”, написанная им в 1884 году, и лекция В. Ленина “О государстве”, прочитанная им в 1919 году. В основу своей работы Ф. Энгельс положил труды американского этнографа, археолога и историка первобытного общества Л. Моргана, опубликованные в 1877 году в его книге “Древнее общество”.
Проблема происхождения государства и права наиболее обстоятельно исследована в известной работе Ф. Энгельса “Происхождение семьи, частной собственности и государства”. На основе предшествующих исследований автор показал, что человечество прошло в своем развитии длительный путь до возникновения государства. Первобытное общество, в котором не было ни государства, ни права, прошло три стадии – дикость, варварство и цивилизация, различающиеся главным образом степенью развития производительных сил. По мере развития и совершенствования орудий труда и крупными общественными разделениями труда (отделение земледелия от скотоводства, ремесла от земледелия, выделение торговли в самостоятельную сферу экономики) образуются излишки продуктов труда, что приводит к возникновению частной собственности и имущественному расслоению общества, благодаря этому, с одной стороны, возникает необходимость, а с другой стороны, - экономические предпосылки, возможность содержать специальные группы людей, основным занятием которых является охрана сложившихся отношений частной собственности и интересов собственников. Таким образом, происходит постепенное превращение общественной власти, которой располагали вожди, старейшины, родоначальники, а также носители культовой власти в первобытном обществе, в публичную, т.е. государственную власть. Если основным средством поддержания общественной власти в догосударственном обществе были общественное мнение и личный авторитет, то сущностью государственной власти становится принуждение.
Коренным образом меняется положение человека в обществе. Если в первобытном обществе оно определялось принадлежностью отдельного лица к семье, роду или племени, то в государственном обществе статус человека определяется его имущественным положением и личной близостью к носителям публичной власти.
Схема 3. Основные теории происхождения государства
§ 2. Формационный и цивилизационный подходы к происхождению государства
До недавнего времени в нашей науке безраздельно господствовала марксистско-ленинская типология государства, базировавшаяся на категории общественно-экономической формации. Под формацией понимался исторический тип общества, основанный на определенном способе производства. Утверждалось, что уровень развития производительных сил определяет материально-техническую базу общества, а производственные отношения, складывающиеся на однотипной форме собственности на средства производства, составляют экономический базис общества, которому соответствуют определенные политические, государственно-правовые и другие надстроечные явления. Переход от одной общественно-экономической формации к другой происходит в результате смены отживших форм производственных отношений и замены их новым экономическим строем.
Господство производственных отношений одного типа в различных странах, относящихся в силу этого к одной общественно-экономической формации, обусловливает общность классовой сущности государства в этих странах. Тип государства определяется на основании того, какой экономический базис это государство защищает, интересам какого господствующего класса оно служит. При таком подходе государство приобретает сугубо классовую определенность, выступая в качестве диктатуры экономически господствующего класса.
Формационный критерий, лежащий в основе марксистской типологии государства, выделяет три основных типа эксплуататорского государства: рабовладельческое, феодальное, буржуазное. Последний исторический тип – социалистическое государство, которое, теоретически, в ближайшей исторической перспективе, должно было бы перерасти в общественное коммунистическое самоуправление.
Классово-формационный подход к типологии государств до недавнего времени был единственным в нашей научной и учебной литературе. В то же время мировая политико-правовая мысль выработала другие критерии типологии государств. Одним из наиболее распространенных и широко признанных зарубежной наукой оснований типовой классификации государств является понятие “цивилизация”.
Так, Г. Еллинек, указывая на возможность установления прочных признаков, придающих определенному государству или группе государств на всем протяжении их истории черты определенного типа, различает следующие главные исторические типы государств: древневосточное, греческое, римское, средневековое и современное1.
Английский историк А. Тойнби развил и конкретизировал понятие цивилизации, под которым он понимал относительно замкнутое и локальное состояние общества, отличающееся общностью культурных, экономических, географических, религиозных, психологических и других факторов. Каждая цивилизация придает устойчивую общность всем государствам, существующим в ее рамках2.
Схема 4. Типы государств
Цивилизационный подход к истории человеческого общества и его государственности получает все большее признание и в современной отечественной науке. Новейшие исследования всемирной истории показали, что формационное объяснение развития общества является одномерным, и поэтому не носит глобального, исчерпывающего характера. За его пределами оказывается множество исторических явлений, составляющих особенности и сущность общества и его государственной организации.
Во-первых, при анализе экономического базиса упускается из виду такой важный факт, как многоукладность, которая сопровождает практически всю историю общества с момента перехода его к цивилизации.
Во-вторых, при формационном рассмотрении структуры классовых обществ значительно сужается их социальный состав, так как в основном учитываются только классы-антагонисты, остальные же социальные слои находятся за пределами исследования.
В-третьих, формационный подход ограничивает анализ культурно-духовной жизни общества кругом тех идей, представлений и ценностей, которые отражают интересы основных антагонистических классов.
Наиболее ранним в истории человеческой цивилизации был восточный тип государства. Около 5 тысяч лет тому назад в зонах поливного земледелия возникли первые государства: Египет, Индия, Китай и др. Экономической предпосылкой их появления было резкое повышение производительности труда, ставшее возможным благодаря строительству оросительных систем. Однако такой характер сельскохозяйственного производства требовал сохранения общины: одна семья не могла обеспечить проведения объемных ирригационных работ. Поэтому там не появилась частная собственность на землю, не возникли классы-собственники средств производства.
Схема 5. Цивилизационная типология государств
В процессе зарождения государства создалось общество, построенное по образцу пирамиды: наверху – единственный монарх (царь, фараон, хан и т.п.), ниже – круг его ближайших советников, далее – чиновники более низкого ранга. В основании пирамиды – сельскохозяйственные общины, которые и являлись объектом эксплуатации, отдавая государственному аппарату в виде налогов значительную часть общественного продукта.
В восточном обществе существовала и частная собственность: у царя, его приближенных были рабы, дворцы, драгоценности; капиталы и материальные ценности были у части городского населения – купцов и ремесленников. Однако в восточном обществе частная собственность не играла существенной роли в общественном производстве. Основная доля общественного богатства создавалась трудом свободных общинников или рабов, находившихся в собственности государства и храмов. При этом положение общинников, по сути, мало чем отличалось от положения рабов, поскольку и они сами, и их семьи, и их собственность фактически находились в полной зависимости от царя и его ближайшего окружения.
Восточные государства во многом отличались друг от друга. В одних из них огромный вклад в экономику вносили государственные и храмовые рабы (Египет, Вавилон), в других рабство носило исключительно семейный, домашний характер (Китай). Существенные различия наблюдались и в положении общинников. Тем не менее все восточные государства имеют много общего:
В отличие от восточных, западные государства (и общества), хотя возникли значительно позже, развивались гораздо быстрее.
Процесс распада сельскохозяйственной общины и возникновения семейной (частной) собственности на землю сопровождался распадом общества на антагонистические классы, различающиеся, прежде всего по отношению к средствам производства. Один класс стал собственником земли и орудий труда, а также и самого производителя – раба. Именно этот класс, владеющий средством производства, узурпирует публичную власть.
Положение рабов в разных государствах не было одинаковым. В демократических Афинах, например, закон запрещал избиение или убийство раба, в Риме таких ограничений власти рабовладельцев не было. Однако это обстоятельство, что повсеместно рабов было больше, чем рабовладельцев, указывает на несправедливость укоренившегося представления, что труд рабов был основан исключительно на физическом принуждении. Действовали и идеологические методы, и меры экономического стимулирования труда.
В Риме в императорский период рабы выполняли функции врачей и учителей, многим из тех, кто занимался ремеслом и торговлей, удалось разбогатеть. Вольноотпущенники вообще нередко занимали крупные посты в системе государственной власти. Не вызывает сомнений классовый характер этих государств. Функции государства осуществлялись практически в интересах рабовладельцев, а общесоциальные – только в той мере, в которой они соответствовали интересам господствующего класса. Необходимость известных демократических норм была продиктована частной собственностью (в отличие от восточных государств, основанных на единой государственной собственности). Потребность урегулировать интересы массы людей, равных по отношению к собственности, вызывала появление достаточно сложных и разработанных правовых систем, основным источником права в которых становятся разрабатываемые органами государства законы.
Экономическую основу средневекового общества составляла частная собственность феодалов на землю. Крестьяне имели единоличное мелкое хозяйство на земле феодала и должны были за пользование землей отдавать ему часть урожая и безвозмездно работать на него (оброк и барщина). С развитием средневекового общества такая экономическая зависимость крестьян от феодалов дополнилась и мерами государственного принуждения: крестьяне прикреплялись к земле и не могли покинуть свое хозяйство.
Социальное неравенство закреплялось законом. Крестьяне никакого участия в управлении государством не принимали. Государственная власть была открыто классовой и безраздельно принадлежала феодалам. Государство было орудием диктатуры господствующего класса и защищало его интересы. Общесоциальные функции осуществлялись постольку, поскольку они отвечали интересам феодалов.
Средневековые государства, как правило, проходят ряд стадий развития. Они возникают как централизованные монархии, затем, в связи с тем, что монарх раздает землю феодальной знати за ее службу, происходит раздробление единых государств. Возникающие части (герцогства, графства, княжества и пр.), даже формально входя в состав прежнего государства, фактически (часто и юридически) приобретают полную независимость. Затем вновь происходит объединение земель, возникают сословно-представительные и абсолютные монархии. Но на всех этапах развития средневекового общества сущность государства не меняется, оно всегда служит интересам класса феодалов.
Современные государства возникали в Европе и Северной Америке 300 лет назад. На первом этапе (период свободной конкуренции) государство и право выполняли, прежде всего, классовые функции, а общесоциальные функции играли незначительную роль. В современном западном обществе за счет все усиливающегося акционирования, что объективно выгодно, постепенно сокращается доля чистой частной собственности, т.е. меняется экономическая основа общества. По существу, исчезает класс пролетариата – все меньше становится неимущих, все больше акционеров. Большинство рабочих образуют вместе с другими слоями населения “средний” класс. Все большее значение приобретают право и законность, идет продвижение к реальному формированию социального и правового государства. Таким образом, современное западное государство существенно отличается от классического буржуазного, и для его понимания одного классового подхода явно недостаточно3.
Таблица 1.
Формы происхождения государства
|
Афинская |
Римская |
Древнегерманская |
|
Возникновение государства происходило в чистом виде, что явилось следствием социально- экономического развития |
Борьба между патрициями и плебеями ускорила возникновение государства, однако и здесь главный фактор социально - экономический |
Завоевание огромных территорий, разгром Рима ускорили возникновение государства, т.к. прежняя власть не годилась для господства над захваченными территориями |
§ 3. Понятие государства, его признаки и функции
Следует отметить, что до недавнего времени в науке безраздельно господствовала марксистско-ленинская теория государства, основанная на классовом подходе, а все другие концепции отвергались без их анализа. Сейчас отношение к ним существенно изменилось. Существующие теории государства условно можно разделить на четыре группы: о сущности государства, о его целях, о средствах и методах его деятельности, о путях и перспективах его дальнейшего развития.
Теория элит. Теория элит возникла в начале XX в. (работы В. Парето, Г. Моски). Смысл этой теории в том, что народные массы не способны управлять государством, и это осуществляется верхушкой общества - его элитой. Элиты формируются по различным признакам (происхождение, образование, опыт, способности), при этом они могут пополняться за счет наиболее способных представителей масс. Современные сторонники этой теории считают, что существует несколько элит, между которыми идет борьба за власть, причем народ контролирует их деятельность, используя избирательное право.
Технократическая теория. Эта теория возникла в 20-х гг. нашего столетия и получила значительное распространение. Ее сторонниками были Т. Веблен, Г. Саймон, Д. Белл. По сути дела, это современная интерпретация теории элит. По мнению представителей технократической теории, управлять обществом должны менеджеры. Именно они способны определять действительные потребности общества, оптимальные пути его развития. В результате управление становится научным и обеспечивает прогрессивное развитие общества.
Теория плюралистической демократии. Эта теория также возникла в XX в. Ее представителями были Г. Ласки, М. Дюверже, Р. Даль и др. Теория отражает политические взгляды либералов. Смысл теории в том, что в современном обществе классы перестали существовать, власть утратила классовый характер. Общество представляет собой совокупность социальных объединений людей (страт), образующихся по различным признакам – возраст, профессия, место жительства, круг интересов и пр. Таким образом, существуют страты стариков и юношей, спортсменов и любителей пива и т.д. На их основе создаются различные политические и общественные организации, которые оказывают давление на органы государства.
Теория государства всеобщего благоденствия. Она возникла после Второй мировой войны и явилась противопоставлением ранее существовавшей концепции о том, что государство не должно вмешиваться в общественную жизнь, за исключением случаев правонарушений. Ее основателями были А. Пигу, К. Боулдинг и др. Суть теории в том, что государство стало надклассовым, выражает интересы всех слоев населения, обеспечивает благоденствие всех. Базой теории послужили несомненные успехи развитых стран в обеспечении высокого уровня жизни населения. Положительная сторона теории в том, что она обосновывает приоритет общечеловеческих ценностей, интересы и права человека.
Теория правового государства. Вся деятельность государства должна основываться на праве и осуществляться правовыми средствами. Подробно эта теория будет рассмотрена ниже.
Теория “технократического государства”. Ее основой являются успехи многих стран в освоении и использовании технических средств, в том числе радиоэлектроники. Считают, что дальнейшее развитие техники позволит по-новому решать многие вопросы государственного управления: например, можно будет проводить опросы и голосование (референдум) с использованием радиотелевизионной техники, компьютеров.
Теория конвергенции. Она появилась в 50-60-х гг. XX в. (работы Д. Галбрейта, Р. Арона, П. Сорокина и др.) Теория рассматривала взаимное влияние государств двух систем: западных – США, Англии и других с Советским Союзом и другими странами социализма. Делался вывод о том, что происходит “обмен” между этими государствами и в результате они заимствуют лучшее. Это должно привести к тому, что различия утратятся, и возникнет постиндустриальное государство.
Как видим, в мировой теории нет общепринятого определения государства. Г. Еллинек определяет государство как обладающее первичной господствующей властью союзное единство оседлых людей; Л. Дюги полагает, что государство означает всякое человеческое общество, в котором существует политическая дифференциация между правящими и управляемыми, т.е. политическая власть; Н. М. Коркунов считает, что государство есть общественный союз свободных людей с принудительно установленными мирными порядками; по Л. А. Тихомирову государство – это союз членов социальных групп, основанный на общечеловеческом принципе справедливости, под соответствующей ему верховной властью.
В марксистской литературе неизбежно подчеркивается, что государство есть орудие насильственного подавления одним классом, занимающим экономически и политически господствующее положение в обществе, других классов, что оно является орудием классового угнетения. Представляется, что такая характеристика не является ни главной, ни абсолютной.
Схема 6. Признаки государства
Государство, будучи основным политическим институтом системы классового общества, призвано главным образом осуществлять управление обществом, охрану его экономической и социальной структуры, поддержание установленного и охраняемого порядка общественных отношений, нормальное функционирование всех социальных институтов. Основным средством осуществления публичной власти является государственное принуждение, которое и в самом деле может носить в ряде случаев классовый характер, но во многих других случаях оно такого характера не имеет и является внеклассовым, или надклассовым.
Государство – основная часть политической надстройки над экономическим базисом, располагающая специальным аппаратом для принуждения и для того, чтобы обеспечить выполнение задачи управления обществом. Оно представляет собой форму организации публичной политической власти, распространяющейся на все общество и в необходимых случаях опирающейся на принуждение.
Как политический институт государство характеризуется рядом специфических признаков, отличающих его от других институтов. К их числу относится:
На основе перечисленных признаков государство может быть определено как форма организации политической власти в обществе, обладающая суверенитетом и осуществляющая управление обществом на основе права с помощью специального механизма.
Схема 7. Признаки государства
Представление о государстве как сложном социальном явлении оказалось весьма устойчивым. Его вековое существование подтвердило те сущностные и типичные признаки, которые отличают государственность от иных образований в обществе. Но неизбежными были и значительные модификации, отразившие новую роль государства в XX в. Традиционные трактовки государства как органа, выражающего общие интересы и обеспечивающего сохранность прав индивида, сохранялись в начале и середине XX в. Для зарубежных ученых характерным было усиление внимания к общесоциальным аспектам государства.
Марксистско-ленинская концепция государства исходила из признания государства как орудия классовой борьбы. Но в характеристике социалистического государства в 60-х годах был сделан акцент на сочетание в нем свойств массовой политической организации и профессионального аппарата. В дальнейшем эти аспекты были усилены анализом механизма государственного воздействия на общественные процессы, включая и международные. Однако чрезмерная формализация оценок затрудняла отражение государством всего спектра социальных интересов.
Позднее, уже в период крупных преобразований в нашей стране, большинство отечественных ученых отходят от классовой трактовки государства с его доминантой в виде организованного насилия. Главным в государстве признается общесоциальная деятельность, и само оно рассматривается как правовая форма организации и функционирования политической власти, в аспекте различения права и закона. В более широком контексте были удачно систематизированы пять основных подходов к понятию государства: классический (с тремя элементами), юридический, теологический, социологический и кибернетический. Это позволило выявить три ипостаси государства – как универсальной политической организации в обществе, как государства-арбитра и как государства-института легализованного принуждения.
И все же социальная и функциональная роль государства оставалась менее выясненной при очевидном акценте на его институционально-нормативной стороне. Автор в ряде ранее опубликованных работ обращал внимание на три категории дел, выполняемых государством. Это классовые дела, общие дела (т.е. общесоциальные функции), дела, отражающие участие государства в мировом сообществе.
В какой-то мере корпоративизм, по мнению иностранных ученых, открывает путь для отражения функциональных интересов. Английский политолог Э. Коссон утверждает, что усиление функционального представительства ведет к образованию корпоративного государства с институциональными структурами выражения интересов, давления и т.п. Партии, функциональные ассоциации стали проявлять больше интереса к экономическому регулированию и социальной политике. Такая эволюция государства отражает, по его мнению, расширение государственного вмешательства в экономику уже в годы Первой мировой войны. В дальнейшем в деятельности государства и его институтов возрастает объем привлечения и использования представителей специализированных знаний и профессий. Наряду с подобными взглядами сохраняют значение традиционные характеристики, например, английского государства через призму права.
Другая грань анализа государства – его элементы. Классическая триада претерпевает изменения и дополняется новыми элементами. В России многие свободно и охотно рассуждают о государстве и предлагают пути его развития. То считают его “безликим” и утешаются тем, что оно плохо стоит на ногах и еле-еле движется, не мешая рыночным отношениям, то “державным” с имперскими замашками, то демократическим с безграничной свободой человека, то диктаторским, подавляющим общество, то “соборно-православным”. В этой разноголосице есть верные оценки, но немало и путаного.
Но государство нельзя отождествлять с публичной властью, которая является одним из ее элементов. Есть и другие элементы – граждане, территория и границы, общезначимые дела, бюджет и налоги, правовой порядок, “представительство” и участие страны в мировом сообществе. Все элементы должны быть связаны между собой. Думается, недооценкой системности природы государства и перестройкой то органов, то налогов и т.п. и объясняются не только его мнимая сила или слабость, но и неуспехи реформ в нашей стране.
Дополним этот подход конституционными характеристиками государства как целостного явления. Они меняются. Показательно, что в конституциях конца XIX в. даются строго государствоведческие характеристики государства.
В конституционных дефинициях середины и конца XX в. немало общего и особенного, отражающего “акценты” государственной политики. Российская Федерация есть демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления (ст. 1). Франция является неделимой, светской, демократической и социальной республикой (ст. 2); Испания – социальное, правовое и демократическое государство (ст. 1); Чешская республика является суверенным, единым, а равно демократическим, правовым государством (ст. 6). Украина есть суверенное и независимое демократическое, социальное, правовое государство (ст. 1), оно является унитарным государством (ст. 2). Исламская республика Иран основана на вере в Единого Бога, в Божественное откровение и их основополагающую роль в толковании закона, в Страшный суд, преемственность имамов и их опеку над обществом (ст. 2).
С анализом и оценкой динамики государственных состояний сопряжено еще одно понятие, именно понятие правового режима. Подвижность политического режима может найти выражение в разных правовых формах, которые выводятся государством. Нормальный, постоянно воспроизводимый правовой режим как особый порядок правового регулирования может характеризовать общее государственное состояние и его постепенную эволюцию. В его рамках используются такие понятия, как “режим хозяйственной деятельности”, “валютный”, “пошлинный” режимы, “льготный” режим, “режим наибольшего благоприятствования”, “режим чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера” и др. Во многих государствах применяются и специальные конституционные режимы, предусмотренные в конституциях и регулируемые соответственно в законах о чрезвычайном положении, о военном положении. С принятием новых конституций вводится и конституционный переходный режим.
Однако народы и люди стремятся к свободному, самобытному развитию. По нашему мнению, можно выделить в качестве базовых критериев различения государств и сравнительного государствоведения следующие:
XX век дал картину широкого “огосударствления” географической карты мира. Процесс образования независимых государств протекал стремительно и масштабно, охватывая почти все континенты. Если в конце прошлого века насчитывалось менее полусотни, в первом десятилетии XX в. 57 государств, то к исходу нынешнего века их стало более 200. Можно выделить несколько причин, порождающих процесс “государствообразования” в мире. Во-первых, распад больших государственных объединений после таких крупнейших мировых событий, как войны. Такова судьба Австро-Венгерской монархии после Первой мировой войны. Во-вторых, освобождение от колониальной и иной зависимости, как было, например, в Африке с бывшими французскими и португальскими колониями.
В-третьих, создание государств в результате революционной смены власти. Если в России 1917 г. речь шла о сочетании преимущественно насильственных способов захвата власти с мирными, а на Кубе и в других странах путем восстания, то в 90-х годах наблюдается смена типа государства преимущественно путем реформ и выборов.
В-четвертых, со всей очевидностью усиливается в последние десятилетия роль “национально-образующего” фактора, который означает стремление наций и народностей, региональных общностей выделяться из состава существующего государства и образовывать новое. “Самопровозглашение” становится приметой времени, причем этот процесс охватывает как федеративные, так и унитарные государства.
В Российской Федерации после принятия в 1992 году Конституции Чеченской республики началось движение к независимости Республики Ичкерия, которое привело в дальнейшем к военному противостоянию с Россией. Заметим также, что право выхода из состава федерации содержалось в Конституции Республики Тыва, и оно тоже давало повод для сепаратизма.
В Канаде, как известно, провинция Квебек путем двух референдумов и в преддверии третьего пытается приобрести полную самостоятельность. Франкоязычная провинция сохраняет не только историко-культурное, но и правовое разнообразие. Ее позиция: федеральные императивы сдерживают дальнейший расцвет.
Примечателен процесс автономизации в унитарных государствах. В Бельгии давление национально-региональных сил привело к преобразованию ее в федерацию. А во Франции даже особый статус Корсики, отличающийся от статуса департаментов и областей по Закону о децентрализации 1982 г., не остановил движения за ее большую самостоятельность. Островная законодательная ассамблея приняла даже закон с формулой “корсиканского народа”, признанный затем неконституционным.
Во второй половине двадцатого столетия заметно разнообразнее стали формы государственных объединений. По степени изменения элементов государств и способам выполнения их общих дел можно выделить следующие межгосударственные объединения:
Попытаемся кратко охарактеризовать наиболее типичные закономерности развития государств XX в. По нашему мнению, допустимо выделение пяти общих закономерностей развития государств в XX в. Они выявились вполне отчетливо. Это изменение соотношения государства и гражданского общества, это функциональная роль государства, это приоритет права над государством, это обострение национальной природы государства при расширении его социальной базы, это усиление международно-правовых зависимостей государств, это саморазвитие государства как системы со своими элементами. При всей условности названные закономерности действуют весьма масштабно. Разумеется, их появление происходит через призму специфических тенденций для групп или отдельных государств.
Очевидной и все более нарастающей доминантой развития государств становится влияние на них международной среды. XX век и особенно его последние десятилетия со всей очевидностью выявили, во-первых, усиление взаимозависимости государств в решении общепланетарных проблем, во-вторых, расширение их многостороннего и двустороннего сотрудничества в сфере экономики и торговли, транспорта, информации и связи, культуры и науки, в гуманитарной области в целом, в-третьих, все большую “включенность” государств в орбиту деятельности межгосударственных объединений типа ЕС, СЕ, СНГ и международных организаций, “переплетенность” публичных институтов, в-четвертых, признание приоритета норм международного права над внутренним правом. Процедура трансформации и прямого применения международных норм и способов разрешения юридических коллизий неодинаковы в Испании, Франции и Германии. Для России эта проблема особенно актуальна. Международное право приобретает новую роль в контексте сравнительного правоведения, оно получает смысл нормативной ориентации и одновременно стандарта и критерия сопоставления национальных правовых систем4.
В ХХ1 веке процесс саморазвития государств еще более усложнился. События на территории бывшей Югославии привели к признанию независимости Косово, а события на территории Грузии в 2008 году, привели к признанию независимости Абхазии и Южной Осетии.
Таблица 2.
Признаки государства
|
Отличающие его от первобытно - общинной организации социальной власти |
Отличающие его от других организаций классового общества (партий, профсоюзов, церкви и т. д.) |
|
Деление населения по территориальному принципу. |
Суверенитет – полновластие государства внутри страны и политическая независимость на международной арене. |
|
Наличие публичной власти, отделенной от народа. |
Правотворчество, т.е. издание норм права. |
|
Слой особого рода разряда людей – управление чиновников – “вещественные придатки” для отправления власти: армия, суд, полиция, тюрьма и т.д. |
Охрана с помощью принудительных средств общих интересов собственников основных средств производства. |
|
Налоги и займы предназначены для содержания государственного аппарата. |
Функция государства – это одно из главных направлений его деятельности по осуществлению стоящих перед ним задач.
Функции государства подразделяются на внутренние и внешние. К внутренним функциям можно отнести: установление основ государственной политики и разработка государственных программ в области экономического, экологического, социального, культурного, национального развития; установление правовых основ единого рынка; осуществление единой финансовой, кредитно-денежной, налоговой и таможенной политики; управление государственной собственностью и др. (п.п. а - и, о - т, ст.71 Конституции Российской Федерации).
К внешним функциям относятся: внешняя политика и международные отношения РФ, международные договоры РФ, вопросы войны и мира; внешнеэкономические отношения РФ; оборона и безопасность, оборонное производство; определение статуса государственной границы и защита территории РФ (п.п. к - н ст. 71 Конституции РФ).
Таблица 3.
Функции Российского государства
|
Внутренние |
Внешние функции |
|
Охрана собственности. |
Оборона страны. |
|
Культурно-воспитательная. |
Борьба за мир и мирное существование. |
|
Обеспечение законности и правопорядка, прав и свобод граждан. |
Сотрудничество со странами мирового сообщества. |
|
Хозяйственно-организаторская. |
|
|
Экологическая. |
|
|
Социальная. |
§ 4. Формы и методы реализации функций государства
Государство осуществляет свои функции в особых формах и по средством специфических методов.
Формы реализации функций государства показывают, какое внешнее выражение приобретает деятельность государства, как она оформлена. Методы представляют собой способы, средства, прие мы, используемые при функционировании государства.
В литературе различаются правовые и неправовые формы реа лизации функций государства (проф. В.М. Сырых). Под правовы ми формами понимается весь механизм правового регулирования, которым располагает государство. К неправовым формам относят контрольную, идеологическую, воспитательную, информационно-техническую (вспомогательную), иные виды государственной дея тельности. Данная классификация не отличается четкими крите риями, поскольку, например, контрольная деятельность государст ва также регламентируется нормами права.
Более предпочтительной представляется классификация основ ных форм выполнения функций государства, согласно которой выде ляются правовые и организационные формы (проф. М.И. Байтин). Среди правовых обычно называют законодательную (правотворче скую), управленческую (исполнительную), судебную (правоохрани тельную) и контрольно-надзорную. Правовые формы связаны с изданием юридических актов; организационные - чаще всего реа лизуются в пределах уже изданных актов и представляют собой фактические действия, способствующие осуществлению принятых юриди ческих актов. К организационным формам можно отнести создание конкретных государственных органов, их структурных подразделе ний, материальное обеспечение их работы, подбор кадров специали стов, технического обслуживающего персонала, делопроизводство, статистику и др.
Что касается методов выполнения функций государства, то долгое время в теории государства и нрава признавались только ме тоды убеждения и принуждения. Не отказываясь от их использова ния и подчеркивая определенную эффективность воздействия этих методов на развитие общественных отношений и процессов, следует обратить внимание на то, что усложнение управления обществом требует разнообразия управленческих методов.
Можно назвать следующие укрупненные группы методов, с по мощью которых государство осуществляет свои функции:
1) метод нормативного правового регулирования, т.е. издание законов, других нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность и общественные отношения;
2) метод принуждения, используемый при нарушении общеобя зательных государственных предписаний;
3) метод рекомендаций, т.е. ориентация на конкретный вариант поведения или действий, желательных с точки зрения государства, и метод поощрения, побуждающий следовать этому варианту, сти мулирующий общественно полезную деятельность;
4) метод договорного регулирования, приобретающий в услови ях демократически устроенного государства универсальное значе ние, поскольку распространяется на сферу не только частных, но и публичных интересов. Например, договорный метод применяется для распределения предметов ведения между Российской Федера цией и ее субъектами, между различными регионами, властными структурами и т. д. Так, и ч. 4 ст. 66 Конституции РФ установлено, что отношения автономных округов, входящих в состав края или области, могут регулироваться не только федеральным законом, но и договором между органами государственной власти округа и ор ганами государственной власти края или области;
5) методы надзора и контроля. Государство, в частности, лицен зирует отдельные виды предпринимательской деятельности, а также некоммерческих организаций, стандартизирует продукцию, работы, услуги, выдает сертификаты, удостоверяющие их качество.
В выполнении функции охраны прав и свобод личности, обес печения законности и правопорядка большую роль играет проку рорский надзор за исполнением действующих законов и других нормативных правовых актов гражданами, государственными орга нами, должностными лицами, общественными объединениями и всеми субъектами права;
6) метод информационного влияния на общество посредством оповещения населения о принятых государственных решениях, пу тем ведения идеологической работы, целенаправленного регулиро вания информационных потоков и т. д. Информационное влияние относится к косвенным методам воздействия на сознание и поступки людей, формируя информационное поле вокруг отдельных полити ческих процессов, мероприятий, событий, институтов, политических и государственных деятелей. Посредством информационного влия ния возможно ускорить развитие социальных и юридических кон фликтов, а также локализовать, смягчить их.
Возможно выделение и иных, кроме названных, методов осуще ствления функций государства, но перечисленные являются основ ными, определяющим образом воздействующими на функциониро вание государства.
Глава 3. Формы государства
§ 1. Форма правления
Признаки государства, первоначально выраженные в его предпосылках, в ходе исторического процесса развиваются в форму государства. В ней воплощается связь населения в политическое целое, т.е. те публично-властные отношения, которые позволяют рассматривать государство как объединение индивидов, основанное на обмене товарами и деятельности. В форме государства воплощается природа и организация публичной власти – системы учреждений, управляющих делами общества.
Форма государства – это его устойчивое устройство, выражающееся в характере политических взаимоотношений между людьми, между людьми и государством, между государством и людьми в процессе управления им (политический режим), в способах организации высших органов государственной власти (форма правления) и в административно-территориальном делении государства (форма территориального устройства).
Под формой правления подразумевают организацию верховной государственной власти, в особенности высших и центральных ее органов, структуру, компетенцию, порядок образования этих органов, длительность их полномочий, взаимоотношения с населением, степень участия последнего в их формировании. Формы правления различаются в зависимости от того, осуществляется ли верховная власть одним лицом или принадлежит выборному коллегиальному органу. В связи с этим и выделяют монархические и республиканские формы правления.
В монархии во главе государства находится монарх, который пользуется своей властью по наследству, хотя возможны варианты, когда началу монархической династии дают выборы.
Монархия называется абсолютной, если государственную власть единолично осуществляет монарх (король, царь, император), не ограниченный каким-либо другим органом государственной власти (например, самодержавная Россия, Саудовская Аравия). Монархии бывают также ограниченными, конституционными, парламентскими, если власть монарха ограничена каким-то представительным органом, действующим на основе Конституции (например Швеция).
Республики подразделяются на президентские и парламентские. Для президентской республики характерно то, что президент, будучи главой государства, одновременно возглавляет исполнительную власть и не несет политической ответственности перед парламентом (например США). В парламентских республиках президент является главой государства, а исполнительная власть возглавляется не президентом, а премьер-министром, который подотчетен парламенту и несет перед ним политическую ответственность (например Италия).
Монарх приобретает власть по принципу крови, наследуя ее по собственному праву. Монарх не несет никакой юридической ответственности за свои политические действия. В руках монарха сосредоточена вся полнота верховной государственной власти, монарх выступает источником всякого права. Монарх находится во главе исполнительной власти, от его имени творится правосудие, ему принадлежит право помилования. На международной арене монарх единолично представляет свое государство. Монарх пользуется титулом (князь, герцог, король, царь, император), получает значительное содержание из государственной казны.
В дуалистических монархиях (Пруссия, Австрия, Италия в прошлом) за монархом остаются исполнительная власть, право формировать правительство, назначать и смещать министров и иных должностных лиц (губернаторов), ему принадлежит право вето и право роспуска парламента.
В парламентарных монархиях (современные Англия, Бельгия, Норвегия, Швеция) назначенные главой государства министры зависят от вотума доверия парламента, монарх имеет право отлагательного вето, в нескольких случаях имеет право роспуска парламента. Правовое положение монарха существенно ограничено.
Как показывает опыт последнего времени, монархическую форму правления не следует спешить списывать как безнадежную. В ноябре 1975 г. народ Испании на плебисците высказался за установление монархии. В обстановке кризиса, национально-этнических столкновений достоинства монархии все больше привлекают внимание: монарх – отец нации; стоит над политическими страстями, не принадлежит ни к какой партии и т.д.
В республике источником власти является народное большинство. Достоинство парламентской республики – единство высших эшелонов власти, поскольку глава исполнительной власти (премьер-министр) и его кабинет назначаются и контролируются парламентом. С потерей парламентского большинства правительство уходит в отставку. При всех различиях парламентских республик президент там играет незначительную роль. Недостатки парламентской республики сводятся, во-первых, к крайней раздробленности партийной системы, которая вынуждена постоянно искать коалицию. Поэтому данная ситуация постоянно приводит к правительственному кризису. Во-вторых, вполне реальной может оказаться угроза узурпации власти парламентским большинством.
Президентская республика как форма правления характеризуется в первую очередь тем, что избранный глава государства одновременно является главой правительства, которое он назначает в ряде стран с согласия парламента и которое он может распустить. Достоинство президентской формы правления заключается, прежде всего, в том, что всенародно избранный президент отстаивает общегосударственные интересы, выступает символом граждан в принадлежности к единому государству. Эта форма дает полномочия одному лицу, которое может осуществлять руководство в чрезвычайных обстоятельствах. Президентская форма правления, в принципе, обеспечивает большую степень политической стабильности, чем парламентская, так как правительство (президент) избирается на фиксированный срок.
Президентская форма правления также не является безупречной. Во-первых, в отличие от парламентской формы правления, она таит в себе возможности трений во взаимоотношениях исполнительной и законодательной ветвей власти. Вероятность кризиса возрастает, если президент и парламентское большинство принадлежат к различным партиям. Во-вторых, едва ли существует оптимальный способ избрания президента. Прямые выборы представляются наиболее простыми и демократичными.
Схема 8. Формы правления
Схема 9. Свойства монархии
Схема 10. Свойства республики
§ 2. Смешанные формы правления
Форма правления, которую обычно характеризуют как способ организации и взаимоотношений высших органов государства, зависит от многих факторов. На нее оказывают влияние соотношение социальных сил, уровень культуры (прежде всего правовой), традиции страны, зарубежный опыт, субъективные факторы и т.д. Социальные причины выдвигаются на первый план чаще всего в периоды революционных событий. Так было во время и после буржуазных революций в Европе и Америке: молодая, прогрессивная буржуазия, возглавлявшая широкие слои населения, добилась ограничения власти монарха, ликвидации абсолютизма, установления дуалистической или парламентарной монархии, иногда и республики (например в США). Вслед за США президентские республики утвердились в странах Латинской Америки. Наконец, повышение роли парламента в ряде стран Европы и Азии привело к возникновению парламентской республики. После крушения тоталитарных режимов с начала 90-х годов такой процесс развивается во многих странах Африки. В ходе этого исторического развития были и своеобразные зигзаги: республика при фашизме во главе с фюрером, дуче, каудильо мало чем по существу отличалась от монархии (хотя юридически форма была иной), а республики в социалистических странах, странах социалистической и капиталистической ориентации (преимущественно в Африке) с однопартийной системой и провозглашенной конституциями руководящей ролью одной партии мало сохраняли подлинно республиканские черты.
Разделение на монархии и республики, а их внутренняя классификация на абсолютную, дуалистическую, парламентарную монархии, президентскую и парламентскую республики всегда имели и сейчас имеют довольно жесткий характер. Напомним основные различия этих форм, используемые в научной и учебной литературе, что необходимо для дальнейшего изложения.
В принципе, в монархии глава государства – наследственный и пожизненный, а в республике – выборный и на определенный срок, в абсолютной монархии конституция и парламент отсутствуют, разделения властей не существует, вся полнота власти сосредоточена в руках монарха, в дуалистической монархии законодательствует парламент, а управление страной возглавляет король, перед которым (а не перед парламентом) несут ответственность министры, в парламентарных монархиях король царствует, но не правит, состав правительства определяет парламент, перед которым оно и отвечает. В президентской республике взаимоотношения главы государства, парламента, правительства напоминают отношения в дуалистической монархии, но место короля занимает избираемый президент, а в парламентской республике они похожи на отношения в парламентарной монархии.
Указанные выше критерии для различения форм правления и ныне сохраняют свое значение, все они (кроме явственно выраженной дуалистической монархии) существуют в различных государствах мира. Но на их базе и наряду с ними путем совмещения и появления новых признаков создаются неизвестные ранее формы, причем эта тенденция набирает силу: “чистых”, традиционных форм остается все меньше, а формы правления во вновь возникающих государствах (например, при распаде СССР, Югославии, Чехословакии), как правило, соединяют разные черты. В данном случае речь идет не о том, что в развитых капиталистических странах, а иногда и в некоторых развивающихся государствах на основе демократизации политических режимов, практически утратились различия между монархией и республикой (по своему характеру монархии в Великобритании или Японии мало чем отличаются от республик Франции или Италии). Говоря о смешанных и “гибридных” формах правления, отмечаем тот факт, что утрачивается жесткость существующих классификаций и по юридическим признакам: соединяются черты республики и монархии (например в Малайзии), абсолютной и конституционной монархии (Кувейт), президентской и парламентской республики (Колумбия по конституции 1991 г.).
Такие модификации форм обусловлены несколькими причинами. Во-первых, практика последних десятилетий показывает, что для управляемости государством важно не только и, может быть, не столько разделение властей и система взаимных сдержек и противовесов (эти моменты обеспечивают демократизм в управлении, исключают концентрацию власти в руках какого-либо одного органа), сколько установление необходимых взаимосвязей, взаимодействия, взаимосогласованности в работе высших органов государства. Отсутствие этого, как свидетельствует опыт противоборства законодательной и исполнительной власти в России (а отчасти – и внутри исполнительной власти) ведет к кризису всей политической системы. Создание смешанных и “гибридных” форм улучшает взаимодействие органов государства, хотя это происходит либо за счет уменьшения роли парламента, либо за счет сокращения полномочий президента, либо путем установления подчинения правительства одновременно к парламенту и президенту, что создает известную неопределенность в его положении. Какие-то плюсы почти всегда сопровождаются определенными минусами. Например, превалирует долговременная тенденция значительного усиления власти премьер-министра, который из первого среди равных превращается, по существу, в хозяина правительства в условиях парламентарной формы правления: сам назначает и смещает министров без утверждения парламента. Роль правительства как коллегиального органа вытесняется единоличной властью премьер-министра.
Во-вторых, “чистые” формы правления имеют недостатки, присущие форме как таковой. Например, президентская республика имеет тенденцию к президентскому авторитаризму. Об этом отчетливо свидетельствует появление суперпрезидентских республик в Латинской Америке, а также президентско-монистических республик в Африке. Парламентской же республике имманентно присуща нестабильность правительства, частые правительственные кризисы и отставки. Поскольку в парламентской республике и парламентарной монархии правительство зависит от парламентского большинства (а оно нередко достигается путем коалиций различных политических партий), то утрата такой поддержки ведет к вотумам недоверия. За полсотни послевоенных лет в парламентской республике Италии сменилось более полусотни кабинетов министров, средняя продолжительность их существования была менее года. Включение элементов президентской республики в парламентскую, а парламентаризма – в президентскую, применение других методов помогает преодолеть недостатки “чистых” форм.
В-третьих, возникновение смешанных, “гибридных” форм связано с распространением и восприятием во все большем числе стран мира общечеловеческих ценностей, влиянием гуманистических идей и институтов. Под влиянием таких идей в эмиратах Персидского залива (Кувейте, Катаре, Бахрейне, ОАЭ, в 1992 г. в Саудовской Аравии – государстве, наиболее упорно сопротивлявшемся идеям конституционализма) приняты конституции. Правда, они остаются лишь внешней оболочкой абсолютистского по существу государства, ибо даже там, где они не приостановлены, а парламенты не распущены, основные законы провозглашают, что вся власть исходит от монарха, парламент фактически и даже юридически (Катар, ОАЭ и др.) в соответствии с концепцией ислама ашшура является лишь консультативным учреждением.
Наконец, изменения в форме правления, появление “гибридных” черт связаны с давлением и борьбой прогрессивных сил. Примерами могут служить появление новой конституции Непала 1990 г. и фактическое изменение формы правления в Иордании в связи с королевскими прокламациями в 90-х годах при сохранении прежней власти одного и того же монарха.
Как уже отмечалось, глава государства в монархии - наследственный и пожизненный (до его совершеннолетия управляет государством регент или регентский совет). Выборы нового монарха обычно проводятся в том случае, когда прекращается династия (например выборы царем Михаила Романова в России в 1613 г.). Вместе с тем в современных условиях есть такие монархии, где глава государства не пожизненный и не наследственный, а переизбирается через определенный промежуток времени. Такая система существует в Малайзии и Объединенных Арабских Эмиратах, своеобразных федеративных выборных монархиях. В каждом из этих государств глава государства переизбирается раз в 5 лет. Это сближает главу государства – монарха с президентом, а монархическую форму правления с республиканской. Однако оба государства остаются монархиями, ибо главой государства не может быть избран любой гражданин, удовлетворяющий избирательным квалификациям и требованиям для президента, а только один из “местных монархов” – правителей составных частей федерации.
В Малайзии 9 из 13 субъектов Федерации возглавляются наследственными султанами (управление в четырех других организовано иначе), и только эти 9 образуют Совет правителей, который раз в 5 лет избирает главу государства. На практике на этот пост султаны избираются по очереди, для чего в совете правителей ведется особый список. В Малайзии Совет правителей не обладает властными полномочиями, власть монарха тоже существенно ограничена (особенно после конституционной реформы 1983-1984 гг.). Малайзия – парламентарная монархия.
Иначе обстоит дело в ОАЭ. Высший совет семи эмиров – субъектов федерации обладает всей полнотой власти – он принимает законы. Национальное же собрание, назначенное эмирами (каждый эмир назначает определенное число членов, установленное Временной конституцией 1971 г., и зависит от размеров эмирата), имеет лишь консультативный характер. Высший совет эмиров избирает главу государства раз в 5 лет, но в отличие от Малайзии им постоянно избирается глава крупнейшего эмирата Абу-Даби, занимающего 86% территории ОАЭ. Несмотря на такие выборы, основные полномочия главы государства сосредоточены у Совета эмиров. В ОАЭ действует, по существу, коллективный монарх.
Выше речь шла о монархиях, которые имеют республиканский признак – систематическую выборность главы государства. Вместе с тем в современном мире в условиях тоталитарных систем появились республики, которым свойствен важнейший элемент монархии – несменяемость главы государства. Речь идет не просто о чрезвычайном усилении власти президента и появлении суперпрезидентских республик, такая форма была широко распространена еще в XIX в. в Латинской Америке, а в XX в. воспринята рядом государств Африки, как в республиках президентско-монистических.
В суперпрезидентских республиках конституции предусматривали периодическое переизбрание главы. В отличие от суперпрезидентских президентско-монократические республики существовали при однопартийной системе, их конституции предусматривали пожизненных президентов, “руководителей государства”.
Начало этому явлению было положено, видимо, в Индонезии (президент Сукарно), затем последовала социалистическая Югославия. Согласно ст. 220 конституции 1963 г., переизбрание не распространялось на первого президента И. Броз Тито. Несменяемым президентом провозгласил себя Маркос на Филиппинах (в 1986 г. он все-таки провел выборы, где потерпел поражение). В 60-80-х годах пожизненными президентами провозгласили себя главы государств в Малави, Уганде, Тунисе, Экваториальной Гвинее и некоторых других странах, а пожизненный президент Центральной Африканской Республики Бокасса стал императором. Впоследствии почти все они были свергнуты в результате военных переворотов, лишь президент Туниса Бургиба был смещен конституционным путем в возрасте 84 лет после заключения медицинского консилиума о его недееспособности выполнять обязанности президента. Ныне осталось лишь два пожизненных президента - в Малави и КНДР, причем в последней сын президента еще при жизни отца был провозглашен его преемником.
Монархий в мире довольно много (если учитывать членов Британского Содружества, признающих главой государства королеву Великобритании, то их число составит около шестой части всех государств). Но все-таки “гибридные” формы монархии не представляют большого интереса для исследователей: число их вариантов из-за характера самой формы правления довольно ограничено. Гораздо более перспективными являются смешанные и “гибридные” формы республики, имеющие множество разновидностей. Наблюдается самое различное соединение элементов парламентской и президентской республик, а иногда появление таких черт, которых не было ни у одной из этих форм. В последнем случае происходит не просто смешение разных сторон отдельных разновидностей республиканской формы правления, а рождается новое качество, возникает своеобразный гибрид.
Как известно, существует несколько отличительных признаков президентской и парламентской республик, но главное различие между ними заключается в способе политической ответственности правительств (совета, кабинета министров). Все другие признаки, в том числе и порядок назначения правительства, не являются решающими: юридически в парламентской республике правительство также назначается актом президента. Если президент не только юридически, но и фактически свободен в выборе министров, сам решает этот вопрос и по своему усмотрению вправе уволить любого его члена, включая премьер-министра, если таковая должность есть, а она нередко бывает теперь в президентских республиках, а парламент (его нижняя палата) не вправе увольнять правительство или его отдельных министров в отставку путем вотума недоверия (революции порицания и т.п.), то это – президентская республика. Если же правительство формируется на деле парламентом (акт президента о назначении министров выражает лишь волю парламентского большинства и иначе быть не может: правительство другой партийной принадлежности не получит в парламенте утверждения своей программы и, следовательно, не будет создано) и несет ответственность не перед президентом, а перед парламентом, то это парламентская республика. Примерами президентской республики являются США, Сирия, Зимбабве; парламентской – Италия, Германия, Индия и др.
В последние десятилетия указанный выше главный признак все чаще подвергается различным коррективам. В результате остается все меньше “чистых” президентских или парламентских республик, возникают полупрезидентские, полупарламентарные республики. Для этой цели используются как концепция “рационализированного парламентаризма”, имеющая целью ограничить власть парламента и усилить исполнительную власть, так и требование ответственного правительства, неразрывно связанное с идеей парламентской республики. Одной из положительных черт президентской республики является стабильность правительства, которое не может быть уволено парламентом в отставку, в частности, по причинам борьбы партийных фракций и изменения соотношения сил в его стенах. Кроме того, эта форма обеспечивает единство исполнительной власти: правительство возглавляет глава государства, даже если есть должность так называемого административного премьера (премьер-министра), о котором речь пойдет ниже. С другой стороны, важнейшей позитивной чертой парламентской республики является ответственность правительства перед парламентом, которое обязано учитывать в своей деятельности соотношение сил в парламенте и, следовательно, общественное мнение (особенно его состояние во время выборов в парламент). Однако президентская республика имманентно тяготеет к авторитаризму. Исполнительная власть ускользает из-под парламентского контроля. Правительство же парламентской республики в условиях многопартийной системы, особенно если нет доминирующей партии или устойчивой коалиции партий, вместе образующих парламентское большинство, слабо и нестабильно, часто “свергается” парламентом. Выше это иллюстрировалось на примере Италии.
Для того чтобы соединить указанные выше позитивные элементы парламентской и президентской республик, в первой из них вводится ограничение вотума недоверия, а во второй – создаются ограниченные формы вотума недоверия. Возможности вынесения вотума недоверия ограничиваются по-разному. В Германии, например, предусмотрен “конструктивный вотум недоверия”: недоверие канцлеру (премьер-министру) считается принятым, если при внесении резолюции о недоверии (а такая резолюция вносится только значительным количеством членов парламента) указана фамилия его преемника. Иначе говоря, такая резолюция принимается одновременно с назначением нового канцлера, что исключает “бесправительственное” состояние страны. Кроме того, временно, до сформирования нового правительства, продолжает управлять ушедшее в отставку. За все время существования ФРГ, с 1949 г., конструктивный вотум недоверия был применен лишь 1 раз.
Во Франции требуется, чтобы резолюция порицания была мотивирована, подписана не менее чем 1/10 состава нижней палаты и, в отличие от Германии, принята не просто большинством нижней палаты, а абсолютным большинством ее состава. Случаи внесения резолюции порицания во Франции крайне редки.
Создание смешанных форм (во всяком случае, тенденция к этому) связано далее с установлением в президентской республике ответственности перед парламентом отдельных министров, но не главы правительства, которым остается фактически, а часто и юридически, президент. Эта тенденция нашла свое выражение в конституционном праве ряда стран Латинской Америки – Венесуэле, Колумбии, Перу, Уругвае и др. В Коста-Рике, согласно конституции 1949 г., министры (но не премьер-министр, которым фактически является президент, хотя он и не имеет этого титула) могут быть уволены в отставку решением 2/3 голосов парламента, если они нанесли ущерб государственной власти. В Уругвае, по конституции 1966 г., парламент в определенных случаях также может выразить недоверие отдельным министрам. В Венесуэле программа правительства подлежит одобрению на совместном заседании палат парламента, как и в парламентской республике (правда, в последней ее одобряет только нижняя палата). В Перу, по конституции 1979 г. (теперь она отменена), при вотуме недоверия президент обязан сместить министра. Вотум недоверия министру возможен в Колумбии (ст. 135 конституции 1991 г.) и Эквадоре (ст. 88 конституции 1984 г. с поправками на 1991 г.). В ряде случаев окончательное решение об отставке министра остается за президентом. В целом же практика вотума недоверия министрам в латиноамериканских странах очень бедна.
В некоторых президентских республиках создается особая должность административного премьер-министра (Египет, Перу, Турция и др.), но не он определяет политику правительства, это делает президент, остающийся его фактическим руководителем. Президент председательствует на официальных заседаниях правительства, премьер-министр ведает оперативной деятельностью и ведет его неофициальные заседания, да и то в ряде стран каждый раз только по поручению президента. Однако создание такой должности позволило установить ответственность правительства в целом, а не только отдельных министров перед парламентом, оставляя при этом в неприкосновенности положение фактического руководителя правительства – Президента. Однако, хотя правительство ответственно перед парламентом, назначает его президент без одобрения последнего. При выражении вотума недоверия премьер-министру или всему составу правительства в ряде стран президент должен уволить совет министров в отставку. Но в Египте это безусловное требование относится только к отдельным министрам. Если же недоверие выражено премьер-министру или правительству в целом, президент может не согласиться с этим и возвратить вопрос на новое рассмотрение парламента. В случае подтверждения парламентом своего решения президент вправе вынести спорный вопрос на референдум. Результаты голосования в пользу правительства (премьер-министра) влекут роспуск парламента, в пользу парламента – отставку правительства. Таким образом, хотя в Египте и возможен вотум недоверия правительству, его осуществление серьезно затруднено.
В других странах таких жестких условий нет, но всегда постановка вопроса о доверии правительству в президентской республике возможна лишь значительным числом членов парламента (в Перу по конституции 1979 г. – 1/20 частью состава парламента, в Колумбии – не менее 1/10 части членов любой палаты двухпалатного парламента). Решение принимается абсолютным большинством всего состава парламента (соответствующей палаты), а иногда и квалифицированным большинством (2/3).
Тенденции к созданию смешанных форм связаны с конституционным снижением роли президента в президентской республике (так было в России в связи с поправками к Конституции в декабре 1992 г. и в марте 1993 г.) и с повышением этой роли в парламентской республике. В первом случае вводятся положения об утверждении парламентом назначений министров, во втором – президент наделяется некоторыми самостоятельными полномочиями (Пакистан).
В целом создание смешанных и “гибридных” форм правления, как показывает опыт многих стран, имеет несомненные плюсы. Тем самым обеспечивается стабильность управления страной, устраняется возможность частой смены правительства по конъюнктурным партийным соображениям, обеспечивается консолидация партий. Не нарушая местного самоуправления, этот процесс ведет к укреплению роли государственной власти на местах, способствует единству государства. Это особенно важно в условиях стран, которые не имеют опыта длительного парламентского управления и где последнее в условиях несформировавшихся партийных структур, несложившихся механизмов парламентского управления может вести к постоянному разброду и шатаниям.
Вместе с тем такой процесс имеет и свои минусы. Во-первых, нарушается имманентно присущее той или иной форме единство структуры управления, и одновременно возникают новые виды отношений, коллизии и несогласованности, которых не было в “отработанных” формах правления. Разрушаются сложившиеся стандарты разделения властей, имеющие свои устойчивые формы и в президентской, и в парламентской республике. Происходит смешение разных начал, и это не всегда способствует соблюдению конституционной законности.
Во-вторых, возрастание роли парламента в президентской (полупрезидентской) республике при создании смешанных форм, усиление его контроля за деятельностью правительства часто лишь внешнее, обманчивое явление. В парламентской же республике при создании смешанных форм значение парламента падает, происходит значительное усиление власти президента, к чему эта форма не приспособлена, а потому не имеет достаточных гарантий против президентского всевластия.
В-третьих, в форме правления снижается роль институциональных факторов, она все более зависит от личности конкретного президента. А носители президентской власти нередко обнаруживают стремление к персонализации власти, к авторитаризму. Наибольшие возможности для этого создаются, как мы видели, в президентской республике. Поэтому переход парламентской республики (а также и парламентарной монархии в развитых странах с давно сложившимися традициями) к смешанной форме правления, а затем, возможно, и к президентской республике всегда означает усиление авторитаристских черт. Таковы же последствия рационализированного парламентаризма, если его результатом является усиление власти не президента, а премьер-министра5.
\
§ 3. Форма государственного устройства
Под формой государственного устройства понимается административно-территориальная организация государства, характер взаимоотношений между частями государства, а также между центральными и местными органами. По этому признаку государства подразделяются на унитарные и федеративные.
Унитарное государство – это единое государство, не имеющее в своем составе иных государственных образований на правах его субъектов. Такое государство может делиться только на административно-территориальные части, не обладающие суверенитетом, на территории которых действуют государственные органы, подчиненные единым, общим для всей страны высшим органам власти и управления.
Федерация – союзное государство – это объединение нескольких субьектов, являющихся равноправными членами федерации. Наряду с общими для всех членов федерации (федеральных – высших органов государственной власти и управления) аналогичные органы имеются в каждом субьекте, входящем в федерацию. Соотношение между высшими органами власти и управления федерации в целом и высшими органами власти и управления каждого из субъектов федерации, а также их компетенция определяются на основе договора. Законодательство в таких государствах состоит из федерального законодательства и законодательства каждого члена федерации. Федерациями являются, например, США, Германия, Индия. Форма государственного устройства показывает:
По форме государственного устройства различают федерации (союзы относительно самостоятельных в правовом отношении государственных образований: союзных республик, автономных республик, кантонов, штатов, земель и т.п.) и унитарные государства (единые государственные образования).
Федерация обладает следующими отличительными признаками:
Федерации строятся по территориальному и национальному признакам, которые в значительной мере определяют характер, содержание и структуру государственного устройства. Территориальная федерация (США, ФРГ, Бразилия, Мексика и т.д.) характеризуется ограничением государственного суверенитета субъектов федерации.
Попытка совмещения территориального и национального признаков ведет к неразрешимым политическим противоречиям, о чем, собственно, и свидетельствует опыт Российской Федерации.
Унитарное государство – это единое цельное государственное образование, состоящее из административно-территориальных единиц, которые подчиняются центральным органам власти и признаками государственного суверенитета не обладают. Унитарное государство характеризуется следующими признаками:
Имеются и смешанные системы местного государственного устройства с признаками и централизации, и децентрализации (Турция, Япония);
Унитарное государство может быть как многонациональным (Афганистан, Пакистан, Китай), так и однонациональным (Япония, Польша).
Относительно конфедерации – временного юридического союза суверенных государств, созданного для обеспечения их общих интересов, в современной правовой литературе нет единого мнения. Одни ученые относят ее к форме государственного устройства наряду с федеративными и унитарными государствами6, другие убеждены, что “к формам государственного устройства недопустимо относить конфедерацию”7.
Соглашаясь с мнением А.И. Коваленко, отметим, что главное отличие конфедерации от охарактеризованных форм государственного устройства заключается в том, что она исключает субординацию образующих ее членов, их взаимоотношения строятся по принципу координации, согласования интересов и проводимой политики.
Конфедерация характеризуется следующими чертами:
История знает самые замысловатые формы государственного устройства, самый широкий диапазон принципов межгосударственного объединения и союзов (личная и реальная уния, вассалитет и сюзеренитет, содружество наций, отношения доминионов и метрополий, торговые союзы). Один из важнейших вопросов при любой форме государственного устройства – это распределение полномочий и механизмов между центром и периферией.
Протекторат – это международный договор, по которому одно государство обязывается оказывать покровительство другому, более слабому государству, осуществлять его представительство во внешних делах, обеспечивать вооруженную защиту, оказывать экономическую и культурную помощь.
Уния – это союз, соединение, объединение государств. Среди уний различаются конфедерации, федерации, объединения монархических государств в форме реальной и персональной (личной) унии, фузии, инкорпорации и империи. О конфедерациях и федерациях мы упоминали выше.
Объединения монархических государств существуют в форме личной или реальной уний. Общим у обеих форм является то, что они возникают вследствие совпадения монархов двух или нескольких государств в одном лице. Личная уния имеет основанием случайное, непреднамеренное совпадение независимых друг от друга прав на корону в нескольких государствах на основе различных порядков престолонаследия. Она продолжается до тех пор, пока эти различные правомочия персонифицированы в одном лице.
Как только по закону корона опять переходит к другим лицам, личная уния прекращается. Так было с унией между Великобританией и Ганновером в 1837 г., между Нидерландами и Люксембургом в 1983 г. Политическое значение личных уний может оказаться значительным и привести к полному слиянию разных государств (Кастилия и Аргон, Англия и Шотландия и др.).
Реальная уния возникает в результате соглашения государств, в силу которого у них появляется общий монарх. Члены реальной унии независимы друг от друга, и соединение не ограничивает их суверенитета. Не образуется ни общей территории, ни единого подданства. Реальная уния больше похожа на военный союз. Реальными униями были Норвегия и Швеция (1815г.), Австро-Венгрия.
Империя – сложное государство, созданное насильственным путем. Степень зависимости составных частей империи бывает различной. Некоторые государствоведы пришли к выводу, что у составных частей империи никогда не было единого государственно-правового статуса.
Фузия – (слияние государств), примером может служить воссоединение ФРГ и ГДР.
Инкорпорация – внешне оформляемое как слияние одного государства с другим (присоединение), примером может служить присоединение к Германии Судетской области; присоединение Эстонии, Латвии, Литвы к СССР8.
Содружество – это очень редкое, еще более аморфное, чем конфедерация, но тем не менее организационное объединение государств, характеризуемых наличием общих признаков. Объединяющие их признаки могут касаться, во-первых, экономики; во-вторых, права; в-третьих, языка; в-четвертых, культуры; в-пятых, религии. В основе содружества, как и при конфедерации, могут лежать межгосударственные договоры, уставы, декларации, иные юридические акты. Примером таких содружеств можно назвать СНГ, Британское содружество наций.
Межгосударственные образования знают и такую форму, как сообщество государств. В основе сообщества, как правило, лежит межгосударственный договор. Сообщество является еще одной переходной формой к государственной организации (Европейское сообщество). В сообщество могут входить ассоциированные члены – государства, принимающие те или иные правила, действующие в сообществе. В сообществе может быть свой бюджет, надгосударственные органы.
Схема 11. Формы государственного устройства
Общая характеристика национально-государственного устройства Российской Федерации
Конституцией Российской Федерации закреплено ее федеративное устройство (п. 1 ст. 65). Согласно ст. 65 Конституции, в ее состав входят в качестве самостоятельных субъектов республики, края, области, города федерального значения Москва и Санкт-Петербург, автономная область и автономные округа.
Российская Федерация суверенна и на своей территории самостоятельно осуществляет всю полноту власти, источником которой является многонациональный народ России. Но значительное количество и разнообразие видов субъектов Федерации требует четкости в разграничении полномочий между ними. “Разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации осуществляется настоящей Конституцией, Федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий” (ч. 3 ст. 11).
В соответствии с Конституцией, полномочия органов государственной власти в России распределены по трем уровням: одни полномочия отнесены к ведению федеральных органов государственной власти, другие – к совместному ведению федеральных органов и органов власти субъектов Федерации, третьи – к ведению органов власти субъектов Федерации.
К компетенции Российской Федерации в силу ст. 71 Конституции отнесены, например, конституционное и иное федеральное законодательство; регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина; установление системы федеральных органов власти; управление федеральной собственностью; установление основ федеральной политики и федеральные программы в области государственного, экологического, социального, культурного и национального развития РФ; установление правовых основ единого рынка; внешняя политика и международные отношения, внешне-экономическая деятельность; оборона и безопасность и пр.
К совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов ст. 72 Конституции относит такие вопросы, как обеспечение соответствия нормативных правовых актов субъектов Федерации Конституции РФ и федеральным законам; защита прав и свобод человека и гражданина; природопользование и охрана окружающей среды; координация вопросов здравоохранения, социальной защиты, охраны материнства и детства; административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство и пр.
В компетенцию субъектов РФ входят все вопросы, не отнесенные к исключительному ведению РФ и не составляющие предмета совместного ведения РФ и ее субъектов (ст. 73 Конституции).
В соответствии с Конституцией РФ, входящие в ее состав субъекты по своему статусу различаются на следующие виды.
Республика в составе РФ – самостоятельное национально-государственное образование, статус которого определяется Конституцией РФ и конституцией республики, имеющее собственную систему высших органов власти (президент, парламент, правительство республики).
Край, область, город федерального значения – территориальное образование, статус которого определяется Конституцией РФ и уставом края, области или города федерального значения, имеющее законодательный (представительный) орган и местную администрацию (органы исполнительной власти).
Автономная область, автономный округ – автономно-национальное образование, статус которого определяется Конституцией РФ и уставом данного субъекта Федерации. Поскольку автономный округ может входить в состав края или области, то его отношения с последним могут регулироваться договором между органами государственной власти автономного округа и, соответственно, органами государственной власти края или области (ст. 66 Конституции).
§ 4. Межгосударственные объединения
Межгосударственные объединения представляют собой союз государств, созданный на основе межгосударственного договора и преследующий цели экономической, политической, военной иной интеграции государств. В учебной литературе к межгосударственным объединениям относят содружества, сообщества, иные объединения государств. Весьма редко к таким объединениям относят конфедерацию. Между тем она представляет собой государственно-правовое объединение суверенных государств.
Термин «конфедерация» латинского происхождения и обозначает «сообщество». В учебниках конфедерация рассматривается как форма государственного устройства, что вряд ли правильно, поскольку все входящие в конфедерацию государства сохраняют свой суверенитет и нового государства не образуют.
На современном этапе конфедеративных объединений в «чис том» виде не существует. Конфедерацией были США в 1781 — 1787 гг. (а фактически до 1791 г., когда вступили в силу первые десять поправок к Конституции США); Швейцария — в 1815 — 1848 гг.; Объединенная Арабская Республика, соединявшая Еги пет и Сирию, - в 1958 - 1961 гг.; Сенегамбия, объединявшая аф риканские государства Сенегал и Гамбию, - в 80-е гг. Конфедерации присущи следующие особенности:
1) сохранение за объединившимися государствами суверенитета практически в полном объеме. Они продолжают иметь собствен ные государственные органы, гражданство, конституцию, законо дательство, самостоятельно осуществляют государственную власть на своей территории;
2) она создается на договорной основе, поэтому носит добро вольный характер;
3) для достижения целей, послуживших основанием для объединения, формируются необходимые органы управления, которые могут принимать управленческие решения и нормативные акты по ограниченному кругу вопросов;
4) отсутствие единого гражданства и единой территории;
5) суверенитет принадлежит каждому из объединившихся го сударств;
6) рекомендательный характер актов органов конфедерации, для вступления их в силу требуется одобрение высшими органами субъектов объединения;
7) нет общей конфедеративной собственности, налогов; финан совые средства образуются по соглашению субъектов;
8) осуществление обороны конфедерации союзной армией, которая состоит из воинских формирований субъектов конфеде рации;
9) право сецессии, т.е. свободного выхода из конфедерации в одностороннем порядке без согласия других членов.
Конфедерация - временный союз государств, обычно неустой чивое образование, поэтому со временем перерастает в федерацию или приводит к распаду конфедерации.
К межгосударственным объединениям относятся содружества. Например, до 1946 г. существовало Британское Содружество на ций, в настоящее время действует Содружество Независимых Го сударств (СНГ).
СНГ был создан в 1991 г. и включал в себя 12 бывших союзных республик, входивших ранее в СССР. СНГ представляет собой межгосударственный союз суверенных государств, обладающих полной международной правосубъектностью, основанный на равен стве членов и учете позиции каждого государства. СНГ создан для реализации следующих задач:
1) сотрудничество в политической, экономической, гуманитар ной и иных областях;
2) обеспечение основных прав и свобод человека в соответствии с общепринятыми принципами и нормами международного права;
3) формирование общей позиции по ключевым вопросам меж дународного характера, проведение совместных внешнеполитиче ских действий и инициатив;
4) военно-политическое сотрудничество, объединение усилий для предотвращения и урегулирования вооруженных конфликтов, совместная охрана внешних границ;
5) борьба с организованной преступностью и др.
Для вступления в СНГ новых членов необходимо, чтобы госу дарство-претендент разделяло цели и принципы СНГ, признавало его Устав. Нужно также согласие на вступление нового члена всех государств — членов СНГ. Выход же из СНГ свободный, он возмо жен в одностороннем порядке при предварительном письменном предупреждении за 12 месяцев хранителя Устава СНГ, которым яв ляется Республика Беларусь.
Для взаимного сотрудничества и координации действий в рам ках СНГ созданы следующие органы:
Совет глав государств — членов СНГ;
Межпарламентская ассамблея, состоящая из представителей парламентов государств — членов СНГ;
Совет глав правительств;
Совет министров иностранных дел;
Координационно-консультативный комитет;
Экономический совет и Экономический суд;
Совет министров обороны и Штаб по координации военного сотрудничества;
Совет командующих пограничными войсками;
Комиссия но правам человека и др.
Все органы СНГ являются консультативными, выполняют координирующие функции, все решения принимаются с общего со гласия и чаще всего носят рекомендательный характер. Расходы на финансирование органов СНГ и совместные мероприятия рас пределяются на основе долевого участия и устанавливаются специ альными соглашениями.
К межгосударственным объединениям относят и некоторые сообщества функционально-целевого назначения, например Со вет Европы, членом которого с 1996 г. является Российская Феде рация.
Совет Европы — одна из авторитетных и представительных ор ганизаций, которая объединяет в своем составе свыше 40 европей ских государств, в то время как другие европейские международ ные организации по численности значительно уступают Совету Европы. Это старейшая общеевропейская организация, образован ная в 1949 г.
Главная цель Совета Европы - содействие более тесному европейскому сплочению и укреплению мира. В уставных доку ментах Совета Европы конкретизируются эти цели следующим образом:
1) правовое обеспечение прав и свобод человека;
2) содействие осознанию и развитию европейской культурной самобытности;
3) поиск современных решений социальных проблем, напри мер, национальных меньшинств, защиты окружающей среды, борь бы со СПИДом, наркоманией;
4) развитие политического партнерства с новыми демократиче скими странами Европы, помощь государствам Центральной и Вос точной Европы в проведении политической, законодательной и конституционной реформ.
Для вступления в Совет Европы необходимо, чтобы данная страна привела свои учреждения и правовую систему в соответст вие с принципами демократии, верховенства права и уважения прав человека, подписала и признала в полном объеме Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и ее контрольный механизм.
Приоритетным направлением в работе Совета Европы является защита нрав и свобод человека.
Принимая Россию в 1996 г. в Совет Европы, соответствующая комиссия отметила, что «Россия еще не отвечает всем нормам Сове та Европы. Однако интеграция предпочтительнее изоляции, а со трудничество предпочтительнее конфронтации».
Совет Европы имеет собственные органы. К ним относятся:
Парламентская Ассамблея Совета Европы (ПАСЕ), наделен ная консультативными функциями и уполномоченная решать лю бые вопросы, входящие в компетенцию Совета Европы, принимать рекомендации, которые могут адресоваться как Комитету минист ров, так и непосредственно правительствам стран-участниц. Имен но ПАСЕ рекомендует Комитету министров приглашать или нет конкретное государство в Совет Европы. В ПАСЕ входят делега ции от всех государств членов Совета Европы. Количество пред ставителей определяется пропорционально численности населения страны. Например, Великобритания, Италия, Франция, Германия и Россия имеют по 18 мест, а такие небольшие государства, как Лихтенштейн, Сан-Марино, - по 2. Эти представители избирают ся или назначаются национальными парламентами из числа своих депутатов.
Лишить их мандата может только ПАСЕ. Полномочия предста вителей действуют в течение одной сессии ПАСЕ, которая разбива ется на четыре раунда. Сессия ПАСЕ продолжается, как правило, пять дней, заседания открытые. Заседает ПАСЕ в Страсбурге (Франция).
Комитет министров - главный орган Совета Европы. Он уполномочен принимать решения от имени Совета Европы. Его состав - министры иностранных дел государств-членов. Заседает Комитет два раза в год. Заседания закрытые, по итогам публикуют ся коммюнике или декларации.
Конгресс местных и региональных органов власти Евро пы — консультативный орган, который состоит из двух палат: одна представляет интересы местного самоуправления, другая интересы региональных органов власти. Конгресс предназначен обеспечивать участие местных и региональных властей в достиже нии европейского единства, налаживать межрегиональное со трудничество, оказывать помощь новым демократическим госу дарствам в создании эффективных местных административных структур.
Международный Секретариат, который состоит из 1200 со трудников, содействующих работе органов Совета Европы, и воз главляется Генеральным секретарем, избираемым на пять лет.
Европейский Суд, призванный обеспечивать исполнение Кон цепции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. государ ствами - участниками Совета Европы. Эта задача осуществляется путем рассмотрения и разрешения конкретных дел на основе инди видуальных жалоб физических лиц, групп лип или неправительственных организаций. Европейский Суд не является высшей инстан цией по отношению к судебной системе государства-участника. Поэтому он не может отменить решение судебных органов конкрет ного государства. Европейский Суд, рассматривая конкретные жа лобы, устанавливает, были ли допущены нарушения Конвенции 1950 г. В то же время Европейский Суд вправе присудить «спра ведливое удовлетворение претензий» в форме финансовой ком пенсации материального ущерба или материального вреда, а так же возмещения выигравшей стороне всех издержек и расходов. Невыполнение решения Европейского Суда может повлечь приос тановление членства в Совете Европы или даже исключение из его состава. Надзор за исполнением решений Европейского Суда, в том числе за своевременной выплатой денежной компенсации, ведет Комитет министров Совета Европы.
Со вступлением в Совет Европы Россия, во-первых, получила солидную международную трибуну, через которую может прово дить свои национально-государственные интересы; во-вторых, включена в европейское политико-правовое пространство; в-треть их, расширились возможности для прямого сотрудничества с евро пейскими странами в гуманитарной сфере — науке, образовании, здравоохранении, экологии, культуре и др.
Кроме того, Совет Европы становится местом сбора бывших со юзных республик, которые уже вступили в его состав или подали заявки на вступление.
Совет Европы заключил более полутора сотен европейских конвенций и договоров, наиболее важные среди которых Конвен ция о защите прав человека и основных свобод (1950), Европей ская концепция о запрещении пыток и бесчеловечного или уни жающего достоинство обращения или наказания (1987), Европейская хартия местного самоуправления (1985), Европей ская социальная хартия (1961), Европейский кодекс социального обеспечения (1964), Рамочная конвенция о защите национальных меньшинств (1995), Европейская конвенция об осуществлении прав детей (1996) и др.
Существуют универсальные объединения государств типа ООН, объединяющей около 200 государств мира.
Все указанные выше объединения свидетельствуют об интегра ционных процессах, присущих современному мировому сообщест ву, и рассматриваются как перспективные, хотя некоторые из них представляют собой временные союзы.
§ 5. Политический режим
Для характеристики формы государства важное значение имеет политический режим – способ реализации государства, его назначение в обществе. Он состоит из методов осуществления государственной власти.
В зависимости от того, какие методы осуществления политической власти практикуются в государстве, политический режим подразделяется на демократический и антидемократический.
Демократические режимы складываются в правовых государствах. Они характеризуются такими методами осуществления государственной власти, которые реально обеспечивают свободное развитие личности, фактическую защищенность ее законных прав и интересов. Конкретно режим демократического государства выражается в следующем:
Конечно, идеальных демократических форм политического режима в реальной действительности не существует. В том или ином конкретном государстве присутствуют различные по своему содержанию методы официального властвования. Тем не менее, с большей долей уверенности можно обозначить вышеназванные черты демократического режима.
Что же касается признаков антидемократического тоталитарного режима, то здесь важно выделить следующее:
Деспотический режим – неограниченная власть. Этот режим характерен для монархической формы правления, а именно для абсолютной монархии, когда власть осуществляется исключительно одним лицом. Деспоты возникли в древности и характеризовались крайним произволом в управлении, полным бесправием и подчинением подданных своему деспоту. Для многих государств азиатского способа производства, с их общественной государственной собственностью, принуждением к труду, жесткой регламентацией труда, распределением его результатов, завоевательными, имперскими тенденциями, деспотический режим становился типичной формой осуществления власти. При деспотии осуществляется жесткое подавление любой самостоятельности, недовольства, возмущения. Санкции, применяемые при этом, потрясают воображение своей суровостью. Деспотия держится на страхе (Страны Азии, Ближнего Востока).
Тиранический режим также основан на единоличном правлении. Однако, в отличие от деспотии, власть тирана устанавливается насильственным, захватническим путем, часто это сопровождается смещением законной власти с помощью государственного переворота. Следует учитывать, что понятие тирана имеет эмоциональную и политико-правовую оценку. Когда речь идет о тирании как политическом режиме, используется именно оценка тех жестких способов, с помощью которых тиран осуществляет государственную власть. Власть является очень жесткой. Используется не только наказание за нарушения правил поведения, но и превентивное наказание с целью устрашения (Древняя Греция).
Тоталитарный режим является порождением XX века, это фашистские государства, социалистические государства периодов “культа личности”. Сам термин появился в конце 20-х годов, когда политологи стремились отделить социалистическое государство от демократических государств. Тоталитарный режим является крайней формой авторитарного режима. Тоталитарное государство выступает как всеохватывающая, всеконтролирующая и всепроникающая власть. Тоталитарный режим характеризуется наличием одной официальной идеологии, которая формируется и задается общественно-политическим движением, политической партией, правящей элитой, политическим лидером, вождем народа. Тоталитарный режим допускает только одну партию.
Фашистский режим – крайняя форма тоталитаризма, характеризуемая националистической идеологией, представлением о превосходстве одних наций над другими. Фашизм основывается на расистской демагогии, которая возводится в ранг официальной идеологии. Целью фашистского государства объявляется охрана национальной общности, решение социальных задач. Фашистские режимы возникают в определенных исторических условиях, при социальных расстройствах общества, обнищании масс. Для фашистского режима характерны опора на шовинистские круги крупного капитала, слияние государственного аппарата с монополиями, сращивание партий и профсоюзов с госаппаратом (Германия, Италия в 20-40 годах XX в.).
Авторитарный режим может быть основан на праве, моральных началах, но его нельзя отнести к режимам, где население реально участвует в управлении. Власть не контролируется и не формируется народом, хотя представительные органы существуют. Парламент штампует решения, выработанные правящей верхушкой (хунта). Элита предоставляет себе привилегии и льготы, иногда закрепляет их в законе. Руководство государства формируется, как правило, после военного переворота, во главе которого стоит лидер. В авторитарном государстве руководство и управление осуществляется централизованно. Провозглашается приоритет государства по отношению к личности, права личности игнорируются. Авторитарная власть культивирует фанатизм в массах, используя демагогию (Чили в период Пиночета).
Либерально-демократический режим существует во многих странах. Основан на системе наиболее демократических и гуманистических принципов. При данном режиме человек обладает собственностью, правами, свободами, экономически самостоятелен и на этой основе становится политически самостоятельным. Либеральный режим отстаивает ценность индивидуализма, противопоставляя его коллективистским началам в организации жизни. Либеральный режим обусловливается прежде всего потребностями товарно-денежной, рыночной экономики. Рынок требует равноправных, свободных, независимых партнеров. В таком государстве провозглашаются свобода слова, мнений, форм собственности, дается простор частной инициативе. Права не только декларируются, но и становятся реальностью. Допускается существование оппозиционных партий. Выборы – основной способ формирования власти. Система сдержек и противовесов способствует уменьшению злоупотребления властью.
Демократический режим – это одна из разновидностей либерального режима, основанного на признании принципа равенства и свободы всех людей, участии народа в управлении государством. Демократическое государство не только провозглашает права и свободы, но и гарантирует их реализацию. Народ является источником власти, представительные органы и должностные лица избираются на определенный срок. Критериями избрания являются политические взгляды человека, его профессионализм. Профессионализация власти – отличительный признак государства, в котором существует демократический режим.
Референдумы, народные инициативы, обсуждения, демонстрации, митинги, собрания становятся повседневными атрибутами такого общества. Развивается система самоуправления, приветствуется общественная самоорганизация.
В государствоведении вопрос о понятиях и видах политического режима возник и рассматривается до сих пор, главным образом, в связи с формой государства. Воспринятое общей теорией государства и права понятие политического режима применяется в ограниченном толковании как один из элементов формы государства. При этом политический режим сводится к совокупности приемов и методов осуществления государственной власти, определенным структурным особенностям собственно государственного аппарата. Существуют и иные взгляды. В частности, высказывается мнение, что политический режим, в котором действительно находят свое выражение приемы и методы осуществления власти, характеризует не форму государства, а ее содержание. То есть политический режим выступает в данном случае как элемент, необходимый для выявления содержания государства и для характеристики его формы. В соответствии с другой точкой зрения конкретная совокупность общественно-политических институтов и отношений между ними характеризуются понятием политического режима. В связи с этим политический режим определяется как конкретная форма политической системы.
Вместе с тем сведение понятия политического режима только к методам осуществления власти, к одному из элементов формы государства, не полностью раскрывает его содержание. В этой связи необходимо подчеркнуть, что в последние годы в государствоведении все большее распространение получают идеи о введении понятия государственного режима, причем политический режим по отношению к нему является понятием более широким. Ряд авторов проводят различие между государственно-правовым режимом, выражающим методы деятельности государственных органов и институтов, и политическим режимом, являющимся функциональной характеристикой всей политической системы в целом. Как представляется, эта точка зрения позволяет более полно раскрыть содержание понятия политического режима.
Политический режим представляет собой определенный порядок обеспечения эффективного функционирования политической системы общества и включает систему правовых и неправовых мер по созданию благоприятных условий для успешной деятельности общественно-политических институтов. Поэтому характеристика и содержание политического режима в концентрированном виде отражают функциональную сторону политической системы. Функциональная сторона выражается прежде всего в методах осуществления политической власти в обществе, в характере складывающихся в результате этого политических отношений между отдельными институтами политической системы. При этом методы осуществления власти, достижения ее целей оцениваются с точки зрения их демократичности или авторитаризма, социальной природы и способов реализации. Политический режим выражается в степени широты политических прав и свобод в обществе, правовом положении личности, характере политических отношений и связей между структурными элементами политической системы, а также в методах осуществления политической власти в обществе.
В то же время государственный режим – это функциональная сторона государственной организации, государственного механизма; он тесно связан с сущностью государства, характеризует его внутреннее содержание. И в силу этого государственный режим может рассматриваться как один из элементов формы государства наряду с формой правления и формой государственного устройства. При этом государственный режим есть одна из составляющих, один из элементов целого, каковым в данном случае является политический режим. Данное положение обусловлено прежде всего тем, что государство как важнейший и доминирующий структурный элемент политической системы играет в ней консолидирующую роль, а потому государственный режим составляет ядро политического режима. Формирование, установление и эволюция политического режима в конкретной стране происходят под воздействием объективных и субъективных факторов. Именно они предопределяют цели, задачи и назначение политического режима на конкретном этапе развития общества, систему мер и методов управления обществом, тактику их реализации.
К важнейшим объективным факторам можно было бы отнести исторические, политические, правовые, экономические, социально-психологические. Как правило, они имеют относительно долгосрочный характер и свое воздействие на политический режим проявляют в организации системы мер и методов руководства обществом, в характере политических отношений между отдельными институтами политической системы. Субъективные факторы хотя и не имеют такого определяющего значения и действуют относительно краткий период времени, но на эволюцию политического режима могут оказывать и оказывают непосредственное воздействие. К ним можно было бы отнести политико-идеологические взгляды и представления руководства страны, отношения между “группами давления” и лидерами страны и некоторые другие.
Во всех странах неизбежно вырабатываются две системы управления, два метода борьбы за свои интересы и отстаивания своего господства, причем эти два метода то сменяют друг друга, то переплетаются в различных сочетаниях. Это, во-первых, метод насилия, метод отказа от всяких уступок, метод поддержки всех старых и отживших учреждений, метод непримиримого отрицания реформ... Второй метод – метод “либерализма”, шагов в сторону развития политических прав, в сторону реформ, уступок и т.д. Практическая комбинация этих двух начал, преобладание первого или второго, свойственны правлению в различных исторических условиях и политической обстановке разных стран.
Схема 12. Государственно-политический режим
Политический режим является отражением функциональной стороны политической системы в целом, и потому его развитие и определенная эволюция объективно обусловлены структурными изменениями непосредственно в политической системе, сменой методов политического руководства обществом, а также возрастанием или снижением политической роли отдельных институтов системы. В этой связи эволюция политического режима в обществе может идти, как представляется, по таким линиям: изменение совокупности институтов в политической системе (уменьшение, увеличение); изменение характера связей и отношений между ними; изменение политической роли конкретного института в политической системе; расширение или сужение рамок основных политических прав и свобод.
Эволюция политического режима может проходить как по линии изменения совокупности институтов политической системы, так и по линии изменения характера связей между этими институтами, политической роли отдельных из них. Так, в период “первой республики” (1923-1960 гг.) в Турции президент являлся одновременно и лидером правящей партии, обладая при этом весьма широкими полномочиями и возможностями влиять на политическую жизнь в стране. В то же время конституция 1961 г. установила, что президент должен быть независимым, и существенно ограничила круг его полномочий. С другой стороны, разработанное и принятое в 40-50-е годы в западноевропейских странах законодательство о политических партиях и соответствующие статьи в конституциях преследовали цель укрепить политический механизм, поставив под более жесткий контроль государства деятельность политических партий и вместе с тем ужесточить юридические формы контроля за их деятельностью.
Основными общими критериями для квалификации отдельных политических режимов, как представляется, могут служить следующие:
С учетом этих критериев, по общему признанию, в различных странах выделяются в основном две главные разновидности политических режимов: режим демократии и авторитарный режим. Для демократического режима могут быть характерны следующие основные политико-правовые признаки: конституционное закрепление основных демократических прав и свобод, принятие некоторых мер правового порядка для их реализации (в то же время эти права и свободы носят, как правило, формально-декларативный характер и во многих случаях ограничиваются специальными законами); степень свободы образования политических партий, существование многопартийной системы (политический плюрализм), наличие легальной оппозиции: законодательно закрепленные и реально осуществляемые возможности для деятельности политических и общественных организаций, в том числе право на создание и деятельность партий; формальное признание принципа разделения властей – единственным законодательным органом считается парламент, и правительство несет ответственность перед ним.
В этой связи можно выделить ряд признаков, присущих авторитарным режимам: отсутствие каких-либо правовых гарантий или даже самой прокламации демократических прав и свобод, частичная или даже полная их ликвидация; запрет политических партий, кроме правящей (как правило, это реакционная правоконсервативная партия), или полное запрещение деятельности всех политических партий; запрещение прогрессивных партий и организаций; широкие репрессии в отношении представителей демократического движения, в первую очередь, против членов и сторонников либеральных партий; отказ от принципов парламентаризма путем резкого сужения полномочий парламента, а затем и ликвидация представительных учреждений; концентрация политической власти в руках главы государства или правительства; повышенная регулирующая роль государства в политической системе.
Поэтому существующие политические режимы в ряде стран можно было бы назвать конституционно-авторитарными, для которых характерно ярко выраженное стремление господствующих кругов к последовательному свертыванию основных институтов демократии. В связи с этим конституционно-авторитарный режим может проявляться в следующих признаках: прокламация в Основном законе некоторой суммы прав и свобод граждан (причем с большим числом оговорок и ограничений) и сохранение ряда элементов законности; продолжение практики проведения всеобщих выборов при сужении избирательных прав, значительное ограничение объема полномочий представительных учреждений; ограничение деятельности общественных и профессиональных организаций в законодательном порядке неполитической сферой; введение однопартийной системы и отчетливое проявление при этом тенденции к сращиванию партийного и государственного аппарата; представление конституцией возможностей для создания жестко централизованной системы органов управления, в результате чего происходит громадная концентрация власти в руках главы государства или правительства.
Конституционно-авторитарный режим можно рассматривать в качестве одной из разновидностей переходной, или промежуточной, формы политического режима, которая сочетает в себе элементы различных форм и предполагает условия для дальнейшей эволюции или перехода от одной формы к другой. Как правило, эволюция зависит, в конечном счете, от соотношения политических сил в стране.
В ряде стран, для которых характерны кризисные явления в экономической и политической жизни и – как следствие – нестабильность большинства институтов политической системы (например, большинство развивающихся стран Латинской Америки, некоторые страны Азии и Африки), конституционно-авторитарный режим в результате вмешательства армии заменяется на военно-диктаторский.
В условиях разных обществ содержание и направленность военно-диктаторского режима в большинстве случаев мало чем отличаются от авторитарного режима. В то же время для военно-диктаторских режимов характерны отмена конституций, конституционных прав и свобод, ликвидация представительных учреждений, запрещение любой политической деятельности, причем особо жесткий характер могут принять репрессии в отношении прогрессивных организаций.
Основы политического режима любой разновидности, как правило, имеют юридическое оформление, поддерживаются и обеспечиваются благодаря системе правовых мер. Доминирующее положение здесь занимает совокупность норм, регулирующих политические отношения и связи, которые возникают в процессе осуществления власти в обществе. Эти правовые нормы имеют большое значение, поскольку в них закрепляются основы политической системы, принципы функционирования ее институтов, характер взаимоотношений между ними, правовое положение личности, различных общественно-политических организаций и т.п.; создаются тем самым и правовые основы политического режима.
С этой точки зрения важнейшим нормативным актом является конституция. В частности, в конституциях, как правило, определяются содержание основных прав и свобод граждан, порядок возможного их ограничения. В достаточно подробной степени в них могут быть регламентированы основы создания и деятельности политических партий, общественных и профсоюзных организаций и т.п. Многие важнейшие черты политического режима закрепляются в тех положениях конституции, которые определяют структуру, объем полномочий и обязанностей президента, парламента и правительства. Причем именно в этой части конституции закладываются и определенные предпосылки для развития авторитаризма в политическом режиме путем усиления исполнительной власти за счет сужения полномочий власти законодательной. Вместе с тем конституция – не единственный правовой источник, которым устанавливается политический режим. Более четко его рамки определяются законодательством, регламентирующим деятельность политических партий, различных общественных организаций, избирательную систему и некоторые другие вопросы.
Большое значение для установления основ политического режима имеют положения конституции и раскрывающие их более детально законы, касающиеся порядка ведения и методов осуществления руководства обществом в условиях чрезвычайного положения. Как правило, именно эти законы о чрезвычайном или осадном положении обеспечивают правящим кругам широкие возможности для ужесточения политического режима без обращения при этом к парламентской процедуре. Кроме того, на содержание политического режима существенное влияние могут оказывать президентские указы, декреты, постановления правительства и некоторые иные нормативные акты.
Анализ системы правового регулирования и обеспечения политического режима позволяет заключить, что эта система создает основы для подведения под все аспекты режима правовой базы.
Таким образом, понятие политического режима в качестве функциональной стороны политической системы можно было бы определить как совокупность методов осуществления политической власти, складывающихся в результате этого политических отношений и связей между отдельными институтами политической системы, политических действий тех или иных слоев населения, имеющих достаточно устойчивый характер, а также системы социально-политических правовых норм. Содержание политического режима и его направленность определяются совокупностью правовых актов, содержащих политические, социальные, административные и иные нормы и правила, существующими политическими правами и свободами, правовым положением личности и институтов политической системы, отношениями между ними10.
Таблица 4.
Формы национально-государственного (государственного) устройства
|
Сложные формы |
Простые |
|
Федерация |
Унитарное государство |
|
Инкорпорация |
|
|
Империя |
|
|
Уния |
|
|
Фузия |
|
|
Конфедерация |
|
|
Содружество |
|
|
Сообщество |
Таблица 5.
Разновидности республик
|
Парламентская |
Президентская |
|
Признаки: |
Признаки: |
|
1. Верховенство парламента. |
1. Президент – глава исполнительной власти. Избирается не парламентом, а в результате всенародного голосования или выборщиками. |
|
2. Правительство формируется лидером партии, победившей на парламентских выборах. |
2. Правительство несет ответственность перед президентом. |
|
3. Члены правительства ответственны перед парламентом за свою деятельность. |
3. Президент по своему усмотрению назначает, перемещает и отстраняет от должностей членов правительства. |
|
4. Правительство находится у власти до тех пор, пока пользуется поддержкой большинства парламентариев. |
4. Президент имеет право вето на законы, принимаемые парламентом. |
|
5. Парламент может вынести вотум недоверия правительству в целом или одному из его членов. В таком случае правительство или его члены (член) уходят в отставку. |
5. Президент является главнокомандующим вооруженными силами государства. |
|
6. Президент - глава государства, представляет страну на международной арене. |
Глава 4. Механизм государства
§ 1. Понятие и особенности государственного механизма. Признаки органа государства
Функции государства реализуются через государственный ме ханизм. В юридической литературе понятие «механизм государст ва» не является однозначным. Одни ученые под механизмом госу дарства понимают аппарат государства, т.е. систему его органов, с помощью которых осуществляется государственная власть (проф. М.И. Байтин, проф. М.Н. Марченко); другие включают сюда органы государства и государственные организации. При этом различаются дна вида государственных организаций: 1) осуществ ляющие охранительную функцию государства (вооруженные силы, полиция, разведка, спецслужбы, пенитенциарные учреждения); 2) реализующие экономическую и социально-культурную функции (образовательные, научно-исследовательские учреждения, пред приятия связи, транспорта и др.).
Органы государства образуют государственный аппарат. Вклю чение государственных организаций в механизм государства обу словлено тем, что государство не только является политической организацией, но и выполняет экономическую, культурную, соци альную и иные функции. Государственные организации непосред ственно претворяют в жизнь государственно-властные предписания и создают материальные и духовные блага.
Таким образом, механизм государства понимается в двух аспек тах: в узкой смысле — как органы государства и в широком — как совокупность государственных органов и организаций.
Вместе с тем в юридической литературе высказано мнение, что механизм государства включает в себя помимо государственных ор ганов и организаций еще и такие компоненты, как: публичные службы и корпорации; процедуры принятия государственных ре шений; ресурсное обеспечение (проф. Ю.А. Тихомиров).
О государственных органах будет сказано подробнее дальше. Остановимся на характеристике других элементов механизма госу дарства.
К публичным относятся три группы служб:
1) занимающиеся охраной правопорядка, обеспечением закон ности и безопасности, обороной страны: армия, милиция, налого вая полиция, пограничные и железнодорожные войска, внутренние войска;
2) призванные оказывать общественные услуги в области теле фонной, телеграфной, почтовой, электронной связи, транспортные и энергетические системы и иные службы, обеспечивающие жизне деятельность общества. В сфере оказания государственных услуг в настоящее время действуют федеральные агентства, которые кро ме этих функций выполняют функции управления государствен ным имуществом и правоприменительную деятельность, например. Федеральное агентство железнодорожного транспорта, Федераль ное агентство морского и речного транспорта, Федеральное агентст во по энергетике и др.;
3) государственные корпорации, сочетающие функции само стоятельных хозяйствующих субъектов и государственного управ ления (Газпром, ЕЭС России, и др.).
Среди процедур принятия государственных решений различа ют пять видов:
1) выборы и референдумы;
2) самостоятельное принятие решений государственным орга ном на основе собственного регламента или иных ведомственных правил;
3) совместное принятие решений несколькими субъектами пра ва. Например, Письмо Министерства юстиции РФ и Генеральной прокуратуры РФ от 18 августа 1999 г. о статусе объединений, члены которых правомочны осуществлять адвокатскую деятель ность; совместное постановление Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»;
4) согласованное принятие решений, например, в рамках бюд жетного процесса;
5) принятие решений в соответствии с принципами и нормами международного права, актами межгосударственных объединений (СНГ, Совет Европы и др.).
Ресурсное обеспечение механизма государства состоит из: а) управления государственной собственностью; б) регулирования бюджетно-налоговых отношений; в) использования природных ре сурсов; г) материально-технического обеспечения; д) режима ис пользования людских ресурсов в соответствии с законодательством о труде, занятости.
Принято выделять следующие особенности механизма госу дарства;
1) это целостная иерархическая система государственных орга нон и организаций. Целостность обеспечивается едиными принци пами организации и деятельности, едиными задачами и целями;
2) первичные структурные звенья механизма составляют госу дарственные органы и организации;
3) механизм служит средством осуществления государственной власти и функций государства;
4) для обеспечения государственно-властных велений механизм имеет непосредственные орудия принуждения — тюрьмы, воору женные силы и др.;
5) сложность и многообразие органов государства и государст венных организаций. Структура механизма изменчива и во многом зависит от изменения задач управления, которые стоят перед госу дарством на том или ином этапе его развития.
Важнейшим структурным элементом механизма является орган государства. В отличие от государственных организаций орган го сударства характеризуется следующими признаками:
а) представляет собой автономную часть государства, которая учреждается и установленном законом порядке (посредством выбо ров, назначения и др.);
б) наделен властными полномочиями определенного содержа ния и объема, которые закреплены в нормативных правовых актах;
в) имеет право издавать обязательные к исполнению акты (нор мативные правовые и правоприменительные);
г) вправе применять принуждение в случаях и в объеме, уста навливаемых в законодательном порядке;
д) действует от имени государства;
е) наделен собственными функциями, которые нередко не сов падают с функциями государства и осуществляются в специфиче ских организационно-правовых формах;
ж) состоит из государственных служащих, имеющих особый статус и выполняющих свои полномочия на профессиональной основе.
§ 2. Виды органов государства. Принципы их организации и деятельности
В юридической науке используются различные критерии для классификации органов государства. Наиболее универсальной счи тается классификация по принципу разделения властей, т.е. деле ние органов государства на законодательные, исполнительные и су дебные.
По способу создания органы государства подразделяются на первичные и производные.
Первичные органы создаются по установленной процедуре и получают свои полномочия от избирателей (например, выборные, представительные органы) или возникают в порядке наследования при монархической форме правления. Производные органы обра зуются первичными органами, которые и наделяют их необходимы ми полномочиями (например, исполнительные органы, органы про куратуры и др.).
По объему властных полномочий органы государства делятся па высшие и местные. Но не все местные органы являются государ ственными, например, органы местного самоуправления не входят в государственную систему. Высшие органы государства наиболее полно олицетворяют государство и распространяют свои властные полномочия на всю территорию государства. Местные органы государства распространяют свои полномочия только на территорию соответствующего региона.
По широте компетенции выделяют органы общей и специаль ной компетенции. Органы общей компетенции полномочны решать широкий круг вопросов (Правительство). Органы специальной (отраслевой) компетенции специализируются на выполнении ка кой-либо одной функции или одного вида деятельности (Министер ство финансов, министерства экономики, обороны, юстиции и др.).
По способу решения вопросов органы государства могут быть коллегиальными (парламент, Правительство, Центральная избира тельная комиссия) и единоначальными (Президент, Уполномочен ный по правам человека).
Можно также выделить органы, которые действуют в обычных и чрезвычайных условиях. Последние чаще всего временные орга ны. В федеративных государствах принято деление на общефеде ральные органы и органы субъектов федерации.
Государственный аппарат строится и функционирует на основе определенных принципов, которые представляют собой основопо лагающие требования, предъявляемые к построению и действию органов государства. Данные требования не остаются неизменными в различных государствах и на разных этапах их развития. Напри мер, в Советском государстве наиболее важными были следующие принципы: партийного руководства; подчинения работы аппарата политике; широкого участия масс в управлении делами государст ва; демократического централизма; социалистической законности; интернационализма; научного планирования и др.
В настоящее время к общим принципам организации и работы государственного аппарата относятся:
1) легальный порядок образования и действия;
2) принцип законности;
3) оптимальность построения и структуры государственного ап парата, эффективность его деятельности;
4) профессионализм и компетентность государственных слу жащих;
5) защита государственных служащих от неправомерного вме шательства и их профессиональную деятельность;
6) приоритет прав человека, что выражается в двух моментах: а) признание и соблюдение прав и свобод человека и гражданина является смыслом и содержанием деятельности аппарата; б) основ ным критерием оценки работы государственных органов служит полнота обеспечения прав и свобод человека государством;
7) разграничение компетенции и сфер ведения между различ ными органами;
8) открытость государственной службы, т.е. доступность обще ственному контролю;
9) равный доступ граждан к государственной службе;
10) принцип разделения властей.
Все названные принципы должны соблюдаться в комплексе, так как одинаково значимы и взаимосвязаны в функционировании государственного аппарата.
§ 3. Принцип разделения властей как организационно-правовая основа деятельности государственного аппарата
Разделение властей исторически известно давно, его использо вали еще древние греки, чтобы обезопасить государственный строй от изменений. Например, в Афинах законодательная власть при надлежала Народному Собранию, исполнительная — Совету пяти сот и коллегии стратегов и архонтов, судебная - ареопагу как верховному судебному органу. Древние мыслители Аристотель, Эпикур (341—270 гг. до н.э.), Полибий (210—123 до н.э.) и др. обосновывали именно такое устройство. Однако большая заслуга в теоретической разработке принципа разделения властей принадле жит Д. Локку (1632-1704) и Ш. Монтескье (1689-1755). Учение о разделении властей стало быстро развиваться в период разложе ния феодальных отношений и развития капитализма в Западной Европе в XVII —XVIII вв. Капитализм с его индивидуальной сво бодой и частной инициативой требовал новых подходов к осуществ лению власти. По теории Д. Локка, власть может быть эффектив ной, если она разделена между ее носителями. Законодательная и исполнительная власть должны быть разделены, — писал он в своем произведении «Два трактата о государственном правлении». Такое разделение необходимо для предотвращения злоупотребления властью. При этом под законодательной властью он имел в виду пар ламент, а под исполнительной — короля. Д. Локк различал три вет ви власти: законодательную, исполнительную и федеративную. Под последней он понимал сферу внешней политики, отношения с ино странными государствами. Судебную власть он не называл в качест ве самостоятельной ветви, а включал в состав исполнительной.
По Д. Локку, законодательная власть является верховной. Если между законодательной и исполнительной властями возникает кон фликт, например, исполнительная власть не созывает законодатель ный орган в надлежащее время, значит, она вступает в состояние войны с народом и должна быть сменена силой. «Несправедливой и беззаконной силе, — писал Локк, — нельзя противопоставить ни чего, кроме такой же силы».
Теория разделения властей получила законченный и аргументи рованный вид в работах Ш. Монтескье. Поэтому он по праву счита ется основоположником этой теории.
III. Монтескье полагал, что каждая из ветвей власти обладает II отношении другой средствами контроля, причем этот контроль взаимный. Назначение каждой ветви власти состоит в следующем: законодательная власть создает законы, изменяет и отменяет их; исполнительная власть осуществляет законы, принятые законода тельными органами; судебная власть «карает преступления и раз решает столкновения частных лиц». Свобода и безопасность людей зависят, прежде всего, от функционирования судебной власти. Задача судей — добиться того, чтобы их решения и приговоры «всегда были лишь точным применением текста закона». Законодательная власть играет доминирующую роль, в то время как две другие власти лишь реализуют законы и их деятельность имеет подзаконный характер.
Ш. Монтескье определил также некоторые гарантии, предохра няющие от узурпации власти и концентрации ее в одних руках. На пример, законодательные органы не должны собираться по собст венной инициативе и не имеют права распускать себя. Время созыва н продолжительность заседаний законодательных органов определяются исполнительной властью. Законодательное собрание не должно иметь власти судить лицо исполнительной власти, а су ды призваны умерять закон для блага самого закона.
Таким образом, разделение и взаимное сдерживание властей служит главным условием политической свободы в обществе.
Считается, что наиболее последовательным воплощением прин ципа разделения властей является Конституция США 1787 г. При этом Конституция исходит из трех главных посылок: 1) сувереном является народ; 2) ни один из институтов власти не может быть единственным выразителем общей воли народа; 3) власть едина, разделяются лишь властные полномочия. Единство власти обуслов лено единством суверенитета.
Система сдержек и противовесов покоится на следующих осно вополагающих началах:
а) вес ветви власти имеют различные источники формирования (законодательная власть формируется народом путем выборов, ис полнительная, например Президент, избирается народом косвен ным путем; судебная, в частности Верховный суд, — формируется совместно Президентом и Сенатом);
б) все органы власти имеют разные сроки полномочий (напри мер, судьи Верховного суда занимают свои должности пожизненно. Президент избирается па четыре года, Палата представителей — на два года). Таким образом, все три ветви власти обладают самостоя тельностью по отношению друг к Другу и предупреждается одно временное обновление их состава. В результате сохраняются их ус тойчивость и преемственность в деятельности;
в) каждая из ветвей власти обладает такими сдержками и про тивовесами, которые позволяют ей нейтрализовать узурпацию
власти другими ветвями (например, право отлагательного вето Президента, право Конгресса отклонить законопредложения исполнительной власти, право импичмента в отношении Прези дента и др.).
Учение о разделении властей в течение многих лет совершенст вовалось и развивалось, уточнялось и адаптировалось к новым условиям. Привлекает внимание трактовка принципа разделения властей, предложенная современным американским политологом Винсентом Остромом. Он полагает, что верховной власти вообще не должно быть в государстве. Действия любой власти могут быть оспорены. Но эффективность властных полномочий зависит от со гласованного действия всех трех властей.
В России принцип разделения властей получил конституцион ное закрепление в ст. 10 Конституции, где провозглашена самостоя тельность органов законодательной, исполнительной и судебной властей.
§ 4. Понятие, сущность бюрократии и ее роль в выполнении функций государства
Как уже отмечалось, отличительным признаком государствен ного аппарата является то, что в его составе работают специалисты на профессиональной основе. Их обычно называют государствен ными служащими, чиновниками, управленцами, или бюрократией. Понятие «бюрократия» происходит от франц. слова «бюро», что означает письменный стол. Поэтому слово «бюрократия» можно перевести как власть письменного стола.
Термин «бюрократия» введен в научный оборот в середине XVIII в. французским экономистом Винсентом де Гурией (1712 — 1759). Он употреблял его для обозначения способа осуществления государственной власти с помощью оплачиваемых чиновников. С течением времени этот термин менял свое содержание и смысл. Тем не менее, теория бюрократии становится центральной в класси ческих доктринах государственного управления.
Чаще всего теория бюрократии сводится к трем основным ти пам: 1) Макса Вебера, или теория рациональной бюрократии; 2) марксистской; 3) восточной (имперской, азиатской, китайской).
Наибольшую разработку получила веберовская теория, кото рая составила фундамент современной практики государственного управления во многих западных странах.
Основные положения этой теории состоят в следующем:
1) бюрократы являются профессиональными управленцами, без которых не может существовать ни одно общество в государст венно организованной форме. Иначе говоря, это слой профессио нально подготовленных людей, назначение которых — компетент ное управление государственными делами. Они представляют собой абсолютно необходимую часть государственного аппарата и хотя сами не создают никаких материальных ценностей, тем не менее выполняют социально полезные функции;
2) бюрократическая организация — это рациональное институ циональное устройство для решения сложных задач управления в обществе и характеризуется ведением дел компетентными и бес страстными исполнителями в полном соответствии с законом;
3) упорядоченность делопроизводства, т.е. наличие обязатель ных регламентированных процедур, соблюдение которых строго необходимо для каждого чиновника и отступление от которых рас ценивается как должностной проступок;
4) иерархическая организация, основанная па строго установ ленной должностной субординации;
5) внутриорганизационная деятельность, осуществляемая в форме письменных документов, которые подлежат длительному хранению;
6) все чиновники должны быть хорошими специалистами в сфе ре не только собственных обязанностей, но и норм права;
7) свобода от субъективных влияний при принятии решений, т.е. обезличенность функционирования, что дает гарантии от про извола конкретных исполнителей.
Эти идеи развивал аналогичным образом американский Прези дент В. Вильсон, который в своем труде «Изучение бюрократии» (1887) исходил из следующих посылок:
наличие единого управляющего центра в любой системе прав ления;
отделение управления от политики, что делает бюрократию сво бодной от политических пристрастий;
профессионализм служащих;
организационная иерархия.
В. Вильсон, как и М. Вебер, считал, что бюрократическая орга низация представляет собой самую совершенную в техническом от ношении организационную форму управления.
В дальнейшем в западных странах теория М. Вебера модерни зировалась, совершенствовалась, обогащалась новыми идеями и конструкциями, особенно в американской школе административного права. Поэтому некоторые отечественные ученые, например проф. А.В. Оболонский, называют не три теории бюрократии, а че тыре, относя к четвертой так называемую реалистическую теорию бюрократии (Г. Саймон, Э. Фромм, В. Остром).
Но современные теории бюрократии исходят в основном из веберовской концепции, дополнив ее, во-первых, необходимостью учета субъективного фактора, который в принципе М. Вебер отри цал (речь идет о человеческой стороне организации управления, об учете социально-психологических аспектов поведения управ ленцев. Вебер же считал, что они должны быть беспристрастны); во-вторых, идеей самоуправления, т.е. участия населения в управ лении обществом.
Для марксистской концепции теории бюрократии характерно отрицание ценности и социальной полезности бюрократии как сис темы управления. В марксистской литературе бюрократия пред стает как абсолютное зло, как явление, чуждое трудящимся и не пригодное для социалистического государства. Таким образом, марксистское учение, по существу, отождествляет бюрократию и бюрократизм. К. Маркс исходил из того, что бюрократические отношения порождаются взаимосвязью частной собственности с выполнением государственных функций, отсюда реализация част ных интересов в качестве всеобщих. По мнению К. Маркса, для бюрократии характерен уход от общения с людьми, изучения дей ствительности в сферу бумаготворчества, следовательно, общение бюрократа с внешним миром происходит посредством различного рода формальных предписаний и инструкций.
В.И. Ленин, опираясь на марксистскую теорию, выступал за искоренение буржуазного бюрократизма. Он был против использо вания профессиональных управленцев в советском государствен ном аппарате. Отсюда его знаменитый тезис: «Каждая кухарка может управлять государством». Поэтому первое, что сделали большевики, придя к власти, изгнали «спецов» из министерств и других органов государственного аппарата, а вместо них поставили преданных делу социализма комиссаров, которые, не обладая на выками управления, действовали методами приказа, команды, при нуждения. Отсюда превращение советской управленческой систе мы в командно-административную.
Имперская модель теории бюрократии наиболее полно вопло тилась в азиатских странах, поэтому ее принято называть восточ ной. А поскольку ее классическим примером служит китайская сис тема бюрократии, то ее иногда именуют и китайской.
Основные принципы имперской модели сводятся к следующему. Как известно, в древнем и средневековом Китае не существова ло частной собственности в европейском смысле. Император являл ся единственным собственником всех земель страны. Подданные считались членами одной большой семьи во главе с императором. Чиновники выступали управителями императорской собственно сти, поэтому их главное назначение состояло в обеспечении власти императора, а не в служении обществу. Отсюда при занятии долж ности проверялась готовность претендента поддерживать стабиль ность власти императора. Китайские чиновники не имели возмож ности осознать себя в качестве самостоятельной политической силы и не превратились в привилегированный чиновничье-административный слой, а оставались лакеями императора.
Проф. А.В. Оболонский выделяет следующий механизм подчи нения китайских чиновников власти императора: отсутствие у них узкой специализации, поэтому всегда одного можно было заменить другим; избыток претендентов на чиновничьи должности; финансо вая зависимость от императорского жалованья; ограниченность перспектив служебной карьеры (на одной и той же должности мож но было оставаться всю жизнь); тщательный контроль за чиновни ками посредством секретной службы; отсутствие гарантий от про извольных увольнений и перемещений; жесткие меры против личных связей чиновников, например, запрещались браки с жен щинами из местного населения или приобретение собственности, находящейся под юрисдикцией данного чиновника.
Китайская система оказалась очень живучей и просуществовала более двух тысячелетий.
Другие восточные деспотии уступали Китаю по уровню органи зованности системы управления. Восточная система управления не была публичной службой, поскольку все чиновничество работало на обеспечение нужд центральной власти, а не служило обществу.
Следует различать бюрократию и бюрократизм. Последний по рожден негативными чертами бюрократической организации, кото рые состоят и следующем;
1) отрыв аппарата управления от общества, в результате чего исполнительная власть становится фактически независимой и без ответственной;
2) чиновники превращаются в самостоятельную силу, которая стремится подчинить правила управления собственному сохране нию и использует свое положение для распоряжения общественны ми делами;
3) чиновник не может быть абсолютно беспристрастным при выполнении управленческих полномочий (как полагал Вебер), по скольку у него есть собственный интерес и он стремится навязать его обществу;
4) в бюрократической организации заложен антидемократизм, так как чиновник считается единственно компетентным лицом, а все другие — непрофессионалы, вынужденные подчиняться вла сти чиновника;
5) бюрократическая модель ведет к бессмысленному формализ му, поскольку чиновник следит за соблюдением процедуры, хотя ее требования нередко формальны. В результате содержание управ ленческой деятельности подменяется соблюдением формы;
6) расширение деятельности государственного аппарата, увели чение его штатов осложняют контроль над ним. Следовательно, снижается ответственность чиновников, растет их безнаказанность. Достаточно сослаться на такие факты: в нынешней России общая численность работников аппарата составляет 1 млн. 130 тыс. чинов ников. Для сравнения укажем, что в царской России на одну тыся чу жителей приходилось до 0,3 чиновника, в СССР в 1991 г. — 4,8, а в современной России — 7,9. Таким образом, за последние десять лет аппарат власти вырос более чем в полтора раза;
7) желание скрыть свои дела под видом секретности и посредством закрытия каналов коммуникации. Это направлено на стремле ние выйти из-под контроля общества и обеспечить монополию вла сти. Отсюда бюрократизм работает па себя, вместо того чтобы работать на общество. Кроме того, чиновники охраняют свои при вилегии, используют свое положение в ущерб управляемым.
В литературе называют и другие характерные черты бюрократизма, например консерватизм, безразличие к конечному результа ту своей деятельности. Но перечисленные наиболее характерны и присущи любой бюрократизированной организации.
В современной России концепция организации управленческой деятельности во многом базируется на теории М. Вебера и нашла за конодательное закрепление в Федеральном законе от 27 мая 2003 г. «О системе государственной службы Российской Федерации». Со гласно Закону под государственной службой понимается профес сиональная служебная деятельность граждан Российской Федера ции но обеспечению исполнения полномочий органов Российской Федерации и субъектов РФ, а также лиц, замещающих государст венные должности.
Государственная служба состоит из следующих трех видов:
а) государственной гражданской службы, т.е. службы в госу дарственном аппарате, которая, в свою очередь, подразделяется на федеральную государственную гражданскую службу и государст венную службу субъекта РФ;
б) военной службы (на воинских должностях в Вооруженных силах РФ);
в) правоохранительной службы (в органах по обеспечению безопасности, законности и правопорядка, по борьбе с преступно стью, по защите прав и свобод человека и гражданина).
Поскольку военная и правоохранительная служба составляют специфические виды государственной службы, остановимся на го сударственной гражданской службе. Она регулируется специаль ным ФЗ от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской служ бе Российской Федерации» и регулирует отношения, связанные с поступлением на государственную гражданскую службу, ее прохо ждением и прекращением, а также с определением правового поло жения государственного служащего.
Законом установлены следующие принципы гражданской службы:
1) приоритет прав и свобод человека и гражданина;
2) единство правовых и организационных основ;
3) равный доступ граждан, владеющих государственным языком Российской Федерации, к гражданской службе и равные условия ее прохождения независимо от пола, расы, национальности, происхож дения, места жительства, отношения к религии и других обстоя тельств, не связанных с профессиональными и деловыми качествами;
4) профессионализм и компетентность служащих;
5) стабильность гражданской службы;
6) доступность информации о гражданской службе;
7) взаимодействие с общественными объединениями и граж данами;
8) защищенность служащих от неправомерного вмешательства в их профессиональную и служебную деятельность.
Законом предусмотрены определенные ограничения и запреты, связанные с государственной службой. Они состоят в следующем;
1) нельзя заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кро ме педагогической, научной и иной творческой;
2) нельзя состоять депутатом законодательного (представитель ного) органа или органа местного самоуправления;
3) государственный служащий не вправе заниматься предпри нимательской деятельностью;
4) нельзя участвовать на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организации;
5) не допускается использование в неслужебных целях средств материально-технического и иного обеспечения, т.е. нельзя исполь зовать в личных целях государственное имущество или служебную информацию;
6) нельзя получать гонорары за публикации и выступления в качестве государственного служащего;
7) запрещается получать от физических и юридических лиц по дарки, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расхо дов и иные вознаграждения, связанные с исполнением должност ных обязанностей;
8) не допускается участие в забастовках;
9) запрещается выезжать в служебные командировки за грани цу за счет физических и юридических лиц;
10) государственный служащий обязан ежегодно представлять в налоговые органы сведения о полученных доходах и имуществе, принадлежащем на праве собственности;
11) обязанность хранить государственную и служебную тайну, 1в том числе и после выхода на пенсию; и др.
Вместе с тем Законом предусмотрены некоторые льготы государ ственным служащим, квалификации государственных должностей, дисциплинарные взыскания, основания для увольнения и т. д. Пре дельный возраст для государственной службы установлен в 60 лет, но допускается продление службы для некоторых должностей.
Специальное внимание в Законе уделено случаям получения госу дарственным служащим неправомерного приказа или распоряжения.
Таким образом, организация управления в Российском государ стве вполне соответствует западным эталонам и теоретическим кон цепциям.
§ 5. Система органов государственной власти субъектов
Российской Федерации
Конституция РФ устанавливает, что статус республики в составе РФ определяется Конституцией РФ и конституцией республики. Однако в самой Конституции РФ о системе органов государственной власти республик сказано в самой общей форме: система этих органов устанавливается республиками самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя РФ и общими принципами организации представительных и исполнительных органов власти, установленными федеральным законом.
Конституции большинства республик, входящих в состав РФ, предусматривают должность Президента республики, являющегося Главой государства. Высшим органом государственной власти, осуществляющим законодательную функцию, являются парламенты республик, которые носят разные наименования (Верховный Совет, Меджлис и т.д.). Главы государств и парламенты во всех республиках являются выборными: они избираются на основе всеобщих равных и прямых выборов при тайном голосовании. Разграничение полномочий между президентами и парламентами обеспечено конституциями республик.
Высшим органом исполнительной власти республик в составе РФ являются правительства (Советы, Кабинеты министров). Обычно правительства формируются президентами. В тех же республиках, где должность президента не предусмотрена конституцией, правительство как высший исполнительный и распорядительный орган государственной власти республики образуется парламентом и ему подотчетен. Правительство республики в составе РФ руководит хозяйственной, социальной и культурной жизнью республики через отраслевые органы управления: министерства, государственные комитеты и другие подведомственные ему органы, объединяя и направляя их работу. Полномочия, структура и порядок деятельности правительств в составе РФ определяются конституциями этих республик.
Взаимоотношения между законодательным органом РФ и законодательными органами республик в составе РФ регулируются Конституцией Российской Федерации. Представители органов государственной власти республик (по одному от законодательных и от исполнительных органов власти) представлены в верхней палате Федерального Собрания РФ и благодаря этому непосредственно участвуют в решении вопросов федерального значения.
По предметам исключительной компетенции Российской Федерации издаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие обязательную силу для республик.
По предметам совместного ведения наряду с федеральными законами принимаются законы и иные нормативные акты республик, которые должны соответствовать Конституции РФ и федеральным законам. Вне пределов ведения РФ и совместного ведения РФ и республики последняя полностью самостоятельна в принятии законов и иных нормативных актов.
На аналогичных принципах строятся взаимоотношения исполнительных органов государственной власти РФ и республик в ее составе.
В пределах ведения РФ, а также в пределах полномочий РФ по предметам совместного ведения РФ и республик в ее составе федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти республик в составе РФ образуют единую систему исполнительной власти в Российской Федерации.
Федеральные органы исполнительной власти для осуществления своих полномочий могут создавать свои территориальные органы и назначать соответствующих должностных лиц в республиках. Федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти республик по взаимному соглашению могут передавать друг другу осуществление части своих полномочий (ст. 77,78 Конституции).
Статус перечисленных субъектов Федерации определяется Конституцией РФ и уставом соответствующего субъекта Российской Федерации. Этими нормативными актами определяется и система органов государственной власти в названных субъектах Федерации.
Представительным (законодательным) органом власти в краях, областях, городах федерального значения, автономной области и автономных округах являются краевая, областная и т.д. дума, краевое, областное и т.д. собрание, избираемые на основе всеобщих равных прямых выборов при тайном голосовании. Полномочия этого органа ограничены рамками Конституции РФ, федеральных законов и устава соответствующего субъекта РФ.
По представлению законодательных и исполнительных органов автономной области, автономного округа может быть принят федеральный закон об автономной области, автономном округе. В этом случае полномочия представительного органа дополнительно конкретизируются в принятом законе. Полномочия представительного (законодательного) органа автономной области или автономного округа могут быть уточнены договором между органами государственной власти автономной области или автономного округа и органами государственной власти края либо области, в которые входит автономная область или автономный округ (ч. 4 ст. 66 Конституции).
До принятых федеральных законов и иных нормативных актов о полномочиях представительных органов их компетенция определяется Положением об основных началах организации и деятельности органов государственной власти краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов Российской Федерации на период поэтапной конституционной реформы, утвержденным Президентом РФ, Указом от 22 октября 1993 г. (с изменениями, внесенными Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г.), а также положениями о системе органов государственной власти в городах Москва и Санкт-Петербург.
Представительный орган перечисленных выше субъектов РФ осуществляет свои полномочия посредством принятия правовых (законодательных) актов по вопросам, отнесенным Конституцией РФ и законами РФ к ведению представительного (законодательного) органа государственной власти данного субъекта Федерации, а также осуществляет контрольные функции за исполнением законов и иных нормативных актов на территории данного субъекта РФ.
Представительный орган указанных субъектов имеет право законодательной инициативы в Федеральном Собрании РФ.
Глава 5. Основные понятия о праве
§ 1. Понятие права
Споры о понятии права, равно как и о соотношении права и государства, права и закона, имели место не только в далеком историческом прошлом, они продолжаются и в настоящее время. Еще в начале прошлого столетия известный российский ученый – юрист Л. Петражицкий писал в связи с этим, что гениальный философ И. Кант смеялся над современной ему юриспруденцией, что она еще не сумела определить, что такое право... Он сам работал над решением этой проблемы и полагал, что ему удалось ее решить. После него работали над этой проблемой многие другие выдающиеся мыслители, философы и юристы, но и теперь еще юристы ищут определения для своего понятия права11.
В современном правоведении выделяются в основном два подхода и два различных определения права. Один из таких подходов, именуемый позитивистским, ориентируется на неразрывную связь права и государства, на то, что государство является единственным, исключительным источником права. Право при этом определяется не иначе как система общеобязательных, формально-определенных, государственно-принудительных норм, выражающих возведенную в закон волю социальных групп или волю народа и выступающих в качестве регулятора общественных отношений. При таком подходе право практически полностью отождествляется с законом, а точнее, - с нормативными правовыми актами, исходящими от государства. Речь фактически идет не о понятии права, а о понятии закона (нормативного документа). Такой подход получил наименование нормативного, где речь в основном идет об основах законодательной техники, о возможностях государственных органов по созданию нормативных документов, в которых содержатся общеобязательные правила поведения. Наибольшее внимание такой подход уделяет форме права, а именно: созданию нормативных документов.
Другой подход к праву, неопозитивистский, не связывает так жестко, как первый, понятие права с понятием государства. Право при этом рассматривается как социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы, прав и обязанностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, прецедентах, решениях референдумов, канонических, корпоративных, государственных и международных нормах правового идеала, основанного на принципах добра, справедливости, гуманизма “сохранения окружающей природной среды”12. При таком подходе к праву последнее не отождествляется с законами и подзаконными актами. Закон считается правовым лишь в том случае, если он несет в себе идеи добра, справедливости, гуманизма, если в его содержание заложен правовой идеал. Такой подход получил наименование социологического, в котором основная идея содержится даже не в гуманизме и справедливости, а в том, что право рождается внутри самого гражданского общества. Основой такого права являются сами общественные отношения, которые существуют независимо от государства, поскольку субъекты вступают в отношения между собой независимо от воли государства, поэтому эти отношения первичны. Задача государства вовремя уловить эти общественные отношения, вовремя отразить эти общественные настроения, облечь их в законную форму – форму нормативного правового акта.
Называя данные подходы к определению права и к решению вопроса о соотношении права и государства, отметим, что в общетеоретическом, точнее, общесоциальном плане, второй подход является более привлекательным. Он не ставит в прямую зависимость характер и содержание права от деятельности государственного органа или должностного лица. Однако в практическом плане этот подход, как и само определение права, является менее определенным, в юридическом плане - менее формализированными, в силу этого – менее эффективным и трудноприменяемым. В этом заключается одна из главных причин того, что данный подход на практике является менее распространенным и применяемым. Кроме понятия права “вообще”, теория права и государства оперирует понятиями “объективное” и “субъективное право”, а также понятиями “публичное” и “частное право”. Объективное и субъективное право – юридические понятия, которые позволяют обозначить задаваемый обществом масштаб свободы и ее конкретные объемы у тех, кто ею обладает. Поэтому объективное право – это совокупность юридических норм, которые установлены и им гарантируются. Содержащиеся в нормах правила поведения – общие для всех индивидов и существуют независимо от них. Субъективное право, напротив, принадлежит каждому конкретному субъекту, определяя меру возможного поведения. Субъективное право всегда должно обеспечиваться соответствующими поступками других субъектов. Это объясняет почему оно неразрывно связано с субъективной обязанностью субъекта.
Субъективные юридические права могут быть следствием такого развития, при котором субъекты общественной жизни, чтобы иметь возможность выполнять свои социальные функции в системе общественного разделения труда, не могут не притязать на определенные правомочия. На этой основе складываются правоотношения, которые должны получить определенное признание, в частности, судебную защиту. Таким образом, субъективное право может предшествовать объективному.
Публичное и частное право отражают некоторые особенности взаимоотношений права и государства. В сфере публичного права единый центр – государство своими нормами определяет место и роль каждого отдельного лица в публично-правовых связях, его права и обязанности по отношению к государству как целостности. Исходящие от государственной власти указания не могут изменяться или отменяться частной волей отдельных лиц. Издаваемые государством нормы имеют безусловный, принудительный характер, будучи императивными. Предоставляемые публичной властью права являются вместе с тем и обязанностями и должны осуществляться: неосуществление права есть невыполнение обязанностей и квалифицируется как бездействие власти.
В сфере частного права юридически значимые решения принимаются множеством частных лиц, действующих самостоятельно. Государство здесь не определяет содержание принимаемых решений, оно лишь охраняет то, что решили другие. Если оно и вмешивается в частные дела, то лишь в том случае, если частные лица своего решения не приняли. Типичный пример – наследование по закону при отсутствии завещания у наследодателя. Нормы частного права не имеют императивного характера.
Право, как и государство, принадлежит к числу не только наиболее важных, но и наиболее сложных общественных явлений.
Пытаясь понять, что такое право и какова его роль в жизни общества, еще римские юристы обращали внимание на то, что оно не исчерпывается одним каким-либо признаком или значением. “Право”, - писал один из них (Павел), - употребляется в нескольких смыслах. Во-первых, право означает то, что “всегда является справедливым и добрым”, - таково естественное право. В другом смысле право – это то, что “полезно всем или многим в каком-либо государстве, - таково цивильное право”.
Схема 13. Признаки права
По мере развития общества и государства у людей, естественно, менялось и представление о праве. Появилось множество различных правовых идей, теорий и суждений. Однако изначальные основы, заложенные римскими юристами, особенно в такой отрасли права, как гражданское (цивильное), хотя и в “модернизированном виде”, но сохранились. В первую очередь, это касается таких правовых институтов, как право собственности, наследования, купли-продажи и многих других.
Чтобы убедиться в этом, достаточно сказать, что знаменитый Кодекс Наполеона, или Гражданский кодекс Франции 1804 года, был подготовлен на основе глубокого изучения и широкого использования римского права. Эти же материалы в качестве первоисточника постоянно используются при разработке Основ гражданского законодательства и гражданских кодексов юристами.
Что же такое “право” и каковы его основные признаки? Будучи неразрывно связанным с государством, право в реальной жизни выступает в виде общеобязательных правил поведения (норм). Они непосредственно издаются либо санкционируются (утверждаются) государством. За нарушение их к нарушителю применяются различные меры государственного воздействия.
В социальном плане право никогда не бывает абстрактным.
Оно всегда выражает и закрепляет волю и интересы людей. Нет права “вообще”. Оно всегда конкретно и реально. Наряду с защитой интересов стоящих у власти слоев право отражает также интересы всего общества. В нем неизменно сочетаются групповые интересы с общесоциальными, национальные, классовые и иные – с общечеловеческими. И это естественно. Ибо право порождается и развивается не как результат деятельности лишь отдельного класса, нации или группы людей. Оно является порождением всего общества и результатом естественного развития всего общества. Право - есть величайшая ценность и элемент культуры всего человечества.
Убедиться в этом позволяют такие, например, имеющие огромную значимость акты, как Всеобщая декларация прав человека, принятая 10 декабря 1948 г. Генеральной Ассамблеей ООН; Международный акт о гражданских и политических правах, принятый 16 декабря 1966 г. Генеральной Ассамблеей ООН; Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам, принятая 14 декабря 1960 г. Генеральной Ассамблеей ООН и другие им подобные акты. В них закреплены не только высокогуманные, общечеловеческие интересы, но и непреходящие общечеловеческие ценности.
“Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах, - говорится, в частности, в статье 1 Всеобщей декларации прав человека. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства”.
“Каждый человек имеет право на жизнь, на свободу и на личную неприкосновенность”, - провозглашается в ст. 3 этого же документа.
“Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона”, - говорится в ст. 7 Всеобщей декларации прав человека.
Аналогичные по характеру положения содержатся и в других статьях данного документа. Они закрепляют такие жизненно важные для каждого человека права и свободы, как право на гражданство, на свободу передвижения и выбор места жительства “в пределах каждого государства”, на свободу убеждений и на свободное выражение их, право на труд, благоприятные условия труда и на защиту от безработицы.
В этом же документе особое внимание уделяется защите чести и достоинства каждого человека, неприкосновенности его личности и семейной жизни. “Никто не может подвергаться произвольному вмешательству, - говорится в ст. 12, - произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств”.
Государство и право взаимозависимы друг от друга. Но в то же время они относительно самостоятельны друг к другу. Если государство издает правовые акты, то обеспечивает их соблюдение. И в случае неисполнения содержащихся в них требований применяет принудительную силу. Право, в свою очередь, активно воздействует на государство путем установления общеобязательных для всех органов, должностных лиц и организаций правил поведения. С помощью норм права закрепляется их статус. Определяются рамки их деятельности. Устанавливается их структура, порядок деятельности и взаимоотношений.
По отношению к государству и обществу право таким образом, выступает прежде всего как регулятор общественных отношений. Оно регулирует сложившиеся в обществе экономические, политические и иные отношения. Право закрепляет существующий в той или иной стране государственный и общественный строй.
В этом заключается одна из его функций и назначение. Устанавливая конкретные права и обязанности сторон (граждан, должностных лиц, общественных и государственных организаций), право вносит определенный порядок в общество и государство. Создает юридические предпосылки для его активности и эффективности.
При всей своей важности закон, однако, не является единственным “мерилом” или регулятором общественных отношений. Он лишь – одна из форм права. Наряду с этим существуют и другие формы права: правовые обычаи, правовые договоры, прецедент и др.
Право – это система общеобязательных социальных норм, установленных или санкционированных государством и обеспечиваемых принудительной силой.
По своему происхождению нормы права могут быть либо правилами поведения, сложившимися в обществе стихийно, но затем санкционированными государством (так называемое обычное право – от слова “обычай”), либо непосредственно установленными компетентными законодательными органами (законодательное право).
Как элемент надстройки право обусловлено базисом, экономическими общественными отношениями. Поэтому тип и содержание права всегда соответствуют характеру экономических общественных отношений, уровню экономического развития общества, формам собственности и формам распределения.
Характерной чертой права, отличающей его от других социальных норм (традиций, обычаев, морали и т.д.), является их обеспеченность принудительной силой государства. Поэтому право выполняет не только регулятивную функцию (т.е. регулирует те или иные сферы общественных отношений), но и охранительную функцию (т.е. силой государственного принуждения охраняет установленные правила поведения и принуждает участников общественных отношений к определенному, должному поведению).
О праве в объективном и субъективном смыслах
Лекция предполагает выяснение понятий права как в объективном, так и в субъективном смыслах, ибо личность тесно связана с обоими из названных феноменов, но связана по-разному. В первом случае эта связь состоит в том, что нормы объективного права регулируют поведение личности, во втором – в том, что личность использует те возможности, которые открывают перед ней субъективные права и свободы. Оба вида права необходимы ей как ценности, через которые она реализует себя, свой социальный, юридический и нравственный потенциалы, свои интересы.
Поэтому вопрос о том, сохраняет ли сегодня свое значение – традиционное учение о делении права на объективное и субъективное (иначе говоря, - на право в объективном и субъективном смыслах), или оно исчерпало себя в свете современных реалий, может иметь только положительный ответ. Конечно, сохраняет. Важно лишь освободить его от прежней догматики, идеологических наслоений, формализма.
В частности, неприемлемо в нем положение, согласно которому субъективное право всегда и во всех случаях вытекает из объективного права и полностью им определяется. Это не так, особенно когда речь идет о естественных правах человека, источник которых – не закон. Тем не менее ни один грамотный юрист никогда не спутает право в объективном и субъективном смыслах.
В настоящее время в основном уже преодолена концепция октроированных (дарованных, пожалованных) прав как концепция приоритета государства над личностью. Подобный патерналистский подход был весьма распространен в прошлом. Не государство создает и предоставляет личности права, а она сама их имеет от рождения, и обязанность государства – признавать, уважать и защищать эти права.
Однако признание теории естественного права не колеблет в целом указанное учение, ибо во всех современных цивилизованных обществах, где господствуют идеи естественно-правовой доктрины, деление права на объективное и субъективное тем не менее сохраняется. Ведь даже и “прирожденные” права без закрепления и гарантирования их позитивным законодательством соответствующих государств могут оказаться голыми констатациями.
Рабы, например, были людьми и как таковые обладали “естественными и неотчуждаемыми” правами, но их права не только никем не признавались, но всячески попирались, а сами рабы рассматривались в качестве “говорящих орудий”, т.е. они были абсолютно бесправными. Так что зависимость между двумя разновидностями права прямая, и это имеет непосредственное отношение к личности.
Различие между правом в объективном и субъективном смыслах сложилось в науке давно, оно проводилось еще в римской юриспруденции, а затем в последующих правовых системах как на Европейском континенте, так и в США. Наибольшее развитие и обоснование эта концепция получила, в частности, в немецкой юриспруденции прошлого века, а также в трудах русских дореволюционных правоведов.
Однако существование понятий права в объективном и субъективном смыслах всегда порождало и до сих пор вызывает у юристов полемику, являясь зачастую причиной различного понимания и решения многих других правовых проблем. Г. Ф. Шершеневич писал, что “уже на пороге исследования понятия о субъективном праве мы сталкиваемся с решительным его отрицанием”, хотя сам он считал это отрицание “не более, как протестом против слова, а не означаемой им сущности”.
Отдельные попытки отвергнуть категорию субъективного права предпринимались одно время и в нашей литературе. Эта категория была объявлена “не соответствующей социалистическим отношениям”, а в сохранении ее усматривалось “влияние буржуазной юриспруденции”. В некоторых учебниках по теории государства и права 50-х годов термин “субъективное право” даже не фигурировал, он обычно заменялся на “правомочие”.
Однако в дальнейшем эти тенденции поддержки не получили. В противовес им С. Ф. Кечекьян справедливо подчеркивал: “Субъективное право, т.е. право отдельных лиц, составляет совершенно необходимое понятие правовой системы и правовой науки”.
При этом надо оговориться, что понятия объективного и субъективного прав не следует путать с проблемой объективного и субъективного в праве. Это разные вопросы, хотя и взаимосвязанные. В последнем случае имеется в виду соотношение объективных и субъективных факторов, причин, условий, оказывающих свое влияние на процессы формирования и действия права как социального явления. Иными словами, это чисто философская, “истматовская” проблема. Она широко обсуждалась у нас (в порядке дискуссии) в начале 70-х годов на страницах журнала “Правоведение”.
Рассматриваемый же аспект – главным образом, логико-понятийный, гносеологический, касающийся происхождения указанных выше понятий, их содержания, природы и онтологического статуса. Это – иной угол зрения, другой ракурс проблемы.
На чем же основано деление права на объективное и субъективное? Правомерно ли оно с научно-методологической точки зрения, каковы его истоки, необходимость и связь с философскими категориями объективного и субъективного?
Исследователи не раз обращали внимание на то, что термин “право” многозначен. Он не всегда и не всеми употребляется в одном и том же смысле, а принимает различные значения в зависимости от того, какое юридическое явление хотят выразить. Причем такая неопределенность существует не только в повседневной жизни, где за словом “право” подчас вообще не стоит ничего юридического, но и в теории, которая также не избежала многоликости этой основной своей категории. Однако, несмотря на эту семантическую трудность, юристы с давних времен стали употреблять слово “право” в двух главных значениях – объективном и субъективном. Правовая действительность рассматривалась как бы в двух разрезах: в одной плоскости этого разреза видели устанавливаемые государством общеобязательные нормы, а в другой – все связанное с их реализацией, те конкретные возможности, полномочия, действия, которые люди могли предпринимать и фактически предпринимали на основе и в пределах этих норм.
Право как норма, закон, государственное установление и право как возможность или управомоченность субъектов вести себя известным образом в рамках этих установлений – вот суть разграничения права на объективное и субъективное. Право в объективном смысле – это законодательство данного периода в данной стране; право же в субъективном смысле – это те конкретные возможности, права, требования, притязания, которые возникают на основе и в пределах этого законодательства на стороне участников юридических отношений.
Появилась потребность разграничить два разных явления путем образования двух самостоятельных понятий. Это можно было сделать двумя путями: либо ввести новые термины, либо найти к уже имевшемуся наиболее подходящие прилагательные, способные отразить указанное различие. Произошло последнее.
Слово “право” стало употребляться с определениями “объективное” и “субъективное”. Возникли выражения: “объективное право” и “субъективное право”, которые и призваны были обозначить и закрепить отпочковавшиеся друг от друга реальности. К этой лексической конструкции толкала не только теория, логика познания права (метод расчленения, изучения по частям), но и практика применения правовых норм, накопленный опыт.
Тут следует заметить, что если понятие “право” употреблялось без всяких оговорок, то под ним всегда подразумевалось право в объективном смысле, т.е. юридические нормы. Необходимость в уточнении как раз и возникает тогда, когда требуется обратить внимание и указать не на норму закона, а именно на право отдельного субъекта – субъективное право. Без такого уточнения, т.е. без определения “субъективное”, право обычно мыслится как объективное (совокупность норм), хотя бы слово “объективное” при этом и отсутствовало. Здесь важен момент противополагаемости.
“От объективного права, - писал М. В. Вишняк, - теоретическая юриспруденция стала отличать субъективное право, которое определялось как совокупность правомочий и притязаний, принадлежащих личности на основе норм объективного права, как то, что признается в интересах индивида и снабжено возможностью правовой защиты”. Разумеется, явление, обозначаемое как “субъективное право”, можно было бы выразить и с помощью другой грамматической формы, например право субъекта, право лица, право гражданина и т.д. (дополнение) или использовать прилагательные – “личное право”, “индивидуальное право”. Для широкой публики, массового читателя это было бы понятнее. В свое время предлагались и другие языковые символы. Р. Иеринг называл субъективное право конкретным, противополагая его абстрактной юридической норме.
В русской дореволюционной литературе было много образных, афористичных определений субъективного права – как “защищенного законом интереса”, “размера личной мощи”, “индивидуальной вольности”, “объема дозволенной самодеятельности лица”, “сферы влияния и власти человека в обществе”, “открытой для гражданина возможности совершать известного рода поступки”, “хотеть и действовать”, “предъявлять требования к государству и согражданам”; как “меры свободы субъекта, осуществляемой в определенных границах” и т.д. Все эти дефиниции отражали различные грани и стороны одного сложного феномена. На этой почве шли споры и поиски наиболее общей (универсальной) формулы, которая бы устраивала всех. Считалось, что такая формула еще не найдена.
Р. Бабун писал: “Нечего и говорить, что названия “объективное” и “субъективное” являются неподходящими, их можно было бы заменить, например, терминами “общее” и “конкретное” право”. Р. Иеринг, как сказано выше, называл объективное и субъективное право абстрактным и конкретным. В советской литературе не раз указывалось на термин “правомочие” как на синоним субъективного права.
Эти тенденции объяснялись стремлением избежать несколько нечеткого, имеющего философский оттенок, не всем понятного эпитета – “субъективное”. Такое название наводило на мысль о каком-то необычном и загадочном праве, а не о том, которым обладают и пользуются все люди в повседневной жизни. В массовом обиходе, в широкой практике оно вызывало недоумение, отрицание, протест. Однако протест этот, как уже отмечалось, был протестом против слова, а не выражаемой им сущности.
Правовая наука воспользовалась терминами “объективное” и “субъективное” не случайно и не для того только, чтобы разграничить два тесно соприкасающихся, но не совпадающих явления, а для того, чтобы полнее отразить их общественно-юридическую природу, функциональную роль и социальное назначение.
И если уж говорить о более или менее удачной и точной терминологии, то в научном отношении, теоретически, когда право в смысле правомочия конкретного лица сопоставляется с правом в объективном смысле (норма), предпочтительнее как раз термин “субъективное право”, так как он более верно и адекватно выражает суть и специфические особенности обозначаемого явления.
Любопытно, что даже Леон Дюги, последовательно отрицавший значение субъективных прав личности и подменявший их теорией “социальных функций”, тем не менее писал, что выражения объективное право и право субъективное удобны, ясны и точны, и поэтому пользование ими “вполне законно”. Он сожалел, что французские правоведы не проводят здесь необходимого различия. Особенно это касается “законности” термина “субъективное право”, правомерность которого чаще всего и берется под сомнение. Но это не так.
Во-первых, он оказывается на месте с чисто формальной точки зрения, а именно в силу того, что в правовой науке все носители (обладатели) предусмотренных законом прав и обязанностей называются “субъектами права”. Отсюда принадлежащее им то или иное право – “субъективное”. Уже в этом заключена известная целесообразность применения данного термина.
Во-вторых, и это главное, словами “личное”, “индивидуальное” право мы выражали бы, по существу, лишь момент принадлежности права субъекту, но не отражали бы гораздо более значительного, а именно: философского аспекта понятия. А он здесь, несомненно, присутствует.
Дело в том, что “субъективное право” не только указывает на принадлежность права субъекту, но и отражает тот факт, что принадлежащее субъекту право (как мера его возможного поведения) зависит в известных пределах от его личного желания и усмотрения, особенно в смысле использования. Норма же права объективна, она не зависит от воли и желания отдельного лица, ею нельзя распоряжаться как чем-то личным, индивидуальным. Будучи общим, безличным, отвлеченным правилом, норма не принадлежит и не может кому-либо принадлежать.
Как известно, в философии под объективностью и субъективностью понимается соответственно независимость или зависимость данного явления в данное время от человека. С этой точки рассматриваемый контекст содержит в себе и определенный философский смысл, специфическим образом преломляемый в юридической материи. В правовой науке таких контекстов много.
Субъективное в нашем случае – это не только принадлежащее субъекту, но и зависящее от него, а объективное – это не только не принадлежащее субъекту, но и не зависящее от него. Субъективное право субъективно в том смысле, что, во-первых, связано с субъектом и, во-вторых, зависит от его воли и сознания. Объективное право объективно в том смысле, что, во-первых, не приурочено к конкретному субъекту и, во-вторых, не связано с его волеизъявлением и личным усмотрением.
Именно эти свойства данных явлений (зависимость – независимость, принадлежность – непринадлежность, связанность – несвязанность с субъектом) отражают слова “объективное” и “субъективное”. Эти определения показывают разную степень самостоятельности обозначаемых объектов по отношению к субъекту.
В нашей литературе не раз предлагалось объединить два понятия права в одно, точнее, включить систему субъективных прав граждан, наряду с правовыми отношениями и правовыми взглядами, в содержание объективного права или просто права (С. Ф. Кечекьян, Я. Ф. Миколенко, А. А. Пионтковский, позже Л. С. Явич и др.). Речь идет о так называемой широкой трактовке права. И сейчас многие юристы понимают под правом не только нормы. Эти стремления усилились с признанием теории естественного права.
Однако и такая позиция не мешает видеть в праве два среза, два ответвления – исходящие от государства обязательные предписания и юридические возможности отдельных лиц. Не случайно в ходе ведущейся уже много лет дискуссии по поводу сущности и определения права слияния двух его разновидностей все же не произошло – одно понятие не поглотило другое. Объективное право и субъективное право остаются пока что самостоятельными категориями, отражающими разные стороны правовой действительности.
Да и трудно объединить то, что объективно не поддается объединению. При этом никто из оппонентов не отрицает тесной взаимосвязи между указанными образованиями, особенно в процессе реализации. И тем не менее “не могут быть оправданы попытки объединить объективное и субъективное право единым понятием права, поскольку эти явления лежат в разных плоскостях правовой реальности”. Для обозначения этой реальности есть более широкие категории – “правовая система”, “правовая надстройка”, “механизм правового регулирования”.
Сегодня “параллельное” существование естественного и позитивного права (иначе говоря, субъективного и объективного) мало у кого вызывает сомнение – эти понятия на протяжении тысячелетий различались в мировом политико-правовом опыте. Именно поэтому нельзя естественное право вводить в общее определение права, ибо этим будет отождествлено право в объективном и субъективном смысле и тем самым подорвана основная идея естественной доктрины. Ведь суть этого учения как раз в том и состоит, чтобы не смешивать два разных феномена – законы государства и “прирожденные” права личности. Признание и законодательное закрепление естественных прав человека придает делению права на объективное и субъективное новое звучание и значение. Тем более, что речь, собственно, идет об одной и той же проблеме, только в разных ее аспектах, органично дополняющих друг друга. Недопустимо и вредно как отождествление, так и противопоставление естественного и позитивного права.
И. А. Ильин писал: “Основная задача положительного права состоит в том, чтобы принять в себя содержание естественного права, развернуть его в виде ряда правил внешнего поведения, с приспособленных к условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и словесное закрепление и, далее, проникнуть в сознание и к воле людей, в качестве авторитетного связующего веления... Положительное право есть целесообразная форма поддержания естественного права”.
Итак, под правом в объективном смысле понимается система юридических норм, выраженных (объективированных) в соответствующих нормативных актах (законах, указах, кодексах, конституциях) и не зависящих от каждого отдельного индивида; а под правом в субъективном смысле – система наличных прав и свобод субъектов, их конкретные правомочия, вытекающие из указанных выше актов или принадлежащие им от рождения и зависящие в известных пределах от роли и сознания особенно в процессе использования.
Единичное же субъективное право – это гарантированная законом мера возможного (дозволенного, разрешенного) поведения гражданина. Такое право очерчивает юридические рамки индивидуальной свободы личности. На основе объективного права приобретаются многие субъективные права (если они не даны от природы) возникают разнообразные правовые отношения. В этом и заключается диалектика взаимосвязи между рассматриваемыми явлениями.
В более широком же значении под правом в субъективном смысле “может подразумеваться в качестве коррелята также и любая юридическая обязанность, хотя терминологически идея обязанности не покрывается представлением о праве в субъективном смысле” В данном контексте И. А. Ильин подчеркивал, что полномочием здесь будет называться всякое разрешение, содержащееся в норме, а обязанностью – долженствование, которое может быть выражено словесно в самом тексте нормы или выводиться из нее в логическом порядке.
Из этого важного замечания следует, что право в субъективном смысле охватывает собой не только систему прав (дозволений, полномочий, притязаний), вытекающих из норм объективного права, но также и систему юридических обязанностей, т.е. совокупность конкретных долженствований, необходимостей, императивов, предусмотренных законами государства. Все это составляет единое целое.
Понятия права в объективном и субъективном смысле совершенно необходимы в юридической науке и практике, они призваны выполнять важные операционные, аналитические, познавательные, прикладные и социально-регулятивные функции. Объективное право не может быть реализовано без субъективного. В этом их неразрывная взаимосвязь и невозможность существования друг без друга.
Право охватывает все важнейшие сферы общественной жизни и регулирует основные права и свободы человека, основы государственного строя и национально-территориального устройства (конституционное право), имущественные отношения (гражданское право), правоотношения в области труда (трудовое право) и т.д. Поэтому в системе права можно выделить несколько подсистем по признаку того, что каждая из них имеет свой собственный предмет регулирования. Эти подсистемы называются отраслями права: международное, конституционное, гражданское, семейное, трудовое, уголовное, административное и т.д.
§ 2. Признаки права
Право, выступая общеобязательным государственным регулятором общественных отношений, имеет ряд признаков.
Во-первых, право представляет собой целостную систему норм. Системность права позволяет регулировать общественные отношения с достаточной четкостью и определенностью, поскольку элементами системы являются отрасли права, правовые институты, имеющие предмет и методы правового регулирования. Данный признак права отвечает потребителям местонахождения того или иного общественного отношения в системе нормативного социального регулирования, когда вариант поведения субъекта общественных отношений, мера его свободы может быть точно установлена в правовой норме.
Во-вторых, право общеобязательно для всех членов общества, тогда как другие нормы распространяются на отдельные социальные группы. Например, нормы общественных организаций распространяют свое действие только на членов этих организаций. Религиозные предписания, обряды и ритуалы не идентичны для лиц разного вероисповедания.
В-третьих, право устанавливается или санкционируется государством, а все другие социальные нормы могут существовать спонтанно в сознании людей в виде убеждений.
В-четвертых, право обеспечивается и защищается государством, а все иные социальные нормы могут лишь поддерживаться государством, и то если они не противоречат праву.
В-пятых, нормы права обязательно выражены в официальной форме: закреплены в законах, судебных решениях и т.п. Они обладают формальной определенностью, четкостью закрепления прав и обязанностей. Право образует разветвленную детализированную систему, отличающуюся внутренним единством, логической взаимосвязью между отдельными нормами. Право имеет свой язык, определенную терминологию, систему понятий и категорий. Формализация права происходит сегодня не только при помощи грамматического изложения смысла и содержания правил поведения, а и при помощи конкретного программирования, когда язык текста закона перекладывается на языки вычислительной и запоминающей техники.
В-шестых, право обладает нормативностью, т.е. отражает типичные социальные связи и отношения, которые соответствуют реальным потребностям общества. Норма – это правило, установленное людьми, правило, введенное для того, чтобы люди следовали ему в своих взаимных отношениях либо в их отношениях с природой. Она (норма) связана с объективными закономерностями развития гражданского общества. Однако норма носит сознательно волевой характер. Норма есть продукт сознательной деятельности людей. Неюридическая норма - разновидность социальных норм.
В-седьмых, право всегда выражает волю населения. Волеизъявление социальных групп, населения государства всегда присутствует в праве. Волеизъявление населения может проявляться непосредственно путем всеобщего принятия правил поведения (сход, референдум, голосование), а также путем опосредованного волеизъявления (выборы депутатов различных уровней). Более сложным представляется процесс опосредованного волеизъявления социальных групп, когда борьба за законодательную власть происходит между различными социальными силами партиями, движениями, группами давления и т.д. Поэтому в процессе законодательной деятельности всегда отражается воля тех социальных слоев населения, которые победили на выборах депутатов законодательных органов власти.
В-восьмых, право, как и другие социальные нормы, является регулятором общественных отношений, но имеет особую специфику за счет возможности государственных гарантий принудительной реализации правил поведения. Главный смысл правового регулирования – это установление прав и обязанностей субъектов общественных отношений, определение меры их возможного или должного поведения, закрепление главного масштаба свободы для неравных людей, т.е. создание равных стартовых условий для субъектов общественных отношений.
В-девятых, право обладает динамизмом, т.е. регулирующая роль права направлена на развитие и совершенствование полезных общественных отношений, на стимулирование активной деятельности субъектов. Динамизм права заключается еще и в том, что оно является гибким инструментом, сглаживающим социальные противоречия и интересы, оно служит инструментом и механизмом социального компромисса и консенсуса.
Безусловно, в юридической литературе есть и другие признаки права, все зависит от того, какой точки зрения придерживается тот или иной автор.
Таблица 6
Признаки и свойства права
|
Признаки, определяющие качественную новизну права |
Свойства права |
|
Экономическая основа |
Нормативность |
|
Воля населения |
Общеобязательность |
|
Назначение, цели задачи |
Системность (внутренняя форма) |
|
|
Формальная определенность (внешняя форма) |
|
|
Динамизм |
|
|
Возможность государственного принуждения |
Глава 6. Источники права
§ 1. Понятие “источник права”
Понятие “источник права” трактуется в теории по-разному. Некоторые ученые определили источник права как форму, в которой объектировано правило поведения – юридическая норма (Н. М. Коркунов). С. С. Алексеев определяет источник права как объектированный в документальном виде акт правотворчества. Главная причина расхождения в трактовке природы источника права находится в различном правопонимании. Л. И. Спиридонов понимает под источником права – процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества. Об источниках права говорят как о факторах, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля социальных групп общества и материальные условия жизни общества.
Об источниках права пишут также в плане познания права и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др.
Однако есть и более узкий смысл понятия “источник права”, указывающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается.
По существу, речь идет о внешней форме права. Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана:
во-первых, выразить нормативно закрепленную волю граждан и, в конечном счете, должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом;
во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа;
в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы;
в-четвертых, быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения нормативных актов в законодательном органе.
Отдельные ученые относят к источникам права деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. Проблема источника права – прежде всего проблема роли государства в образовании юридических норм. Поэтому формальный источник права является, по существу, формой участия государства в правообразовании. То, что одни авторы определяют как формы установления правовых норм, другие называют деятельностью государства по их установлению, либо судебными и административными прецедентами. Норма права не существует и не может существовать вне источника права – оболочки правовой нормы. С другой стороны, форма бытия права есть тот же результат правотворчества. Не противопоставляется “деятельность” и “результат” при определении источника права и в зарубежной литературе. Так, например, английский ученый К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и прежде всего обязательными. А в прошлом веке российский ученый В. И. Сергеевич писал, что под источником права можно разуметь те силы, которые производят право. С этой точки зрения источником права будет, например, законодательство как сила, созданная законно, под источником права можно разуметь и продукт этой силы, в данном случае самый закон13.
В некоторых традиционных правовых системах развивающихся стран понятия источник права и форма права не совпадают. В обычном праве ряда африканских племен в качестве формы права выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, которая, таким образом, служит источником права. В мусульманском праве формой права является мусульманская доктрина, изложенная в трудах крупнейших арабских богословов, а источником права – деятельность судов по применению этих книг. Вместе с тем при рассмотрении закона различие понятий источника и формы права имеет гораздо меньшее значение, ибо деятельность соответствующих государственных органов по изучению законов, а также процедура принятия законов путем референдума, составляют особое понятие законодательного процесса, хотя особый порядок принятия законов является неотъемлемой частью, их характеристикой как источников права.
Под источником права следует, видимо, понимать обусловленный характером правопонимания данного общества способ признания социальных норм в качестве общеобязательных.
На протяжении долгих лет подход российских ученых к вопросу об источниках права отличался тремя особенностями. Это, во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должны были представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д. С таких же методологических позиций изучалось право развивающихся стран, рассматривавшееся сквозь призму социалистической и капиталистической ориентации. Плоды “черно-белого” подхода сегодня общеизвестны.
Третьей особенностью подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие “система источников права” обычно заменялось понятием “система законодательства”. Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология – “нормативный акт”, “законодательство в широком смысле” – как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического государственного аппарата.
Ряд авторов для достижения большей четкости предлагают обозначать термином “источники права” источники права в материальном смысле, а юридические источники права (источники права в формальном смысле) определять посредством словосочетания “источники правовых норм”.
Вместе с тем единство подхода к данному вопросу ограничивается признанием того, что юридический источник права есть “нечто, относящееся к форме права”. Следует признать, что в нашей юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Большинство исследователей под юридическим источником права понимают форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой нормы, тот единственный “резервуар”, в котором пребывают юридические нормы, форму установления и выражения правовых норм и т.д. При этом последняя формула толкуется неоднозначно. Так, одни авторы имеют здесь в виду нормотворческую деятельность государства, другие – результат этой деятельности (различные нормативные акты: законы, декреты и т.д.), третьи – и то, и другое, объединяемое общим понятием “внешняя форма права”.
Наряду с этим отдельные ученые относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не как источники права.
Однако различия между указанным подходом и позицией других ученых не столь принципиальны, как могут показаться на первый взгляд. Так, в том и другом случае вопрос рассматривают с позиций и формирования права, и форм его бытия. Однако то, что одни авторы определяют как формы установления правовых норм, другие называют деятельностью государства по их установлению, либо судебными и административными прецедентами. В последнем случае сама постановка вопроса: деятельность либо прецеденты, дает основание для вывода, что под источником права понимается лишь формально объективированная деятельность, иными словами, - правотворческий акт.
В условиях нового политического мышления, когда право все чаще рассматривают как общечеловеческую ценность, именно в источниках права как форме, нередко нейтральной к своему социально-классовому содержанию, едва ли не прежде всего проявляется общесоциальное в праве. Вместе с тем система источников права еще не избавилась от “родимых пятен” командно-административной системы, и уровень ее цивилизованности пока явно недостаточен. В этих условиях перед правовой наукой со всей остротой встает вопрос о теоретической разработке механизма реального верховенства закона в условиях нового Содружества, оптимального соотношения и взаимодействия законов России и входящих в нее республик. Важным аспектом этой проблемы является вопрос о месте актов конституционного контроля Российской Федерации в системе источников права. Представляется, что процесс построения правового государства в нашей стране предполагает необходимость критической переоценки системы источников права с точки зрения возможности включения в нее правовой доктрины, принципов права, судебной практики, правового обычая14.
§ 2. Виды источников права
Право, как и государство, не способно существовать и действовать, не найдя свой необходимый способ выражения, организации, свою форму, в которой организуется все содержание данного права. Существует масса самых различных определений права, но каждое из них (определений) включает в себя юридические нормы. Нередко право в целом понимается как система установленных или санкционированных государством норм и правил поведения, регулирующих общественные отношения. Если исходить из такого понимания права, то его формами (источниками) будут являться способы выражения, закрепления и существования юридических норм.
Практически различают следующие формы (источники) права: правовой обычай, юридический прецедент, нормативный акт. К правовым обычаям относятся те санкционированные государством нормы, правила поведения, которые сложились в ходе более или менее длительного исторического опыта использования и повторения модели поведения, которые передавались из поколения в поколение. Здесь важно подчеркнуть, что обычай (в любой сфере жизни общества) становится правовым лишь в том случае, если в качестве такового он санкционируется государством. Примеры закрепления правовых обычаев можно найти, например, в законах XII таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), в Салической правде (Франская монархия, VI в. н.э.). В нашей стране правовые обычаи в настоящее время не практикуются.
Юридический прецедент (прецедентная форма права) образуется в тех случаях, когда решению судебного (судебный прецедент) или административного (административный прецедент) органа по конкретному делу придается законная нормативная сила. Данные решения являются обязательными во всех аналогичных случаях и служат правилом для последующих соответствующих решений. По времени юридический прецедент (по конкретному делу), имеющий силу юридической нормы, может отставать довольно далеко (иногда на десятки и сотни лет) от разрешения современного аналогичного дела. Прецедентная форма права практикуется в англосаксонской системе права (Англия, США и др.).
В юридическом энциклопедическом словаре прецедент (от лат. praecedens – род. падеж, praecedentis – предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент – решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause low).
С течением времени прецедент не утрачивает своей силы, а переходит из поколения в поколение. Объясняется это тем, что английская норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, проверенных временем.
Однако при всей значимости cause low мы не можем не согласиться с той оценкой характера (природы) английской правовой системы, которую дал П. Бромхед. Отношения между обычным и статутным правом он хорошо проиллюстрировал путем сравнения общего права со стеной, в которую постоянно добавляются кирпичи (в виде новых решений судов, содержащих прецеденты) и на которой появляются новые надписи (в виде названий принимаемых законов). Но сейчас, по его мнению, большая часть стены покрыта надписями, и растет она скорее за счет новых законов, чем за счет новых прецедентов.
Вместе с тем судебный прецедент – один из основных источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источников права признается судебный прецедент.
Каково же значение и пределы действия правила прецедента в Великобритании? Ответ на него дает твердо установившаяся практика:
Следует заметить, что обязательные прецеденты образуются только решениями Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов обязательных прецедентов не создают. Неверно было бы сказать, что какое-либо решение суда обязательно для другого суда. Единственной частью предыдущего решения, которой необходимо следовать, является ratio desidendi (сущность решения). Это те правовые принципы, которые использует суд при решении дела. Р. Уолкер определяет ratio desidendi как “правоположение”, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение. В качестве примера можно привести дело Donoqhue (1932), описание которого мы встречаем в книге Р. Кросса. Речь идет о гражданско-правовой ответственности изготовителя напитка перед покупателем, который заболел в результате того, что напиток оказался недоброкачественным. Нельзя было бы свести прецедент этого дела к положению о том, что изготовитель имбирного напитка несет ответственность перед шотландцем, купившем напиток в бутылке из темного стекла в каком-то месте и т.д. Прецедент данного дела сформулирован у Кросса следующим образом: “Изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в которой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении и отправке товаров здоровью покупателя может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе, т.е. не все, что утверждает судья в ходе обсуждения решения, будет прецедентом, а только те правоположения, которые он считает наиболее важными для своего решения. Они и образуют ratio decidendi, а остальное таким образом будет obiter dictum (попутно сказанное)”.
Для английских судов отличие ratio от obiter составляет реальную проблему, так как на выводы суда (кроме как непосредственно для самих сторон) установление схожих факторов не является обязательным. Это означает, что даже если кажется, будто прямые факты более раннего дела совпадают с фактами того дела, которое в данный момент рассматривает суд, судья или присяжные не обязаны на их основании приходить к тому же самому решению, к которому пришел суд в более раннем деле.
Для того чтобы определить, что же в том или ином случае составляет ratio, имеет силу прецедента и является обязательным для других судов, существует несколько способов. Р. Кросс описывает методы Уэмбо (конец XIX в.) и Гудхарда (начало XX в.). Первый из них – метод инверсии. Уэмбо, определяя ratio decidendi как общее правило, без которого любое дело было бы разрешено по-иному, предлагал сформулировать предполагаемое правоположение и заменить его обратным по смыслу. Если в этом случае суд мог бы вынести прежнее решение, то данное правоположение не будет прецедентом, а при отрицательном ответе – будет. По мнению Кросса, этот метод дает надежный способ понять, какое положение не является ratio, но мало помогает определению действительного правоположения, которое суд считал необходимым для своего решения.
Вообще, положение суда в иерархии имеет огромное значение, так как именно от этого зависит сила прецедента, который составляет решение этого суда. Любой суд обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов равной юрисдикции. Прецеденты нижестоящих судов являются убеждающими. В этом состоит суть принципа – stare decisis. Исключение составляет только Палата лордов – высшая судебная инстанция. Согласно ее заявлению 1966 г. по вопросам практики, она более не считает себя связанной собственными предыдущими решениями и “допускает возможность отступления от них в случае необходимости”. Причем это заявление не затрагивает исполнения прецедентов другими судами.
Как уже отмечалось, авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Причина этого в стремлении обеспечить “определенность” права, а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключенных финансовых соглашений, права собственности и т.п.
Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала. В этом состоит сущность так называемой деклараторной теории: общее право никогда не меняется, оно просто заново правильно излагается.
Прецедент может быть опровергнут прямо или косвенно. Если при рассмотрении дела В. суд имеет право отвергнуть прецедент А., то он заявляет, что данный прецедент отвергается и его ratio decidendi теряет силу с точки зрения доктрины прецедента. При косвенной отмене это прямо не указывается, но в дальнейшем, имея перед собой два противоречащих друг другу прецедента, судьи следуют решению суда, занимающего более высокое положение в иерархии судов.
Кроме этого, существует еще один способ уклониться от следования прецеденту. Апелляционный суд в 1944 г. установил правило, согласно которому он не связан своим ранее принятым решением, если оно было принято per incuriam (по небрежности, без достаточной осторожности), т.е. при рассмотрении дела суд не принял во внимание какую-либо норму парламентского акта или прецедент, имеющий отношение к данному делу. Впоследствии это правило было применено и другими судами. Но нужно сказать, что оно имеет ограниченное применение. Оно не распространяется и на случаи, когда решение просто не было достаточно аргументировано, содержало ошибочную позицию или основывалось на неверной интерпретации закона.
Формально считается, что суд в своих решениях всегда применяет уже существующую норму права, которая извлекается им из того или иного источника. Судьи считаются не создателями права, а провозгласителями ранее существовавших правовых норм. На самом же деле общее право в значительной мере есть продукт подлинного судебного правотворчества.
При оценке судебного правотворчества существуют довольно противоречивые концепции. Исследователи выделяют здесь два направления. В основе первого лежит созидательная теория Остина, непосредственно признающая судебное право. В основе второго – деклараторная теория Блэкстона. Согласно последней составной неразрывной частью английской правовой системы является естественное право. Оно и находит выражение в прецедентом праве. Таким образом, получается, что судьи не создают новое право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Данная теория оправдывает во многом противоречивую доктрину прецедента, дает судьям свободу действий при оперировании с прецедентом, снимает с них ответственность за его содержание (норма была просто неправильно изложена).
Блэкстон делил право Англии на Lex non scripta – неписаное, или общее, и Lex scripta – писанное, или статутное право. Lex non scripta включает в себя не только общепризнанные обычаи, или так называемое общее право, но и отдельные обычаи разных частей королевства, а также отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями.
Судам иногда приходится рассматривать различные обычаи. Р. Кросс, например, описывает обычай рыбаков в одной местности сушить сети на частной песчаной отмели. Это является нарушением чужого земельного владения. Но исследователь отмечает, что суды обычно соглашаются придать обычаю законную силу, если он отвечает некоторым требованиям. Обычай должен быть разумным, не противоречить закону и должен существовать “с незапамятных времен”.
Источники английского права имеют в своей основе два принципа: принцип парламентского верховенства в законодательной области, обосновавший положение “статус может все”, и принцип “жесткого прецедента”, ограничивающий создание новых прецедентов.
Каким же образом реально складывается взаимодействие закона и прецедента?
Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права. К моменту совершения буржуазной революции английское право было в основном прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи устанавливали не только нормы права, но и формулировали более общие правовые принципы. Основы английского права были заложены таким образом в судебных решениях. Этим обусловливается специфика положения английского закона. В XVIII-XIX вв. была распространена теория, согласно которой основное значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентом, а также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже нормы буржуазные.
Понятие “судейское право” получило широкое распространение в странах с англо-американским прецедентным правом. Сторонники этой концепции (созидательной теории Остина) объявляют судью более совершенным выразителем права по сравнению с законодателем. Они требуют значительного расширения его компетенции, а также предоставление судье права решать отдельные дела “против закона” (contra leqem). В целом эта концепция направлена на преодоление принципа “судья подчиняется закону”. Как видно, в проблеме соотношения естественного и позитивного права “центр тяжести” переносится в сферу применения права.
Естественным правом ныне вооружается судья. При этом речь идет не о наделении суда возможностью при решении дела в соответствии с законом учитывать какие-то моральные критерии, не о восполнении пробела в праве, наконец, не о толковании закона. Речь идет о другом: имеется в виду применять естественно-правовые принципы contra leqem, т.е. отказаться от подлежащего применению закона и решить дело вопреки его предписаниям. Таким образом, есть основания оценить идею “судейского права” в Англии практически как примат права над государством.
Из положения “закон может отменить прецедент” еще нельзя сделать вывод, что статут выше прецедента. В действительности закон и прецедент как формы права тесно переплетены. В уголовном праве, например, большинство преступлений предусмотрено законами, но есть и предусмотренные прецедентным правом (недонесение об измене, различные виды убийств). Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом, имеет одинаковые правовые последствия. Подобное явление существует и в других отраслях права. Например, договор может быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения формы договора или правил его регистрации. Договор может быть признан недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с другими странами. Поэтому любой институт английского права необходимо рассматривать в совокупности статутного и прецедентного права. Их взаимодействие строится на сложной основе. Новый закон может отменить положение, как старого статута, так и прецедентного права. При этом нужно иметь в виду, что не всегда отмена прецедента законом ведет к прекращению его действия. В процессе применения закон подвергается толкованию судей. В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает “жить”, становиться правовым запретом или велением только будучи применен судьей.
В настоящее время английская доктрина прецедента находится в состоянии почти непрерывного изменения, но неизменными остаются черты:
Нормативный акт как самостоятельная форма права представляет собой издаваемый компетентным и уполномоченным на то государственным органом акт, устанавливающий, изменяющий или отменяющий юридические нормы (правила поведения). Разнообразная по времени и содержанию мировая практика правотворчества, издания нормативных правовых актов породили почти необозримое обилие последних.
Здесь можно назвать конституции, кодексы, декреты, ордонансы, указы, постановления, инструкции и т.д. Наиболее общая классификация выделяет среди нормативных актов две большие группы: законы и подзаконные нормативные акты. Закон – это нормативный правовой акт, принятый высшим органом государственной власти или непосредственно населением (референдум) и обладающий высшей юридической силой. Закон регулирует, как правило, наиболее важные общественные отношения. Среди законов прежде всего выделяется конституция. Конституция – это основной закон государства и общества, в котором юридически закрепляются основы общественного, экономического, государственного строя, форма государства, права и свободы человека, избирательная система, структура и принципы органов правосудия. Именно на основе и во исполнение конституции издаются иные законы и подзаконные нормативные акты, которые регулируют более узкий круг общественных отношений. Все иные нормативные акты называются подзаконными, которые принимаются уполномоченными на то органами власти и управления (правительство, министерства). Подзаконные нормативные акты могут иметь различные названия – постановления, положения, инструкции, указы и т.д.
Рассматривая различные формы (источники) права, важно помнить, что формы права не могут быть безразличными ни для государства, ни для общества, ни для отдельной личности: очевидно, что права и обязанности президента не могут быть закреплены в инструкции, а правила пользования в метро записаны в конституции. Наиболее важные, общественно значимые стороны жизни страны, народа, государства, личности должны быть урегулированы законом и только законом.
И еще одно замечание. Необходимо всегда отличать нормативный правовой акт от акта применения права (например, судебный приговор). В первом всегда устанавливаются, изменяются или отменяются юридические нормы, а во втором – данные нормы только реализуются, применяются в каждом конкретном случае, но никаких норм права они не содержат.
Таблица 7.
|
ФОРМЫ ПРАВА |
|||
|
Нормативные акты |
Правовые обычаи |
Прецеденты |
Нормативные договоры |
Некоторые авторы относят к источникам права принципы права, юридические презумпции, публичные выступления юристов, комментарии к законодательным актам, частные договоры, публикации ученых-юристов и др.
Схема 14. Источники права
Различным государствам известны следующие виды источни ков права: правовой обычай; судебный прецедент; правовая док трина; договоры нормативного содержания; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между госу дарствами.
Правовой обычай считается исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государст вом обычаи. Таким образом, обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Такие законода тельные памятники, как Русская Правда, Салическая Правда, Зако ны Ману и др., представляют собой сборники правовых обычаев.
Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, в ст. 5 ГК РФ дается определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не преду смотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Деловой обычай (обычай делового оборота) признается рядом статей Гражданского кодекса РФ, на пример ст. 508 - о периодах поставки товаров, ст. 510 - о достав ке товаров поставщиком и др.
Обычай широко применяется в парламентской практике и в го сударственно-правовой сфере, например, порядок формирования правительства в Великобритании, многие правовые институты ко ролевской власти, порядок проведения заседаний парламента и др.
Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в
современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земель ных отношений.
Судебный прецедент — это решение судебных органов по кон кретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, дан ное решение судебных органов приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т.е. играет роль нормы права. В переводе с латинского языка «прецедент» означает «предшест вующий». Более конкретно судебный прецедент можно определить как правоположение, оформленное надлежащим образом, на кото ром основывается решение суда в соответствии с установленными фактами, которому обязаны следовать нижестоящие суды при рас смотрении аналогичных дел. Судебному прецеденту присущи сле дующие черты:
1) обладает общеобязательной юридической силой;
2) результат правотворческой деятельности судов;
3) находится в подчиненном по отношении к закону положении,
так как:
а) законом может быть отменено действие судебного прецедента;
б) суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом;
в) после принятия закона прецедент прекращает свое действие. Важно отметить, что для нижестоящих судов обязательно не все судебное решение или приговор, но лишь правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение. Иначе говоря, главной ча стью судебного решения, которая составляет собственно судебный прецедент, является мотивировочная часть, где излагаются право вые принципы, применяемые к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.
Остальная часть судебного решения составляет так называемое «попутно сказанное», которая не обладает обязательной силой, но служит убеждающим прецедентом.
Судьи обладают достаточно широкими полномочиями при применении прецедента. Они могут: во-первых, не применять су дебный прецедент из-за особенностей рассматриваемого дела; во-вторых, выбрать конкретный прецедент из всех существующих прецедентов и по-своему его объяснить; в-третьих, сформулиро вать новую норму. Поэтому прецедентное право получило название «права, создаваемого судьями», или судебного права. При преце дентной форме права прецедент имеет ведущее значение среди дру гих источников права.
Отечественная юриспруденция официально не признает прецедент в качестве источника права, поскольку судебные органы должны выступать правоприменителями, а не творить, не создавать право.
Прецедентная система права сложилась в Великобритании. Но вой Зеландии, Австралии, Канаде и некоторых других, преимуще ственно англоязычных странах. Почти треть государств мира при держивается принципов прецедентного права. Оно играет большую роль в создании единого европейского права и единого правового пространства Европы.
В последнее время в России несколько изменилось отношение к прецеденту. Дело в том, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотвор чества от развития общественных отношений, от возникающих по требностей выступать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. Это позволяет защитить права и законные интересы людей, обеспечить стабильность правопорядка. Б настоящее время наука и практика все больше склоняются к признанию прецедента в качестве источ ника права (хотя и дополнительного) и приданию, в частности, по становлениям пленумов Верховного суда Российской Федерации и Высшего арбитражного суда Российской Федерации формы пре цедента.
Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов Ульпиана. Павла, Гая, Папиниана (II —III вв.) и др. В английских судах также при создании судебного прецедента воз можны ссылки на труды известных юристов. В мусульманских странах труды известных ученых-юристов считаются единствен ным источником права.
Несмотря на то что термин «правовая доктрина» широко ис пользуется в юридической науке, в правотворческом и правоприме нительном процессах, в теории государства и права отсутствует общепризнанное определение данного понятия. Вместе с тем отме чается, что суждения и мнения отдельных ученых юристов являют ся лишь высказанными точками зрения, а не образуют правовой доктрины в целом. Ее образует лишь выработанная юридической наукой система взглядов на проблемы правового регулирования об щественных отношений и иные государственно-правовые явления, которые основываются на общих принципах и ценностях и отража ют закономерности и тенденции их развития.
Для правовой доктрины характерны следующие признаки:
а) она результат профессиональной научной деятельности;
б) служит способом выражения позиций ученых по различным проблемам правового содержания;
в) имеет особую форму выражения - научного исследования текстового изложения каких-либо правоположений, правовых прин ципов и т. д.;
г) обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально-экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.
Выделяют три вида правовой доктрины; 1) общеправовая; 2) отдельной отрасли права; 3) отдельного правового института.
Правовая доктрина служит источником нрава в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении.
Что касается правотворчества, то юридическая доктрина нахо дит свое воплощение, во-первых, при разработке законопроектов, когда к этой работе привлекаются научные центры и наиболее авто ритетные представители юридической науки; во-вторых, при про ведении юридической экспертизы законопроектов; в-третьих, влия нии на правосознание законодателя.
В сфере правотворчества правовая доктрина призвана обеспе чить эффективное действие будущих норм нрава, предвидение динамики развития регулируемых общественных отношений, соот ветствие норм права объективным реалиям и тенденциям общест венного развития.
Правовая доктрина должна также использоваться в качестве ис точника при внесении изменений в действующее законодательство.
В правоприменительной деятельности правовая доктрина ис пользуется как источник при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм и при толковании юридических актов. Важно иметь в виду, что в этих случаях правоприменительные органы не создают новой нормы права, а воспроизводят ее содержание, исхо дя из правовой доктрины или выявляя ее, исходя из общепринятой доктрины права.
Некоторые ученые называют в качестве еще одной формы реа лизации правовой доктрины в правоприменительной деятельности судебное усмотрение.
Судебное усмотрение - это предоставленное судье законом полномочие выбора одного из нескольких закрепленных и право вой норме альтернативных, но в равной мере законных решений по делу. Судебное усмотрение существует только в пределах закона. Вместе с тем усмотрение судьи при рассмотрении какого-либо дела должно быть ограничено доктринальными пределами, т.е. он дол жен найти оптимальную для данного случая правовую идею и при дать ей формально определенный вид (К.И. Комиссаров). Иначе го воря, сама по себе юридическая доктрина не содержит в своем содержании механизма собственной реализации, но благодаря во площению в юридических актах, в частности в актах судебной прак тики, она служит непосредственной юридической основой для реше ния юридических споров и тем самым входит в действующее право - Договоры нормативного содержания (нормативные договоры) представляют собой соглашение двух или более субъектов, в ре зультате чего устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный договор служит результатом волеизъявления его сторон, на основе которого происходят взаимный учет и согла сование интересов субъектов. Нормативные договоры служат осно вой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые нормы права. В юридической ли тературе принято относить нормативные договоры к категории до говоров, действующих в сфере публичного права, так как они пре следуют публичные цели и выполняют публичные функции. Можно выделить следующие особенности нормативных договоров:
1) они ставят своей целью реализацию общественного интереса, общего блага, например, распределение компетенции между орга нами государства, обеспечение прав и свобод человека и граждани на и др.;
2) представляют собой волевое соглашение не менее двух субъ ектов, один из которых или оба наделены государственно-властны ми полномочиями;
3) содержат нормы права, регулирующие не только действия непосредственных участников договора, но и иных коллективных и индивидуальных субъектов;
4) заключаются на основе норм публичного права — конститу ционного, административного, финансового и др.;
5) подлежат обязательной публикации в силу общеобязательно сти договорных условий;
6) оформляются по определенным процедурно-процессуальным правилам;
7) являются источником права.
Вместе с тем надо отметить, что нормативные договоры по сво ему содержанию не могут противоречить действующему законода тельству, выходить за пределы конкретизации законов и, следова тельно, играют роль дополнительного источника права.
К договорам нормативного характера принято относить различ ные международные акты — конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры и т. д. Как прави ло, они устанавливают соответствующие права и обязанности для участников и учитываются во внутригосударственном (националь ном) праве.
В теории государства и права выделяют два вида договоров нормативного характера; 1) о компетенции; 2) о взаимодействии. Примером первого вида может служить Федеративный договор от 31 марта 1992 г. «О разграничении предметов ведения между Рос сийской Федерацией и органами власти субъектов Российской Фе дерации». Примеры второго вида - многочисленные межрегио нальные договоры о дружбе и сотрудничестве между субъектами РФ, о совместной деятельности, о подготовке комплексных соци ально-экономических и экологических программ и т. д. Это касает ся внутрифедеративных отношений в Российской Федерации. Ме ждународные договоры подразделяют некоторые исследователи на нормоустанавливающие (например, Договор о нераспространении ядерного оружия) и учредительные, например, Соглашение о соз дании Содружества Независимых Государств (М.С. Студеникина).
Договорная форма распространена и в трудовом нраве в виде коллективных договоров и соглашений. Например, согласно ст. 40 Трудового кодекса РФ, коллективный договор представляет собой правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в ор ганизации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей. Он включает в свое содержание нормативные по ложения, если об этом имеется прямое указание в законах и иных нормативных правовых актах (ст. 41).
С помощью коллективных договоров и соглашений создаются локальные нормы, которые позволяют «привязать» действующее законодательство к конкретным условиям отдельной организации, фирмы, учреждения, предприятия.
Договорная форма регулирования общественных отношений оценивается в настоящее время как наиболее перспективная, по скольку отвечает интересам сторон регулируемого общественного отношения и позволяет закрепить свободное согласованное воле изъявление сторон.
Религиозные нормы играют важную роль в некоторых государ ствах, а принимаемые государством законы не могут противоречить религиозным нормам. Это относится в первую очередь к теократи ческим государствам. В частности, мусульманское, индусское, иу дейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных деятелей и религиозных органов, неко торых догматах теологической теории. Например, в мусульманских странах важнейшим источником права считаются: Коран — свя щенная книга всех мусульман; Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда; Иджма — согласие мусульманского общества относи тельно обязанностей мусульманина; Кияс — суждение по анало гии. Каноническое право играет важную роль в Германии.
Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. В романо-германской правовой системе допускается обосновывать судебное решение в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. Как уже указывалось, Гражданским кодексом РФ установлено, что при применении ана логии права необходимо опираться на принципы разумности, спра ведливости и добросовестности.
В научной литературе даются различные определения понятия принципов права. Тем не менее, можно согласиться с тем, что прин ципы права — это основополагающие идеи, закрепленные в офи циальных источниках права или получившие признание в юриди ческой практике и отражающие закономерности развития общественных отношений.
В качестве принципов права нередко используются правовые аксиомы, например: «нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу»; «решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу»; «пусть будет выслушана и другая сторо на»; «суд должен быть справедливым».
Общие принципы права применяются в международном праве. Например, согласно Всеобщей декларации прав человека (1948), осуществление прав и свобод человека, закрепленных в Деклара ции, ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам ООН (ст. 29).
Принципы права имеют прямое регулирующее значение. Это относится в первую очередь к принципам, закрепленным в Консти туции Российской Федерации.
В литературе принято выделять принципы: общеправовые, межотраслевые и отраслевые.
К общеправовым принципам относятся те, которые присущи всем без исключения отраслям права: справедливости, гуманизма, равноправия граждан, законности. Данные принципы закреплены в Уголовном кодексе РФ (ст. 3, 4, 6, 7); принцип равноправия – в Семейном кодексе РФ (ст. 3, 4). В ст. 6 Арбитражного процессуального кодекса РФ среди основных принципов деятельности арбит ражных судов в Российской Федерации названы принципы законно сти и равенства организаций и граждан перед законом и судом.
Межотраслевые принципы присущи нескольким отраслям, пи-пример процессуальным. Так, в Арбитражном процессуальном ко дексе РФ названы такие принципы, как независимость судей, со стязательность и равноправие сторон, гласность, Эти же принципы закреплены в ст. 7, 9 ГПК РСФСР, в ст. 4, 16, 18 УПК РСФСР.
Отраслевые принципы отражают специфику той или иной от расли права. Например, в семейном праве действует принцип рав ноправия женщины и мужчины в семейных отношениях, принцип регулирования брачных и семейных отношений только государст вом; в экологическом праве — принципы разумного сочетания эко номических и экологических интересов, рационального использо вания ресурсов; в сфере трудового права - принципы свободы труда, охраны труда и здоровья работников, гарантированности трудовых прав работников и др.
Надо отметить, что, несмотря на устойчивость принципов и большую степень их абстракции, они не остаются неизменными во все времена и эпохи. Они изменяют свое содержание и значимость, хотя их подвижность значительно меньше, чем норм права.
Судебная практика все больше утверждается как источник пра ва. Применительно к современной России это означает, что:
1) в соответствии с Конституцией у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государст венного или иного органа закону, принимает решение в соответст вии с законом». Ранее суд выражал свое отношение к закону или иному акту путем его толкования, уясняя смысл и цель закона. Те перь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции и общепринятым нор мам и принципам международного права. И если такого соответст вия нет, суд не должен применять данный закон или акт;
2) существенно расширена правозащитная функция судов: в су дебном порядке можно обжаловать практически любые решения, действия и бездействие государственных органов и органов местно го самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, которыми нарушены, ущемлены или созданы препятствия для реализации прав и свобод граждан или незаконно возложены ка кие-либо обязанности. Кроме того, существенно расширены полномочия судов на дачу санкции на заключение под стражу, продление сроков содержания под стражей, личный обыск, арест банковских счетов, арест корреспонденции, контроль и запись телефонных и иных переговоров и т. д.;
3) наделение судов функцией нормоконтроля, т.е. контроля за содержанием законов и иных нормативных правовых актов, судеб ный нормоконтроль осуществляется в двух формах:
а) опосредованный нормоконтроль, который реализуется при разрешении конкретных дел, когда суд придет к выводу, что подле жащий применению закон или иной нормативный правовой акт не соответствует Конституции РФ или общепризнанным принципам и нормам международного права, либо акту более высокой юриди ческой силы. Тогда суд решает дело, руководствуясь правилами о преодолении юридической коллизии;
б) абстрактный нормоконтроль, который осуществляется вне связи с рассмотрением конкретного дела и состоит в признании нормативного акта недействительным и не подлежащим примене нию. Для российских судов это — новая форма нормоконтроля;
4) восполнение пробелов в законодательстве при рассмотрении судом конкретных дел. Тем самым суды в известной мере выполня ют работу правотворческих органов;
5) разъяснения пленумов Верховного суда Российской Федера ции и Высшего арбитражного суда Российской Федерации служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитраж ными судами. В юридической литературе обычно указывается, что толкования высших судебных инстанций служат основанием к но вому пониманию и применению тех или иных норм права. Однако в отличие от прецедентного права в системе континентального права такого рода толкования служат вторичным источником права. Тол кования высших судебных инстанций как бы углубляют, дополня ют закон.
Более того, судебная практика высших судебных инстанций вы рабатывает правоположения, имеющие нормативное содержание и выступающие общеобязательными регуляторами общественных отношений. В них обобщается опыт применения конкретных норм права и их содержанию придается необходимая определенность. В результате решения высших судебных органов служат образцом правильного разрешения дел для нижестоящих судов.
Особое положение среди актов судебной практики занимают ре шения Конституционного суда Российской Федерации. Согласно ст. 87 Закона о Конституционном суде, признание нормативного акта или договора, их отдельных частей не соответствующими Кон ституции Российской Федерации, т.е. неконституционными, служит основанием для отмены этого акта, а сам акт не подлежит применению судами и другими государственными органами. Тем самым решения Конституционного суда Российской Федерации служат источником права, так как выступают основанием для изме нения, отмены акта или для принятия нового акта. Кроме того, Конституционный суд имеет право официального толкования кон ституционных норм. Постановления Конституционного суда имеют общеобязательное значение, вступают в силу немедленно после их оглашения и не подлежат отмене и обжалованию. Фактически Кон ституционный суд выступает в роли своеобразного законодателя, по скольку его решения вызывают изменения в законодательстве.
Международное право также приобретает значение важнейшего источника права в силу укрепления сотрудничества между различ ными государствами. Конституции большинства государств закреп ляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами являются источниками внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними. Такого рода положения содержатся в Конституциях Франции, Италии, ФРГ, Испании, Греции, России, Японии и др. Например, Россия гарантирует права коренных малочисленных на родов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации (ст. 69 Конституции РФ).
Нормы международного права применимы к сфере не только частного права (гражданского, семейного, трудового), но и публич ного права.
Нормативные правовые акты — главный источник права. При нятие данных актов относится к монопольному праву государства, а сами акты составляют иерархическую систему.
Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки: а) письменная форма; 6) содержание составляют нор мы права, т.е. правила поведения; в) исходят от государства: госу дарственных органов и должностных лиц, наделенных правом принимать нормы права, изменять или дополнять их; г) принима ются в особом порядке, называемом «правотворческий процесс»; д) иерархическая подчиненность актов.
Под нормативным правовым актом понимается акт право творческих органов государства, который содержит нормы нра ва, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношениях подчиненности с другими актами.
Нормативные правовые акты представляют собой пирамиду, верхушку которой занимает Конституция, далее следуют законы разнообразного вида, в том числе конституционные. Более низкую ступень занимают подзаконные акты, к которым относятся указы Президента, постановления Правительства, министерств, государ ственных комитетов, федеральных служб. В федеративном госу дарстве, каким является Россия, выделяют также конституции и ус тавы субъектов Российской Федерации, законы субъектов, акты глав администрации и др.
Нормативные акты следует отличать от ненормативных, или индивидуальных, актов. Последние обращены к определенным ли пам или коллективам, организациям. К ним относятся указы Пре зидента Российской Федерации о назначении министров, послов, присвоении почетного звания, награждении орденами и медалями, присвоении высшего воинского звания и др. Индивидуальные ак ты — это приговоры суда, судебные решения по гражданским спо рам, приказы руководителей управленческих органов. Ненорма тивные акты:
принимаются на основе нормативных актов, в том числе законов;
адресуются конкретным лицам или органам;
принимаются по оперативным вопросам и прекращают свое дей ствие в связи с исполнением данного индивидуального акта.
Некоторые государственные органы могут принимать как нор мативные, так и индивидуальные акты. Например, Федеральное Собрание принимает законы, постановления по отдельным вопро сам, декларации, обращения.
§ 3. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти
Важнейшие качества судебной власти – внешняя и внутренняя самостоятельность. Если первое свойство заключается в государственном характере суда, в отделении судебной власти от других властей, то второе означает отсутствие иерархической подчиненности между судебными учреждениями внутри самой судебной системы.
Судебная функция, состоящая в применении права к конкретным случаям действительной жизни, принадлежит всем судам, независимо от их места в судебной системе. Еще в прошлом веке обращали внимание на то, что все суды правомочны применять закон в одинаковом объеме и толковать его применительно к обстоятельствам отдельного дела, поэтому все судебные решения по силе судебного толкования законодательных актов юридически имеют одинаковую силу.
Судебное толкование закона ограничено рамками конкретного случая, осуществляется в установленной процессуальной форме, выражается в принятии судом решения по вопросу о наличии или отсутствии субъективного права и имеет значение только для данного дела. По каждому делу, подлежащему разрешению, применение права, включающее его толкование, ведется с самого начала, независимо от аналогичных дел, рассмотренных этим или иными судами ранее.
Указанные признаки позволяют четко отграничивать судебную функцию от законодательной деятельности. Участие судебных органов в законотворчестве ограничено наличием у высших органов судебной власти права законодательной инициативы.
Особое место в судебной практике занимают руководящие разъяснения действующего законодательства, даваемые высшими судебными органами.
Не вдаваясь в детальное рассмотрение точек зрения ученых, можно констатировать, что сегодня практически никто не отрицает очевидного нормативного характера руководящих разъяснении, исходящих от Верховных Судов. По своей сути, это не что иное, как акты официального толкования закона высшими органами судебной власти.
Толкование закона, как известно, включает и процесс установления его смысла, и воспроизведение результатов этого процесса. Оба эти момента характерны и для руководящего разъяснения. Руководящее разъяснение обладает еще одним важным признаком, присущим общеобязательному толкованию законов, - официальностью.
Общепризнано, что официальное толкование закона есть продолжение законотворческой деятельности. Поэтому, по Конституции, правом официального толкования наделяются только законодательные органы. Однако Верховные Суды дают руководящие разъяснения законодательства на основании соответствующих норм законов судоустройственного характера.
То обстоятельство, что руководящим разъяснениям, исходящим от высших судебных органов, присущи все признаки официального толкования законов, сомнений не вызывает. Одновременно в литературе предпринимаются попытки отграничить такие разъяснения от тех толкований, которые дают высшие законодательные органы.
Вполне понятно стремление многих правоведов ограничить рамки возможной законотворческой деятельности высших судебных органов. Но неоднократно предпринимавшиеся попытки выработать критерии разграничения компетенции в области толкования закона между высшими судебными органами и высшими органами законодательной власти до сих пор не увенчались успехом. Это и понятно, ибо сам законодатель обошел молчанием данную проблему. Стало быть, пределы законотворческой деятельности высших органов судебной власти государства во многом зависят от субъективных обстоятельств: понимания самими судьями объема своих прав, установок, исходящих от тех или иных органов, качества законов, подлежащих применению и т.п.
Анализ практики Верховных Судов по даче руководящих разъяснений законов показывает, что на разных этапах развития государства темпы “обрастания” законодательных актов официальными судебными толкованиями были различными. Особенно активно Верховный Суд занимался подобной законотворческой деятельностью в период культа личности Сталина, на что обращалось внимание в литературе.
После принятия уголовно-процессуального законодательства на базе Основ 1958 г. процесс судебного правотворчества не был прекращен, а с конца 60-х годов пошел с новой силой. Достаточно напомнить, что в Сборнике постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924-1986 гг.) помещено 144 постановления с руководящими разъяснениями законов, а в Сборнике постановлений Пленума Верховного Суда РСФСР (1961-1983 гг.) содержится 78 таких постановлений.
В настоящее время судебная практика не может обойтись без фолиантов с руководящими разъяснениями Верховных Судов, пользоваться которыми приходится отнюдь не потому, что в них содержатся декларации, призывающие соблюдать закон, но в силу наличия в них норм права.
С конца 70-х годов получила широкое распространение практика внесения изменений и дополнений в ранее данные руководящие разъяснения. Судебные органы в своих решениях все чаще стали ссылаться не только на законы, но и на пункты соответствующих постановлений Пленумов Верховных Судов, что еще раз подтверждает их открыто нормативный характер. При проверке законности судебных решений вышестоящие суды нередко изменяли или отменяли их ввиду одного лишь нарушения руководящих разъяснении закона.
Подобная практика высших судебных органов имела под собой серьезные основания. Не секрет, что наши законы содержали множество обтекаемых и расплывчатых формулировок. Чтобы обеспечить единство судебной практики, высшие органы судебной власти вынуждены были прибегать к официальному толкованию разного рода оценочных категорий, таких, например, как “особая дерзость”, “особая жестокость”, “крупный размер” и т.п.
Руководящие разъяснения базировались на проводимых Верховными Судами обобщениях судебной практики и материалах анализа судебной статистики. Их основу составляли результаты изучения больших массивов судебных дел, что повышало практическую ценность содержащихся в них выводов.
Вместе с тем наличие у высших судебных органов права официального толкования законов не соответствует принципам правового государства, так как ведет к размыванию идеи концепции законодательной власти в руках специальных государственных органов, сформированных на демократический основе в установленном Конституцией порядке.
Практика показывает, что наличие у Верховных Судов права давать руководящие разъяснения ведет к вытеснению официального толкования законов законодателем. За последнее время случаи такого официального толкования стали единичными. Председатели высших судебных органов редко пользуются принадлежащим им по закону правом внесения представлений в Высшие органы по вопросам, требующим толкования закона: намного проще истолковать закон самому, чем просить об этом законодателя.
Многие руководящие разъяснения, особенно по вопросам применения уголовного и уголовно-процессуального законодательства, существенно затрагивали конституционные права отдельных лиц. По своему характеру воздействие некоторых разъяснении на общественные отношения мало чем отличалось от того, которое оказывал сам закон. Все это требует полного информирования всех правообязанных субъектов о соответствующих руководящих разъяснениях. Верховный Суд СССР в постановлении Пленума “О руководящих разъяснениях Пленума Верховных Судов союзных республик” от 16 августа 1984 г. указывал: учитывая, что руководящие разъяснения... обязательны не только для судов, но и для других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение, рекомендовать Верховным Судам союзных республик направлять постановления Пленумов, содержащие руководящие разъяснения, республиканским министерствам и ведомствам, своевременно информировать население о принятии таких постановлений, публиковать их в печати, регулярно издавать сборники действующих постановлений Пленумов Верховных Судов союзных республик.
Однако, если знание руководящих разъяснений работниками правоохранительных органов можно было считать удовлетворительным, то этого нельзя сказать о других должностных лицах, а тем более об отдельных гражданах.
Одновременно нельзя отрицать большого значения правоприменительной практики судов, которая представляет собой реальное бытие права, материализованный опыт юрисдикционной деятельности. Важное место в ней занимают решения Верховных судов, принимаемые по конкретным делам. В отличие от абстрактных руководящих разъяснении, содержащих общие правовые нормы, постановления и определения высших судебных органов, вынесенные на основании разрешения отдельных дел, являются актами судебного применения права. В них формулируются индивидуально-властные правовые предписания, рассчитанные на определенные жизненные ситуации, затрагивающие права и интересы конкретных субъектов. По действующему закону их юридическая значимость ограничивается только пределами того дела, по которому они вынесены, в то время как руководящие разъяснения обладают общенормативным и общеобязательным характером.
Задача любого, в том числе и Верховного, Суда должна состоять в разрешении индивидуально-определенных споров о праве. Свое решение суд может принимать только на основе конкретных обстоятельств отдельного дела. Для суда вопросы права неразрывно связаны с вопросами факта. В отличие от законодателя, который оперирует обобщенными, абстрактными категориями, судьи могут мыслить только конкретно. Такой взгляд на существо судебной юрисдикционной деятельности характерен для стран не только континентальной, но и англосаксонской правовых систем. Так, Верховный Суд США, как и всякий другой суд, разрешает конкретные казусы, в связи с чем он не может общим образом декларировать неконституционность закона. Однако, отказывая в применении законодательного акта к отдельному случаю, он тем самым делает в будущем бесполезной всякую ссылку на этот акт, превращая его в безжизненную догму.
Нельзя отрицать огромной роли решений высших судебных органов по конкретным делам для судебной деятельности. Перенос же центра тяжести на руководящие разъяснения снижает авторитет актов юрисдикционной деятельности Верховных судов. Значение последних для судебного корпуса страны базируется на авторитете высших органов судебной власти, на их праве осуществлять надзор за деятельностью нижестоящих судов.
Как акты толкования права решения высших судебных органов по конкретным делам обладают несомненными преимуществами перед руководящими разъяснениями. Если первые содержат мотивировки соответствующих выводов, то вторые – лишь готовые предписания общего характера. Принимая решение по рассматриваемому делу, Верховный Суд действует как обычный судебный орган. Он несет всю полноту ответственности перед правообязанными субъектами за законность и обоснованность разрешения дела. Отсюда и правовой вопрос по нему возникает и решается не в абстрактном виде, а в очертаниях, определенных конкретными обстоятельствами дела.
Очевидное преувеличение роли руководящих разъяснений снижало роль судебных решений по отдельным делам как образцов применения права. Все это характерно для административно-командной системы, отрицавшей за деятельностью суда значение отдельной ветви государственной власти.
Целые поколения советских юристов воспитывались в духе полного отрицания значения судебных прецедентов. Анкетирование судей показывает, что они намного лучше знают руководящие разъяснения Верховных судов, чем их судебную практику по конкретным делам. Опрошенные судебные работники ставят руководящие разъяснения на уровень источников права, чего нельзя сказать об отношении судей к определениям и постановлениям высших судебных органов, принятым в кассационном и надзорном порядке.
В настоящее время проблема юридической силы индивидуальных правоприменительных актов Верховных Судов в теории права незаслуженно упускается из виду. Между тем в зарубежной правовой литературе концепция судейского нормотворчества была и остается одной из острополемичных. Известно, что континентальная и англосаксонская правовые системы основываются на различном понимании роли и значения судебного прецедента. Эта тенденция имеет объективные причины, поскольку наряду с принципом подчинения судей закону во Франции, Италии и других континентальных государствах действует принцип, запрещающий отказ в правосудии по мотивам несовершенства закона, который обычно не успевает за быстротекущим развитием реальной жизни.
Не имея возможности в пределах данной статьи глубоко проанализировать проблему судебного прецедента, остановлюсь на некоторых подходах к ее решению в теоретической литературе и судебной практике дореволюционной России.
Согласно ст. 933 Устава уголовного судопроизводства и ст. 815 Устава гражданского судопроизводства, все решения кассационных департаментов Правительствующего Сената, которыми разъяснялся точный смысл законов, публиковались “во всеобщее сведение для руководства к единообразному применению”. Статья 259 Учреждения судебных установлений закрепляла, что обязательное значение имеют разъяснения Сената, данные по предложению министра юстиции, вызванному неоднообразным применением закона в разных судебных местах или затруднениями по применению закона. Они публиковались без указания дел, по которым возникали соответствующие вопросы.
С 1866 г. в России ежегодно издавались сборники решений кассационных департаментов Сената, а также сборники циркулярных указаний Сената. Сенатская практика постоянно стремилась закрепить за своими решениями обязательную силу закона не только по тем делам, по которым они были приняты, но и по всем делам, где встречались аналогичные вопросы. Это объяснялось предназначением кассационного суда как органа, обеспечивающего единообразное применение закона во всей империи.
Безусловно, судебная практика не может быть отождествлена с законотворческой деятельностью, ибо это противоречит теории разделения властей, нарушает принцип верховенства закона. В то же время решения высших органов судебной власти по конкретным делам имеют большое значение для нижестоящих судов как примеры правильного истолкования законодательных актов. Они обеспечивают единство правоприменительной деятельности, упорядочивают процесс судебной юрисдикции. Авторитет высших судебных органов государства обеспечивает использование их решений судебными учреждениями в правоприменительной деятельности. К тому же нельзя упускать из виду, что право Верховных Судов осуществлять надзор за деятельностью нижестоящих судебных органов служит серьезной гарантией того, что последние не будут игнорировать устоявшиеся образцы правильного истолкования закона.
Поэтому вся судебная практика высших судебных органов должна своевременно становиться достоянием не только нижестоящих судов, но и других правоприменительных органов, а также частных лиц. Вопрос о порядке опубликования судебных решений должен решаться в законе. Думается, что официальные издания высших органов судебной власти не следует превращать в научно-теоретические журналы16.
Глава 7. Правовые системы
“Правовая система” – это понятие охватывает широкий круг правовых явлений, включая нормативные, организационные, социально-культурные аспекты и др. стороны правового явления. У некоторых авторов содержатся разные взгляды на элементы правовой системы, но в основных положениях взгляды совпадают. В работах российских ученых структура правовой системы характеризуется тремя группами правовых явлений:
Правовые системы по сходству, единству их элементов объединяются в группы, правовые семьи. Группировка правовых систем в правовые семьи осуществляется на основе юридического подхода, при котором за основу берутся источники права или частное, или публичное право, другие юридические качества. Проведенная рядом правоведов интеграция правовых систем на основе социологического подхода связана с типом общества, которое стремятся создать с помощью правовой системы.
Комплексным изучением современной правовой карты мира занимается сравнительное правоведение. Сравнительное правоведение имеет объектами исследования правовую систему, отрасли права, институты, отдельные нормы права, законы, практику их применения. Объектом сравнительного правоведения являются также юридические теории.
Сравнительное правоведение в России возникло вместе со становлением русской юридической науки. В 1755 году в Московском университете был образован юридический факультет, в котором предусматривалось введение должностей трех профессоров:
Романо-германская правовая семья объединяет правовые системы многих государств современного мирового сообщества. Сформировалась она на территории Европы в латинских (Италия, Испания, Португалия) и германских странах (Германия, Франция, Швеция, Норвегия, Дания). К романо-германской правовой семье относятся правовые системы государств континентальной Европы, вся Латинская Америка, значительная часть Африки, страны Ближнего Востока и др.
Основным признаком этой правовой семьи является ее формирование на основе римского права. Решающая роль в становлении ее принадлежала средневековым университетам Европы. В рамках западно-университетской науки право изучали в его связях с религией, философией, теологией. Изучение римской правовой культуры, кодификации императора Юстиниана, быстрый рост авторитета римского права, так называемая рецепция римского права, имели место в условиях быстрого экономического развития, роста торговли и городов. Изучение римского права, процесс становления самой юридической науки стимулировались политическими событиями того времени, прежде всего борьбой между светскими и церковными властями, ростом бюрократических структур власти.
В каждом отдельном государстве Европы формирование национальной правовой системы базировалось на изучении римского права и соединялось с записью норм обычного права страны в точных и ясных терминах, организацией этих норм обычного права в определенную систему. Для римско-германской правовой системы характерен взгляд на право в его взаимосвязи с моралью как на требование должного, оптимальная обобщенность нормы права, разделение права на публичное и частное, выделение различных отраслей права. В этой семье особо полно разработано гражданское право. Правовые системы романо-германской семьи имеют хорошо разработанное законодательство. Если в течение длительного времени основным источником права в этой семье была доктрина, то в современную эпоху признается верховенство закона среди других источников права. В государствах этой правовой семьи основным законом является конституция, осуществляется систематизация законодательства, действуют кодексы. Формами государственно-правовых актов являются декреты, регламенты, циркуляры и др.
В романо-германской правовой семье закон и право не отождествляются. Это обстоятельство находит отражение в толковании закона, которое дается судами. Ограниченная роль среди источников права в настоящее время принадлежит обычаю, который имеет важное значение в развитии романо-германской правовой семьи. Для этой семьи характерно наличие развитой судебной системы, в определенных рамках признается значение судебной практики в качестве источника права.
Система общего права была создана в Англии после нормандского завоевания, и в ходе истории английское общее право стало основой весьма большой семьи общего права. Эта семья включает в настоящее время правовые системы почти всех англоязычных стран. Общее право Англии оказало решающее воздействие на развитие правовой системы США, которая в настоящее время во многом отличается от правовой системы современной Англии, но входит вместе с ней в семью общего права. Общее право оказало большое влияние на формирование современных правовых систем Индии, Пакистана, ряда стран Африки.
Исторической датой в становлении английского права был 1066 год, когда нормандцы завоевали Англию. До этого периода на территории Англии действовало англосаксонское право, которое носило сугубо местный характер (партикулярный). Общее право – это право, общее для всей Англии, где до этого периода действовали местные обычаи. Утверждение общего права свидетельствовало о централизации власти, с нормандским завоеванием постепенно сформировалась новая феодальная юрисдикция.
Если в странах романо-германской правовой системы юристы приоритетное значение придавали вопросам установления прав и обязанностей субъектов, вопросам материального права, то в Англии основное внимание юристов было сосредоточено на процедурных вопросах. Исторические особенности формирования общего права сыграли определяющую роль в том, что английское право не знает деления на публичное и частное, они исключили рецепцию понятий, категорий римского права, английская национальная юриспруденция разработала многие категории общего права, не известные странам континентальной Европы.
Существенные отличия английского общего права от романо-германского выражаются в структуре права, категориях и понятиях права, нормах права. В английском праве нет деления на публичное и частное, нет деления на гражданское, торговое, административное, право социального обеспечения. В первую очередь, в английском праве находим деление на общее право и право справедливости. В романо-германской системе права есть такие понятия, как “юридическое лицо”, “родительская власть”, “непреодолимая сила”, “подлог” и др., которых мы не встретим в английском праве. Однако в нем есть такие понятия, как “доверительная собственность”, “встречное удовлетворение” и др., которых нет в романо-германской правовой системе. В английском праве нет деления норм на императивные и диапозитивные, сама норма менее общая и абстрактная, чем норма во французском праве.
Источником английского права является судебная практика. Суды не только применяют, но и создают правовые нормы. Прежде всего это относится к деятельности Высоких судов, в настоящее время – Верховного суда, в который входят Высокий суд, Суд короны, Апелляционный суд. Высокие суды в Англии обладают большим авторитетом и властью. Судебный прецедент, как правило, создают только решения Высоких судов. Решения других судов могут служить примером, но они не служат обязательным прецедентом. Важным источником английского права выступает также закон – акты парламента и различные подзаконные акты. В настоящее время в Англии происходит развитие законодательства, возрастает роль законов в регулировании экономической, социальной сфер жизни общества. Судебная власть контролирует применение законов. В наше время закон не является второстепенным источником права. Судебная практика и закон являются основными источниками права.
Обычай, доктрина и разум играют определенную роль в правовой жизни Англии. Эти вспомогательные источники права находят применение при восполнении пробелов в действующем праве.
Правовые системы мусульманских стран имеют определенные различия, но все они сформировались и функционируют на религиозной основе ислама. Основой мусульманского права является Коран – это первый источник правовой системы. Другим источником мусульманского права является Сунна – описание поступков, поведения, высказываний Магомета. В Коране, Сунне содержатся правила, регулирующие жизнь, поведение правоверных, много внимания уделяется проблеме справедливости. Третий источник мусульманского права – иджма, т.е. согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом об обязанностях правоверного. Иджма представляет собой единогласное мнение знатоков ислама, ученых – правоведов, установивших принцип, норму мусульманского права на основе Корана и Сунны. Четвертым источником мусульманского права является Кияс, т.е. умозаключение по аналогии.
Под мусульманским правом в широком смысле слова понимается комплекс социальных норм, фундаментом и главной составной частью которого являются религиозные установления, предписания, а также органически связанные с ними, проникнутые религиозным духом ислама, нравственные и юридические нормы. Фундаментальные основы мусульманского права остаются постоянными с Х столетия нашей эры, когда эта правовая система сложилась в Аравии. Наряду с писаным правом – шариатом, в мусульманских странах действует и обычное право – адаты. Примерно в 30 странах мира ислам признан государственной религией, что, естественно, отразилось на правовой системе этих государств.
Рассуждать о шариате – значит коснуться важнейшей стороны ислама – одной из великих мировых религий, возраст которой приближается к четырнадцати векам, а численность последователей превышает 1/6 населения современного мира. Попытка представить себе это явление, пусть даже в самом общем виде, осложняется тем, что до последнего времени ислам удостаивался серьезного внимания и объективного анализа разве только в академических изданиях. В средствах же массовой информации и обыденном сознании большинства граждан (прежде всего не мусульман) эта религия представлялась как достаточно примитивное, обращенное в прошлое учение, оправдывающее слепой фанатизм, нетерпимость и ограниченность. Считалось, что ислам не имеет будущего, да и к нынешним условиям мало подходит, поскольку сохраняет свои позиции лишь там, где налицо отсталость, средневековые пережитки, архаичные традиции. К пережиточным институтам причислялся сам ислам, а значит и шариат.
Известно, что с аналогичных или близких позиций еще недавно оценивались и другие религиозные системы. Однако уже на наших глазах время внесло существенные коррективы в эти подходы, все поставив на свои места. Стало ясно, что отставшими от жизни и примитивными являлись не религиозно-этические учения, а наши представления о них. Весьма характерен в этом отношении переворот в оценках роли христианства и прежде всего православия в духовной и культурной истории нашей страны, его вклада в нравственное возрождение общества. Складывается впечатление, что этот процесс переосмысления в должной мере пока не коснулся ислама. Между тем его нравственно-духовный и интеллектуальный потенциал, возможности влиять на образ жизни во благо человека не менее значительны, нежели у других мировых религий. Этот вывод в полной мере подтверждается знакомством с шариатом – своего рода квинтэссенцией ислама.
Писать о шариате одновременно просто и сложно. Легко потому, что достаточно назвать его вечным священным ориентиром, предопределяющим образ жизни и мировосприятие мусульман – и на этом можно поставить точку. А трудно из-за того, что напрасно и пытаться в одной статье до конца раскрыть ту силу, которая побуждает мусульман поступать и относиться ко всему именно так, а не иначе. Возможно, по этой причине любой, кто исповедует шариат, общается с его адептами, изучает эту религию или просто интересуется ею, не может не задуматься над тем, что такое шариат. Естественно, мусульмане понимают его по-своему, не совсем так, как иноверцы или люди, не относящие себя ни к одной религии. Поэтому в данной статье мы попытаемся подойти к шариату с таких позиций, которые, на наш взгляд, будут приемлемы для тех и других, исходя, с одной стороны, из безусловного уважения религиозных чувств мусульман, а с другой – из ориентации на общечеловеческие ценности и достижения мировой культуры, одинаково приемлемые для всех.
Действительно, шариат никогда не исчерпывается чисто догматическими и культовыми вопросами, предопределяющими внутренний мир мусульманина, его религиозную совесть. Не меньшее, а, возможно, даже большее значение в нем уделяется проблемам повседневной жизни, поведению мусульман в их отношениях между собой, с властью и иноверцами. Ведь ислам является не только определенной идеологией, религиозно-этическим учением, но не в последнюю очередь особой культурой, цивилизацией. Отвергая принцип “Кесарево кесарю, а божие богу”, он нацелен на решение не только догматических и культовых вопросов, но и на регулирование поведения мусульман как верующих и одновременно, просто людей, формирование образа их жизни в целом.
Универсальный характер ислама наглядно проявляется в шариате, содержание которого, однако, неодинаково трактуется различными течениями исламской мысли и мусульманско-правовыми школами. Преобладает точка зрения, в соответствии с которой шариат включает три основные части – религиозную догматику, исламскую этику и так называемые практические нормы. Последние в свою очередь делятся на культовые предписания, устанавливающие порядок исполнения религиозных обязанностей, и нормы, регулирующие все иные стороны поведения мусульман, их светские взаимоотношения. Конечно, при рассмотрении шариата в центре внимания может оказаться тот или иной элемент его содержания. Так, акцент на догматику и этику высветит характер шариата как религиозно-этического учения, обращенного к совести мусульманина, внутреннему миру верующего. Анализ же входящих в состав шариата правил поведения позволит представить его в качестве всеобъемлющей системы социально-нормативного регулирования. При этом следует подчеркнуть, что нормативная сторона – не просто некое дополнение к исламской догматике и этике, а в практическом отношении – его важнейшая часть, своего рода стержень. Не случайно некоторые авторитетные исследователи полагают, что собственно теология занимает в шариате даже подчиненное положение по отношению к праву, либо вообще относят к шариату лишь предписания, регулирующие внешнее поведение человека и прямо не касающиеся его религиозной совести и внутренней мотивации поступков.
Мы остановимся главным образом на включаемых в шариат правилах поведения, а религиозно-этические аспекты затронем лишь в той мере, в какой они помогают уяснению его нормативной стороны. К уже приведенным соображениям в пользу такого выбора можно добавить и другие. В частности, как уже отмечалось, по сравнению с другими религиями ислам уделяет значительно большее внимание чисто светским вопросам, повседневным поступкам людей, их взаимоотношениям в самых различных сферах. Поэтому данная его сторона представляет особый интерес. Нельзя также забывать, что догматические постулаты и нравственные требования ислама с течением веков практически не менялись и мало зависят от особенностей различных районов его распространения. Они исчерпывающим образом изложены в авторитетных источниках, обращены лишь к мусульманам и предстают в их глазах вечными.
В отличие от этих предписаний, правила поведения практически неисчерпаемы. Большая их часть подвержены влиянию местных условий и не являются едиными для всего исламского мира. По существу, каждое направление ислама, каждая мусульманско-правовая школа придерживаются собственных, часто существенно отличающихся друг от друга правил поведения своих сторонников. Важно отметить, что ряд таких правил распространяется и на немусульман, а нередко является обязательным для них. Кроме того, именно с нормативной стороной связана проблема приспособления шариата к жизни, а простой мусульманин обращается к нему чаще всего за советом, как следует поступать в той или иной ситуации истинному правоверному.
Рассмотрение шариата как нормативной системы предполагает выяснение принципиального вопроса о том, предусматривает ли шариат готовые нормы, подходящие ко всем жизненным случаям, включает ли он точные и однозначные правила поведения мусульман по любому поводу. Среди большого разнообразия подходов к данной проблеме выделяются два основных. Согласно первому из них, в шариате имеются ответы на все вопросы, готовые правила поведения на любые жизненные случаи. Тем самым он представляет собой универсальную и не знающую пробелов систему норм, досконально регулирующих образ жизни мусульман. Отметим, что в исламских регионах нашей страны шариат чаще всего воспринимается именно как такое всеобъемлющее мусульманское право. Этот же смысл вкладывается в часто встречающееся выражение “законы шариата”. Да и вообще у нас получил широкое распространение взгляд, будто шариат – это всепроникающая и предельно детализированная система правил поведения, регламентирующая каждый шаг мусульманина, все предписывающая ему заранее и не оставляющая никакой свободы выбора.
Такое мнение, однако, разделяется далеко не всеми. Наоборот, в посвященных шариату трудах авторитетных исламских ученых преобладает иной подход к проблеме. В соответствии с ним нормативная сторона шариата складывается из нескольких разновидностей предписаний. Первую составляют имеющие ясный смысл и однозначно понимаемые положения Корана и Сунны. Среди них можно найти все конкретные правила исполнения мусульманами своих религиозных обязанностей, а точных норм, регулирующих взаимоотношения людей, имеется совсем немного (заметным исключением являются лишь вопросы брака, семьи и наследования). Эти правила носят непосредственно религиозный характер и исполнение многих из них считается обязательным для мусульман, составляет часть их религиозного статуса. Не случайно в ряде стран свобода вероисповедания для мусульман толкуется не только как их право на беспрепятственное отправление своих религиозных обрядов, но и на соблюдение норм шариата в брачно-семейных отношениях.
Религиозную природу имеют и те предписания Корана и Сунны, которые несут различный смысл, предусматривают по конкретным случаям не точные правила поведения, а устанавливают лишь общие рамки, ориентиры. Причем по вопросам взаимоотношений людей такие многозначные положения заметно преобладают в указанных источниках. Главное отличие этой второй группы норм шариата в том, что она неодинаково толкуется различными направлениями исламской мысли и разнообразными мусульманско-правовыми школами.
С нормативными предписаниями шариата тесно связаны так называемые корни фикха (термин “фикх” означает как доктрину мусульманского права, так и его нормы), выполняющие роль источников исламских правил поведения. Одни из них считаются выражающими божественное откровение и поэтому священными, а другие являются чисто рациональными. К первым, понятно, относятся Коран и Сунна, а ко вторым – разработанные мусульманскими правоведами рациональные способы толкования неоднозначных предписаний Корана и Сунны и, главное, решения вопросов, по которым эти источники вообще хранят молчание. С помощью таких способов, называемых в совокупности иджтихадом, и формулируется подавляющее большинство норм, регулирующих взаимоотношения людей. Без этих рациональных источников правил поведения исламский образ жизни вообще немыслим. Не случайно многие авторитетные мыслители рассматривают их в качестве важного элемента шариата.
Однако рациональный поиск ответов на вопросы, которые ставит перед мусульманами жизнь, должен вестись в рамках общих целей и ориентиров ислама, составляющих еще одну, притом ведущую часть шариата. Считается, что они лежат в основе любой нормы, являются главными критериями в оценке поведения людей, рационального формулирования любого правила поведения. Некоторые из них можно найти непосредственно в Коране и Сунне, а другие были разработаны мусульманскими теологами и правоведами, исходя из общей направленности ислама. Чем примечательны эти цели и ориентиры? Главное заключается в тесном переплетении в них религиозно-нравственного и правового начал, в чем ярко проявляется универсализм ислама. Прежде всего шариат в целом обращен к мусульманам как к верующим, которые воспринимают его в качестве божественного откровения, считают священным и вечным. В этом смысле основу шариата составляют вера и нравственность, затрагивающие религиозную совесть мусульманина и реализуемые главным образом в исполнении им своих религиозных обязанностей. Что же касается поступков правоверного в его каждодневных, мирских делах, то центральная идея шариата заключается в строгом соблюдении установленных Аллахом дозволений и запретов, которые не могут быть нарушены ни властями при принятии законов, ни людьми в их действиях. Кроме того, оценка шариатом поведения человека испытывает заметное влияние религиозно-этической идеи умеренности, исключения риска и крайностей.
Поскольку шариат смотрит на мусульман как на людей, ведущих светскую жизнь, а также в известной мере касается живущих в мусульманском обществе немусульман, среди его целей и ориентиров можно обнаружить такие, в которых религиозно-этические критерии сочетаются с вполне “земными” интересами, предопределяющими поведение человека и нередко конкретизируются в правовых оценках. Так, по мнению авторитетных исламских мыслителей, шариат призван служить интересам человека и удовлетворять его мирские потребности, одни из которых являются жизненно необходимыми, другие облегчают его существование, а третьи могут считаться излишествами. Одновременно предполагается, что любая исламская норма нацелена на поддержание и защиту одной из пяти основных ценностей шариата – религии, жизни, разума, продолжения рода и собственности. Нетрудно заметить, что лишь первая из них непосредственно выражает богооткровенную природу шариата, а остальные больше подчеркивают его светскую направленность.
Взаимосвязь духовного и светского прослеживается также в классификации всех защищаемых шариатом интересов и прав на те, которые присущи Аллаху, принадлежат отдельным людям либо касаются одновременно как всевышнего, так и индивидов. Кроме того, важным исходным началом шариата является конкретизация отмеченной выше идеи дозволенного и запрещенного Аллахом в делении всех поступков человека на обязательные, рекомендуемые, разрешенные, порицаемые и запрещенные. Причем применительно к религиозному и мирскому поведению преобладают разные оценки. Так, строгие требования шариат предъявляет главным образом к выполнению мусульманами религиозных обязанностей и соблюдению культовых запретов, а по отношению к светским делам занимает несколько иную позицию. Здесь для шариата ведущим является стремление чрезмерно не обременять человека, не сковывать его жесткими ограничениями, в чем отражается характерная для него склонность к умеренности и неприятию крайностей.
Не случайно одно из правил мусульманской юриспруденции гласит, что при коллизии двух норм предпочтение отдается той, применение которой сопряжено с меньшими усилиями.
Такой подход, оставляющий человеку достаточно широкую свободу выбора, закрепляется и знаменитой мусульманско-правовой аксиомой, согласно которой исходной оценкой действий, слов и вещей является дозволение, если иное не предусмотрено Кораном или Сунной. Однако, демонстрируя заботу об индивидуальном праве, шариат следит за тем, чтобы оно не использовалось в ущерб интересам других и общему благу. Стремление избежать причинения вреда, как будет показано, является одним из исходных начал шариата.
Универсализм шариата, взаимодействие в нем религиозно-этического и правового начал ярко проявляются в его оценке того или иного поступка. Шариат допускает возможность двух подходов, один из которых берет за основу внутренние намерения человека, а другой – его внешнее поведение. Кстати, именно на таком несовпадении традиционного было основано одно из различий функций муфтия (знатока шариата, дающего заключения по религиозно-правовым вопросам) и кади (судьи): первый в своих суждениях относительно конкретного дела исходил преимущественно из религиозных соображений, а второй – учитывал чисто правовые, формальные моменты. Поэтому их оценки одного и того же поступка могли не совпадать, но обе признавались действительными. Не случайно шариат исходит из того, что гарантиями соблюдения большинства его норм являются как потусторонние, религиозные санкции, так и земная, правовая ответственность.
Отмеченные цели и ориентиры шариата лежат как бы между религией, нравственностью и правом. Они свидетельствуют, что шариат - не только религиозное явление, но и достаточно гибкая система, обращенная к земным проблемам, реальной жизни. Закономерно поэтому, что при решении чисто светских вопросов эти основополагающие начала, как правило, взаимодействуют с собственно правовыми принципами, также составляющими важнейший элемент шариата. Главное их отличие от других его составных частей в том, что они не носят религиозного характера, поскольку содержатся не прямо в Коране и Сунне, а были сформулированы мусульманскими юристами на основе рационального осмысления всех источников мусульманского права и многовековой практики его действия. Разработка этих принципов – заметный вклад мусульманской юриспруденции в развитие шариата и одновременно – в мировую правовую культуру. Не случайно в шариате они рассматриваются в одном ряду с божественным откровением, хотя и являются плодом творчества человека, подчеркивая тем самым рациональную сторону шариата. Вместе с тем правовая природа этих принципов наглядно проявляется в официальном включении 99 из них в т.н. Маджаллу – принятый в Османской империи в 1869-1876 гг. свод мусульманско-правовых норм по вопросам гражданского и судебного права.
Приведем лишь некоторые правовые принципы шариата, многие из которых отражают и переводят на юридический язык его религиозно-этические установки. Например, характерное для шариата стремление не обременять человека излишне жесткими обязательствами находит выражение в таких правовых принципах, как “Затруднение влечет облегчение” или “Необходимость делает разрешенным запретное”. В ряде принципов прослеживается желание исключить нанесение ущерба или по возможности уменьшить его: “Не допускается причинять вред и отвечать ущербом на ущерб”, “Допускается причинение вреда частного во избежание ущерба общего”, “Более ощутимый вред предотвращается менее серьезным”, “Из двух зол выбирается меньшее”, “Предупреждение порчи предпочтительнее получения выгоды”. Внимание к обеспечению индивидуальных интересов и прав, в частности, к собственности, как одной из защищаемых шариатом ценностей, лежит в основе принципов “Приказ о распоряжении чужой собственностью недействителен”, “Никто не вправе распоряжаться собственностью другого без его разрешения” и “Никто не может присваивать имущество другого лица без правового основания”.
Итак, шариат – весьма разнообразный, неоднозначный феномен, своего рода пункт встречи религии, нравственности и права. Когда говорят, что ислам представляет собой одновременно веру и образ жизни, то такой синтез как раз и воплощается в шариате. В качестве системы социальных норм он включает как точные конкретные правила поведения, так и общие ориентиры и принципы, позволяющие мусульманам самим находить ответы на интересующие их вопросы. Причем шариат отнюдь не сводится к мелочному регулированию каждого шага мусульманина, навязыванию ему жестких и не учитывающих изменяющийся образ жизни правил. Кто видит в нем свод давно известных решений на любой случай, тот не понимает назначения и смысла шариата. Ведь его суть заключается не в подчинении человека раз и навсегда установленному порядку, а в том, чтобы научить его оценивать ту или иную ситуацию и поступать в ней по-исламски, не забывая при этом собственные интересы, потребности других людей и особенности той среды, в которой он живет.
Именно поэтому религиозно-этические цели и правовые принципы вместе с “корнями фикха” (прежде всего – концепцией иджтихада) составляют живую душу, стержень шариата, по крайней мере, в том, что касается регулирования светских взаимоотношений людей. Особенно велика их роль в решении проблем, не предусмотренных Кораном и Сунной, а они-то чаще всего и возникают. Ведь готовые правила поведения можно обнаружить не более чем в 300 стихах Корана и 500 хадисах. Поэтому для поиска ответов на конкретные вопросы, которые ставит перед мусульманами жизнь, они обращаются именно к этому золотому фонду шариата: иджитихад позволяет найти подходящее правило в случае молчания Корана и Сунны или истолковать их многозначные предписания, религиозно-нравственные ориентиры помогают постичь цель, назначение любой нормы, а правовые принципы гарантируют выбор правильного решения из множества возможных.
Не случайно многие известные ученые рассматривают шариат в качестве основы, источника правил поведения мусульман, общего учения об исламском образе жизни. Такой взгляд означает, что сам по себе шариат еще не дает ответы на любые вопросы, но содержит все необходимое для их поиска. Поэтому не приходится удивляться, что, как уже отмечалось, он ассоциируется с исламским правом как всеобъемлющей системой социально-нормативного регулирования. Иначе говоря, там, где исповедуется ислам и живут мусульмане, действует и шариат. В этом смысле он играет роль объединяющей мусульман константы, общего неизменного ориентира для всех их и даже гаранта незыблемости ислама как цивилизации.
Важно иметь в виду, что решения, рационально сформулированные на основе общих ориентиров шариата, лишены божественного характера и, следовательно, могут модифицироваться с течением времени и изменением образа жизни мусульман. Не случайно один из правовых принципов шариата гласит: “Не запрещается изменение нормы с изменением времени”. При этом должны приниматься во внимание защищаемые шариатом ценности, а значит, - земные интересы и потребности человека. Именно в таком смысле толкуется мусульманскими правоведами принцип: “В основе распоряжения делами подданных должен лежать интерес”. Одновременно шариат демонстрирует уважение к обычаям и традициям мусульман, которые должны учитываться при решении конкретных вопросов. Не случайно среди правовых принципов шариата выделяются те, в которых проводится эта идея: “Обычай имеет значение нормы”, “То, что применяют люди, является критерием, которому надлежит следовать”, “Установленное обычаем равносильно предусмотренному нормой права”. Признание авторитета обычая сквозит и в хадисе: “То, что мусульмане считают хорошим, то и для Аллаха является хорошим”.
Следует подчеркнуть, что, по преобладающему в мусульманской юриспруденции мнению, обычай может служить оправданием даже отхода от некоторых предписаний Корана и Сунны. Кроме того, считается, что любая норма, в том числе и предусмотренная указанными источниками, должна уступать место другой, если исчезло основание, вызвавшее ее в свое время к жизни.
Таким образом, шариат позволяет интерпретировать и применять его нормы, изначальные ориентиры и принципы с учетом условий жизни мусульман, их обычаев и интересов, находить такие конкретные решения, которые идут в ногу со временем. Вобрав в себя многовековой опыт поколений, традиции десятков стран, представления миллионов мусульман об идеале и гармонии во взаимоотношениях людей, он стал заметным явлением духовной культуры, отражающим как собственно исламские, так и многие общечеловеческие ценности и достижения. Иначе говоря, шариат может вполне считаться достоянием не только мусульман, но и важной частью мирового наследия в сфере социально-нормативной культуры. В этом проявляется еще одна приметная черта шариата – его гибкость и открытость, готовность сосуществовать с иными традициями, правовыми системами и даже заимствовать у них. Кто полагает, что в исламских странах всегда применялись и продолжают действовать лишь нормы, взятые непосредственно из шариата (Корана и Сунны), а все остальное отвергается, тот глубоко заблуждается. На самом деле шариат и основанное на нем мусульманское право никогда не были здесь единственным законом. В исламском мире всегда сосуществовали самые различные традиции, обычаи и правовые системы. Их взаимодействие и даже взаимовлияние с шариатом говорят не о его слабости, а, наоборот, подтверждают его силу и жизненность, способность развиваться и соответствовать своему времени.
Такие качества шариата приобретают особое значение в наши дни. Дело в том, что шариат крайне разнообразен и в значительной мере противоречив. В его богатом содержании можно обнаружить и такие конкретные предписания, которые выглядят несоответствующими современным представлениям о правах человека и демократических ценностях, достигнутом мировом уровне правовой культуры. Конечно, шариат, как и любое другое религиозно-нравственное и правовое учение подобного масштаба, не свободен от нуждающихся в пересмотре положений, отживших догм и крайностей. Однако только поверхностное знакомство с шариатом может свести его к отрубанию руки за кражу, полигамии, побиванию камнями прелюбодеев или телесному наказанию за употребление алкоголя. Такие правила, хотя и имеющие для мусульман важное значение, не должны заслонять главного в шариате, который следует оценивать в целом не по обращенным в прошлое нормам, а по закреплению принципов, отражающих общечеловеческие ценности и передовую правовую культуру. Спора нет, видеть в нем позитивное не значит закрывать глаза на те моменты, время которых безвозвратно ушло. Но в сегодняшнем мире разумнее и перспективнее подчеркивать, что правильно понимаемый шариат представляет собой хотя и строгую, но в то же время гибкую, гуманную систему, нацеленную на удовлетворение интересов человека, необременительную для него и веротерпимую, поощряющую творческий подход к окружающему миру и самостоятельность суждений, способную отвечать на вызов времени. Акцент на этой стороне дела сейчас особенно важен, поскольку вокруг шариата накопилось немало недоразумений, а то и просто искаженных представлений17.
В ХХ веке развитие права мусульманских стран проходит под воздействием правовых систем Запада. В странах мусульманского права вместе с комплексом норм “личного статуса” (брак, наследование, завещание, правосубъектность) сформировались такие отрасли права, как гражданское и торговое право, государственное, административное, трудовое, судебно-процессуальное, уголовное. Проводится систематизация законодательства, разработаны и приняты кодексы, совершенствуются организация и деятельность судов.
Восточные правовые системы. Китай. Индия. Япония
Правовая система современного Китая является упорядочивающим и в то же время стимулирующим фактором преобразования страны. Становление правовой системы Китая – длительный исторический процесс. В древнекитайском обществе под влиянием конфуцианства сложилась атмосфера недоверия к праву, даже негативного отношения к закону. Конфуций призывал строить отношения людей на основе морали, началах добродетели, учил, что управлять должны люди, а не законы. Школа законников, легисты обосновали идею приоритетной роли закона, гарантированного насильственными мерами государства. Идеи легистов (правление закона) оставались чуждыми сознанию большинства китайского народа. Естественно, что такое переплетение разных концепций управления и правопонимания оказало большое, неоднозначное влияние на историю развития права и государства.
После революции 1911 года были осуществлены крупные преобразования в правовой системе китайского общества. Были разработаны законодательные акты, проведена кодификация законодательства. Однако взгляды Конфуция в КНР не утратили до конца роли духовного императива, прежде всего в сознании китайских крестьян.
Правовая система Индии обладает оригинальностью, отражает масштабность истории развития страны, ее народа, а также воздействие английского права. Для понимания права Индии, правосознания ее народа в современных условиях необходимо обратиться к индусскому праву. Индусское право – это религиозная правовая система, право общины. В индуистских книгах, именуемых шастрами, изложены предписания, нормы поведения людей, обеспечивающие угодную Богу жизнь в обществе. В шастрах выражены религиозно-философские основы жизни, которые включают дхарму (наука поведения), артху (наука о политике), каму (наука удовольствий). Дхарма – это предназначение обязанностей людей без различия их на моральные или правовые. Дхарма допускала следование обычаям, а также рекомендовала индусам руководствоваться в поведении совестью и справедливостью.
К нормам индусского права, реально действующим по отношению к индусам, в современных трудах правоведов применяют регламент личного статуса, включая брак и развод, несовершеннолетие и опекунство, родство, усыновление, семейную собственность, наследование и др. В современной Индии индусское право и индийское право не одно и то же. Нормы индийского права обязательны для всех граждан независимо от их национальности, религии. Закон и судебный прецедент являются главными источниками права современной Индии.
В современных условиях Япония имеет хорошо организованную правовую систему: развитое законодательство, суды, квалифицированные кадры юристов, правовую культуру населения. В законодательной работе широко использовались юридический материал и опыт западноевропейских государств, было осуществлено заимствование западных кодексов. Основными источниками права Японии являются законы. Верховный суд обладает властью устанавливать правила процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также правила управления судебными делами. Прокуроры руководствуются правилами, установленными Верховным судом. Решения Верховного суда, содержащие толкование закона, имеют также силу источника права.
В правовой системе важную роль играет правосознание общества, отдельных граждан. Правосознание взаимодействует с нравственностью, такими стимулами поведения людей, как совесть, достоинство, честь. В Японии существует такой феномен, как “гири”, имеющий существенное значение в регулировании поведения. Этот феномен близок к понятию “долг”, это чувство у японцев возникает из чувства обязанности.
РАЗДЕЛ III. Теория государства
Глава 8. Государство в политической системе общества
§ 1. Государственная власть, ее легальность и легитимность
В политико-юридической литературе отсутствует единообразное понимание власти. Это не только вытекает из многозначности самого термина “власть”, но и обусловлено различными философско-методологическими подходами к данному явлению. Необходимо указать также на то, что власть – сложное, многостороннее явление, проявляющееся в разных организационных формах, методах и способах ее осуществления, системе отношений, целях и т.д. Сложность, многосторонность этого явления находит отражение в различных характеристиках, приписываемых власти, в соответствующих словосочетаниях: власть буржуазная, власть рабочая, власть трудящихся, власть парламента, власть Советов, президентская, правительственная, прокурорская, законодательная, судебная, исполнительная, партийная, единоличная, диктаторская, тоталитарная, авторитарная, бюрократическая, демократическая, коллегиальная, сильная, крепкая, твердая, централизованная, принудительная, мягкая, жесткая, законная, узурпированная, формальная и реальная и т.д. Этот перечень характеристик власти при желании можно было удвоить или даже утроить.
Отношение к власти различного рода социальных субъектов отражается в следующих выражениях: власть завоевывается, берется, отнимается, охраняется, учреждается, реформируется, передается, делегируется, покупается и подкупается, принуждается, дискредитируется, узурпируется и т.д.
Функционирование и развитие власти выражается в словосочетаниях: власть укрепляется, усиливается, ужесточается, централизуется, ослабляется, бездействует, разрушается, распыляется, децентрализуется, реформируется, деформируется и т.д.
В литературе одни авторы рассматривают власть как определенную функцию, присущую любому коллективу, обществу, другие – как волевое отношение (властеотношение) властвующего и подвластного субъектов, третьи – как способность властвующего (управляющего) навязывать свою волю другим лицам, четвертые – как организованную силу, способную подчинить воле определенной социальной общности других людей. Власть понимается также как управление, связанное с принуждением. И наконец, зачастую под властью понимается государство или его органы, осуществляющие власть.
Польский социолог Е. Вятр указывает на шесть определений власти, существующих в социологии:
В. Ланг к определению власти подходит с нормативной (поведенческой) и социологической позиций. С нормативной точки зрения власть сводится к проблеме компетенции разных институциональных субъектов, принятия решений и его процедуре, с поведенческой – к особой форме поведения, способности модификации поведения иных людей, и с социологической – к общественному отношению между властвующим и подвластным.
Ни одно из приведенных определений власти не может быть отвергнуто, каждое из них отражает какую-то одну сторону, момент существования и действия власти. Если обратиться к работам марксистов, то можно также встретить различные определения власти: как функции, силы, войска, органа, аппарата, отношения. Но очевидно и то, что для анализа власти необходимо выбрать одно из них в качестве стержневого системообразующего, опираясь на которое можно было бы свести в единую структуру (идеальную модель) все моменты, стороны, признаки, методы существования и функционирования власти.
Таким исходным могло бы стать определение власти как функции любой формальной или неформальной человеческой группы и общества в целом. “Общество, - писал Ф. Энгельс, - порождает известные общие функции, без которых не может обойтись. Предназначенные для этого люди образуют новую отрасль разделения труда внутри общества. Вместе с тем они приобретают особые интересы также и в противоположность тем, кто их уполномочил: они становятся самостоятельными по отношению к ним и появляется государство”.
Как скоро рождаются и существуют общественные функции, необходим и носитель этих функций – субъект власти. Носителем, субъектом политической власти является прежде всего государство, его органы и иные политические институты, формирующиеся из людей.
Каждая общественная функция проявляется в человеческой деятельности. Власть проявляется в деятельности субъектов власти, носящей различный характер.
Каждая общественная функция, а значит и власть, имеет свой объект воздействия. В качестве такого объекта выступают общественные отношения. Но коль скоро последние выражаются только в поведении, действиях людей, то объектом власти и являются, в конечном счете, другие люди, подчиненные власти. В ходе функционирования власти неизбежно возникают особые отношения между властвующим и подвластным субъектами (властеотношения). В этих властеотношениях происходит навязывание воли властвующего воле подвластного. Эти две воли могут совпадать и не совпадать. Для навязывания своей воли властвующий должен обладать определенным арсеналом средств, методов и способов, определенной силой.
Всякая деятельность в обществе, отношения регламентируются социальными нормами. Это относится и к властной деятельности, властеотношениям. В их основе лежит определенная нормативная система. Так, в результате определенного упрощения, огрубления действительности путем абстракции, идеализации создается идеальная теоретическая модель (структура) власти. Ее необходимыми элементами являются: субъект власти, объект власти, властеотношения, деятельность властвующих, формы, методы и способы властной деятельности и социальные нормы, ее регламентирующие.
Власть проявляется в отношениях, в которых властвующий субъект подчиняет себе волю подвластного, направляет (модифицирует) поведение последнего. Властвующий и подвластный четко разделены. Очевидно, что речь идет о конкретных субъектах власти и подчинения, о конкретных властеотношениях. На макроуровне в масштабах общества властвующий (управляющий) и подвластный (управляемый) могут совпадать в одном субъекте (народ) или не совпадать (правящая элита и народ). Совпадение в одном субъекте властвующего и подвластного имеет место в демократическом обществе, где народ не только объект, но и субъект власти, источник власти и суверенитета. Несовпадение субъекта и объекта власти имеет место в тоталитарном обществе, когда она узурпируется узкой элитой правящих.
Диалектика совпадения властвующего и подвластного в демократическом государстве должна проявляться в личностном и институциональном плане. Каждый гражданин государства – лицо не только подвластное, но вправе и должен выступать в качестве частичного (как член общества) первоначального носителя и источника власти. Он должен и вправе принимать участие в формировании институтов власти (участвовать в выборах, выдвигать свою кандидатуру для занятия властных должностей и т.д.), контроле за их деятельностью, быть инициатором их реформирования, роспуска, участвовать в принятии решений в рамках институтов непосредственной демократии (референдумы, сходы, собрания и т.п.). Ни один гражданин не должен выступать только как властвующий или только как подвластный. Это касается и лиц, занимающих самые высокие должности в политической системе и механизме государства (президент, премьер-министр и др.). В конечном счете, и они должны быть подвластны народу с помощью институтов демократии (представительных органов, выборов, референдумов и др.). То же самое можно сказать и об отдельных институтах власти. Каждый из них в одном отношении выступает как субъект власти, а в другом – как объект власти. Даже орган верховной власти должен иметь над собой высшую власть народа. Эта подвластность народу любого института власти может проявляться не только в институтах непосредственной и представительной демократии, но и в подчиненности всех органов закону как выразителю общей воли народа. Nemo est supra leqem (никто не находится выше закона).
Властеотношения проявляются в том, что одна сторона – властвующий (управляющий) – подчиняет себе волю другой стороны – подвластного – модифицирует, направляет его поведение в необходимое русло. Подчинение власти при определенных условиях (сознательности, дисциплинированности) может напоминать или “мягкое руководство дирижера или резкие формы диктаторства”. Во втором случае речь идет уже не просто о подчинении, а о навязывании воли властвующего подвластному, о преодолении, подавлении, модификации воли последнего, и прежде всего принудительными средствами. Идеальной ситуацией является такая, когда подвластный оценивает саму власть, ее цели, методы положительно, одобряет их и поддерживает. Очевидно, что это может быть лишь в случаях, когда власть действует в интересах подвластных, управляемых. Но ясно и то, что общество складывается из разных социальных групп, имеющих собственные интересы, которые зачастую не только не совпадают, но противоречат друг другу. Отсюда вытекает, во-первых, что подчинение власти, основанное на одобрении деятельности ее носителей, их целей и методов абсолютно всеми членами общества, практически недостижимо, поэтому власть стремится сформировать и другие мотивы подчинения, такие, как конформизм, легализм, оппортунизм, дабы достичь минимизации принуждения. Во-вторых, власть вынуждена сводить интересы к общему знаменателю, разрешать их конфликты, определять приоритетные интересы.
Необходимость власти в обществе тесно связана с конфликтами между индивидуумами и группами в сфере распределения благ и общественных ролей (должностей) по распределению этих благ. Поэтому зачастую создается трехэлементная модель власти: субъект (система), осуществляющий власть, и два субъекта (группы), находящиеся в конфликте. Властвующий субъект (в разных версиях) выступает как лицо или независимое и нейтральное, или как заинтересованное, отдающее предпочтение определенной группе либо экономически сильной, либо слабой.
Любая власть как функция, порождаемая любым обществом, проявляется в деятельности соответствующих субъектов, власть государства – в деятельности его органов и должностных лиц. Основные направления этой деятельности обычно именуются функциями государства. Эти функции, а следовательно, государственная власть, осуществляются с помощью различных форм и методов, и прежде всего путем принятия решений, различающихся по форме (т.е. нормативных и индивидуальных) и содержанию деятельности системы органов, призванных реализовывать эти решения, осуществлять надзор за их осуществлением и принимать необходимые меры в случае их неисполнения. Для государственной власти характерно применение принудительных мер.
Властвующий субъект при необходимости может поставить подвластного в ситуацию принуждения. Ситуация принуждения – это такое состояние, когда подчиненный субъект оказывается перед выбором одного из только неблагоприятных последствий своих будущих действий, опираясь на свою шкалу ценностей, т. е. выбирает меньшее зло. Принуждение использует тот, кто создает для другого субъекта ситуацию принуждения, угрожает наступлением еще большего зла, чтобы склонить подвластного к определенному поведению. Очевидно, что государственная власть опирается на принуждение, осуществляемое уполномоченными на то агентами государства, т.е. его органами (должностными лицами). В отличие от тоталитарного, правовое государство использует не любые виды принуждения, которые в состоянии осуществлять его органы, опирающиеся на организованную силу, а только такие, которые предусмотрены правом и осуществляются в процедурах, им определенных. Такое принуждение, следовательно, не только государственное, но и правовое.
Ситуации принуждения, в которых может оказаться субъект, также очерчиваются нормами права. Это лишь общие, абстрактные, типичные, возможные для любого подвластного субъекта ситуации. Они могут превратиться в реальные вследствие действий самого субъекта или какого-то стечения обстоятельств.
Государственная власть осуществляется не только путем принятия правовых решений нормативного и индивидуального характера, опирающихся на принуждение, но и более мягкими способами, с использованием рекомендаций, советов, пожеланий, призывов, не являющихся по своей природе правовыми средствами. Мягкими являются и некоторые правовые способы осуществления власти, когда государство не использует жесткие обязательные предписания и признает свободу действий подвластных субъектов, ставя ей определенные правовые рамки, призванные оградить других лиц от произвольных действий. К числу мягких способов осуществления власти относятся и такие, как обещания и взятые на себя обязательства вознаграждения за определенную деятельность (премии, награды, установление различного рода льгот – налоговых, трудовых, пенсионных и т.п.).
Социальная основа власти коренится в расслоении социального организма на социальные группы с различными, часто не совпадающими или даже противоречивыми, интересами. Коллизии интересов возможны в любом обществе. Власть необходима для того, чтобы привести эти интересы к какому-то общему знаменателю (достичь консенсуса), отдать при необходимости предпочтение общезначимым интересам, в ряде случаев поддержать и охранить интересы меньшинства, а также разрешить в случае необходимости конфликты членов социума.
Вопросы о социальной основе и о социальном источнике и легитимации власти тесно связаны. Общество – это не только совокупность нескольких поколений людей, но и система различных отношений (экономических, политических, нравственных, семейных и т.п.). В этом плане оно – основа, первопричина, порождающая власть. Однако можно выделить основу власти в более узком смысле как ее источника. Демократические доктрины и политические документы современности в качестве источника власти рассматривают народ. Эта идея заложена в конституциях многих современных государств, где она обычно выражается в словах “власть принадлежит народу”, “народ является источником власти”.
Не только в доктрине, но и в политической практике, отраженной в соответствующих документах, наблюдается сдвиг от национального к народному суверенитету. Это вызвано тем, что социальная основа власти шире, наблюдается отход от признания ее мононациональной и движение к многонациональной основе, в большей степени отражающей состояние современного общества. Провозглашение в политических документах, декларациях (в том числе о суверенитете), конституциях принципа национального суверенитета (одной нации) и проведение его на практике ведут к ограничению прав представителей других наций и чревато конфликтами. А это не только противоречит международно-правовым документам, но и может привести к кризису власти, становлению национально-авторитарных режимов.
Легитимация и узурпация власти. Провозглашение суверенитета народа, даже и в конституциях, лишь заявление о необходимости его реализации. Государственная власть (суверенитет) осуществляется системой органов государства. Народный же суверенитет становится государственным при условии легитимации государственной власти. Законной и социально обоснованной является лишь легитимная власть (leqitima potestas). Она основана на определенной системе норм и принципов, принятых в соответствующем объединении людей (формальной или неформальной группе) или во всем обществе. Так, власть отца основана на нормах морали, религиозного иерарха – на догматах веры, органа общественной организации – на действующих в ней правилах. Государственная власть легитимируется нормами права. Например, власть монарха основывается на правовых обычаях, законах о престолонаследии или конституции. Potestas reqis juris sit, non injuiriae (власть короля проистекает из права, а не из его нарушения). Актом легитимации демократической власти являются выборы коллегиальных представительных органов власти. Легитимная власть – это власть, установленная в соответствии с процедурой, предусмотренной нормами права. В вышеназванном документе Копенгагенского совещания – конференции по человеческому измерению СБСЕ (ст. 7) фактически перечисляются условия такой легитимации. Чтобы воля народа служила основой власти правительства, государства-участники проводят свободные выборы с разумной периодичностью, предусмотренной законом; допускают свободную состязательность кандидатов; гарантируют всеобщее и равное избирательное право при тайном голосовании; уважают право граждан добиваться политических или государственных постов, создавать политические партии; обеспечивают проведение политических компаний в атмосфере свободы и честности и т.д. Если актом легитимации высших органов власти и местного самоуправления являются, как правило, выборы, то легитимация иных звеньев власти происходит также путем конкурса и назначения, осуществляемых выборными или иными органами в соответствии с их компетенцией и в порядке, предусмотренном законом. Именно с точки зрения легитимности представительные органы должны рассматриваться как основополагающие, первичные органы, составляющие политическую основу общества. Все другие органы выступают как вторичные, производные, формируемые представительными органами, выражающими суверенитет народа. Исключения могут составлять лишь органы, выбираемые непосредственно народом (судьи, президент и др.). Очевидно, что легитимными должны быть не только способы учреждения органов государства, но и цели, и методы осуществления ими власти.
Нелегитимная власть является узурпаторской. Она представляет собой прежде всего захват власти незаконными методами, с опорой на грубую силу или нарушение процедуры выборов, использовании власти в целях, непредусмотренных законом, и методами, противоречащими ему. Следовательно, узурпировать можно и власть, легитимно установленную, если злоупотреблять ею, т.е. использовать в незаконных целях и незаконными методами или грубо нарушать порядок смены носителей власти (игнорирование сроков перевыборов, новых актов легитимации, ведущих к смене носителей власти, и т.п.). Заметим, что народ имеет право на восстание против нелегитимной, узурпаторской власти. Это косвенно признается во Всеобщей декларации прав человека, принятой ООН, в преамбуле которой сказано, что охрана законом прав человека необходима для того, чтобы он не был вынужден прибегать, в качестве последнего средства, к восстанию против тирании и угнетения.
Государственная власть нуждается также в идеологическом обосновании. Целью такого обоснования является оправдание власти, ее целей и методов, повышение ее престижа. Каждая власть имеет свою основу в виде идеологии как совокупности систематизированных идей, связанных с интересами и практикой определенного класса (социальной группы), оценивающих общественные отношения, провозглашающих и обосновывающих цели и способы их достижения. Идеологии, как известно, бывают разные: религиозная, либерально-демократическая, социал-демократическая, коммунистическая, националистическая, расистская, теократическая, элитарная и т.д. Каждая из них может рассматриваться как система ценностей, на которые ориентируются соответствующие классы и социальные группы, стремясь их утвердить, развить. Государственная власть выступает наиболее эффективным средством утверждения этих ценностей, а отсюда вытекает борьба за эту власть или стремление воздействовать на нее, дабы направить в нужную сторону. Идеологическим будет основание ценностей, на которые ориентируется власть, доказывание того, что они имеют непреходящее, общесоциальное значение для соответствующих групп и каждого отдельного человека18
Легитимность и легальность государственной власти
В широком смысле легитимность – это принятие власти населением страны, признание ее права управлять социальными процессами, готовность ей подчиняться. В узком смысле легитимной признается законная власть, образованная в соответствии с процедурой, предусмотренной правовыми нормами.
Следует отличать легитимность первоисточника власти и легитимность органов государственной власти. Легитимность первоисточника власти (властвующего субъекта) находит отражение и юридическое закрепление в конституции страны. Так, п. 1 ст. 3 Конституции Российской Федерации гласит: “Носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ”. Значит, Конституция провозглашает и определяет многонациональный народ России первоносителем и первоисточником государственной власти, тем самым, подчеркивая ее легитимность.
Государственные органы приобретают свойство легитимности по-разному. Представительные органы становятся легитимными на основе проведения предусмотренных и регламентированных законом выборов. Эти органы получают властные полномочия непосредственно от первоисточника власти. Органы управления приобретают легитимность путем конкурсного отбора, назначения их чаще всего представительными органами и в порядке, предусмотренном законом.
Легитимными должны быть и осуществляемые органами государства властные полномочия, методы деятельности, особенно метод государственного принуждения.
Нелегитимная власть признается узурпаторской. В узком смысле слова узурпация – насильственный противозаконный захват власти каким-либо лицом или группой лиц, а также присвоение себе чужих властных полномочий. Узурпацией признается, например, нарушение правовых процедур при проведении выборов или их фальсификация. Узурпировать можно и легитимно образованную власть, если ею злоупотреблять, т.е. использовать в противозаконных целях во зло обществу и государству, превышать властные полномочия, и т.д. В п. 4 ст. 3 Конституции Российской Федерации сказано: “Никто не может присваивать власть в Российской Федерации. Захват власти или присвоение властных полномочий преследуется по федеральному закону”.
Юридическим выражением легитимности власти служит ее легальность, т.е. нормативность, способность воплощаться в нормах права, ограничиваться законом, функционировать в рамках законности. В обществе возможна и нелегальная, например мафиозно-преступная власть, тяготеющая к жестким формам принуждения, насилия. Если легальная власть опирается на официально признанные, документально закрепленные и известные обществу нормы, то преступная, нелегальная – на неписаные, известные лишь определенному кругу людей правила поведения. Легальная власть стремится стабилизировать общество, утвердить в нем порядок; нелегальная же подобна раковым клеткам, поражающим и уничтожающим здоровую ткань социума.
§ 2. Политическая система общества
а) Понятие политической системы
В государственно-организованном обществе формируются и действуют разные социальные институты: политические партии, профсоюзы, различные политические движения и т.д. Возникает вопрос: чем эти социальные институты, которые также воздействуют на жизнедеятельность общества, отличаются от государства, что у них общего, как они взаимодействуют между собой.
Теория государства и права рассматривает политическую систему как систему государственных и негосударственных социальных институтов, осуществляющих определенные политические функции. Эти социальные институты – государство, партии и другие организации и движения, участвующие в общественной жизни, где главным является завоевание, удержание и использование власти. Именно власть и отношения по ее поводу характеризуют политические функции различных социальных институтов, являются системообразующими факторами, формирующими, образующими политическую систему.
В данной сфере общественной жизни проявляются отношения различных социальных групп, наций. Общественные отношения тут как раз возникают по поводу власти и органично связанных с властью других социальных ценностей: суверенитета, свободы личности, самоуправления. Эти общественные отношения проявляются не сами по себе, а через организацию и деятельность разнообразных общественных организаций от партий до организации самоуправления, которые и образуют политическую систему. Сфера жизни общества – власть, суверенитет, свобода личности – затрагивает интересы множества людей и становится политической сферой. Именно здесь взятые в комплексе отношения больших групп людей по поводу завоевания, удержания и использования власти, суверенитета (государственного, экономического, национального), обеспечения свободы личности (прав и свобод человека и гражданина), организации самоуправления и т.п. порождают то качество жизни общества, которое называют политическим. Политика начинается там, где те или иные общественные образования, их действия и решения, т.е. та или иная деятельность государства, партий, иных организаций, затрагивает жизненные интересы множества людей.
“Политика”, “политические организации”, “политическая система”, “политические функции” – все это в современной теории государства понятия, которые в том или ином виде характеризуют отношения государства, социальных групп, партий, наций по поводу власти. Понятие и другие аспекты политической системы широко разрабатывались в марксистско-ленинской теории общества и тесно увязывались с классовой структурой общества и сущностью государства, с завоеванием и использованием государственной власти.
Необходимо отметить, что понятия “политическая система” и “политическая организация” не тождественны. “Политическая организация” - термин, который иногда употребляется как синоним понятию “политическая система”; во-вторых, употребляется как характеристика одного из элементов политической системы; в-третьих, используется для определения понятия “гражданское общество”, элементы которого не совпадают со структурой политической системы общества.
На марксистско-ленинском этапе отечественного обществоведения государству в политической системе отводилась роль главного орудия построения социализма, а коммунистической партии – роль руководителя, все остальные элементы системы объявлялись второстепенными. Такая характеристика носила свое отражение и в конституционном закреплении (Конституция СССР 1977 г; Конституция РСФСР 1978 г.).
Современные факторы, задающие тот или иной характер политической системе общества, не столько классовые, сколько социологические. Среди них не только организация государственной власти, не только собственно политические образования – партии, движения, их борьба за власть, за использование в своих целях институтов государства, в том числе армии, полиции, органов управления, средств массовой информации и т.п. К ним относятся потребность в наиболее эффективной организации экономической жизни общества, его стабильности, выгодном партнерстве с другими государствами, разумном соотношении интересов индивида и коллектива и т.д.
Современные социологические теории формируют несколько концепций существования общественной среды, и в связи с этим существуют и несколько политических систем. Первый вид социально-политической среды, при котором результаты труда сознательно распределяются особым слоем государственно-организованных людей – распределителями. Это чиновники, которые организуют производство, планируют обеспечение сырьем, распределяют продукцию, работы, услуги, устанавливают цены, размеры оплаты труда. Распределитель становится распорядителем, выступает от имени государства. Собственность в такой среде существует в государственной, общественной форме. Допускается личная собственность, а частная собственность ограничивается или искореняется. Благосостояние распределителя – распорядителя в подобном обществе зависит от его места в системе распределения, от его положения в разных организационно-властных структурах: правящей элите, номенклатуре, бюрократии. В такой ситуации место человека в системе управления, распределения зависит от родственных, клановых, политических связей. Политические системы, возникающие в такой среде, характеризуются преувеличением роли государства, его аппарата. Государственная власть неизбежно приходит к установлению тоталитарного режима.
Второй тип социальной среды формируется на рыночной экономике, на товарно-денежных отношениях. Положение человека в таком обществе определяется его имущественным состоянием, предприимчивостью, активностью, богатством. Политические системы в такой среде характеризуются ролью государства как организатора условий для рыночной, в том числе социально ориентированной экономики. Государство берется обеспечивать права и свободы граждан, их безопасность их собственность. Оно имеет целью организовать социальную защищенность малоимущих слоев. Партии в такой системе стремятся к завоеванию власти путем участия в избирательных кампаниях, в выборах на демократической основе. Такие системы получили наименование либерально-демократических.
Третий вид социальной среды – смешанный, так называемая конвергенционная политическая система, она нестабильна, противоречива, недолговечна, превращается в иные системы. Такие системы возникают, когда существует переходный период от одной среды к другой. Например, своеобразный государственный капитализм (НЭП) и соответствующая политическая система в 20-х годах XX века в России. Для конвергенционных политических систем является характерным смешение многих политических институтов разного назначения и содержания:
§ 3. Государство и общественные объединения
Взаимоотношения государства и общественных объединений служат важнейшим показателем демократичности государственной власти. Пели государство стремится к сотрудничеству с общест венными объединениями, обеспечивает их свободное развитие и функционирование, гарантирует их самостоятельность в решении впутриорганизационных проблем, то такое государство следует оценивать как демократическое, поскольку оно гарантирует и ре ально обеспечивает важнейшее право человека — право на объеди нение в различные союзы, организации, творческие корпорации и т. д. для выражения и защиты своих интересов и достижения об щих целей. Право на объединение относится к важнейшим правам человека. Так, во Всеобщей декларации нрав человека (1948) за креплено: «Каждый человек имеет право на свободу мирных собра ний и ассоциаций. М и кто не может быть принуждаем вступать в ка кую-либо ассоциацию» (ст. 20). Аналогичное право закреплено в ст. 11 Европейской конвенции о защите нрав человека и основных свобод (1950). Там, в частности, записано: «Каждый человек имеет право на свободу мирных собраний и свободу ассоциации с други ми, включая право создавать профсоюзы и вступать в таковые для защиты своих интересов» (ст. 11). Это право не подлежит каким-либо ограничениям, кроме тех, которые:
а) предусмотрены законом,
б) необходимы в демократическом обществе;
в) могут быть ограничены: интересами государственной или об щественной безопасности, предотвращением беспорядков и престу плений, охраной здоровья и нравственности населения, защитой прав и свобод других лиц.
Согласно Конституции Российской Федерации, «Каждый име ет право на объединение, включая право создавать профессиональ ные союзы для защиты своих интересов» (ст. 30).
Право на объединение включает в себя следующие правомочия:
1) создавать на добровольной основе общественные объединения;
2) вступать в существующие объединения;
3) воздерживаться от вступления в какие-либо объединения;
4) беспрепятственно выходить из любых объединений. Отношения государства и общественных объединений носят
двусторонний характер. Это означает, что государство определяет правовое положение общественных объединений, пределы их дея тельности, объем полномочий и т. д., а общественные объединения участвуют в определении политики государства, в различных поли тических кампаниях, в контроле за деятельностью государствен ных органов. Например, в Российской Федерации общественные объединения используют широкие политические права и свободы, участвуют в выборах в представительные органы власти, в органы местного самоуправления, проводят митинги, демонстрации, собра ния, уличные шествия и т. д.
В литературе выделяют три главных направления сотрудниче ства государства и общественных объединений:
информирование государством общественных объединений о состоянии дел в той или иной сфере жизни общества, в том числе о принимаемых государственными органами решениях;
совместная деятельность государства и общественных объеди нений в решении социально значимых проблем, например, избира тельная кампания, охрана окружающей среды, охрана обществен ного порядка, охрана труда, охрана памятников культуры и др.;
законотворчество и правотворчество: через депутатов и партий ные фракции общественные объединения воздействуют на процесс правотворчества, изучают общественное мнение, проводят общественную экспертизу законопроектов, других нормативных правовых актов, организуют общественную экспертизу в области экологии, проводят благотворительные мероприятия и др. Государство же, в свою очередь, контролирует:
1) законность деятельности общественных объединений, в том числе путем регистрации их уставных документов, надзора за тем, чтобы их деятельность не выходила за пределы уставных целей и задач;
2) законность источников доходов данных объединений; уплату ими установленных налогов, если они подлежат налогообложению.
Оно может приостановить деятельность общественных объеди нений или их ликвидировать, а также запретить (но решению суда).
Согласно Федеральному закону от 19 мая 1995 г. «Об общест венных объединениях» (с послед. изм. от 02.02.2006.) общественное объединение представляет собой добровольное, самоуправляемое, некоммер ческое формирование, созданное по инициативе граждан, объеди нившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставных документах формирования.
Таким образом, законодательством выделяются следующие признаки общественного объединения; а) добровольность созда ния, формирования или вступления в уже существующее объедине ние; б) самоуправление собственными делами, т.е. государство не вправе вмешиваться в деятельность объединения, если оно не нару шает законодательство; в) некоммерческий характер деятельности, т.е. общественное формирование не должно ставить целью извлече ние прибыли из своей деятельности; г) инициатива граждан в соз дании общественного объединения; только граждане или негосу дарственные юридические лица могут создавать общественные объединения, но не государственные органы; д) основа объедине ния — общность целей и интересов.
В отличие от ранее действующего законодательства ныне обще ственные объединения могут как регистрироваться, так и не реги стрироваться в органах юстиции. Незарегистрированное общест венное объединение не приобретает прав юридического лица и не вправе участвовать в избирательных кампаниях.
В Российской Федерации предусмотрена возможность создания следующих шести видов общественных объединений:
общественная организация;
общественное движение;
общественный фонд;
общественное учреждение;
орган общественной самодеятельности;
политическая партия.
Из названных видов только общественные организации и поли тические партии основаны на членстве, остальные объединения состоят из участников, не имеющих членства.
Членами и участниками общественных объединений могут быть как физические лица — российские граждане, так и иностранцы и лица без гражданства, а также юридические лица — обществен ные объединения. Создаются общественные объединения по ини циативе не менее трех лиц, достигших совершеннолетия (18 лет). Для молодежных организаций установлен возрастной ценз их чле нов в 14 лет, а для детских организаций — 8 лет- Органы государ ственной власти и местного самоуправления не могут быть учреди телями или участниками общественных объединений.
Общественные объединения имеют довольно широкие права. Среди них — право свободно распространять информацию о своей деятельности; проводить митинги, демонстрации, пикетирование; участвовать в выработке решений государственных органов; уч реждать свои средства массовой информации; иметь собствен ность и др.
Среди обязанностей наиболее значительные — соблюдать зако нодательство, ежегодно публиковать отчет об использовании своего имущества, представлять регистрирующему органу годовые и квар тальные отчеты о своей деятельности, допускать представителей того органа на проводимые общественным объединением меро приятия и др.
Как уже указывалось, государство не может вмешиваться в дея тельность общественных объединений, если они не нарушают зако нов. В то же время государство: 1) обеспечивает соблюдение прав и интересов общественных объединений; 2) оказывает им поддерж ку, которая может выражаться в предоставлении налоговых льгот, в целевом финансировании отдельных общественно полезных про грамм по заявкам общественных объединений; 3) может заключать договоры на выполнение различных работ и оказание услуг, на вы полнение государственных заказов и др.
Все вопросы, затрагивающие интересы общественных объеди нений, решаются государством с участием соответствующих объе динений или по согласованию с ними.
В случаях нарушения Конституции Российской Федерации, на рушения прав и интересов граждан, систематического осуществле ния мероприятий, противоречащих уставу, деятельность общественного объединения может быть по решению прокуратуры или регистрирующего органа приостановлена на срок до шести меся цев. Данное приостановление влечет для общественного объедине ния следующие юридические последствия. Ему запрещается:
организовывать митинги, шествия, демонстрации;
принимать участие в избирательных кампаниях;
иметь СМИ;
использовать банковские вклады, кроме выплат по заработной плате аппарату, и др.
Деятельность общественного объединения может быть прекра щена в следующих двух случаях: самороспуска и по решению суда.
§ 4. Государство и политические партии
В политической системе политические партии играют сущест венную роль. В государствах, где устанавливается многопартий ность, чаще всего утверждается режим демократии.
В зарубежной и отечественной литературе существует много оп ределений понятия «политическая партия». В них нередко подчер кивается, что основное назначение партии - участие в выборах в представительные органы. Например, политической партией яв ляется любая политическая группа, принимающая активное уча стие в проведении выборов и имеющая благодаря этому возмож ность проводить своих кандидатов в государственные учреждения.
Или подчеркивается назначение политических партий — пред ставлять интересы различных социальных групп и общностей. На пример, в учебнике В.В. Лазарева и С.В. Липеня по тео рии государства и права политическая партия определяется как организованная группа единомышленников, представляющая инте ресы части общества и ставящая своей целью их реализацию путем завоевания государственной власти или участия в ее осуществле нии. Иногда в определении понятия «политическая партия» указы вается, что это стабильная иерархическая организация, состоящая из обладающих одинаковыми политическими убеждениями лиц, которые совместно работают па/1 достижением своих целей, имею щих идеальный (модель общества) или материальный (личные вы годы) характер. Основные цели партии так или иначе связаны с осуществлением власти в политических системах.
В российском Законе «О политических партиях» от 11 ию ля 2001 г. (с послед. изм. 26.04.2007.) политическая партия определяется как общественное объединение, созданное в целях участия граждан Российской Федерации в политической жизни общества посредством формирования и выражения их политической воли, участия в общественных и политических акциях, в выборах и референдумах, а также в целях представления интересов граждан в органах госу дарственной власти и органах местного самоуправления (ст. 3). Главные цели политической партии: а) формирование обществен ного мнения; б) политическое образование и воспитание граждан; в) выражение мнения по вопросам общественной жизни и доведе ние его до широкой общественности и органов государственной вла сти; г) выдвижение кандидатов в депутаты, участие в выборах и в работе представительных органов.
Таким образом, важнейшими признаками политической партии являются:
1) участие в политической жизни, в том числе в государствен ном управлении;
2) стремление овладеть государственной властью и учрежде ниями, реализующими государственную власть;
3) связь с избирательной системой - участие в выборах пред ставительных органов власти;
4) форма организации социальных групп и слоев населения;
5) носитель определенной идеологии и форма политического обучения масс;
6) средство рекрутирования и продвижения отдельных индиви дов в политические лидеры.
Эти признаки и определяют функции политических партий, среди которых выделяют следующие:
а) социального представительства;
б) борьбы за государственную власть;
в) идеологическую;
г) кадровую;
д) политической социализации, т.е. включенность личности в политику и обеспечение стабильности и преемственности в разви тии общества;
е) разработки и осуществления политического курса, что, одна ко, зависит от положения партии в политической системе — являет ся ли она правящей или оппозиционной.
Между политическими партиями и государством существуют тесные связи и разнообразные формы взаимодействия. Так, и госу дарство, и политические партии — политические организации. Они непосредственно связаны с понятием государственной власти: толь ко государство непосредственно осуществляет государственную класть, а партии ставят целью приход к государственной власти. Вместе с тем они сохраняют по отношению друг к другу большую автономию. Но при тоталитарном режиме нередко происходит слияние государственного аппарата и партийного и одна партия яв ляется не только правящей, но и государственной.
Формы взаимодействия государства и партий заключаются в следующем.
1. Участие в формировании выборных представительных орга нов государственной власти. Это предполагает, что все политиче ские партии в той или иной степени участвуют в организации изби рательных кампаний, в выдвижении своих кандидатов в депутаты, поскольку в демократическом обществе единственным средством овладения государственной властью служат выборы.
В выборах могут участвовать, выдвигая своих кандидатов, и не партийные организации, а также отдельные граждане путем само выдвижения, но шансов на победу у них немного, так как выборы всегда связаны с большими материальными и финансовыми расхо дами, в том числе на рекламу кандидатов, листовки, тиражирова ние программ и т. д.
2. Участие в формировании политического курса государства определяется заинтересованностью партии в проведении выгодной для данной партии и се сторонников политики. Это относится и к правящей, и к оппозиционной партиям. Возможностей у правящей партии всегда больше. Но и оппозиционные партии имеют опреде ленные возможности для такого влияния. Например, путем: а) уча стия в предвыборных дискуссиях, дебатах, где выражаются под ходы партии к решению тех или иных актуальных проблем; б) обнародования предвыборных платформ, программ; в) подго товки и продвижения на государственные посты своих лидеров; г) формирования общественного мнения и при его помощи давле ния на государственные органы и курс политики государства.
3. Влияние на процесс законотворчества, правотворчества ис полнительных органов и правоприменительной деятельности госу дарственных органон.
Эта форма выражается во внесении предложений о принятии новых законов, иных нормативных правовых актов, об отмене су ществующих; в использовании права законодательных инициатив через своих депутатов, другие каналы, а также путем давления че рез общественное мнение на исполнительные и правоохранитель ные органы.
4. Контроль за государственными органами и процессом управ ления страной, здесь также используются разнообразные пути, в том числе и общественное мнение.
Государство в свою очередь воздействует на политические пар тии по следующим каналам:
а) регулирует посредством законодательных и иных актов ста тус политической партии, их регистрацию, т.е. устанавливает рам ки их деятельности;
б) регламентирует их участие в избирательных кампаниях, напри мер путем определения порядка выдвижения кандидатов в депутаты, участия наблюдателей в работе избирательных комиссий и т. д.;
в) решает вопросы о конституционности партий через Консти туционный Суд;
г) контролирует финансовую деятельность партий, налогообло жение их предприятий; соблюдение запрета использовать политиче скими партиями средств на предвыборную кампанию от иностран ных государств, иностранных юридических лиц и иностранных граждан.
Это так называемое внешнее регулирование деятельности пар тий. Внутреннее регулирование осуществляется самими партиями в своих уставах, положениях, иных актах партийных органов, в ко торых определяется структура партии, ее цели и задачи, партийная дисциплина и др.
Рассматривая вопрос о типологии партии, следует отметить, что общественные объединения типа партий возникли еще в Древ ней Греции и Древнем Риме.
Немецкий социолог М. Вебер выделял три этапа (ступени) 1! формировании политических партий:
аристократические группировки (XVI- XVII вв.);
политические клубы (XVIII - XIX вв.);
современные массовые партии (Х1Х-ХХ вв.).
Первые две ступени считаются предысторией политических партий, а в развитой форме выступают лишь массовые организа ции. По Веберу, процесс становления и развития политических партий связан неизменно со стремлением политически активных людей к власти, к занятию государственных должностей и к извле чению выгод из своего положения.
Первой политической партией считается созданная в Англии в 1877 г. Либеральная партия, которая в настоящее время не играет значительной роли в политической жизни страны.
Существующие современные партии разнообразны как по идео логии, социальному составу, внутреннему устройству, так и по методам деятельности.
Типология партий позволяет выяснить:
во-первых, чьи интересы выражает партия, какие цели ставит;
во-вторых, ограничивает ли она свою деятельность только выборами или стремится стать постоянным участником политического процесса;
в-третьих, на каких принципах строит свою деятельность и ка кие методы считает для себя приемлемыми;
в-четвертых, каковы взаимоотношения членов партии со своей организацией.
Принято классифицировать партии по следующим основным критериям:
1. По социальному признаку, т.е. тем интересам, которые они выражают. Соответственно выделяют классовые и межклассовые (смешанные) партии, например крестьянские, рабочие, предприни мательские и др.
2. По идеологической ориентации партии делят на либеральные, консервативные, коммунистические, социалистические, националь но-патриотические, религиозные и др., например Христианско-демократическая и Социал-демократическая партии Греции, КПСС, Кон сервативная и Лейбористская партии Великобритании и др.
3. По составу партий французский политолог М. Дюверже (1870—1914) предложил различать кадровые и массовые партии. Состав кадровой партии ограничивается партийными функционе рами или фиксированное членство вообще отсутствует: к членам партии причисляют тех, кто голосует за нее на выборах, либо под держивает ее материально, или участвует в проводимых ею собра ниях, митингах и других мероприятиях.
Массовые же партии имеют фиксированное членство, более централизованы, существует жесткая зависимость членов от пер вичных организаций. Отбор политических лидеров в таких партиях многоступенчатый, а члены партийных фракций в парламенте стро ят свою деятельность в зависимости от партийных решений.
4. По месту в системе власти партии могут делиться на правя щие и оппозиционные - Правящая партия победила на выборах, по этому имеет большинство мест в парламенте и своих представите лей в важнейших государственных органах. Оппозиционные партии противостоят правящей партии и критикуют ее политику. Помимо того, выделяют парламентские и внепарламентские пар тии. Первые имеют своих представителей в парламенте, хотя они могут быть и неправящими, а вторые — участвовали в борьбе за парламентские места, но не получили их.
5. По используемым методам: со времен Великой французской революции принято деление партий на левые, правые и центрист ские. Левые партии обычно используют радикально-революционные методы борьбы и тяготеют к коммунистической или социали стической идеологии. Правые партии чаще всего отрицательно относятся к революционным методам борьбы и ориентируются на стабильность в обществе (консервативные, буржуазные партии). Центристские партии проповедуют умеренность в политической борьбе, компромисс, примирение полярных позиций.
Существуют и другие типологии партий.
В литературе принято понятие «партийная система», которое характеризует положение политической партии в обществе, ее взаи моотношения с другими партиями, политику по отношению к раз личным слоям общества и т. д. Для построения типологий партий ных систем применяется, как правило, количественный критерий.
Выделяют системы однопартийные (например, в СССР была только одна партия — КПСС); двухпартийные (например, в США за власть постоянно борются две партии — Республиканская и Де мократическая, а в Великобритании — Консервативная и Лейбори стская партии); многопартийные (например, в Германии и Фран ции)- Здесь нет доминирующих партий, и к власти могут прийти любые партии, особенно в коалиции с другими.
Многопартийные системы считаются образцом демократии. Вместе с тем они — свидетельство противоречий в обществе и нали чия полярных интересов.
Политологи отмечают следующие тенденции в развитии дея тельности партий:
О повсеместное падение влияния партий на массы, что объяс няется их отрывом от масс, неумением правильно определить стра тегию деятельности, бюрократизацией партийного аппарата;
2) интенсивный поиск путей влияния на СМИ, компьютерные системы;
3) изменение методов борьбы для левых партий: вместо стачек и забастовок они все больше используют избирательные кампании и парламентские формы работы;
4) упрощение организации структур, стремление создать гибкие системы управления партией. Некоторые партии отказываются от постоянного членства и регулярного сбора членских взносов;
5) финансовая поддержка партий из государственного бюджета (например, в Германии, Швеции, Италии). При этом исходят из то го, что партии выполняют конституционные функции, способствуют формированию демократического общества, а потому вправе получать государственные дотации. Это свидетельствует об ответственном назначении политических партий, в том числе в обеспече нии преемственности государственной политики. Российским Федеральным законом от 11 июля 2001 г. «О политических партиях» также предусмотрено их государственное финансирование, в част ности по итогам участия в выборах для компенсации финансовых затрат партий (ст. 32, 33).
По Закону от 31 июля 2001 г. политические партии являются единственным видом общественного объединения, которое вправе самостоятельно выдвигать кандидатов в депутаты и на иные вы борные должности в органах государственной власти.
Регистрирующие органы ведут контроль за соблюдением пар тиями действующего законодательства, за соответствием их дея тельности целям и задачам, зафиксированным в уставах партий. В отдельных случаях партии может быть вынесено письменное пре дупреждение об устранении допущенных нарушений, а при невы полнении этого предупреждения в суд направляется заявление о приостановлении деятельности партии сроком до шести месяцев. Это решение выносит Верховный суд РФ. Аналогичные меры мо гут быть приняты в отношении региональных отделений партии соответствующими органами субъекта Федерации.
Ликвидация партии возможна в двух случаях: 1) по решению высшего руководящего органа партии - съезда; 2) по решению Верховного суда РФ.
§ 5. Государство и церковь
В последнее время влияние церкви, религиозности, религиозных норм и ценностей на жизнь общества в постсоциалистических государствах заметно увеличилось. Это объясняется в известной мере существенным изменением условий жизнедеятельности и подходе к религии как важнейшей интегрирующей силе и фактору духовно-нравственного возрождения народа.
Рассматривая положение церкви в государственно-организованном обществе, надо отметить, что уже в раннеклассовых государствах, существовавших в форме городов-государств, имелось три центра управления административного и идеологического лидерства – городская община, дворец и храм. Храмы выступали как религиозные, организационно-хозяйственные, распределительные и информационные системы.
Во все последующие времена церковь играла важную роль в обществе. Она являлась энергичной проводницей и опорой феодальных порядков, утверждения феодальной собственности, идеологического обоснования верховенства власти в государстве. Церковь оказывала большое влияние на экономическую и политическую жизнь, на быт населения, на межгосударственные отношения. Поборник христианской церкви Августин Аврелий (354-430 гг.) полагал, что вне церкви нет правового порядка; государство, чуждое церкви, есть не что иное, как разбойничья шайка, ибо без церкви нет справедливости.
Становление буржуазных общественных отношений сопровождалось, как правило, требованием отделения церкви от государства, созданием светской юрисдикции, отстранением церкви от вмешательства в государственную жизнь, в том числе в правовое регулирование. Отношение к церкви, к религии провозглашалось частным делом каждого гражданина.
Анализ законодательства и практики позволяет выделить 2 основных вида статуса церкви в государстве:
Статус государственной церкви предполагает тесное сотрудничество государства и церкви, которое охватывает различные сферы общественных отношений, а также различные привилегии для религиозных организаций, принадлежащих к государственной церкви.
В Великобритании официальной государственной церковью является англиканская (протестантско-епископальная) церковь, главой которой выступает монарх. В дореволюционной России такой статус принадлежал Русской православной церкви.
Для статуса государственной церкви характерны следующие особенности:
Почти в 30 мусульманских странах государственной религией официально признан ислам. В конституциях и других конституционных актах Пакистана, Марокко, Иордании, Бахрейна, ОАЭ и др. закреплена концепция исламской формы правления и соответственно привилегированное положение ислама, роль которого в мусульманских государствах особенно велика. Религия регулирует все стороны жизни общества посредством правовой системы, основанной на учении ислама, мусульманского права. Конституционное объявление ислама государственной религией служит закреплением верховенства мусульманского права по отношению к принимаемым государством законам. Исследователи отмечают, что ни одно из арабских государств не устанавливает светского характера государства. Даже там, где конституция не провозглашает ислам государственной религией, это не означает отделения религии от государства, а лишь служит признанием существования кроме ислама других конфессий (Ливия, Судан).
В тех государствах, где одна из религий объявлена государственной, могут существовать и другие религии, но их статус более ограничен по сравнению с официальной церковью. Например, Правительственным меморандумом 1918 г. на территории британских колоний допускалась деятельность миссионерских организаций католической церкви, обладающих статусом “признанных обществ”, т.е. обществ, чья деятельность удостоверялась Вестминстерским архиепископом. В России на положении “терпимой” религии находился ислам. Духовные дела мусульман были отнесены к ведению Министерства внутренних дел. Лица неправославного вероисповедания официально именовались иноверцами. Переход из православия в какое-либо другое вероисповедание разрешался лишь в исключительных случаях. Согласно Уголовному уложению 1903 г. “совращение” в нехристианскую веру подлежало уголовному наказанию в виде тюремного заключения сроком до трех лет. Переход же в православие, напротив, не сопровождался никакими препятствиями и даже приветствовался.
В некоторых странах установлено формальное равенство всех церквей, что является признаком демократичности общества (Ирландия, Аргентина), так как закрепляется терпимость по отношению к другим религиям. Однако это равенство не всегда соблюдается на практике. В частности, в Италии, где в 1984 г. правительство и Ватикан подписали конкордат, отменяющий положение католической религии в качестве единственной государственной религии Италии, позиции католицизма тем не менее очень сильны.
Режим отделения церкви от государства существует во многих странах – в современной России, во Франции, в Германии, Португалии и др. Данный режим обусловлен чаще всего стремлением лишить церковь монополии в выполнении идеологической и интеграционной функций, поскольку церковь обладает мощным потенциалом воздействия на сознание людей.
Содержание режима отделения церкви от государства характеризуется следующими особенностями:
Государство со своей стороны охраняет законную деятельность церкви и религиозных организаций. Таким образом, режим отделения церкви от государства означает переориентацию общественной жизни на светские ценности и нормы.
Становление Советского государства основывалось на марксистском понимании свободы совести и теоретическом положении о сломе старой буржуазной государственной машины, что предполагало ликвидацию политических связей государства и церкви.
Декрет от 23 января 1918 г. лишил церковь экономической основы, установив, что все церковные и религиозные общества не имеют права владеть собственностью. Имущество этих организаций объявлялось народным достоянием и переходило в государственную собственность. Местные и центральные органы государственной власти могли предоставлять религиозным обществам здания и предметы, предназначенные для богослужения, лишь в пользование. Советская власть лишила религиозные объединения и общества прав юридического лица. В области политических отношений декрет предусматривал, что все действия государственных и иных публично-правовых общественных установлений не должны сопровождаться какими-либо религиозными обрядами и церемониями. Отменялись религиозные клятвы или присяги.
В сфере юридической у церкви было изъято право регистрировать акты гражданского состояния. Она также лишалась государственного финансирования. Декрет закреплял отделение школы от церкви, т.е. граждане могли обучать своих детей религии и сами обучаться только в частном порядке.
Таким образом, церкви не отводилось никакого места в государственно-правовых отношениях. Свобода же совести трактовалась не только как свобода вероисповедания, но и как свобода атеизма.
Режим отделения церкви от государства не означает отсутствие всякого контроля со стороны государства за деятельностью религиозных организаций. Государство не уклоняется от правового регулирования их статуса и деятельности. Так, Франция, провозгласив в 1905 г. отделение церкви от государства (Закон от 9 декабря 1905 г.), тем не менее использовала определенные средства контроля миссионерской деятельности в своих бывших колониях, например контроль за содержанием проповедей, установила разрешительный порядок открытия миссионерских школ, контроль учебников и учебных программ. Аналогичный контроль проводила и Португалия, в частности, за подбором миссионерских кадров, за программами миссионерских школ, а также регулируя посредством законов некоторые элементы внутрицерковной организации (образование церковно-территориальных округов, статус миссионерских организаций).
Режим отделения церкви от государства предполагает правовое регулирование деятельности религиозных организаций, что обеспечивает определенный баланс церковно-государственных отношений и позволяет сотрудничать церкви и государству в решении социальных вопросов.
При регламентации правового статуса религиозных организаций законодательство большинства государств исходит из признания свободы совести и вероисповедания, т.е. права исповедовать любую религию, свободно выбирать и распространять религиозные убеждения. Свобода совести отнесена к общечеловеческим ценностям. Так, согласно Международному пакту о гражданских и политических правах (ст. 18), каждый человек имеет право на свободу мысли, совести и религии, которая включает свободный выбор религии и убеждений, свободу (единолично или сообща с другими публичным или частным порядком) в отправлении культа, выполнении религиозных и ритуальных обрядов и учений. Свобода совести подлежит лишь ограничениям, необходимым для охраны общественной безопасности, порядка, здоровья, морали, а также прав и свобод других лиц. В другом международно-правовом документе – Декларации о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии и убеждений от 25 ноября 1981 г. провозглашено, что любая дискриминация людей на основе религиозных убеждений является оскорблением достоинства человеческой личности и осуждается как нарушение прав человека и его основных свобод.
Свобода совести представляет собой своеобразную точку пересечения интересов церкви и государства. В условиях отделения церкви от государства последнее, закрепляя свободу совести и вероисповедания как юридический принцип, выражает тем самым свое отношение к статусу религиозных организаций. Для церкви свобода вероисповедания служит средством представительства своих интересов как религиозной организации в политико-правовой сфере социальной жизни.
В настоящее время ряд государств через конституционное провозглашение светского (секулярного) характера государства стремится устранить участие церкви в политической деятельности. Вместе с тем церковь вовлекается в решение социальных проблем общества путем образования различных обществ милосердия. Таким образом, государство использует церковь в качестве социального института, обеспечивающего коммуникативные и интегральные связи в политической системе.
Несмотря на провозглашение отделения церкви от государства, фактической их изоляции не произошло. В зарубежной литературе эти отношения характеризуются как партнерство особого рода. В своих взаимоотношениях церковь и государство во многих случаях выступают как вполне равноправные партнеры, сотрудничающие во имя общего блага. В Германии, например, допускается представительство церкви в государственных мероприятиях, проводятся и совместные акции на муниципальном уровне. В Конституции 1949 г. за церковью закреплено право взимать налоги и преподавать теологические дисциплины. Что касается налогов, то здесь наблюдается тесное сотрудничество государства и церкви. Церковная подать в Германии удерживается работодателями из зарплаты только верующих и перечисляется в финансовые государственные структуры, которые затем переводят их церкви. Эти мероприятия осуществляются на основе договора, заключенного между церковью и государством. В свою очередь, государство обращается к церкви, если нуждается в помощи священнослужителей, например для преподавания религии в школе, для проведения соответствующей работы среди солдат или работников полиции, деятельности пастыря в тюрьмах и др.
Конституция 1949 г. предусматривает возможность обращения церкви в суд, когда спорные вопросы между нею и государственными структурами не могут быть решены другим путем (ст. 19).
Отделение церкви от государства не означает, что церковь может быть безразлична к деятельности государства. Она вправе открыто порицать вредные, с ее точки зрения, действия со стороны государственной власти, и тем самым она формирует общественное мнение и влияет на законодательство.
Согласно ст. 14 Конституции РФ, Российская Федерация объявлена светским государством: “Никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной. Религиозные объединения отделены от государства”. Правовое положение церкви в современной России, помимо конституционных положений, регулируется Законом.
Согласно Закону, российские граждане, а также иностранцы и лица без гражданства пользуются правом на свободу вероисповедания как индивидуально, так и путем создания соответствующих общественных объединений. Это относится и к религиозным, и к атеистическим общественным объединениям. Закон провозглашает равенство всех религиозных объединений перед законом. Это означает, что ни одна религия, ни одно религиозное объединение не пользуется какими-либо преимуществами и не может быть подвергнуто каким-либо ограничениям по сравнению с другими. Государство в вопросах свободы вероисповедания и убеждений нейтрально, т.е. не становится на сторону какой-либо религии или религиозного мировоззрения и не оказывает ни одной из них предпочтения или поддержки. Это относится и к атеистическим организациям.
В Российской Федерации установлен регистрационный порядок создания религиозных объединений. Религиозное объединение может быть создано:
С момента регистрации религиозное объединение получает права юридического лица. Устав регистрируется в течение месяца со дня подачи документов, отказ в регистрации возможен лишь в случае противоречия содержания учредительного документа действующему законодательству. Отказ может быть обжалован в суд.
За религиозными организациями в России признается право собственности (на здания, сооружения, предметы культа, денежные средства, а также предприятия, производящие предметы культа или издающие богослужебную литературу). Надо отметить, что религиозные организации обладают в нашей стране исключительным правом создания такого рода предприятий.
Законом закреплено право религиозных объединений на совершение религиозных обрядов и церемоний в молитвенных домах и на принадлежащих им территориях, в местах паломничества, в учреждениях религиозных объединений, на кладбищах и в крематориях, на квартирах и в домах граждан. Граждане имеют право совершать и участвовать в религиозных обрядах в воинских частях, в лечебных учреждениях, в домах для престарелых и инвалидов, в детских домах и интернатах, в местах предварительного заключения и отбывания наказания, включая штрафные изоляторы и помещения камерного типа. В других местах религиозные обряды и церемонии осуществляются в соответствии с порядком, установленным для проведения собраний, митингов, шествий и демонстраций, т.е. в уведомительном порядке.
Религиозные объединения, согласно Закону и во исполнение принципа отделения церкви от государства, не могут вмешиваться в дела государства и участвовать в выборах органов государственной власти и управления, в деятельности политических партий. Речь идет именно о религиозных объединениях. Например, они не пользуются правом выдвигать кандидатов в депутаты. Что касается членов религиозных организаций, то, как граждане они пользуются всеми конституционными правами и имеют право на личное участие в политической жизни, в том числе и входить в какие-либо политические партии, участвовать в выборах и т.д.
Религиозным организациям впервые в нашей стране (после советского периода правления) предоставлено право на благотворительную деятельность, а также право создавать культурные и просветительские организации, учреждать органы массовой информации, включая радио и телевидение. В этом отношении они приравнены к обычным общественным организациям. Таким образом, религиозные объединения могут принимать участие в социально-культурной жизни нашего общества, как и любые общественные организации.
Важной новеллой является закрепление и гарантия тайны исповеди. “Тайна исповеди охраняется законом. Священнослужитель не может допрашиваться или давать объяснения кому бы то ни было по обстоятельствам, которые стали ему известны на исповеди граждан”.
В Законе провозглашен светский характер системы государственного образования. Это означает, что данная система не преследует цели формирования того или иного отношения к религии. Преподавание вероучений, религиозное воспитание могут осуществляться в негосударственных учебных и воспитательных учреждениях, частным образом на дому, при религиозных объединениях, а также факультативно, по желанию граждан в любых дошкольных и учебных заведениях и организациях. Преподавание религиозно-познавательных и религиозно-философских дисциплин может входить в программу и государственных учебных учреждений, но не должно сопровождаться совершением религиозных обрядов, так как преследует лишь информационные цели.
Таким образом, можно видеть, что и в нашей стране, подобно многим современным зарубежным странам, нет полной изоляции церкви от государства. В ряде сфер установилось их сотрудничество, особенно это касается духовно-нравственной сферы.
В Российской Федерации осуществляется государственный контроль за соблюдением законодательства о свободе вероисповеданий. Его ведет, в частности, Министерство юстиции при регистрации религиозных объединений. Государственный контроль ведется и в отношении производственных предприятий, действующих при религиозных организациях. Если они получают прибыль от своей деятельности, то она подлежит налогообложению, как и прибыль любой другой организации. Не облагаются налогом, однако, имущественные и финансовые пожертвования, получаемые религиозными организациями от граждан, а также средства, отчисляемые от производственной деятельности на основе собственности религиозных организаций, на благотворительные и культурно-просветительские цели19 .
Глава 9. Механизм государственного принуждения
§ 1. Государственное принуждение
Государственное принуждение, осуществляемое на основе закона государственными органами, иными уполномоченными на то организациями, должностными лицами, – физическое, психическое, имущественное или организационное принуждение в целях защиты личных, государственных или общественных интересов.
Принуждение существует в любом человеческом обществе и является одним из необходимых методов поддержания в нем организованности и порядка. Сущность принуждения сводится к такому воздействию, в результате которого человек ведет себя вопреки своей воле, но в интересах принуждающего.
Государственное принуждение возникает с появлением государства и составляет свойства любой политической власти, выступая одним из методов управления гражданским обществом. Государственное принуждение выражает негативную реакцию общества, граждан на неприемлемый для них вариант поведения, который выбрало и которому следует то или иное лицо. Без принуждения практически не может обойтись ни одно государство20.
Фактическим основанием применения государственного принуждения в подавляющем большинстве является правонарушение, а также иные нежелательные для других граждан, общества, государства правовые аномалии. Наступающая за правонарушением юридическая ответственность и является формой государственного принуждения.
Не образует состава правонарушения уклонение лица от исполнения возложенных на него юридических обязанностей. Но поскольку его поведение ущемляет права и свободы других лиц или организаций, то оно признается нежелательным в обществе, аномальным. И естественной формой реакции общества на такое поведение является применяемое в отношении данного лица государственное принуждение – принуждение к исполнению возложенных на человека, но не выполненных им юридических обязанностей (принудительное взыскание алиментов на воспитание ребенка, принудительное изъятие вещи у незаконного владельца и передача ее собственнику и т.д.).
В определенных, четко обозначенных в законе случаях государственные принудительные акции могут применяться и не в связи с правонарушениями и иными аномальными явлениями. Например, в целях предупреждения возможных вредных последствий и обеспечения общественной безопасности: таможенные досмотры, досмотры ручной клади в аэропортах, административный надзор милиции за лицами, совершившими тяжкие преступления и освободившимися из мест лишения свободы, и др.
Принуждение, осуществляемое государством, если оно основано на праве, имеет ряд особенностей.
Государственное принуждение разнообразно по видам и охватывает:
Виды государственного принуждения:
§ 2. Правовая ответственность и государственное принуждение
Для правовой науки и практики очень важно выяснить соотношение и взаимосвязь юридической ответственности и государственного принуждения, их общие и отличительные черты. Тем более, что в литературе они нередко либо отождествляются, либо, напротив, противопоставляются.
Юридическая ответственность чаше всего определяется через различные формы государственного принуждения. Это объясняется тем, что правовая ответственность, как правило, рассматривается лишь в негативном аспекте. В результате вся проблема ответственности сводится в основном к борьбе с преступностью.
Между тем государственное принуждение применяется только при реализации негативной (ретроспективной) ответственности как вспомогательное средство, которое нельзя распространять на все разновидности ответственности.
Необходимо иметь в виду, что, в условиях демократизации государственно-правовой и общественной жизни страны, совершенствования законодательства, механизма его действия, значение позитивной ответственности возрастает, в то время как сфера использования принуждения сужается.
В государстве, где законы имеют конструктивную силу, способствуют развитию свободы, предприимчивости, инициативы, граждане заинтересованы в сознательном и добровольном их соблюдении, проявляют действительно ответственное отношение к правовым предписаниям. И чем полнее отражены в законах интересы граждан, и чем надежнее они защищены, тем меньше совершается правонарушений, а стало быть, снимается сама необходимость привлечения к ответственности.
Юридическая ответственность – это не всегда реакция государства на противоправное деяние. Свидетельством, что ответственность и государственное принуждение – несовпадающие понятия, служит тот факт, что момент привлечения к ответственности правонарушителя и применение к нему мер государственного принуждения расходятся во времени. Установление вины и привлечение к ответственности предшествуют государственному принуждению.
Принуждение к соблюдению норм права есть следствие принудительного привлечения к ответственности, метод воздействия на правонарушителя, свойственный ретроспективному аспекту рассматриваемой проблемы. Личность и степень ее вины устанавливаются ранее, затем определяется вид ответственности, к которому привлекается правонарушитель, и только после этого следуют меры государственного принуждения.
На практике иногда меры государственного принуждения применяются вне зависимости от юридической ответственности. Например, задержание лица по подозрению, избрание меры пресечения, принудительное лечение и др.
При рассмотрении соотношения правовой ответственности и государственного принуждения можно сделать выводы:
во-первых, они могут совпадать на определенных этапах реализации, но ставить между ними знак равенства нельзя;
во-вторых, в правовой ответственности демократического общества государственное принуждение не является главным элементом. Таковым выступает осознанная убежденность большинства граждан в необходимости соблюдения законов, глубокая личная ответственность за состояние законности и правопорядка в стране, за перспективу общественного развития, создание правового государства;
в-третьих, правовая ответственность в ее позитивном и ретроспективном проявлениях находится под защитой государства. И если позитивная расширяется и укрепляется, то вторая в дальнейшем будет сужаться.
Ответственность за правомерное поведение каждого субъекта права есть не только нравственно-политическая, но и правовая категория, которую необходимо развивать, совершенствовать и укреплять. Преувеличение роли принуждения в 30-40-е годы нашло отражение и в правоведении. Свидетельством этого является господствующий в юридической науке долгое время взгляд на принуждение при определении права как на совокупность норм, реализация которых обеспечивается принудительной силой государства.
Тесную взаимосвязь юридической ответственности и санкции правовой нормы отмечают многие авторы. Вместе с тем в литературе наблюдается и тенденция разграничения этих понятий. Считается, что санкция представляет собой элемент правовой нормы, предусматривающий неблагоприятные последствия для правонарушителя, она существует в правовой норме как потенция, превращаемая в действительность лишь при правонарушении. Следовательно, санкция правовой нормы существует всегда, а правовая ответственность наступает лишь при реальном нарушении этой нормы.
Критикуя мнение, что гражданско-правовая ответственность есть прежде всего санкция за правонарушение, справедливо указывается, что ответственность при нарушении норм гражданского права предполагает определенного рода отношения между правонарушителем и потерпевшим, а при нарушении норм уголовного права – между правонарушителем и государством.
Правовую санкцию же, представляющую собой элемент правовой нормы, никак нельзя назвать подобным отношением. Установление санкции за нарушение предписаний еще не порождает отношений ответственности, возникновение их связано с наличием определенного юридического факта. Правовая ответственность по сравнению с санкцией более емкая и многогранная категория. Она реализуется главным образом в правомерных поступках, а не при правонарушениях. Ответственное поведение и последствия нарушения нормы права – понятия не тождественные. В этой цепи взаимосвязей принудительные санкции есть лишь одна из форм государственного воздействия на правонарушителя.
Юридическая ответственность определенным образом соотносится с различными формами государственно-правового воздействия на участников правоотношений. Ее социальное назначение не только в том, чтобы вызвать положительные, созидательные для развития общества поступки. Главное – профилактическое, превентивное применение. До наступления вредных последствий имеет место внешнее проявление ответственности. Юридически значимый поступок оценивается в зависимости от его качественных характеристик. Лишь после оценки приходят определенные последствия.
Предварительными условиями последствий являются совершение поступка и его оценка. Следовательно, юридическая ответственность взаимосвязана со всеми частями нормы права, а не только с последствиями, которые должны наступить для лиц, нарушивших предписания данной нормы. Отношение личности к установленному правилу поведения и качественная оценка поведения могут быть различны: ответственными или безответственными, положительными или отрицательными.
Если поступок субъекта правоотношения правоверен и свидетельствует об ответственном поведении личности, то возникают положительные оценки и последствия для личности (одобрение, поощрение, награда и т.п.), что характерно для позитивного аспекта юридической ответственности.
Концепция положительных, поощрительных санкций в праве, хотя и была в свое время отвергнута, тем не менее заслуживает, на наш взгляд, пристального внимания. Наличие таких санкций еще более стимулировало бы активные и положительные для развития общества поступки.
Большинство людей поступает ответственно. Это их нормальная и естественная жизненная позиция. Поэтому на нее не обращают должного внимания, а больше говорят о безответственных поступках. Да, видимо, и нет необходимости устанавливать поощрительные меры на каждый случай выполнения требований норм права.
Участники правоотношений соблюдают их в силу осознанного долга и подчас в своих интересах. Но это не означает, что в сфере ответственности необходимо все сводить только к отрицательным оценкам и применению принудительных санкций.
Санкция не совпадает и с негативным аспектом ответственности. Они различаются по времени возникновения ответственности и моментом применения санкции. При правонарушении появляется необходимость в привлечении лица к определенному виду ответственности. Это предварительное условие применения принудительной санкции. Здесь имеют место отрицательная оценка содеянного и осуждение противоправного поведения. Доказывается вина, устанавливаются обстоятельства объективной и субъективной сторон правонарушения.
Затем определяется конкретный объем карательной санкции с учетом особенностей правонарушения и правонарушителя (смягчающие и отягчающие вину обстоятельства, вменяемость, отношение к исполнению общественных и государственных обязанностей, степень осознания вины и т.д.). Такой подход дает максимальные гарантии избежания ошибок в применении карательных санкций. Это и подтверждает мнение о несовпадении временных и объемных параметров ответственности и санкции.
В юридической литературе ответственность иногда отождествляется с правовым наказанием, что неверно. В.А. Тархов пишет: “Подобное отождествление недопустимо. Даже в уголовном праве, где ответственность является исключением, проводится законодательное различие между ними. Не случайно сторонники указанного определения, как правило, не пытаются поставить рядом с ним определение наказания”.
Действительно, в законодательстве нигде не уточняется, что ответственность сводится к наказанию, что эти понятия тождественны. Даже негативно-ретроспективную ответственность, которая на одном из этапов ее существования наиболее полно выражается в правовом наказании, нельзя сводить к каре за содеянное. Здесь наказание применяется не ради наказания, а для того, чтобы исправить и перевоспитать осужденных в духе точного исполнения законов, для предупреждения совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами.
Законодатель в лаконичной форме указывает органам, стоящим на страже законности, процесс воздействия на правонарушителя, суть которого в том, чтобы исправить и перевоспитать правонарушителя, возвратить его с пути безответственного и нежелательного для общества поведения на путь совершения ответственных и желательных поступков, т.е. к позитивной ответственности.
Смысл государственно-правового воздействия при установлении юридической ответственности в том, чтобы вызвать положительные для развития общества поступки, а не применить наказание за неисполнение норм права. Именно в этом цель регулирования общественных отношений.
В ответственности личности основным показателем является ее осознанное отношение к нормам поведения. Правовое наказание – это последствие, наступающее при безответственном отношении личности к установленным правилам. Наказание есть мера воздействия против совершившего преступление, проступок. До применения наказания должно быть определено негативное поведение гражданина, т.е. должен иметь место проступок.
Состояние ответственности возникает тогда, когда личность совершает поступок, урегулированный правом, и тем самым показывает свое отношение к выполнению требований норм права. С этого момента объективно возникают отношения ответственности, в которых реализуется тот или иной ее аспект.
В поведении личности отношение к требованиям норм права может быть различным: ответственным (позитивный аспект) или безответственным (негативный аспект). Первое реализуется главным образом в правомерном поведении, второе – в правонарушении. В зависимости от этого оценка поступка может быть положительной или отрицательной.
Ответственность или безответственность личности проявляется в ее действиях, а не в тех последствиях, которые они за собой влекут. Каков характер поступка, таковы и его последствия. Если поведение личности по форме и содержанию не противоречит требованиям норм права, то вопрос о наказании вообще снимается.
Такое поведение действительно ответственно и должно влечь за собой положительную оценку и последствия. Следствием позитивной ответственности не может быть наказание личности. Поэтому ответственное поведение и отношение личности к требованиям норм права, государственно-правовое воздействие, последствия нарушения норм права, применение правового наказания – нетождественные явления.
Итак, юридическая ответственность и правовое наказание – несовпадающие понятия. Наказание есть существенный, но далеко не единственный элемент структуры механизма юридической ответственности. Это не означает, что правонарушитель остается безнаказанным. Его привлечение к ответственности и применение наказания необходимы. Но это абсолютно не свидетельствует о равнозначности понятий и их одинаковом применении в регулировании общественных отношений и достижении поставленных целей.
§ 3. Правонарушение и ответственность
а) Понятие и виды правонарушений
Под правонарушением понимается предусмотренное нормой права общественно опасное деяние (действие или бездействие), причиняющее или создающее угрозу причинения вреда общественным отношениям, охраняемым законом.
Основными признаками правонарушения являются:
Общественная опасность – это объективное свойство деяния, означающее его способность причинять вред общественным отношениям, поставленным под охрану закона, или ставит их в опасность причинения вреда.
Противоправность (противозаконность) – это признак, означающий, что совершенное деяние нарушает конкретную норму права, т.е. означает запрещенность законом совершенного действия либо несовершение лицом того действия, которое оно было обязано совершить.
Помимо этих признаков подавляющее большинство правонарушений обладает еще и признаком виновности, что означает совершение запрещенного деяния умышленно или по неосторожности.
Правонарушения подразделяются на виды в зависимости от того, к какой отрасли законодательства относится нарушенная норма права. По этому признаку можно выделить следующие виды правонарушений:
В зависимости от вида правонарушений различаются и меры государственного принуждения, наиболее строгие из которых применяются за уголовные правонарушения, т.е. за преступления.
Схема 15. Виды правонарушений
б) Состав правонарушения
|
Объекты правонарушения |
Субъекты правонарушения |
Объективная сторона правонарушения |
Субъективная сторона правонарушения |
|
|
явления окружающего мира, на которые направлено противоправное и общественно вредное поведение |
дееспособное лицо или организация |
место |
вина |
|
|
время |
умысел |
неосторожность |
||
|
способ |
||||
|
причинная связь |
||||
|
общественно вредные последствия |
§ 4. Юридическая ответственность: принципы, виды
Юридическая ответственность в отличие от других форм социальной ответственности всегда основана на нормах права и связана с государственным принуждением.
Юридическим фактом, порождающим юридическую ответственность, является правонарушение, т.е. противоправное поведение - действие или бездействие, нарушающее какое-то правовое предписание. Из этого факта вытекает право государства потребовать от правонарушителя отчет в содеянном и подвергнуть его за это неблагоприятным последствиям в виде мер государственного принуждения. А у правонарушителя возникает обязанность дать перед государством в лице компетентных органов отчет в содеянном и подвергнуться неблагоприятным последствиям в виде мер государственного принуждения.
Таким образом, юридическая ответственность – это основанная на нормах права и вытекающая из факта правонарушения обязанность правонарушителя дать отчет в содеянном и подвергнуться неблагоприятным последствиям в виде мер государственного принуждения, а также фактическое претерпевание таких последствий.
Основанием юридической ответственности является правонарушение, т.е. конкретное действие или бездействие, нарушающее правовые предписания. Разные виды правонарушений влекут различные формы юридической ответственности. Например, гражданское правонарушение (неисполнение обязательства) влечет гражданско-правовую ответственность: возмещение убытков, уплату неустойки и т.д. Административное правонарушение (например нарушение правил движения автотранспорта) влечет административную ответственность (штраф, лишение права управлять транспортными средствами). А уголовное правонарушение - преступление - влечет уголовную ответственность, связанную с применением наказания вплоть до лишения свободы.
Юридическая ответственность реализуется в двух основных формах: судебной и административной.
Судебный порядок реализации уголовной ответственности означает, что меры государственного принуждения применяются к правонарушителю исключительно судом как специально уполномоченным на это органом государства. Судебный порядок реализации обязателен для уголовной ответственности и характерен для гражданско-правовой ответственности.
Административный порядок реализации состоит в том, что мера принуждения налагается компетентным должностным лицом или органом (судьей, административной комиссией и т.д.). В отличие от суда, применяющего меры принуждения от имени государства, уполномоченный орган или уполномоченное должностное лицо меры принуждения в административном порядке применяет от своего собственного имени.
Помимо двух рассмотренных основных форм реализации юридической ответственности существует еще и дисциплинарный порядок ее реализации. Дисциплинарная ответственность наступает за нарушение трудовых, служебных или воинских обязанностей и заключается в применении начальником мер дисциплинарного воздействия к подчиненным (выговор, понижение в должности и др.).
Дисциплинарная ответственность состоит в наложении дисциплинарных взысканий на работника администрацией предприятия, учреждения или организации.
Предусмотрены следующие виды дисциплинарных взысканий:
Законодательством о дисциплинарной ответственности, уставами и положениями о дисциплине для отдельных категорий рабочих и служащих могут быть предусмотрены и другие виды дисциплинарных взысканий.
При наложении взысканий учитываются тяжесть дисциплинарного проступка, обстоятельства, при которых он совершен, предшествующая работа и поведение работника. При этом принимаются во внимание объяснения нарушителя, которые обязательно от него затребуются в письменном виде.
За нарушение трудовой дисциплины может быть наложено только одно взыскание. Оно объявляется в приказе и сообщается работнику под расписку.
Наложение взыскания возможно не позднее чем в течение месяца после обнаружения проступка, не считая времени болезни работника или пребывания его в отпуске. Взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии или проверки финансово-хозяйственной деятельности не позднее двух лет со дня совершения. Взыскание может обжаловаться в установленном порядке.
Если в течение года со дня применения дисциплинарного взыскания рабочий или служащий не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, то он считается не имеющим взыскания. Взыскание может быть снято и досрочно, если работник заслужил это честным трудом и хорошим поведением.
Увольнение с работы – самая строгая мера дисциплинарного взыскания. Поэтому законом установлены дополнительные гарантии законности ее применения. Так, в случаях, предусмотренных законом, на увольнение работника требуется предварительное согласие профкома.
Запрещено увольнение беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет (одиноких матерей, имеющих детей в возрасте до 14 лет) или ребенка-инвалида в возрасте до 16 лет, по инициативе администрации.
Согласно Кодексу РФ об административных правонарушениях, административным правонарушением (проступком) признается посягающее на государственный или общественный порядок, собственность, права и свободы граждан, на установленный порядок управления противоправное, виновное (умышленное или неосторожное) действие либо бездействие, за которое законодательством предусмотрена административная ответственность.
Таким образом, административная ответственность – это основанная на нормах административного законодательства и вытекающая из факта совершения административного проступка юридическая ответственность.
Основанием административной ответственности является совершение административного правонарушения, т.е. деяния, обладающего следующими признаками:
Законом установлены следующие виды административных взысканий:
В Кодексе об административных правонарушениях, называемом “Особенная часть”, предусматривает около 180 видов административных правонарушений. В зависимости от того, на какие общественные отношения они посягают, административные правонарушения группируются по главам Особенной части Кодекса: в области охраны труда и здоровья населения, против государственной и общественной собственности, в области охраны окружающей среды, в сфере сельского хозяйства, в области дорожного хозяйства и связи, в области торговли и финансов, против общественного порядка, против порядка управления и др. Из-за множества видов административных проступков сложно говорить об ответственности за отдельные виды правонарушений.
Если касаться наиболее распространенных административных правонарушений, то можно отметить различные виды нарушения правил движения и эксплуатации транспорта и мелкое хулиганство.
За нарушение правил дорожного движения (превышения скорости, несоблюдение требований дорожных знаков и дорожной разметки, нарушение правил перевозки пассажиров и т.д.) меры административного взыскания налагаются судом.
Мелкое хулиганство определено в законе как нецензурная брань в общественных местах, оскорбительное приставание к гражданам и другие подобные действия, нарушающие общественный порядок и спокойствие граждан.
Уголовная ответственность – это наиболее строгий вид юридической ответственности. Она означает обязанность лица, совершившего преступление, дать отчет в содеянном перед государством, подвергнуться за это публичному осуждению и мерам государственного принуждения, а также фактическое претерпевание этих неблагоприятных последствий. Следовательно, государство в лице суда дает совершенному деянию отрицательную оценку, признавая его преступлением, и применяет к виновному меры государственного принуждения.
Единственным основанием уголовной ответственности является совершение общественно опасного деяния, которое законом признается преступлением. Виновным в совершении преступления лицо может быть признано только по приговору суда. И только в судебном порядке реализуется уголовная ответственность. Главной формой реализации уголовной ответственности является уголовное наказание в виде, например, лишения свободы, исправительных работ, штрафа и т.д.
Но наказание не является единственной формой реализации уголовной ответственности. Она может реализоваться в вынесении обвинительного приговора без назначения наказания, в применении условного осуждения или в назначении лишения свободы с отсрочкой исполнения приговора, (отсрочка в новом УК применяется только к женщинам, имеющим детей до 8 лет и беременным. К иным категориям лиц отсрочка не применяется.), а в отношении несовершеннолетних – и в применении принудительных мер воспитательного характера. Независимо от формы реализации уголовной ответственности ей всегда присуще публичное порицание, выраженное судом.
В некоторых случаях, предусмотренных законом, лицо, совершившее преступление, может быть при наличии необходимых оснований освобождено от уголовной ответственности. В этих случаях органом, освобождающим от уголовной ответственности, может быть не только суд, но также прокурор или, с согласия прокурора, следователь, либо орган дознания.
Под уголовным наказанием понимается мера принуждения, применяемая от имени государства по приговору суда к лицу, виновному в совершении преступления.
По своей сущности, наказание является карой, т.е. претерпевание осужденным физических, имущественных или моральных лишений, ограничений, неудобств.
В соответствии со ст. 43 Уголовного кодекса РФ наказание имеет целями:
Уголовный кодекс РФ предусматривает широкий перечень видов наказания: лишение свободы, исправительные работы без лишения свободы, штрафы, увольнение от должности, общественное порицание и др. Некоторые из этих видов наказания являются основными, т.е. не могут присоединяться к другим видам наказания (например лишение свободы, исправительные работы). Другие наказания являются дополнительными, т.е. они не назначаются самостоятельно, а могут только присоединяться к другим видам наказания. Есть специфические виды наказания, которые могут назначаться только определенным категориям осужденных. Так, направление в дисциплинарный батальон назначается лишь военнослужащим срочной службы, совершившим преступления.
Исключительной мерой наказания является смертная казнь, которая назначается за особо опасные преступления (убийство при отягчающих обстоятельствах, изнасилование малолетних и т.п.).
Тяжесть наказания при его назначении определяется тяжестью совершенного преступления и степенью опасности личности виновного.
Свобода для граждан может быть выражена в законе через принцип “дозволено все, что не запрещается законом”. За пределами запрета каждый может действовать в соответствии со своими индивидуальными интересами, не опасаясь наказания и вмешательства государства в личную свободу и жизнь. Нарушение, игнорирование правового запрета должно влечь юридическую ответственность. Таким образом, правовые запреты приобретают важнейшее значение в системе законодательства. Внешне запрет может казаться недемократической формой регулирования, но в действительности является правовым средством осуществления свободы поведения, поскольку предоставляет полную и равную для всех свободу за пределами запрета.
Конечно, важно установление границ и содержания запретов: запрещаться должно общественно вредное, несправедливое, попирающее общечеловеческие ценности. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. определяет, что государство может устанавливать только такие ограничения прав граждан, которые определены законами, и только постольку, поскольку это совместимо с природой прав, и исключительно с целью способствовать общему благосостоянию в демократическом обществе.
Принципу “незапрещенное дозволено” корреспондирует принцип “дозволено, разрешенное законом”. Последним определяется правовое регулирование сферы публично-властных отношений. Органам законодательной, исполнительной и судебной власти, управления и суда дозволено то, что прямо разрешено законом, определяющим их статус, компетенцию, правомочия. В частности, эти органы вправе устанавливать запреты, которые позволяет им закон и которые не посягают на права и свободы граждан, гарантированные законом, и ответственность за их нарушение.
Преступить установленный законом запрет или выйти за пределы дозволенного законом – значит совершить правонарушение – общественно опасное, вредное, виновное деяние, которое неминуемо должно влечь юридическую ответственность. Если правовому регулированию присущи запреты, то ему присуща и ответственность за нарушение запретов. Если запреты не сковывают свободу и инициативу граждан, то и ответственность за нарушение запретов направлена не на подавление свободы, а служит гарантом и защитой свободы и прав личности.
За рассматриваемый период принято много законов, внесены изменения в ранее действовавшие акты. Множественность законов, очевидно, неизбежная черта переходного периода как реакция на перемены в жизни общества. Весь массив законодательства переходного периода труднообозрим. В последующем изложении предпринимается попытка обзора законодательства о юридической ответственности, в частности, некоторых новых норм, регулирующих отношения ответственности, которые приняты за рассматриваемый период.
Принципиально важной является проблема юридической ответственности государства перед своими гражданами. Тоталитарное государство осуществляло полный контроль над жизнью общества, его гражданами. Считалось, что оно дарует гражданам определенные права, устанавливает границы свободы, определяет обязанности и отмеряет ответственность за их нарушение “от имени народа”. При таком режиме вопрос об ответственности самого государства перед гражданами, о справедливости отношений государство – гражданин был как бы неуместен. Этот вопрос стал актуальным в связи с провозглашением курса на построение правового государства, а также в связи с изменениями в международных отношениях.
Совещание по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ) 1990 г. с участием России приняло Парижскую хартию для новой Европы, подтвердившую неотъемлемость и гарантированность законом прав и свобод человека, признавшую, что их уважение и защита – первейшая обязанность правительств, их полное осуществление – существенная гарантия против обладающего чрезмерной властью государства, которая не в ущерб гражданам может быть ограничена посредством демократических институтов: подлинно свободными выборами представительных органов, подотчетностью и подконтрольностью всех должностных лиц перед населением, безусловным неограниченным правом граждан на обращение в суд за защитой своих прав и другими способами, в число которых входит установление ответственности государства перед гражданами.
Декларация прав и свобод человека и гражданина, принятая Верховным Советом РСФСР 23 ноября 1991 г., провозгласила: “Каждый имеет право на возмещение государством всякого вреда, причиненного незаконными действиями государственных органов и их должностных лиц при исполнении служебных обязанностей”. Аналогичное положение содержится в Конституции РФ 1993 г. Тенденция ответственности государства получает постепенное, эволюционное развитие в законодательстве переходного периода. После разоблачения массовых нарушений законности в сталинский период, хотя еще и не говорилось об ответственности государства, но встал вопрос о реабилитации и компенсации жертвам произвола. Реабилитированным гражданам выплачивалась компенсация в размере двухмесячного заработка рабочего или служащего, причем за счет не государства, а предприятий, организаций, где работал реабилитированный до репрессии. Компенсация в таких размерах, конечно, не соответствовала принципу справедливости и не означала признания ответственности государства как такового.
В переходный период обнаружились противоречия интересов на национальной почве. Они породили ряд негативных, даже трагических последствий. Возникла проблема беженцев и вынужденных переселенцев. Вынужденные переселенцы – это граждане, проживавшие на территории России, вынужденные покинуть свое прежнее место жительства из-за угрозы их жизни и имуществу, от которой государство не смогло их защитить надлежащим образом. Соответственно у государства возникли обязанности перед лицами, в частности, предоставление им определенных льгот и обязанность по возмещению имущественных потерь. Был принят Закон РФ “О вынужденных переселенцах” от 20. 12.1995 г., согласно которому федеральная миграционная служба принимает меры к возвращению переселенцу оставленного в месте его прежнего постоянного проживания имущества, а если возвратить невозможно, то выплачивает компенсацию.
Проблема ответственности государства связана с институтом отмены в демократическом судебном порядке незаконных актов, ущемляющих права, свободы граждан и интересы юридических лиц. Издание незаконного акта государством – это превышение власти, злоупотребление правом издавать властные постановления, это правонарушения в сфере правотворчества и правоприменения. Как и всякое правонарушение, оно должно влечь юридическую ответственность, которая выступает в форме отмены незаконного акта и дисциплинарной ответственности виновных должностных лиц. Претерпевание ответственности состоит в умалении авторитета, престижа, уважения виновного органа и должностного лица, а в соответствующих случаях – и в возмещении причиненного ущерба.
В конституционном и гражданском законе получила отражение проблема злоупотребления правом, согласно которой осуществление прав и свобод человеком и гражданином не должно нарушать прав и свобод других лиц. Как видно из этой формулы, злоупотреблять правом запрещается гражданам при совершении ими действий, имеющих юридическое значение. В таком изложении и значении проблема злоупотребления правом представляется неприемлемой. Она колеблет гражданский правопорядок, делает неопределенной границу всех гражданских прав и свобод. Граждане узнают о своем действительном праве не из закона, а лишь после совершения определенных действий и после их оценки властным органом, и таким образом личность подпадает под зависимость от государства. Властвует не закон, а усмотрение властного органа, должностного лица. Такое положение противоречит принципу “гражданину дозволено все, прямо не запрещенное законом”. В общей формуле о злоупотреблении как раз не содержится никакого конкретного, строго определенного запрета.
Таблица 8
Юридическая ответственность
|
Принципы |
Функции |
Виды |
|
Ответственность только за вину |
Штрафная |
Уголовная |
|
Неотвратимость |
Правовоcстановительная |
Административная |
|
Законность |
|
Дисциплинарная |
|
Гуманность |
Имущественная (в том числе и гражданско- правовая) |
|
|
Целесообразность |
||
|
|
Иные виды отраслевой ответственности |
Если какое-то право, свобода действительно способны противоречить интересам других, то, очевидно, такое право должно быть ограничено в конкретном законе. Например, гражданин обладает свободой слова, но эта свобода ограничена законом, запрещающим распространение сведений ложных, позорящих честь и достоинство других лиц. И если гражданин не преступит этого запрета, то он действует правомерно, а при нарушении запрета совершает правонарушение и несет ответственность. Или правомерное или противоправное поведение, но в обоих случаях для применения формулы о злоупотреблении правом нет места. Однако эта формула может быть обращена к властным структурам, когда они ограничивают права граждан, устанавливая несправедливые неправовые запреты. Так, во времена тоталитаризма значительно ограничивалось право личной собственности. Властные органы ограничивали права на проведение митингов, демонстраций, перемену места жительства, свободу мысли, вероисповедания и др. Подобная законодательная и правоприменительная практика являлась и является подлинным злоупотреблением правом со стороны государства, его органов и должностных лиц, выражающемся в создании неправовых нормативных и индивидуальных актов. Запрет злоупотреблять правом должен стать принципом правотворческой деятельности правового государства. Руководствуясь этим принципом, парламент, другие органы и должностные лица не вправе издавать нормативные и индивидуальные акты, нарушающие неотъемлемые права граждан, ограничивающие компетенцию юридических лиц. В противном случае правовой акт должен быть признан незаконным, недействительным и подлежащим отмене.
§ 5. Понятие и значение презумпции невиновности
Презумпция невиновности – это один из демократических правовых принципов судопроизводства, согласно которому обвиняемый считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке. Поскольку обвиняемый обычно не в состоянии доказать свою невиновность или меньшую виновность, согласно презумпции невиновности, обязанность доказывания виновности обвиняемого лежит на том, кто это утверждает, а в судебном заседании – на обвинителе. Презумпция невиновности исходит из уважения к личности и ее неприкосновенности, из того, что обвиняемый еще не есть виновный и ему обеспечивается право на защиту, что признание человека от имени государства виновным относится к исключительной компетенции суда.
Необходимость изобличения и наказания преступника ни у кого не вызывает сомнений. Однако при решении этой трудной и важной задачи пренебрежение к гарантиям конституционных прав граждан причиняет неисчислимый вред, дискредитирует деятельность правоохранительных органов, лишает их поддержки со стороны населения. Борьба с преступностью предполагает прежде всего воспитание уважения к человеку, обществу, государству и его органам, а это возможно лишь в обстановке строгого соблюдения законности.
В реализации принципа презумпции невиновности проявляются нравственные начала уголовного судопроизводства, уровень его культуры.
Будучи гуманным, подлинно демократическим, принцип презумпции невиновности вытекает из более широкого принципа – ценности человеческой личности, предполагающего заботу о человеке, охрану его чести и достоинства. Вера в человека, уважение к “человеческому достоинству во всяком человеке, без различия лица, прежде всего за то, что он – человек, а потом уже за личные достоинства” – принцип высокой нравственности.
Несмотря на относительно длительную историю становления и развития принципа презумпции невиновности, до настоящего времени некоторые его положения толкуются неоднозначно. Таких вопросов, связанных со смысловыми разночтениями презумпции невиновности, по крайней мере, пять.
Первый: вытекает ли толкование в пользу обвиняемого сомнений в обвинительных доказательствах из презумпции невиновности или же это толкование может быть обусловлено какими-то другими правовыми или логическими принципами?
Второй: является ли нарушением презумпции невиновности возложение на обвиняемого бремени доказывания достоверности оправдывающих обстоятельств?
Третий: является ли предусмотренный законом возможный отказ суда поставить оправдательный приговор при недоказанной вине отступлением от презумпции невиновности?
Четвертый: должна ли презумпция невиновности указывать на процессуальный смысл понятия “невиновный” или же она “безразлична” к его смыслу?
И наконец, пятый: можно ли считать обвинительный приговор суда первой инстанции основанием относить к обвиняемому определение “виновный”, т.е. заканчивает или нет действие презумпция невиновности в момент постановления обвинительного приговора?
Для разрешения указанных правовых вопросов необходимы общие логико-правовые концепции в качестве исходных предпосылок аксиомического типа. Во-первых, при анализе понятия “доказательство вины” следует максимально придерживаться смысла понятия “доказательство” и приемов его использования в математике. Во-вторых, презумпция невиновности как корректное утверждение не должна порождать противоречий в своей области права – уголовно-процессуальной. Формула презумпции невиновности менялась, модифицировалась со временем.
Обратимся к первому вопросу – о толковании в пользу обвиняемого сомнений в обвинительных доказательствах. Такое сомнение может относиться к отдельному факту в цепочке доказательств, в целом подтверждающей вину обвиняемого, если все “поддоказательства” корректны. Толкование сомнения в пользу обвиняемого означает отбрасывание сомнительного доказательства из общей цепочки. По аналогии с математическим мышлением “сомнительное доказательство” есть недоказанное утверждение независимо от его истинности. Такие утверждения всегда исключаются (отбрасываются) из процесса доказательства на основании самых общих правил логического вывода. В частном случае, когда цепь доказательств состоит только из одного доказываемого факта, отбрасывание сомнительного доказательства (недоказанного утверждения) полностью отвечает презумпции невиновности: обвиняемый считается невиновным при недоказанности вины. В этом частном случае, и только в нем, презумпция невиновности лишь повторяет результат, неизбежно следующий из самых общих основ логики. Следовательно, принцип “сомнение – в пользу обвиняемого” вытекает из общелогических законов. Для его обоснования не требуется использовать даже общее понятие презумпции как провозглашения достоверности какого-либо факта, если не доказано обратное. Таким образом, частная презумпция - презумпция невиновности, причинно не обусловливает толкование сомнений в обвинительных доказательствах в пользу обвиняемого. Это толкование связано с применением правил логического вывода.
Рассмотрим теперь второй вопрос: о взаимоотношении презумпции невиновности с бременем обвиняемого доказывать достоверность оправдывающих обстоятельств. Прежде всего надо уточнить, что означает такое бремя. Ясно, что бремя снимает с обвинителя обязанность как доказывать, так и опровергать достоверность оправдывающего обстоятельства, поскольку обязанность (бремя) доказывания перекладывается на обвиняемого. Обвинитель может только оценивать само доказательство обвиняемого. Но что может означать такая обязанность обвиняемого и каковы могут быть последствия ненадлежащего ее исполнения?
Если обвиняемый не доказывает достоверности оправдывающего обстоятельства, то это логически влечет только признание того факта, что вопрос о достоверности этого обстоятельства остается открытым. Так, если обвиняемый утверждает, что в момент преступления он находился в другом месте и не смог этого доказать, то отсюда логически не следует, что он в момент преступления находился на месте преступления. Иначе говоря, ненадлежащее исполнение этой обязанности обвиняемым не превращается в улику против него. Другой необходимый вывод, вытекающий из презумпции невиновности, - это отсутствие у обвиняемого обязанности оправдываться. В самом деле, вину обвиняемого надо доказывать (требование презумпции невиновности), такое доказательство не может быть задачей самого обвиняемого, следовательно, это обязанность правоприменителя. Поэтому в презумпции невиновности “заложено” право обвиняемого на пассивность в процессе доказывания, в частности, он имеет право вообще не отвечать на вопросы. Эти два частных вывода позволяют заключить, что указанное “бремя доказывания”, возлагаемое на обвиняемого (вопреки категоричности этого термина), означает только право обвиняемого самому (вместе с защитником) доказывать интересующие его факты, в отношении которых правоприменитель “равнодушен”, причем неуспех обвиняемого в решении этой задачи не создает улик против него.
Подводя частный итог сказанному по двум рассмотренным вопросам (о “сомнениях” и “бремени”), можно сказать, что презумпция невиновности не “анатомирует” процесса доказательства вины, она не является частью доказательственного права. Только два следствия, из которых первое обусловливает второе: обязанность правоприменителя доказывать вину и право обвиняемого на пассивность в процессе доказывания – могут быть отнесены к доказательственному праву. По сути, презумпция невиновности в рассмотренных ее аспектах является “мостом”, связывающим результаты применения доказательственного права с процессуальными решениями в других правовых отраслях, определяющих последствия установления вины или подтверждения невиновности.
Теперь обратимся к третьему вопросу – о взаимоотношении презумпции невиновности с возможным отказом суда постановить оправдательный приговор при недоказанной вине обвиняемого. Речь идет, разумеется, об обязанности суда принять при определенных условиях процессуальное решение о направлении дела со стадии судебного разбирательства на дополнительное расследование.
В самом деле, неполнота предварительного следствия как основание для возвращения дела при ее невосполнимости в суде синонимически эквивалентна неисчерпанности всех возможностей в собирании дополнительных доказательств, так как неполнота означает неисчерпанность, а неисчерпанность доказательств при необходимости в них означает их неполноту. Оправдание обвиняемого (исключающее возвращение дела на доследование) при недоказанной его вине требует в соответствии с такой нормой закона обоснования, т.е. доказательства, исчерпанности всех источников доказательств. Поэтому реализация судом такого требования закона есть судебное доказательство невозможности и сейчас, и в будущем установить вину обвиняемого, поскольку, по логике суда, он, суд, доказал невозможность получения и в будущем новой доказательственной информации. Установленная судом недоказуемость вины есть доказательство невиновности: обвиняемый не может быть виновным при недоказуемости вины. Процессуальные принципы следуют закону исключенного третьего в классической логике: тот, кто не является виновным, - невиновен. Следовательно, при такой норме закона суд имеет право оправдать обвиняемого при наличии события и состава преступления только в том случае, если докажет его невиновность. Это “криминальное” по отношению к презумпции невиновности условие соответствует точному определению презумпции виновности.
Поэтому отрицание презумпции виновности, не являясь результатом логического вывода, есть логико-правовая установка, правовая доктрина, исключающая абсолютность условия доказательства невиновности для оправдания обвиняемого. То, что презумпция виновности есть ложное высказывание, - это правовой постулат. Принципиально различные основания принятия решений о виновности и составляют существо конфликта (несовместимости) презумпций невиновности и виновности.
Исследуем смысл отказа суда постановить оправдательный приговор при обнаружении недопустимых доказательств. С точки зрения “технологии” судебного разбирательства дела процессуально ущербные доказательства не являются корректными доказательствами ни обвиняющих, ни оправдывающих обстоятельств. Эта ситуация, если оставшиеся допустимые доказательства не могут повлечь обвинительного приговора, эквивалентна неполноте предварительного следствия, которая не может быть восполнена судом. Ситуация полностью повторяет условия, с которых было начато рассмотрение вопроса о взаимоотношении презумпции невиновности с возвратами уголовных дел обвинителю при недоказанности вины и неполноте предварительного следствия. Поэтому возвраты дел на доследование и в этом случае по той же логике рассуждений конфликтуют с презумпцией невиновности.
Подводя итог рассмотрению этого вопроса, можно сказать, что отказ суда постановить оправдательный приговор при отсутствии доказательства вины означает отказ от презумпции невиновности. Суд, призванный Конституцией решать вопрос о виновности, не должен уходить от своей конституционной обязанности и помогать предварительному следствию. Такое требование вполне реалистично в развитом государстве с сильной юстицией всех уровней. Но состояние отечественной юстиции, видимо, не дает сегодня оснований для радикальных решений. Есть и чисто психологические причины возражений против категоричности сделанного вывода. Нелегко принять мысль, что наше законодательство в течение многих десятилетий отрицало принцип презумпции невиновности как общую правовую доктрину.
Рассмотрим четвертый вопрос: должна ли презумпция невиновности указывать на процессуальный смысл понятия “невиновный”? Постановка его обусловлена необходимостью иметь ответы на два частных, но очень важных в практическом смысле вопроса: должно ли процессуальное принуждение презюмируемо невиновных лиц на этапе предварительного следствия (фактическое лишение свободы) ограничиваться и быть несопоставимым по тяжести с лишением свободы по приговору суда, и если это так, то какая правовая отрасль должна обеспечивать гарантию такого ограничения? Очевидно, ответы на эти частные вопросы расшифровывают смысл понятия “невиновный” с точки зрения лица, которое может отказаться презюмируемо невиновным обвиняемым. Причина предполагаемой связи презумпции невиновности с этими вопросами – наличие вполне оправданного внутреннего побуждения невиновного обвиняемого связывать с презумпцией невиновности свое право на невиновность как субъективное основание неприятия мер процессуального принуждения.
Наконец, рассмотрим последний из поставленных выше вопросов – о пределах действия презумпции невиновности. В настоящее время обвинительный приговор первой судебной инстанции при его обжаловании или опротестовании не прекращает действия презумпции невиновности (кроме случаев, не подлежащих обжалованию и опротестованию, - обвинительных приговоров Верховного суда), и ее действие заканчивается в вышестоящей (ныне кассационной) инстанции определением суда, оставляющим приговор без изменений или лишь изменяющим содержание обвинительного приговора. Последний должен войти в законную силу – это условие прекращения действия сегодняшней формулы презумпции невиновности, считающей вхождение приговора в законную силу как бы окончанием процесса доказательства вины, ставящим точку в вопросе о виновности перед исполнением приговора.
Необходимо обратить внимание на особенности такой правовой теории. Во-первых, начало отбывания наказания осужденным еще не означает принципиально полного разрешения вопроса о его вине: возможны пересмотры вступивших в законную силу приговоров в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам.
Попытка связать окончание действия презумпции невиновности с моментом максимально точного решения вопроса о вине нереалистична. Во-вторых, возможность пересмотра оправдательных приговоров, не посягающая, естественно, на презумпцию невиновности, дополнительно характеризует доказательственное право как не позволяющее однозначно определить точку принятия решения об “окончательно” доказанной вине. В-третьих, такое понимание периода действия презумпции невиновности фактически ставит суд первой инстанции в положение органа несудебного, не разрешающего вопроса о виновности в случае дальнейшего обжалования или опротестования приговора. Дело не в процессуальных последствиях такого приговора (они остаются), а в необоснованном придании приговору суда первой инстанции значения лишь судебного “обвинительного заключения”, которое будет рассматриваться “настоящим судом” – вышестоящей инстанцией. Действительно, если при обжалуемом обвинительном приговоре в силу сегодняшней формулы презумпции невиновности сохраняется невиновность обвиняемого, то суд первой инстанции не доказал вину, хотя и постановил обвинительный приговор.
Итак, презумпция невиновности, во-первых, должна требовать ограничения законом периода обвинения, во-вторых, должна указывать на альтернативный характер вывода суда о виновности (невиновности) обвиняемого и, в-третьих, не должна связывать этот вывод с вхождением приговора в законную силу. Способы построения формулы презумпции невиновности могут различаться по характеру содержащегося в ней утверждения – либо с упором на критерий виновности, либо только с критерием невиновности21
§ 6. Законность и правопорядок
Законность как явление зародилось вместе с государством и правом, поскольку любое гражданское общество, государство в своей деятельности опираются на право, а потому заинтересованы в соблюдении правовых норм. Законность не существует вне времени, вне пространства, вне общества, она всегда является порождением того или иного общественного строя. Именно поэтому можно говорить о законности рабовладельческой, феодальной, буржуазной законности российского общества. Требования законности прогрессивны, если их реализация способствует развитию общества, и, наоборот, реакционны, если речь идет об исполнении антидемократического законодательства.
Возникновение и становление законности в советском обществе связано с именем В. И. Ленина. Обосновывая необходимость законности, он исходил из условий революции. Нетрудно заменить, что ленинская идея законности, особенно в послереволюционный период, носила “прикладной” характер – она была целиком подчинена потребностям классовой борьбы, завоеванию и удержанию власти. Отсюда ее разрыв с общечеловеческими ценностями (даже человеческая жизнь не представлялась ценностью), идея о диктатуре пролетариата как власти, не связанной никакими законами, приоритет революционной целесообразности над законностью. Такое понимание законности приводило на практике к необоснованным репрессиям, произволу, пренебрежительному отношению к закону и процедуре его применения. Хозяйственное строительство вообще было невозможно в условиях беззакония, поэтому были сделаны попытки создать определенную нормативную базу и добиться соблюдения законов и подзаконных актов. Попытки, как известно, не увенчались успехом и сменились открытым произволом.
Массовые беззакония и репрессии, унесшие миллионы людей, - самая мрачная и позорная страница нашей истории. Общество беззакония – это деградирующее общество, ибо законность является условием его развития.
Попытки укрепления законности и правопорядка в советском обществе предпринимались неоднократно на протяжении нескольких десятилетий. Кое-что было сделано (особенно по преодолению последствий культа личности Сталина). Однако последовательной реализации эта линия не получила. В сфере законности и правопорядка царили та же демагогия и лицемерие, что и в других сферах. В последние годы высшие представительные органы придают важное значение законодательству и практике его правильного применения. Но это пока первые и малоощутимые шаги.
Законность основывается на определенных идеях – принципах. Одни из них (верховенство закона) возникли на заре становления государственно-правовых институтов, другие (равенство граждан перед законом) – следствие буржуазно-демократических революций и общественного прогресса.
Принципы законности в государстве таковы:
1. Верховенство закона. Проявляется в соответствии подзаконных актов законам. В случае противоречия подзаконного акта закону применению подлежит закон. Верховенство закона – неотъемлемый признак суверенитета государства.
2. Равенство граждан перед законом. Принцип проявляется прежде всего в равенстве общего правового статуса. Каждый гражданин государства имеет равные от рождения права и обязанности. Реализуя общий правовой статус в зависимости от своих возможностей и многообразных жизненных ситуаций, он приобретает конкретный статус, характеризующий его фактическое правовое положение в обществе. Равные исходные права и обязанности – условие и стимул для раскрытия творческих возможностей человека.
3. Единство законности на территории суверенного государства. Выражается в единообразном понимании и применении законов и подзаконных актов на всей территории их действия. Нормативные акты суверенной республики единообразно должны применяться на ее территории. При сложности национальных отношений в России этот принцип может быть реализован только при наличии двух условий:
Стремление центральных органов ограничить суверенитет республик, как известно, привело к тому, что в принятых ими Декларациях о государственном суверенитете закреплено право республик приостанавливать на своей территории действие актов, вступающих в противоречие с суверенными правами республик. Являясь реакцией на политику центральных органов, на практике это положение узаконило “войну законов” и свело на нет принцип единства законности в масштабах страны.
4. Ответственность граждан, всех без исключения должностных лиц за нарушение юридических норм. Все лица, независимо от каких-либо обстоятельств (служебного положения, национальной, религиозной принадлежности и т.д.), должны в равной мере предстать перед законом, неся ответственность в зависимости от тяжести и характера правонарушения. Это обстоятельство, наряду с неотвратимостью наказания, способно значительно стабилизировать общественные отношения, защищать права и свободы граждан.
Режим законности – это такая атмосфера общественно-политической жизни, при которой в отношениях между государством, обществом, государственными и общественными организациями и гражданами, между отдельными людьми господствует закон, а не произвол и своеволие. Это – важнейшее требование правового государства.
Непременными условиями законности являются два обстоятельства:
Правопорядок – важнейшая составная часть общественного порядка, которая складывается в результате соблюдения юридических норм.
Правопорядок и законность неразрывно связаны, это две стороны однопорядкового явления. Если законность – это требование строгого и неуклонного соблюдения законности, то правопорядок представляет собой претворение в жизнь этого требования. Правопорядок – реализованная законность. Правопорядок является важнейшей составной частью общественного порядка. Если в обществе соблюдаются все социальные нормы, то складывается общественный порядок. Правопорядок же образуется в результате реализации не всех социальных норм (охватывающих и сферу нравственности, обычаев, норм общественных организаций), а только норм права.
Стабильный правопорядок – необходимое условие развития демократии, гарантия того, что законные права и свободы граждан будут соблюдены.
Гарантии законности – средства, при помощи которых обеспечивается полное и последовательное проведение в жизнь требований законности.
Без надежных гарантий нет ни права, ни законности, ни правопорядка. Гарантии законности весьма разнообразны по своему характеру. Ими должны быть: преобразованные производственные отношения, способные обеспечить реальность провозглашенных прав и свобод (экономические гарантии); власть народа, причем речь может идти только о подлинном народовластии (политические гарантии); высокая сознательность и правовая культура граждан (духовные гарантии); предусмотренные законодательством предупредительные меры (отмена незаконных актов, залог имущества, меры пресечения, задержание, арест и др.); контроль и расследование, юридическая ответственность и связанное с ней наказание (юридические гарантии). Улучшение работы правотворческих органов, повышение качества законов, их стабильность, создание и функционирование конституционных судов, несомненно, сделают более эффективными юридические гарантии законности.
РАЗДЕЛ IV. Теория права
Глава 10. Право в системе социального регулирования
§ 1. Социальные и технические нормы
Действующие в обществе нормы принято подразделять на две большие группы: социальные и технические. Социальные нормы — это определенные образцы, стандарты, модели поведения участников социального общения. Иногда в юри дической литературе социальные нормы характеризуют как прави ла поведения в обществе, отражающие потребности и интересы людей. Или еще одно определение: это правила поведения общего характера, направленные на регулирование социально значимого поведения.
Технические нормы регулируют отношения между людьми и внешним миром - природой, техникой. Это отношения чело век - машина, человек и производство. Технические нормы не имеют социального содержания, но их соблюдение важно, так как иначе неизбежны аварии, катастрофы, подобные чернобыльской.
К техническим нормам относятся биологические, санитарно-гигиенические, технологические, экологические и др. Их нельзя отождествлять с законами природы. Технические нормы создают ся людьми, а законы природы существуют объективно, т. е. не за висят от воли человека. Наиболее важные технические нормы за крепляются в нормах права, приобретают юридическую силу и называются технико-юридическими. За их нарушение устанав ливается юридическая ответственность. Это Правила противопо жарной безопасности, Правила дорожного движения, Правила строительных работ, различные ГОСТы, стандарты и т. д.
В условиях научно-технического прогресса значение техниче ских норм возрастает, так как технические ошибки могут привести к промышленным и экологическим катастрофам.
§ 2. Виды социальных норм
Исторически первая группа социальных норм, сложившаяся в человеческом обществе, — обычаи, т.е. правила поведения, утвер дившиеся в результате их длительного применения и вошедшие в привычку. Нередко употребляют как равнозначные термины «обы чаи», «нравы» и «традиции». Это близкие, но неравнозначные по нятия. Под нравами принято понимать правила или обычаи, имею щие нравственное содержание и значение. В нравах отражается психология жителей определенного региона, народа, нации. Тради ции представляют собой правила поведения, которые унаследова ны от предшествующих поколений. Это могут быть идеи, взгляды, вкусы, образ жизни. Но все три категории составляют культурное наследие общества, обладают устойчивостью, опираются на общест венное мнение.
Обычаи и традиции у разных народов получают неодинаковое развитие. Народы Африки, живущие к югу от Сахары (Судан, Сомали и др.), в течение многих веков жили по нормам обычаев, так как уважают память предков. И до сих пор суды многих африкан ских стран разрешают споры, ссылаясь на обычаи.
Разновидностью обычаев является деловой обычай. Он играет большую регулирующую роль в сфере предпринимательства, дело вого партнерства. Например, предприниматели редко обращаются в суд для взыскания пени, штрафа за недопоставку, несвоевремен ную поставку товаров, так как иначе можно потерять партнера.
Религиозные нормы — разновидность социальных норм, установленных различными вероисповеданиями и имеющих обяза тельную силу для исповедующих ту или иную веру. В качестве нормативного регулятора используется та часть религиозных норм, которые регулируют ритуальную и догматическую (запове ди) стороны. Особенно серьезную роль они играют в мусульман ских государствах.
Религиозные нормы имеют некоторое сходство с нормами права: они формализованы в известной мере, документально зафиксирова ны в Библии, Коране, Талмуде и нередко выступают источниками права, например в мусульманской правовой системе. В Германии и ныне каноническое право служит частью национальной правовой системы.
Корпоративные нормы — правила поведения, создаваемые в об щественном объединении, общественной организации и регулирую щие отношения между членами данных объединений. Эти нормы:
1) распространяются только на членов данной организации;
2) закрепляются в уставе, положении и принимаются на общих собраниях, конференциях, съездах;
3) определяют права, обязанности членов объединения, а также его структуру, порядок формирования, компетенцию руководящих органов и другие вопросы внутренней жизни объединения;
4) обеспечиваются специальными санкциями: предупреждение, выговор, исключение из организации и др.
Корпоративные нормы сходны с юридическими - они форма лизованы, т.е. закреплены в соответствующих актах, обязательны для членов общественной организации, принимаются по определен ной процедуре, могут быть систематизированы, снабжены конкрет ными санкциями.
Политические нормы регулируют поведение субъектов полити ческой жизни, отношения между политическими партиями, други ми социальными группами по поводу государственной власти. Они:
а) закрепляются в политических документах — декларациях, программных документах партий и политических движении и т. д.;
б) адресуются субъектам, участвующим в политической сфере и преследующим политические цели и задачи;
в) направлены на проявление активности в политической сфере.
Действенность политических норм зависит от уровня политиче ского сознания и политической культуры участников политических процессов.
Мораль представляет собой правила поведения, основанные на представлениях людей о добре и зле, достоинстве и чести, справед ливости, долге и служащие мерилом и оценкой деятельности инди видов, организаций и других субъектов. Мораль тесно связана с нормами права: они практически действуют в одних и тех же сфе рах, поддерживают друг друга, их действие пересекается. Но в то же время они остаются самостоятельными нормативными регулято рами общественных отношений.
Мораль, как правило, несет оценочную нагрузку (плохо — хо рошо), оценивает поступки людей, цели и мотивы этих поступков. Мораль — универсальный регулятор, распространяющийся прак тически на все действия людей. В отличие от правового регулирова ния нормы морали имеют менее формализованный характер, они не обеспечиваются государственным принуждением, а их санкцией яв ляется общественное осуждение. Моральный фактор всегда играл и будет играть важную роль в жизни общества. Нормы права, имеющие моральное обоснование, всегда более эффективны.
К социальным относятся также нормы международного права, которые закрепляются в межгосударственных договорах, соглаше ниях, пактах и т. д. Согласно п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, «Общепризнанные принципы и нормы международно го права и международные договоры Российской Федераций явля ются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международно го договора». Таким образом, в Конституции России провозглашен приоритет международного права перед внутригосударственным.
§ 3. Общее и особенное в социальных нормах
Всем социальным нормам присущи общие черты:
1) они носят социальный, а не технический характер, т.е. регу лируют отношения между людьми;
2) имеют один и тот же объект регулирования — общественные отношения и адресуются людям и их объединениям;
3) как нормативные явления они определяют границы должного и возможного поведения субъектов;
4) характеризуются многократностью действия, т.е. направляют поведение людей во многих, заранее не фиксированных случаях;
5) основаны на свободе воли индивида, т.е. возможности выбо ра варианта поведения. При отсутствии свободы выбора не насту пает ни правовой, ни моральной, ни иной ответственности индиви да, так как он был лишен возможности выбрать иной вариант поведения;
6) преследуют одну и ту же цель — упорядочение обществен ных отношений, внесение в них организующих начал.
Различия между социальными нормами наиболее наглядно про слеживаются на примере сопоставления норм права и норм морали, Они различаются:
1) способом формирования. Нормы права создаются государ ством, им же отменяются, изменяются, дополняются, поскольку правотворчество - прерогатива государства, а нормы морали - всем обществом в процессе общения людей, их жизнедеятельности. Для осуществления норм морали не требуется признания их госу дарством, достаточно признания их обществом;
2) формами закрепления. Нормы права закрепляются в специ альных актах государства (законах, указах, декретах и др.) и сис тематизируются, а нормы морали содержатся в религиозных, лите ратурных памятниках, в летописях, иногда существуют в устной форме;
3) методами обеспечения. Нормы нрава обеспечиваются госу дарственным принуждением или угрозой его применения, а нормы морали — общественным мнением, которое при этом может быть более эффективным, чем санкции нормы, например администра тивный штраф и бойкот, объявленный коллективом одному из сво их членов;
4) оценочными критериями поведения и поступков. Правовые нормы оценивают их с точки зрения правомерного и неправомерно го, законного и незаконного, наказуемого и ненаказуемого, а нормы морали — нравственными критериями: плохо — хорошо, честно - бесчестно, справедливо - несправедливо и др.;
5) характером ответственности за нарушение. Нарушение норм права влечет юридическую ответственность, при этом порядок при влечения к юридической ответственности строго регламентирован действующим законодательством, например порядок наложения штрафа, дисциплинарного воздействия, привлечение к уголовной ответственности и др. При нарушении норм морали применяются, как правило, общественное осуждение либо меры общественного воздействия. Здесь не']' установленной процедуры применения к на рушителю мер общественного воздействия;
6) уровнем требований к поведению: у морали он выше, чем у норм права. Мораль осуждает всякое антиобщественное поведе ние, любой поступок может быть оценен с точки зрения требований морали. Право же представляет собой лишь минимум нравственно сти, так как оно не может требовать высокой нравственности от всех действий людей;
7) пространством действия: у морали оно шире, чем у права, поскольку право регулирует лишь наиболее важные сферы общест венных отношений, например отношения власти, собственности, управления, правосудия и т. д. Личные взаимоотношения людей, как правило, не регулируются правом, здесь — поле действия мо рали, этики, обычаев, традиций. Иначе говоря, что регулируется правом, регулируется и моралью, но не все регулируемое моралью регулируется правом.
Право и мораль тесно взаимодействуют в сферах: правотворчества. Новая или проектируемая норма права должна учитывать нравственные устои общества. Например, введе ние многоженства в православной стране обречено на неудачу; реализации права. Сотрудничество права и морали имеет ме сто при:
а) определении личных качеств правонарушителя, в том числе преступника, что влияет на избираемую судом меру наказания; при решении вопроса о лишении родительских прав учитываются лич ные качества родителей; при решении судом вопроса, при ком из родителей оставить детей в случае их развода и спора по этому по воду бывших супругов, и т, д.;
б) юридической квалификации действий субъекта, например при квалификации деяний в качестве хулиганства, клеветы, униже ния достоинства и т. д.;
в) толковании норм права, в частности оценочных терминов: «цинизм», «особая жестокость», «недобросовестное отношение к служебным обязанностям» и др.
Но между правом и моралью иногда наблюдаются противоре чия. Например, право более консервативно, мораль более подвиж на, динамична и активно реагирует на происходящие в жизни изменения. Поэтому у общества может быть разное правовое и мо ральное состояние.
Случаются и прямые столкновения права и морали. Например, некоторые молодые матери оставляют своих детей в родильном до ме, так называемые отказницы. Закон это не запрещает, но мораль осуждает.
Возможны и отдельные безнравственные нормы права. Напри мер, в советское время в Уголовном кодексе РСФСР существовала норма об ответственности близких родственников за недоносительст во о преступлениях своих родных. Сейчас эта норма отменена, более того, в ст. 51 Конституции РФ закреплено: «Никто не обязан свиде тельствовать против самого себя, своего супруга и близких родствен ников, круг которых определяется федеральным законом».
Итак, возможны ситуации, когда закон разрешает, а мораль за прещает и наоборот. Здесь важно, чтобы противопоставление права и морали не создавало условий для произвола должностных лиц и отдельных граждан.
§ 4. Право и мораль
Слово “мораль” в переводе с латыни означает: обычаи, нравы. Мораль (нравственность) – один из способов нормативного регулирования поведения человека в обществе. Она затрагивает все сферы общественной жизни – труд, быт, семью, политику, международные отношения и т.д. Мораль основывается на определенных принципах межличностных отношений таких, как справедливость, честность, порядочность и т.д. Мораль – одна из форм общественного сознания, поэтому, как и все общественное сознание, она неоднородна. Нравственные представления подавляющей части общества, сложившиеся в течение веков, могут не совпадать с моралью отдельных социальных групп, а тем более – отдельных индивидов. Но все же мораль, господствующая в обществе, определяет поведение большинства его членов. Отличительной чертой морали является то, что соблюдение моральных норм обеспечивается силой общественного мнения.
В отличие от морали, представляющей свод неписаных правил поведения в обществе, право – это система жестко сформулированных правил социального поведения, которые существуют в определенной юридической форме – закона, указа, постановления и т.д. Эти правила – только писаные.
В отличие от морали нормы права имеют общеобязательный характер. Их соблюдение обеспечивается принудительной силой государства.
Несмотря на имеющиеся различия, мораль и право имеют немало точек соприкосновения. И мораль, и право в идеале должны отражать взгляды и представления всего общества, а практически – большинства населения. А поскольку они затрагивают одни и те же сферы социальной жизни, между ними не должно быть коллизии (противоречия). Если такая коллизия возникает, она должна быть устранена путем изменения правовых норм, т.е. в пользу морали.
Например, в свое время в нормах семейного права предусматривалась безусловная обязанность детей содержать своих престарелых родителей. Этой нормой нередко пользовались родители, бросившие своих детей в малолетнем возрасте и не принимавшие участие в их содержании и воспитании, а на старости лет объявлявшиеся в поисках материальной поддержки от когда-то брошенных детей. Общечеловеческая мораль противоречит предоставлению таким родителям права требовать материальной помощи от брошенных ими детей. Поэтому в закон были внесены изменения, по которым лица, бросившие своих детей, были лишены права на материальную помощь с их стороны.
Размышляя о преступлении и наказании, мы обнаруживаем теснейшее взаимодействие морали и права. Действительно, поведение человека, хотя и регулируется правом, всегда имеет те или иные мотивы, коренящиеся в самых разных свойствах его души. Поэтому право и мораль неотделимы постольку, поскольку поступки человека неотделимы от мотивов. Лишь на первый взгляд кажется, что мотивы поведения важны только в сфере морали, а в сфере права – сами поступки, что мораль касается воли и помыслов, а право – деяний.
Человеческая жизнь – это нечто целое, и это целое не делится на какие-то независимые части, точно соответствующие разделению функций разных социальных институтов, например, правовых учреждений, религиозных обществ, политических организаций или общественного мнения. С. Л. Франк отмечал: “Трудность и проблематичность отношения в том и заключается, что и право, и нравственность – суть законодательства, принципиально охватывающие всю человеческую жизнь и проистекающие в последнем счете из совести человека, из сознания должного... С одной стороны, нравственность касается не только внутренней жизни человека и не только личных отношений между людьми, но, в принципе, всех отношений между людьми вообще... С другой стороны, право, прежде всего в качестве начала “должного” вообще, касается тоже не внешнего поведения..., а направлено на волю человека...”
Люди суть существа, действия которых во всех своих проявлениях направляются их волей (осознанно либо неосознанно), и в этом движении поступки – лишь следствия, порождаемые мотивами и оцениваемые совестью. Поэтому всякий поступок через свой мотив имеет отношение ко благу или ко злу; злой поступок – это нанесение обиды, оскорбления другому или, иначе говоря, совершение несправедливости (соответственно злыми мы называем тех людей, которые склонны совершать несправедливость). Отсюда, кстати, изначально и возникают представления о праве как о том, что не противоречит справедливости, и о преступлении как нарушении права, как “неправе”. Все это закрепляется на уровне законодательства и правоприменительной практики, устанавливающих перечень поступков, от которых надлежит воздерживаться, чтобы не совершать несправедливости. Тем самым право несет в себе некие морально верные, объективно значащие правила внешнего поведения человека в обществе, а значит, вносит в общественную жизнь принцип справедливости и упорядочивает сосуществование множества людей, обеспечивая равновесие между свободой индивида и общим благом. В. С. Соловьев формулирует определение права в его отношении к нравственности: право есть принудительное требование реализации определенно минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла.
Поскольку преступление – это действие, противоречащее представлениям общества о должно-дозволенном поведении, постольку вполне объяснимо, что преступный акт оскорбляет, вызывает ответную вражду, ненависть, желание отомстить. Эта естественная реакция, знакомая с древних времен, зафиксирована в известных постановлениях, которые с небольшими вариациями неоднократно встречаются в Ветхом завете.
В этих повторяющихся постановлениях о строго адекватном возмездии за убийство и членовредительство, когда нанесенное человеку зло требуется наказывать таким же злом, и наказание соразмеряется со степенью тяжести преступления, проявляется примитивная форма уголовного права. Такого рода нормы, где месть и правосудие представляются чуть ли не синонимами, комментаторы Ветхого завета объясняют сильным влиянием традиций архаической культуры, древних обычаев, которые не могли быть преодолены в одночасье. В самом деле, принцип возмездия в прошлые эпохи (в почти анархическом обществе) был единственно возможным способом защиты прав граждан и обеспечения общественного порядка. Другими словами, такой принцип, как это ни парадоксально звучит, мог быть признан нормальным лишь в том обществе, где не было законов... А раз нет законов как общих и общеобязательных социальных норм, то реакция на преступление происходит в форме личной, субъективной мести, но не как ответ общества на преступление. К тому же месть связана с преступлением лишь внешним образом, т.е. касается формальной стороны дела, поверхности событий. В конечном счете, месть лишь дезорганизует общественную жизнь.
Иной характер имеет правовое наказание, выступающее не как индивидуальная реакция на злодеяние, а как выражение своего рода договора людей в обществе, который они устанавливают для поддержания стабильности общественной жизни в соответствии с имеющимися представлениями о добре и зле. Право, фиксируя в обществе границы для проявления индивидуальной воли, определяет меру виновности и наказания в зависимости от степени расхождения индивидуальных поступков с общими представлениями о должно-дозволенном поведении. Таким образом, наказание в отличие от мести является общественно обусловленным следствием преступления, что и определяет момент необходимой связи наказания с преступлением, их внутреннее единство.
Заметим, что месть и наказание по-разному противостоят преступлению. Месть – это реакция на страдание, которое порождено уже совершенным преступлением. Зафиксированное же в праве наказание играет предупреждающую роль мотива, противоположного мотиву преступного действия, а следовательно, грозящее наказание может привести к отказу от злодеяния. Как известно, перечень недозволенных поступков сопровождается в уголовном кодексе списком соответствующих противомотивов. Отсюда очевидна формальная цель наказания – исполнение закона как договора. Причем договор этот по своей сути обращен в будущее, ибо закон призван удерживать человека от нарушения чужих прав. Следовательно, верным ориентиром для наказания должен быть тот вред, который желательно предотвратить. Поэтому по самой своей природе равное воздаяние (“око за око”) не может служить критерием для определения меры наказания. Дело в том, что наказание как противомотив соотносится с мотивом же (побуждающим к преступному деянию), тогда как месть строится не на конфликте мотивов, а на эквивалентности поступков – деяния и воздаяния.
В этой связи заметим, что вопрос о признании устрашающей функции наказания, поставленный еще Платоном, оспаривается некоторыми философами. Так, В. С. Соловьев отвергает принцип устрашения, исходя из нравственных оснований, ибо наказываемый преступник служит средством или орудием для наведения страха на других, что безнравственно по отношению к преступнику. П. Сорокин, напротив, не разделяет скептицизма по поводу устрашающего действия наказания как противомотива и убежден в предупреждающем влиянии возможных нежелательных последствий (наказания) на поведение человека. Сколько есть лиц (преступников), морально-правовые убеждения которых нисколько не противоречат совершению ряда убийств, насилии и т.д. в каждый данный момент. И если они не делают это постоянно, то только из боязни, что подпадут под влияние наказания. Наказание давит на их поведение и видоизменяет его. П. Сорокин рассматривает несколько “основных теорем” мотивационного влияния наказания, имея в виду разную степень несовпадения (вплоть до конфликта) поведения, диктуемого совестью человека, и поведения, требуемого карой.
Наиболее очевидная и простая задача права – обращение к внешнему авторитету, чтобы извне приучить человека к самоограничению. Тогда наказание окажется просто принудительным воспитанием правосознания. В действительности же правосознание может формироваться по-разному. Конечно, человек знает, что его жизнь опутана сетью норм, он осознает эти внешние нормы и подчиняется, повинуется им. Однако повиновение внешнему авторитету вряд ли соответствует человеческому достоинству: это будет, говоря словами И. А. Ильина, “правосознание озлобленного раба”, который “покоряется, не признавая и не уважая”. Для того, чтобы право стало творческой силой, оно должно быть не только осознано, но и признано. Только в этом случае решается главная задача права – создание у индивида мотивов для дозволенно-должного поведения. Духовное принятие права означает, что человек, усмотрев жизненную необходимость права, добровольно соблюдает его нормы, т.е. повинуется правилу из уважения, а не из страха.
Лишь на этом пути внутреннего принятия права преодолевается разрыв правового и морального сознания. Дело в том, что воля дает всем поступкам три основных импульса: желание собственного блага (эгоизм), либо желание чужого горя (злоба), либо желание чужого блага (сострадание). Но мало сказать, что человек движим волей. Важно, что люди обладают разумной волей, т.е. осознают мотивы своих поступков. Поэтому правовое поведение строится по той же схеме, что и нравственное: решение – ответственность – вина. Мы не можем отрешиться от чувства ответственности за те поступки, авторами которых являемся. Таким образом, внутреннее принятие права – это ситуация, когда обязанность права – удерживаться от причинения другому страдания (“не вредить”) – становится раз и навсегда принятой позицией личности, что совпадает с принципом моральной жизни. Сказанное хорошо резюмируется “правилом правосознания”, сформулированным И. А. Ильиным: “Освободи себя внутренне посредством добровольного самообязывания и ищи свободы только через закон и под законом”.
В контексте христианских учений акцент делается на понимании правового наказания как акта нравственного по своей природе, причем отмечается, что нравственное начало человеколюбия, христианская проповедь прощения не исключает наказания. В этой связи В. С. Соловьев определяет нравственно-правовое основание наказания: “Терпящий преступление имеет право на защиту и, по возможности, на вознаграждение; общество имеет право на безопасность; преступник имеет право на вразумление и исправление. Противодействие преступлениям, согласное с нравственным началом, должно осуществлять или, во всяком случае, иметь в виду равномерное осуществление этих трех прав. Необходимость наказания во имя справедливости, ради исправления преступников и для защиты страдающих от них”, - утверждает и Н. О. Лосский.22
Глава 11. Нормы права: понятие, структура, виды
§ 1. Понятие правовой нормы
Понятие “юридическая норма” выражает одно из фундаментальных свойств права – его нормативность. Норма права – разновидность социальных норм, то есть правил поведения людей в обществе. Ее видовым отличием выступает общеобязательность. Социальные нормы приобретают качества юридических вследствие того, что объективно способствуют функционированию социального целого. Определяя для всех одинаковый масштаб поведения, они обеспечивают взаимодействие их как элементов единой социальной системы и закрепляют связи множества отдельных индивидов в коллектив, общество. Право закрепляет условия, при которых индивид в состоянии удовлетворить свои потребности, лишь удовлетворив потребности другого. Массовое несоблюдение этих условий может привести к разрушению равенства обменных связей – той основы, на которой держится современная социальная система, и поэтому нормы, их закрепляющие, общеобязательны. Это позволяет конкретизировать особенности юридической нормы.
Во-первых, юридическая норма – это такое правило поведения, которое выражает общественные требования, веление общества, императив. Оно представляет собой не только меру свободы субъектов, но и меру их должного поведения во взаимоотношениях друг с другом.
Во-вторых, юридическая норма – формальное правило поведения, устанавливающее конкретные права и обязанности участников общественных отношений. Лишь формальная определенность нормы придает ей способность быть масштабом поведения, мерой свободы человека и правомерности его требований к другим субъектам.
В-третьих, юридическая норма – общее правило поведения. Ее общий характер проявляется во многих отношениях. Правовая норма опосредствует не отдельный поведенческий акт, а типичные общественные отношения, выражающиеся в повторяющихся связях между людьми и имеющие своим содержанием их повторяющиеся поступки. Уникальное, неповторимое, индивидуальное, случайное правом не охватывается и выпадает из поля его действия.
Общеобязательность норм права вовсе не означает, что любая из них распространяет свое действие на всех граждан страны. Обязательность норм распространяется только на лиц, которым она адресована. Так, закон, регулирующий исполнение воинских обязанностей, обязателен только для военнообязанных и т.д.
В-четвертых, юридическая норма – правило поведения, общеобязательность которого обеспечивается принудительной силой государства. Юридическую норму называют формой права. При этом предполагают, что форма права и правовая форма не совпадающие понятия. Под последней понимают право как общественное явление, являющееся формой социально-экономических отношений. Если юридическая норма -форма права, то ее содержанием является то, что она нормирует. Нормирует же она свободу, т.е. социально обеспеченную возможность поступать в соответствии со своими потребностями и интересами. Мера ограничения свободы задана прежде всего тем, что в равной мере свободны и все остальные индивиды. Необходимость сообразовывать взаимное поведение становится общим делом, отчего к контролю за соблюдением соответствующих правил призывается государство. Норма права, гарантируя свободу каждого, является предпосылкой максимально полного раскрытия всех возможностей индивидов.
Когда речь идет о праве, то в первую очередь сталкиваются с юридическими нормами, без уяснения которых нельзя в целом понять природу, значение права как такового. Поэтому очень важно составить верное представление о правовой норме.
При всем разнообразии (по содержанию, времени действия, издавшего норму органа, эффективности, реализуемости) юридических норм необходимо иметь в виду их следующие обязательные черты: норма права – это всегда общее правило поведения, адресованное не конкретному лицу, а достаточно широкому кругу лиц или всем гражданам данного государства; норма права – это государственно-властное предписание; за нормой права всегда стоит возможность применения государственного принуждения; норма права содержится в том или ином нормативном правовом акте; норма права имеет свою структуру.
Можно в связи с названными чертами дать следующее определение юридической нормы. Норма права (правовая норма) – это установленное или санкционированное государством правило поведения, регулирующее общественные отношения. Норма права предоставляет участникам отношения определенные права и накладывает на этих же участников определенные юридические обязанности.
Юридическая норма
§ 2. Структура норм права
Для уяснения природы действия нормы (правовой) очень важно знать ее структуру, внутреннюю организацию. В структуре правовой нормы выделяют следующие составные части: гипотезу, диспозицию, санкцию.
Гипотеза - это часть правовой нормы, указывающая на жизненные условия и обстоятельства, при наличии которых вступает в действие правило поведения.
Диспозиция – это часть правовой нормы, в которой сформулировано само правило поведения (права и обязанности субъектов отношения).
Санкция – это часть правовой нормы, которая устанавливает юридическую ответственность, меры воздействия, которые будут применимы к нарушителю правовой нормы.
Если обратиться к нормам, регулирующим вопросы назначения и выплаты пенсии, то можно установить следующее. Гипотеза предполагает наличие соответствующего трудового стажа, возраста и иных условий, при наличии которых человек может обратиться с заявлением о назначении ему пенсии. Диспозиция в данном случае предполагает правильную и регулярную выплату человеку пенсии. Санкция устанавливает вид и объем юридической ответственности, которая наступит в случае нарушения нормы соответствующим государственным органом или самим пенсионером (например, фальсификация данных о возрасте, трудовом стаже, неправомерный отказ государственного органа в выплате пенсии и т.п.).
Знакомясь с вопросом о правовой норме, ее структуре, важно помнить, что правовая норма и конкретная статья закона не совпадают друг с другом. Например, в статьях конституции нет указания на санкции. Они содержатся в других нормативных правовых актах. Это связано с правилами законодательной техники. Названная же структура правовой нормы носит общий логический характер.
Для выявления логической структуры, лежащей в основе внутреннего строения юридической нормы, теория права часто пользуется такой абстрактной схемой: если - то - иначе. Элемент схемы “если” соответствует гипотезе нормы, элемент “то” – ее диспозиции, а элемент “иначе” – ее санкции. Лишь единство всех трех перечисленных элементов образует норму права. Отсутствие хотя бы одного из них означает, что выдаваемая за норму логическая или словесная конструкция юридическую норму не представляет.
Теория права обращает внимание на тот факт, что норма права и текст закона часто не совпадают. Иногда диспозиция и гипотеза слиты, и в тексте нормативного акта их невозможно различить, что бывает в статьях Особенной части уголовного кодекса.
В одной и той же статье нормативного акта может одновременно содержаться несколько норм. Особенно это заметно в статьях Кодекса о браке и семье РФ. Наконец, теория зафиксировала случаи, когда элементы нормы права представлены в разных статьях нормативного акта. Такая ситуация часто встречается в статьях гражданского законодательства, особенно регулирующих абсолютное право собственности.
Современная теория права, таким образом, выделяет три основные способа изложения правовых норм в статьях нормативных актов. Это прямой способ, когда норма права и текст статьи закона совпадают; во-вторых, это ссылочный способ, когда часть правовой нормы содержится в другой статье данного же нормативного акта или в точно указанном другом нормативном акте; в-третьих, это отсылочный (бланкетный) способ, когда часть правовой нормы необходимо искать в системе подзаконных актов.
Элементы структуры юридической нормы могут быть различных видов. Их классификации подробно разработаны еще в прошлом веке и почти не изменились до наших дней.
Гипотеза может быть выражена в общей (абстрактной) или в конкретной (казуистической) формах. Абстрактная гипотеза определяет условия применения нормы общими, родовыми признаками, казуистическая - частными, специальными. Гипотезы могут различаться и по степени их определенности. С абсолютно определенной гипотезой мы сталкиваемся, когда норма сама определяет обусловливающие ее факты.
Относительно определенная гипотеза имеет место, когда закон ограничивает применение юридической нормы какими-либо условиями (чрезвычайное положение).
Абсолютно неопределенная гипотеза встречается, когда норма не включает в себя фактов, обусловливающих ее применение (необходимый случай). Есть и другие классификации гипотез.
Анализ диспозиций юридических норм позволяет выявить достаточно много их разновидностей. Как и гипотеза, диспозиции подразделяются на казуальные и абстрактные. Первые предписывают конкретные действия, а вторые предусматривают определенный тип поведения. Историческим прообразом казуальной диспозиции является прецедент.
По способу выражения правил поведения диспозиции подразделяются на простые, описательные, ссылочные и бланкетные. Простая диспозиция содержит только указание на вид преступления (ст. 105 УК). Описательная диспозиция включает в себя не только наименование преступного деяния (кража), но и перечень его основных признаков (тайное похищение чужого имущества). Бланкетная диспозиция не определяет признаков преступления, а представляет их установление специальным органам.
Санкции по степени своей определенности подразделяются на абсолютно определенные, относительно определенные, альтернативные и кумулятивные.
Абсолютно определенной в теории называется санкция, которая имеет точно фиксированные выражения и не может быть изменена государственным органом, ее применяющим. Такие санкции иногда еще называют императивными (санкции ГК).
Относительно определенной является санкция, в которой установлена верхняя и нижняя границы (от и до). Альтернативные санкции объединяют несколько видов различных санкций и орган, применяющий право, может реализовать ее на выбор (ст. 177 УК), здесь используется разделительный союз (или-или).
Кумулятивными называются санкции, включающие в себя несколько санкций различного вида (ч. 3 ст. 174 УК). В тексте закона в данном случае используется соединительный союз (и), а в теории наказания этот вариант называют основными и дополнительными наказаниями. Встречаются такие санкции и в гражданском праве, и в административном, и в других отраслях.
Схема 16. Классификация диспозиций и санкций правовых норм
§ 3. Виды правовых норм
Виды юридических норм также разнообразны и классифицируются по многим основаниям. Можно подразделить нормы в зависимости от вида общественных отношений (по предмету правового регулирования); по методу воздействия на поведение людей (метод правового регулирования); по области общественной жизни. Можно подразделить нормы в зависимости от принявшего их органа и т.д.
В современной теории права по характеру своего действия функционирующие в обществе юридические нормы подразделяются на регулятивные, охранительные и дефинитивные.
Регулятивные нормы непосредственно нормируют поведение (свободу) субъектов общественных отношений, опосредуя принадлежащие им субъективные права и обязанности. Регулятивные нормы иногда называют правоустановительными.
В свою очередь, регулятивные нормы делятся многими теоретиками на запрещающие (их диспозиция содержит запрет, обязывающий воздерживаться от определенного рода действий), управомочивающие (их диспозиция содержит дозволение, т.е. право на совершение тех или иных действий) и обязывающие (их диспозиция содержит предписания, являющиеся своеобразным синтезом запрета и дозволения: субъект не только имеет право совершить предписанное, но и обязан сделать это; ему запрещено воздерживаться от того, на что он управомочен)
Охранительные нормы регулируют отношения юридической ответственности, которые возникли вследствие нарушения норм регулятивных. Они направлены на защиту субъективных прав. Выделение охранительных норм обосновывается спецификой задач, возникающих в правоприминительной сфере, и необходимостью при установлении государственно-принудительных мер учитывать многочисленные особенности правонарушений. Хотя, по мнению некоторых ученых, охранительные нормы являются частью норм регулятивных и выделение их в самостоятельный вид условно.
Дефинитивные нормы появились еще в прошлом веке. Они прямо правил поведения не устанавливают, а дают определения понятий, категорий, явлений, имеющих юридическое значение.
Разновидностью правовых норм, близких к дефинитивным, являются нормы декларативные, которые также правил поведения не устанавливают, а содержат нормы, лозунги, призывы, а иногда принципы и декларации.
Среди множества особенностей юридических норм теория права зафиксировала их различия по сфере действия. По этому признаку выделяются общие нормы, применяющиеся ко всем отношениям данного рода; специальные нормы, которые регулируют определенный вид отношений данного рода; исключительные нормы, которые устанавливают изъятия из содержащихся в них правил (особые условия).
Теория различает юридические нормы по степени их обязательности, выделяя нормы диспозитивные и императивные. Под диспозитивными нормами понимают такие нормы, которые действуют, если стороны своим договором не устанавливают других правил.
Императивные нормы исключают возможность замены содержащихся в них предписаний иными требованиями, которые устанавливались бы самими участниками отношений, регулируемых императивными правилами поведения. Такими нормами являются нормы уголовного права, административного права.
Особое место занимают поощрительные нормы, дающие право компетентным органам при наступлении определенных условий применить, к тем, кто заслуживает, поощрения (награждение орденами и медалями, присвоение почетных званий). Имеют свои особенности и рекомендательные нормы, содержащие советы, предложения различных органов рассмотреть тот или иной вопрос и принять по нему определенное решение.
Схема 17. Виды норм права
Глава 12. Правовые отношения
§ 1. Понятие и структура правоотношений
На первый взгляд понятие правоотношений определить просто. Оно представляет собой отношения между людьми, урегулированные правом. Так характеризуют его многие учебники по теории государства и права. Данная точка зрения не бесспорна, поскольку если признавать ее за абсолютную истину, то получится, что любое отношение, существующее в жизни, всегда можно запретить при помощи права. Практика этого не подтверждает.
Категория “правоотношение” – одна из ключевых в общей теории права. Это предопределяет традиционное внимание к ней ученых. Интенсивная разработка данной проблематики расширила неоднозначность подходов к пониманию правоотношения.
В философской литературе категория “общественное отношение”, как правило, соотносится с категориями “деятельность” и “связь” и понимается в качестве объективированной, унаследованной, а также совокупной, живой, чувственной деятельности людей, выступающей как сотрудничество многих индивидов в связи с их отношениями к природе и друг другу, объективной и устойчивой структуры общественных связей, которая формируется (складывается и развивается) в соответствии с видами и предметами человеческой деятельности. При этом следует иметь в виду, что понятие “связь” охватывает также выделяемые некоторыми учеными в качестве определяющих характеристик общественного отношения “зависимости и разграничения”, а деятельность субъектов может проявляться не только в активной, но и пассивной форме, в виде позиций и состояний людей по отношению друг к другу.
Общественные отношения охватывают не все существующие между людьми взаимосвязи. Их следует отличать от индивидуальных отношений, состоящих в непосредственном психологическом общении людей. В противовес им общественные отношения носят безличный характер, в качестве их субъекта человек выступает не как конкретная личность, а как носитель некой социальной роли. Чтобы описать общественные отношения, не требуется точного описания индивидов, вступающих в них, общественные отношения продолжают существовать, в то время как индивиды приходят и уходят.
Основываясь на философском анализе систем общественных отношений, юристы пытаются найти в них место правоотношений.
Существуют ли правоотношения? Для периода 40-60-х годов характерно “узконормативное” понимание правоотношения как особого идеологического отношения, складывающегося на основе действующих правовых норм и состоящего во взаимной связанности его участников правами и обязанностями, которая поддерживается принудительной силой государства.
70-80-е годы отмечены распространением социологического подхода к правоотношениям, когда наряду с углубленным исследованием отдельных их элементов больше внимания стало уделяться изучению системных связей правоотношений с другими правовыми и неправовыми явлениями. Следствие данной тенденции – понимание правоотношения как вида идеологического отношения и одновременно как формы фактических общественных отношений, выделение в нем материального (фактическое поведение) и юридического (субъективные права и обязанности) содержания, характеристика содержания правоотношения как единства реального общественного отношения и его формы. Все эти концепции не лишены внутренней противоречивости. Подобные сложности наука испытывала и раньше. Еще Л. И. Петражицкий отмечал, что юристы нередко пользуются понятием и выражением “правоотношение” в смысле связи, состоящей в правах и обязанностях, и притом так поступают и те, которые в другом или том же своем сочинении устанавливают и развивают теорию правоотношения как бытового отношения, регулируемого правом. Отсюда возникает множество противоречий, более или менее скрытых или даже явных.
Авторы приведенных концепций исходят из “узконормативного” (по сути, позитивистского) понимания права, когда специфика его норм исчерпывается тем, что государство придает последним гарантию принудительного осуществления. Право сводится к закону (нормативному акту), и это сказывается на исследовании всех производных от него категорий. Тем самым в действительности юридическая наука занимается не правоотношениями, “законоотношениями”, возникающими якобы под воздействием правовых (законодательных) норм. Этот процесс, подчеркивает Р. О. Халфина, “заключается в том, что в соответствии с общей нормой конкретное общественное отношение становится правоотношением, приобретает новое качество”. Поэтому, когда, оставаясь в целом на позициях позитивизма, юридическая наука пыталась принять в расчет реальную действительность, она либо упиралась в неразрешимые противоречия, либо приходила к отрицанию правоотношения как особого вида общественных отношений.
Так, Ю. Г. Ткаченко, детально проанализировав социальную предметную деятельность, пришла к выводу, что никакой “чистой” правовой деятельности, т.е. деятельности, имеющей только правовой предмет, не существует. Это привело ее и к отрицанию правоотношения как особого вида общественных отношений: “Отношения, подвергаемые регулированию со стороны права, можно с функциональной точки зрения назвать правовыми, но при этом следует понять, что регулирование не изменяет характера отношений, т.е. они остаются либо экономическими, либо политическими, либо духовными”. Поэтому “в предметном содержании возникающего отношения нет какого-либо самостоятельного правового элемента, не существует правовых в собственном смысле отношений, а есть лишь правовой способ регулирования общественных отношений”.
Другими словами, правоотношений нет, поскольку мы не можем выявить их специфику, или (что то же самое) правоотношением становится любое общественное отношение, получившее государственное признание и защиту. Подобную трактовку в 20-х годах предлагал П. И. Стучка, но она, как справедливо замечали его оппоненты, не позволяет ответить на вопрос (если только не встать на позиции субъективного идеализма), каким образом социальные отношения превращаются в юридические институты или каким образом право превращается в самого себя. Очевидно, что если общественное отношение приобретает специфическую форму (в данном случае правовую), то этого требует его специфическое содержание (опять-таки правовое). Иначе, что тогда мешает законодателю превратить в правовые все сложившиеся в обществе отношения?
По мнению А. П. Дудина, правовое отношение есть “особенное свойство самих общественных отношений”, “свойственная им самим специфическая правовая сущность (как одна из сущностей деятельности общественного человека), которая находит свое выражение (является) в специфическом правовом содержании и специфической правовой форме общественных отношений”. Однако выделить эту “специфическую правовую сущность” ему не удалось.
Между тем уже не заре становления юридической науки специфика правоотношений была определена Е. Б. Пашуканисом. Он стал искать сущность правовой формы в отношениях обмена, где сосредоточены “как в фокусе самые существенные моменты, как для политической экономии, так и для права”. В итоге он установил, что основная предпосылка правового регулирования – противоположность частных интересов и наличие товарно-денежного хозяйства, ибо только тогда “юридический субъект имеет свой материальный субстрат в лице эгоистического хозяйствующего субъекта, которого закон не создает, но находит. Там же, где этот субстрат отсутствует, соответствующее юридическое отношение a priori немыслимо”. Сущностью права (которое автор фактически сводил к правоотношениям), по его мнению, является свободный договор между независимыми производителями.
В дальнейшем эти положения были развиты в работах Л. С. Мамута и В. С. Нерсесянца. В науке стало вырабатываться историко-материалистическое понимание правоотношения как типа социальной связи, образующейся на базе взаимного признания субъектами свободы и формального равенства всех участников правового общения. Круг отношений, имеющих правовую форму (т.е. требующих или допускающих регулирование по принципу формального равенства субъектов), исторически обусловлен и изменчив. Он выкристаллизовывается в процессе предметной деятельности человека, зависит от ее характера и обусловлен принципом (способом) упорядочения. К некоторым сферам (любовь, дружба, социальная помощь) данный принцип не применим вообще (здесь субъектов невозможно рассматривать в качестве лишь носителей социальных ролей, а не конкретных личностей).
Равенство, закрепляемое правом, является формальным (в этом его отличие от уравниловки) и “нормированным”, т.е. право не просто гарантирует равенство участников данного отношения, но и определит его меру, норму. Сущность правоотношения – в свободном, взаимном и соизмеримом обмене (объектами которого могут быть разнообразные ценности: материальные и духовные блага, продукты деятельности, сама деятельность, социальные роли, информация и т.д.) между формально равными субъектами, обмене по свободному соглашению. А поскольку свобода такого соглашения относительна, то право выступает в качестве меры свободы и равенства. Определение этой меры – сфера экономики, политики, культуры и т.д. Она зависит от соотношения сил субъектов правового общения в данных сферах.
Будучи видом общественных отношений, правоотношение носит объективный характер. Его нельзя рассматривать ни как результат взаимодействия индивидуальных воль его участников, ни как взаимодействие государственной воли с индивидуальной, ни как продукт классово-волевого воздействия на общественные отношения.
Правоотношения опосредуют типичные, объективно необходимые взаимосвязи. Субъектами их выступают носители определенных социальных ролей: не гражданин Петров и гражданин Иванов, а кредитор и должник, следователь и подозреваемый. Учитывая это, говорить о правоотношении как об индивидуализированной связи между лицами можно лишь с большой долей условности.
Данная проблема сопрягается с более общей проблемой соотношения юридической нормы и правоотношения, а еще шире – права и закона. Для позитивистского правопонимания она вообще не стоит. Право здесь сводится к закону, правоотношение – к законоотношению. Просто решается и проблема взаимосвязи норм, и отношений: “Нормы права регулируют поведение людей, и результатом этого регулирования является возникновение правоотношений”.
Однако нормы (законы) сами по себе не способны ни создать общественное отношение, ни придать ему новое качество. Иначе управлять социальными процессами было бы слишком просто. “Нельзя сказать, что отношение между кредитором и должником порождается существующим в данном государстве принудительным порядком взыскания долгов. Этот объективно существующий порядок обеспечивает, гарантирует, но отнюдь не порождает отношения”, - писал Е. Б. Пашуканис. Генетически и логически правоотношения предшествуют закону, а не служат его реализацией. Закон (государство через закон) посредством адекватного, ясного и определенного формулирования уже сложившихся правовых норм и отношений может лишь придать им необходимое для реализации официальное общеобязательное и конкретизированное выражение. Если законодательство пытается привести правовое регулирование в чуждые ему сферы, в лучшем случае оно остается лишь иллюзорным, в худшем – будет препятствовать нормальному развитию общественных процессов. Может ли право в политически организованном обществе существовать вне государственного признания (правоотношение вне законоотношения)? Возникнув из противоположности частных интересов, право призвано разрешать их коллизии, а “при столкновении двух равных прав решает сила”. Действовавший “в наиболее ранние и примитивные эпохи” “варварский способ осуществления права” исчезает с развитием цивилизованных форм правового общения. Чтобы приобрести качество общеобязательности, праву необходимо государственное признание и законодательное санкционирование. В противном случае возможность его реализации остается лишь в потенции. Государство (закон) не может создать правоотношений, но может парализовать их. Поэтому не всякий закон воплощает в себе право (он может носить сугубо приказной, властный характер, а может содержать правовой элемент, т.е. регулировать отношения, допуская и защищая определенную меру свободы и равенства субъектов), не всякое законоотношение есть правоотношение, но нет права вне закона, нет правоотношения вне государственного признания.
Конечно, возможно существование “корпоративного права” – нормативных систем, основывающихся на принципе свободы и формального равенства и действующих в рамках определенной общественной структуры, а также правовых обычаев, стихийно складывающихся в обществе вне и помимо государственного и “корпоративного” воздействия. Их соблюдение не обеспечивается государственным принуждением. Но, во-первых, чтобы “корпоративное” и “обычное” право могли функционировать, необходимо государственное признание допустимости существования такой “корпорации” и такого “права” (путем молчаливого согласия либо законодательных гарантий). В противном случае государственное законодательство блокирует их действие. Во-вторых, “корпорация” может быть рассмотрена как модифицированная модель государства, где есть определенная властно-управленческая структура, в функции которой входят признание, закрепление и обеспечение “корпоративного права” (в отношении обычая эту роль выполняют сила общественного мнения, традиции). Кроме того, по своей общеобязательности, стабильности, гарантированности, а значит, и действенности, реальным регулятивным возможностям такое “неюридическое” право существенно уступает праву “юридическому”, “законному”.
И наконец, неправовой закон не обязательно плохой, вредный, не всякое неправовое законоотношение неуместно. Общественные отношения могут регулироваться чисто приказным, властным методом, причем в ряде случаев (технические нормы, чрезвычайные обстоятельства) это оправданно и даже более целесообразно23. Существует множество форм взаимоотношений между людьми, которые правом не регулируются. Межличностные отношения быта, дружба, соседство, интимные отношения между супругами и т.д. правом не регулируются.
Норма права общеобязательна, следовательно, она воздействует не на все поступки и формы связей людей, а лишь на те, которые имеют значение для функционирования социального целого, т.е. являются не межличностными, а общественными. Такими они становятся не сразу, а лишь после того, как в результате многократного повторения обретают свойство регулярности, отрываются от своих непосредственных носителей и превращаются в типичные, в образцы для всех, кто оказывается в аналогичной социально значимой ситуации. С учетом сказанного правоотношение уже нельзя определить как любое межличностное, житейское, бытовое отношение между людьми. Оно есть общественное отношение, урегулированное правом.
Отношения между людьми, став социально необходимыми, начинают регулироваться правилами поведения юридического характера, если данный тип связей уже институциализировался, породив правовую норму, которая является своеобразным слепком с него. Однако, как уже отмечалось, отношение между конкретными лицами, если оно типично, также может быть признано судом или иным государственным органом в качестве правового (судебный прецедент). Это означает, что оно уже было типичным до государственного признания. Суд только констатировал наличие у фактического отношения свойств правового.
Процесс создания правоотношений достаточно сложен, его превращение из общественного фактического отношения в юридические проходит несколько этапов. Превращение отношения в типичное, повторяющееся – первый этап, когда можно констатировать, что оно обрело правовое свойство. Судебное решение, признающее существование такого отношения – второй этап. Третий этап – превращение права в закон. Он имеет место тогда, когда государство уже официально признает норму, право. При таких условиях правоотношение есть общественное отношение, урегулированное правом.
Став правовым, общественное отношение приобретает ряд новых свойств. Во-первых, общественные отношения безличностны. Их персональный состав не определен. Во-вторых, в правоотношении четко определен не только состав субъектов, но и их взаимное поведение по отношению друг к другу. В-третьих, юридическое отношение всегда связано с правом (законом) или иной формой права (обычаем, прецедентом). В-четвертых, правоотношение обеспечивается возможностью государственного принуждения.
Общественные отношения, урегулированные нормами права, приобретают характер правоотношений. Для их возникновения необходим порождающий их юридический факт – событие (например, рождение или смерть человека, пожар) или действие (например, правонарушение).
Таким образом, под правоотношением понимается обусловленное юридическим фактом и урегулированное нормами права общественное отношение между его участниками.
По своей структуре правоотношение состоит из следующих элементов: объект, субъекты, содержание.
Объектом правоотношения являются субъективные права и взаимные обязанности участников. Так, покупатель имеет право получить покупаемую вещь, но обязан предоставить покупку, соответствующую условиям договора купли-продажи. Такая взаимность прав и обязанностей характерна для большинства правоотношений.
Субъектами правоотношения являются его участники, т.е. носители прав и обязанностей. В частности, субъектами могут быть:
Содержанием правоотношения являются реальные действия субъектов по фактическому осуществлению своих прав и обязанностей. Так, содержанием правоотношения по купле-продаже является фактическая передача вещи продавцом покупателю и оплата ее покупателем продавцу. В содержание данного правоотношения входят также действия по предъявлению и удовлетворению взаимных претензий (например, относительно качества вещи, размера и сроков оплаты). Таким образом, правоотношения – это юридическая форма отношений между отдельными субъектами, с помощью которой государство на основании закона обеспечивает необходимую меру должного поведения участников общественных отношений.
§ 2. Субъекты правоотношений
Субъекты правоотношений – люди, которые могут вступать в общественные отношения, в том числе и юридические связи, делая это индивидуально или коллективно. Человек, чтобы стать субъектом права, должен обладать еще и способностью самостоятельно принимать решения, свободно выражать свою волю. Свобода и автономия личности, ее персонификация и возможность выступать от своего имени, ее способность свободно принимать решения, выражая свою волю, - таковы предпосылки превращения человека в субъекта права. Необходимо отметить, что теория права различает понятия “субъект права” и “субъект конкретного правоотношения”. Субъект права – это лицо, признанное по закону способным вступать в правоотношения и приобретать права и обязанности. Способность вступать в правоотношения, приобретая права и обязанности, - юридическое свойство. Необходимо, чтобы лицо было юридически признано субъектом права, и только тогда оно приобретает правосубъектность. Это юридическое качество может быть присуще как индивидуальным, так и коллективным субъектам права.
Индивид, чтобы стать субъектом права в данном государстве, не обязательно должен быть его гражданином. Правоспособностью обладают и иностранцы, и лица без гражданства, и беженцы. Правосубъектность индивида проявляется по-разному в зависимости от того места, которое он занимает в системе общественных отношений в данный момент.
Территорию любого государства населяют разные категории граждан, т.е. лица с разным правовым статусом: граждане (подданные) государства, иностранные граждане и лица без гражданства. Гражданами государства считаются лица, имеющие доказательства (документальные свидетельства) своей принадлежности к данному государству. Иностранные граждане - граждане иных государств, т.е. лица, имеющие доказательства принадлежности к какому-либо иностранному государству. Лица без гражданства (апатриды) – это лица, проживающие на территории данного государства, не являющиеся его гражданами и не имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства.
Мы видим, что граждане государства – это не совокупность лиц, проживающих на определенной территории, и их нельзя отождествлять с населением страны, хотя они и составляют большинство населения. Граждане государства – это также не совокупность лиц, на которых распространяется власть государства, ибо правами и обязанностями в государстве наделены все лица, постоянно или временно проживающие на его территории и, следовательно, власть государства распространяется на все категории граждан, населяющих его территорию. Лицо является гражданином государства не в силу проживания на его территории, подчинения государственной власти, наделения правами и обязанностями, а вследствие существующих между лицом и государством особых связей, составляющих содержание гражданства, и выражается в юридическом оформлении принадлежности гражданина к данному государству.
Гражданство – это политическая и правовая принадлежность лица к государству. Это особая связь между государством и личностью, основанная на юридическом признании государством данного лица своим гражданином и выраженная в их взаимных правах и обязанностях. В силу этого, на гражданина распространяется суверенитет государства, он пользуется всеми правами и свободами и находится под защитой государства как внутри страны, так и за ее пределами. В свою очередь, гражданин соблюдает законы и другие предписания государства и выполняет установленные им обязанности.
С состоянием гражданства связывается целый ряд важнейших правовых последствий, главным из которых является то, что лицо может быть субъектом государственно-правовых отношений (например, избирать и быть избранным и др.), только обладая правовым статусом гражданина (поданного) данной страны.
Сущность и содержание гражданства характеризуется его основными принципами, которые в разных странах могут существенно различаться.
В унитарных государствах существует единое гражданство, так как гражданин вступает в отношение только с одним государством, существующим на данной территории. В странах с федеративной формой государственного устройства гражданство, как правило, двойное – гражданство союза и гражданство субъектов федерации. Во многих случаях провозглашение гражданства субъекта федерации остается не более, чем декларация. Гражданином субъекта федерации считается каждый гражданин союза, постоянно проживающий на территории данного субъекта. Так, например, гражданин штата Флорида является одновременно гражданином США. Переезд гражданина США из одного штата в другой на постоянное жительство автоматически влечет для него изменение гражданства штата. Например, если гражданин штата Флорида переезжает на постоянное место жительства в штат Техас, он автоматически приобретает гражданство последнего.
В разных странах статус граждан может быть неодинаковым, если различаются способы приобретения гражданства. Граждане по происхождению (по рождению) обладают нередко большим объемом прав, чем граждане, принятые в гражданстве (натурализованные). Таких стран большинство, но есть также страны, в которых гражданство является равным для всех, независимо от оснований и времени его приобретения.
Содержание гражданства может быть различным также по ряду других причин:
Основание и порядок (способы) приобретения и прекращения гражданства определяются государством. Это означает, что отношения гражданства не могут быть расторгнуты односторонним актом лица, а оформляются государством по ходатайству лица.
Основания (критерии) принадлежности лица к гражданству могут быть следующими:
Приобретение гражданства в современных государствах осуществляется, как правило, посредством двух основных способов: лицо становится гражданином страны либо в силу происхождения, либо путем натурализации (приема в гражданство).
Гражданство в силу происхождения приобретается по рождению помимо воли индивида и является преобладающим способом приобретения гражданства. В этом случае применяются два основных принципа: принцип “права крови” (гражданами данного государства являются все лица, рожденные от граждан этого государства) и принцип “права почвы” (гражданами данного государства являются все лица, рожденные на его территории).
Гражданство в силу натурализации приобретается лицом по его воле, выраженной в соответствующем ходатайстве уполномоченным государственным органом.
Гражданство может быть приобретено также рядом других способов, в числе которых можно назвать вступление в брак, оптацию (выбор лицом гражданства при передаче территории, на которой это лицо живет, от одного государства к другому), занятие определенных должностей и др.
Прекращение гражданства может иметь место в результате выхода из гражданства. Прекращение гражданства может осуществляться и другими способами, например, вступление в брак, усыновление (удочерение), занятие определенных должностей в другом государстве и некоторые другие.
Коллективное образование как субъект права также является единым лицом, т.е. имеет единые цели, возможность обеспечивать взаимодействие членов своего коллектива для достижения этих целей, способность выражать единую волю, принимая решения и действуя как одно целое. Теория определяет коллективного субъекта как общественное образование, которое способно обеспечить единство цели, воли и деятельности и которое признается правомочным вступать в юридические отношения. Юридическое признание наступает лишь после того, как у коллективного субъекта будут обнаружены признаки юридического лица. Во-первых, это его персонификация или организационное единство, которое закреплено в уставе или положении, и данный субъект должен быть зарегистрирован в установленном законом порядке.
Все коллективные субъекты права делятся на органы государственной власти и управления, осуществляющие властные функции, и на субъектов оперативно-хозяйственной и социально-культурной деятельности. Правосубъектность властных органов называется компетенцией. Она должна быть юридической основой управленческой деятельности органов государственной власти, дающей возможность своими односторонними действиями порождать, изменять и прекращать правоотношения. Правосубъектность коллективных субъектов, осуществляющих хозяйственную или социально-культурную деятельность, теория называет юридическим лицом. Второй признак юридического лица – это наличие обособленного имущества; третий – эти лица несут самостоятельную ответственность по своим обязательствам; четвертый – эти лица выступают в гражданском обороте от своего имени.
Особое место среди коллективных субъектов права занимают так называемые общественные образования. Это социальные общности (народ, нация и т.д.), такими субъектами являются государство, автономно-государственные образования, административно-территориальные и др. Неперсонифицированные образования вступают в отношения опосредованно через проведение сходов, референдумов или через общественные организации (партии, профсоюзы). Еще более упрощенной формой участия в общественной жизни является участие в правоотношениях общественных организаций, не являющихся юридическими лицами. Они становятся участниками правоотношений и отстаивают свои интересы – каждый индивидуально или через своего представителя по доверенности.
Правосубъектность, наличие которой делает субъектами права как индивидов, так и коллективные образования, представляет собой единство правоспособности и дееспособности. При этом под правоспособностью понимается способность лица иметь права и обязанности, а под дееспособностью – способность приобретать и осуществлять их своими действиями. Правосубъектность в разных сферах общественной жизни обнаруживается по-разному. В имущественных правоотношениях индивид приобретает это качество с момента рождения, в уголовных – по общему правилу с 16, в избирательных – с 18 лет. В некоторых случаях принято выделять такое юридическое понятие, как деликтоспособность или способность самостоятельно отвечать за свои деяния. В уголовном праве с 14 лет.
Правосубъектность подразделяется на общую, отраслевую и специальную. Под общей правосубъектностью понимается способность лица в пределах данной социально-политической системы быть субъектом права вообще. Термином “отраслевая правоспособность” обозначается способность лица быть субъектом правоотношений той или иной отрасли права. Понятие “специальная правоспособность” означает способность лиц быть субъектами лишь определенных правоотношений (должностные лица).
Беженцы и вынужденные переселенцы как индивидуальные субъекты правоотношений
Вопрос о беженцах и вынужденных переселенцах имеет международный характер и касается целого ряда регионов в мире, в том числе и республик бывшего СССР. В последние годы эти проблемы существенно затронули внутреннюю ситуацию в Российской Федерации. Здесь, по данным федеральной миграционной службы , только на учете состоит свыше полумиллиона беженцев и вынужденных переселенцев . По оценкам специалистов, общее количество беженцев и вынужденных переселенцев, включая и незарегистрированных, достигает 2 млн. Приведенные цифры, к сожалению, имеют тенденцию к увеличению. Специалисты предсказывают, что поток беженцев в Российскую Федерацию в ближайшие 5-10 лет возрастет до 40,5 млн. человек. Среди них – значительное количество беженцев из стран “третьего мира”. В основном это курды, вьетнамцы, китайцы, а также иракцы, суданцы, эфиопы, заирцы, шриланкайцы, либерийцы и др.
Как известно, в международном масштабе поиском решения проблем беженцев занимается Управление Верховного комиссара ООН по делам беженцев (УВКБ). По просьбе российских властей в октябре 1992 г. было создано региональное представительство УВКБ в Москве и заключен ряд соглашений по сотрудничеству с Управлением Верховного комиссара ООН по делам беженцев.
Вопросами пребывания и обустройства беженцев и вынужденных переселенцев на территории России непосредственно занимается Федеральная миграционная служба, созданная в соответствии с Указом Президента РФ “О Федеральной миграционной службе России” от 14 июня 1992 г. и действующая на основании Федерального Закона РФ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ» от 18.07.2006 г. №109-ФЗ. Федеральная миграционная служба России (ФМС России) является центральным органом федеральной исполнительной власти, осуществляющим государственную политику в области миграции населения и координирующим работу по данному направлению в Российской Федерации.
Отдельные функции по упорядочению пребывания на территории России беженцев, являющихся иностранными гражданами и лицами без гражданства, выполняет Межведомственная комиссия по упорядочению въезда и пребывания на территории Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства.
Правовое положение беженцев и вынужденных переселенцев регламентируется рядом международно-правовых актов, как общих, так и специальных. Это, прежде всего документы, предусматривающие права человека и гражданина в целом. Среди специальных актов наибольшее значение имеют Конвенция ООН о статусе беженцев 1951 г., Протокол, касающийся статуса беженцев, 1967 г., Декларация о территориальном убежище 1967 г. Существует также статутный акт – Устав Управления Верховного комиссара ООН по делам беженцев 1959 г., которым определяются полномочия Верховного комиссара по вопросам оказания помощи беженцам от имени ООН. Кроме того, имеются и международные региональные акты по вопросам защиты прав беженцев и вынужденных переселенцев. Такова, в частности, Конвенция Организации африканского единства 1969 г., регламентирующая специфические аспекты проблемы беженцев в Африке. Нормы международного права в отношении беженцев и вынужденных переселенцев нашли отражение и применение в национальном законодательстве многих стран. Так, наряду с нормами конституций о праве на убежище действуют специальные акты о правовом статусе беженцев и перемещенных лиц. Общим для рассматриваемого законодательства является то, что регламентация вопросов убежища входит составной частью в миграционное законодательство или законодательство о правовом режиме иностранцев.
Распад СССР и обрушившийся вслед за ним поток беженцев послужили толчком для принятия собственного законодательства по этим вопросам в некоторых странах СНГ. Так, в 1992 г. в Азербайджане был принят Закон о статусе беженцев и вынужденных переселенцах, в 1990 г. в Молдове – Закон о миграции, в 1992 г. в Таджикистане – Закон о беженцах.
В связи с усилившимся потоком беженцев и вынужденных переселенцев в Россию был принят Закон РФ о беженцах и о вынужденных переселенцах от 20.12.1995 г. №102-ФЗ. Помимо этого закона в Российской Федерации вопросы беженцев и вынужденных переселенцев регламентируются многочисленными подзаконными актами, охватывающими процессы переселения лиц, бежавших из зон межнациональных конфликтов, и их социально-бытового обустройства, оказания им материальной помощи.
В целях реализации законов о беженцах и о вынужденных переселениях и их правильного применения территориальными органами миграционной службы, в 1993 г. были приняты акты ФМС России: о порядке признания лиц вынужденными переселенцами, их регистрации и учете; о порядке предоставления им долговременной беспроцентной возвратной ссуды, о порядке выплаты беженцам и вынужденным переселенцам единовременного денежного пособия, а также о создании пунктов первичного приема и центров временного размещения и др. Была разработана Федеральная миграционная программа, основными положениями которой руководствуются органы ФМС России при решении проблем вынужденной миграции, в том числе беженцев и вынужденных переселенцев. В Программе содержится специальный раздел законодательных мер, направленных на обеспечение системного подхода к решению проблем беженцев и вынужденных переселенцев.
Принятие вышеперечисленных документов вызвано существующими реалиями. Обострение социально-политической обстановки в бывших республиках Союза ССР, расширение географии межнациональных и религиозных конфликтов, экономический кризис, сопровождающийся резким социальным расслоением населения, привели к дестабилизационным процессам в обществе и, как следствие, к росту потоков беженцев и вынужденных переселенцев. Особенно отчетливо это проявляется в регионах Закавказья и Средней Азии, где усиление крайне националистических настроений создает атмосферу нетерпимости к русскоязычному населению.
Политика “мягкой этнической чистки” под лозунгом защиты коренного населения в странах Балтии привела к ущемлению гражданских, имущественных и иных прав человека среди русскоязычного населения. Явственно обозначились здесь тенденции вытеснения русских из сфер общественно-политической, культурной и экономической жизни, что ставит их в положение потенциальных беженцев. Кроме того, усиление социальной, этнической и религиозной напряженности на Северном Кавказе привело к появлению значительного количества вынужденных переселенцев на территории самой Российской Федерации.
Причины, вызвавшие появление вынужденных мигрантов, характерны не только для нашей страны. Военные действия, межнациональные и религиозные конфликты вынуждают людей покидать места своего постоянного проживания во многих зарубежных странах. Однако в России это явление было усилено распадом Союза ССР, стимулировавшим дезинтеграционные процессы и приведшим к возникновению новых суверенных государств на месте бывших республик.
Законы Российской Федерации о беженцах и вынужденных переселенцах, принятые в соответствии с Конституцией РФ и общепризнанными нормами международного права, определяют правовой статус беженцев и вынужденных переселенцев, порядок признания лица беженцем и вынужденным переселенцем и закрепляют правовые, экономические и социальные гарантии защиты прав лиц, не являющихся гражданами Российской Федерации, вынужденных покинуть страну своего постоянного проживания и прибывших или желающих прибыть на территорию Российской Федерации (для беженцев), а также граждан Российской Федерации и других лиц, постоянно проживающих на ее территории, вынужденных покинуть место своего постоянного жительства, - для вынужденных переселенцев.
В соответствии с Законом о беженцах в Российской Федерации, беженцем признается лицо, не имеющее гражданства Российской Федерации (т.е. им может быть как зарубежный гражданин – иностранец, так и лицо, не имеющее гражданства, - апатрид), прибывшее или желающее прибыть на ее территорию и при этом вынужденное или намеревающееся покинуть постоянное место жительства на территории другого государства из-за совершенного в отношении него насилия или преследования в иных формах либо реальной опасности подвергнуться такому насилию или преследованию. Такое насилие или преследование в отношении данного лица осуществляется или может быть осуществлено вследствие его расовой или национальной принадлежности, религиозных или политических убеждений и вероисповедания, языка, а также принадлежности к определенной социальной группе.
Вместе с тем следует отметить, что российские законы, используя термин “беженец”, хотя и исходят из признаков этого понятия, изложенных в Конвенции о статусе беженцев 1951 г., но при этом учитывают, что современный подход к правам человека предполагает более широкую трактовку данного понятия, расширяя круг причин, вынуждающих людей к бегству из своей страны. Термин “беженец” применяется в нашей стране и к лицам, “бежавшим от насилия”. Очевидно, под насилием следует понимать внешнюю агрессию, оккупацию или иное событие, серьезно нарушающее общественный порядок на всей территории страны либо в местах их постоянного проживания. Не отрицая гуманитарную направленность более широкой трактовки в российском законодательстве понятия “беженец”, хотелось бы тем не менее отметить, что она не вполне отвечает экономическим возможностям нашего государства в настоящее время и не учитывает социальных последствий, связанных с достаточно низким уровнем жизни самих российских граждан.
К понятию “беженец” тесно примыкает термин “вынужденный переселенец”. Принципиальное различие между ними состоит, главным образом, в том, что вынужденный переселенец, в отличие от беженцев, как правило, является гражданином Российской Федерации. Это обусловливает более широкую систему льгот, предусмотренных для них законодательством.
В соответствии с Законом вынужденным переселенцем может быть признан гражданин Российской Федерации, который был вынужден или имеет намерение покинуть место своего постоянного жительства на территории другого государства либо на территории Российской Федерации. При этом в Законе о вынужденных переселенцах перечень причин, вынуждающих его это сделать, значительно расширен по сравнению с Законом о беженцах. Сюда включены, наряду с причинами, перечисленными в Законе о беженцах, также проведение враждебных кампаний применительно к отдельным лицам или группе лиц, массовые нарушения общественного порядка и другие обстоятельства, существенно нарушающие права человека.
Следует отметить, что Законом о вынужденных переселенцах предусмотрено: лицо признается вынужденным переселенцем не только в случае осуществления насилия или угрозы такого насилия в отношении его лично, но и в отношении членов его семьи. Представляется, что отсутствие подобного признака, а именно: применение либо угроза насилия в отношении членов семьи, - в Законе о беженцах является пробелом и не может вести к ограничительному толкованию понятия “беженец”. На практике при применении Закона о беженцах этот изъян должен учитываться наряду со всеми прочими причинами. Кроме того, вынужденным переселенцем в соответствии с Законом может быть признано также лицо, не имеющее гражданства Российской Федерации (иностранец или апатрид) и покинувшее место своего постоянного жительства на территории России по указанным в Законе причинам.
Особенностью правового статуса лиц, подавших ходатайство о признании их беженцами, является то, что при отказе в признании их беженцами они должны покинуть территорию России. Однако случается это редко. Органы МВД отъезд не контролируют, ссылаясь на загруженность, а органы миграционной службы тоже практически лишены возможности проследить этот процесс до конца. В результате значительное количество лиц на территории России проживает незаконно.
Лица, получившие статус беженцев и вынужденных переселенцев, пользуются определенными правами. В частности, после принятия решения органом миграционной службы они вправе в установленный срок избрать место своего постоянного жительства и покинуть место временного проживания. Помимо предоставления указанного права, беженцам это вменено в обязанность ст. 6 Закона о беженцах.
Им предоставляется также возможность выбора места для постоянного проживания из числа предлагаемых территориальным органом миграционной службы, либо того населенного пункта, в котором проживают родственники, при условии их согласия на совместное проживание. Территориальный орган миграционной службы выдает направление на постоянное поселение с учетом уже упоминавшихся квот на прием и размещение беженцев и вынужденных переселенцев, которые устанавливаются главами органов исполнительной власти соответствующих территорий.
Беженцам и вынужденным переселенцам может быть выдано единовременное денежное пособие в соответствии с Порядком выплаты единовременного денежного пособия вынужденным переселенцам и беженцам, утвержденным ФМС России . Такое пособие выплачивается вынужденным переселенцам и беженцам, особо нуждающимся в помощи и зарегистрированным в соответствии с установленным порядком. К такой категории лиц относятся одинокие пенсионеры по возрасту, одинокие инвалиды, одинокие матери, имеющие одного или нескольких детей до трехлетнего возраста, многодетные семьи с тремя и более детьми до 18 лет.
В соответствии с Законом беженцы имеют право работать по найму или заниматься предпринимательской деятельностью, приобретать в собственность недвижимое имущество на условиях, установленных для иностранных граждан законодательством Российской Федерации. Часть 3 ст. 62 Конституции РФ гласит: иностранные граждане, лица без гражданства пользуются правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором. В настоящее время такие изъятия содержатся в ряде федеральных законов. Например, в соответствии с российским законодательством беженцы, являющиеся иностранными гражданами или лицами без гражданства (апатридами), не могут работать нотариусами, прокурорами, патентными поверенными, не могут быть членами экипажей воздушных и морских судов, не вправе приобретать в собственность землю и т.д.
Субъекты права:
Признаки юридического лица
§ 3. Объекты и содержание правоотношений
Вопрос об объекте правоотношения в юриспруденции пока не имеет однозначного решения, и под объектом разные авторы иногда имеют в виду совершенно разнообразные понятия. Чаще всего под объектами правоотношений понимают материальные и духовные блага, по поводу которых у субъектов права складываются юридические связи. Иногда под объектами понимают поведение обязанных лиц, которого требуют управомоченные.
Предметом права собственности всегда является вещь. Собственник владеет, пользуется и распоряжается принадлежащими ему материальными предметами даже в том случае, если предмет – человек. Но это не означает, что собственность есть отношение человека к вещи. Робинзон на необитаемом острове владел и пользовался вещами, однако собственником он не был, ибо собственник – категория общественная. Поэтому ее понимают не как отношение человека к вещи, а как отношение между людьми по поводу вещей. Если речь идет о воздействии права на отношения людей по поводу вещей, то лишь человеческое поведение в состоянии отреагировать на него, ибо, помимо своих поступков, человек для права не существует. Сказанное касается не только отношений собственности, но и других правоотношений, возникающих по поводу социальных благ (авторство, изобретательство, политические права и т.д.).
Сегодня в теории принято разграничивать понятия “объект правоотношения” и “предмет правоотношения”. Человек владеет, пользуется вещами, обрабатывает, потребляет их. Но во всех этих случаях речь идет лишь о фактическом, “материальном”, а не юридическом объекте воздействия. Чтобы отличить юридический объект от фактического, в теорию включили понятие “материальный объект”, которое как раз и охватывает средства производства, землю, предметы потребления, произведения науки, литературы, искусства и др. Поэтому именно это “материальное” было бы правильным называть предметом правоотношения. Неразличение предмета и объекта неминуемо привело бы к тому, что самые разные правоотношения отдали бы одним субъектам (например в уголовном праве). Необходимо заметить, что в некоторых отраслях права у правоотношений материальный объект вообще отсутствует (государственное, уголовное, административное, процессуальное). Но в этом случае объектом правоотношения является поведение.
Содержание правоотношения поддается изучению лишь при помощи логического абстрагирования. Если правоотношение есть урегулированное правом общественное отношение, то оно (общественное отношение) и есть содержание отношения правового. Однако данное утверждение не является окончательным, поскольку неизвестно, что же произошло с общественным отношением после его превращения в правовое. Анализ показывает, что юридическим содержанием правоотношения являются права и обязанности субъектов-участников общественного отношения. Правоотношение – это то же самое общественное отношение, которое стало юридическим после того, как его участники превратились в субъектов права и приобрели права и обязанности.
Есть и другая точка зрения, которая дает возможность более детально подойти к раскрытию содержания правоотношения. Правоотношение понимается как самостоятельное общественное отношение, субъектов которого связывают или ставят в правовую зависимость юридические права и обязанности и которое оказывает регулирующее воздействие на поведение людей отдельно или во взаимодействии с иной общественной структурой24. В данном определении обращено внимание на такие моменты:
Субъективное право – индивидуализация права объективного. Если последнее – мера (норма) свободы, то субъективное право – мера свободы, мера возможного поведения конкретного индивида. Социальное взаимодействие участников общественного отношения трансформируется в правоотношении в юридическое взаимодействие его субъектов. Субъективное право включает в себя:
Выделенные элементы субъективного права получили в теории наименование “правомочия”. Правомочия раскрывают юридическое содержание субъективного права, но ряд авторов вводят в научный оборот понятие социального содержания субъективного права и раскрывают его через понятие “интерес”. (Работы Н. В. Витрука и Р. Иеринга).
Субъективная юридическая обязанность есть мера должного поведения, которой следует обязанное лицо. Субъективная обязанность включает в себя следующие элементы: обязанность активного поведения по требованию управомоченного лица; обязанность воздерживаться от определенных действий.
Злоупотребление правом
Правомерное поведение и правонарушение как основные виды правового поведения не исчерпывают всего многообразия поведения в правовой сфере. Особое место здесь занимает злоупотребление правом. Причем, несмотря на то, что количество подобных случаев все более возрастает, в юридической науке эта проблема остается неразрешенной, во многом дискуссионной.
Термин “злоупотребление правом” в его буквальном понимании означает употребление права во зло в тех случаях, когда управомоченный субъект обладает субъективным правом, действует в его пределах, но наносит какой-либо ущерб правам других лиц или обществу в целом. Например, член семьи нанимателя жилого помещения, злоупотребляя своим правом, без каких-либо причин не дает согласия на обмен, ущемляя тем самым права других членов семьи.
Анализ законодательства и практики его применения позволяет заключить, что злоупотребление правом – явление правовое, ибо предполагает:
Многие авторы трактуют данное явление как правонарушение, но, на наш взгляд, подобный вывод не вполне адекватно отражает его содержание.
Правонарушение – виновное противоправное общественно вредное деяние. Поскольку в рассматриваемом случае субъект действует в рамках предоставленного ему субъективного права, противоправность как основной юридический признак правонарушения здесь отсутствует. Причем злоупотребление не связано с нарушением конкретных запретов, невыполнением обязанностей (что характерно для правонарушения). В общем в виде недопустимость злоупотребления правом закреплена в ст. 10 ГК РФ. В исключительных случаях, когда степень общественной опасности злоупотребления правом велика, законодатель определяет его как правонарушение, нормативно его запрещая и снабжая норму юридической санкцией. Таковы, например, ст. 201, 202 285 УК РФ, ст. 284, 285, 293 ГК РФ, ст. 69 СК РФ.
Вместе с тем отрицание противоправности злоупотребления правом не дает оснований и для характеристики его как поведения правомерного, ибо последнее всегда социально полезно. Полагаем, что данный феномен нужно рассматривать как самостоятельный вид правового поведения.
Подобная трактовка злоупотребления правом предполагает, что и юридические последствия его нетрадиционны. Они не могут быть ни юридической ответственностью (это последствие правонарушения), ни тем более мерами поощрения (стимулирование социально полезного поведения). Законодательство России предусматривает такие последствия злоупотребления правом: признание недействительным его последствий (признание недействительной сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности – ст. 169 ГК РФ); прекращение использования права без его лишения (ст. 72 ЖК ограничивает возможность использования права на обмен жилого помещения, если он носит корыстный характер); отказ в государственной защите субъективного права (п. 2 ст. 10 ГК РФ).
§ 4. Виды правоотношений
Классификация правоотношений может быть осуществлена по различным основаниям. Все правоотношения можно классифицировать по отраслевому признаку. По этому критерию все правоотношения разделяются на государственно-правовые, административно-правовые, гражданско-правовые, уголовно-правовые и т.д.
Схема 18. Виды правоотношений
В соответствии с функциями права все правоотношения подразделяются на регулятивные и охранительные. Следует различать также общие и конкретные правоотношения. Общие правоотношения возникают непосредственно из закона, который порождает правоотношения между личностью и государством. Человек, как правило, вообще не задумывается о таких взаимосвязях. Например, государство принимает уголовный закон, который устанавливает определенные запреты, а человек и не знает о них, но продолжает оставаться законопослушным гражданином в силу высокого уровня своей культуры.
Конкретные правоотношения возникают на основе юридических фактов – поступков, актов конкретного поведения (например договора страхования) и т.д.
По степени определенности все правоотношения разделяются на абсолютные и относительные. Абсолютные правоотношения – это те, в которых определена только одна сторона – носитель субъективного права (управомоченная). На другой стороне правоотношения нет персонального субъекта, носителя юридической обязанности. Один субъект наделяется субъективным правом, а все остальные обязаны признавать это право.
Относительные правоотношения – это такие правоотношения, в которых обе стороны персонально определены и являются носителями прав и обязанностей по отношению друг к другу. Примером абсолютного отношения является правоотношение, возникающее в связи с реализацией права собственности. Собственник имеет правомочия владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащей ему собственностью. Все остальные лица обязаны уважать и не нарушать эти правомочия. Примером относительного правоотношения могут служить правоотношения, связанные с различными сделками.
Глава 13. Юридические факты
§ 1. Понятие и виды юридических фактов
Юридические факты – конкретные жизненные обстоятельства, с которыми нормы права связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений.
Юридические факты, наряду с нормами права и правосубъектностью, являются необходимой предпосылкой правоотношений. Например, имея право на поступление в вуз и будучи праводееспособным, гражданин может реализовать это право и вступить в правоотношение с вузом лишь при наличии юридического факта – факта успешной сдачи вступительных экзаменов и зачисления в учебное заведение. Юридические факты крайне разнообразны по своему характеру. В целом их можно разделить на две большие группы: действия и события.
События – это факты, происхождение которых не связано с волей участников правоотношений, но их происхождение может быть связано с волей других лиц, не участвующих в данном правоотношении (случайный прохожий, бросивший окурок, в результате чего сгорел дом, не является субъектом страхового правоотношения между органом страхования и собственником дома). Такие события называются относительными. События же, происхождение которых вообще не связано с волей людей, именуются абсолютными (наводнение, землетрясение, удар молнии и т.д.).
Действия – это факты, связанные с волей участников правоотношений. Они бывают правомерными (соответствующими праву) и неправомерными (противоречащими праву), т.е. правонарушениями. Правомерные юридические факты делятся в свою очередь на юридические акты и юридические поступки.
Юридические акты – это действия, совершенные с намерением породить юридические последствия. Подавляющее большинство юридических фактов являются юридическими актами, т.е. направлены на возникновение, изменение или прекращение правоотношений.
Юридические поступки – это действия, совершенные без цели породить юридические последствия, но такие последствия возникают в силу указания закона. Примером юридического поступка является создание высокохудожественного литературного произведения, которое заинтересовало издателя и было опубликовано. Автор, создавая произведение, мог не иметь в виду его публикацию, возникающие в этом случае правоотношения и выплату гонорара, но это произошло в силу указания закона.
Один и тот же юридический факт может быть одновременно и правообразующим, и правоизменяющим, и правопрекращающим. Например, смерть человека влечет возникновение наследственных правоотношений, она же изменяет состав участников правоотношений, субъектом которых был умерший (вместо него в правоотношение может вступить наследник), она же прекращает многие правоотношения, в которых состоял умерший (семейные, трудовые, пенсионные и др.). Иногда для возникновения, изменения или прекращения правоотношений необходим не один факт, а целая их совокупность, называемая фактическим (юридическим) составом. Так, пенсионное правоотношение может возникнуть лишь при наличии трех фактов: достижения лицом установленного законом возраста, наличия у него необходимого трудового стажа, решения органа социального обеспечения о назначении пенсии.
§ 2. Презумпции, фикции, аксиомы, исключения.
В качестве юридического факта при возникновении, изменении или прекращении правоотношений могут выступать презумпции и фикции.
Презумпция (предположение) – предположение о наличии или отсутствии определенных фактов, основанное на связи между предполагаемыми фактами и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом.
Существенным признаком презумпции является их предположительный характер. Презумпции – это обобщения не достоверные, а вероятные. Однако степень их вероятности очень велика и основывается она на связи между предметами и явлениями объективного мира и повторяемости повседневных жизненных процессов. Наблюдая факты и явления при одних и тех же условиях и в одних и тех же ситуациях, человек, основываясь на связях между предметами и явлениями и предшествующем опыте, закономерно предполагает, что при наличии аналогичных условий и ситуаций будут иметь место те же факты и явления.
Презумпции выступают в качестве способа, облегчающего достижение истины. Многие презумпции являются продуктом многовековой практической и мыслительной деятельности. Их использование освобождает человека от необходимости повторять вновь те же мыслительные процессы. В этом отношении такие презумпции являются ценным достоянием общественного развития.
Правовые презумпции – разновидность общих презумпций. Они отражают обычный порядок связей между предметами и явлениями только в сфере права либо только в связи с правом. Правовые презумпции прямо или косвенно закрепляются в нормах права.
Многочисленные правовые презумпции делятся на различные виды.
По факту правового закрепления презумпции бывают фактическими и законными. Фактические презумпции в законе не выражены и поэтому не имеют юридического значения. Однако они учитываются при формировании внутреннего убеждения того лица, которое применяет право. Законные презумпции – предположения, прямо или косвенно закрепленные в законодательстве. Таковой, например, была презумпция отцовства, закрепленная в ст.ст. 47, 48 Кодекса о браке и семье Российской Федерации.
По своему происхождению юридические презумпции много старше римского права и самой латыни. Назовем ее для удобства презумпцией (правознакомства). Пока господствовали обычное право и традиция, воспитание ориентировало всякого принадлежащего к данному коллективу в том, что есть должное и недолжное поведение. В необходимых случаях коллектив сам выносил решение, становившееся законом, или поручал его формулирование немногим избранным. Судебная сцена, украсившая щит Ахиллеса (Илиада), позволяет полагать, что и в последнем случае обсуждение решения оставалось публичным актом. Положение должно было измениться с началом писаного права, поскольку вполне допустимой сделалась ссылка на неграмотность, недопустимость информации, длительное отсутствие, отдаленность местожительства и т.д. Сталкиваясь с такого рода ситуацией, судьи должны были испытывать поначалу немалые затруднения, особенно в тех случаях, когда писаное право противоречило многовековой и общепризнанной традиции. Выход был найден в том, что законы (новые или кодифицированные) стали заноситься на более или менее прочный материал и выставляться для всеобщего сведения на городской площади, в непосредственной близости от места, где свершался суд (храмовая площадь в Вавилоне, форум в Риме и пр.). На Древнем Востоке утвердился обычай писать закон на камне, у народов индоевропейского происхождения – на деревянных досках.
Для лучшего запоминания законы излагали в наиболее доступной форме, например, ритмической прозой (законы Ману). На древнем Крите их заучивали вместе с определенной мелодией, чтобы благодаря музыке легче запоминались слова, и преступив какой-нибудь запрет, нельзя было отговориться неведением. В государствах, где законодательство и суд оставались в компетенции свободных и полноправных граждан (старые города Месопотамии, античные полисы), необходимым элементом образования было обучение праву, непременным требованием воспитания – уважение к закону. В Афинах гражданская присяга, приносимая юношеством, включала обязательства мстить и защищать как святыню отечественный закон; в Риме знание Законов XII таблиц, подтвержденное экзаменом, считалось предварительным условием гражданской правоспособности. Вследствие этого стало допустимым и оправданным отклонить ссылки на неосведомленность, выставив требования, принятые всеми правовыми системами: “Никто не может отговариваться незнанием закона”.
Выдвижение и укоренение презумпции обусловлено логикой развития и потому представляется чем-то естественным. Но столь же естественной становится и прямо противоположная презумпция исключительной осведомленности, которая также восходит к глубокой древности. Римская кодификация права – Законы XII таблиц – была вызвана настойчивыми требованиями плебса обнародовать право, сделать гласными обычаи, знание, толкование и применение которых было до того времени (до середины V в. до н.э.) непременной привилегией патрициата. В каком-нибудь другом случае знание права (как это было в средневековой Японии) могло быть исключительной привилегией судей и администрации. С течением времени обычай, согласно которому знанием закона обладают лица, занимающие определенное социальное или должностное положение, приобретает значение презумпции: каждый, кто обнаруживает не положенную ему осведомленность в праве, политике, обряде и пр., признается виновным в публичном проступке или преступлении. На нем, по общему правилу, лежит бремя доказывания невиновности.
Буржуазные революции, несмотря на торжественные декларации, опирающиеся на теории “народного суверенитета” и “правового государства”, не поколебали презумпцию исключительной осведомленности, хотя и ограничили поначалу ее применение. Для закона признавалась презумпция всеобщей осведомленности, целям которой служили разного рода регламенты, устанавливающие сроки и порядок публикации актов законодательной власти, действие закона во времени и пространстве, допустимость (или недопустимость) обратной силы закона и т.д. Напротив, исполнительной власти предоставлялось право издания актов, связанных с исключительной осведомленностью (оборона, дипломатия, государственная безопасность и т.д.). Презумпция исключительной осведомленности может быть констатирована (хотя и с оговорками) и в тех случаях, когда, несмотря на публикацию, закон остается недоступным (например, кодексы типа Германского гражданского уложения с их нарочито специализированным понятийным аппаратом, бесконечными отсылками, типа английского “общего права” и т.д.).
С возникновением презумпций, получивших специальное назначение, элемент привилегированности стал непременным почти для всех соответствующих случаев. Считается, например (и это тоже особая презумпция), что всякий закон, стесняющий права и свободы, должен толковаться ограничительно. Напротив, закон, направленный на либерализацию правоспособности (в той мере, в какой он не содержит оговоренных ограничений) подлежит расширительному толкованию.
Толкование права идет от толкования доправового обычая. Еще в глубокой древности пришло осознание важности привилегии, связанной с правом толкования. Один из острых кризисов афинской политической истории был вызван именно привилегией толкования закона, принадлежащей по традиции аристократическому ареопагу. Аннулирование политических прав ареопага (462 г. до н.э.) явилось, по сути дела, политической революцией.
С упрочением государственных институтов утверждается по необходимости презумпция привилегированного толкования, суть которой может быть выражена формулой: толкование права есть привилегия правоприменяющего органа власти. Все другие формы толкования становятся опровергаемыми, не обеспеченными защитой. Особый род привилегированного толкования – судебное.
Германское гражданское уложение, несмотря на догматизм, привязанный к пандектам, открывало судам широкие возможности толкования, благодаря чему в старом, догитлеровском рейхсгерихте царил дух весьма свободного обращения с текстом Германского гражданского уложения (если говорить о цивилистике): его решениями, например, была признана законность картельных соглашений, которых Уложение не знает. Суд руководствовался при этом презумпцией рационального толкования - противовес букве права, отвергавшей стеснения свободы договоров, неизбежные при картелизации предприятий и банков.
На известном этапе вопросы толкования права приобрели столь важное значение, что возникла особая наука герменевтика. Выработанные ею правила могут быть отнесены к разряду презумпций. Считалось, например, что из нескольких толкований, имеющих значение аутентичных, должно быть избрано последнее по времени издания; все изъятия, оговоренные законом, должны толковаться лишь ограничительно; при наличии нескольких противоречивых законов, относящихся к рассматриваемому вопросу, суды вправе (путем свободного толкования) остановиться на одном из них и т.д. Старое русское право разрешало толкование по точному разуму (когда закон не вызывал сомнений) и по общему смыслу (когда возникали сомнения относительно действительного значения и объема содержащихся в законодательстве правил).
Перечисление и тем более систематизация презумпций представляют немалые трудности. Английские исследователи предлагают обобщенную систематику презумпций, основанную на формальной стороне дела. На одном полюсе находятся “презумпции права”, выведение которых диктуется самим делом, предметом правоотношения, на другом – “презумпция факта”, устанавливаемые по воле суда, т.е. “когда он к этому расположен”.
По своей сущности, презумпции распадаются на две группы: позитивные и негативные. Негативные презумпции более всего встречаются в цивилистике. При неисполнении договора (или ненадлежащем исполнении) презюмируется, по общему правилу, виновность лица, на котором лежала обязанность исполнения. В каком-нибудь другом случае презумпция вины может быть сконструирована на более широкой основе, например, презумпция ненадлежащего надзора в цивилистике. В соответствии с ней и там, где она принята, отец и мать отвечают за вред, причиненный их несовершеннолетними детьми, ремесленники – за действия своих учеников, лица, давшие поручение, - за причинение вреда, связанного с поведением “порученцев” (ст. 1384 ГК Франции). В последнем случае мы имеем дело и с другой из возможных презумпций, относящихся к нашему случаю – презумпцией ненадлежащего выбора. Если презумпция ответственности неисправного контрагента вытекает из самой сути правоотношения, рождаемого соглашением, то обе следующие имеют под собой ясно выраженный “социальный” характер. “Есть основание считать, - пишет Морандьер, - что в охватываемых ст. 1384 случаях виновный, обыкновенно человек без средств, и, следовательно, не в состоянии возместить причиненный им по своей вине вред”.
Английское право, допуская презумпцию ненадлежащего надзора и выбора, различает ответственность хозяина за действия так называемого “независимого контрактора” (агента, подрядчика), обязанного представлять нанимателю один лишь результат своей работы, от ответственности за правонарушения, допущенные служащим, хотя бы сам хозяин не только не допускал их совершение, но даже запретил бы их, если бы предвидел.
Существование презумпций упрощает положение сторон правоотношения и роль самого суда, особенно тогда, когда нет нужды в доказывании, поскольку обсуждаемые обстоятельства находятся в пределах ординарной судейской осведомленности. Но каждое национальное право варьирует применение и формулирование презумпций по-своему, поэтому то, что в одной правовой системе считается “неопровержимым”, допускается к опровержению в другой. Точно так же обстоит дело и с распределением бремени доказывания. По общему правилу, презумпция виновности обязанного лица требует, чтобы доказывание невиновности лежало на нем. Но, конечно, зачин доказывания, связанный с содержанием искового требования, входит в сферу действий истца. Доказывать невозможность исполнения будет ответчик, но его опровержение – дело истца. Последнее, впрочем, может быть сочтено излишним, если виновность ответчика презюмируется как непреложная: когда, например, на прохожего свалится кирпич, выпавший из вагонетки подрядчика (небрежность), или когда ущерб причинен столкновением поездов.
В уголовных делах особенно известна и наиболее распространена презумпция невиновности (praesumptio bona viri), главным элементом которой по праву считается восходящее к античности общедемократическое правило: “Сомнения толкуются в пользу обвиняемого”. Сопоставляя уголовные и гражданские дела, необходимо отметить, что прежде чем признать обвиняемого виновным, надо, чтобы чистый итог доказательств не оставлял никаких разумных сомнений в его виновности, в то время как в гражданском процессе достаточен перевес вероятностей. В соответствии с презумпцией невиновности, общее бремя доказывания возлагается на обвинение, и в определенных ситуациях суд вправе принять одно только заявление обвиняемого, что его оправданий не требуется, поскольку не представлено сколько-нибудь обоснованных доказательств виновности. Но как всякое правило, эта презумпция не свободна от исключений и ограничений.
По наипростейшей логике презумпция невиновности, когда она закреплена в законе, обязывает суд ставить под сомнение результат предварительного следствия и, придерживаясь определенной процедуры, перепроверять его от начала и до конца. По той же логике, однако, допустимы факты и обстоятельства, при наличии которых презумпция невиновности неприменима. Многие правовые системы отказывают подозреваемому в презумпции невиновности, если, например, в принадлежащем ему хранилище обнаружены:
Во всех этих и подобных случаях бремя доказывания лежит на обвиняемом, и это не только не противоречит принципу презумпции невиновности, но даже подкрепляет его рациональной, общественно полезной практикой. Чем меньше ореола вокруг презумпции невиновности, чем больше разумного стремления разобраться в ее подлинной сути, тем скорее она победит сомнения, связанные с ее применимостью, тем плодотворнее будут наши усилия, направленные на ее разработку.
Следует иметь в виду и так называемые специальные обременения, которые могут лежать на обвиняемом. Так, обвинение, как правило, формулируется, доказывается прокурором, но то обстоятельство, что обвиняемый страдает душевной болезнью, исключающей вменяемость, может быть предметом доказывания самого обвиняемого или его адвоката.
По сфере действия различаются общеправовые и отраслевые презумпции. Отраслевая презумпция действует только в пределах отрасли права. Таково, например, предположение о компетентности вышестоящего государственного органа в вопросах, относящихся к ведению нижестоящего (подчиненного) государственного органа. Типичная ситуация – вышестоящий суд принимает к производству дело, подсудное нижестоящему суду.
Общеправовые презумпции действуют во всех без исключения отраслях российского права. Они превратились в своего рода, общеправовые принципы. В российском праве – это презумпция добропорядочности граждан, находящая выражение в уголовном процессе в презумпции невиновности обвиняемого, презумпция знания закона, презумпция истинности государственного правового акта.
Схема 19. Виды презумпций
Правовая фикция – несуществующее положение, признанное законодательством существующим и ставшее в силу этого общеобязательным.
Другой вид “юридического предположения”, так называемая юридическая фикция, известная еще римскому праву (fflctio – вымысел). Р. Иеринг говорил о ней как о “кажущемся акте”, с помощью которого достигается известный результат, одобренный данной системой права. Р. Иеринг характеризовал юридическую фикцию как “юридическую ложь, освященную необходимостью”; она позволяет избегать трудностей, вместо того, чтобы преодолевать их, и представляет собой своего рода “технический обман”.
Римская юридическая фикция лишь отчасти подтверждает характеристику Р. Иеринга. Подобно праву других народов древности, римское право видело, например, в военнопленном раба, “говорящее орудие”, лишенное гражданских прав. Соответственно данной непреложной правовой и политической доктрине дети военнопленного не имели права на наследство, оставленное попавшим в рабство отцом. Чтобы обойти связанные с этим трудности и восстановить справедливость наперекор догме, была создана фикция, по которой пленного следовало считать “мертвым в момент пленения”. Идя тем же путем, закон предписывал, чтобы завещания римских граждан, оказавшихся во вражеском плену, рассматривались, как если бы они были составлены в Риме. “Как бы”, замечают по этому поводу некоторые исследователи, является наглядным внешним выражением юридической фикции. В то время как презумпции имеют дело с вероятностными категориями, которым придается значение действительных (“всякое лицо признается невиновным, пока...”), юридическая фикция признает за действительное то, что на самом деле может быть ложным (“Как если бы...”). Убедительным примером служит известное английское положение “Король не может ошибаться”, изобретенное в качестве юридической основы неответственности короны и импичмования ее министров, чьи “советы” могут быть сочтены ошибочными или преступными. Для некоторых школ буржуазного правоведения (например “чистой теории права”) юридическая фикция является не только закономерным ответом на требования жизни, но даже желательной акцией, поскольку “фиктивными” по своему содержанию объявляются не только субъект-объект, но и само право. Такого рода позиция вытекала из представления о праве как специфической социальной технике, основанной на человеческом опыте.
Обращаясь к сравнительно недавнему прошлому, отметим, что история законодательства о буржуазных акционерных обществах испытала на себе влияние представлений о юридической фикции как законоустановленной неправде. Прежде всего оказываются в резком противоречии общее правило, устанавливающее минимальное число участников акционерной компании, и реальность ее “единочленного” варианта. Уже по одному этому выступает наружу теория фикций. Кроме того, юристы, имеющие отношение к такого рода “ассоциациям”, испытывают понятные трудности в попытке определить их юридическую природу: то ли это ассоциация “публичного права”, то ли “частного”? Отсюда и та новая цивилистическая терминология, которая квалифицирует подобные ассоциации как “симуляцию” образца, “неизбежное зло” и пр. Отсюда теория, которая придает юридической фикции значение желательной позитивной конструкции, облегчающей “правообразование”. Новое значение фикций в современном буржуазном праве мотивируется так же как 50 лет назад, тем, что “именно доктринальное и судебно-практическое толкование имеет своей деликатной задачей поддержание гармонии между законом и жизнью”.
Неразработанность вопроса о фикциях затрудняет их оценку, но во всяком случае можно сделать вывод, что как реальный правовой институт юридическая фикция играет и положительную, и отрицательную роль. В отношении к юридическому лицу она оказалась исторически полезным “вымыслом”, поскольку “давала необходимое объяснение факту возникновения и деятельности юридических лиц в качестве самостоятельных субъектов...”. Она не без пользы служила конструированию некоторых категорий недвижимости “по их назначению” (вещей по природе своей движимых, но изготовленных и приобретенных для эксплуатации недвижимостей, т.е. орудий труда и пр.). Она не без пользы призывается на службу и по сей день, когда законами о морской ипотеке приравниваются к недвижимостям морские суда. Конечно, то, что земля в Англии до сих пор (то есть со времен Вильгельма Завоевателя) считается достоянием короны, есть анахронизм, но на этой именно правовой основе (фикции) парламент строит свое правомочие объявлять национальным достоянием те или иные ископаемые.
Новое индийское право так опутано старым, что его применение невозможно без привлечения фикций: считается, что при разноречии между ведами и смрити (правовыми комментариями вед) действуют веды; если же находится смрити, которому нет основания в ведах, принимается за достоверное то, что соответствующая норма существовала в ведах, но оказалась потерянной 25. Фикции – это положения заведомо неистинные. Однако они широко используются в различных отраслях знаний. Будучи закрепленной в законодательстве, фикция становится правовой (юридической). Применялись правовые фикции уже в древних правовых системах. Таковой, в частности, была фикция римского права о признании “по вымыслу” иностранца римским гражданином, если он выступал истцом или ответчиком в гражданских сделках.
Фикции были известны и советскому праву. Так, часть 3 ст. 21 ГК РСФСР устанавливала: “Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим”. Является ли истинным положение о том, что днем смерти гражданина считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим? Нет, конечно, ибо оно не соответствует действительности. Более того, можно с уверенностью сказать, что оно даже невероятно. И если иногда может совпасть день вступления решения суда в законную силу с днем действительности смерти гражданина, то это будет совершенно случайное совпадение. Следовательно, в норме устанавливается положение, которое заведомо лишено истинности, т.е. признается существующим то, чего на самом деле не существует.
Этот прием правотворческой техники встречается еще реже, неже ли правовые презумпции. Его даже можно признать исключительным. Применение фикций связано с тем, что на практике встречаются на столько сложные жизненные ситуации, что крайне трудно установить их абсолютную достоверность. Здесь законодатель использует фикцию как прием правотворческой техники (своего рода ухищрение), для того чтобы добиться бесспорных решений. Примеры фикций:
Правовая фикция — это не существующее положение, но в силу определенных обстоятельств признаваемое законодателем как ре альное, существующее и ставшее в силу этого обязательным.
Фикция представляет собой еще более искусственный и произ вольный технический прием, чем презумпция. Фикция — это способ формулирования права, при котором юридическая ситуация создает ся при незнании или явном и добровольном противоречии с конкрет ной естественной реальностью. Она определяет юридическую норму, которая станет обязательной для всех и будет защищать вымышленный факт от любого опротестования. Таким образом, фикция является юридическим образованием, противоречащим реальности, но созна тельно используемым для достижения ряда юридических последст вий или желаемых судебных решений. Можно сказать, что примене ние фикций ведет к закреплению вымысла в праве и является ложью во благо.
Законодатель вводит фикции в нормативные акты не от хорошей жизни. Другие способы урегулирования правовой ситуации, которая имеет большую степень неизвестности, являются настолько дорого стоящими (по времени или материальным затратам), что становятся неэффективными. Фикции — это «спасательный круг», который бро сает законодатель правоприменителю, ответственному за разрешение конкретных правовых ситуаций26.
В гражданском процессе применяется следующее правило: судебная по вестка направляется по прежнему месту жительства при отсутствии сообще ния о перемене места жительства, хотя суду достоверно известно, что ответ чик там не проживает, и повестка до адресата не дойдет. В самом деле, не объявлять же всероссийский розыск, чтобы обеспечить присутствие ответчи ка, например, при рассмотрении дела о расторжении брака. Это потребует значительных общественных затрат, да и время растянется надолго.
Смысл фикции всегда выражается словами «как бы», «как если «допустим». Но в отличие от презумпций этот вымысел неопро вержим. Фикция всегда императивна. Вот два примера фикций, которые приводит в своей статье известный процессуалист И. Зайцев27. Рели сторона удерживает и не представляет письменное или вещест венное доказательство, предполагается, что сведения, в нем содержа щиеся, направлены против интересов этой стороны и считаются ею признанными (хотя это не доказано).
Если сторона уклоняется от проведения экспертизы и без нее экспертизу провести невозможно, суд вправе признать этот факт (для установления которого нужна была экспертиза) установленным или опровергнутым.
Можно дать сначала укрупненную классификацию фикций (ма териально-правовые и процессуально-правовые), а затем провести ее по отраслям. Однако сразу же оговоримся: большинство фикций так или иначе связано с частным правом. Причина проста: вымысел, если и даст сбой, затронет лишь небольшой круг лиц и не приведет к деста билизации правовой системы в целом.
Большое количество фикций в наследственном праве. Можно напом нить о принципе декларативного действия разделения наследственного имущества, согласно которому каждый наследник получает свою долю на следства непосредственно от покойного, даже после того как имущество несколько лет находилось в нераздельном владении. Есть и фикция, свя занная с представлением к наследованию только еще зачатого ребенка, ко торый в соответствии с этой нормой считается родившимся каждый раз, когда такое решение совпадает с его интересами.
Есть фикции общего порядка, но их очень мало.
Наиболее знаменитая из всех фикций стала поговоркой - «незнание за кона не освобождает от ответственности». В условиях характерного для на шего времени появления огромного числа законов и регламентов эта фор мулировка становится фикцией даже для самих юристов28.
О. А. Курсова предлагает еще несколько классификаций фикций29:
1) по источнику, в котором фикции содержатся:
2) по способу выражения:
утвердительных);
3) по характеру правовых ситуаций:
Значение фикции велико. Они были крайне полезны во всех ар хаичных юридических системах. В настоящее время их количество сократилось, да и применение фикций сильно ограничено. Это связа но с тем, что постоянно совершенствуется искусство доказывания, на ходят применение все более технологичные методы установления юридических фактов.
Не следует рьяно критиковать юридические фикции. Их сущест вование оправдывается исключительно правовыми целями, главная из которых — стремление к порядку и эффективности. Значение фик ций состоит в том, что они:
Правовые аксиомы.
Этому приему правотворческой техники не повезло: в юридиче ской науке правовым аксиомам традиционно уделяется мало внима ния30.
Большинство ученых, так или иначе затрагивающих эту пробле матику, согласны с тем, кто в праве достаточно общепризнанных по ложений, закрепленных в законодательстве.
А.Ф. Черданцев считает, что право не содержит в себе правовых аксиом. Они могли бы быть в юридической науке, но она, как и многие социальные науки, настолько динамична, что найти общепризнанные истины не удается и в ней.
И все же максималистский взгляд не всегда способствует продви жению вперед и в теории, и на практике. Возможно, в праве не удастся обнаружить общепризнанные положения, дошедшие до нас через много тысяч лет. Однако, рассматривая ограниченный исторический отрезок человеческого бытия, мы их обнаружим.
Правовые аксиомы — это общепризнанные истины, не требую щие доказательств, находящие либо прямое, либо косвенное отра жение в нормах права.
Правовая аксиома, прежде чем найти отражение в законодатель стве, зарождается в сознании людей. В ней находит отражение много вековой опыт человечества. Правовыми аксиомами являются про стые по содержанию жизненные правила, в которых находят отраже ние начала справедливости31. Таким образом, найти отражение в нормах права должны лишь такие общепризнанные идеи, в которых заложен большой нравственный потенциал.
Вот примеры некоторых из них.
Нельзя быть судьей в своем деле. На основе этого правила введена уго ловно-процессуальная норма, согласно которой судья не может рассмат ривать дело, если его участниками являются его родственники.
Никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников (ст. 51 Конституции РФ).
Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением (ст. 54 Конституции РФ).
Закон, устанавливающий более суровую ответственность, обратной си лы не имеет (ст. 54 Конституции РФ).
Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление (ст. 50 Конституции РФ).
Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 Конституции РФ).
Гораздо реже правовые аксиомы сначала разрабатываются юри дической наукой, а затем вводятся в законодательство. Например, по сле многих лет жизни в Советском государстве, где существовала ад министративно-командная система и утвердился принцип жизни «что не разрешено, то запрещено», ученые много поработали, чтобы доказать, что в обществе, основанном на рыночной экономике, долж но действовать другое аксиоматичное правило, определяющее пове дение граждан: «разрешено все, что не запрещено»32.
Конечно, в юридической науке содержится гораздо больше акси ом, и далеко не все из них переходят в законодательство. Вот некото рые из них, пришедшие еще из римского права.
Где есть право, там есть и его защита.
Судьи сами знают законы, стороны в процессе не обязаны доказывать их содержание.
Сила доказательств определяется их весомостью, а не количеством. Решение спора между двумя лицами, не должно вредить третьему лицу. Пусть будет выслушана и другая сторона. Да не превзойдет судья требования сторон.
Правовые аксиомы делятся на следующие виды:
а) по характеру — общие и отраслевые;
б) по содержанию — утверждающие и отрицающие. Значение правовых аксиом заключается в том, что они:
Исключения.
Этот правотворческий прием хотя и носит технический характер, все же затрагивает содержание права. В принципе, исключения из правовых правил в определенных случаях являются необходимыми и полезными средствами формирования содержания права. Однако ко гда они становятся чрезмерными, их существование не всегда воспри нимается всеми положительно. Более того, их применение может ввергнуть право в более или менее обширную и характерную неспра ведливость.
Исключения — это прием правотворческой техники, который по зволяет изменить общее правило поведения, не соблюдать то, о чем гласит закон, какое-либо правило, соглашение, в особых или специ альных целях или интересах.
Смысл исключения состоит в том, чтобы дать возможность извлечь определенным субъектам права для себя пользу из этого или причи нить вред какому-либо субъекту права или правовому явлению.
Исключения могут либо устанавливаться по соглашению (в сфе ре частного права), либо быть легальными и устанавливаться законо дательством (в сфере публичного права).
Отступления по соглашению связаны с договором, по которому одна из сторон уступает в пользу другой дополнительные преимущества по сравне нию с предусматриваемыми в законе или, наоборот, вынуждена взять на себя более тяжелые или дорогостоящие обязательства. Законодательство вполне допускает такой вид исключений, если они не затрагивают законы, касаю щиеся общественного порядка. Например, в трудовом договоре для конкрет ного работника устанавливается возможность работать дома, а не в офисе.
Легальные исключения устанавливаются законодательством. Их необходимость может определять представительный орган (при изда нии закона) либо Президент (при издании указа), либо Правительст во (при издании постановления) и т.п. Такие исключения распростра няются на целую категорию лиц.
В соответствии с Законом Российской федерации «О государственной гражданской службе» (2004 г.) государственным служащим запрещено (ст. 17):
В строго правовом плане система исключений может показаться шокирующей, поскольку наносит ущерб фундаментальному принци пу права — равенству граждан перед законом, провозглашенному в Конституции Российской Федерации.
Содержание двух пенсионных законов — «О трудовых пенсиях в Рос сийской Федерации» и «О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации» - наводит именно на эту мысль. В первом устанавливаются пенсии для всех наемных работников. Второй Закон носит исключи тельный характер, поскольку устанавливает исключения для назначения пенсий государственным служащим, военнослужащим и некоторым дру гим категориям населения. Особо поражают пенсии государственных слу жащих: их размер может доходить до 75% их месячного заработка- Пред положим, он равен 30 тыс. рублям, тогда пенсия государственного служа щего будет составлять 22,5 тыс. руб. в месяц. Разница между обычной пенсией и пенсией государственных служащих впечатляет: она в несколько раз больше.
Тем не менее в плане юридической практики исключения (тогда, когда они оправданы) представляются как правотворческий прием, позволяющий придать некоторую гибкость и приспособляемость же сткой правовой регламентации. С развитием общества потребности людей становятся все более разнообразными. Иногда правовые нор мы оказываются неадаптированными или неадекватными возникаю щим ситуациям. В этом случае исключения дают возможность при способить общую норму к особым оправданным случаям.
Семейный кодекс Российской Федерации (ст. 13) устанавливает ис ключение из общего правила, касающегося брачного возраста: при нали чии уважительных причин орган местного самоуправления по месту жи тельства вправе по просьбе лиц, желающих вступить в брак, разрешить вступить в брак лицам, достигшим 16 лет.
Однако интенсивное и неумелое или заинтересованное использо вание системы исключений может поставить под угрозу саму полез ность этого правотворческого приема. Так, если местный орган будет принимать сожительство молодой пары за уважительную причину для снижения брачного возраста, то это исключение будет грозить нейтрализацией общего правила о брачном возрасте 18 лет.
Есть еще одна опасность употребления приема исключений. В ря де случаев исключения из общего правила могут породить пристраст ность и самоуправство со стороны государственных органов власти, преимущественно исполнительных, которые порой преследуют цели, отличные от общественных интересов, или ограничиваются защитой исключительно частных интересов, впадают в протекционизм, за висть или враждебность. Иногда это даже приводит к продажности исполнительных органов.
Одним словом, исключения из общего правила должны быть дей ствительно исключительным правилом. В противном случае при на личии множества исключений в законодательстве закон практически саморазрушается.
Схема 20. Виды юридических фактов
§ 3. Дефектность юридических фактов
Проблема дефектности юридических фактов не нова. Уже в римском праве можно найти немало рассуждений по поводу дефектов воли и волеизъявления при заключении сделок. Одновременно римское право требовало строжайшего соблюдения установленного порядка при совершении юридических действий. Малейший дефект мог вызвать недействительность сделки. Серьезное внимание проблеме дефектности юридических фактов уделяет современная наука: рассматриваются недействительные договоры, анализируются противозаконные административные акты. Проблема дефектности юридических фактов существует и в российской правовой системе.
Существует два критерия определения дефектности – юридический и социальный. Юридический факт дефектен в тех случаях, когда его признаки не соответствуют модели, закрепленной в гипотезе юридической нормы. Нельзя учитывать, что норма права содержит абстрактную модель фактического обстоятельства. Любой конкретный социальный факт значительно богаче признаками по сравнению со своей нормативной моделью.
Для того, чтобы найти допустимое сравнение и отграничить факт от дефектного, необходим социальный критерий. В таком случае дефектным следует считать факт, в котором есть признаки, свидетельствующие о существенном изменении его содержания. Так, сделка, совершенная с целью, противоправной интересам государства и общества, дефектна именно в силу своего социального содержания, хотя она может обладать всеми необходимыми формально-юридическими реквизитами (ст. 169 ГК РФ).
Дефектность юридического факта может быть абсолютной и относительной. Абсолютная означает, что социальное обстоятельство вообще теряет юридическое значение, не может использоваться юридический факт. Относительная – это дефектность только для данного правоотношения. Она не исключает юридической роли факта в других правоотношениях. Например, непризнание статьи, которая дает право на назначение пенсии на льготных условиях не исключает использование этого юридического факта для начисления пенсии в общем порядке.
Дефектность юридического факта нельзя отождествлять с противоправностью. Противоправность – это крайняя сторона дефектности. Вместе с тем не все противоправные действия (преступления) имеет смысл рассматривать как дефектные, ибо ничто не может сделать их правомерными. Как дефектные могут выступать не только действия, но и факты – события, если они не влекут правовых последствий или вызывают их в ограниченном объеме (отсутствие необходимого возраста). Таким образом, дефектность факта и противоправность – несовпадающие юридические характеристики33.
Необходимо разграничивать дефектность самого юридического факта и дефектность доказательств о нем. Суд или другой правоохранительный орган вправе отвергнуть доказательство, если оно отягощено теми или иными дефектами и вызывает сомнения в истинности. Заключение эксперта, например, не может быть принято как доказательство, если оно неполно и противоречиво, не содержит глубокого анализа объективных данных.
Существенное научное и практическое значение имеет классификация дефектных фактических предпосылок (юридических фактов и составов). В зависимости от их юридического значения выделяются следующие разновидности:
Классификация дефектов в юридических фактах и составах может быть проведена по признаку их исправимости:
Глава 14. Теория закона
§ 1. Понятие и виды нормативных актов
Нормативный акт – это принятый в установленном порядке юридический документ уполномоченного на это государственного органа, содержащий общеобязательные правила (общеобязательное правило) поведения. Всем нормативным актам присущи следующие признаки:
Виды нормативных актов различаются по тому, каким органом государства они приняты, а также по их большей или меньшей юридической силе. По этим признакам следует различать виды нормативных актов.
Вопрос о необходимости издания в целях укрепления верховенства Конституции и законов РФ Закона о законах и иных нормативных правовых актах ставился в науке уже давно. Работа над таким проектом велась еще в Верховном Совете СССР.
Не остался в стороне от этой работы и журнал “Государство и право”. В нем печатались статьи с концепцией текста закона, а позднее был опубликован даже соответствующий инициативный проект.
Со времени опубликования этого проекта в стране произошли большие изменения. Заключен Федеративный договор, во многом по новому разграничивший компетенцию между федерацией и ее субъектами. Принята Конституция РФ 1993 г., провозгласившая Россию правовым государством и внесшая существенные изменения в разграничение компетенции между ветвями государственной власти.
Понятно, что все эти новшества получили отражение в настоящем проекте. Ими, однако, не исчерпывается новизна данного проекта. Авторами предпринята попытка предложить решение ряда дискуссионных в науке и на практике вопросов иерархии нормативных правовых актов, осмыслить нормотворческую практику по ряду вопросов, не имеющих прямой опоры в Конституции РФ. Вот почему в проекте даются варианты некоторых статей.
Ниже излагаются основные положения инициативного проекта.
I. Закон о законах и иных нормативных правовых актах РФ, являясь актом прямого действия для федеральных нормотворческих органов, должен также устанавливать общие принципы и цели регламентации общественных отношений по предметам совместного ведения РФ и ее субъектов.
В данном Законе целесообразно лишь в общих чертах определить технологию (процедуры) подготовки, принятия и действия нормативных правовых актов. Эти вопросы применительно к закону следовало бы урегулировать в соответствующих Правилах, которые могли бы быть изданы палатами Федерального Собрания на базе и в развитие Конституции РФ и настоящего Закона. Работу над Правилами имеет смысл вести после принятия палатами Федерального Собрания постоянных регламентов работы (взамен ныне действующих временных).
II. Начинать Закон о законах и иных нормативных правовых актах РФ целесообразно с классификации видов федеральных правовых актов, раскрытия их основного содержания и иерархии по правовой силе. В решении вопроса об иерархии нормативных правовых актов определяющими должны быть положения Конституции РФ о разграничении полномочий высших нормотворческих органов и конкретизирующие их нормы о полномочиях каждого органа в области нормотворчества.
В соответствии со ст. 94 Конституции РФ законодательным органом РФ является ее парламент – Федеральное Собрание. Статьи 104-106 Конституции РФ не содержат каких-либо предметных ограничений содержания, принимаемых Федеральным Собранием законов, не считая процедурной оговорки в ч. 3 ст. 104, касающейся законопроектов о налогах, государственных займах и др. Поэтому в данном Законе предлагается воспроизвести идею Конституции и закрепить правило, что федеральные конституционные законы и федеральные законы принимаются только парламентом, либо путем референдума и что закон может быть принят по любому вопросу компетенции Российской Федерации, если иное не предусмотрено Конституцией (например п. “с” ст. 103) и федеральными законами.
В целях укрепления верховенства закона в системе нормативных правовых актов в Законе о законах и иных нормативных правовых актах РФ следует регламентировать круг отношений, которые могут регулироваться только законами:
III. При определении нормотворческой компетенции Президента РФ следует исходить из того, что ст. 80 Конституции РФ определяет функции Президента РФ как Главы государства, а ст. 83-90 Конституции – круг его полномочий по осуществлению этих функций. К числу таких полномочий относятся и общее право издания нормативных указов, которые, согласно ч. 3 ст. 90, следует относить к числу подзаконных актов. Широко распространенная в настоящее время практика регламентации указами Президента РФ почти любых отношений, в том числе неурегулированных в законе, не имеет опоры в Конституции РФ. Соответственно в Законе о законах и иных нормативных правовых актах РФ следует предусмотреть правило, что указы Президента РФ издаются в пределах его полномочий, предусмотренных Конституцией РФ (ст. 83-90) и федеральными законами.
IV. Постановления Правительства РФ принимаются в пределах его компетенции на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов и указов Президента РФ. Нормотворческие полномочия Правительства предусматриваются ст. 114 Конституции РФ, федеральным конституционным Законом о Правительстве РФ, федеральными законами, а также указами Президента РФ.
Нормативные акты федеральных министерств и других центральных федеральных органов исполнительной власти могут издаваться только в случаях и в пределах, предусмотренных федеральными законами, указами Президента РФ, положениями о соответствующих органах, а также другими нормативными актами Правительства РФ.
V. Важное место в Законе о законах и иных нормативных правовых актах РФ должны занимать регламентация соотношения федеральных правовых актов и нормативных правовых актов субъектов федерации, а также определение порядка разрешения коллизий, возникающих между ними.
Отсутствие федерального закона или изданного в соответствии с ним иного федерального нормативного правового акта по предметам совместного ведения РФ и ее субъектов не является препятствием для урегулирования данного вопроса законом субъекта РФ. В случае, если изданным позднее федеральным законом по вопросам совместного ведения РФ и ее субъектов будет установлено иное правило, чем ранее принятым законом субъекта РФ, то с момента вступления в силу федерального закона действует правило федерального закона.
Такая практика строго соблюдалась и в законотворческой работе СССР и входивших в него союзных республик.
VI. Коллизии, возникающие между федеральными законами и федеральными подзаконными нормативными правовыми актами, с одной стороны, и конституциями, уставами, законами и подзаконными нормативными правовыми актами субъектов РФ – с другой, предлагается разрешать в следующем порядке.
Если вступившие в коллизию федеральный нормативный правовой акт и нормативный правовой акт субъекта РФ изданы каждый с соблюдением требований ст. 71-73 Конституции РФ, то коллизия разрешается на основе сравнения юридической силы вступивших в коллизию актов, а именно:
Все коллизии между федеральными нормативными правовыми актами, между федеральными нормативными правовыми актами и нормативными правовыми актами субъекта РФ и между нормативными правовыми актами субъектов РФ разрешаются после использования согласительных процедур Конституционным судом РФ, общими и арбитражными судами в соответствии с их компетенцией.
VII. Делегирование нормотворческих полномочий может происходить:
Возможность делегирования нормотворческих полномочий от одного федерального органа другому Конституцией РФ прямо не предусмотрена.
Весьма дискуссионной представляется имевшаяся ранее практика делегирования парламентом РФ законодательных полномочий Президенту РФ. По мнению части творческого коллектива, в современных условиях повторение такого делегирования вступило бы в противоречие с закрепленным в ст. 10. Конституции РФ принципом разделения властей. Следует также учитывать, что ст. 10 Конституции РФ находится в гл. 1 Основ конституционного строя, которые в соответствии со ст. 16 Конституции РФ не могут быть изменены иначе как в особом порядке, установленном ст. 135 Конституции.
В отличие от этого закрепление в Законе о законах и иных нормативных правовых актах РФ возможности делегирования нормотворческих полномочий внутри системы органов исполнительной власти не вошло бы в противоречие с Конституцией РФ и представляется целесообразным.
В случае, если в Законе о законах и иных нормативных правовых актах РФ будет помещена норма о допущении делегирования нормотворческих полномочий между любыми федеральными органами, придется сделать оговорку, что при всех условиях не может быть делегирована регламентация отношений, которые, согласно Конституции РФ и данному Закону, могут регулироваться только законами (см. п. 11 настоящей концепции).
Возможность взаимного делегирования нормотворческих полномочий органов исполнительной власти РФ и субъектов федерации следует предусмотреть в предлагаемом Законе. При этом должно быть установлено, что такое делегирование может иметь место лишь при обоюдном согласии сторон и при компенсации тех дополнительных материальных и финансовых затрат, которые потребуются при осуществлении делегированного полномочия.
Признание и закрепление в Законе о законах и иных нормативных правовых актах РФ допустимости взаимного делегирования полномочий органов законодательной власти РФ и ее субъектов не имеет прямой опоры в Конституции, хотя возможность этого может быть косвенно выведена из ч. 3 ст. 11 Конституции.
Дискуссионным данный вопрос представляется и с другой точки зрения. С одной стороны, введение правила о возможности взаимного делегирования законодательных полномочий фактически означало бы установление для отдельных субъектов РФ в двустороннем порядке изъятия из статей Конституции о разграничении компетенции между федерацией и ее членами, возможность чего Конституцией РФ не предусмотрена, хотя и имеет место на практике, например в Договоре между Россией и Татарстаном. Не соответствует это и ст. 5 Конституции РФ, провозгласившей принцип равноправия субъектов РФ. С другой – едва ли стоит полностью исключать возможность предоставления парламентом РФ прав субъектам федерации устанавливать изъятия из федеральных законов по отдельным вопросам (например, в Федеральном законе о земле целесообразно предусмотреть права субъектов РФ иначе регулировать вопросы собственности на землю с учетом местных условий).
В случае, если такое правило будет включено в Закон о законах и иных нормативных правовых актах РФ, то ему должно корреспондировать закрепление возможности встречной передачи субъектом РФ по соглашению с парламентом РФ права урегулировать федеральным законом части вопросов, входящих в сферу нормотворческих полномочий субъектов РФ (например, одна из центральных областей РФ может отказаться ввиду нецелесообразности этого в условиях расширения свободы перемещения на рынке труда от права устанавливать в соответствии с п. “к” ст. 72 Конституции РФ нормы собственного трудового законодательства).
VIII. В Законе о законах и иных нормативных правовых актах РФ не может быть обойден молчанием и вопрос об отражении в законах и иных нормативных правовых актах норм международного права в соответствии с требованиями ст. 15 Конституции РФ. Согласно этой статье общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы и обладают приоритетом перед нормами национального законодательства за исключением Конституции РФ.
В предлагаемом Законе следует записать, что соблюдение этого требования обязательно для всех нормотворческих органов РФ и ее субъектов. Следует также расшифровать, что общепризнанными являются принципы и нормы международного права, имеющие силу, юридически обязательную для всех государств, включая и применяющее государство.
Практически важным представляется закрепление в Законе о законах и иных нормативных правовых актах РФ правила о том, что в тексте закона и иного нормативного правового акта могут быть воспроизведены (как со ссылкой на них, так и без нее) самоисполняющиеся общепризнанные нормы международного права и нормы ратифицированных международных договоров РФ.
Следует также пояснить, что не подлежащие ратификации межправительственные и межведомственные договоры РФ имеют правовую силу акта заключившего органа34.
1. Закон – нормативный акт, принятый всенародным голосованием (референдумом), либо высшим представительным органом государственной власти (Государственной Думой).
Механизм действия закона долгое время связывался с послушным исполнительством. Но вопрос о том, как он соотносится с человеческими отношениями, почти не исследовался.
Соглашаясь с тем, что норма права регулирует поведение людей, нужно признать, что механизм исполнения (или неисполнения) законов заканчивается должным или недолжным поступком, который является следствием сложных социальных и психологических процессов.
Эти процессы в реальной жизни возникают в результате миллионов контактов между отдельными людьми, причем по самым разнообразным поводам, а в их содержании отражаются морально-этические, психологические, экономические и многие другие факторы. Люди как участники таких отношений не всегда осознают всю их сложность и протяженность, но при наличии побуждений к тому все же могут их понять. И это важно для формирования механизма действия законов. Его даже можно определить как совокупность операций по созданию правоотношений, через которые достигается должное поведение людей, должное состояние этих связей.
Наша действительность свидетельствует о том, что регулятивная сущность механизма правореализации должна отражаться в различных формах и процедурах – разрешений противоречий и конфликтов, защите признанного законом интереса, применении института ответственности. Но одна из главных задач – придание юридической формы процессу сочетания интересов и целей, обеспечение их общности, поскольку в этом выражается стабилизирующая роль права как необходимого фактора устойчивости всей системы общественных отношений, обеспечения жизнестойкости общества.
Если гражданское общество есть совокупность образований, основанных на собственности, производстве и распределении продукта, то именно оно и есть та сфера, где возникают интересы, являющиеся объективными по источнику своего происхождения. Поэтому можно предположить, что, создавая механизм правового регулирования, доведенный до уровня управления поведение людей и их общностей через их объективные, наполненные положительным содержанием интересы, государство формирует социальный, организационный, политико-правовой комплекс, направленный на осуществление назревших экономических преобразований с наименьшими потерями.
Интересы личности могут получать адекватное выражение, если определить общие и конкретные способы реализации политических прав и свобод личностей, трудовых устремлений гражданина, его права на социальную защищенность, профессию и ее смену, права в сфере личной жизни и семьи, брака, воспитания детей, обеспечения здоровья, общекультурного и профессионального развития, экологической защищенности, выполнения обязанностей перед обществом и государством, включая военную службу, службу по обеспечению безопасности государства и общественного порядка. Особенность интересов личности состоит в их “разбросанности” по отраслям права, и каждая из них имеет свой механизм реализации правовых предписаний.
Суть юридического статуса личности заключена в системе прав, свобод и обязанностей гражданина, имеющих социально-экономическое содержание. Соответственно оценивается роль и значение механизма их осуществления. Ухудшение социально-экономического положения: рост цен, низкая заработная плата, безработица, все возрастающие затруднения в получении образования, медицинского обслуживания, жилья - увеличивает массу людей, испытывающих дискомфорт. Они изменяют оценки личностью своего юридического статуса. Люди требуют от государства принятия решений, в том числе законодательных, устраняющих бедность, обеспечивающих удовлетворение насущных потребностей человека. Законодатель, предпочитающий сейчас развитие рыночных отношений, должен создать эффективный и постоянно действующий механизм устранения факторов, снижающих социально-экономическую гарантированность юридического статуса личности. В условиях частной собственности, конкуренции, в том числе на рынке труда, всегда будет существовать группа людей, нуждающихся в защите и остро ощущающих несоответствие между своим юридическим положением и реальным.
Правоохранительные интересы, ориентированные на конкретный закон, выводятся из политической борьбы вокруг закона на стадии его исполнения. Надо видеть заранее те социальные группы, которые будут выступать против закона, спрогнозировать возможные правонарушения, наметить средства борьбы с ними. Правоохранительные интересы тесно связаны с ответственностью. Ее можно рассматривать как вид социальной связи с коммуникативными характеристиками, выражающимися в единстве трех компонентов – сознания долга, самооценки поведения и определения мер воздействия. Применение к проблемам ответственности категорий гражданского общества обусловливает пересмотр многих привычных представлений. Нуждается в переосмыслении диалектика запрета и дозволений, виновности и наказаний, выгоды и невыгоды, общего соотношения юридической и социальной ответственности, поскольку та и другая необходимы для правоисполнения. Системный и аналитический подход к ответственности предполагает признание не только государственной оценки поведения лиц, участвующих в отношениях, но и взаимной его оценки. Здесь мы тоже встречаемся с категорией интереса и его отражения в праве. Какой интерес, выраженный в этих оценках, предпочтительней? Прежние представления о “господствующих” интересах, отождествляемых с интересами государства, вступают в противоречие с сутью гражданского общества и историческими изменениями в понимании ответственности, вектор которой все больше склоняется в сторону активизации личности и системы стимулирования соблюдения законов, в том числе создания условий, влекущих крупные моральные, этические, организационные и имущественные потери (вплоть до банкротства) для тех, кем закон не соблюдается.
Опираясь на интересы как общую субстанцию всего социального организма, механизм реализации законов должен следовать ряду принципов. Основное положение, из которого они выводятся, можно выразить суждением о социальной обусловленности права. Из нее следует три принципа: соответствия, необходимого разнообразия и исполнимости. Принцип соответствия предполагает, что закон с достаточной полнотой отражает, оформляет, закрепляет и регулирует те общественные отношения, в связи с которыми он принят. При этом презюмируется, что общество, законодатель осознали содержание упомянутых отношений и нашли способы воздействий на них. Принцип необходимого разнообразия предполагает наличие не одного, а нескольких методов исполнения. Получив отражение в законе, они приобретают значение юридических методов, однако по происхождению своему бывают организационными, социально-психологическими, политическими и т.п. Исполнимость закона как принцип исходит из социальных, экономических, организационных и правовых возможностей претворения в жизнь его предписаний, а эти возможности обеспечиваются информацией, имеющейся в законе. Она играет эту роль при условии полноты отражения материальных и процессуальных сторон реализации права, отсутствия пробелов, наличия гарантий правильного понимания содержания закона.
Механизмы выполнения закона различаются в зависимости от их прямого и непрямого действия. Прямое предпочтительно там, где функционируют субъекты гражданского общества, извлекающие выгоду и самостоятельно отвечающие за риск своих поступков. Конфликтные ситуации, разрешаемые судом, арбитражем, другими правоохранительными органами, рассматриваются успешнее при прямом действии закона. Во всех этих случаях не возникает надобности в принятии актов, дополняющих закон и стоящих между ним и исполнителем. Высшая юридическая сила закона воспринимается здесь непосредственно. Но в этих условиях особое значение приобретают осведомленность населения о праве, юридическое информирование, вся система предоставления юридических услуг населению, воспитание правовой культуры.
Непрямое действие закона целесообразно для управления сложными комплексами. Их отдельные части обладают автономностью, удалены от центра, имеют организационные, психологические и языковые барьеры. В данном случае, между законом и исполнителем возникают промежуточные юридические документы, учитывающие особенности субъектов правоприменительной деятельности и условия ее осуществления. Прямое и непрямое действие закона дополняет и развивает друг друга.
Эффективность механизма непрямого действия закона зависит от своевременности и системности воздействия на все элементы правоисполнительного комплекса. Общественно значимый результат действия закона может оказаться ликвидированным или отсроченным, если возникнут нарушения в организационных связях, во взаимодействии и согласовании операций. Как известно, многократно менялось пенсионное законодательство, в том числе основания назначения пенсий, и столь же многократно запаздывали как опубликование закона, так и “инструктивное сопровождение”, что тормозило его введение в действие.
Прежде всего необходимо отметить сложность самого закона. Непонимание этого часто приводит к юридической эйфории, к неверному представлению о том, что все проблемы можно решить, приняв новый акт. В “Ведомостях Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации” с 13 февраля по 19 марта 1992 г. было опубликовано свыше 300 законов, постановлений палат Верховного Совета, указов и распоряжений Президента, принятых с 7 декабря 1991 года по 12 марта 1992 г., т.е. за 66 календарных дней. Сомнительно, чтобы можно было сразу создать эффективный механизм исполнения такого большого числа актов, введенных в действие за столь короткое время.
Юридический закон относится к числу нормативных регуляторов, он реален, если выражает (закрепляет, оформляет) существенные, главные связи социальных факторов. Он может быть общим – адресованным всем, менее общим – связанным лишь с группой однородных явлений. Юридический закон регулирует отношения, которые могут быть описаны как статистические совокупности и тенденции, характеризующиеся диалектической связью необходимых и случайных событий. На базе закона строится система правовой оценки единичных случаев, вытекающих из общего состояния с некоторой вероятностью, но не обязательностью. Юридический закон, будучи функциональным, выступает как закон развития. Разгосударствление, приватизация, фермерство – все это введенные в общество новые категории.
Научная обоснованность закона распространяется и на механизм его реализации. Последний должен иметь своеобразные каналы прямой и обратной связи. Имея их, общество получает возможность выполнять правовые нормы, оценивать эффективность их действия и вносить коррективы, как в сам закон, так и в механизм его реализации. Здесь можно выделить операции и процедуры, осуществляемые на профессиональной основе (это наиболее сложная по содержанию часть работы) и на непрофессиональной (выполняемые гражданами или их объединениями). По мере расширения сферы прямого действия закона и развития гражданского общества второй вид механизма действия закона будет приобретать все большее значение. Уже сейчас помимо организованного государством механизма действия закона создается другой, ориентированный на негосударственные структуры. В ближайшее время возникнут, например, нотариальные конторы, принадлежащие отдельным нотариусам или их объединениям, частная адвокатская практика, уже действуют юридические кооперативы и малые предприятия, оказывающие правовые услуги. Эти структуры способствуют прямому применению закона. Функционируя в сфере товарных отношений, они образуют рынок юридических услуг, подчиняющийся закономерности спроса и предложения.
Прямое действие закона в современных условиях возродило забытое нашим обществом после 1917 года противоречие: экономически состоятельные лица имеют более широкий доступ к юридической информации и ее использованию, и этим основательно выделяются из общей массы граждан35.
Среди всех законов особое место занимает Конституция РФ – Основной Закон Российской Федерации, обладающий наивысшей юридической силой и прямым действием. Конституция РФ, а также конституционные законы, затрагивающие основы конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, а также порядок пересмотра Конституции и конституционных поправок, могут приниматься только Конституционным Собранием, специально созываемым для этой цели.
Другие конституционные законы, т.е. законы по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ, принимаются в особом порядке, указанном ст. 108 Конституции РФ. Федеральные законы, не являющиеся конституционными, принимаются Государственной Думой и одобряются (в ряде случаев эта процедура обязательна) Советом Федерации.
2. Указ Президента РФ – нормативный акт, издаваемый Президентом РФ в соответствии со ст. 90 Конституции РФ. Этот нормативный акт не должен противоречить Конституции РФ и Федеральным законам, и также международным договорам РФ.
3. Постановления и распоряжения Правительства РФ – нормативные акты, издаваемые высшим органом исполнительной власти РФ в пределах его компетенции. Эти акты издаются на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов и нормативных указов Президента РФ. В случае противоречия перечисленным нормативным актам постановления и распоряжения Правительства РФ могут быть отменены Президентом РФ (ст. 115 Конституции РФ).
4. Приказы и инструкции министерств, государственных комитетов и ведомств РФ – нормативные акты отраслевых органов государственного управления, которые издаются на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ.
5. Правовые акты субъектов Российской Федерации (законы республик, кодексы, уставы, правила, положения представительных органов государственного значения, автономной области, автономных округов).
6. Постановления исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации (например правительств Москвы или Санкт-Петербурга).
Иерархия нормативных актов требует, чтобы нормативные акты нижестоящих представительных органов государственной власти соответствовали нормативным актам вышестоящих органов государственной власти. А нормативные акты исполнительных органов государственной власти должны соответствовать как актам представительных органов, так и нормативным актам вышестоящих исполнительных органов, так и нормативным актам вышестоящих исполнительных органов государственной власти.
Схема 21. Виды нормативных правовых актов
Конституция Российской Федерации – важнейший нормативный акт России, ее Основной Закон, в котором закреплены коренные начала общественного и государственного строя, основы федеративного устройства, система органов государственной власти, провозглашены основные права и свободы человека и гражданина.
Конституция РФ – это закон, обладающий наивысшей юридической силой, никакой другой закон или иной нормативный акт не может противоречить Конституции РФ. Она имеет прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации (ст. 15 Конституции). Этим определяется ее особое место в системе законодательства РФ и обязательность соблюдения и исполнения всеми государственными органами, учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами, гражданами. Для того, чтобы контролировать соответствие любых законов, иных нормативных актов и правоприменительной практики Конституции РФ, в системе органов государственной власти предусмотрен специальный орган – Конституционный Суд РФ.
В целях обеспечения незыблемости Конституции России и защиты ее от необоснованных и некомпетентных изменений, установлен особый порядок ее принятия или изменения.
Конституция Российской Федерации принята всенародным голосованием (референдумом) 12 декабря 1993 года.
Предложения о поправках и пересмотре отдельных положений Конституции РФ могут вносить Президент РФ, Совет Федерации, Государственная Дума, Правительство РФ, законодательные (представительные) органы субъектов РФ, а также группа численностью не менее одной пятой членов Совета Федерации или депутатов Государственной Думы (ст. 134 Конституции).
Утверждая незыблемость положений главы 1 (Основы конституционного строя), главы 2 (права и свободы человека и гражданина) и главы 9 (конституционные поправки и пересмотр Конституции), Основной Закон РФ устанавливает, что эти положения не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием.
Если предложение о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции РФ будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то, в соответствии с федеральным конституционным законом, созывается Конституционное Собрание.
Конституционное Собрание либо подтверждает неизменность Конституции РФ, либо разрабатывает проект новой Конституции РФ, который принимается Конституционным Собранием-двумя третями голосов от общего числа его членов, или выносится на всенародное голосование. При проведении всенародного голосования Конституция РФ считается принятой, если за нее проголосовало более половины избирателей, принявших участие в голосовании, при условии, что в нем приняло участие более половины избирателей (ст. 135 Конституции РФ).
Поправки к главам 3-8 Конституции РФ принимаются в порядке, установленном для принятия федерального конституционного закона, и вступают в силу после их одобрения органами законодательной власти не менее чем две трети субъектов РФ (ст. 135 Конституции), (cм. подробнее материалы, посвященные законотворчеству).
Схема 22. Виды законов
§ 2. Законодательная техника. Правовые понятия и терминология
При выработке правовых норм, издании нормативных актов и последующей их систематизации используется ряд правил, средств и приемов. Совокупность их образует законодательную технику. Если к названным правилам прибавить правила, средства и приемы формулирования, выяснения и обработки индивидуальных правовых актов, получим юридическую технику. Требования культурности акта: целесообразность, законность, грамотность, правильная форма, рациональная структура, наличие внешних атрибутов и т.п. – являются общими для нормативных и индивидуальных актов.
Уровень юридической техники в первую очередь свидетельствует о юридической культуре. При издании правовых норм важно так их сформулировать, изложить, чтобы воля законодателя стала ясной и понятной, чтобы смысл ее не расходился с текстуальными формулировками. Юридическая техника как раз и связана в основном с организацией правового материала, его внешним изложением. Сквозное знание юридической техники придает терминология. Термины представляют собой словесное обозначение определенных понятий. Наиболее общими правилами использования терминов являются: единство терминологии, тождественность их употребления в разных правовых актах; использование общепризнанных терминов; стабильность терминологии.
Кроме терминологии, к средствам юридической техники относятся юридические конструкции (составы). Кроме этого, важная роль в юридической технике принадлежит средствам и правилам построения правовых актов. К ним относятся правила изложения: преамбула, разделы, главы, статьи, части, пункты и т.д.
Правовые понятия – понятия, которыми оперируют юридическая наука, законодательство и правоприменительная практика.
Понятие (наряду с суждением и умозаключением) является одной из основных форм мышления. Оно отражает и закрепляет существенные (отличительные) признаки предметов или явлений объективного мира и процесса мышления и представляет собой простейшую структурную единицу мысли. Полнокровное общение между людьми, существование и движение мысли, содержание любой области знания невозможны без понятий и иных форм мышления.
Правовые понятия – важнейшая разновидность социально-политических понятий, многие из которых были сформулированы в глубокой древности. Такими понятиями, как “государство”, “справедливость”, “закон”, “государственное устройство”, оперировали, наполняя их соответствующим содержанием, древнегреческие философы Сократ, Платон, Аристотель. Государственно-правовые понятия были широко известны и понятны в древнем Риме, причем не только профессиональным юристам, но и всем гражданам, новые широкие общественно-политические движения и теории, философские концепции неизбежно несли с собой и новые понятия.
Возникнув, понятия не остаются неизменными, застывшими, они постоянно развиваются, корректируются, наполняются новым содержанием. Забвение этого требования диалектики ведет к догматизму, к отрыву понятий от действительности. Именно такая опасность нависла над понятиями демократии, законности, правового государства. Понятия только тогда будут работающими, когда они правильно отражают социальную действительность, потребности ее развития. Например, демократия предполагает наличие широких реальных прав и свобод и их гарантий, необходимость неукоснительного соблюдения обязанностей, ответственности перед обществом и другими людьми, материальное обеспечение всестороннего развития личности. Именно поэтому нельзя еще говорить о достижении обществом реальной демократии.
Правовые понятия имеют особый предмет отражения – государственно-правовые явления. Неразрывная связь юридических понятий с государством и правом является главным, существенным признаком, определяющим их характерные черты. Многие юридические понятия закрепляются в законодательстве, что объясняется чисто практическими потребностями правового регулирования общественных отношений. По сфере действия, а следовательно, и значимости, правовые понятия делятся на общеправовые, имеющие значение для всей системы юридических наук, всех отраслей права и законодательства (“государство”, “право”, “правоотношение”, “законность” и др.); межотраслевые, имеющие значение для нескольких (но не для всех) отраслей права и науки (“проступок”, “материальная ответственность” и др.); отраслевые, пределы действия которых определяются границами той или иной отрасли (“трудовое соглашение”, “обвиняемый”, “комитент” и др.).
Наиболее общие, предельно широкие правовые понятия называются правовыми категориями. Они представляют собой результат обобщения существующей государственно-правовой действительности, результат обобщения существующих юридических понятий. Например, обобщив понятие гражданской, административной, уголовной и иной отраслевой ответственности, можно получить предельно широкое понятие юридической ответственности. Оно и будет правовой категорией, ибо это понятие, отвлекаясь от признаков, свойственных отдельным видам отраслевой ответственности и акцентируя внимание на общем, что присуще юридической ответственности вообще, фиксирует ее наиболее существенные признаки.
Правовые понятия выполняют в правовом регулировании общественных отношений и юридической науке функции гносеологическую, методологическую и формализации.
Гносеологическая функция юридических понятий заключается в том, что они являются важнейшей формой познания правовой действительности, отражают важнейшие ее стороны и связи. Любое понятие, если оно действительно научное, дает представление о каком-либо явлении социальной жизни, ее стороне или связи. Язык права – это и есть оперирование правовыми понятиями. “Субъективное право”, “презумпция”, “преюдиция”, “правоотношение” и другие понятия – это информация о социальной жизни, протекающей в правовых формах. Владение правовыми понятиями – элемент профессиональной подготовки юристов. Но весьма важно усвоение их каждым человеком, ибо это окно в интересный, увлекательный и практически понятный каждому мир юриспруденции.
Методологическое значение юридических понятий состоит в том, что они определяют способы, методы исследования (изучения) государственно-правовых явлений. Правда, это относится не ко всем понятиям, а лишь к тем из них, которые имеют высокий уровень обобщения (“право”, “государство”, “правоотношение” и др.). А такие понятия, как “свидетель”, “ответчик”, “потерпевший” и др., методологической нагрузки не несут, а имеют сугубо практическое значение.
Функция формализации правовых понятий проявляется в том, что с их помощью определяются границы правового воздействия на социальную жизнь, достигаются ясность и лаконичность права.
В юридической науке и законодательстве понятия употребляются либо как таковые (без указания их существенных признаков), либо с указанием таких признаков. В последнем случае речь идет об определении правовых понятий. Определением широко пользуется не только юридическая наука, но и законодательство. Таковы, например, определения понятий преступления, проступка, договора и др., закрепленные в нормах различных отраслей права. Почти все крупные нормативные акты закрепляют понятия, составляющие предмет регулирования, и определяют их.
Юридические термины – это слова или словосочетания, точно обозначающие определенное правовое понятие.
Терминология, которой пользуются юридическая наука и законодательство, весьма неоднородна. Все юридические термины делятся на три группы.
1. Общеупотребительные термины – слова обычного литературного языка (“жилое помещение”, “доля”, “захват”, “промотание” и др.). Без них не могут существовать ни юридическая наука, ни законодательство, поскольку без общеупотребительных слов нельзя выразить мысли, сделать законодательство и юриспруденцию общедоступными для понимания.
2. Специальные юридические термины – это термины, отражающие особенности государства и права как специфических социальных явлений и возникающие в процессе юрисдикционной деятельности. Таковыми, например, являются: “правоотношение”, “подсудимый”, “истец”, “прокурор”, “преюдиция” и др. Надо при этом заметить, что очень многие специальные юридические термины в право пришли из далеких прошлых правовых систем (“алименты”, “иск”, “договор”, “правоспособность” и др.).
3. Специальные неюридические термины – это термины, составляющие принадлежность других (неюридических) наук и отраслей и используемые в законодательстве и юридической науке (“перевозка”, “кибернетика”, “эпизоотия”, “эпидемия”, “венерическая болезнь” и др.). Для уяснения их смысла надо обращаться к тем отраслям знаний, принадлежностью которых они являются.
Юридическая терминология, особенно законодательная, должна отвечать требованиям: точности в обозначении того или иного понятия; единства (однозначности), когда термин имеет не несколько, а одно значение; краткости, ясности и простоты. Язык закона должен быть достаточно выразительным и в то же время лишенным эмоциональной окраски. Так, привычен для законодательства термин “государство”, но не употребляются им близкие по смыслу слова “отечество”, “отчизна”, “родина”.
Определенную роль в правовой системе играет правовая символика.
Правовые символы – это закрепленные законодательством условные образы, используемые для выражения определенного юридического содержания.
Символика – своеобразное средство формализации правового содержания в целях придания ему четкости, определенности и образности. Символам как разновидности искусственных, замещающих знаков, присущ ряд особенностей. Они нередко представляют собой материальные, осязаемые предметы, хотя выражают абстрактное содержание; символы должны быть понятны тем, кто ими пользуется; символы, как правило, рассчитаны на чувственное, эмоциональное восприятие.
Особенно была велика роль символов в праве в период его зарождения. Тогда преобладали символы-действия, что объяснялось неразвитостью правовой формы, невысоким уровнем мышления, языка. Многочисленные примеры символов можно найти в древнем праве. Например, в период зарождения земельной собственности в суд приносили глыбу земли и тяжущиеся вступали в борьбу над нею. У саксонских крестьян и бедуинов существовал своеобразный обряд определения количества зерна за убитую собаку. Если была убита собака, то ее необходимо было повесить за хвост так, чтобы она касалась носом земли, и сыпать на нее пшеницу до тех пор, пока она полностью не покроет собаку.
С развитием правовых систем, совершенствованием юридической формы символические действия уступали место правовым понятиям, конструкциям, терминологии. Символику, однако, нельзя считать архаизмом и уделом древних правовых систем.
Используются юридические символы и в современных законодательных системах. В советском праве, например, законодательно закрепляется и тем самым приобретает правовой характер ряд символов. Таковыми, например, являются герб, флаг, гимн как символы государства, вставание присутствующих в зале судебного заседания при появлении состава суда как символ уважения к нему и уважения к правосудию; то же самое назначение у введенной новым законодательством судейской мантии, присяги, принимаемой президентами суверенных республик, - как символа служения народу и т.д. Использование в законодательстве символики освобождает от необходимости давать или повторять описание тех или иных правовых явлений, придает законодательству, наряду с лаконичностью, строгостью, определенную образность. Правовая символика, следовательно, является элементом юридической техники.
Таблица 9.
Виды и признаки юридических терминов
|
Виды |
Признаки |
|
Общеупотребительные |
Точность |
|
Специальные юридические |
Однозначность |
|
Краткость |
|
|
Ясность |
|
|
Специальные неюридические (“перевозка”, “эпидемия” и т. д.) |
Простота |
§ 3. Действие нормативных актов во времени,
в пространстве и по кругу лиц
Действие нормативного правового акта – порождение тех юридических последствий, которые в нем предусмотрены. Действие, т.е. “жизнь” нормативного правового акта, определяется тремя параметрами: временем, пространством и кругом лиц.
Действие нормативного правового акта во времени. Оно продолжается с момента вступления нормативного правового акта в силу и до момента утраты им силы.
Существует следующий порядок вступления нормативных актов в силу (введения в действие).
1. Момент введения в действие чаще всего указывается в сопутствующем акту документе – постановлении о введении нормативного акта в действие, а иногда и в самом нормативном акте. Делается это так:
3. Порядок постепенного вступления в силу устанавливается для ведомственных нормативных актов, которые начинают действовать по мере поступления их адресату (в Москве такой акт вступит в действие почти сразу после принятия, а затем постепенно будет поступать в более отдаленные регионы).
В настоящее время порядок опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов регулируется неоднозначно и зависит от того, принят ли закон путем всенародного голосования (референдумом) или законодательным органом страны. Вопросы опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов и иных федеральных законов в том или ином объеме регламентируется п. 3 ст. 15, п. “д” ст. 84, ст. 107-108 Конституции РФ, Федеральным законом “О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания” от 25 мая 1994 г. ( с изменениями от 22.10.1999 . ФЗ №185)
Порядок опубликования и вступления в силу актов Президента и Правительства регулируется Указом Президента РФ “О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации” от 26 марта 1992 г. Что касается порядка опубликования и вступления в силу нормативных актов центральных органов государственного управления, то он регулируется Указом Президента РФ “О нормативных актах центральных органов государственного управления Российской Федерации” от 21 января 1993 г. Согласно Указу ведомственные нормативные акты центральных органов государственного управления подлежат официальному опубликованию не позднее 10 дней после их государственной регистрации Министерством юстиции РФ. Акты центральных органов государственного управления РФ, которые затрагивают права, свободы и законные интересы граждан, их обязанности и не опубликованы в официальном порядке, не влекут никаких правовых последствий. В соответствии с Постановлением Правительства РФ “О регистрации и опубликовании ведомственных нормативных актов” от 13 апреля 1993 г. указанные акты вступают в силу со дня их официального опубликования, если не указан иной срок вступления их в силу.
До принятия Федерального закона от 25 мая 1994 г. и ныне действующих актов, регулирующих порядок опубликования и вступления в силу различных нормативных актов федерального значения, действовали иные акты. В частности, согласно Указу от 30 сентября 1958 г., законы РСФСР и иные акты Верховного Совета РСФСР подлежали опубликованию в течение 7 дней со дня их принятия в “Ведомостях Верховного Совета РСФСР” и газете “Советская Россия”, а вступали в силу по истечении 10 дней со дня официального опубликования, если при этом в законе или ином акте не был определен другой срок вступления его в силу. Закон РСФСР “О порядке опубликования и вступления в силу законов РСФСР и других актов, принятых Съездом народных депутатов РСФСР и их органами” от 13 июня 1990 г. в рассматриваемый порядок по сравнению с прежним ничего нового не внес, кроме некоторых изменений терминологического характера.
Однако в связи с принятием Конституции РФ 1993 г. Закон РСФСР от 13 июля 1990 г. оказался в противоречии с последней, и Президентом был издан Указ “О порядке опубликования и вступления в силу федеральных законов” от 5 апреля 1994 г. В указе тем не менее не был определен срок, в течение которого со дня принятия должны были публиковаться федеральные законы.
Это обусловило принятие Закона “О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, Федеральных законов, актов палат Федерального Собрания” от 25 мая 1994 г., который внес немало нового. Так, в ст. 1 Закона провозглашается, что на территории Российской Федерации применяются только те федеральные конституционные законы, федеральные законы, акты палат Федерального собрания, которые официально опубликованы. Это принципиально важное положение, направленное на предупреждение случаев применения неопубликованных законов и других нормативных правовых актов. Как известно, в СССР имела место практика издания актов с грифом “без опубликования в печати”, “Для служебного пользования”, “секретно” и т.п., которые затрагивали права, свободы и обязанности граждан. Заключением Комитета конституционного надзора СССР “О правилах, допускающих применение неопубликованных нормативных актов о правах, свободах и обязанностях граждан” от 29 ноября 1990 г. такая практика была признана не соответствующей Конституции и международным актам о правах человека.
В Законе от 25 мая 1994 г. четко решен вопрос о дате принятия федерального закона. Согласно ст. 2 Закона датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной думой в окончательной редакции. Датой принятия федерального конституционного закона считается день, когда он одобрен палатами Федерального собрания в порядке, установленном Конституцией РФ.
В Законе от 25 мая 1994 г. по новому исчисляются сроки, в течение которых законы России подлежат официальному опубликованию. Федеральные конституционные законы, федеральные законы подлежат официальному опубликованию в течение 7 дней после дня их подписания Президентом РФ. Акты палат Федерального собрания публикуются не позднее 10 дней после дня их принятия. Международные договоры, ратифицированные Федеральным собранием, публикуются одновременно с федеральными законами об их ратификации (ст. 3 Закона).
Другим новшеством является вопрос о дате или дне официального опубликования закона. В ст. 4 Закона устанавливается, что официальным опубликованием федерального конституционного закона, федерального закона, акта палаты Федерального собрания считается первая публикация его полного текста в “Российской газете” или в “Собрании законодательства Российской Федерации”. Кроме того, надо учитывать, что, согласно ст. 2 Указа Президента РФ (в ред. Указа от 9 августа 1994 г.) “О порядке опубликования и вступления в силу федеральных законов” от 5 апреля 1994 г. федеральные законы, распространяемые в машиночитаемом виде научно-техническим Центром правовой информации “Система”, представляют собой официальный текст.
Прежде в российском законодательстве эта проблема никак не регламентировалась, что приводило при разновременном опубликовании закона в официальных изданиях к недоразумениям при определении даты вступления в силу закона или иного нормативного акта.
Федеральные конституционные законы и федеральные законы после их подписания Президентом направляются им для официального опубликования, а акты палат Федерального собрания – председателем соответствующей палаты или его заместителем.
Названные выше акты публикуются и в иных печатных изданиях, а также доводятся до всеобщего сведения (обнародуются) по телевидению и радио, рассылаются государственным органам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям, организациям, передаются по каналам связи, распространяются в машиночитаемой форме. Законы, акты палат Федерального собрания и иные документы могут быть опубликованы в виде отдельного издания (ст. 5).
До введения в действие Закона от 25 мая 1994 г. в стране сложилась практика опубликования законов без указания даты подписания их Президентом, обнародовалась лишь дата принятия законов. Создавалось впечатление, что законы подписываются Президентом в день их принятия, хотя технически это невозможно в силу процедуры прохождения закона. Такая практика лишала общественность страны возможности контролировать соблюдение законодательной властью и Президентом конституционных сроков прохождения, подписания и обнародования законов.
Закон от 25 мая 1994 г. отказался от такой практики: в ст. 9 предусматривается, что при опубликовании федерального конституционного закона и федерального закона указываются наименование закона, даты его принятия (одобрения) Государственной Думой и Советом Федерации, должностное лицо, его подписавшее, место и дата его подписания, регистрационный номер.
К сожалению, не решен вопрос о том, как должен именоваться закон в ходе его практического применения: законом от даты принятия его Государственной Думой в окончательной редакции или от момента его одобрения Советом Федерации, от даты его подписания Президентом РФ или первого официального опубликования. До принятия и практической реализации Закона РФ от 25 мая 1994 г. российские законы индивидуализировались указанием на дату их принятия и полным наименованием.
Сейчас наметилась неприемлемая, по нашему мнению, практика наименования закона датой подписания его Президентом РФ. Это принято, например, в разд. 1 “Собрания законодательства Российской Федерации”. Так, Закон “О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания” принят Государственной Думой 25 мая 1994 г., одобрен Советом Федерации 1 июня 1994 г., а подписан Президентом 14 июня 1994 г. В силу сложившейся традиции предпочтительнее закон именовать датой принятия его Государственной думой в окончательной редакции.
Согласно ст.“6” Закона от 25 мая 1994 г. федеральные законы, акты палат Федерального собрания вступают в силу одновременно на всей территории РФ по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если в законе или акте не установлен другой срок. Таким образом, возможны 2 порядка вступления в силу закона или акта палаты: обычный – по истечении 10 дней со дня официального опубликования и исключительный – когда в самом акте определена дата вступления его в силу.
Законотворческая практика последних лет идет по второму пути. Тем самым населению страны не обеспечивается возможность своевременного ознакомления с новым законом, другим нормативным актом. Думается, что такую практику вряд ли можно признать приемлемой. Не следует, на наш взгляд, отказаться и перейти к обычному порядку введения в действие законов и других нормативных актов, т.е. по истечении 10 дней со дня их официального опубликования.
Указы и распоряжения Президента и постановления Правительства РФ публикуются, как гласит ст. 7 Закона от 25 мая 1994 г., в “Собрании законодательства Российской Федерации” и в “Российской газете”. Акты Президента и Правительства, имеющие нормативный характер, вступают в силу на всей территории России одновременно по истечении 7 дней после их официального опубликования. Но Президентом или Правительством РФ при принятии акта может быть установлен и другой срок введения акта в действие36.
Нормативные акты министерств и ведомств публикуются в издаваемом Министерством юстиции “Бюллетене нормативных актов министерств и ведомств”.
Немало, к сожалению, ведомственных актов, затрагивающих интересы широкого круга людей, имеют гриф “секретно”, “для служебного пользования”, “протокольно”. Они либо вообще не публикуются, либо публикуются в минимальных количествах экземпляров в закрытых изданиях. Закономерно, что 29 ноября 1990 г. Комитет конституционного надзора вынес заключение о неконституционности и несоответствии международным нормам законодательных, правительственных и ведомственных актов, затрагивающих права и свободы человека, если акты не опубликованы. Опубликование таких актов является обязательным условием их применения.
Прекращают свое действие нормативные акты в силу:
На отмену старого акта может указывать постановление о введении в действие нового нормативного акта.
С действием нормативных актов во времени связано понятие обратной силы закона (точнее – нормативного правового акта).
По общему правилу – “закон обратной силы не имеет”, т.е. распространяет свое действие только на те отношения, которые возникли после вступления его в силу. Это вносит стабильность в отношения между людьми, поскольку они уверены, что их создаваемое и существующее положение не будет ухудшено изданием более позднего нормативного правового акта.
Есть некоторые исключения из общего правила. Главное из них относится к уголовному закону, который всегда имеет обратную силу (действует как бы “назад”), в том случае, если он устраняет наказуемость или смягчает наказание.
Действие нормативного правового акта в пространстве. В соответствии с государственным суверенитетом нормативные правовые акты действуют безраздельно на всей территории государства (земная и водная поверхность, воздушное пространство в пределах границ, территориальные воды и т.д.), однако есть акты ограниченного территориального действия (например, акты, действующие только в районах Крайнего Севера и приравненных к ним районах).
Действие нормативные правовых актов по кругу лиц. Нормативные правовые акты действуют в отношении всех лиц, находящихся на территории государства, а также в отношении российских граждан, находящихся за границей. Не подлежат ответственности по российским законам лишь лица, обладающие дипломатическим иммунитетом.
Схема 23. Действие нормативных правовых актов
Схема 24. Действие нормативных правовых актов по кругу лиц
§ 4. Законотворческий процесс и его стадии
а. Понятие и виды правотворчества
Правотворческая деятельность государства должна трактоваться в достаточной степени условно. Государство не творит право, а лишь участвует в этом процессе. Самой, создающей право, является практика множества общественных индивидов, в которой определенные правила поведения становятся объективно необходимыми. Правотворческая практика осуществляется под воздействием множества культурных, экономических, политических факторов, поэтому в создании права участвует все общество37. Государство как социальный институт также участвует в данном процессе. Выделение правотворчества в самостоятельный вид государственной деятельности – длительный исторический процесс.
Юридическая теория определяет государственное правотворчество как деятельность государства, направленную на издание, изменение или отмену правовых норм или решений, которые санкционируют обычаи или иные источники права в качестве основания субъективных прав и обязанностей членов общества.
На завершающей стадии правообразования приобретает большое значение специальная целенаправленная деятельность компетентных органов по выражению общественных интересов в общеобязательных правилах поведения. Эта деятельность, создающая формально-определенные предписания общего характера, и является правовым нормотворчеством.
Различаются несколько способов такого нормотворчества:
Во всех случаях Правотворческая деятельность должна основываться на определенных принципах. Таковыми можно назвать: научность, демократизм, законность, обоснованность, гуманизм.
В настоящее время круг правотворческих органов в РФ расширился и одновременно сократился. Дело в том, что, согласно федеративному договору, в Российской Федерации сегодня созданием собственных законов могут заниматься субъекты федерации. Но в то же время, согласно закону РФ “Об общих принципах местного самоуправления”, органы местного самоуправления не могут заниматься местным правотворчеством в государственном смысле.
б. Логические основы законотворческого процесса
Можно выделить следующие основополагающие принципы законотворческого процесса, образующие его логические основы:
1. Принцип адекватного отражения нормативных потребностей
Всякая разумная человеческая деятельность – это удовлетворение определенной потребности, т.е. испытываемой необходимости в определенных условиях жизни, общественного развития. Социальные потребности обусловливают содержание общественной практики, ее глубинные мотивы, целенаправленность, служат источником общественной активности. В демократическом обществе объективно необходимое определяет логический строй правотворческого процесса, смысловую структуру всех его функциональных параметров. Каждая правовая норма должна иметь свой логический фундамент, содержание которого детерминировано закономерностями общественного развития, его реальными потребностями. Право, неверно отражающее социальные потребности, базирующееся на ложных посылках, оценках, ничего общего не имеет с подлинной логикой общественных отношений, принципом справедливости.
Если перенести рассматриваемый аспект законотворческой проблемы на сегодняшнюю нашу действительность, то надо признать, что в сознании людей закон не всегда воспринимается как акт, адекватно отражающий их реальные потребности, интересы. Правотворческие акции законодателя осуществляются порой без достаточно глубокой, всесторонней научной проработки назревших общественных проблем, их последовательной концептуализации, социологической обоснованности. Не искоренена практика келейной, засекреченной решений. Не налажен элементарный (репрезентативный) опрос населения при решении правовых проблем в масштабах как государства, так и отдельных регионов. Компетентно отработанной, юридически квалифицированной процедуры на этот счет не существует. Имеются нормативные правовые решения “недодуманные”, половинчатые по своему содержанию (половинчатость и компромисс – не одно и то же!), не соответствующие духу времени, просто неправильные и, следовательно, не работающие. Все это не способствует повышению регулятивного престижа законодательных нормативов, не культивирует в обществе правовых чувств, осложняет течение политических процессов.
Настало время проблему профессиональной, научной обоснованности в действиях законодателя поставить во главу угла. Нужно стремиться к тому, чтобы каждый депутат чувствовал себя вполне компетентным при законодательном решении того или иного вопроса, имел свою профессиональную точку зрения, аргументировано проводил ее в жизнь. Отражая определенные потребности, мотив побуждает, мобилизует, делает правовое поведение последовательным, ставит его на логическую основу. Применительно к законотворческому процессу о мотивации можно говорить как об особой логической стадии, детерминирующей истинностное содержание правовых нормативов. Воля законодателя как регулирующая сторона его сознания должна быть оптимально мотивированной. Задача состоит в том, чтобы создать надежный организационно-правовой заслон немотивированным (или недостаточно мотивированным) законодательным актам. Только научно обоснованный норматив может быть облечен в официальные правовые формы, и это следовало бы закрепить конституционно. “Вольная воля” законодателя, т.е. волюнтаристская логика, способна породить лишь силовой закон, которому не место в правовом государстве. Следует разработать определенные методические рекомендации, в которых содержались бы апробированные принципы, способы, приемы мотивации правовых нормативов. Стабильности правовых отношений способствовало бы конституционное признание того, что немотивированный закон не может быть введен в действие.
Законодательно необходимо решить вопрос о более широком участии юристов (ученых и практиков) в законопроектной работе. Пора установить за правило, что каждому законодательному акту предшествуют соответствующие правоведческие разработки. Без таких разработок и специальной юридической (мотивационной) экспертизы (имеются ли объективные основания для принятия юридического акта, соответствует ли его содержание выявленным нормативным правовым потребностям, конституционным принципам правового регулирования и т.д.) не должен приниматься ни один закон. В целях оптимизации решения проблем мотивационной экспертизы законодательных актов целесообразно продумать вопрос о создании интегративной сети специальных служб такой экспертизы, профессионально компетентные заключения которой выступали бы в качестве своеобразной “мотивационной санкции” при разработке конкретных законодательных актов.
2. Принцип понятийной определенности
Понятийный аппарат определяет общую логическую культуру действий законодателя. С понятия начинается логическое бытие любого правового норматива. Ни одна правовая норма как результат правового мышления не может быть сконструирована без конкретной системы понятий, которые придают правовой норме логический смысл, обусловливают ее логическое движение в практическом применении. Само правовое мышление есть не что иное, как определенный понятийный процесс, порождающий те или иные представления, идеи, убеждения, воплощающиеся в нормативных правовых суждениях. Специфика правового мышления в том, что, отражая социальную действительность, оно широко использует при этом не только огромный пласт обыденных, неправовых понятий, но и понятия, специально им (правовым мышлением) конструируемые, - правовые понятия, которые, подчиняясь общелогическим принципам смыслового моделирования, определенным образом обособляют качественные стороны отражаемого объекта с позиций нормативных правовых потребностей, что чрезвычайно важно для оптимизации правового регулирования. Поэтому с древнейших времен такие высокие требования предъявляются к данному виду понятий, главное из которых – требование смысловой однозначности. Правовая логика, преследующая сугубо практические цели, не может оперировать понятиями недостаточно ясными, размытыми, что ведет к противоречиям в системе законодательства, произвольному применению правовых нормативов. Наиболее значимы следующие критерии дефинирования правовых понятий.
1. Правовые дефиниции должны адекватно отражать сущность определяемого явления. Это обусловливает функциональную ценность такого логического приема, как обобщение. Сложность заключается в том, что абсолютно все признаки изучаемого явления охватить, как правило, невозможно, а вырабатываемое правовое определение должно быть правильным, т.е. не расходиться с объективной действительностью, отражать ее оптимально полно. Юриспруденция не может оперировать ложными и, следовательно, неконструктивными определениями. К сожалению, правовые определения не отличаются в действующем законодательстве научным совершенством. Имеются, в частности, определения логически непоследовательные, недостаточно полно или неверно отражающие сущность того или иного явления, “отсекающие” его существенные признаки (например, “частная собственность”, “должностное лицо” и др.).
2. Правовые дефиниции должны базироваться на определенном консенсусе. В сфере правовых отношений плюралистичность при определении понятий недопустима, это подорвало бы все критерии законности формулирования и применения правовых нормативов. До тех пор, пока не достигнута известная договоренность о понимании, дефинировании тех или иных понятий, не может быть и речи о продуктивном, полноценном законотворчестве. Это особенно важно на современном этапе развития нашего права, когда обретает свое подлинное содержание целый круг правовых понятий, которые были извращены или забыты, а также образуются новые понятия.
Сказанное, однако, не означает, что абсолютно все правовые понятия должны иметь законодательную дефиницию. Подобная вульгаризация ни к чему. Необходим дифференцированный подход к проблеме. В частности, определенный пласт правовых понятий, имеющих основополагающее значение для конструирования правовых нормативов, должен быть дефинирован в самой Конституции, другой пласт – на уровне иных законодательных актов, третий – на уровне актов иных органов власти. Многие правовые понятия могут успешно функционировать на базе общепризнанных определений, содержащихся в квалифицированных научных комментариях, теоретических трудах юристов-ученых. Масса широко распространенных, общеупотребимых понятий просто не нуждается в правовых определениях. Особняком в законодательстве стоят оценочные понятия, которые, имея открытую логическую структуру, не могут быть однозначно дефинированы. Их применение поэтому всегда проблематично, тесно связано с прецедентным развитием права, конкретной правоприменительной ситуацией.
Законодательным дефинициям должны подвергаться в обязательном порядке все правовые понятия ключевого значения, т.е. понятия, с помощью которых постигается как общий целевой смысл конкретной законодательной акции, так и “оперативный” смысл ее логических составных. Диалектика такова, что общие правовые понятия должны быть достаточно абстрактными и вместе с тем достаточно конкретными. Самыми общими выступают конституционные понятия общеродового значения (“народный суверенитет”, “право наций на самоопределение”, “собственность”, “свобода слова” и т.д.), менее общими – межотраслевые понятия, за которыми следуют понятия отраслевые.
3. Правовые дефиниции должны быть в определенном логическом “сцеплении” с предшествующими общепризнанными дефинициями, основополагающими дефинициями действующего законодательства, а также с определенными дефинитивными потенциями, что, отражая историческую и логическую преемственность правового мышления, конструктивно “вписывает” эти определения в соответствующий нормативный контекст конкретного правового поведения, способствует стабилизации и совершенствованию правовых отношений. Все правовые понятия так или иначе взаимосвязаны. Одни понятия в процессе их правового дефинирования могут семантически сравниваться, другие – определенным образом пересекаться, третьи – соподчиняться и т.д. Каждое понятие, имея свои логические границы, находится в непрерывном логическом движении, что сопряжено с определенными смысловыми уточнениями, изменениями, известным образом корректирует действующую понятийную структуру. Задача заключается в том, чтобы в соответствии с поставленной целью найти такое правовое определение, которое последовательно отражало бы кардинальные, самые существенные признаки того или иного явления и, следовательно, гарантировало бы надежное пользование им (определением) в правоприменительном процессе.
3. Принцип модальной сбалансированности
Модальный феномен всякой социальной нормативности выражается, как правило, в модусах: “разрешено”, “требуется” (“обязательно”), “запрещено”. Правовой характер это приобретает в общественных отношениях, одной из сторон которых выступает власть. Составляя единый логический аккорд, указанные модусы определяют содержание правовых отношений, формы и способы их нормального функционирования. Эффективность такого функционирования обусловлена, в свою очередь, тем, насколько сбалансированы, т.е. в каком логическом соотношении находятся составные правовой модальности, как они согласуются между собою. Нормальное, социально здоровое законодательство – не произвольный набор количества правовых нормативов. Каждый модус имеет конкретные логические предпосылки, базируется на определенной индукции. Любое самое незначительное противоречие в действующем законодательстве – это его функциональная “дыра”, деформирующая и дестабилизирующая правоприменительный процесс. Поэтому такое большое значение всегда придается модусам как логическим конструкторам правовой нормативности, их обоснованности, последовательности.
В частности, ни один правовой норматив видового (менее общего) значения не может функционировать без правового норматива родового (более общего) значения. В этом аспекте законотворческий процесс как таковой можно представить в виде единого ветвящегося процесса, обеспечивающего необходимую контекстуальную связь правовых нормативов на всех функциональных уровнях. Так, “конституционные корни”, обобщенно отражая причинно-следственные зависимости, закономерности общественного бытия, детерминируют модусную последовательность при выработке и сцеплении правовых нормативов, благодаря чему достигается определенная системная целостность модусных блоков и, следовательно, единообразное понимание и оптимально правильное применение их в различных сферах общественных отношений. Особой сложностью отличается межотраслевое сбалансирование норм права, охватывающее, как правило, огромный пласт модальных проблем. Тематическо-предметная конкретность отраслевого регулирования правовых отношений также не снимает проблему нормативной сбалансированности внутри той или иной отрасли, что связано с целым рядом факторов типологического и специального характера. В условиях перехода к рыночным отношениям актуален вопрос о вариантном отраслевом обновлении правовых норм общего (родового) значения и соответственно их вариантной модусной сбалансированности. Указанный “плюрализм” правомерен, если он базируется на основополагающих принципах нормативного регулирования общественных отношений.
К сожалению, отработанной концепции модусного сбалансирования правовых нормативов, вырабатываемых и принимаемых законодателем, в нашем правоведении нет. Сами понятия “правовое разрешение”, “правовое требование” (“правовая обязанность”), “правовой запрет” научно не дефинированы. Логические границы разрешаемого, требуемого и запрещаемого практически открыты для произвольного усмотрения как правотворческого, так и правоприменительного.
Указы Президента, правительственные постановления (т.е. акты исполнительной власти) в ряде случаев оказываются сильнее законов, нормативно “продолжая” или поправляя их. Практически любая ведомственная инструкция может подкорректировать тот или иной законодательный акт. Все это дестабилизирует правоприменительную обстановку в стране, ставит под сомнение некоторые функциональные уровни ведомственного нормотворчества.
Общим конституционным требованием должно стать то, что всякая правовая норма видового значения конструируется на основе соответствующего правового норматива родового значения. Достойна осуждения практика, когда общественные отношения на их видовом уровне подвергаются правовому регулированию без предварительного урегулирования родового. Видового не бывает без родового, которое предшествует видовому. Родовая всеобщность признаков явлений действительности предопределяет их (признаков) видовые общности, что соответствующим образом типизируют указанные явления и, следовательно, нормативное “централизованное” отношение к ним, формально выражаемое в виде конкретных правовых принципов. Законодательное закрепление таких принципов придает им юридическую силу, обусловливает содержание всей системы действующих правовых нормативов, средства и способы их гарантирования.
Закон – генеральный регулятор правовых отношений. Для того, чтобы этот акт высшей государственной власти стал реальной основой правопорядка, необходимо конституционно установить, во-первых, круг вопросов общеправового характера, который должен регулироваться исключительно на законодательном уровне, и, во-вторых, уточнить систему государственных органов, обладающих правом законодательствовать. Как нормативный правовой акт первенствующего значения закон должен содержать в себе основополагающие регулятивные принципы, достаточно четко сформулированные в постатейной последовательности, чтобы не возникло каких-либо коллизий как при их дальнейшем развитии в подзаконных нормативных правовых актах, так и в правоприменительной деятельности.
Важный момент при сбалансировании общеродового и общевидового в правовом регулировании – согласование внутригосударственных правовых нормативов с нормами международного права (так называемая имплементация). Без этого логическая цепочка внутригосударственного законодательства остается, в сущности, открытой, что предопределяет его содержательную неполноту, определенные системные погрешности и, следовательно, функциональную неполноценность.
4. Принцип приоритета норм международного права
Принцип приоритета норм международного права в цивилизованном обществе получил признание, имеет конституционное значение и практическое применение. В соответствии с этим принципом всякий нормативный правовой акт “межгосударственного правотворчества” (договор, соглашение, конвенция и т.д.), ратифицированный тем или иным государством, наряду с внутригосударственными нормативами становится в данном государстве обязательным для исполнения государственными органами, общественными организациями и гражданами. Иначе говоря, ратифицированный международный нормативный правовой акт порождает не только межгосударственные, но и внутригосударственные правоотношения, что сказывается на общей структуре и нормативных качествах внутригосударственного законодательства, его функционировании. Известна универсальная ценностная значимость для развития и совершенствования межгосударственных и внутригосударственных правоотношений таких нормативных правовых актов, как американская Декларация независимости 1776 г., Декларация прав человека и гражданина 1789 г., Пакты о правах человека (1966 г.) и др. Отражая общечеловеческие потребности и интересы, указанные акты выступают как общезначимая правовая модель социально-личностных отношений в сообществе, населяющих земную планету народов, закрепляя основополагающие правовые понятия (“народный суверенитет”, “право народа на самоопределение”, “демократия”, “закон”, “гражданин”, “права человека” и т.д.), принципы, нормативы, что способствует развитию основ демократической правовой государственности, общей гуманизации правовых отношений, оптимизации нравственного единения и конструктивного правового сотрудничества социальных общностей. Именно общечеловеческие правовые ценности, без которых потенциальный общественный прогресс невозможен, и создают предпосылки для определенного согласования внутригосударственного законодательства с нормами международного права, для установления универсальных правовых регуляторов общественного бытия. В новой Конституции следовало бы особо закрепить принцип приоритетного регулятивного значения норм международного права, в соответствии с которым принятие и вступление в силу внутригосударственных законодательных актов должно обязательно увязываться с действующими международно-правовыми документами.
5. Принцип ретрибутивной обеспеченности
Ретрибутивная обеспеченность (лат. retributio – воздаяние, возмещение; оплата) является функциональной спецификой права, условием его эффективного действия. В глубокой древности это обеспечение осуществлялось с помощью религиозных постулатов, нормативных обычаев, традиций, нравственная сила которых способна была корректировать человеческое поведение в соответствии с общественными потребностями, интересами. Дальнейшее развитие общественных отношений породило такой нормативный правовой феномен, как юридические санкции, призванные выполнять функцию “силовой охраны” в отношении каждой правовой нормы, т.е. превентивно гарантировать определенный правопорядок, правовую безопасность общественно-личностного бытия. Закон без санкций – это не закон. Если бы право было лишено санкций, все его императивы утратили бы ценностно-регулятивную значимость, поскольку их исполнение всецело зависело от произвольного усмотрения того, кому они (императивы) адресованы, т.е. о какой-либо правоприменительной гарантированности действующего законодательства не могло быть и речи.
Образуя механизм юридической защиты на случай возникновения правонарушающей ситуации, санкции определяют содержание и реальную функциональную силу принципов неотвратимости юридических требований, непоследовательное проведение в жизнь или игнорирование которого разрушают нравственно-правовые основы общественного благополучия, повышают количество “законопослушников” и в конце концов могут привести к деградации или даже гибели самой государственности как таковой.
Наследием тоталитарного правления в нашей стране явилось то, что беззаконие стало чуть ли не нормой “правового” поведения. В количественном отношении законодательство стремительно растет, но многие законоположения практически не действуют. Появилось понятие бездействующего закона. В целом ряде случаев закон открыто саботируется. О правопорядочности, основанной на законности (в ее подлинном понимании), говорить пока не приходится. Юридические механизмы, способные реально воплотить в жизнь принцип ретрибутивной обеспеченности действующих норм права, достаточно надежно не отработаны.
Сказанное не означает, что проблема ретрибутивной обеспеченности норм права упирается в одни лишь правоприменительные факторы. Совершенствование правоприменительной деятельности – актуальный, злободневный вопрос. Однако его решение прямо зависит от того, насколько совершенны сами законы. В частности, недостатком действующего законодательства является то, что не все звенья его должным образом ретрибутированы, т.е. отсутствуют четкие, однозначные определения юридической ответственности за те или иные правонарушения. Зачастую ретрибутирование норм права осуществляется весьма абстрактно, непоследовательно, без необходимых модусных согласований. Известно, например, на каком ретрибутивном песке построено законодательство, касающееся сферы здравоохранения, народного образования, культуры.
Необходимо конституционно установить, что судебное рассмотрение юридических споров распространяется на всех субъектов правовых отношений без какого-либо исключения. Особого внимания требует вопрос о нравственном рейтинге действующего законодательства. В частности, закон несправедливый, неверно отражающий нормативные правовые потребности общественного бытия, не может служить основанием для установления юридической вины и соответствующих ретрибуций. Применительно к каждому конкретному деянию справедливость той или иной ретрибуции должна служить основополагающим признаком ее (ретрибуции) как юридического института. Нет смысла говорить о юридическом верховенстве закона как главном критерии правового государства безотносительно к тому, обладает ли он (закон) качеством социальной справедливости. Любой диктатор может опираться на эту формулу (“верховенство закона”), уничтожая при этом всякую тень законности. В подлинно правовом государстве верховенствует справедливый закон. Идея справедливости лежит в основе демократической системы права, определяя культуру взаимоотношений государства и членов общества, меру правовой свободы или же ретрибуции. Социально несправедливое не должно иметь юридической силы. Необходимо конституировать такие понятия, как “антиконституционный закон”, “неправомерные санкции” и др. В качестве конституционного принципа следует установить, что акты общественного протеста, не нарушающие конституционный правопорядок, юридическим ретрибуциям не подлежат. В свете современных дискуссий о пределах юридических ретрибуции целесообразно закрепить, что всякое ужесточение наказаний (особенно уголовных) может быть осуществлено только на основе опроса народа. Конституционно должно быть гарантировано, что недопустимы ретрибуции по политическим мотивам. Каждому гражданину должно быть предоставлено право непосредственного обращения с жалобой в любую международную организацию, связанную с деятельностью по защите прав человека38.
в. Стадии правотворческого процесса
Содержание нормотворческого процесса складывается из ряда стадий.
Под законодательной инициативой понимается право внесения законопроекта в законодательные органы, влекущее его обязательное рассмотрение.
Конституция РФ предоставляет право законодательной инициативы следующим субъектам: Президенту РФ; Совету Федерации; членам Совета Федерации; депутатам Государственной Думы; Правительству Российской Федерации; законодательным (представительным) органам субъектов РФ; Конституционному суду РФ; Верховному Суду РФ; Высшему Арбитражному Суду РФ (ст. 104 Конституции). Трем последним из числа перечисленных субъектов право законодательной инициативы принадлежит только по вопросам их ведения.
Любой из названных субъектов вправе внести на рассмотрение Государственной Думы проект нового закона, либо проект изменений или дополнений в уже действующий закон.
Законодательный процесс состоит из следующих стадий:
Перечисленные стадии законодательного процесса могут иметь некоторые особенности, предусмотренные Конституцией РФ.
Так, внесение законопроекта по ряду вопросов возможно только при наличии заключения Правительства РФ (о введении или отмене налогов, освобождении от их уплаты, о выпуске государственных займов, об изменениях финансовых обязательств государства, о любых расходах, покрываемых за счет федерального бюджета).
Рассмотрение принятого Государственной Думой закона в Совете Федерации является обязательным только по строго определенным вопросам (ст.106 Конституции):
Законы по другим вопросам могут не рассматриваться в Совете Федерации. Если в течение четырнадцати дней после поступления из Государственной Думы закон не был рассмотрен, он считается одобренным Советом Федерации, он считается одобренным верхней палатой, если за него проголосовало более половины общего числа членов Совета Федерации.
При отклонении Советом Федерации федерального закона, принятого Государственной Думой, палаты могут создавать согласительную комиссию для преодоления возникающих разногласий. После этого федеральный закон подлежит повторному рассмотрению Государственной Думой. Если последняя не согласна с решением Совета Федерации, федеральный закон считается принятым при условии, что при повторном голосовании за него было подано не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы.
На заключительной стадии законодательного процесса Президент РФ может использовать предоставленное ему Конституцией (ст. 107) право отлагательного вето. Если Президент РФ в течение четырнадцати дней с момента поступления федерального закона отклонит его, то Государственная Дума и Совет Федерации обязаны вновь рассмотреть этот закон. Если при повторном рассмотрении закон будет одобрен в ранее принятой редакции большинством не менее двух третей голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, он подлежит обязательному подписанию Президентом РФ в семидневный срок и обнародованию.
Некоторые особенности установлены для принятия федеральных конституционных законов (ст.108 Конституции). Конституционными считаются законы, принимаемые по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ. Федеральный Конституционный закон считается принятым, если он одобрен большинством не менее трех четвертей от общего числа членов Совета Федерации и не менее двух третей от общего числа депутатов Государственной Думы. В отношении федеральных конституционных законов Президент РФ не обладает правом отлагательного вето и обязан в течение четырнадцати дней подписать и обнародовать закон39.
Схема 24. Принципы правотоворчества
Схема 25. Правотворческий процесс
§ 5. Систематизация нормативных актов
Систематизация нормативных правовых актов – обработка, приведение их в единую, согласованную систему.
Систематизации как форме упорядочения законодательства принадлежит исключительно важное место.
В юридической науке различаются два основных вида систематизации – инкорпорация и кодификация. Это традиционное деление систематизации на виды. Однако, если учесть, что систематизация имеет дело с уже действующим законодательством, а кодификация – это, по сути дела, создание новых нормативных правовых актов, то следует признать, что кодификация не укладывается в рамки систематизации, а существует наряду с нею, являясь основной формой совершенствования законодательства.
Не ломая пока традиций, предлагаем устоявшуюся схему систематизации.
Инкорпорация – форма систематизации, в процессе которой нормативные акты объединяются полностью или частично в разного рода сборники или собрания.
При инкорпорации акты подвергаются внешней обработке – в них вносятся последующие официальные изменения, устраняются устаревшие положения и противоречия, материал распределяется по определенной схеме. Если нормативные акты располагаются по годам издания, то такая инкорпорация называется хронологической, если по предмету регулирования – то предметной (например такой инкорпорацией являлся союзный Свод законов).
Если инкорпорацией занимается орган, уполномоченный на это законодательством, то такая инкорпорация называется официальной (Министерство юстиции, Прокуратура, иное министерство по законодательству своей отрасли и др.). Любая иная инкорпорация, осуществляемая организациями или отдельными лицами по собственной инициативе, будет неофициальной.
Разновидностью инкорпорации является консолидация – объединение ранее изданных нормативных правовых актов по тому или иному вопросу в единый акт.
Кодификация – такое упорядочение нормативного материала, при котором существенно перерабатывается его содержание, в результате чего создается принципиально новый акт.
Такой акт отличается логической последовательностью и согласованностью составляющих его структурных элементов. В отличие от инкорпорации, кодификация осуществляется только в официальном порядке и только нормотворческими органами. Наиболее интенсивная кодификация связана с определенными этапами развития общества, с существенными изменениями общественных отношений. Первая кодификация российского законодательства проходила в двадцатые годы. В 1922 г., например, были приняты пять кодексов (Уголовный, Гражданский, Земельный, Уголовно-процессуальный и Кодекс законов о труде). Вторая кодификация российского законодательства проведена в конце 60-х годов, тогда были приняты новые кодексы и другие кодификационные акты по основным отраслям права. Третья кодификация российского законодательства происходит в настоящее время и обусловлена она существенной перестройкой всех сфер и форм социальной жизни. При этом суверенные республики создают свою стройную систему законодательства.
Кодификационные акты подразделяются на несколько видов.
1. Основы законодательства республик – законодательный акт, устанавливающий общие начала правового регулирования в той или иной сфере общественных отношений. Необходимость Основ законодательства в государстве обусловливалась его федеративной природой, где общие для всего государства принципы, цели, задачи правового регулирования раскрывались, конкретизировались и дополнялись законодательством республик.
2. Кодексы (собрание законов) – кодифицированный законодательный акт, объединяющий в строго определенном порядке нормы права, регулирующие какую-либо отрасль (сферу) общественных отношений.
3. Уставы – кодифицированные акты, содержащие нормы, которыми регулируется деятельность определенных ведомств, министерств, организаций в определенной сфере управления.
4. Положения – сводный кодифицированный акт, определяющий структуру, задачи, функции и компетенцию определенной системы государственных органов (или общественных организаций, привлекаемых к осуществлению государственных функций).
Свод законов – это собранные воедино и расположенные в строгом порядке законы и важнейшие подзаконные нормативные акты.
Истории законодательства широко известны такие своды законов, как Свод Юстиниана, Свод законов Российской империи и др., куда включались не только действующие, но и отмененные нормативные акты.
Схема 26. Виды систематизации
§ 6. Функции права (закона): понятие и виды
К сожалению, в литературе до настоящего времени нет единого взгляда на понятие “функция права”, что в известной мере отрицательно сказывается на ее исследованиях, т.к. отсутствие четкого научного понятия всегда усложняет познание исследуемого объекта.
Термин “функция права” в юридической литературе употребляется в столь многозначительных смыслах, что имеется серьезная опасность довести его до совершенно неопределенного понятия. Убедиться в обоснованности высказанной опасности не представляет особого труда, если проанализировать источники (книги, статьи, цитаты), в которых рассматривается категория “функция права”. Их число вполне может быть и числом значений рассматриваемого понятия.
Подобная многозначность смыслов понятия “функция права” может привести в конечном счете к упущению его действительного назначения, неверному определению его места в понятийном аппарате юридической науки, снижению его научной ценности.
В категориальный аппарат юриспруденции, как уже отмечалось, термин “функция” вошел в конце ХIХ-начале ХХ вв. и использовался для характеристики социальной роли государства и права.
Таким образом, термин “функция” очень многозначен, он применим ко всем без исключения динамическим структурам. Это обусловлено многократностью выражаемых им отношений, а также спецификой познавательных задач тех наук, в которых используется этот термин (математика, биология, социология, управление). Но так или иначе в большинстве случаев с функцией связывается направленное, избирательное воздействие системы (структуры, целого) на определенные стороны внешней среды. Именно таким образом сформировано общее определение функции предмета (явления) в философской литературе. “Под функциями предмета, вещества или явления, - пишет В. П. Тугаринов, - мы разумеем формы их воздействия на другие предметы, вещества и явления. Функциональный подход состоит в том, что исследователь отвлекается от конкретного носителя исследуемых функций, от их субстрата, чтобы изучить эти функции как таковые”.
При анализе любых явлений природы или общества прежде всего возникает вопрос, что представляет собой данное явление в целом, а потом уже исследуются его отдельные стороны, особенности, характер, специфика развития и т.д. Поэтому, прежде чем приступить к исследованию отдельных функций права, нужно дать общее определение функции права. А чтобы оно было применено ко всем другим функциям права, необходимо в его содержание включить все главное, основное, принадлежащее этим функциям.
В то же время следует иметь в виду, что общее определение отражает отдельную функцию не во всей ее полноте, оно охватывает ее коренные качества. Кроме того, каждая из функций права имеет признаки, позволяющие отграничить ее от других. Эти признаки подчеркивают качественную обособленность функции, характеризуют ее природу и социальную роль. Индивидуальность, специфическое своеобразие признаков является результатом выражения внутренней природы и
”сущности права”. Это в некоторой степени самовыражение права. Число признаков, имеющихся (точнее, обнаруженных нашим знанием) у одной функции, может не совпадать с количеством их у другой. Кроме того, сами признаки индивидуальны, качественно различны. Именно их некоторая совокупность позволяет видеть специфику каждой из функций и отличать ее от других. Так, для регулятивной функции одним из наиболее характерных является признак нормативности, способность права предписывать правила поведения. Для охранительной – наличие запретов, санкций, направленных на пресечение нежелательных действий и наличие юридической ответственности. Для воспитательной характерными признаками будут: способность права влиять на сознание людей и их способность воспринимать это влияние.
Вековой опыт исследования понятия “функция права” на сегодняшний день не позволяет констатировать наличие единого взгляда на эту проблему. Если синтезировать многочисленные точки зрения по этому вопросу, то мы видим, что, в конечном счете, под функцией права понимают либо социальное назначение права, либо направление правового воздействия на общественные отношения.
При понимании функции права как его социального назначения или направления правового воздействия отождествляются тесно взаимосвязанные, но вместе с тем не совпадающие категории, каждая из которых имеет собственное значение и выполняет определенную методологическую роль при определении понятия “функция права”.
Дело в том, что как социальное назначение, так и направления его воздействия на общественные отношения, взятые в отдельности, не исчерпывают собой понятия “функция права”. Если под функцией права понимать только ее социальное назначение, то подобное понятие будет носить слишком общий характер. При понятии “функция права” только как направления правового воздействия на общественные отношения упускается из виду направляющий момент этого воздействия.
В этой связи следует акцентировать влияние на нецелесообразность отождествления либо противопоставления направлений правового воздействия к социальному назначению и наоборот.
Понятие “функция права” должно охватывать одновременно как назначение права, так и вытекающее из этого направления его воздействие на общественные отношения, поэтому, раскрывая содержание какой-либо функции права, необходимо постоянно иметь в виду связь назначения права с направлением его воздействия и, наоборот, - зависимость последних от назначения права. Собственно функции права – это реализация его социального назначения.
Социальное назначение права формируется, складывается из потребностей общественного развития, оно есть “продолжение” этих потребностей, выраженное в виде государственного акта. В соответствии с потребностями, социальными необходимостями общества создаются законы, направленные на закрепление определенных отношений, их регулирование и охрану. Причем то или иное назначение права выступает тем отчетливее, нагляднее, чем острее ощущается потребность (необходимость) именно в его соответствии социальной роли – закрепить, защитить или направить развитие определенных общественных отношений.
Упорядоченность общественных отношений, их системность и динамизм являются необходимыми условиями функционирования и развития общества. Поэтому социальное назначение права состоит в урегулировании, упорядочении общественных отношений, придании им должной стабильности, единства и динамизма, иначе говоря, в создании необходимых правовых условий для нормального и прогрессивного развития общества, торжества свободы, автономии и индивидуальности человека.
Правовое воздействие – это такая категория, которая характеризует пути, формы, способы влияния права на общественные отношения. Это реализация правовых принципов, установление запретов, предписаний и норм в общественной жизни, деятельности государства, его органов, общественных объединений и граждан.
Направление воздействия является результатом познания потребностей общественного развития, оно строится в соответствии с законодательной политикой, которая концентрирует эти потребности и трансформирует их в право.
Раскрывая понятие “функция права”, следует обратить внимание на соотношение таких категорий, как “правовое воздействие” и “правовое регулирование”.
Правовое регулирование – это осуществляемое при помощи системы правовых средств (юридических норм, юридических фактов, правовых отношений, индивидуальных предписаний и др.) воздействие на общественные отношения.
В юридической литературе справедливо отмечается, что правовое воздействие “включает в себя регулирование как один из способов проявления творческой роли права”.
Следовательно, правовое воздействие и правовое регулирование соотносятся как целое и часть, где последнее является одной из форм первого. К числу других форм правового воздействия обычно относят:
1) информационное воздействие, состоящее в том, что участники общественных отношений получают информацию о нормах права, о правомерных и неправомерных средствах достижения необходимых результатов о последствиях нарушения юридических норм и т.д.;
2) ценностно-ориентационное воздействие, состоящее в том, что право способствует формированию и утверждению в сознании людей ценностных представлений, воспитанию у них должного образа поведения, влияет на принятую систему ценностей40.
Функции права – это основные направления юридического воздействия на общественные отношения, определяемые социальным назначением права в жизни общества. Можно выделить следующие особенности функций права:
В известной мере можно выделить две группы критериев, которые лежат в основе дифференциации функций права:
Последние выходят из самой природы права, способов его воздействия на поведение людей, особенностей форм реализации. В этом случае выделяют регулятивную и охранительную.
Функции права выражают его сущность, являются путями решения задач правового регулирования. Целесообразно выделять следующие функции права.
1. Регулятивная функция, выражающаяся в воздействии права на нормальные, естественные и полезные для человека и общества отношения. Воздействует право на эти отношения двояким способом:
2. Охранительная функция, заключающаяся в охране тех отношений, которые являются объектом регулятивной функции. Охранительная функция права направлена на вытеснение негативных явлений из личной и общественной жизни, на их предупреждение и пресечение, восстановление нарушенных прав.
3. Воспитательная функция, проявляющаяся в формировании посредством права такой личности, которая уважает принятые демократическим путем законы, следует в своем поведении правовым предписаниям, проявляет правовую активность в правотворческой и правоприменительной деятельности. Чем выше научный уровень, качество законодательных актов, чем справедливее нормативные правовые акты, тем сильнее воспитательная роль отечественного права.
Составной частью воспитательной функции является превентивное (предупредительное) воздействие права.
Функции права осуществляются главным образом методом убеждения и методом принуждения.
Схема 27. Функции права
Глава 15. Система права и система законодательства
§ 1. Материальное и процессуальное право
Нормы всех отраслей права направлены на регулирование общественных отношений в соответствии с задачами и функциями государства на данном этапе его развития. Устанавливая правовые нормы, государство одновременно определяет формы их осуществления, тем самым регулируя деятельность соответствующих субъектов по применению и исполнению этих норм. Таким образом, возникают особые правовые нормы, которые по своему характеру отличаются от материальных предписаний и именуются процессуальными, образующими в своей совокупности конкретные отрасли процессуального права. Процессуальное и материальное право соотносятся как форма и содержание. Процессуальные правовые нормы служат формой реализации и проявления норм материального права. Процесс есть форма жизни закона. Главная особенность процессуальных норм – их субъективность, тогда как нормы материального права объективны.
Исторически процессуальное право обязано своим возникновением материальному праву (уголовному, гражданскому, административному и т.д.). Кроме того, особенности процессуального права определяются еще и потребностями технологии, организации процесса реализации норм материального права. Своеобразен и предмет правового регулирования процессуальных норм, который включает в себя общественные отношения, возникающие в процессе реализации норд всех отраслей права.
В соответствии с Конституцией в России признано пять видов процессов: гражданский, уголовный, административный, арбитражный, конституционный. Они отражают формы и методы осуществления материальных норм, содержащихся в непроцессуальных отраслях.
§ 2. Система права и система законодательства:
соотношение и взаимосвязь
Чтобы глубже распознать то или иное явление, увидеть всю многогранность и специфику, необходимо уяснить организацию взаимосвязей между отдельными элементами его содержания, то есть выявить формы их существования вовне. Содержание и форма образуют диалектическое единство и неразрывную связь между собой. В форме воплощается суть предмета или явления, его назначение и функции. Именно форма служит способом существования и выражения содержания. Закон их диалектического единства распространяется на все процессы и явления материального мира. Право не является исключением.
Система права и система законодательства – тесно взаимосвязанные самостоятельные категории, представляющие два аспекта одной и той же сущности – права. Они соотносятся между собой, как форма и содержание. Система права, по его содержанию – это внутренняя структура права, соответствующая характеру регулируемых им общественных отношений. Система законодательства – внешняя форма права, выражающая строение его источников, то есть систему нормативных правовых актов. Право не существует вне законодательства, а законодательство в широком его понимании и есть право.
Структура права носит объективный характер и обусловлена экономическим базисом общества. Она не может строиться по произволу законодателя. Ее элементами, как известно, являются: норма права, отрасль, подотрасль, институт и субинститут, которые в своей совокупности призваны максимально учитывать многообразие регулируемых общественных отношений, их специфику и динамизм. Обновление системы права связано прежде всего с развитием и совершенствованием общественных процессов, актуальность которых способствует появлению новых правовых институтов отраслей.
Нормы – главное связующее звено в системе права, составляющее юридическую основу всех других его структурных элементов. Норма отражает состояние и уровень социальной действительности, сформировавшиеся в ней потребности, необходимость их трансформации в содержание отдельных отраслей и институтов. Но там, где невозможно создать общие положения, отражающие единые принципы и методы регулирования для всех норм, нельзя говорить о каких-либо преобразованиях в системе права.
Вместе с тем структура системы права не может быть раскрыта с достаточной полнотой и точностью, если не видеть ее органического единства с внешней формой права – системой законодательства. Законодательство – форма существования прежде всего правовых норм, средство придания им определенности и объективности, их организации и объединения в конкретные правовые акты. Но система законодательства – не просто совокупность таких актов, а их дифференцированная система, основанная на принципах субординации и скоординированности ее структурных компонентов. Взаимосвязь между ними обеспечивается за счет различных факторов, главными из которых являются предмет регулирования и интерес законодателя в рациональном, комплексном построении источников права.
Отраслевая обособленность венчает систему законодательства. Подобное обособление возможно при условии, если оно отражает особенности содержания правового регулирования. Обособить в законодательстве можно только то, что обособляется в действительности. Строение законодательства понимается как система лишь потому, что оно является внешним выражением объективно существующей структуры права. Структура права для законодателя выступает как объективная закономерность. Поэтому в его решениях о системе законодательства, строении нормативных правовых актов неизбежно проявляется реальная, объективно обусловленная потребность существования самостоятельных отраслей права, подотраслей, институтов, юридических норм. В процессе правотворчества законодатель должен исходить из особенностей отдельных подразделений права, своеобразия их соотношения друг с другом.
Однако система права и система законодательства не тождественны. Между ними имеются существенные различия, которые позволяют говорить об их относительной самостоятельности.
Bo-первых, это выражается в том, что первичным элементом системы права являются нормы, а первичным элементом системы законодательства выступает нормативный правовой акт. Юридические нормы отраслей права – это строительный материал, из которого складывается та или иная конкретная отрасль законодательства. Но при построении каждой законодательной отрасли этот строительный материал может употребляться в разном наборе и в разном сочетании определенного нормативного акта. Вот почему отрасли законодательства не всегда совпадают с отраслями права и такое несовпадение двояко.
В одних случаях мы можем констатировать факт, когда отрасль права есть, а отрасли законодательства нет (финансовое право, право социального обеспечения, и т. д.). Такие отрасли права не кодифицированы, а действующий в этой сфере нормативный материал рассредоточен по различным правовым актам, нуждающимся в унификации.
Не исключена и обратная ситуация, при которой отрасль законодательства существует без отрасли права (таможенное законодательство, и т. д.).
Может быть и идеальный вариант, когда отрасль права совпадает с отраслью законодательства (гражданское, уголовное право, трудовое, административное и т.д.). Он наиболее желателен, ибо сближение двух систем, их гармоническое развитие повышает эффективность функционирования всего правового механизма.
Имеются так называемые комплексные отрасли законодательства, которые возникли из сочетания норм административного, гражданского и некоторых других отраслей права. Важнейшим из них являлось хозяйственное законодательство.
Во-вторых, законодательство по объему содержащегося в нем материала шире системы права, так как включает в свое содержание положения, которые в собственном смысле не могут быть отнесены к праву (различные программные положения, указания на цели и мотивы издания актов и т. п.).
В-третьих, в основе деления системы права на отрасли и институты лежат предмет и метод правового регулирования. Поэтому нормы отрасли права отличаются высокой степенью однородности. Отрасли же законодательства, регулируя определенные сферы государственной жизни, выделяются только по предмету регулирования и не имеют единого метода. Кроме того, предмет отрасли законодательства включает в себя весьма различные отношения, в связи с чем и отрасль законодательства не является столь однородной как отрасль права.
В-четвертых, внутренняя структура системы права не совпадает с внутренней структурой системы законодательства. Вертикальная структура системы законодательства строится в соответствии с юридической силой нормативных правовых актов, компетенцией издающего их органа в системе субъектов нормотворчества. В этом плане система законодательства непосредственно отражает национально-государственное устройство Российской Федерации, в соответствии с которым ведется федеральное и республиканское законодательство. Единство принципов распределения правотворческой компетенции между государственными органами на каждом из указанных уровней позволяет выделить два субординационных среза законодательства:
Вертикальная же структура права – это его деление на нормы, отрасли, институты и т. д.
В основе горизонтальной структуры законодательства лежат горизонтальные связи между элементами законодательства, обычно производные от характера взаимосвязей между составными частями предмета регулирования. При таком структурном раскладе отрасли законодательства не совпадают с отраслями права и их число превышает число отраслей права.
В-пятых, если система права носит объективный характер, то система законодательства в большей степени подвержена субъективному фактору и зависит во многом от воли законодателя. Объективность системы права объясняется тем, что она произвольно выражает различные виды и стороны общественных отношений, дифференцированно проявляющиеся в поведении людей. Субъективность законодательства относительна, ибо она тоже обусловлена определенными объективными социально-экономическими процессами.
Необходимость проводить различия между системой права и системой законодательства вызывается, помимо прочего, потребностями систематизации законодательства, т.е. деятельностью государственных органов, направленной на упорядочение законодательства, приведение его в стройную и логическую систему.
Установление правильного соотношения между системой права и системой законодательства – это и теоретическая, и практическая задача. Надлежащее решение должно обеспечить доступность, сокращение ненужной множественности актов, их согласованность и правильное применение на практике.
§ 3. Соотношение национального и международного права
Международное право является составной частью национальной системы права каждого современного государства. Эта интеграция происходит в самом процессе заключения государством различного рода договоров с другими государствами (соглашений, конвенций), подписанием международных деклараций, а также в результате вступления государства в международные организации. В этих актах аккумулируется опыт межгосударственного общения.
Складывается, таким образом, особая отрасль надгосударвенного права, которая по необходимости включается в структуру национального права в целом, независимо от того, зафиксировано или нет такое состояние системы права специально в законе или нет.
Конституция РФ содержит такую норму – в ст. 15 (ч. 4): общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются нормы международного договора.
Международное право в современном мире широко представлено пактами, декларациями, резолюциями международных организаций (прежде всего ООН), которые затрагивают конкретную проблематику развития национальных систем права – права и свободы личности. Личность как таковая является субъектом международного права. Эта отрасль, следовательно, не только регулирует межгосударственные отношения, но и непосредственно активно вторгается в регулирование отношений внутри страны. Она оказывает непосредственное влияние на содержание всей системы права, многих ее отраслей. Прежде всего на конституционное право. Статья 17 (ч. 1) Конституции РФ гласит, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией. А это предполагает прямое “вхождение” норм международного права не только непосредственно в конституционное право, но и в содержание других отраслей права. Прежде всего тех, которые опосредуют сферу экономической жизни общества, а также в уголовно-исполнительное право. Сказывается влияние этой генеральной отрасли на содержание правовых структур административного права, опосредующих социальную сферу: здравоохранение, просвещение, культуру.
Следовательно, спектр “вхождения” в национальные системы права весьма широк. Он представлен и международным публичным, и международным частным правом.
Заметно расширяются функции международного процессуального права, регламентирующего порядок разрешения споров и конфликтов.
Международное право в возрастающей степени становится общепланетарным правом в современной цивилизации. Это отвечает интересам решения глобальных проблем человечества, острота которых устойчиво нарастает.
В Соглашении о партнерстве и сотрудничестве, подписанном между Европейским Союзом и Российской Федерацией, к “отраслям права” отнесены различные виды деятельности и даже феномены нормирования, по которым должны сближаться законодательства:
То есть понятие “отрасль права” употреблено в смысле “направления сближения законодательства”.
Но, несомненно другое – в рамках Соглашения отрасли законодательства, регламентирующие сферу экономики, будут обретать правила, принципы и приемы, общие для всех стран Союза. Отсюда – перспектива крупных новаций в таких блоках права, как административно-хозяйственное, финансовое, банковское, таможенное, налоговое и, конечно, гражданское со всеми его договорами, обеспечивающими свободное передвижение капиталов, товаров и услуг, предпринимательскую деятельность, охрану интеллектуальной собственности, а также трудовое право и социальное страхование. По существу, может произойти глубокое обновление всей системы права России на пути заметного приближения его к системам права всего европейского континента.
§ 4. Частное и публичное право
Характеристика системы права была бы неполной без рассмотрения вопроса о делении права на частное и публичное.
Это деление, имеющее принципиальное значение, сложилось в юридической науке и практике давно – его проводили еще римские юристы. Сейчас оно в той или иной форме существует во всех развитых правовых системах. Правда, в некоторых странах деление словесно выражается иначе. Например, в английском праве различаются общее право и право справедливости. Не столь четко оно выражено в юриспруденции США. Однако сама идея двух срезов права сохраняется везде.
Суть указанного разделения состоит в том, что в любом праве есть нормы, призванные обеспечивать прежде всего общезначимые (публичные) интересы, т.е. интересы общества, государства в целом (конституционное право, уголовное, процессуальное, административное, финансовое, военное), и нормы, защищающие интересы частных лиц (гражданское право, трудовое, семейное, торговое, предпринимательское, кооперативное и т.д.).
Публичное право связано с публичной властью, носителем которой является государство. Частное право “обслуживает” в основном потребности частных лиц (физических и юридических), не обладающих властными полномочиями и выступающих в качестве свободных и равноправных собственников.
В основе этой градации лежат две в известной мере самостоятельные сферы социальных отношений, иными словами, - предметы правового регулирования. Широко известно высказывание древнеримского юриста Ульпиана (170-228) о том, что публичное право есть то, которое относится к положению Римского государства, тогда как частное относится к пользе отдельных лиц. Публичное право – это область государственных дел, а частное право – область частных дел.
Подобное “раздвоение” права получило теоретическое обоснование в знаменитом труде Монтескье “О духе законов”, в работах других мыслителей прошлого (Гоббса, Гегеля). Обстоятельно оно было разработано русскими правоведами (Д. Д. Гриммом, П. И. Новгородцевым, Л. И. Петражицким, Н. М. Коркуновым, Г. Ф. Шершеневичем).
Частное право связано в первую очередь с возникновением и развитием института частной собственности и теми отношениями, которые зарождаются на его основе. Исторически “частное право развивается одновременно с частной собственностью”. Частная собственность, экономическая свобода, предпринимательство, равноправие и юридическая защищенность субъектов рыночной системы – неотъемлемые атрибуты гражданского общества, признанные всем цивилизованным миром.
Существуют два способа систематизации (расположения) частноправовых норм, которые сложились в мировой практике, - институциональный и пандектный.
Институциональный (институция в переводе с латинского – наставление) использовался еще в Древнем Риме. Он получил воплощение в первых элементарных учебниках по гражданскому праву, изданных в VI в. н.э. по велению византийского императора Юстиниана и имевших, как и дигесты, силу закона (новеллы самого Юстиниана, Институции Гая, Павла и др.).
Пандектный способ (в переводе с латинского – всеобъемлющий, сводный, совокупный; то же, что и дигесты,) возник позже, в XVI в. Он заключается в том, что нормы подразделяются на общую и особенную, или специальную, части. Этот прием широко используется в большинстве развитых стран и в настоящее время. В общий раздел включаются нормы, регулирующие соответственно общие вопросы (объекты и субъекты права, правоспособность, дееспособность, основания возникновения и прекращения правоотношений).
Особенную, или специальную, часть составляют нормы, образующие конкретные институты или их объединения (например, вещное право, наследственное, семейное, договорное и т.д.). Подобный подход применяется и в некоторых отраслях публичного права (уголовном, административном). Примером пандектной систематики могут служить дигесты Юстиниана (50 книг).
Частное право – это совокупность правовых норм, охраняющих и регулирующих отношения частных собственников в процессе производства и обмена, их интересы как свободных субъектов рынка. Публичное же право составляют нормы, закрепляющие и регулирующие порядок деятельности органов государственной власти и управления, формирования и работы парламентов, других представительных и правительственных учреждений, осуществления правосудия, борьбу с посягательствами на существующий строй.
Разумеется, указанные функции в конечном счете тоже отвечают интересам всех. Поэтому частное право не может существовать без публичного, ибо последнее призвано охранять и защищать первое. Частное право опирается на публичное, без которого оно могло бы быть обесценено. В общей правовой системе они тесно взаимосвязаны и их разграничение до некоторой степени условно.
Различные аспекты соотношения частного и публичного права были обстоятельно рассмотрены еще М. М. Агарковым в обширной статье, опубликованной в 1920 г. и перепечатанной в двух первых номерах журнала “Правоведение” за 1992 г. В ней, в частности, отмечается, что публичное право есть область власти и подчинения, гражданское – область свободы и частной инициативы. Исходя из этого, во всех правоотношениях, где одной из сторон выступает государство, мы имеем дело с публичным правом.
Частное право есть право лично-свободное. В этих границах субъект может осуществлять его в любом направлении. Частноправовая мотивация ставит только известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.). Наоборот, публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором право должно осуществляться и исключать действие других мотивов.
Основная функция частного права заключается в распределении идеальных и материальных благ, в прикреплении их за определенными субъектами. Руководящую нить надо искать в содержании права и связывать ее с противоположностью частного, индивидуального публичному, общественному. Публичное право регулирует отношения между людьми исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым выступает государственная власть. Частное же право с его индивидуализмом представляет собой систему юридической децентрализации.
В то же время М. М. Агарков подчеркивал тесную взаимосвязь двух рассматриваемых пластов права. Он писал, что история права дает нам различные примеры комбинаций публично-правового и частноправового элементов; соотношение того и другого зависит от хозяйственных условий и психологии данной эпохи. В современной литературе также отмечается, что в ходе исторического развития грани между публичным и частным правом в ряде областей стираются, возникают смешанные публично-правовые и частноправовые отношения и институты.
М. М. Агарков пытался ставить вопрос об использовании частного права в новых послереволюционных условиях, указывая, что оно могло бы проявить себя в сфере реализации гражданами своих субъективных прав. Однако это оказалось невозможным. Советская правовая доктрина не только не признавала концепцию частного права, но и всячески критиковала и отвергала ее как несовместимую с природой “социалистического строя”, где безраздельно господствует общественная, и прежде всего государственная, собственность, функционирует плановая экономика.
Известна жесткая позиция В. И. Ленина, выраженная им в 1922 г. в письме к Д. И. Курскому в связи с подготовкой первого советского Гражданского кодекса: “Мы ничего “частного” не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное... Отсюда — расширить применение государственного вмешательства в “частноправовые” отношения; расширить право государства отменять “частные” договоры; применять к “гражданским правоотношениям” наше революционное правосознание, показывать систематически, упорно, настойчиво на ряде показательных процессов, как это надо делать... Через партию шельмовать и выгонять тех членов ревтребуналов, нарсудей, кои не учатся этому и не хотят понять этого”.
В настоящее время, когда признана и законодательно закреплена частная собственность, когда Россия взяла курс на рыночные отношения, легализация частного права стала естественной и неизбежной. Без этого условия невозможно формирование гражданского общества, правового государства, стимулирование частнопредпринимательской деятельности.
Анализ мирового опыта показывает, что рассматриваемый институт играл и играет позитивную роль в налаживании и поддержании разумного баланса социальных интересов, более гибком взаимодействии динамично развивающихся общественных отношений, защите и реализации прав и свобод человека. Было бы неправильно отказываться от этого опыта. Частное право – основа предпринимательства, рыночной экономики. При этом современное частное право подразделяется на два вида – договорное и корпоративное.
По мнению С. С. Алексеева, именно частное право стало главным носителем правового прогресса, намного опередив в этом отношении развитие публично-правовых институтов. Он подчеркивает, что частное право – это в основном “рыночное право”, и в данном качестве оно может сыграть важную роль в создании единого правового пространства в рамках СНГ, так как рынок, в принципе, не знает межгосударственных границ.
В России принят новый Гражданский кодекс, который призван стать “второй конституцией” – экономической. Кодекс сориентирован на рыночные отношения, равенство всех форм собственности, отражает идеи гражданского общества. Государство сознательно ограничивает свое “присутствие” в сфере хозяйственных отношений, оно устанавливает лишь общие основы свободной конкурентной экономики.
В Кодексе получает окончательное признание и законодательное закрепление частное право, без которого невозможны ни стабильный, развитой рынок, ни подлинный институт собственности, ни реализация естественных прав и свобод человека.
§ 5. Система права в Российской Федерации
В жизни любого современного государства и общества действуют тысячи, сотни тысяч, а порой и миллионы нормативных актов и юридических норм, регламентирующих самые разнообразные отношения (от рождения или смерти человека до избрания президента или объявления чрезвычайного положения). На первый взгляд такое огромное нормативное хозяйство может выглядеть просто хаосом. Но это только на первый взгляд. При более внимательном рассмотрении без труда можно заметить, что и нормативные акты, и нормы определенным образом организованы, структурированы. В противном случае право не способно бы было выполнить свое назначение - регулировать общественные отношения. Право, правовые нормы представляют собой определенную систему, а не случайное беспорядочное или произвольное соединение.
Система права понимается как внутренняя организация права, выражающаяся в единстве, согласованности и непротиворечивости юридических норм. Система права как целое состоит из взаимосвязанных и расположенных в определенном порядке частей, элементов системы. В системе права главным образом выделяют следующие элементы: отрасли права и институты права.
Отрасль права как самостоятельное подразделение (элемент, звено) системы права представляет собой совокупность юридических норм и институтов, регулирующих значительный круг общественных отношений и объединенных общностью предмета и метода правового регулирования. Именно предмет и метод правового регулирования лежат в основе деления системы права на отрасли. Предметом правового регулирования являются сами общественные отношения, их характер и качественное своеобразие, которые подвергаются юридической регламентации. Методом правового регулирования являются различные способы правового воздействия на общественные отношения.
Различают методы принуждения и методы дозволения. В первом случае метод опирается на жесткие властные предписания, в которых определяется порядок возникновения прав и обязанностей участников данного отношения. Во втором случае участники отношения достаточно автономны. Они выступают как равноправные субъекты, а их взаимные обязательства могут быть прекращены или изменены по взаимному соглашению. Это самые общие различия, которые имеют между собой названные методы регулирования.
На основе предмета и метода правового регулирования в системе права выделяют государственное (конституционное) право, гражданское право, трудовое право, административное право, уголовное право, гражданское процессуальное право, уголовное процессуальное право и другие отрасли. Перечень отраслей не является закрытым. С изменением социальной и экономической структур общества могут возникать и неизвестные ранее отрасли права.
Институт права представляет собой самостоятельную обособленную группу юридических норм, регулирующих незначительный круг однородных общественных отношений. Так, в гражданском праве можно назвать институты собственности, найма жилого помещения, а в трудовом – институт заработной платы. Институт отличается от отрасли тем, что он регулирует не весь объем соответствующих общественных отношений, но их различные стороны, типические (однородные) образования.
Среди отраслей, входящих в систему права, центральное место занимает (конституционное) право, которое имеет предметом своего регулирования отношения, связанные с принципами организации и порядком функционирования органов государственной власти, правового положения граждан, государственного суверенитета, избирательного права, избирательной системы, деятельности депутатов и др. Национально-государственное устройство, институты федерации, если таковые в данном государстве имеются, также регулируются нормами конституционного права. Среди источников конституционного права (нормативные правовые акты, содержащие нормы конституционного права) выделяют, в первую очередь, конституцию (плюс конституции субъектов федерации, если речь идет о конституционном праве в федеральном государстве).
Конституционное право является источником и для ряда других отраслей, поскольку в его нормах закрепляются принципы деятельности исполнительно-распорядительных государственных органов, система отношений собственности и т.д.
Среди отраслей права важное место занимает также гражданское право, поскольку его нормами регулируются отношения, которые характерны для рыночной экономики – имущественные отношения. Коротко определить это понятие можно следующим образом: имущественными называются общественные отношения по поводу имущества, т.е. различных материальных благ и ценностей.
Важно отметить, что гражданское право регулирует имущественные отношения не только между гражданами и с участием граждан, но и между организациями (юридическими лицами).
Трудовое право также относится к основным отраслям системы права. Нормы этой отрасли регулируют отношения между людьми по их непосредственному участию в общественном труде. Эти, так называемые общественно-трудовые, отношения, урегулированные нормами трудового права, выступают в форме трудовых правоотношений. Можно сказать, что юридическим выражением общественно-трудовых отношений являются трудовые правоотношения.
Действующими нормами трудового права обычно регулировались трудовые отношения, которые возникают между работником, с одной стороны, и, как правило, государственным предприятием, учреждением, организацией – с другой. В последнее время, с развитием различных форм собственности и переходом к рыночной экономике сторонами возникающих трудовых правоотношений выступают физические лица, граждане, работающие по найму, и собственники, от имени которых действуют по их поручению соответствующие органы управления (совет, правление, наниматель, администрация и др.).
Например, трудовые отношения граждан, работающих по найму в различных кооперативах, товариществах и других предприятиях, учреждениях подобного рода, регулируются нормами трудового права. Но регулирование трудовых отношений, основанных на членстве граждан в кооперативных организациях (производственных кооперативах, различных товариществах, арендных предприятиях и др.), осуществляется иным образом.
В трудовые правоотношения вступают, с одной стороны, физические лица-граждане, желающие реализовать свое право на труд и поступить на работу, а с другой стороны, по общему правилу – юридические лица, за которыми признается право предоставлять гражданам работу и использовать их труд.
Административное право как самостоятельная отрасль регулирует управленческие отношения государственных органов, деятельность исполнительно-распорядительного характера. В ходе реализации норм административного права складываются правоотношения, одной стороной которых всегда является орган или должностное лицо государственного управления, а другой стороной могут выступать как государственные органы, должностные лица, так и отдельные граждане (или иностранные граждане, лица без гражданства), общественные организации и их должностные лица. Кроме конституции, к источникам административного права относятся законодательные акты, регламентирующие статус и компетенцию исполнительно-распорядительных органов, устанавливающих административную ответственность за нарушение норм административного права, или акты, регулирующие, например, деятельность таможенных органов и т.д.
Уголовное право как отрасль представляет собой совокупность юридических норм, определяющих преступность и наказуемость деяний, опасных для данной системы общественных отношений, наносящих вред человеку, обществу, государству. Именно законодательство в области уголовного права определяет, какие общественно-опасные деяния квалифицируются как преступления, и устанавливает юридическую ответственность, наказания для лиц, совершивших данные преступления.
Уголовно-процессуальное право в качестве самостоятельной отрасли представляет собой совокупность правовых норм, которые регулируют деятельность, связанную с возбуждением, предварительным расследованием, судебным рассмотрением уголовных дел; порядок и содержание этой деятельности. Уголовно-процессуальное законодательство, правовая отрасль в целом юридически закрепляет и направляет деятельность правоохранительных органов (суды, прокуратуры, органы дознания и др.) на защиту интересов личности, общества, государства от преступных посягательств, способствуют предупреждению новых преступлений, воспитанию граждан в духе уважения к праву.
Гражданско-процессуальное право – это отрасль права, устанавливающая порядок разбирательства и разрешения судом гражданских дел, а также порядок исполнения постановлений судов и некоторых других органов. Законодательство данной отрасли регламентирует ход рассмотрения споров по делам гражданским, трудовым, семейным, делам особого производства.
Схема 28. Отрасли права
Схема 29. Методы правового регулирования
Глава 16. Реализация права (закона)
§ 1. Понятие и формы реализации права (закона)
Реализацией права называется его воплощение в поведении людей и в общественных отношениях. Право оказывает многообразное влияние на общественную жизнь. В зависимости от содержания правовых норм и от отношения к их осуществлению со стороны государственных органов, должностных лиц, граждан и их объединений оно способно создать либо демократический правопорядок, основанный на гарантированных правах и свободах граждан, либо тоталитарный строй с детальной регламентацией большей части общественных отношений, замкнутых на государстве и подверженных его контролю, либо режим беззакония, при котором большинство законов носит декларативный характер.
Специальные способы осуществления права принято называть “реализация правовых норм”. Основными формами (способами) непосредственной реализации правовых норм обычно называют использование права, исполнение обязанностей, соблюдение запретов и особая (специальная) форма реализации – применение правовых норм. Две из названных форм или способов (использование права и исполнение обязанности) представляют собой реализацию правоотношения.
Как известно, не все правоотношения возникают в результате сознательно-волевых действий их участников. Результатом осуществления правовой системы данной страны является правопорядок. Существование правопорядка означает, что граждане и другие субъекты права беспрепятственно реализуют свой правовой статус, используют субъективные права, что обязанности добросовестно выполняются, а нарушения запретов, если они совершаются, влекут восстановление нарушенных прав и применение к нарушителям мер государственного принуждения.
Использование права осуществляется в трех формах. Во-первых, это беспрепятственное осуществление (или воздержание) от действий в соответствии с субъективными правами, непосредственно входящими в правовой статус гражданина (свобода совести, слова, собраний, уличных шествий и демонстраций и др.). Во-вторых, совершение юридически значимых действий на основе правоспособности субъектами частного права, а также – в соответствии с компетенцией – субъектами публичного права. В-третьих, осуществление участниками правоотношения следующих возможностей:
Субъективное право иногда определяют как дозволение, это неточно. Гражданин может делать все, что не запрещено. Исходя из этого, отсутствие запрета уже означает разрешение. Специальные разрешения как способ регулирования поведения граждан практикуется в тоталитарных режимах (полицейских государствах). В гражданском обществе субъективное право - не мера дозволенного, а возможность поведения, обеспеченная обязательствами других лиц или возможностью юридического принуждения. Существует разница в использовании права субъектами частного и публичного права. Для граждан субъективные права являются способом выражения интересов. Особенность использования права государственными органами и должностными лицами (субъекты публичного права) в том, что для достижения поставленной цели они обязаны использовать предоставленные им права.
Границей использования субъективного права являются права других лиц: осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ст. 17 Конституции РФ). Сложной в теории и на практике является проблема “злоупотребление правом”. Критерии такого злоупотребления туманны и порой не очень поддаются изменению. В гражданском процессе практически возможно без совершения недобросовестной стороной действий, запрещенных законом, причинять ущерб законным интересам и правам других лиц, необоснованно заявляя отводы, ходатайства, жалобы чтобы затянуть проигранный процесс.
Проблемы злоупотребления правом упрощаются, если определение таких злоупотреблений дано в нормативном акте. Так, в законодательстве последних лет излагаются нормы, запрещающие злоупотребление некоторыми свободами и правами с описанием признаков запрещенных действий. Например, в ст. 4 закона РФ “О средствах массовой информации” под злоупотреблением свободой массовой информации понимается совершение уголовно наказуемых деяний, а также использование в теле- видео; а также кинохроникальных программах скрытых вставок, воздействующих на подсознание людей. Проще решается проблема злоупотребления правом должностных лиц, закон так определяет злоупотребление правом (служебным положением), как умышленное использование должности лицом своего служебного положения вопреки интересам службы.
Некоторые авторы для определения злоупотребления правом должностных лиц вводят в оборот термин “шикана”. Шиканой называют использование своего права исключительно для того, чтобы досадить другому лицу с целью подорвать репутацию.
Исполнением как формой реализации права называется выполнение обязанности, т.е. совершение тех действий, которые предусмотрены нормой права и (или) заключенным на ее основе договором либо индивидуальным актом применения права. Иногда исполнением обязанности является воздержание от определенных действий, создающее условия для использования права другим участником правоотношения.
Для возникновения и реализации некоторых обязанностей, предусмотренных нормами права, необходимы акты применения права либо конкретные распоряжения управомоченных лиц. При исполнении таких обязанностей иногда возникает вопрос о законности акта или распоряжения, а также об ответственности за исполнение незаконного приказа. В таких случаях применяются следующие правила:
Соблюдение права как форма реализации означает предусмотренный законом порядок оформления, осуществления права. В более широком понимании соблюдение иногда рассматривают как воздержание от совершения запрещенных действий, установленных в нормах права.
§ 2. Эффективность действия права (закона)
Эффективность права в юридической науке обычно рассматривают как отношение цели, с которой принята юридическая норма, к результату ее действия. Реальность весьма далека от этой схемы. Во-первых, ни один законодатель не способен дать полный и точный анализ общественных процессов и сформулировать конкретные цели, которые можно разрешить посредством принятия юридических норм. Даже тогда, когда общество ставит перед собой определенные задачи, они оказываются чрезмерно абстрактными. Во-вторых, преобладающая часть норм права складывается в ходе естественно – исторического процесса как обобщение социального опыта, а государство в качестве осознающей действительность силы может лишь официально признать их, так или иначе санкционировать, в том числе и путем принятия законов. В-третьих, после того, как в теории были рассмотрены вопросы происхождения права, вопрос о социальной эффективности правовой нормы не может быть сведен к проблеме соблюдения того или иного запрета.
В реальности же действие правовых запретов опосредствуется системами социальных, личностных, социально-психологических и целого ряда других факторов. В частности, в их число можно включить влияние так называемых космических моментов, биоритмов и т.д. Поскольку право- момент общества, то из этого вытекает три следствия. Во-первых, эффективность права есть в конечном счете один из показателей жизнеспособности этого общества. Во-вторых, поскольку право воздействует на поведение людей, постольку между юридической нормой и ее социальными результатами всегда находятся акты человеческой деятельности, которые непосредственно и вызывают к жизни общественно значимые последствия; при таких условиях эффективность правовой нормы есть эффективность вызываемых ею поступков. В-третьих, юридическая норма стимулирует поведение людей не только непосредственно, но и через систему социальных, личностных, социально-психологических и других факторов, воздействующих на индивидов одновременно с ней. Правовой запрет, дозволение или предписание обращены не к изолированному человеку, а к личности, существующей в качестве элемента социальный системы.
Действие юридической нормы как средства, при помощи которого общество получает тот или иной полезный эффект, проявляется в том, что норма, во-первых, определяет субъектов, которые должны принять участие в деятельности по достижению цели; во-вторых, устанавливает, после каких фактов эти субъекты обязаны начать действовать; в-третьих, указывает им определенные образцы поведения; в-четвертых, устанавливает средства, обеспечивающие следование этим образцам поведения, вплоть до возможного применения санкций. Решающим условием действенности юридической нормы является реальное обеспечение следования заключенным в ней предписаниям.
Направляя поведение людей, норма права приводит к тому, что отвечающие закону поступки людей служат общественным целям, которые заключены в воспроизводстве общественных отношений и могут быть достигнуты не всякими, а лишь правомерными средствами. При таких условиях эффективность представляет собой не что иное, как количественную характеристику степени соответствия реальных поступков и отношений типовой мере, содержащейся в правовой норме.
Теория постоянно ищет конкретные пути повышения эффективности права, пытаясь четко определить условия, от которых последняя зависит. На этом пути отечественной наукой достигнуты определенные успехи, в частности, ряд авторов доказывает, что непременными предпосылками действенности правовых запретов являются:
Таким образом, можно утверждать, что с позиции современной науки юридические нормы действенны тогда, когда они соответствуют объективным условиям и закономерностям развития общества, в котором они функционируют, когда их содержание соответствует общественному сознанию населения, в первую очередь, принципам нравственности и уровню правосознания, и когда нормы данной отрасли права действуют согласованно с нормами других отраслей.
§ 3. Применение права (закона) как особая форма реализации
Применение права (норм права) – государственно-властная деятельность государственных органов, а в определенных случаях и общественных организаций, должностных лиц по реализации норм права в конкретном случае.
Применение права – одна из форм его реализации, т.е. претворение требований права в жизнь.
Применение – это особая форма реализации права.
1. Оно всегда связано с наличием у правоприменителя властных полномочий. Поскольку такими полномочиями граждане не наделены, то и применять правовые нормы они не могут. Они их реализуют в форме соблюдения, исполнения и использования. Применяют нормы права только государственные органы, общественные организации (в строго определенных случаях) и должностные лица. Следовательно, это государственно-властная деятельность, деятельность, осуществляемая специальными уполномоченными на то субъектами.
2. Применение права осуществляется в строго определенных законом процессуальных (процедурных) формах. И чем четче, детальнее эти формы, тем эффективнее применяется право, тем надежнее гарантии прав и свобод граждан, тем тверже режим законности. Упрощение процедуры при правоприменении недопустимо.
Применение права нельзя связывать только с привлечением правонарушителя к ответственности. В основном это правомерная организующая деятельность. Это форма жизни права. Таковой является вся управленческая, хозяйственная и многие другие виды деятельности. Регистрация брака в органах ЗАГСа, начисление и выплата пенсии, призыв в ряды Армии, усыновление – все это примеры правоприменительной деятельности. В этой связи следует различать применение диспозиции правовой нормы (при правомерной деятельности) и санкции правовой нормы (при совершении правонарушения).
Право реализуется только в форме применения (а не в других формах) в четырех случаях:
Применение права должно соответствовать требованиям обоснованности (полное и всестороннее исследование обстоятельств дела), законности (строго установленный законодательством порядок правоприменительной деятельности), целесообразности (максимально полный учет конкретных обстоятельств дела, ситуации, личности субъекта).
Стадии применения норм права. Применение права – это деятельность, которая включает в себя несколько этапов – стадий.
Первая стадия – установление фактических обстоятельств дела. Устанавливаются те обстоятельства, на наличие или отсутствие которых рассчитана правовая норма. Например, в соответствии с семейно-брачным законодательством усыновление может быть признано недействительным, если решение об усыновлении было основано на подложных документах или когда усыновитель был лишен родительских прав, или признан в установленном законом порядке недееспособным, а также при фиктивности усыновления.
Суд, применяя данную норму, должен установить вышеназванные обстоятельства. Если речь идет о применении нормы уголовного права, то выясняются обстоятельства, совокупность которых образует состав преступления. При установлении фактических обстоятельств дела следует руководствоваться следующими требованиями: устанавливаются только факты, имеющие юридическое значение и относящиеся к данному делу; факты должны устанавливаться объективно и полно, сомнений и недомолвок при этом быть не должно; установленные факты должны быть истинными. Фактические данные устанавливаются в процессе доказывания.
Вторая стадия применения права – юридическая квалификация. Третья – проверка юридической нормы, четвертая – толкование нормы, пятая – решение дела, выраженное в акте применения права.
Юридическая квалификация – правовая оценка того или иного жизненного случая, ситуации.
Установив фактические обстоятельства дела, характеризующие жизненную ситуацию, необходимо отыскать норму, предусматривающую эту ситуацию, регламентирующую ее. Отнесение данного жизненного случая к определенным юридическим нормам – это и есть квалификация.
Квалифицируется, однако, не только преступление или проступок. Квалифицируется любое поведение, требующее юридической оценки. Так, если выплачивается квартальная премия работнику той или иной отрасли, это делается на основе соответствующей нормы права, заключается брак – имеется в виду норма, позволяющая это делать. Во всех таких случаях квалификации правомерного поведения происходит одна и та же мыслительно-техническая операция – отыскание необходимой нормы и “подведение” под нее данного конкретного случая. Квалификация будет правильной, если обстоятельства дела целиком подпадают под признаки поведения, регламентируемого юридической нормой. Квалификация как мыслительный процесс предполагает и уяснение содержания юридической нормы, т.е. ее толкование.
Квалификации подлежат, естественно, и правонарушения (преступления и проступки). В этом случае установленный состав правонарушения соотносится с соответствующей юридической нормой. В случае совпадения установленных обстоятельств с признаками правонарушения, предусмотренными нормой, и происходит ее дальнейшее применение. Установив, например, что завладение имуществом было совершено способом, опасным для жизни потерпевшего, следователь действия нападавшего квалифицирует не как грабеж, а как разбой.
Неправильная квалификация преступления чревата для лица самыми неблагоприятными последствиями. Поэтому законодательством установлена многоступенчатая проверка правильности квалификации. Такая проверка, по сути дела, начинается с момента возбуждения уголовного дела и заканчивается со вступлением приговора в законную силу, что не исключает и ее осуществления в надзорном порядке или по вновь открывшимся обстоятельствам.
Квалифицировав определенную жизненную ситуацию, т.е. отыскав нужную норму, необходимо ее проверить. Проверяя юридическую норму, следует:
Таблица 10.
|
Стадии правоприменения |
|
Таблица 11.
|
Виды доказательств |
|||
|
Первоначальные и произвольные |
Обвинительные и оправдательные |
Прямые и косвенные |
Личные вещественные |
Доказательства – фактические данные, с помощью которых устанавливаются обстоятельства, имеющие юридическое значение по конкретному делу.
Основанная на законе деятельность компетентных органов и соответствующих лиц по собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления истины называется доказыванием. Факты, которые необходимо установить с помощью доказательств, составляют предмет доказывания. По гражданскому делу устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются следующими средствами (источники доказательств): объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказательствами и заключениями экспертов.
В соответствии с нормами уголовного судопроизводства доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке органы дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются: показаниями свидетелей, показаниями потерпевшего, показаниями обвиняемого, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами.
В понятие доказательства таким образом входят два взаимосвязанных элемента:
Доказательства в зависимости от оснований классификации делятся на четыре группы.
1) Первоначальные и производные. Первоначальными (полученными из первоисточников) являются показания очевидцев, обвиняемого, подлинники документов, вещественные доказательства. Производные доказательства дают сведения о фактах из “вторых рук” (показания свидетеля, узнавшего о факте от другого лица, копии документа и т.д.).
2) Обвинительные (уличающие) и оправдательные. Особым видом оправдательного доказательства является алиби.
3) Прямые (прямо, одноступенчато устанавливают предмет доказывания) и косвенные доказательства. Косвенное доказательство прямо предмет доказывания не устанавливает, а устанавливает лишь побочные обстоятельства, совокупность которых позволяет сделать выводы о фактах, имеющих юридическое значение.
4) Личные (информация, воспринятая человеком, переработанная и доведенная до сведения других лиц) и вещественные доказательства. Уголовно-процессуальные кодексы республик дают определение вещественных доказательств. Так, УПК РФ к вещественным доказательствам относит предметы, служившие орудиями преступления или сохранившие на себе его следы, или бывшие объектом преступных действий обвиняемого, а также деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, и все другие предметы, которые могут служить средством к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения, или смягчению вины обвиняемого.
Схема 30. Реализация права
§ 4. Правоприменительные акты, их структура и виды
Правоприменительные (индивидуально-правовые) акты – это предписания государственных органов или должностных лиц, адресованные конкретным лицам или организациям (учреждениям) и обязательные для исполнения ими. Это акты разового действия. В отличие от нормативных правовых актов, жизнь правоприменительных актов исчерпывается, как правило, однократным применением, хотя порождаемые ими правовые состояния могут длиться достаточно долго (например факт регистрации брака и порождаемые им правовые семейно-брачные отношения). Примером индивидуально-правовых актов являются Указ Главы суверенной республики, Президента о награждении гражданина государственной наградой, приказ руководителя предприятия (учреждения) о приеме на работу или об увольнении с работы рабочего или служащего, приговор или решение народного суда и др.
Правоприменительные акты являются необходимым средством перевода общеобязательных нормативных предписаний в сферу конкретных жизненных ситуаций и применительно к конкретным людям. Закрепленное, скажем, в Конституции РФ право на жилище превращается в конкретное право, переходит из потенциального права в реальное только в результате принятия индивидуального (правоприменительного) акта – решения жилищного органа о выделении квартиры и выдачи на нее ордера. Исполнение индивидуально-правовых актов обязательно теми лицами, которым они адресованы. Само это исполнение гарантируется государством.
Принимаются правоприменительные акты практически всеми, в том числе и законодательными органами.
Правоприменительные акты крайне разнообразны по органам, их принимающим, по характеру решаемых юридических дел и другим обстоятельствам, но в основном им всем присуща четырехэлементная структура:
Классическим примером описанной структуры акта является приговор или решение суда.
Таблица 12.
|
СТРУКТУРА ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОГО АКТА |
|
Правоприменительные акты имеют много общих черт с норма тивными правовыми актами, но между ними и немало различий.
К общим чертам относятся:
и нормативные правовые, и правоприменительные акты изда ются государственными органами и полномочными должностными лицами и представляют собой государственно-властное веление;
и те и другие акты обязательны для исполнения, обеспечены го сударственным принуждением;
имеют определенную форму, которая должна соответствовать требованиям юридической техники.
Различия между рассматриваемыми актами состоят в следующем:
правоприменительный акт регулирует единичное конкретное правоотношение, а нормативный правовой акт - общие по своему характеру отношения и устанавливает общую модель поведения;
нормативный правовой акт является источником права, а право применительный акт, по общему правилу, таковым не считается; он не создает новых норм права, а сам принимается на основе действую щих норм права и служит средством перевода общеобязательных ус тановлений государства в сферу конкретных жизненных случаев;
нормативный правовой акт распространяет свое действие на неоп ределенное число фактов и лиц, а правоприменительный акт действу ет лишь в отношении точно установленных лиц, фактов, действий;
правоприменительный акт характеризуется однократным дей ствием, а нормативный акт рассчитан на неопределенное время и многократность реализации;
нормативный акт всегда имеет письменную форму, а правопри менительный акт помимо письменной формы может приниматься и устно, например устное распоряжение руководителя администра ции предприятия, учреждения, или в форме жестов, так называе мое конклюдентное действие, например жест регулировщика до рожного движения;
решение, содержащееся в правоприменительном акте, не может выходить за пределы нормативного акта, за пределы общей нормы права.
По своей природе и характеру правоприменительные акты разнообразны и классифицируются по различным основаниям.
1. По характеру регулятивного воздействия на общественные отношения акты подразделяются на: исполнительные и правоохра нительные.
Исполнительные правоприменительные акты констатируют возникновение конкретных прав и обязанностей субъектов в связи с их правомерным поведением.
Правоохранительные акты издаются в профилактических це лях или для охраны норм права от возможных нарушений, напри мер акты следственных, судебных, прокурорских органов.
2. По субъектам-правоприменителям выделяют акты главы го сударства, правительственные акты, акты юрисдикционных орга нов, органов государственного управления.
3. По форме различаются указы Президента ненормативного характера, приказы, протоколы, решения и др.
4. По способу принятия (процедуре) акты могут быть коллеги альными и единоначальными.
5. По юридическому значению правоприменительные акты делятся на основные и вспомогательные. К основным обычно относят решения суда по гражданским делам, приговоры, решения органа социального обеспечения о назначении пенсии. Группу вспомога тельных актов составляют протоколы осмотра места происшествия, очной ставки, постановление суда о назначении медицинской экспер тизы, о наложении ареста на имущество для обеспечения иска и др.
6. По способам выражения правоприменительного решения ак ты делятся на: а) акты-документы; 6) акты-действия (например, удаление свидетеля из зала суда); в) акты-символы (дорожные зна ки, обозначение запретной зоны).
7. По времени действия акты могут быть однократного (одно моментного) действия (например, штраф, взимаемый контролером за безбилетный проезд) и длящегося действия (например, выплата назначенной пенсии, действие приговора суда).
§ 5. Пробелы в праве (законе). Аналогия
Пробелы в праве – это отсутствие необходимых для регулирования общественных отношений правовых норм или их неполнота.
В правоприминительной деятельности ситуация складывается нередко таким образом, что для квалификации установленных фактических обстоятельств дела правоприменитель не может найти необходимой юридической нормы. Ее попросту нет в законодательстве, а дело требует юридического решения. Близка к этому ситуация, когда в законодательстве есть норма права, но рассчитана она не на данный конкретный случай, а на сходную ситуацию.
В этих случаях налицо пробел в праве. Пробелы возникают по двум причинам:
Право в законодательной форме фиксирует определенное состояние общественных отношений и на момент издания отражает потребности их развития. Но социальная жизнь не стоит на месте – появляются новые общественные отношения, новые потребности, неотраженные в законодательстве. Требуются, следовательно, новые нормы права. А пока они не изданы, возникает пробел в праве. Такой случай пробелов в праве – закономерное явление в правовом развитии. Задача юридической науки и правотворчества в этом случае – своевременно принимать необходимые нормы, расчищать устаревшее законодательство. Пробельность обусловливает аналогию в праве.
Аналогия в праве – логический метод применения права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения и закрепления в юридической норме.
В случае пробелов в праве законодатель должен издать необходимую норму или дополнить, уточнить существующую. Для этого необходимо время. Многовековая правоприменительная практика выработала два способа восполнения пробелов в праве (пока не издана необходимая норма): аналогию закона и аналогию права. При аналогии закона дело решается на основе нормы, которая регулирует сходные отношения. В этой ситуации необходимой нормы нет, но есть норма, которую можно использовать для решения данного конкретного дела. Так, к отношениям по договору услуг, когда он не упоминался в гражданском законодательстве, а по своему характеру и содержанию аналогичен договору подряда и является его разновидностью, применяются нормы, регулирующие отношения по договору подряда. Иногда на необходимость применения той или иной нормы по аналогии прямо указывается в законодательстве.
При аналогии права дело решается не на основе нормы, регулирующей сходный случай, поскольку в законодательстве и таковой нормы нет, а на основе принципов права, духа законодательства. Речь идет прежде всего о таких принципах права, как справедливость, гуманизм.
Применение права по аналогии закреплено российским гражданским и гражданско-процессуальным законодательством. Однако аналогии права и закона как способа восполнения пробелов в праве не знает уголовное право, где действует принцип “нет преступления без указания на то в законе”.
§ 6. Юридические коллизии
Юридическую коллизию можно охарактеризовать как противоречие между существующими правовыми актами, институтами и притязаниями, действиями по их изменению, признанию или отторжению. Ей свойственны такие признаки, как законная процедура рассмотрения, использование и оценка доказательств, наличие органа, уполномоченного разрешать коллизии, признание обязательной силы решения по данному спору, компенсация ущерба.
Юридические коллизии возникают в силу разных причин, которые можно объединить в две группы. К первой относятся собственно правовые коллизии, возникающие “внутри” права, - низкое качество законов, противоречия между актами и др. Ко второй группе можно отнести причины, привносимые из других сфер (политическая борьба, кризис власти, противоречия в экономике и др.). Чаще всего они тесно переплетаются. Во многих коллизиях право выступает как средство их разрешения. Причем юридическая коллизия может стать причиной иных противоречий, выступать их следствием, наконец, приводить к конфликтам. Но в любом случае ее урегулированность дает надежду на перевод любой коллизии, конфликта в категорию юридических противоречий для более спокойного их разрешения.
Можно обнаружить типичные объекты юридических коллизий. Это и правомерность издания законов, иных актов и их соотношения между собой, и статус органа, организации, должностного лица, гражданина, и соответствие прав и обязанностей участников спора, и юридические действия (бездействия), и юридические факты, и юридические документы, и препятствия законной деятельности, и внеправовое образование институтов, организаций, и неисполнение правовых актов.
К юридическим коллизиям власть относится по-разному. Тут и легальное их допущение (процедура споров и т.п.), и осуждение, и запрет, и учет их последствий. При этом было бы упрощением оценивать юридические коллизии как сугубо негативные явления. Коллизии нередко потенциально несут в себе положительный заряд. Юридическая коллизия служит свидетельством нормального процесса развития, естественных государственно-правовых противоречий, если выражает законное притязание на новое правовое состояние.
Здесь важно также сказать о соотношении понятия “юридическая коллизия” с вышеназванными традиционными правовыми понятиями. Юридическая коллизия выражает весь процесс развития юридического противоречия: от зарождения до его преодоления, и юридический конфликт мы рассматриваем как острую его форму, чреватую в последующем и кризисом власти. Скрытые и открытые проявления коллизий нужно учитывать и на них реагировать. Понятия же “правонарушение”, “законность”, “ответственность” применимы не на всех стадиях разрешения этого процесса, ибо коллизии в правопонимании, коллизии правовых ролей, толкований, коллизии внутри правовой системы, сами коллизионные нормы, споры о компетенции – все это касается более широкого спектра явлений.
В науке и практике по-прежнему с большим трудом пробивает себе дорогу понятие “правовая система”. Его непонимание, упрощение или отторжение ведут нередко к хаотическому изданию актов и их произвольному соотношению. Нарушаются внутрисистемные связи и зависимость, Противоречивость и столкновение актов ведут ко многим юридическим коллизиям. Наиболее типичные коллизии возникают, во-первых, из-за недооценки и несоблюдения принципа конституционности правовых актов, во-вторых, вследствие “вечных” противоречий между законом и подзаконным актом, в-третьих, по причине нарушений федеративного принципа правотворчества и правоприменения, отторжения федеральных актов, в-четвертых, потому, что нередко договоры, соглашения как нормативные регуляторы заключаются вопреки закону. Рассмотрим подробнее эти коллизии.
Формула “Конституция есть основной закон государства, обладающий высшей юридической силой” столь же привычна, сколь и пока малоэффективна. В ней выражена системообразующая роль Конституции, но мы наблюдаем немало случаев отступлений от конституционных норм. Указы Президента, акты Правительства, федеральных министерств и ведомств, субъектов федерации подчас издаются вопреки положениям Конституции РФ.
По-прежнему видя в уровне конституционности показатель эффективности правовой системы и цивилизованных действий, выделим две задачи, подлежащие разрешению. Одна из них связана с установлением критериев конституционности правовых актов. Соответствие этим критериям делает акт юридически корректным, “защищенным” конституционным признанием его свойств, связей, и эффективным.
Назовем перечень критериев конституционности правовых актов:
Вторая задача заключается в выяснении связей между Федеральной Конституцией и иными правовыми актами. Речь может идти:
во-первых, об отсылке к закону в собирательном смысле, как законодательству, причем имеется в виду, надо полагать, законодательство федеральное и республиканское;
во-вторых, о конституционной отсылке к федеральному закону в собирательном смысле;
в-третьих, об отсылке к конкретно названному федеральному закону, который должен быть принят сообразно конституционному названию;
в-четвертых, об отсылке к конституционному закону;
в-пятых, об упоминании о видах подзаконных актов, издаваемых соответствующими органами.
Несомненно, одна из главных причин коллизий между законом и подзаконными актами кроется в меняющемся соотношении органов, которые их принимают. Политическая борьба и противоборство идеологических сил также влияют на неустойчивый баланс законов и подзаконных актов, вынуждая государственные органы усиливать то роль закона, то указов и постановлений, то превращать в свои программно-политические лозунги требование верховенства закона. Есть и еще одна причина юридических коллизий данного вида – познавательная. Ошибки содержательного характера преследуют нас всегда. К тому же соблазн быстрее и на квалифицированной основе решить вопрос создает иллюзию того, что с этим лучше справится профессиональный аппарат, и тогда приоритет отдается подзаконным актам. Известны следующие средства и процедуры, позволяющие находить обоснованное соотношение законов и подзаконных актов, избегать коллизий между ними, а при возникновении противоречий пользоваться легальными средствами их преодоления.
Это закрепленные в Конституции, законодательстве приоритеты закона, это точные определения предметов регулирования общественных отношений с помощью закона, это обеспечение функциональной взаимозависимости закона и подзаконного акта, это ориентация всех звеньев управления, хозяйствующих субъектов на безусловное исполнение законов и подчинение реализации их норм всей деятельности, это отмена, приостановление и изменение подзаконных актов.
Предотвращению коллизий между законами и подзаконными актами в зарубежных государствах служат конституционные процедуры их оптимального соотношения. Например, в Конституции Франции (ст.21) установлена обязанность премьер-министра обеспечивать исполнение законов. Акты премьер-министра в случае необходимости контрассигнуются министрами, на которых возложено их исполнение (ст.22). Тем самым реализация закона становится реальной доминантой управленческой деятельности во всех ее звеньях. Четко урегулирована процедура делегирования парламентом полномочий правительству путем издания ордонансов осуществлять мероприятия, относимые к сфере закона.
Для федеративных государств сложной является такая правовая зависимость, как соотношение законов “по вертикали”. Издание законов федеральным парламентом и представительными органами субъектов федерации не должно идти параллельным курсом, ибо это приводит к рассогласованности в правовой системе и действиях государственных органов. Затрудняется правоприменение. В федеративных договорах и Конституции Российской Федерации сделаны заметные шаги вперед. Разграничены сферы исключительной законодательной компетенции федерации и ее субъектов с их совместной компетенцией, определены разные способы соотношения законов республик, актов краев, областей и других субъектов с федеральными законами. Наконец, введены процедуры рассмотрения юридических споров (ст. 72, 81-1, 81-4, 81-5, 84-1, 84-4, 84-5, 84-8, 84-11 и 84-13 Конституции РФ). Таковы нормативные основы разрешения коллизий между актами федерации и ее субъектов.
На практике, однако, граждане, государственные органы, предприниматели попадают в трудную ситуацию: какой закон применять: федеральный или республиканский. Некоторые республики, края и области приостановили перечисление в федеральный бюджет налогов и сборов из-за невыполнения центром своих обязательств. Нарушены Конституция, бюджетное и налоговое законодательство. Федеральные органы не реагируют. В связи с этим полезными представляются следующие конституционные положения Австрии. В случае систематического нарушения представительным органом субъекта федерации законодательства – его роспуск. Федерация вправе временно изымать полномочия субъектов по принятию отдельных законов, если они не выполняют обязанности в законодательной сфере. В Конституции Германии 1871 г. был выделен раздел III “Устав о конфликтах и наказании”, в котором регламентировались конфликты между государствами союза. В ст. 84 нынешней Конституции ФРГ предусмотрены меры воздействия к землям при нарушении ими законов. В новой Конституции России подобные санкции были бы эффективным способом разрешения коллизий.
Нынешнюю правовую систему трудно представить без множества договоров, соглашений. Они дополняют и развивают традиционное правовое регулирование, влияют на соотношение самих правовых актов. Аргументы этой тенденции заложены в курсе на обеспечение экономической ответственности хозяйствующих субъектов, самостоятельности субъектов федерации, самореализацию граждан. Нормативный договор приобретает значение источника права, поскольку выступает средством добровольной саморегуляции поведения его участников, их деятельности. Но место нормативного договора как института в правовой системе еще предстоит найти. Есть немало случаев, когда договор “вытесняет” нормы законов, меняет права и обязанности участников, что недопустимо. Надо исходить из предопределенности договора Конституцией, законом применительно к кругу регулируемых отношений, сторонам договора, его форме. Очевидна обязательность государственных, управленческих договоров для широкого круга субъектов права, призванных соизмерять с ними издаваемые ими правовые акты. Важно обеспечивать соотносимость договоров, соглашений между собой по предмету регулирования во избежание дублирования содержания и отступлений от компетенции их субъектов – республик (областей), улучшать процедуру включения признанных международных договоров в национальную правовую систему.
Происходящие в России процессы свидетельствуют о том, что немало противоречий, споров возникает из-за нарушения компетенции органов. Не соблюдается своя компетенция, когда орган либо выходит за ее пределы, либо произвольно присваивает себе полномочия других звеньев, либо не осуществляет в полном объеме закрепленную за ним компетенцию. Наблюдается вторжение в “чужие” сферы, что неизбежно порождает коллизии и споры. Их обострение ведет к возникновению противоречий в экономике, в социальной сфере, в политических отношениях, их последствия бывает нелегко предвидеть.
Как известно, компетенция означает круг вопросов, которые лицо или органы вправе разрешать. Известная формула “на основе и во исполнение закона” лишь в последние годы приобретает истинный смысл. Меняется прежняя тенденция правовой регламентации компетенции преимущественно органами управлении, и доминирующим становится определение их компетенции с помощью законов. Статутные законы прочно заняли свое место, и сейчас можно с уверенностью констатировать, что всем основным ветвям государственных органов посвящены специальные законы. Более того, законы о статусе органов смело вытеснили “подзаконные положения” о разных видах органов управления. Одновременно повышение роли закона находит выражение в том, что основные сферы деятельности органов, ее функциональные аспекты регулируются преимущественно законами. Мы назвали бы их тематическими законами. Таковыми являются законы о налогах, бюджете, культуре, образовании, земле и др. Вопрос теперь состоит, в том, как стыковать статутные и функциональные законы.
Юридические коллизии компетенции связаны с пониманием и использованием органов государства своей компетенции. Тут коллизии порождаются изъянами в уровне профессионализма работников органа, произвольными “выходами” за пределы установленной компетенции, плохим освоением предоставленных прав и исполнением своих обязанностей. Другой источник коллизий компетенции органов как бы заложен в их внешних связях, в механизме взаимоотношений с другими субъектами права. Любой государственный орган выступает в отношениях разного рода с иными органами государства, хозяйствующими субъектами, общественными организациями. Нормативные линии его связей, естественно, меняются, “ломаются”, “деформируются” как в результате неправомерных решений и действий других партнеров, так и вследствие их открытого либо скрытого давления.
Объект коллизии вырос настолько, что грозит резко сузить зону правомерного поведения и отсутствие нормы или ее игнорирование сделать нормой любого вида деятельности. Предстоит масштабная и систематическая работа по предотвращению и разрешению юридических коллизий, которая позволит обеспечить устойчивость конституционного строя и правопорядка. Среди юридических средств, пригодных для разрешения этой задачи, выделим шесть:
Решение этих задач нельзя возлагать только на правоохранительные органы, ибо оно касается всех субъектов права. Государство и его органы, граждане и должностные лица, предприятия и учреждения, общественные объединения и средства массовой информации должны сделать предотвращение и разрешение юридических коллизий постоянной задачей, способом осуществления своего статуса. Власть и общество не могут относиться к коллизиям как к сугубо отрицательным явлениям, поскольку они являются выражением обратной связи от общества к законодателю, на них нужно своевременно и правильно реагировать.
Качество и согласованность законов, их общая ориентация на реализацию служат первоначальным этапом предотвращения юридических коллизий. Когда же коллизии проявляются, тогда можно применять широкий набор средств. Переговоры – наиболее мягкий и действенный способ преодоления разногласий, предотвращения и устранения юридических коллизий. Заинтересованные стороны самостоятельно или с помощью избранных посредников анализируют коллизионную ситуацию, оценивают позиции и действия каждой из них, рассматривают варианты решений, находят компромисс. Достигнутые договоренности, устные или зафиксированные в протоколах, заявлениях, служат импульсом к приведению коллизионной ситуации в нормальную. Стороны, следуя договоренности, отменяют, изменяют или приостанавливают действие тех или иных правовых актов, воздерживаются от провоцирующих действий, изменяют направленность, содержание и формы деятельности соответствующих государственных органов и должностных лиц.
Хорошо, когда заранее создается режим преодоления коллизий, учитывая существование и различие правовых систем, систем законодательства, юридическая доктрина и практика выделяют коллизионное право и коллизионные нормы. Коллизионное право можно считать отраслью права в традиционном смысле, ибо оно представляет собой как совокупность норм, которые чаще всего “вкраплены” в другие акты, так и существуют изолированно из-за специфики самостоятельного предмета регулирования. Коллизионные нормы призваны обслуживать, помогать предметным, материальным и процессуальным нормам лучше, эластичнее соприкасаться между собой. Предотвращать, избегать их столкновений в регулировании однородных общественных отношений, ориентировать на согласованный и взаимоприемлемый способ “правового предпочтения” – таково предназначение коллизионных норм. Применение коллизионных норм во внутрифедеральных отношениях является для России новым делом. Поэтому назовем их основные черты: отнесение коллизионного права к компетенции федерации, установление презумпции приоритета федерального закона, процедур споров, правил применения законодательства одной республики на территории другой. Коллизионные нормы и практику их применения нужно развивать с учетом опыта зарубежных федераций (например, ст. 37, 72-75, 84 Конституции ФРГ).
Актуально использование коллизионного права на “стыке” международного и национального права. В международном частном праве тщательно урегулированы виды “привязок” коллизионных норм, которые содержат конкретные приоритеты национальных законов. В ряде стран есть законы о международном частном праве. В Российской Федерации еще многое предстоит сделать в этом направлении, и особенно в отношении механизма устранения противоречий между международными договорами и законами, соизмерения с нормами международных организаций 42 .
Коллизия правовых норм – различия или противоречия между правовыми нормами, регулирующими одно и то же фактическое отношение.
Главная причина коллизии правовых норм – ошибки правотворческих органов, несвоевременное обновление законодательства, небрежность в нормотворческой работе, когда, например, принимаются новые юридические нормы, а прежние, посвященные этому же вопросу, не отменяются и не изменяются.
Коллизия правовых норм возникает в момент издания противоречивых норм, но проявляет она себя реально при их действии, применении.
Различия или противоречия между правовыми нормами могут касаться условий применения нормы, самого правила поведения и наконец санкций.
Коллизии правовых норм по характеру и видам могут быть самыми разнообразными:
Идеальным способом устранения и преодоления коллизий в праве является их снятие – отмена одной или нескольких конфликтующих норм или изменение, уточнение вопросов, регулируемых коллизионными нормами. Это делается в процессе правотворчества, а в правоприменительной деятельности наиболее распространенным способом преодоления коллизий в праве являются коллизионные нормы и положения, выработанные правоприменительной практикой.
Таблица 13.
|
Виды и способы восполнения пробелов в праве |
|
|
Первоначальная |
Последующая |
Глава 17. Толкование права (закона)
Толкование норм права – деятельность государственных органов, общественных организаций, должностных лиц и отдельных граждан по уяснению и разъяснению содержания и смысла юридических норм.
Толкование права является необходимым элементом его применения и поэтому рассматривается в качестве самостоятельной стадии правоприменительной деятельности. Необходимость толкования норм права вызывается, во-первых, тем, что норма права носит общий характер и в каждом случае применения надо выяснить, подпадает ли под ее действие данная конкретная ситуация, во-вторых, тем, что далеко не все юридические нормы сформулированы удачно и четко.
Объектом толкования являются сами юридические нормы, помещенные в официальном издании, а не какие-либо сведения о них.
Как мыслительная деятельность толкование включает в себя два этапа:
Существуют различные способы (приемы) толкования (уяснения) юридической нормы:
Применив все указанные выше способы уяснения содержания юридических норм, субъект толкования (тот, кто толкует нормы права) получает определенный результат, т.е. объем толкования.
По объему толкование делится на три вида. Если результат толкования полностью совпадает с буквой закона, с текстуальным выражением нормы в нормативном акте, толкование называется буквальным. Подавляющее большинство норм права истолковывается именно таким образом. Если результат толкования оказывается шире буквального текста юридической нормы, ее словесного выражения, толкование называется распространительным (расширительным). Например, ст. 120 Конституции Российской Федерации устанавливает, что судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону.
Следуя буквальному тексту этой нормы, можно утверждать, что судьи и народные заседатели подчиняются только закону, а указам, постановлениям и другим нормативным предписаниям они не подчиняются. Истолковав эту норму, можно прийти к более широкому выводу – судьи и народные заседатели подчиняются не только закону, но и всем иным нормативным правовым актам.
Если результат толкования уже, чем буквальный текст юридической нормы, тогда имеет место ограничительное толкование. Существуют также разнообразные виды разъяснения смысла и содержания юридической нормы. Здесь прежде всего следует указать на официальное и неофициальное толкование.
Официальное толкование – это такое разъяснение, которое обязательно для всех организаций и лиц, применяющих право. Дают такое разъяснение специально уполномоченные на то органы.
Толкование, даваемое органом, издавшим нормативный акт, называется аутентическим. Если толкование дается не органом, издавшем акт, а другим, уполномоченным разъяснить его содержание, тогда толкование называется легальным. Примером такого толкования является разъяснение Советом Министров РСФСР Постановления Верховного Совета РСФСР от 27 декабря 1990 г. “Об объявлении 7 января (Рождество Христово) нерабочим днем”. В своем разъяснении Совет Министров указал на кого распространяется постановление, как быть гражданам, исповедующим другие религии, каков порядок выплаты компенсации за работу 7 января.
Органами, на которые специально возложена функция толкования нормативных актов в целях их единообразного применения на территории республики, являются Верховные суды республик, Высшие арбитражные суды. Если Верховный Суд толкует какую-либо норму, то его разъяснение обязательно для всех случаев применения этой нормы (нормативное толкование); если же толкование дается по отдельному случаю применения нормы, конкретному делу, то такое толкование обязательно только для этого случая, этого дела (казуальное толкование).
Неофициальное толкование – толкование, которое не носит обязательного характера для правоприменительных органов и иных субъектов права. Его сила и авторитет – лишь в убедительности и правильности разъяснения. Неофициальное толкование могут давать любой орган и любое лицо. Неофициальное толкование может быть обыденным, если его дает человек, не обладающий юридическими знаниями, и компетентным, если толкует норму права специалист.
Комментарий к законодательству – вид неофициального толкования, которое дается крупными учеными-юристами, научными коллективами. Такое толкование в юридической науке называют еще доктринальным (от слова “доктрина”). Не являясь формально обязательными для правоприменительных органов и лиц, комментарии к законодательству играют исключительно большую роль в правоприменительной деятельности – способствуют правильному пониманию смысла и содержания юридических норм и тем самым обеспечивают единообразное их применение.
Комментарии к наиболее часто применяемым нормативным актам являются настольной книгой лиц, применяющих нормы права. Таковы комментарии к уголовному, уголовно-процессуальному, гражданскому, гражданско-процессуальному кодексам, комментарий к законодательству о труде и др. Комментируются не только кодексы, но и практически все крупные нормативные акты (положения, уставы и др.). Комментарии к законодательству – важнейшее средство юридического всеобуча и правового воспитания. Остается лишь сожалеть об ограниченных тиражах этих изданий.
Толкование правовых норм включает в себя два уровня анализа: анализ текста и анализ контекста. Анализ контекста заключается в исследовании реалий (языковые – другие тексты, неязыковые – социальные, исторические и т.д.), выходящих за рамки содержания интерпретируемого текста, но так или иначе влияющих на его смысл. Анализ контекста, следовательно, является совокупностью таких способов толкования права, выделяемых обычно в отечественной литературе, как систематический, исторический, специально-юридический, сравнительно-правоведческий. Однако “контекстный подход”, стоит думать, в целом продуктивнее разрозненных способов толкования, поскольку позволяет рассмотреть нормативный правовой акт в максимально широком его окружении, затрагивая философские, экономические, социальные “оболочки” документа, т.е. те сферы, которые традиционно выделяемые способы практически не учитывают.
Однако, несмотря на всю важность контекста, первичным элементом в интерпретационном процессе выступает, конечно, текст нормативного акта. Анализ юридического текста – это, прежде всего изучение его лингвистического строения. Здесь мы можем выделить два этапа: лексико-морфологический и синтаксический.
Лексика определяется в филологии как совокупность всех слов в языке. Слова могут быть именами существительными, именами прилагательными, именами числительными, глаголами, предлогами, союзами, местоимениями, наречиями, причастиями, деепричастиями, частицами, междометиями (последние, правда, в современном юридическом языке отсутствуют); слова как части речи изучаются особым разделом филологической науки, называемым морфологией.
Каждая из частей речи по-своему важна для понимания сути закона, для успешного его толкования. Лексико-морфологический момент в том и заключается, чтобы установить значение и функции каждого слова, встречающегося в тексте нормы. Конечно, в большинстве случаев интерпретатор истолковывает норму, выраженную на его родном языке, и поэтому процедура установления лексического значения слова протекает как бы “автоматически”. Однако в тексте нормы возможны слова и словосочетания, имеющие несколько лексических значений, а также редко употребляемые слова, специальные термины, заимствования и т.д. Если нет легального или аутентичного толкования, раскрывающего содержание таких понятий, то интерпретатору необходимо самостоятельно установить лексическое значение данного слова или словосочетания, используя словари или иные источники, способные пояснить незнакомое слово.
Основополагающим принципом анализа языкового содержания закона является принцип (максима) noscitur a sociis, толкуемый как “вещь (слово) познается через свое окружение”. Он, в свою очередь, распадается на ряд своего рода “подпринципов”:
Термины – слова (или словосочетания), с предельной точностью выражающие то или иное явление действительности и обладающие однозначностью (по крайней мере, стремящиеся к ней), требуют повышенного внимания при толковании. Ведь, во-первых, в правовом тексте термины применяются весьма широко, а во-вторых, благодаря таким своим признакам, как самообъяснимость, краткость, эстетическая, экспрессивная и модальная нейтральность, контекстная независимость, отсутствие коннотации – дополнительной семантической нагрузки, обусловленной социокультурными факторами, правовые термины нуждаются в абсолютно точном установлении их значений, поскольку всякое неверное истолкование термина приводит к грубым нарушениям закона. Именно поэтому нередко вызывают затруднения при толковании термины, привнесенные в язык нормативных актов из обыденной лексики при отсутствии легальной дефиниции. В таких случаях законодатель стремится, используя подобную терминологию, путем официального толкования упорядочить ее значение, и общеупотребительные термины в языке права получают новое содержание, более узкое или более широкое, нежели обыденное. Так, если в обыденном смысле договоры суть любые соглашения сторон, то в правовой лексике этим термином обозначаются совершенно определенные соглашения, заключенные, как правило, с соблюдением особой процедуры, обладающие характерными признаками. Примером расширения содержания бытового термина в нормативном правовом тексте служит международная Конвенция о правах ребенка, где термином “ребенок” обозначается лицо, не достигшее 19 лет, в то время как лица 17-18 лет в быту (не по отношению к своим родителям, а в качестве носителей определенных нравственно-возрастных характеристик) уже по обыкновению детьми не считаются.
Значительные затруднения при интерпретации норм могут вызвать термины, которые принято обозначать в литературе как “технические”, т.е. заимствованные из различных неюридических областей науки, культуры и техники. Общепризнано, что при их толковании следует строго придерживаться тех значений, которые они имеют в соответствующих отраслях знания; правы и авторы, считающие, что подобные термины не должны раскрываться в самом тексте закона (в противном случае акт будет проигрывать в понятности и краткости).
Ясность термина юридического документа – залог его успешного толкования – во многом связана с происхождением термина. В филологической науке различают четыре вида мотивации подбора знаков для лексических понятий: звукоподражание, этимологическую мотивацию, морфологическую мотивацию, мотивацию лексическую. Понятно, что в современном правотворчестве ни о каком звукоподражании речи не идет. При этимологической мотивации новые понятия выражаются в слове, означавшем ранее что-то сходное по форме, по содержанию, по функциям с новым понятием; этот способ достаточно распространен: при создании юридических терминов законодатель наделяет какое-либо “обиходное” слово новым содержанием, близким к исходному, но более узким или, наоборот, расширенным и зафиксированным в тексте закона. Законодатель может следовать и морфологической мотивации: новый термин образуется “по структурно-морфологической модели, которая позволяет сформировать рамки и образ значения”, например, путем прибавления суффиксов к корню слова произошли многие термины, обозначающие составы преступлений (хулиганство, вредительство, бандитизм и т.д.). Мотивация лексическая применяется в том случае, когда слово вне связи с другими (вне словосочетания) лишено значения; нередко для обозначения того или иного понятия законодатель пользуется именно словосочетанием, причем свое точное правовое значение составляющие его слова имеют только в рамках данного словосочетания. От законодателя зависит, каким из трех мотиваций воспользоваться для того, чтобы создаваемый термин наиболее точно отражал вкладываемое в него содержание. Кроме того, для самого введения нового юридического термина должны быть веские основания:
Безусловное требование к юридическим терминам, создаваемым законодателем, - это точность аутентичного определения; юридические термины, не имеющие официального определения, следует толковать, используя теорию права (как общую, так и конкретных отраслей).
На лексико-морфологическом этапе выявляется не только значение составляющих нормативный правовой акт слов, но и их функции (слова анализируются как части речи). Здесь особое внимание уделяется союзам, а также видам глаголов и причастий.
Следующим этапом анализа юридического текста является синтаксический этап. Синтаксис – совокупность филологических знаний о словосочетании и предложении. Как правило, вместе с синтаксисом рассматривают и проблемы пунктуации – совокупности правил о расстановке знаков препинания. Заметную роль в синтаксисе правовых норм играют словосочетания (соединения двух и более слов, связанных по смыслу и грамматически). В русском языке словосочетания состоят из главного и зависимого слов, которые могут быть объединены тремя типами связи: согласованием, управлением и примыканием.
Согласование – достаточно распространенный тип связи в словосочетаниях нормативных актов; при согласовании зависимое слово уподобляется в форме господствующего: необходимая оборона, крайняя необходимость, юридическое лицо и т.д.
Другой тип связи между составляющими словосочетания – управление, при котором зависимое слово находится в определенной падежной форме, обусловленной лексико-грамматическим значением господствующего слова (например, размер процентов, отказ в государственной регистрации, недостаточность имущества, нарушение договора). В текстах правовых документов подобная связь характерна для:
Словосочетания, связанные путем примыкания, отличаются тем, что зависимое (примыкающее) слово – неизменяемое (наречие, инфинитив, деепричастие); в правовой лексике подобные сочетания обозначают качественные признаки, которые деяние приобретает или обнаруживает в момент своего осуществления (“умышленно уничтожить”, “обязан возместить”, “запрещается совершать”).
Словосочетания по своей сущности выражают какие-то относительно устойчивые правовые явления, поэтому затруднения в их истолковании возникают в основном в тех же случаях, что и при интерпретации терминов: отсутствие аутентичной дефиниции, заимствование из другой отрасли знания, семантическая некорректность.
Говоря о предложениях, составляющих текст правовой нормы, можно, в принципе, согласиться с авторами, писавшими, что не следует перегружать нормативный акт усложненными конструкциями (сложноподчиненными предложениями и т.п.). Вместе с тем многие нормы ГК и УК являют собой сложноподчиненные предложения с условными придаточными; придаточное здесь содержит условия, без которых невозможно совершение определенного действия, оговоренного в главном предложении.
Что же касается пунктуации, то законодатель должен стремиться к относительной простоте пунктуации.
Стилистика закона требует не унификации, а разумного разнообразия пунктуации, ведь нормативный правовой акт, несмотря на свою специфику, есть определенное литературное произведение, а следовательно, он должен отвечать не только чисто утилитарным, но и каким-то эстетическим критериям; его лексико-грамматическая структура не должна быть ни излишне сложной, ни искусственно упрощенной.
Схема 30. Этапы толкования
Анализ юридического текста – первичный и важнейший этап интерпретации права, поскольку право представляет собой, в первую очередь, определенную совокупность норм, выраженных вовне текстуально. Это предъявляет высокие требования не только к юридической герменевтике, но и к языку закона в целом, к юридической технике. В настоящее время речь должна идти о все более тесном сотрудничестве семантики, лингвистики, логики, философии, кибернетики и юридических наук в указанном направлении43.
Схема 31. Приемы толкования
Схема 32. Виды толкования по объему
Глава 18. Правовое регулирование общественных отношений
§ 1. Правовое регулирование и его предмет
Право существует постольку, поскольку оно действует, оказывает воздействие на участников правового общения, проявляет активность в общественной среде. Рассмотрение права в аспекте его действия показывает главное качество права – способность оказывать реальное воздействие на деятельность и поведение людей и через это – осуществлять прогрессивные изменения в обществе, утверждать во взаимоотношениях людей начала цивилизованности и социального партнерства.
Действие права есть определенный аспект права, в некотором смысле функционирующая правовая система. Оно отражает существования права на различных уровнях: применительно к отдельной личности, общественным группам, обществу в целом. Категория “действие права” заключает в себе следующие возможности:
Таким образом, действие права охватывает процессы:
Отсюда составляющими содержания действия права выступают: правовое воздействие, восприятие права, правовое действие, правовой порядок. Правореализация и правовое регулирование только составляющие действия права.
Существует несколько уровней действия права. Уровень собственно существования (восприятия) права, его специфика заключается в том, чтобы вызывать у адресатов моделируемые действия. Однако сами эти действия помимо воли и сознания их носителя возникнуть не могут. Обусловлено это тем, что право есть психологический фактор общественной жизни, и оно действует психически. Его действие состоит в возбуждении или подавлении мотивов к разным действиям и воздержаниям, в укреплении и развитии нужных черт и склонностей характера, в ослаблении и искоренении других. Многочисленные исследования, юридический опыт убедительно свидетельствуют о том, что адекватность реакции на правовые раздражители (нормы, правовую деятельность) имеет строгую определенную закономерность, суть которой заключается в том, что, лишь преломившись в психике человека, вызвав у него соответствующее отношение, правовое предписание реализуется в практических действиях. Юридически должное, непроведенное через сознание, психику адресатов, имеет лишь формально-юридическое значение и не приобретает качества правового регулятора. Как свидетельствует практика, недооценка нормотворческими органами специфики восприятия права приводит к тому, что отдельные законы, президентские указы, иные нормативные акты не только не воспринимаются общественным сознанием в качестве ориентиров поведения, но нередко выполняют совершенно обратные функции.
Второй уровень – социально-правовое действие (функционирование) права. С этой точки зрения право поэтому и имеет огромную идеологическую силу, что обладает способностью самореализоваться в массовых действиях, поведении и деятельности людей. Вместе с тем, принимаемые законы часто рассчитаны на то, чтобы произвести психологический эффект в общественной среде; содержащиеся в них положения не подкреплены необходимыми юридическими ресурсами, организационными возможностями государства, в силу чего уже с момента их принятия они оказываются неработающими.
Правовое регулирование. Действие права не осуществляется самопроизвольно. Нужен специальный аппарат, который бы всякий раз приводил в действие его механизм, когда возникают соответствующие потребности и интересы, удовлетворение которых возможно и объективно необходимо средствами права. Таким аппаратом в механизме действия права выступает правовое регулирование. Оно призвано внедрять в систему социальной регуляции юридические средства организации поведения и деятельности индивидов и их коллективов. Правовое регулирование есть часть (аспект) действия права, которая характеризует специально-юридическое воздействие права на поведение и деятельность его адресатов.
Правовое регулирование охватывает:
1) специфическую деятельность государства (его нормотворческих органов), связанную с выработкой юридических установлений и определением юридических средств обеспечения их действенности. В указанном аспекте содержанием правового регулирования охватывается многообразная деятельность нормотворческих органов государства, связанная с выбором типа, методов, способов регламентации, определением соотношения нормативных и индивидуальных средств регулирования, т.е. формированием того юридического инструментария, который объективно необходим в данных условиях;
2) деятельность непосредственных участников общественных отношений, направленную на поиск и привлечение средств юридического регулирования, для согласования своего поведения с правом. Выделение данного вида правовой регуляции необходимо для учета современного подхода к правопониманию и исключает утверждение на практике монополию государства на производство права.
Правовое регулирование может быть представлено как государственным регулированием, так и регулированием, осуществляемым самими адресатами права, т.е. саморегуляцией. Следовательно, существует такая область действия права, в которой юридическое вмешательство не требуется. Это область саморегуляции, в которой действия (деятельность) людей хотя и имеют правовой характер, но не связаны с юридической регламентацией. Такой вывод вытекает из самой природы общедозволительного принципа организации правовой жизни.
Сфера и пределы правового регулирования указывают на ту область социального пространства, в которой право способно оказывать преобразующее воздействие на общественную жизнь, направлять человеческую деятельность и способствовать ее развитию. Сфера правового регулирования есть изначальное состояние по отношению к правотворческой деятельности государства, оно представляет совокупность неупорядоченных отношений и фактов. Сфера правового регулирования есть область потенциальных правовых отношений. Пределы правового регулирования есть некая ограничительная линия, отделяющая область правового от неправового и очерчивающая границы распространения права, предельность его воздействия на сознание человека и его деяния. Пределы правового регулирования обусловлены неюридическими факторами. Они коренятся в природе человеческой деятельности, предопределены общей культурой, выходят из общей системы существующих отношений, основаны на экономических, исторических, религиозных, национальных и других обстоятельствах.
В непосредственной связи с пониманием сферы и пределов правового регулирования находится понятие предмета правового регулирования. Предмет правового регулирования отвечает на вопрос: что регулируется правом. К нему относят те разновидности общественных отношений, действий индивидов, коллективов людей, которые:
Следовательно, не все действия, отношения социальных субъектов могут становиться объектом правового воздействия, а лишь определенная их часть, а именно те из них, которые имеют нормативный характер, т.е. типичны для данных условий, повторяемые, отличаются массовым проявлением, поддаются государственно-правовому контролю.
Выделение тех участков социальной деятельности, которые требуют правового упорядочения – чрезвычайно сложная задача. От правильного ее решения зависит эффективность действия права. Очевидно, можно говорить об объективной подверженности правовому воздействию отношений, складывающихся в сферах производства, распределения и потребления материальных благ (имущественная сфера), в сфере осуществления государственной власти, государственного управления, в том числе в области взаимоотношений личности и государства, социальной защиты отдельного индивида.
Общественные отношения есть самый общий объект правового воздействия права. Непосредственным же предметом правового регулирования выступают многообразные действия, деятельность участников этих отношений. Характер регулирования правом отношений предопределяет специфику юридического воздействия на эти отношения, другими словами, указывает на метод правового регулирования.
Правовое регулирование – длящийся во времени процесс. Можно выделить некоторые его стадии:
1) определение правового положения субъектов права. Нормативное регулирование логически начинается с установления исходного, базового правового положения гражданина или организации;
2) возникновение правоотношений. Предпосылками к этому выступают определенные жизненные факты, правовое признание которых в правовых нормах придает им качество юридически значимых. Иногда для возникновения правоотношений требуется вовлечение специальных органов или должностных лиц в механизм действия права. Завершается процесс регулирования механизмом правореализации.
Задача правового регулирования ограничивается снабжением механизма действия права регулирующими средствами поведения, совокупность которых образует механизм правового регулирования. Данный механизм включает в себя несколько моментов:
§ 2. Способы, методы и типы правового регулирования
Метод правового регулирования – это совокупность юридических способов правового регулирования. Способы являются составляющими метода. Принято различать следующие основные способы правового регулирования:
Сочетание основных способов образует специфический метод правового регулирования – императивный или диспозитивный. Императивный метод или властно – побудительный, метод – строго обязательный, не допускающий отступлений от требований юридических правил. Данный метод в качестве основного юридического средства использует властное предписание. Этот метод присущ публичному праву (административному, уголовному). Там, где существуют отношения власти и подчинения, там используется и вертикальное регулирование при помощи императивного метода. Юридическим фактом для возникновения правоотношений в данном случае является государственно-властное предписание.
Диспозитивный метод основан на учете инициативы, самостоятельности в выборе того или иного поведения участниками регулируемых отношений. Он допускает возможность сторонам урегулировать собственные действия по своему усмотрению. Законом же лишь определяются пределы такого усмотрения либо устанавливаются определенные процедуры. Данный метод специфичен и присущ частному праву (гражданскому, семейному). В его основе лежат свободное положение участников правоотношений и договор как источник возникновения. Если императивный метод как бы вынуждает участников отношения вступать в юридическую связь, то диспозитивный связан с фактическими действиями граждан, их организаций. Данное регулирование происходит горизонтально, учитывая равенство сторон в их взаимоотношениях.
В зависимости от сочетаний запретов и дозволений различают два основных типа регулирования:
На преобладание какого-либо типа регулирования влияют различные факторы – исторические традиции, уровень культуры, характер правовой системы, особенности регулирования отношений.
Схема 33. Методы правового регулирования
Схема 34. Типы правового регулирования
Схема 35. Способы правового регулирования
§ 3. Пределы правового регулирования
Общество в определенный момент своего развития с неизбежностью приходит к необходимости посредством общего правила внести порядок и устойчивость в повторяющиеся общественные отношения. Существуют два противоположных подхода к регулированию таких отношений. Первый из них основан на концепции “государства ночного сторожа”, согласно которой государство должно регулировать лишь самые важные, наиболее значимые отношения, не вмешиваясь в абсолютное большинство отношений между людьми.
Другой подход означает, что большее число отношений между людьми нуждается в государственном регулировании, в связи с чем предлагается путем издания соответствующих правовых актов облекать в правовую форму все новые и новые отношения, возникающие в обществе. Между тем подобная практика может привести к мелочной оценке со стороны государственных органов всей жизнедеятельности граждан.
Право является основным, но не единственным средством, с помощью которого общество решает свои задачи. Политическая, экономическая и духовная жизнь людей регулируется целым комплексом социальных норм. Поэтому необходимо хотя бы приблизительно определить границы правовой области. В этой связи возникает вопрос о тех пределах, границах государственной деятельности, за которыми либо нецелесообразно, либо невозможно регулирование общественных отношений. Законность и правопорядок нарушаются не только в случаях несоблюдения законов, но также и при выходе в процессе законодательной и правоприменительной деятельности за пределы правовой сферы.
Одним из первых, кто ставил вопрос о пределах правового регулирования, были сторонники естественно – правовых воззрений. Они провозглашали правило, согласно которому позитивное право должно основываться на праве естественном, соответствовать ему, не нарушать его и не выходить за его пределы. Мерилом для государства, по их мнению, должны являться естественные, неотчуждаемые права человека.
По мнению одних авторов современной теории права, установление содержания, объема и сферы правового регулирования относится к компетенции правотворческих органов; предельность правового регулирования определяется объективными критериями – закономерностями общественного развития, внутренними закономерностями и свойствами права, характеристикой субъекта и объекта правового воздействия.
С точки зрения других ученых, сфера правового регулирования – это то социальное пространство, которое подвержено действию права. Пределы же регулирования – это границы, рамки этого пространства. Законодатель различает следующие сферы: сферу возможного регулирования; сферу необходимого регулирования; сферу правореализующего регулирования.
Сфера правового – это совокупность общественных отношений, складывающихся между людьми, сопровождающих их жизненных фактов и обстоятельств, которые объективно могут и, с точки зрения современных задач государства, должны быть или уже подвергнуты правовой регламентации44. Следует подчеркнуть, что в сферу правового регулирования включаются только те отношения, которые уже возникли. Факты, с которыми закон связывает прогнозируемое поведение, становятся юридическими с момента появления.
Все отношения в обществе условно можно разделить на следующие группы:
Пределы правового регулирования являются границами сфер правового регулирования. Эти границы необходимо рассматривать с двух сторон: возможной и необходимой. Верхний и нижний пределы правового регулирования. Верхний предел – предел возможного; нижний – предел необходимого. Верхний предел зависит даже не от государства, а от природных, географических, экологических условий и факторов, кроме того, верх может определяться факторами культуры, моральных норм, обычаев, национальных традиций; некоторыми личностными качествами, правами и свободами человека и др.
Нижняя граница определяется важностью для общества, личности и государства тех или иных общественных отношений. Не нуждаются в государственном регулировании отношения, поддерживаемые путем саморегуляции (морали, обычаев, норм корпоративных и др.).
§ 4. Виды правового регулирования
Централизованное, локальное и индивидуальное правовое регулирование
а. Централизованное (государственное) регулирование. Под правовым регулированием принято понимать осуществляемое при помощи норм права и всей совокупности правовых средств юридическое воздействие на общественные отношения. Традиционно правовое регулирование делится на два основных вида: нормативное и казуальное.
Нормативная правовая основа жизни нашего общества сложна, что определяется, в частности, неоднородностью субъектов и объектов управления. В юридической литературе производится трехчленное деление субъектов права: государство, коллективные, индивидуальные субъекты.
Будучи системой органов, государство создается для ведения общих дел и в этом смысле является ядром, центром управления обществом. Воздействие на поведение людей путем закрепления моделей поведения в нормативных актах, издаваемых государственными органами, можно назвать централизованным правовым регулированием. В плане децентрализации ставится вопрос о распределении полномочий между ними. В связи с этим в лексике негосударствоведов, исследующих проблему взаимоотношений между государственными органами, укоренился термин “децентрализованное регулирование”.
Бесспорно, децентрализация власти, т.е. передача полномочий вышестоящих органов государства нижестоящим, важна и необходима с точки зрения эффективности государственного управления. Эта проблема сейчас настолько актуальна, что требует самостоятельного и углубленного исследования. Необходимо отметить, что территориальная децентрализация, представляющая собой как бы спуск по ступенькам, но в пределах одного этажа, все же принципиально не меняет дела. Работает ли над изданием правовых норм центр государственной машины или ее периферийные части, результат один: осуществляется государственное регулирование поведения людей.
“Децентрализация централизации” – начальное звено, оно не в состоянии полностью решить поставленную проблему “разгосударствления”, т.е. сужения роли государства и расширения роли людей. Есть опасность, что ею для удовлетворения своих притязаний воспользуются отдельные общественные группы, республиканская и местная бюрократия. В этом случае диктат высших государственных органов, ведомств заменится диктатом республиканским.
б. Децентрализованное регулирование. Качественно новой, более глубокой является субъектная децентрализация, осуществляемая на основе норм, самостоятельно выработанных социальными коллективами, а также гражданами для упорядочения своего поведения. Это уже как бы поэтажная децентрализация.
Воздействие на поведение людей, составляющих единый коллектив (производственный, учебный, научный и др.), с помощью норм, выработанных самим же коллективом, получило название локального правового регулирования. Коллективные и общественные интересы далеко не всегда совпадают, а иногда вступают в противоречие. Локальное регулирование – это и есть регулирование с учетом интересов социальных коллективов, оно призвано гармонизировать с их общественными интересами.
Но свои интересы, отличающиеся от общественных и коллективных, есть и у отдельных лиц. Решение, по усмотрению субъектов права, вопросов, входящих в предмет правового регулирования, которое нецелесообразно, а то и невозможно предусмотреть в юридических нормах, предложено обозначать понятием индивидуального правового регулирования. В процессе индивидуального регулирования субъекты права разрабатывают для себя своего рода “микронормы”, которые могут касаться ситуации в целом или отдельных ее фрагментов.
Локальное и индивидуальное регулирование позволяют децентрализовать правовую систему соответственно на уровне коллектива или отдельных граждан, учесть их специфические потребности и тем самым сделать правовое регулирование более точным.
Локальное и индивидуальное регулирование – элементы системы правовой регламентации. В чем проявляется их правовая природа?
Во-первых, законодательно закрепляется сама возможность субъектов права действовать самостоятельно. Предварительное санкционирование локальных актов, факультативные, альтернативные, ситуационные, диапозитивные нормы, договоры, субсидиарное применение права, аналогия и др. – таковы средства децентрализованного регулирования, используемые законодателем.
Во-вторых, в нормах права определяются направления, в которых может осуществляться децентрализованное регулирование, путем указания на цели, задачи общества, государства, нормативного акта.
В-третьих, законодатель указывает пределы децентрализованного регулирования (например, дополнительные льготы для работников могут устанавливаться предприятием только за счет собственных средств, гражданские права не могут противоречить их назначению в обществе).
В-четвертых, децентрализованное регулирование должно осуществляться на основе общих, отраслевых и межотраслевых принципов права.
В-пятых, нормативно закрепляется процедура децентрализованного регулирования. Так, наиболее важные локальные нормативные акты должны приниматься общим собранием трудового коллектива.
И наконец, локальные и индивидуальные нормы обеспечены правовой защитой. В ряде случаев право применять государственное принуждение принадлежит самому органу, издававшему локальный или индивидуальный акт. Например, на работника, не выполнившего приказ, директор предприятия вправе наложить дисциплинарное взыскание. В большинстве же случаев применение государственного принуждения входит в компетенцию особых правоприменительных органов (суда, арбитража) и обеспечено развитой системой процессуальных гарантий, что значительно сокращает возможность произвола в процессе децентрализованного регулирования.
Децентрализованное регулирование до сегодняшнего дня как самостоятельная проблема еще не рассматривалась, хотя призывы к устранению мелочной регламентации деятельности предприятий, организаций, учреждений, граждан переходили из постановления в постановление, так и оставаясь нереализованными. Это связано с тем, что только теперь на повестку дня в качестве главного поставлен вопрос о демократии. Главным признаком демократии является достаточная степень свободы. Максимальная величина свободы достигается установлением в законодательстве запретов, носящих фундаментальный характер, и признанием дозволенным, положительным, общественно не вредным всего остального. Упорядочить же “все остальное”, не смоделированное в нормах права и не запрещенное ими, представляется возможным, только подключив локальное и индивидуальное регулирование.
При решении вопроса о том, сколько должно быть общегосударственных норм, нужно учитывать, что за каждой нормой поведения стоит санкция, которую можно применить в случае неисполнения нормативного предписания. Много права означает много принуждения. Но ведь наказание, как и лекарство, должно строго дозироваться, чтобы не оказаться ядом.
Ограничение централизованного регулирования связано также и с информационным пределом, т.е. с возможностью усвоить определенный объем правовой информации. Ее избыток создает “шум”, а в тех случаях, когда она противоречива, и вовсе сбивает с толку. Регулирующие способности такой правовой системы понижаются. Правовые средства не должны отодвигать на задний план экономические, политические, моральные, материальные средства общественного регулирования.
Наряду с объективными следует отметить и субъективные причины, вызывающие необходимость расширения децентрализованного регулирования. В процессе реализации норм права, происходящей под страхом наступления неблагоприятных последствий, волевое начало правоприменяющего субъекта выражается минимально. Если предложенное законодателем решение по содержанию соответствует устремлениям субъекта, волевое начало в поведении занимает большее место: под контролем сознания и воли находится не только возможное наступление неблагоприятных последствий, но ими опосредуется и весь процесс эффективного использования прав, четкого исполнения обязанностей. Активность сознания еще более возрастает, если законодатель дает возможность выбора вариантов поведения. И наконец, волевое начало субъектов проявляется максимально, если законодатель отдает на их усмотрение право определять свое поведение, не выходя при этом за рамки, установленные законом. Поведение в этих случаях приобретает активный, инициативный характер. О правовой активности в юридической литературе в последнее время пишут много.
Не держать всех на привязи, дать возможность активно проявлять себя, самостоятельно, инициативно действовать – такова цель сегодняшних преобразований. Если перевести ее на язык юриспруденции, то это означает, что надо шире использовать средства децентрализованного регулирования. К сожалению, констатации этого факта недостаточно. Слишком долго и упорно с помощью права инициатива подавлялась. Административно-бюрократические методы руководства глубоко укоренились в психологии людей. И даже когда правовые нормы дают простор для инициативы, их исполнители по-прежнему ждут указаний сверху.
в. Сферы использования централизованного и децентрализованного регулирования. Главным при решении вопроса о том, какой вид правового регулирования выбрать, должен быть критерий значимости регулируемых вопросов. Государство, как продукт исторического развития, создавалось для решения вопросов, от которых зависит существование общества в целом. Эти стратегические вопросы и должны быть урегулированы централизованно. К ним, в первую очередь, относятся вопросы охраны от внешних воздействий, захвата территории (оборона), стабильности общественного и государственного строя и охраны его от внутренних потрясений (государственная безопасность, обеспечение общественного порядка). Важным условием существования любого государства является поддержание достойных отношений с другими государствами (дипломатия).
Таким образом, в задачу централизованного регулирования входит очерчивание пространства, определение поля для деятельности субъектов путем установления полюсов желательного (прогрессивного, перспективного) поведения и нежелательного (запрещенного, вредного), а также путем обозначения всех точек опоры (целей, задач, принципов, общих положений). Пространство между этими двумя полюсами – предмет децентрализованного регулирования.
Критерием при решении вопроса о выборе способа правового регулирования являются также типичность, повторяемость, распространенность того или иного общественного отношения. Путем издания нормативного акта можно внести в поведение людей единообразие и порядок.
Соотношение централизованного и децентрализованного регулирования неодинаково в различных сферах общественной жизни.
Политическая сфера более других нуждается в централизованном регулировании. Общество должно быть уверено, что мандат на управление государственная власть будет использовать в соответствии с его интересами. Четкое отражение в законе должна находить, прежде всего, организация политической власти. Форма политической деятельности, структура государственной власти, система государственных органов, принципы их формирования и работы, компетенция каждого из них, установление полномочий должностных лиц, пределов вмешательства государственных органов в дела предприятий, гарантии гласности, возможность выражения мнений и интересов различных социальных групп и слоев, ответственность государственных органов и должностных лиц за неправильные решения – вот вопросы, подлежащие детальному законодательному регулированию.
Пока мы далеки от надлежащего урегулирования в области политики. Доля свободного усмотрения государственных органов и должностных лиц недопустимо широка, многочисленны случаи использования его во вред общественным интересам. Многое происходит из-за того, что нет четкого разграничения компетенции государственных органов.
Констатируется, но абсолютно никак не урегулировано право органов управления принимать нормативные акты. Поэтому их нормотворчество приобрело невиданные масштабы. Область выдачи “ценных указаний” подведомственным предприятиям по конкретным вопросам также не имеет границ. Случаи опротестования незаконных актов органов управления воспринимаются общественностью пока как нечто необычное.
Остро стоит и вопрос об ответственности государственных органов за неправильные решения. Пока ответственные лица в государственном аппарате безответственны. Пересаживание из одного кресла в другое – вот “санкция”, наиболее часто принимаемая к должностным лицам, провалившим дело. В законодательном порядке следовало бы установить более высокую, чем предусмотрено в трудовом законодательстве, материальную ответственность должностных лиц за непродуманные решения, наносящие материальный ущерб. Вопрос об их уголовной ответственности может решаться на общих основаниях.
Итак, максимум централизованного регулирования в политической области, минимум децентрализованного. Сокращение централизованного регулирования в этой сфере может быть достигнуто только за счет сокращения самих государственных органов. Детализированное законодательство, содержащее гарантии надлежащего осуществления государством управленческих функций и реально воплощающееся на практике, следует считать показателем политической культуры общества.
Экономическая сфера, хотя и испытывает влияние политики, но является вещью в себе, т.е. действует по своим, присущим ей законам. Положение о примате производственных отношений над надстроечными никто не оспаривает, однако на практике довольно часто о нем забывают. Примером тому служит ведомственное законодательство последних двадцати лет. Подвергаться централизованному регулированию в той мере, как это имеет место сейчас, экономические отношения не должны, поскольку экономический механизм способен к саморегуляции. Создать гарантии экономической свободы – вот задача нормативного регулирования.
Что же надо определять централизованно? Формы собственности, принципы ее осуществления, пределы использования прав, примерный перечень договоров, их конструкция, перечень видов санкций и признание права субъектов его дополнять – эти и некоторые другие вопросы нуждаются в централизованном опосредовании.
В области экономики должна быть увеличена доля локальной регламентации. Сейчас локальные нормативные акты используются явно недостаточно, применяются в основном для регулирования мелких несущественных вопросов жизни предприятия и чаще имеют организационный, технический характер. Пока немногочисленны случаи использования локальных норм при регулировании финансовых, пенсионных, жилищных, имущественных отношений, складывающихся на предприятии. Расширяется лишь локальное урегулирование трудовых отношений.
Царствовать в экономических отношениях должен договор со всем многообразием его условий. Он является средством индивидуального регулирования.
Гуманистическая направленность реформы в той мере, в какой она опосредуется правовым регулированием, проявляется, в частности, во все большей распространенности и повышении “удельного веса” индивидуального правового регулирования общественных отношений. И это вполне закономерно, так как индивидуальное правовое регулирование – один из эффективных юридических механизмов распределения материальных и духовных благ, средство учета не только общесоциальной, но и индивидуальной справедливости. На стадии реализации законодательных установлений через индивидуальную форму к правовому регулированию подключаются волевой и творческий потенциалы, практический опыт субъектов права. Это способствует более гибкому юридическому воздействию на конкретные общественные отношения. Индивидуальное правовое регулирование является также формой самостоятельной (автономной) юридической деятельности названных субъектов, направленной на упорядочение единичных общественных отношений с помощью правовых средств, не обладающих качествами юридической общеобязательности.
Задолго до терминологического обозначения рассматриваемого правового явления специалисты в области отраслевых юридических наук обратили внимание на регулирующие свойства некоторых ненормативных актов, например заключаемых договоров и соглашений. В теории права такого рода регулирование получило название автономного, или индивидуально-договорного. В рамках широкой общетеоретической дискуссии на рубеже 50-60-х годов 20 века по вопросам применения права стали активно изучаться регулирующие свойства правоприменительных актов. Эти исследования привели к аргументированному обоснованию особого правоприменительного регулирования, имеющего строгую индивидуальную направленность.
Представляется, что индивидуальное правовое регулирование может осуществляться в том случае, если норма права исчерпывающе регламентирует тот или иной вид общественных отношений. Поскольку в процессе такого регулирования происходит индивидуализация содержания нормативных предписаний, то в рассматриваемом случае издаваемое в индивидуальном порядке предписание воспроизводит содержание применяемой нормы, лишь сужая его до веления, адресованного персонально определенному субъекту – участнику конкретно регулируемого общественного отношения.
Индивидуальное правовое регулирование осуществляется только в рамках правоотношений, и предметом его в большинстве своем являются общественные отношения, юридическое содержание которых в той или иной мере уже регламентировано на нормативном правовом уровне. Поэтому предметом рассматриваемой формы правового регулирования являются конкретные правоотношения, юридическое содержание которых объективно нуждается в индивидуальной регламентации на стадии их формирования и развития. Недостаточность, неполнота или полное отсутствие нормативной правовой регламентации конкретного вида общественных отношений объективно предполагают его индивидуально-правовую регламентацию в связи с необходимостью разрешения конкретного юридического вопроса, дела или юридической ситуации. Подобная правовая регламентация, осуществляемая посредством издания юридических предписаний и актов ненормативного характера, имеет целью конкретизацию юридического содержания правоотношений общего характера, закономерно возникающих в результате действия правовых норм.
Что касается метода индивидуального правового регулирования, то он представляется двуединым, что обусловлено существованием двух основных способов осуществления индивидуального правового регулирования посредством индивидуально-императивных или автономно-индивидуальных волеизъявлений. Отсюда – метод субординации и метод координации. Методы индивидуального правового регулирования свидетельствуют прежде всего о различных способах выражения воли субъектов права. Вместе с тем они определяют и основные формы осуществления индивидуального правового регулирования. Речь идет об индивидуально - правоприменительном регулировании уполномоченными на то органами государства, их должностными лицами (а в предусмотренных законом случаях – и некоторыми негосударственными органами) и об автономном индивидуально-правовом регулировании, юридическая возможность осуществления которого закреплена за всеми субъектами права, обладающими правосубъектностью.
Проиллюстрируем вышеизложенное на примере деятельности арбитражного суда. Разрешая в установленных законом случаях преддоговорные споры между юридическими лицами, он властно конкретизирует юридическое содержание общерегулятивных правоотношений, поскольку на стадии формирования конкретного правоотношения между контрагентом последние не смогли это сделать самостоятельно. Поэтому некоторые или большинство их взаимных прав и обязанностей получают свое закрепление в индивидуальном правоприменительном акте – решении суда.
Другой пример, когда арбитражный суд рассматривает спор, возникший на стадии исполнения конкретного договора. В этом случае суд производит юридическую оценку правомерности поведенческих актов участников конкретного правоотношения, соотнося их с той моделью юридических связей, которая закреплена в нормах права и заключенном на их основе договоре. Обнаруживая несоответствие поведенческих актов контрагентов указанным моделям, правоприменитель устанавливает юридический факт, порождающий охранительное (обеспечительное) правоотношение, затем властно конкретизирует его содержание и организует принудительное исполнение вытекающих из него обязанностей виновной в исполнении договора стороны. Объектом конкретизации в рассматриваемом случае выступают правовосстановительные меры и меры юридической ответственности. Специфическая деятельность компетентного субъекта (в данном случае арбитражного суда) по индивидуализации и принудительному осуществлению указанных мер и составляет содержание одной из форм индивидуального правового регулирования общественных отношений - правоприменения.
Но подобного рода деятельность не во всех случаях прерогатива специально уполномоченных государственных органов. Если правомерное исполнение некоторых гражданско-правовых сделок, например, завещания, обеспечивается на правоприменительном уровне, то исполнение иных сделок, оформленных в виде договоров или соглашений, может быть обеспечено на уровне автономного индивидуально-правового регулирования. Например, при наступлении определенных фактических обстоятельств одна из сторон вправе применить предусмотренные в договоре или соглашении принудительные меры восстановительного характера к своему контрагенту, допустившему отклоняющееся поведение в рамках конкретного правоотношения. Это могут быть:
С помощью названных средств недобросовестный контрагент принудительным образом вовлекается в процесс правомерного завершения обусловленного договором правоотношения. Но это опять же происходит не всегда, так как указанные санкции по разным причинам могут не оказать своего юридического воздействия. В этом случае возникшая юридическая ситуация, вопрос или дело разрешаются в судебном порядке. Таким образом, начавшаяся на уровне автономного индивидуально-правового регулирования конкретизация юридического содержания охранительного правоотношения продолжается и завершается уже властным путем.
Практика индивидуально-правового регулирования составляет часть правореализационной деятельности, сущность и реальное бытие которой находят свое опосредование в вынесении решений правового характера относительно юридического содержания конкретных правоотношений на стадии их формирования и развития. Результат такой деятельности закрепляется в соответствующих предписаниях и актах, являющихся внешними формами проявления практики индивидуального правового регулирования, в то время как качественно отличные по своей структуре разновидности индивидуально-правоприменительной и автономной деятельности указанных субъектов образуют внутренние формы анализируемой практики. Действительно, осуществление индивидуального правового регулирования, к примеру, на государственно-властных началах, опосредует распорядительная, оперативно-исполнительная, контрольная, юрисдикционная и иная правоохранительная деятельность уполномоченных на то государственных органов или их должностных лиц. Цели, задачи, принципы и направления указанных форм индивидуально-правоприменительной деятельности, круг ее субъектов и характер выполняемых ими действий и операций различны. Причем критерием разграничения указанных разновидностей индивидуально-правоприменительной практики является не только процессуальная форма, но содержание и объем компетенции, которой обладают различные государственные органы. С таких же позиций можно подойти и к внутренним формам автономной практики индивидуального правового регулирования, имея в виду правосубъектность юридических и физических лиц. Правовая активность граждан, направленная на заключение договоров, соглашений, выдачу доверенности, оформление завещания и т.п., не тождественна юридической деятельности, опосредующей договорную практику юридических лиц, которая, в свою очередь, отличается от юридической практики заключения административно-правовых соглашений или, например, договоров в сфере хозяйственного управления.
Индивидуальное регулятивно-преобразующее воздействие юридической практики на общественные отношения необходимо связывать с тем юридическим воздействием, которое оказывают индивидуально-правовые решения, получив свое закрепление в конкретном юридическом акте. Содержательную сторону такого воздействия образует деятельность субъектов по индивидуализации нормативных правовых предписаний и внесению в юридическое содержание конкретных правоотношений новых конструктивных элементов, а именно: точно определенных по объему и содержанию прав, юридических свобод, мер принуждения и поощрения, с помощью которых уточняется правовое положение их участников в рамках реально возникшей юридической ситуации.
Итак, представляется возможным определить индивидуальное правовое регулирование как осуществляемый на стадии реализации юридических норм вид правомерной деятельности субъектов права, направленный на упорядочение единичных общественных отношений путем использования или применения особых юридических средств воздействия на поведенческие акты их персональных участников. Результат такой деятельности закрепляется в соответствующем юридическом предписании или акте, издаваемом на началах субординации или координации и содержащем указания на субъективные права, юридические свободы, обязанности, долг, меры ответственности или поощрения участников конкретно регулируемого общественного отношения.
Индивидуальное правовое регулирование – одна из форм правового регулирования. Ее сущность состоит в упорядочивающем воздействии на общественные отношения с помощью ненормативных (т.е. не обладающих юридической общеобязательностью) правовых средств.
Высокий уровень нормативных обобщений, свойственный большинству законодательных установлений, присутствие в законодательстве большого количества вариантных и иных норм относительно определенного характера обусловливают необходимость их индивидуальной конкретизации. Использование законодателем диспозитивного метода общеправовой регламентации общественных отношений, предполагающего известную свободу усмотрения правореализующего субъекта в выборе юридических средств индивидуально-конкретного регулирования отношений; необходимость оперативного преодоления пробелов в праве – вот некоторые причины, объективно предполагающие осуществление индивидуального правового регулирования общественных отношений45.
§ 5. Правовые режимы
В теории права входит в научно-практический обиход термин ”правовой режим”. Этим термином обозначается специфика юридического регулирования определенной сферы общественных отношений с помощью различных юридических средств и способов. Как правило, различные сферы общественных отношений требуют разного сочетания способов, методов, типов правового регулирования. Своеобразие правовых режимов наблюдается как внутри каждой отрасли, так и в правовой системе в целом. Правовой режим может включать все способы, методы, типы, но в различном их сочетании, при доминирующей роли одних и вспомогательной роли других.
Так, внутри отрасли административного права правовой режим регулирования управленческих отношений в армии, военизированных учреждениях и организациях существенно отличается от правовой регламентации управленческих отношений в сфере государственного управления высшим образованием. Если в сфере деятельности военизированных организаций господствующим, превалирующим является централизованный, императивный метод, возложение обязанности – превалирующим способом, а разрешительный тип – господствующим, то в сфере государственного управления высшим образованием в современных условиях значительная роль отводится децентрализованному методу, широким предоставлением прав высшим учебным заведениям с широким внедрением общедозволительного типа.
Достаточно очевидно различие в правовых режимах отраслей, относящихся к публичному и частному праву.
Вопрос о методах, способах, типах, режимах правового регулирования имеет наряду с теоретической большую практическую значимость.
Выбор той или иной формы правового регулирования зависит от содержания регулируемых отношений, а также от ряда других условий, которые вместе взятые требуют от законодателя избрать для данных отношений именно такой, а не иной способ их юридического построения, чтобы сделать правовое регулирование наиболее эффективным, целесообразным, способствующим прогрессу, воплощению в жизнь гуманистических идеалов правового общества.
Русский правовед Е. Н. Трубецкой писал, что при создании и развитии права необходимо учитывать два фактора: с одной стороны, исторический опыт правовой жизни общества, а с другой – идеи разумного воздействия на социальные процессы, и тогда будут подобраны наиболее эффективные методы, способы, типы, режимы правового регулирования46.
§ 6. Механизм правового регулирования
После ответа на вопрос, как право регулирует общественные отношения, логично искать ответы на вопросы, чем, какими средствами право воздействует на общественные отношения, каков механизм правового воздействия.
В теории права механизмом правового регулирования называют систему юридических средств, при помощи которых осуществляется правовое регулирование.
Понятие механизма правового регулирования позволяет собрать и систематизировать юридические средства правового воздействия на общественные отношения, определить место и роль того или иного юридического средства в правовой жизни общества.
К элементам, составным частям механизма правового регулирования относятся: юридические нормы, нормативные правовые акты, акты официального толкования, юридические факты, правоотношения, акты реализации права, правоприменительные акты, правосознание, режим законности. Каждый из этих элементов выполняет свои регулятивные функции, воздействует на поведение людей и общественные отношения своим способом.
Нормы права выступают как предписание и как образец, модель поведения в правовых отношениях. Они служат исходной базой правового регулирования, в них указывается, что дозволено и что разрешено, каковы последствия соблюдения или нарушения зафиксированного в них предписания. Нормы права – это основа всего механизма правового регулирования. Все остальные его элементы предусмотрены нормами права, носят поднормативный характер.
Нормативный правовой акт как документ, содержащий нормы права, воздействует на поведение людей путем установления правового режима регламентации того или иного вида общественных отношений. Например, Гражданский кодекс определяет режим регламентирования отношений по использованию материальных благ (имущества), по установлению правового положения участников гражданско-правовых отношений.
Акты официального толкования – документы, издаваемые специально уполномоченными на то органами (например пленумом Верховного Суда РФ) и направленные на разъяснение смысла правовых норм.
Юридические факты – предусмотренные нормами права жизненные ситуации, факты реальной жизни, влекущие юридические последствия: возникновение, изменение и прекращение правовых отношений.
Правоотношения есть средство перевода общих моделей поведения, заложенных в нормах права, в конкретизированные и индивидуализированные акты поведения членов общества (субъектов права). Через правоотношения осуществляется реализация права, это основной путь претворения предписаний норм права в акты поведения людей.
Акты реализации права – это действия субъектов права, участников правовой жизни по воплощению в жизнь предписаний норм права. В таких действиях (в ряде случаев закрепленных в юридических документах, например договорах) реально осуществляются выраженные в правах и обязанностях меры возможного или должного поведения.
Акты применения права суть индивидуализированные властные предписания, направленные на регламентацию общественных отношений. Это акты (как действия, так и документы) индивидуализированного правового регулирования. Наиболее ярким примером акта применения права является решение суда по конкретному юридическому делу.
В качестве своеобразных элементов механизма правового регулирования выступают правосознание и режим законности. Своеобразие этих элементов заключается в их нематериальности. Но нематериальность не мешает им оказывать действенное влияние на весь процесс правового регулирования. От уровня правосознания и реальности режима законности зависит эффективность работы всех элементов механизма правового регулирования.
Элементы механизма правового регулирования воздействуют на общественные отношения не только специфически, но и юридически. Например, нормы права, акты законодательства, решения судов оказывают на поведение людей и на общественные отношения информационное, психологическое, идеологическое воздействия. Под их влиянием формируются психологические установки, мотивы поведения людей.
В реальной действительности специальные юридические средства и способы воздействия на поведение людей сочетаются в различных комбинациях с неюридическими.
Детальное изучение вопросов механизма действия права характерно для инструменталистского направления в правоведении, где право рассматривается как инструмент решения индивидуальных и групповых социальных задач.
Анализируя разнообразные юридические формы и средства воздействия на поведение людей и общественные отношения, можно выяснить, какие из них наиболее оптимальны, эффективны в данных условиях, каких результатов можно достичь, используя те или иные юридические средства в каком-либо их сочетании.
Исследование механизма правового регулирования “вооружает” законодателя “набором” инструментов – оптимальных юридических средств и правовых механизмов – для эффективного решения задач, стоящих на данном этапе развития общества. Знание механизма правового регулирования со всеми его элементами позволяет грамотно осуществлять правореализационную юридическую деятельность.
Глава 19. Юридическая техника в правовом регулировании
§ 1. Понятие и структура юридической техники
а. Научная разработанность проблемы
По вопросу о понятии юридической техники на первый взгляд принципиальных расхождений во мнениях ученых вроде бы нет47. Ни кто не возражает, что юридическая техника — это приемы, способы и т.д. Рассмотрим определения лишь двух наших корифеев в области юридической техники, чтобы доказать этот тезис.
С.С. Алексеев: Юридическая техника — это совокупность средств и приемов, используемых в соответствии с правилами при выработке и систематизации правовых (нормативных) актов48.
Л.Ф. Черданцев: Юридическая техника — это совокупность пра вил, приемов, способов подготовки, составления, оформления юри дических документов, их систематизации и учета49.
Нельзя сказать, что кардинально иначе понимают юридическую технику зарубежные ученые. Например, французский ученый П. Сандевуар различает юридическую технику в широком смысле (совокуп ность средств и методов, с помощью которых цели государственных органов укладываются в русло правовых норм и достигаются путем действенного их исполнения) и в узком смысле (это условия использования языка и структуры юридических рассуждении, а также раз личных технических приемов, средств и правил)50.
Правда, нет единого мнения, что относить к приемам, средствам юридической техники. Более того, некоторые авторы не видят разни цы между средствами, приемами, способами и методами.
Все это касается понятия «юридическая техника».
Однако есть еще проблема структуры юридической техники.
В юридической литературе первым о структуре юридической техники, т.е. делении ее на части, написал С.С. Алексеев51. По его мнению, техническими средствами являются, например, юридические конст рукции, терминология и т.п., а правовой технологией следует считать способы изложения норм, например систему отсылок.
Н.А. Власенко полагает, что юридическая технология отвечает на вопрос: как делать, в какой последовательности осуществлять те или иные операции, а юридическая техника — с помощью каких приемов и средств должны осуществляться те или иные технологические опера ции52.
Во-первых, и правовая конструкция, и система отсылки — это все результат интеллектуальной энергии лиц, выполняющих серьезную юридическую работу. Разница в степени сложности. В обоих случаях речь идет о навыках, умении, мастерстве ее выполнения. Все, что от носится к процессу, правилам и процедуре выполнения работы при нято называть технологией53.
Во-вторых, при таком понимании структуры юридической техни ки за бортом остаются материальные средства, не просто облегчаю щие выполнение юридической работы, а делающие ее иногда невоз можной или неэффективной54. В самом деле, мыслимо ли сегодня обойтись без компьютеров, проводя законодательную работу, когда требуется в связи с принятием какого-либо закона отменять или вно сить изменения порой в сотни нормативных актов. «Ручная работа» здесь уже невозможна.
Похожий взгляд на понимание того, что есть юридическая техни ка, сложился и у В.М. Баранова55. По его мнению, говоря о юридиче ской технике, мы имеем в виду приемы, процедуры выполнения юридической работы, постольку правильнее говорить не о юридической технике, а юридической технологии.
Революционную попытку переосмыслить понятие юридической техники предпринял В.Н. Карташов56. Он предлагает для характери стики правил выполнения юридической работы использовать вместо традиционного термина «юридическая техника» другой, по его мне нию, более общий термин «юридическая технология». Юридическая технология у него состоит из трех частей:
Оценить усилия В.Н. Карташова в деле разработки понятия юри дической техники можно только положительно. Однако не во всем с ним можно согласиться.
Во-первых, вряд ли следует в одну группу включать технические и интеллектуальные средства проведения юридической работы. На пример, компьютеры и правовые конструкции — не разнозначные ин струменты, используемые в юридической деятельности.
Во-вторых, юридическая тактика и юридическая стратегия — принципиально другие явления по сравнению со средствами (инстру ментами), составляющими юридическую технику. Это правильней назвать подходами при проведении юридической работы в зависимо сти от того, какая цель ставится: ближайшая или дальняя. Здесь просматривается целевой критерий разграничения этих смежных поня тий. Но можно ли применять разные критерии (целевой и инструмен тальный) для конструирования единого правового понятия - юридическая технология. Скорее всего, по правилам логики, катего рически нельзя. В любое понятие включаются лишь однородные предметы и явления.
б. Понятие юридической техники
Средства юридической техники — это материальные предметы, объекты, с которыми в процессе проведения юридической работы производятся манипуляции для достижения поставленной цели:
Все, относящееся к средствам, — это искусственно созданные че ловеком объекты, и они существуют объективно. Проще говоря, их можно потрогать руками и использовать в своей деятельности. Неко торые из них используются не только в правовой работе. Однако это не основание отвергать их и не замечать при построении научной тео рии юридической техники. Тем более что в юридической практике они используются и будут использоваться.
Приемы юридической техники — это действия, способные повто ряться при осуществлении чего-либо. Например, прием отсылок к другому нормативному акту. Статья 265 УК РФ устанавливает уго ловную ответственность за нарушение Правил дорожного движения, но их суть в статье не раскрывается. Правоприменителю предлагается обратиться к этому нормативному акту. В отличие от средств юриди ческой техники действия нельзя «потрогать руками». Но оно совер шено, и мы можем обнаружить его результаты. Так, в нашем примере «следы» приема отсылки к статье 264 УК РФ просматриваются от четливо.
Способы юридической техники — это сложная по содержанию дея тельность, включающая в себя совокупность приемов. В качестве примера можно рассмотреть конструкцию договора, которая в Трудо вом кодексе Российской Федерации используется законодателем не однократно (коллективный договор, трудовой договор и иные согла шения). Помимо определения каждого из видов договоров в Кодексе проводится их детализация (указываются субъекты, права и обязан ности и др.).
Методы юридической техники — это пути достижения цели, упо рядочения правового материала или правоотношений. Например, че ловек, которого оскорбили, может двояким путем защитить свое дос тоинство: либо в уголовно-правовом порядке, либо в гражданско-пра вовом. Так, статья 130 УК РФ формулирует понятие «оскорбление» и предусматривает в качестве одной из санкций за него взыскание штрафа в пользу государства. Гражданский кодекс Российской Феде рации предлагает возмещение морального ущерба за оскорбление в пользу униженного гражданина.
Таким образом, указанные понятия (средства, приемы, способы, методы), составляющие содержание юридической техники, неодно значны и не синонимичны. Обобщенно их можно назвать юридиче скими инструментами. В соответствии с этим можно дать несколько иное, более общее определение юридической техники.
Юридическая техника это совокупность инструментов ведения юридической работы.
в. Признаки юридической техники
Признаки юридической техники позволяют детальнее ее охарак теризовать. Рассмотрим несколько признаков юридической техники:
г. Структура юридической техники
Если попытаться классифицировать юридический инструмента рий, то юридическая техника обретет свою структуру.
Для классификации выберем материальный критерий (т.е. воз можность объективизации) или характер выраженности вовне того или иного юридического инструмента. Получается, что материальное выражение имеют только средства юридической техники. Это и есть собственно юридическая техника. Все остальные аспекты юридиче ской работы имеют нематериальный характер и относятся к умению (искусству) проводить такую работу. Все это вместе (приемы, спосо бы, методы) правильней назвать юридической технологией.
Итак, по своей структуре юридическая техника состоит из двух частей:
По своему удельному весу юридическая технология явно пере вешивает. В правовой работе как нигде высоки не материальные, а именно интеллектуальные затраты (знания, умение, мастерство, опыт). Не случайно право как социальный институт приобрело зрелость и взяло на себя основную нагрузку по упорядочению об щественной жизни лишь к концу II тысячелетия н.э. И это речь идет о Европе, развивающейся по сравнению с другими регионами мира с большим динамизмом. Тем не менее, научная точность не позволя ет отбрасывать технические средства (собственно юридическую технику), без которых юридическая деятельность крайне затрудни тельна.
д. Подходы к организации юридической работы
Следует выделить два подхода к организации юридической рабо ты: тактический и стратегический. Тактика и стратегия — это именно подходы к организации работы юриста, а не сама работа, которая раз ворачивается по правилам юридической техники. Поэтому включать юридическую тактику и стратегию в структуру юридической техники вряд ли справедливо58.
Юридическая тактика — это линия поведения, образ действий, заключающийся в планировании юридической деятельности, ее орга низации для достижения поставленной цели. Например, Государст венная Дума, согласившись с предложением Правительства Россий ской Федерации о либерализации акций Газпрома, приняла соответ ствующий законопроект вне очереди. Или судья, рассматривающий сложное дело, решает резолютивную часть своего решения огласить в зале судебного заседания, а потом составить решение по всем прави лам юридической техники.
Юридическая стратегия — это совокупность принципов, общая руководящая линия, установка, направленные на достижение глав ной цели (долгосрочные (общие) планы, прогнозы, программы юри дической деятельности). К сожалению, в нашем обществе стратеги ческий подход пока не в почете. Государственная Дума составляет планы своей работы, в том числе на перспективу (сейчас в законодательном портфеле содержится около 500 законопроектов). Однако когда видишь, как порой проходят пленарные заседания в Государст венной Думе, очень хочется спросить: не забыли ли депутаты о пер спективном плане законопроектных работ? Вот почему многие из планируемых для принятия законопроектов перекочевывают из года в год в планы на следующий год.
е. Научная разработанность проблемы
В юридической науке уже прочно укоренилось мнение, что юри дическая техника — это не хаотичный набор правил. Она делится на виды. Существуют различные мнения, сколько и какие виды юриди ческой техники выделять. Причем никто не опровергает обязатель ность законодательной и правоприменительной техники. Но далее начинаются разногласия.
В основном споры ведутся по поводу классификационного крите рия.
Одни авторы в качестве основания классификации используют такой критерий, как виды правовых актов. По их мнению, юридиче ская техника делится на два вида: законодательная (правотворче ская) и техника индивидуальных актов59. Однако эта классификация, хотя и логически безупречная, все же слишком общая, чтобы ее безо говорочно принять.
Во-первых, индивидуальные акты могут быть правореализационными и правоприменительными. Кроме того, есть еще интерпретаци онные и иные правовые акты. Следовательно, виды юридической тех ники непременно требуют дополнения.
Во-вторых, далеко не все правила юридической техники касают ся составления правовых документов. Например, если инспектор ГИБДД перекрывает дорожное движение в связи проведением об щественного мероприятия, он обязан выставить соответствующие знаки на таком расстоянии, которое бы исключило возникновение затора на дороге. Понятно, что в этом случае речь не идет о правовых документах.
Большинство ученых избирают другой способ классификации правил ведения юридической деятельности — по видам юридической работы.
Например, выделяют нормотворческую, правоприменительную, праворазъяснительную, систематизационную и доктринальную юри дическую технологию60.
По мнению В.Н. Карташова, юридическая техника делится на сле дующие виды: правотворческая, правоприменительная (правореализационная), интерпретационная, правосистемообразующая, судеб ная, следственная, прокурорская и т.п.61.
Однако, во-первых, специализация юридической деятельности, скорее всего, будет возрастать, поскольку постоянно усложняется об щественная жизнь. Перечень видов юридической техники, таким об разом, оказывается неполным. Помимо указанных в него можно включить технику проведения дознания, экспертизы, исполнения су дебного решения, проведения работы по предупреждению правонару шений среди несовершеннолетних, заключения договоров, назначе ния пенсий, регистрации и выплаты пособий безработным, адвокат скую, нотариальную технику и др.
Представляется, что в деле классификации всегда следует, по крайней мере, стремиться к точности и обозримости.
Во-вторых, юридические документы, подготавливаемые при осу ществлении некоторых видов юридической работы, обладают сходст вом. Так, и дознаватель, и следователь, и судья, имеющие дело с гру бой юридической патологией (совершением преступлений), должны действовать точно и быть особо скрупулезными при составлении юридических документов. Кроме того, они действуют от имени госу дарства, и этот факт просматривается с помощью реквизитов их пра вовых актов. Они должны придавать большое значение фиксации ре квизитов издаваемых ими юридических документов. То общее, что присуще различным правоприменительным документам, позволяет объединить их в одну группу. Таким образом, перечень видов юридической техники можно сделать достаточно экономным и не в ущерб делу.
Анализ основных научных позиций позволяет сделать вывод, что у всех есть выигрышные моменты. Необходимо их сгруппировать и по возможности развить.
ж. Критерий классификации видов юридической техники
Основным критерием классификации можно выбрать стадии (этапы) правового регулирования. Основных стадий насчитывается три:
Естественно, практически на всех из них осуществляются юриди ческие действия и, как правило, составляются правовые документы.
Однако порой основные стадии правового регулирования «обрас тают» вспомогательными или дополнительными стадиями, когда приходится осуществлять и другие юридические действия.
Например, если издан нормативный акт, непременно надо позабо титься о его опубликовании, причем сделать это надо не тогда, когда захочется или когда дойдут руки у правотворческого органа, а с со блюдением предельных сроков опубликования и других правил.
Или в процессе создания законодательного акта предстоит (либо до, либо после) проделать работу по учету и систематизации норма тивных актов. В противном случае правотворческая работа может оказаться неэффективной.
Или прежде чем установить правовое отношение следует произ вести толкование нормы права.
Или до того как вступить в какое-либо правоотношение, надо упо рядочить правовой статус (например, приобрести гражданство).
Наконец, если нарушается нормальный ход реализации правовых норм и возникает спор или нарушаются чьи-либо права, приходится приводить в действие репрессивный аппарат государства. Осуществ ляя правоприменение, государственные органы нормализуют право вую ситуацию. Естественно, их деятельность, серьезно затрагиваю щая права провинившихся субъектов, должна протекать с соблюде нием установленных правил и быть подконтрольной.
Таким образом, насчитывается шесть видов юридической техни ки:
1) правотворческая техника;
2) техника опубликования нормативных актов;
3) техника систематизации нормативных актов;
4) интерпретационная техника;
5) правореализационная техника;
6) правоприменительная техника.
В дальнейшем нам предстоит детально ознакомиться с правилами, которые составляют суть этих видов юридической техники.
§ 2. Правовые средства
Социально-экономические и политические преобразования, происходящие в современной России, с неизбежностью налагают отпечаток на ее правовую систему. В процессе глубокой перестройки находится ядро, основной элемент данной системы – право, роль которого в жизнедеятельности общества резко возрастает. Адекватно целям проводимых реформ меняются цели и задачи правового регулирования. Соответственно должны меняться и средства их достижения, с помощью которых, собственно, и возможно повышение социальной ценности и действенности юридических институтов. Следовательно, проблема правовых средств, их своевременного и качественного совершенствования в правотворческом и правореализационном процессах все больше и больше становится актуальной, научно и практически значимой. Без ее должного разрешения будет невозможно оптимизировать механизм правового регулирования, настроить российскую правовую систему на социально плодотворную работу.
Это связано со следующим. Во-первых, понятие “правовые средства” позволяет обобщить все те явления (инструменты и процессы), которые призваны обеспечивать достижение поставленных в законодательстве целей. Главное в теории правовых средств – “какие социальные задачи эти правовые механизмы могут решать, где и в каком порядке их можно использовать в практической правовой деятельности для достижения социально значимых результатов”. Данная категория связывает идеальное (цель) с реальным (результат), включая в себя одновременно как фрагменты идеального – инструменты (средства-установления), так и фрагменты реального – технологию (средства-деяния). Именно в этой плоскости названные разнородные юридические феномены можно рассматривать в качестве средств; именно в этом срезе юридической жизни они приобретают особые свойства - свойства явлений, действующих в связке “цель – средство – результат”.
Во-вторых, правовое средство (исходя из его статуса) как понятие призвано обозначать собой функциональную, прикладную сторону правовой системы. “Вопрос правовых средств, - отмечает С. С. Алексеев, - не столько вопрос обособления в особое подразделение тех или иных фрагментов правовой действительности, сколько вопрос их особого видения в строго определенном ракурсе – их функционального предназначения, их роли как инструментов оптимального решения социальных задач... во всех случаях перед нами фрагменты правовой действительности, рассматриваемые под углом зрения их функций, их роли как инструментов юридического воздействия”.
В-третьих, вопрос о юридических средствах, с помощью которых могут достигаться цели правового регулирования, - решающий в определении его эффективности, ибо разумно избранные и проверенные на практике средства – залог высокой продуктивности права. Поэтому без понятия “правовые средства” невозможно полноценно исследовать проблему целей и эффективности правового воздействия.
В-четвертых, правовые средства создают общие, гарантированные государством и обществом возможности для усиления позитивных регулятивных факторов и одновременно для устранения препятствий (негативных факторов), стоящих на пути упорядочения социальных связей. “Эффективно действующие нормы, - как подчеркивает В. М. Сырых, - призваны закреплять такие юридические средства, которые позволили бы нейтрализовать негативные факторы и усилить действие позитивных. В противном случае действие негативных факторов будет более интенсивным, чем правовых средств. Соответственно и результаты действия норм права будут иными, чем планировал правотворческий орган”.
Юридические средства объединяются в определенную систему для решения поставленных задач, воплощаются в выверенном временем алгоритме действия правовой формы – в механизме правового регулирования для того, чтобы успешнее преодолевать препятствия и добиваться социально значимых результатов. Как известно, - писал Л. А. Тихомиров, - во всяком механизме сила тратится на две задачи: преодоление инерции, трения и т.п. препятствий, и на “полезную работу”, ту, которая составляет цель механизма. Механизм тем более совершенен, чем выше процент силы, идущей на полезную работу. Если между целью и результатом не было бы препятствий, тогда бы отпала необходимость в средствах. Средства – реакция на конкретные препятствия. Отсюда исследование юридических средств будет содействовать и формированию теории препятствий в правоведении, о необходимости которой уже говорилось в юридической литературе.
В-пятых, категория “правовые средства” позволяет четко увидеть место и роль различных юридических явлений в реализации интересов субъектов, в едином процессе правового упорядочения, взятом в целостности как механизм правового регулирования. Именно свойства юридических средств, выступающих элементами (звеньями) данного механизма, характеризуют его в наиболее полной мере как логически завершенную систему, как самодостаточный организм. “МПР – это технологическая схема правового регулирования. Зная МПР, юрист может представить себе, какие звенья пройдет процесс воплощения нормы права в жизнь, какие остановки и сбои могут произойти в этом процессе, А значит, он в состоянии предложить научно обоснованный план повышения эффективности правового регулирования за счет укрепления его основных звеньев”.
В-шестых, юридические средства можно понимать и как универсальный “строительный материал” системы права. И хотя общепризнано, что последняя состоит из норм (и в данном смысле это верно), нельзя отрицать того, что сами нормы тоже состоят из первичных, элементарных частиц, к которым относят такие юридические средства, как юридические факты, субъективные права и обязанности, поощрения и наказания и т. д. Причем наиболее крупные блоки системы права – институты, подотрасли и отрасли (как и сама норма) – в исследуемом контексте тоже можно назвать своеобразными юридическими средствами. Таким образом, рассматриваемое понятие под известным углом зрения унифицирует все те явления, из которых состоит право. В этом смысле прав В. А. Сапун, когда пишет, что “инструментальная теория представляет собой целенаправленное и концентрированное исследование определенного аспекта права как системы правовых средств”.
В-седьмых, определенное сочетание юридических средств в правовых режимах, методах правового регулирования придает специфику отраслям и институтам права, выражает особый порядок организации конкретных общественных отношений, что позволяет более гибко и дифференцированно их урегулировать.
В-восьмых, система установленных в законодательстве качественных юридических средств, адекватность и степень их использования выступают важнейшей характеристикой правовой культуры общества. Уровень данной культуры будет низок и в том случае, если “ассортимент” юридических средств в праве конкретного государства будет недостаточным, и в том, если уже установленными средствами субъекты не будут уметь пользоваться для решения многочисленных задач.
В-девятых, проблемы средств и целей в праве в современных условиях бурного развития федерализма в России приобретают особое значение для правотворческих органов субъектов Федерации, которые, в связи с расширившимися полномочиями, имеют право принимать различные нормативные акты (в том числе и высшей юридической силы – законы). Это обстоятельство налагает на данные структуры дополнительные требования необходимость знания тонкостей законотворческого процесса, в котором на новом, более высоком уровне должны применяться цели и средства, используемые в регионально-правовой сфере.
В-десятых, вопрос о юридических средствах актуален и применительно к развивающимся ныне институтам самозащиты и права граждан на защиту. Ведь зачастую субъекты сами пытаются достичь своих целей (защитить те или иные интересы) с помощью конкретных средств, установленных в законодательстве. Для более же эффективного результата граждане обращаются к специалистам (юристам, адвокатам и т.п.), которые из всего имеющегося набора юридических средств профессионально помогают выбрать наиболее адекватное, оптимальное в данной конкретной ситуации.
Между тем категория “правовые средства” до сих пор еще обстоятельно не изучена, употребляется в юридической литературе подчас произвольно, как сама собой разумеющаяся. Под ней понимаются разные правовые явления без определенных смысловых границ, без четкой связи с категориями “цель” и “результат”. Сложившуюся ситуацию необходимо изменить, подвергнув тщательному анализу данную категорию прежде всего на уровне общей теории права.
§ 3. Правовой эксперимент
В философской и социологической литературе существуют различные подходы к понятию социального эксперимента, повлекшие за собой столь же разные подходы и к понятию правового эксперимента. Именно это обстоятельство вынуждает нас хотя бы кратко рассмотреть основополагающие признаки любого социального эксперимента, выразив одновременно свое отношение к существующим определениям понятия последнего.
Социальный эксперимент предполагает реальное и активное воздействие на объект, позволяет отграничить его от имитационного моделирования или, как его называют сторонники широкой трактовки, понятия социального эксперимента, “мысленного эксперимента”. Последний “имеет дело не с самими материальными предметами, а с их образами и осуществляется в сознании человека умозрительно, выступая как своеобразный метод теоретического исследования”.
При использовании этого метода для оптимизации правотворческого процесса никаких реальных изменений на экспериментальном объекте не происходит. Суть метода заключается в том, что, создавая законодательную модель (проект будущего нормативного акта), исследователь условно (умозрительно) перемещает ее из состояния de lege ferenda в состояние de lege lata и анализирует возможные последствия предполагаемых правовых преобразований путем мысленной “примерки” конкретных предписаний проекта к существующим общественным отношениям.
Особую позицию в отношении понятий социального, а отсюда и правового эксперимента занимает В. В. Лапаева. По ее мнению, понятие эксперимента следует связывать не с его специфическими задачами, а лишь с качеством, чистотой проведенного исследования. Так, метод сравнительного правоведения трансформируется в ее концепции в эксперимент при условии “учета и нейтрализации влияния на эффективность проверяемых норм факторов побочного характера, связанных с национальными, географическими, социокультурными и иными особенностями объекта правового регулирования”. Изучение эффективности законодательства должно рассматриваться, считает автор, как эксперимент “при условии соблюдения принципов чистоты и представительности исследования”.
Социальный эксперимент, давая информацию и о такого рода непредвиденных последствиях действия экспериментального фактора, не только подтверждает или опровергает верифицируемую гипотезу, но и может явиться источником новых знаний, связанных с определением последствий намечаемого преобразования.
Роль такого рода познавательной информации, даваемой социальным экспериментом, трудно переоценить. Как отмечает А. Пригожин, “сущность эксперимента в преодолении непредвиденного. Ведь даже самая тщательная теоретическая и проектная разработка не может предусмотреть все значимые последствия и трудности реализации новшества”. Тот факт, что вызванные экспериментальным воздействием “побочные эффекты” во многих случаях даже не анализируются, не дает никаких оснований для вывода о том, что “с этим недостатком анализа нужно смириться, ибо всякое исследование вынуждено концентрировать внимание на узкой, относительно наблюдаемой, предметной области”. Именно эксперимент способен дать (и дает) достаточно полный охват всех последствий экспериментального вмешательства в существующие общественные отношения.
Указанную познавательную функцию выполняет, естественно, и правовой эксперимент, призванный не только подтвердить или опровергнуть гипотезу правотворческого органа о том, что введение того или иного экспериментального варианта правового решения будет способствовать достижению конкретных юридических и социальных целей, но и выявить все побочные последствия действия экспериментального правового регулятора, т.е. определить его полезность.
Хотелось бы также отметить, что познавательную функцию социального эксперимента не следует сводить лишь к проверке эффективности и полезности разработанного теоретическим путем однозначного решения. С помощью эксперимента может быть получена ценнейшая информация для сравнения различных вариантов возможных решений, направленных на достижение одной и той же цели, и выявления таким путем наиболее перспективного из них.
Важнейшая специфическая черта социального эксперимента как метода познания состоит в том, что осуществляемые с его помощью исследовательские задачи решаются посредством предметно-практических воздействий, вызывающих изменения в функционировании социальной системы. В связи с этим происходит соединение познавательной деятельности с преобразовательной, т. е. с функцией управления.
В современной теории и практике социального экспериментирования наблюдается заметное перенесение акцентов с исследовательских аспектов в экспериментаторской деятельности на инновационные компоненты, связанные с “отладкой” в процессе экспериментирования различных элементов предлагаемого нововведения, с подготовкой его к широкому внедрению в социальную практику. Познавательная функция эксперимента становится средством, подчиненным научно обоснованному поиску эффективного нововведения. О. В. Смирнов правильно подчеркнул, что это позволяет рассматривать правовой эксперимент “с одной стороны, как составную часть научно-исследовательской работы, с другой – как элемент нормотворческого процесса”.
Наконец, необходимо отметить, что социальный эксперимент позволяет как бы предвосхитить будущее, практически осуществить в рамках настоящего те или иные модели прогнозируемого будущего. Эксперимент дает возможность “развития прогнозируемого явления в малых масштабах до состояния будущего в настоящем, развития ростков будущего в целостное образовании”. В этом и заключается прогностическая функция социального эксперимента. Она проявляется в том, что его конечная цель состоит не только в определений эффективности и иных свойств действия экспериментального фактора в ограниченном масштабе, но и в прогнозировании эффективности и иных свойств будущих управленческих решений, принимаемых на основе оценки результатов эксперимента и предназначенных для регулирования широкого круга общественных отношений и на более длительную перспективу.
Правовым экспериментом следует считать любой социальный эксперимент, в котором в качестве экспериментального фактора выступают экспериментальные правовое нормы, содержащие отступления от требований действующего законодательства. Задачами правового эксперимента являются реальная проверка в ограниченной экспериментальной зоне целесообразности реализации того или иного научно обоснованного предложения, направленного на совершенствование законодательства, и отработка будущих вариантов правовых решений общего действия. Достижение же более глубинных социальных целей (повышение эффективности общественного производства, улучшение качества продукции и т.д.), которые в ряде нормативных актов и научных публикаций выдаются за задачи экспериментов, лежит уже за пределами правового эксперимента и является конечной целью тех общих правовых норм, которые принимаются на основе анализа экспериментальных данных.
Таким образом, под правовым экспериментом мы понимаем организованную компетентным правотворческим органом апробацию предполагаемых законодательных нововведений в ограниченном масштабе для проверки эффективности, полезности и экономичности экспериментальных правовых норм и отработки оптимальных вариантов будущих правотворческих решений общего действия.
§ 4. Юридические конструкции
Это один из сложных приемов правотворческой техники. Почему-то считают, что изучение юридических конструкций нача лось с Р. Иеринга. Внимательное прочтение его книги «Юридическая техника» показывает, что автор ведет речь о различных правилах соз дания (конструирования) законов, но какого-либо особого смысла в термин «юридическая конструкция» не вкладывает.
Специальное исследование по поводу юридических конструкций на протяжении многих лет ведет А.Ф. Черданцев. Его работы считают ся основополагающими в деле изучения юридических конструкций62.
Итак, что же такое юридическая конструкция?
Ранее подчеркивалось, что многие приемы юридической техники вырабатывались юридической практикой. Юридические конструк ции, напротив, — это образец положительного воздействия правовой науки на юридическую практику. Это некие умозрительные построе ния, выработанные юридической наукой на основе использования и организации тех или иных элементов прав или обязанностей. В пра вотворческой технике они используются для облегчения исследова ния и анализа явлений права.
Целью установления юридических конструкций является сведение воедино нормативных положений и основных решений, связанных тем или иным конкретным вопросом, областью деятельности или правовой проблемой.
Юридические конструкции представляют собой один из важней ших элементов правотворческой техники права. Они являются спосо бом упорядочения общественных отношений и придания им при ана лизе точности и четкости. Они дают возможность теоретически ос мыслить бесформенную поначалу массу феноменов с целью последующего распределения их в законах в соответствии с четко сформулированными идеями. Юридические конструкции позволяют идентифицировать и классифицировать юридические явления путем определения их так называемой юридической природы.
Юридическая конструкция — это создаваемая с помощью абст рактного мышления модель общественного отношения (его типовая схема), элементы которой жестко увязаны между собой.
Перечислим признаки юридической конструкции.
1. Если в понятии и дефиниции, которая его разъясняет, объеди няются однородные явления, предметы, действия, их результаты и т.п. по многим присущим им существенным признакам (например, депутаты — это выборные представители народа от разных избира тельных округов), то в конструкции предметом обобщения являются разнородные явления (кража, бандитизм, получение взятки, изнасилование и т. п.). Отсюда следует, что выделить общие признаки у этих ситуаций не представляется возможным.
2. Юридические конструкции — это обобщения различных слож ных явлений, элементов юридической деятельности не по признакам, а по их внутренней структуре или строению (например, структура правоотношения, структура иска и др.).
В самом деле, кража и изнасилование - это принципиально различ ные виды посягательства на права других лиц. Да, они имеют сходство: это посягательства, причиняющие значительный урон интересам субъектов права. Но это сходство поверхностное.
Структуру правового явления можно понять, только углубив шись в его изучение. В ней, как правило, представлены разные «несу щие части», каждая из которых выполняет только свойственную ей нагрузку, задачу. Вот почему непременным атрибутом юридической конструкции является наличие в ней разнородных элементов (час тей). Содержание каждой конструкции состоит из набора таких эле ментов, свойственного только данному отражаемому в ней виду об щественных отношений.
Конструкция договора, например, состоит из четырех элементов:
Если мы в нормативном акте не отразим один из этих элементов дого ворного отношения (допустим, санкции), конструкция не будет носить пра вовой характер.
3. В отличие от понятия, которое тоже есть результат обобщения, юридическая конструкция — обобщение более глубокое. Если в дефи ниции отражаются общие признаки однородных явлений, предметов, Действий и т.д., т.е. их существенные свойства, то в юридической кон струкции помимо элементов, ее составляющих, находят отражение связи между этими элементами различных явлений юридических фактов или общественных отношений.
Так, в юридической конструкции «необходимая оборона» нужно уста новить связь между защитой личности и прав обороняющегося от опасного для жизни насилия и причинением вреда посягающему (ст. 37 УК РФ).
4. В юридической конструкции находят отражение не любые свя зи, а лишь типичные, т.е. всегда имеющие место, если речь идет об аналогичных юридических фактах, правовых ситуациях, общественных отношениях.
Правомерно поступают многие люди (учатся, трудятся, женятся, воспи тывают детей, приобретают имущество и т.п.), но независимо от того, в чем выражается их правомерное поведение, мы всегда можем определить, кто поступает в соответствии с нормами права (т.е. субъект), какую выгоду он извлекает из своего поведения (т.е. объект), в каких действиях выражается правомерное поведение (т.е. объективная сторона) и присутствует ли при этом осознание своего поведения как полезного, нужного (т.е. субъектив ная сторона). Все это вместе составляет конструкцию правомерного пове дения.
Правовая конструкция брака состоит из следующих элементов (Семей ный кодекс Российской Федерации):
5. Характер связей между элементами общественного отношения, явлениями носит всегда жесткий характер; отсутствие хотя бы одного элемента приводит к разрушению конструкции в целом.
Юридическая конструкция «субъективное право» состоит из трех эле ментов:
Если убрать право притязания, субъективное право станет не защищен ным. Если в этой конструкции лишить субъекта права на активные дейст вия, субъективное право станет фикцией. Если «вынуть» из конструкции субъективного права второе звено (право требования), реализация инте реса управомоченного ставится под угрозу.
Таким образом, обозначенные пять признаков свидетельствуют о том, что любая юридическая конструкция есть не что иное как сис темно-структурное построение правового материала на основе обоб щений, присущих сходным ситуациям, действиям, поведению, или иначе — она есть их модель (образец, стандарт).
Модели общественных отношений, юридических фактов — это результат напряженной интеллектуальной работы (порой не одного поколения людей). Их можно построить только на основе глубокого анализа, когда производится «расщепление», выделение присущих ситуациям одинаковых элементов и установление связей между этими элементами. Модель — мысленный упрощенный образ обобщаемых сходных ситуаций. Модель представляет собой отпечатки юри дических явлений, встречающихся в общественной жизни. Модели, закрепленные в нормативных актах, это и есть юридические конст рукции.
С.С. Алексеев называет юридические конструкции правовыми «молекулами»63. Одним из главных видов таких правовых «молекул» является норма права. В юридической науке эту «молекулу» еще име нуют логической нормой права, частями которой являются гипотеза, диспозиция, санкция. Именно из множества таких «молекул» и состо ит каркас права.
Перечислим примеры юридических конструкций:
Если задаться целью, можно дать полный список существующих юридических конструкций. На взгляд непосвященного любая юриди ческая конструкция — это тайна за семью печатями. Однако изучение различных отраслей права помогает со временем воспринимать эти категории как нечто несложное и легкодоступное.
Значение юридических конструкций трудно переоценить. Не слу чайно человечество стало использовать их с давних времен. Еще в римском праве использовалась, например, конструкция договора, в средневековой Англии появились исковые формуляры. В дальней шем число юридических конструкций только нарастало.
Увеличение юридических конструкций с развитием человечества не случайно. Можно отметить несколько причин этого явления:
1) постоянно повышается интеллектуальный потенциал общест ва и увеличивается способность людей к абстрагированию. Типиза ция ситуаций, требующих правового регулирования, и создание все новых и новых юридических конструкций — один из способов реали зации интеллектуальных возможностей человечества, в частности возможности производить обобщения;
2) юридические конструкции позволяют осуществить законода тельную экономию. Из-за усложнения социальной жизни постоянно расширяется сфера правового регулирования. Но благодаря юриди ческим конструкциям можно повысить степень абстрактности права и экономно упорядочить правовое поле. Юридические конструкции облегчают восприятие и изучение всего многообразия явлений права, так как упрощают все это многообразие частных случаев юридиче ской практики;
3) юридические конструкции способствуют концентрированному выражению содержания права. Созданная модель — это своего рода болванка, лекало, она позволяет сразу, что называется одним махом, урегулировать множество жизненных ситуаций;
4) юридическая конструкция — это мощный инструмент обобще ния жизненных ситуаций, позволяющий сразу запрограммировать очень большое правовое пространство. Отсюда следует, что юридиче ские конструкции дают возможность ликвидировать пробельность права;
5) особенностью юридической конструкции является жесткая связь между ее элементами. Следовательно, законодатель вынужден излагать нормативный материал в определенной последовательно сти, что придает нормативному документу четкость;
6) юридические конструкции, препарируя правовые ситуации по структуре (элементам конструкции), придают нормативному акту ло гическую стройность. Пользоваться таким нормативным актом про сто и удобно;
7) юридические конструкции выполняют функцию классифика ции при регламентации различных юридических ситуаций и прояв лений права в жизни общества. В целом, они являются факторами точности и четкости при регулировании юридических феноменов;
8) юридические конструкции явно выделяются в числе способов формирования содержания нормативных актов, так как существенно повышают качество и производительность правотворческой работы;
9) юридические конструкции оказывают благотворное влияние и на правоприменительную деятельность, повышая ее производитель ность. Исследование юридического дела по заранее определенным по зициям (элементам юридической конструкции), а не по наитию, не ме тодом проб и ошибок, гораздо быстрее приведет к искомому результату.
А.Ф. Черданцев отмечает большую роль юридических конструк ций в интерпретационной и образовательной деятельности, и с этим нельзя не согласиться64.
РАЗДЕЛ V. Психология права
Глава 20. Правосознание и правовая культура
§ 1. Понятие и структура правового сознания
Правосознание – совокупность правовых идей, представлений, эмоций, в которых выражается субъективное отношение людей, социальных групп, общества в целом к существующему и желаемому праву, к правовым явлениям, к поведению людей в сфере права.
Правосознание – необходимый и важный элемент правовой культуры. Однако правовая культура, кроме правосознания, включает в себя и убежденность в необходимости соблюдать нормы права, т.е. элемент законности. Именно поэтому лица, совершающие неоднократно преступления и часто имеющие дело с уголовным и уголовно-процессуальным законодательством, неплохо знают отдельные его нормы, т.е. имеют в этой части довольно высокий уровень правосознания. Но убеждением в необходимости соблюдать закон они не обладают, а следовательно, не обладают и правовой культурой.
Правосознание, как и право, явление неоднозначное. В обществе с антагонистическими классами правосознание различных классов резко различается, противоречит одно другому. Нет полного единства и в правосознании российского общества. Отдельные люди и определенная часть общества не всегда одобрительно относятся к существующим и принимаемым юридическим нормам, демонстрируя свое негативное правосознание.
Правосознание включает в себя как отношение к действующему праву (одобрение или осуждение), так и к праву прошлому, праву желаемому, т.е. будущему. Отношение людей к праву будущему является мощным фактором создания более совершенного, более справедливого и прогрессивного законодательства. Объясняется это тем, что правосознание опережает право. Действующая норма всегда оценивается людьми, корректируется в сознании людей, и такие представления являются прообразами будущей нормы. Прежде чем быть принятой, любая норма формируется в голове людей, является правосознанием. Правосознание в этом смысле всегда предшествует праву.
Велика роль правосознания и в правоприменительной деятельности. При любом решении юридического дела лицо, применяющее нормы права, руководствуется не только нормой права, но и своим правосознанием. И чем выше уровень правосознания, тем будет грамотнее решен юридический вопрос. В послереволюционный период в нашей стране на основе социалистического правосознания решались юридические дела. В первом декрете о суде от 22 ноября 1917 г. говорилось: “Местные суды решают дело именем Российской республики и руководствуются в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию”. Восторгаться этим обстоятельством особо не следует, ибо оно лишь обеспечило классовый (пролетарский) подход к правосудию. Но зато заложило основы пренебрежительного отношения к праву, его институтам, процессуальной форме, породило представление о том, что правосудие может осуществлять любой, в том числе и юридически неподготовленный человек. В настоящее время правосознание (без норм) не может быть основанием для вынесения приговора или решения, за исключением случаев, когда дело решается по аналогии права.
Правосознание включает в себя два элемента: правовую идеологию и правовую психологию.
Правовая психология – это чувства, эмоции, выражающие отношение людей к праву, правовым явлениям, поведению. Это неосознанное или не до конца осознанное и продуманное отношение к праву, правовым явлениям.
Например, в дореволюционной России и некоторых других странах рабочие, выражая свое негативное отношение к несправедливому фабрично-заводскому законодательству, ломали машины, громили заводское оборудование. Иными словами, выражали свое негативное правосознание, свою правовую психологию в такой своеобразной форме.
Правовая идеология – это осознанное отношение к праву. Выражается она в виде идей, представлений о праве, его оценок и формируется представителями классов, социальных групп. Например, отношение к бюрократическому государству, порочной экономической системе передовая интеллигенция выразила в идеях коренного переустройства нашего общества.
Представления о справедливом государстве со стабильным правовым режимом воплощены в идее правового государства.
В реальной жизни выделяют правосознание отдельных лиц (индивидуальное правосознание), правосознание социальных групп, формальных или неформальных коллективов (групповое правосознание), правосознание классов, наций, народа (массовое правосознание). Групповое правосознание выражает отношение к праву, правовым явлениям и их оценку со стороны определенных социальных образований и отражает общие интересы и потребности каждой из социальных групп, соотношение этих интересов с интересами всего общества.
Массовое и групповое сознание выражается не иначе как через правосознание индивидуальное. Но в каждом человеке проявляется оно через призму личных интересов, черт характера, поэтому было бы неточным сказать, что групповое и массовое правосознание – это сумма суждений о праве каждого из членов социальной группы, класса, народа. Групповое и массовое правосознание выражают лишь наиболее общие, совпадающие оценки права и правовых явлений членами указанных социальных общностей.
По содержанию (уровню) следует различать:
Сознание возникает в процессе любой деятельности и проявляется в ней. Поэтому функции или назначение правосознания могут быть поняты из результатов деятельности его субъектов. Согласно теоретической концепции, которую разделяют многие авторы, основные функции правосознания – познавательная, оценочная, регулятивная. Все другие функции практически охватываются ими, в частности, информативная, прогностическая.
Познавательной функции соответствует определенная сумма юридических знаний, являющихся результатом интеллектуальной деятельности и выражающихся в понятии “правовая подготовка”. Оценочная функция вызывает определенное эмоциональное отношение личности к разным сторонам и явлениям правовой жизни на основе опыта и правовой практики. Эмоциональное отношение выражается в определении значимости полученных знаний в конкретной ситуации или на будущее с точки зрения индивида, группы, общества. Ценным признается то, что служит объектом желания и целей деятельности, что подвергается выбору и предпочтению.
В содержание правосознания входят четыре основных вида оценочных отношений:
В результате практической реализации ценностного отношения, возникает новое образование в психике человека – правовая установка. Под установкой понимается тенденция или предрасположенность личности воспринимать и оценивать информацию, процессы, явления и готовность действовать. Доминирующие установки определяют направленность личности, ее жизненную позицию и ценностные ориентации.
Регулятивная функция правосознания осуществляется посредством правовых установок и ценностно-правовых ориентаций. Результат такой регуляции – поведенческая реакция в виде правомерного или противозаконного поведения. Правосознание существует до и после права, и параллельно с ним, и является, во-первых, его источником, отражающим объективные потребности развития общества; во-вторых, одним из обязательных механизмов (инструментов) реализации, воплощения в жизнь; в-третьих, средством оценки соответствия поведения (деятельности) нормам права.
Правосознание играет регулирующую роль и в процессе правореализации, в том числе при разрешении юридических дел, принятии правоохранительных актов, а также всех видов конкретных юридических решений. Факт, что исполнение правовых норм значительной частью людей осуществляется сознательно, в силу внутреннего убеждения, как раз и свидетельствует о регулирующей роли правосознания.
Схема 36. Виды правосознания
§ 2. Правовая культура и правовое воспитание
Правовая культура – это уровень правосознания граждан и должностных лиц, их убежденность в необходимости соблюдать юридические нормы, это и право в целом, и культура правовых учреждений, это и культура правотворческой и правореализующей деятельности.
Правовая культура – исключительно емкое явление. Ее социальная значимость во многом превосходит границы нормативного воздействия права на общественные отношения. Будучи составной частью общечеловеческой культуры, правовая культура прямо и косвенно влияет на формирование сознания и деятельность людей в различных сферах жизни. Не случайно большинство проблем развития нашего общества непосредственно связано с необходимостью повышения правовой культуры в целом.
Отвечая на первый вопрос, следует отметить, что правовую культуру характеризует высокий уровень внутренних убеждений личности, знаний и умений, реализуемых в правовой сфере и обеспечивающих эффективное воплощение в жизнь общечеловеческих правовых идеалов. Конечно, в понятии правовой культуры есть и ряд других граней, заслуживающих внимания, однако приведенное, на наш взгляд, схватывает основные, методологического порядка стороны данного явления, придает ему необходимую определенность, ориентирует во всех иных проявлениях правовой культуры. Важно подчеркнуть, что правовая культура – это не только высокий уровень юридического мышления, но и столь же высокое качество всей юридической деятельности, независимо от того, кто конкретно ее осуществляет: государственный или общественный орган, должностное лицо, группа граждан или отдельный человек. И хотя мышление и деятельность не должны противопоставляться друг другу, именно деятельность концентрирует в себе все стороны правовой культуры общества, государственного органа, отдельной личности.
Правовое мышление отражает юридическую действительность. Но это отражение происходит не в вакууме, а наслаивается на уже приобретенные представления в данной области, жизненный опыт, общие мировоззренческие позиции субъекта правового мышления и т.д. Кроме того, правовое мышление формируется в соответствии с целями, которые ставит перед собой данной субъект. Отсюда – негатив или позитив в содержании правового мышления во многом зависит от направленности такого рода целей и интересов. Если в обществе высказываются суждения, что право - это орудие репрессии, что государство призвано осуществлять карательную политику, то совершенно очевидно, что данное правовое мышление заранее оправдывает нарушения законности со стороны государства и его должностных лиц. С другой стороны, всячески подчеркивая, что право – это всеобщая мера человеческой свободы, равенства и социальной справедливости, мы тем самым выражаем принципиально иные общемировоззренческие, подлинные ценности и интересы.
Нельзя игнорировать и то обстоятельство, имеющее огромное значение для формирования правового мышления и в целом правовой культуры общества, что право выступает средством ограничения прямого политического воздействия на общество, фактором, препятствующим его огосударствлению, неоправданному вторжению в личную жизнь граждан и т.д. Это его качество приобретает особую значимость в настоящее время, когда мы, отказываясь от административно-командной государственной системы, ставим перед собой задачу формирования гражданского общества, которому свойственно многообразие интересов, плюрализм путей их достижения, повышение активности личности в различных общественных связях, ограничение роли государства как посредника в межличностных связях членов общества, их отношениях с различными социальными структурами. В то же время нельзя игнорировать и тот очевидный факт, что культура вообще, а правовая культура особенно, - это не украшение социальной действительности, а одновременно – (хотя этим ее роль и не ограничивается) форма и содержание политики. И если применительно к другим видам культуры данное качество проявляется не столь явственно и непосредственно, то в правовой культуре оно выражается прямым образом.
Естественно, что эти и другие качества правового сознания находят соответствующее отражение в поведенческих стандартах, а через них оказывают влияние на развитие политического сознания, политическую и правовую деятельность. Именно деятельность в сфере права (правотворчество, правоприменение, отношение к праву, руководство его принципами и нормами в своих поступках) более всего выражает уровень правовой культуры личности, общественного строя, общества в целом.
Проявление культуры в правовой деятельности связано с уровнем правового мышления личности, степенью правовой осознанности ею конкретной ситуации. При этом высокий уровень осознанности должен включать в себя поведенческие установки, относящиеся не только к общей направленности деятельности, ее содержательной стороне, но и к формам, методам, приемам ее осуществления. Последние играют оценочную роль (демократические, недемократические и т.д.), а применительно к праву свидетельствуют об уровне правовой культуры того или иного юридического учреждения, его должностных лиц. В этой связи следует отвергнуть отношение к правовой форме, правовым процедурам как к чему-то второстепенному, малозначительному, несущественному.
С точки зрения культуры правовой деятельности важное значение имеют нравственные качества тех людей, которые осуществляют данную деятельность. Именно в данной плоскости следует оценивать деятельность судьи или следователя, выполняющих установки “телефонного права” и “обходящих” закон; конформистскую позицию должностного лица, разрабатывающего проект правового акта, не отвечающего требованиям закона; юрисконсульта, визирующего такой акт; ученого-юриста, стремящегося своими рекомендациями угодить мнению начальства и т.п.
Данную мысль о нравственных основах правовой культуры можно продолжить, указав на ряд ситуаций, которые с точки зрения морали нуждаются в гласном правовом урегулировании. Диапазон таких ситуаций исключительно широк: от “аппаратной аренды”, при которой арендаторы кормят аппарат ведомств, до правового урегулирования ситуаций отставки несправившегося со своей работой должностного лица и т.п.
Сказанное свидетельствует о том, что правовая культура и по своему содержанию, и по сферам проявления – сложное общественное явление, и это надо в полной мере учитывать в процессе формирования правового государства, включив интересы правовой культуры в число приоритетов общественного развития.
Формирование правового государства предполагает достижение высокого уровня правовой культуры. В данном процессе можно выделить несколько приоритетных направлений. Первым по значимости и определяющему воздействию является утверждение в обществе, в общественном сознании отношения к праву как к непреходящей социальной ценности, без которой не могут утвердиться социальная справедливость, гуманизм, свобода, равенство, гласность, другие демократические идеалы и принципы. При этом речь идет именно о праве, которое как одна из важнейших общечеловеческих ценностей органически включает в себя указанные идеалы и принципы. Последние призваны играть роль руководящих начал, критериев качества действующего законодательства.
Правовая культура на всех уровнях своего проявления должна базироваться именно на таком подходе к праву. Будучи демократичным и гуманным, он нисколько не снижает роли права как мощного регулятора общественных отношений, в арсенале которого, наряду с методами воспитания, убеждения, организации, имеются и методы принудительного воздействия. Такой подход к праву и утверждение его в правосознании общества позволит преодолеть, как фетишизацию права, когда с помощью юридической формы пытаются оправдать режим произвола и насилия, так и проявления правового нигилизма. В истории нашей страны было и первое, и второе.
Вторым направлением в развитии правовой культуры следует назвать совершенствование правотворческого, в первую очередь, законодательного процесса под углом зрения его демократизации.
В этом плане необходимо обеспечить прежде всего совершенствование правотворческого процесса, а также высокое качество законов и подзаконных правовых актов. Это, в свою очередь, требует надлежащей культуры правотворчества в соединении с культурой управления, так как правотворчество на любом уровне есть процесс принятия управленческих решений.
Известно, что эффективность и качество таких решений предопределяются правильностью установления соответствующей общественной потребности и социального интереса, точностью постановки, вытекающей отсюда социальной задачи, четкостью конкретных управленческих целей, правильным сочетанием правовых, экономических, организационных и иных средств достижения этих целей. Законодательный, как и весь правотворческий, процесс должен четко фиксировать указанные этапы, закрепляя правовые формы практической реализации каждого из них. С точки зрения повышения правовой культуры необходимо широкое привлечение к процессу законотворчества ученых, специалистов-практиков, представителей общественности. От уровня компетентности разработчиков, плодотворности их теоретического и практического мышления по существу решаемых вопросов и их законодательному оформлению зависит правовое качество принимаемого закона, его соотношение с действующим законодательством. Поэтому борьба мнений, подготовка различными группами специалистов альтернативных законопроектов, их персонализация (преодоление практики анонимного законодательствования), научная экспертиза законопроектов, участие в этой экспертизе на основе широкой гласности соответствующих общественных организаций, проведение в случае необходимости референдумов, четкое разграничение компетенции в законодательствовании и во всем процессе правотворчества.
Такое широкое понимание правовой культуры представляется наиболее правильным, ибо только высокий уровень и качество каждого из составляющих ее элементов позволяют говорить о высоком уровне правовой культуры общества.
Составной частью, причем важнейшей, правовой культуры общества является правовая культура отдельных граждан. Она включает в себя знание права и убежденность в необходимости строго следовать правовым предписаниям. Уровень (объем) знания права зависит от того, является ли гражданин профессиональным юристом, работником правотворческой или правоприменительной сферы, или он занимается иной деятельностью. Для профессионала-юриста необходимо доскональное знание правовых предписаний, для гражданина-юриста необходим такой минимум знаний, который требуется для его работы, поведения в быту, семье. Это прежде всего знание принципов отечественного права, основных норм государственного (права и свободы, избирательная система), трудового, семейного, гражданского права. Должны быть в общем, виде известны гражданину нормы, предусматривающие и регулирующие юридическую ответственность и общий порядок привлечения к ней, возраст, с которого наступает юридическая и уголовно-правовая ответственность.
Наличие даже обширных юридических знаний у граждан, должностных лиц не говорит еще о высоком уровне правовой культуры, ибо необходимо не только знать право, но и соблюдать его. Убежденность в необходимости соблюдения правовых предписаний – неотъемлемый структурный элемент правовой культуры.
Показателем правовой культуры общества является высокое качество законодательства (его продуманность, согласованность, сочетание динамичности со стабильностью, способность эффективно регулировать общественные отношения), совершенная техника подготовки, принятия и опубликования нормативных актов, решения процедурных законодательных вопросов. Эта культура дается во многом опытом законодательной работы, опытом деятельности правотворческих органов, депутатов и функциональных работников.
Правовая культура правоприменительных органов проявляется в знании законодательства лицами, применяющими его, умении правильно реализовать юридические нормы, в четко налаженной работе правоприменительных органов по рассмотрению правовых вопросов и доведению их до полного юридического разрешения, в вежливом и внимательном отношении к гражданам, обращающимся в правоприменительные органы. Составной частью правовой культуры является правосознание.
Правовое воспитание – целенаправленное постоянное воздействие на человека по формированию у него правовой культуры и стремления к активному правомерному поведению.
Основная цель правового воспитания – дать человеку необходимые в его жизни юридические знания и научить его уважать и соблюдать законы, подзаконные акты, т.е. сформировать достаточно высокий уровень правовой культуры. Это необходимо для общества и государства в целом, ибо высокий уровень правовой культуры способствует укреплению законности и правопорядка, значительно снижает число правонарушений. Это необходимо и для отдельной личности, ибо человек, четко знающий свои права и обязанности, может юридически грамотно защищать себя от незаконных действий других, в том числе и должностных лиц.
Одна из задач правового воспитания – преодолеть правовой нигилизм, исключить пренебрежительное отношение к праву, недооценку его, стремление нарушить правовые предписания. Теоретические истоки правового нигилизма – в учениях зарубежных и русских идеологов анархизма Пьера Прудона, Макса Штирнера, М. А. Бакунина, П. А. Кропоткина, отрицательно относившихся к государственно-правовым институтам. Внесли сюда свою лепту и некоторые положения марксизма-ленинизма. Например, идея слома государственной буржуазной машины и правовой системы, ленинское положение о диктатуре пролетариата как власти, не связанной никакими законами. Возведенные в догму, они способствовали формированию правового нигилизма. Нельзя забывать и предшествующую российскую действительность, где с законностью дела обстояли крайне плачевно.
Вмешательство партийных органов во все сферы общественной жизни также способствовало развитию правового нигилизма, ибо партийные директивы были поставлены над законом.
Происходящие в обществе процессы должны способствовать преодолению правового нигилизма.
Форм и средств правового воспитания в нашей стране существует на сегодняшний день немало. Это пропаганда и разъяснение законодательства, знакомство с деятельностью правоприменительных и правоохранительных органов, информация о состоянии преступности и мерах борьбы с нею. Средствами правового воспитания в этом случае являются телевидение, радио, средства печати, кино, публицистическая и художественная литература. Существует немало форм обучения праву отдельных категорий граждан.
Универсальным средством формирования правовой культуры является юридический всеобуч. Реализация идеи юридического всеобуча как единой общегосударственной программы, охватывающей все слои населения, все кадры в центре и на местах, является важнейшим условием формирования правового государства, реформы политической системы и внедрения новых методов хозяйствования.
Схема 37. Правовая культура
Схема 38. Уровни правовой культуры
Глава 21. Правовой нигилизм и правовой идеализм
Среди многих противоречий, характеризующих современное российское общество, можно выделить и причудливое переплетение, с одной стороны, тотального правового нигилизма, а с другой – наивного правового идеализма. Как ни странно, оба эти явления, казалось бы, разновекторные и несовместимые, мирно уживаются и образуют вместе общую безрадостную картину юридического бескультурья.
В первом случае законы откровенно игнорируются, нарушаются, не исполняются, их не ценят, не уважают; во втором, напротив, им придается значение некой чудодейственной силы, способной одним махом разрешить все наболевшие проблемы. Массовое сознание требует принятия все новых и новых законов чуть ли не по каждому вопросу. Указанные крайности – следствие многих причин, без преодоления которых идея правового государства неосуществима.
Нигилизм вообще (в переводе с лат. - ничто) выражает отрицательное отношение субъекта (группы, класса) к определенным ценностям, нормам, взглядам, идеалам, отдельным, а подчас и всем сторонам человеческого бытия. Это – одна из форм мироощущения и социального поведения. Нигилизм как течение общественной мысли зародился давно, но наибольшее распространение получил в прошлом столетии главным образом в Западной Европе и в России.
Борьба против антинародных тоталитарных режимов, произвола диктаторов, попрания демократии, морали, прав человека и т.д. не является нигилизмом в собственном смысле этого слова. Когда нигилизм сливается с естественным (объективным) отрицанием старого, отжившего, он перестает быть нигилизмом. К примеру, отрицание нашей прежней политико-правовой системы справедливо и оправданно, так как она исчерпала себя. Не говоря уже о сталинщине, брежневщине, застое.
Однако в целом нигилизм, в традиционном и наиболее общем его понимании, воспринимается как явление деструктивное, социально вредное, особенно в наше время. Нередко нигилизм принимает разрушительные формы. В крайних своих проявлениях он смыкается с различными анархическими, лево- и праворадикальными устремлениями, максимализмом, большевизмом и необольшевизмом, политическим экстремизмом. Нигилизм – стереотип мышления любого радикала, даже если он этого не осознает.
Характерным признаком нигилизма является не объект отрицания, который может быть лишь определителем его конкретного вида, а степень, интенсивность, категоричность этого отрицания – с преобладанием субъективного, точнее, индивидуального начала. Здесь проявляется гипертрофированное сомнение в определенных ценностях и принципах. При этом, как правило, избираются наихудшие способы действия, граничащие с антиобщественным поведением, преступлениями, нарушением нравственных и правовых норм. Плюс – отсутствие какой-либо позитивной программы или, по крайней мере, ее абстрактность и аморфность.
Социальный нигилизм особенно широко распространился у нас в период “перестройки” и гласности. Он возник на волне охватившего всю страну всеобщего негативизма, когда многое (если не все) переоценивалось, переосмысливалось, осуждалось и отвергалось. С одной стороны, была видна очистительная функция нигилизма, а с другой – его побочные последствия, издержки, ибо сплошной поток негатива сметал на своем пути и позитивные начала.
Расчистка “авгиевых конюшен” сопровождалась такими явлениями, как безудержное самобичевание, развенчание и осмеяние прежнего опыта, сложившихся культурно-исторических традиций и привычек, изображение уходящего времени исключительно в черных красках. Лейтмотивом этих умонастроений было: у “нас” – все плохо, у “них” – все хорошо. Зацикленность на обличательстве, уничтожительной критике граничила подчас с потерей чувства национального государственного достоинства, формировало у людей и всего общества комплекс неполноценности, синдром вины за прошлое.
Сегодня нигилизм выражается в различных сферах: отрицание определенными слоями населения курса реформ, неприятие новых форм жизни, социальные протесты, популизм, конъюнктура, демагогия, левацкое нетерпение новых борцов добиться всего и сразу путем “красногвардейских атак” и т.д. Эволюция уже мало кого устраивает – только “революция”, хотя план по революциям, как выразился один из наших публицистов, страной давно перевыполнен.
Правовой нигилизм – разновидность социального нигилизма как родового понятия. Сущность его – в общем, негативно-отрицательном, неуважительном отношении к праву, законам, нормативному порядку, а с точки зрения корней, причин – в юридическом невежестве, косности, отсталости, правовой невоспитанности основной массы населения. Подобные антиправовые установки и стереотипы есть “элемент, черта, свойство общественного сознания и национальной психологии... отличительная особенность культуры, традиций, образа жизни”. Речь идет о невостребованности права обществом.
Одним из ключевых моментов здесь выступает высокомерно-пренебрежительное, снисходительно-скептическое восприятие права, оценка его не как базовой, основополагающей идеи, а как второстепенного явления в общей шкале человеческих ценностей, что, в свою очередь, характеризует меру цивилизованности общества, состояние его духа, умонастроений, социальных чувств, привычек. Стойкое предубеждение, неверие в высокое предназначение, потенциал, возможности и даже необходимость права – таков морально-психологический генезис данного феномена. Наконец, отношение к праву может быть просто индифферентным (безразличным), что тоже свидетельствует о неразвитом правовом сознании людей.
Правовой нигилизм имеет в нашей стране благодатнейшую почву, которая всегда давала и продолжает давать обильные всходы. Причем почва эта постоянно удобряется, поэтому “неурожайных лет” практически не было. Как и раньше, живем в море беззакония, которое подчас принимает характер национального бедствия и наносит обществу огромный и невосполнимый ущерб.
Истоки же этого недуга уходят в далекое прошлое. В специальной литературе отмечается, что юридические доктрины в России отражали широкий спектр взглядов – “от правового нигилизма до правового идеализма... Идея закона ассоциировалась, скорее, с главой государства, монархом, нежели с юридическими нормами. В общественном сознании прочно утвердилось понимание права исключительно как приказа государственной власти”. Представления о праве как указаниях “начальства’ настойчиво культивировались в народе – то, что исходит сверху, от властей, то и право. Но еще Фейербах заметил: “В государстве, где все зависит от милости самодержца, каждое правило становится шатким”. Даже такой ценитель и проповедник права, как В. А. Кистяковский, начинает свою известную статью в защиту права фразой: “Право не может быть поставлено рядом с такими духовными ценностями, как научная истина, нравственное совершенство, религиозная святыня. Значение его более относительно”.
Давно было сказано: на Руси всегда правили люди, а не законы. Отсюда – наплевательское отношение к закону как свойство натуры русского обывателя.
На протяжении длительного времени право в обществе “реального социализма” всячески умалялось, принижалось, в нем не видели истинно демократического и общепризнанного краеугольного института, высокой социальной и культурной ценности. Право, скорее, терпели как необходимое декоративное украшение, формальный атрибут, фасад, свойственные всякому “благопристойному” государству. Оно считалось “неполноценной и даже ущербной формой социальной регуляции, лишь на время и лишь в силу печальной необходимости заимствованной у прежних эксплуататорских эпох”. Это было, по сути, лицемерно-фальшивое признание права авторитарным режимом, который не очень-то и нуждался в нем, так как использовал в основном волюнтаристские методы правления.
В то же время из права максимально выжимали его карательные возможности и немало “преуспели” в этом. Командно-бюрократическая система не только не боролась с правовым нигилизмом, но по-своему опиралась на него, ибо он прекрасно вписывался в нее. О правовом нигилизме даже не говорили, как будто его не существовало. В этой двойственности, своеобразном политическом флирте – корни рассматриваемого явления. С одной стороны, право – рудимент и помеха, с другой – оно с полной отдачей использовалось как инструментально-принудительное средство. В период сталинщины процветал как правовой нигилизм, так и правовой тоталитаризм. Ведь колесо репрессий крутилось в юридических формах, разыгрывались “театрализованные процессы” со всеми его атрибутами, скрупулезно соблюдались соответствующие нормы, инструкции, процедуры.
Сегодня главный источник рассматриваемого зла – кризисное состояние российского общества. Социальная напряженность, экономические неурядицы, распад некогда единого жизненного пространства, региональный сепаратизм, дезинтеграция, морально-психологическая неустойчивость общества и многое другое не только не способствуют преодолению правового нигилизма, но постоянно воспроизводят и преумножают его. Сложились идеальные условия для тех, кто не в ладах с законом, у кого на первом плане эгоистический интерес. Расхлябанность, произвол, самочинность, игнорирование правовых и иных социальных норм достигли критической точки, за которой начинаются стихия, анархия. Потеря же управляемости, выход ситуации из-под контроля создают тягу к “сильной руке”, когда право вообще отодвигается в сторону.
Правовой нигилизм многолик, изощрен и коварен. Он способен быстро изменяться, приспосабливаться к обстановке. Есть множество форм, сторон, граней его конкретного проявления. Укажем лишь на некоторые, наиболее острые и очевидные из них.
1. Прежде всего, это прямое нарушение действующих законов и иных правовых актов (умышленные либо непреднамеренные). Они составляют огромный, трудно обозримый массив уголовно наказуемых деяний, а также гражданских, административных и дисциплинарных проступков. Корыстный уголовный криминал – наиболее грубый и опасный вид правового нигилизма, наносящий неисчислимый вред обществу – материальный, моральный.
Криминогенная ситуация в стране оценивается сегодня с помощью таких эпитетов, как разгул, обвал, беспредел. Преступность приобрела мафиозно-организованный характер с преобладанием жестких насильственных форм. Произошло ее сращивание с коррумпированной частью госаппарата, что, собственно, является характерным признаком мафии. Законы попираются цинично, открыто и почти безнаказанно. Преступный мир диктует свои условия, ведет наступление на само государство, претендует на власть.
2. Повсеместное и массовое неисполнение (несоблюдение) юридических предписаний, когда субъекты (граждане, должностные лица, государственные органы, общественные организации) попросту не соотносят свое поведение с требованиями правовых норм, а стремятся жить и действовать по “своим правилам”. Неисполняемость же законов – признак бессилия власти. Нередко федеральные и региональные чиновники, отдельные члены Федерации, производственные коллективы публично отказываются выполнять те или иные законы, так как, по их мнению, они “неправильные”. Либо выдвигают ультиматум – не сделаете (не дадите) то-то, не будем выполнять то-то или примем встречные меры (перекроем газ, магистраль и т.д.). Неподчинение же законам причиняет не меньший урон обществу, чем их прямое нарушение.
Законы легко обходят, блокируют, с ними не считаются. Это своего рода социальный бойкот, саботаж, обструкция. Закон для многих стал весьма условным понятием: нравится – повинуюсь, не нравится – игнорирую. Такое всеобщее непослушание – результат крайне низкого и деформированного правосознания, отсутствия должной правовой культуры, а также следствие общей расхлябанности и безответственности. В подобной среде, т.е. в условиях “криминальной демократии”, весьма вольготно чувствуют себя всевозможные дельцы, махинаторы, не привыкшие жить по закону. Легально и полулегально отмываются “грязные деньги”, перераспределяются материальные блага, общество расслаивается на “очень богатых” и “очень бедных”.
3. Издание противоречивых, параллельных или даже взаимоисключающих актов, которые как бы нейтрализуют друг друга, растрачивая понапрасну свою силу. Нередко подзаконные акты становятся “надзаконными”. Вводимые в большом количестве юридические нормы не стыкуются, плохо синхронизированы, сталкиваются “лбами”. В то же время имеются значительные пласты общественных отношений, не опосредуемых правом, хотя объективно нуждающихся в этом. Образуются так называемые правовые пустоты, вакуумы, пробелы. Все это вместе взятое создает правовую сумятицу, неразбериху, войну законов, за которой стоит война властей.
Существует мнение, что война законов – дело прошлое, что она велась, когда был союзный центр. Это не совсем так. Война законов не прекратилась, а видоизменилась. Конечно, накал ее спал, особенно в смысле риторики, эмоций, но она продолжается. Теперь эта война идет в рамках России между законами, указами, судебными решениями, правительственными постановлениями, а также между федеральными и региональными актами. Известно, что некоторые республики в составе РФ провозгласили приоритет своих законов над общероссийскими. А ведь именно с этого началась в свое время война законов в период распада СССР. Сегодня мы имеем “второе издание” такой войны, но уже между новым центром и новыми субъектами Федерации. Лишнего шума вокруг этого не поднимается, дабы не обострять и без того сложную ситуацию.
4. Подмена законности политической, идеологической или прагматической целесообразностью, выходы на неправовое поле деятельности, стремление различных общественных сил реализовать свои интересы вне конституционных рамок. Политическая логика очень часто берет верх над юридической. Наряду с “телефонным” и “мегафонным” правом нередко действует “право сильного”, “захватное” или “явочное” право. Дает о себе знать “левый” и “правый” экстремизм. Это напоминает злополучную “революционную” или “классовую” законность, хотя всем ясно, что попытки утвердить демократию вне права порочны в своей основе.
5. Конфронтация представительных и исполнительных структур власти на всех уровнях, особенно до самороспуска Советов. Постоянное выяснение того, какая власть главнее, борьба за роль “обкомов”, “горкомов”, “райкомов” приводили к тому, что законы никто не соблюдал. Плюс личные амбиции и соперничество лидеров, их стремление быть “первыми лицами”, “хозяевами” в данной “вотчине”. Верх брали соображения престижа или карьеры, честолюбия, а не законопослушание.
Более того, законы в этой борьбе становились досадной помехой. Возникали состояния двоевластия или, напротив, безвластия. Политические схватки наверху порождали “обмены любезностями” в низах. Шла своего рода внутренняя “холодная война”, война нервов. Поскольку перетягивание каната долго продолжаться не могло, одна из сторон, в конце концов, перетянула. Однако и в настоящее время положение до конца не нормализовалось. Принцип разделения властей, заложенный в новой Конституции, на деле пока не сложился, система сдержек и противовесов не отлажена. Любой же паралич власти означает и паралич права, закона.
6. Нарушение или несоблюдение прав человека, особенно таких, как право на жизнь, честь, достоинство, имущество, безопасность. Слабая правовая защищенность личности подрывает веру в закон, в способность государства обеспечить порядок в обществе, оградить людей от преступных посягательств. Бессилие же права не может породить позитивного отношения к нему, а вызывает лишь раздражение. Человек перестает ценить, уважать, почитать право, так как он не видит в нем своего надежного гаранта и опору.
В таких условиях даже у законопослушных граждан вырабатывается юридический нигилизм. Признание и конституционное закрепление естественных прав человека не сопровождается пока адекватными мерами по их упрочению и практическому воплощению в жизнь. А невозможность осуществить свое право порождает у личности отчуждение от него, правовую разочарованность, скепсис. Между тем давно подмечено: идея прав человека отнюдь не противоречит идее сильной полиции.
7. Наконец, можно выделить теоретическую форму правового нигилизма, проистекающую из некоторых старых и новых постулатов. Она связана, как с догматизацией и вульгаризацией известных положений марксизма о государстве и праве, так и с рядом неверных или сугубо идеологизированных, а потому искаженных представлений о государственно-правовой действительности и ее развитии (отмирание государства и права, замена правового регулирования общенормативным или моральным, примат политики над правом, власти – над законом, лобовой классовый подход, жесткий экономический детерминизм и т.д.).
Право трактовалось, да и сейчас еще нередко трактуется в утилитарно-прагматическом ключе – как средство, орудие, инструмент, рычаг, способ оформления политических решений, а не как самостоятельная историческая, социальная и культурная ценность. Такая интерпретация не могла выработать в общественном сознании подлинно ценностное отношение к праву. Напротив, усваивалась мысль о второстепенной роли данного института. Главное – это экономика, политика, идеология, а не какие-то там правовые ценности.
В последнее время появились и новейшие веяния, способные подогреть юридический нигилизм на теоретико-научном уровне (писаное и неписаное право, противопоставление права и закона, возможность нарушения последнего во имя высших правовых идеалов и др.). Не способствуют укреплению веры в право и бесконечные споры о его понятии, в результате чего у граждан размываются представления о том, что же есть право.
Таковы основные сферы распространения и вместе с тем наиболее типичные на сегодня формы выражения правового нигилизма. Есть и другие его проявления и модификации (правотворческие импровизации, неуважение к суду, ведомственность, неконтролируемые процессы суверенизации и сепаратизма, разбалансированность правовой системы, несогласованность в управлении, пересечение полномочий и юрисдикции различных органов, вседозволенность и т.д.). Правовой произвол на всех этажах общества и среди населения не знает пределов, потому и называется беспределом. Бороться с ним обычными методами – неэффективно, нужны экстраординарные меры. Все это – неприглядные гримасы, искажающие молодой облик современной России до неузнаваемости.
На личностном уровне правовой нигилизм выступает в двух качествах: как состояние умов, чувств, настроений и как образ действий, линия поведения. Последнее – индикатор вредности и опасности явления. Поступки – плоды помыслов, поэтому именно по поступкам можно судить о самом наличии и последствиях правового нигилизма. Он может быть активным и пассивным, стойким и спонтанным, постоянным и ситуационным, проявляться в виде простого фрондерства, иметь личные причины, когда, скажем, гражданин недоволен судом только потому, что он его осудил, а закон плох потому, что предусмотрел наказание за совершенное им деяние. Нигилизм возникает и как результат неудовлетворенности субъекта своим социально-правовым статусом, неадекватным, по его мнению, собственным потенциальным возможностям.
Подытоживая все сказанное, можно выделить некоторые общие черты современного правового нигилизма. Он:
во-первых, имеет подчеркнуто демонстративный, вызывающий, конфронтационно-агрессивный и неуправляемый характер, что обоснованно квалифицируется общественным мнением как беспредел;
во-вторых, является глобальным, массовым, широко распространенным не только среди граждан, социальных и профессиональных групп, слоев, каст, но и в официальных государственных структурах, законодательных, исполнительных и правоохранительных эшелонах власти;
в-третьих, имеет многообразие форм проявления – от криминальных до легальных (легитимных), от парламентско-конституционных до митингово-охлократических, от “верхушечных” до бытовых;
в-четвертых, обладает особой степенью разрушительности, оппозиционной или популистской направленностью, регионально-национальной окраской;
в-пятых, сливается с политическим, нравственным, духовным и экономическим нигилизмом, образующим вместе единый деструктивный процесс;
в-шестых, связан с негативизмом – более широким явлением, захлестнувшим в последние годы сначала советское, а затем российское общество в ходе демонтажа старой и создания новой системы, смены образа жизни.
Правовой идеализм. Если правовой нигилизм означает недооценку права, то правовой идеализм – его переоценку. Оба эти явления питаются одними корнями – юридическим невежеством, неразвитым и деформированным правосознанием, дефицитом политико-правовой культуры. Указанные крайности, несмотря на их, казалось бы, противоположную направленность, в конечном счете, смыкаются и образуют как бы “удвоенное” общее зло. Иными словами, перед нами две стороны “одной медали”.
Хотя внешне правовой идеализм менее заметен, не так бросается в глаза, явление это причиняет такой же вред государству, обществу, как и правовой нигилизм. Он крайне деструктивен по своим последствиям. Осознается это, как правило, “потом”, когда итог становится очевидным. Поэтому, борясь с правовым нигилизмом, не следует впадать в другую крайность – правовой фетишизм, волюнтаризм, идеализм.
На право нельзя возлагать несбыточные надежды – оно не всесильно. Наивно требовать от него больше, чем оно заведомо может дать, ему необходимо отводить то место и ту роль, которые вытекают из объективных возможностей данного института. Между тем в условиях возникшей у нас еще в период “перестройки” правовой эйфории у многих сложилось убеждение, что достаточно принять хорошие, умные законы, как все сложнейшие и острейшие проблемы общества будут решены. Примем пакет законов – и жизнь улучшится.
Но чуда не происходило, законы принимались, а дела стояли на месте или даже ухудшались. В результате наступило известное разочарование в законах, появились признаки правового скепсиса. В разгар работы союзного парламента пресса в негативно-иронических тонах много писала о “магии”, “девятом вале”, “буме”, “каскаде” законотворчества, о мертворожденных и полузабытых законах. В какой-то мере это продолжалось затем и в период деятельности бывшего Верховного Совета России, а также Съезда народных депутатов. Оказалось, что быстрых и легких решений нет.
Из низов слышались и более раздраженные голоса: хватит, мы уже сыты по горло законами, они ничего не дают. Это и понятно – ведь законы сами по себе не могут накормить, одеть, обуть людей, улучшить их благосостояние, они могут лишь способствовать либо не способствовать этому, нечто закреплять, регулировать, распределять, но не производить. Поэтому уповать только на “шоковое” правотворчество – значит, питать юридические иллюзии. Нужны прежде всего социальные, экономические и иные меры плюс законы. Лишь совокупное действие всех этих факторов может дать желаемый эффект.
Закон, как известно, есть официальное признание факта, и не более того. Он лишь оформляет, “протоколирует” реально сложившиеся отношения. Как ни избиты слова классиков о том, что право не может быть выше, чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества, они верны. Ясно, что преобразования в нашем обществе нуждаются в надежном правовом обеспечении, но оно не может быть чисто волевым. Бессилие законов порождает тот же нигилизм, неверие в реальную значимость принимаемых актов, в их способность изменить ситуацию.
Законы не работают, значит, и отношение к ним более чем прохладное, их престиж падает – вместе с престижем власти.
Правовой идеализм породил у значительной части людей кризис веры в законодательные, а в более широком плане – парламентско-конституционные пути решения назревших проблем, в новые демократические институты. Идеализмом с самого начала страдали некоторые лозунги “перестройки”, а затем и периода реформации (ускорение социально-экономического развития, резкое повышение жизненного уровня народа и др.). Хотелось все это побыстрее воплотить в законах, закрепить юридически. На деле же форсированного перехода общества из одного состояния в другое не получилось, ожидания затянулись.
Инерция политического и правового идеализма идет еще от старых коммунистических времен, когда существовал своего рода культ всевозможных планов, решений и постановлений – “исторических”, “судьбоносных”, “эпохальных”, о дальнейшем развитии, усилении, укреплении, повышении... Насаждалась безоглядная вера в их магическую силу. И все они, как правило, переводились на язык законов, которые из-за этого сильно напоминали партийные резолюции. Дутые программы и обещания, лозунги о светлом будущем были излюбленным приемом работы с “массами”. Строительство воздушных замков помогало жить в мире иллюзий. Однако действительность быстро разрушала эти храмы и возвращала в мир суровых реальностей.
К сожалению, рецидивы этих явлений встречаются и сейчас, но теперь в форме популизма, непродуманных заявлений и посулов, шоковых рывков, наигранного оптимизма, неоправданных прогнозов и т.д. Как и раньше, поспешно принимаются законы, указы или отдельные юридические нормы, которые заведомо невыполнимы и отражают лишь отчаянное стремление их авторов бежать “впереди поезда”.
Элементы идеализма и правового романтизма содержит российская Декларация прав и свобод человека и гражданина 1991 года, ибо в нынешних кризисных условиях многие ее положения неосуществимы. Именно поэтому Декларация, несмотря на ее огромное политическое и нравственно-гуманистическое значение, воспринимается многими как некий свод мало чем пока подкрепленных общих принципов или своего рода торжественное заявление о намерениях и желаниях, а не как реальный документ. Известным забеганием вперед можно считать закрепленное в новой Конституции РФ положение о том, что Россия является правовым государством (ст.1). Это, скорее, цель, символ, перспектива, но не факт, хотя в качестве программного момента эта идея, возможно, заслуживала провозглашения в Основном Законе страны.
Но подлинная беда состоит в том, что даже хорошие и нужные законы не работают – в одних случаях потому, что отсутствуют необходимые механизмы их реализации, в других - и это главная причина – из-за того, что им приходится функционировать в ненормальной среде. Общественные отношения находятся в состоянии глобальной ломки, крайней неустойчивости, законы бессильны их упорядочить, направить в нужное русло. Юридические нормы не могут развязать тугие клубки возникающих противоречий и проблем. В этих условиях законы существуют как бы сами по себе, а жизнь течет сама по себе.
Абсолютизация права, наделение его чудодейственными свойствами сродни поклонению искусственно созданному идолу. Такое обожествление явления – это погружение в мир иллюзий. Отсюда – лавинообразный рост законов за последние пять – семь лет, поиск спасения именно в них. Однако полсотней или сотней законов положения не изменить, если только они не подкрепляются другими мерами. Законодательство и общественные процессы должны работать синхронно. Между тем нередко наблюдаются ситуации, когда юридические нормы либо забегают вперед, либо принимаются “вдогонку”.
Бывает и так, что законы, указы издаются с целью не их реального воздействия на общественные отношения, а снятия социальной напряженности, особенно как раз в социальной сфере. Такие акты носят в основном популистский или конъюнктурный характер и не дают решения проблем по существу, а загоняют их вглубь. Достигается лишь временный и обманчивый эффект. Потом эти проблемы возникают вновь, но уже в более острой форме.
В массовом сознании существует не только непонимание значения юридической формы, но и явное ее преувеличение. Иллюзии владеют многими, в том числе законодателями, которые убеждены, что с помощью законов одним махом можно реформировать страну65.
Глава 22. Правомерное поведение
Поведение людей с юридической точки зрения может быть правомерным, неправомерным и юридически безразличным. Последнее никаких правовых последствий не порождает и никаким юридическим оценкам не подлежит.
Правомерное поведение – это, во-первых, процесс, в котором внутреннее состояние человека превращается в социально-значимые действия, под прямым или косвенным воздействием права; во-вторых, это сумма реальных поступков, соответствующих требованиям правовых норм.
С социально-политической точки зрения правомерное поведение всегда является желательным и допускаемым, а потому гарантируемым и охраняемым государством. Подавляющий объем правоповедения приходится на долю правомерных поступков. Труд, образование, участие в решении государственных дел и многое другое реализуется в актах правомерного поведения. С правомерным поведением связываются многообразные юридические последствия. Инициатива, добросовестность, дополнительные затраты времени, энергии придают правомерному поведению высшее качество, позволяющее говорить о правовой активности лица. Социально активное поведение иногда рассматривают в качестве одного из видов правомерного поведения. Наряду с ним выделяют положительное (привычное; конформистское (пассивное), как следствие приспособления личности к внешним обстоятельствам, к окружающим; маргинальное, построенное на мотивах страха и личных расчетов).
Мотивы, которые лежат в основе правомерных поступков, весьма разнообразны. Ими могут быть и понимание общественного долга, и подчинение личного интереса общественному, и патриотические побуждения. Но в то же время правомерные поступки могут совершаться под угрозой ответственности, из страха перед наказанием, из эгоистических стремлений. Правомерное поведение не перестает быть правомерным от того, что его субъективную сторону составляют социально порицаемые мотивы, если последние не выражаются в запрещенных законодательством поступках. Пресечению подлежит такое соблюдение и использование норм, которое преследует цель злоупотребления правом вопреки интересам других лиц (злоупотребление правом). Однако для этого нужны веские доказательства, так как существует презумпция правомерности поведения, не запрещенного правом (дозволено все, что не запрещено).
Признание поведения правомерным одновременно означает возможность защиты его со стороны государственных органов. Некоторые из них специализируются на охране прав субъектов правового общения и поэтому носят название правоохранительных органов. При оценке правомерного поведения проверяются:
В решении вопроса о виде и мере юридических последствий принимается во внимание весь состав правомерного действия: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона.
Правомерное поведение зависит от ряда внешних и внутренних факторов:
Схема 39. Правомерное поведение
РАЗДЕЛ VI. Философия государства
Глава 23. Гражданское общество и государство
§ 1. Понятие “гражданское общество”
Общество – форма существования человечества. Его следует определить не как множество людей, а как совокупность общественных отношений. Это выводит категорию “общественные отношения” на одно из ключевых мест в политической системе любой социальной теории, включая теорию права и государства. Такое положение обозначенного понятия определяется той ролью, которую общественные отношения объективно играют в формировании и развитии общества. Роль общественных отношений можно раскрыть, проанализировав их функции. Первая их функция заключается в том, что они являются первичным материалом социального организма. Вторая функция состоит в том, что их разновидности (производственные, политические, нравственные, юридические и иные отношения) образуют все социальные институты. Частная или общественная собственность – это не виды, не средства производства, не предметы потребления, а отношения между людьми по поводу производства, распределения, обмена и потребления, т.е. общественные связи между ними. Как и государство не сводится к своим материальным атрибутам (зданиям парламента, помещениям тюрем), ни к политической символике (гербам, флагам, гимнам), ни к механизму власти (чиновники, армия, полиция). Оно прежде всего политическая организация общества.
Третья функция общественных отношений состоит в том, что они обусловливают природу каждого исторически определенного типа общества. Четвертая функция общественных отношений состоит в том, что они обусловливают социальное положение каждого индивида. Общественные отношения существуют “до человека” в том смысле, что каждый индивид, появляясь на свет, уже застает всю систему социальных связей готовой. Она существует для него объективно, и изменить ее могут не усилия одиночки.
Разграничение процесса возникновения и процесса функционирования уже сложившегося социального института весьма существенно. В первом случае индивид еще не сталкивается с готовыми системами ценностей, норм, правил поведения. Более того, он сам принимает активное участие в их выработке. Естественно, что в первом случае число степеней свободы у него неизмеримо больше, чем во втором случае, когда социальный институт уже оформился, имеет официально (устав) или неофициально (обычай) принятые системы норм66.
Если же иметь в виду развитие общества в целом, то весь исторический опыт свидетельствует о том, что коллектив (общество) исторически и логически предшествует индивиду. Общество предшествовало индивиду во времени, поглощало его полностью или частично, и личность смогла получить относительную свободу и стать автономной лишь в наше время.
Общественные отношения предстают перед индивидом как система социальных позиций, занимая которые они образуют определенные социальные свойства, в том числе политические и правовые. Быть человеком – значит принадлежать к роду человеческому, но быть гражданином, предпринимателем, рабочим, слесарем, студентом и т.п. – значит занимать определенные места в системе отношений, в социальной структуре, в системе разделения труда (слесарь, учитель, юрист и т.д.).
Общество, освободившееся от тирании государства и объединившее отдельных субъектов, получило название гражданского.
В классическом варианте гражданское общество складывалось помимо государства, заполняя “ниши”, свободные от государственно-властного воздействия. Оно во многом противостояло государству, отвоевывало у него пространство для самоорганизации и ставило пределы вмешательства в свою жизнь. При тоталитаризме такого не занятого государством пространства практически не остается. И потому становление гражданского общества во многом будет результатом государственной деятельности, что, естественно, не может не наложить отпечатка на ход этого процесса. Основу гражданского общества составляет частная собственность. Если при тоталитаризме она сохранилась, то гражданское общество сможет восстановиться достаточно легко. Собственник, достаточно независимый и имеющий вполне определенные социальные интересы, использует любое ослабление политического давления власти.
Гораздо сложнее переход от социалистического тоталитаризма, характеризующегося единством власти и собственности, к гражданскому обществу, основанному на собственности частной. Частная собственность здесь может возникнуть только в результате приватизации. После приватизации государство будет вынуждено считаться с интересами собственников. В условиях посттоталитаризма государственная власть – главный инструмент первоначального накопления капитала. Итак, приватизация пойдет по системе, с одной стороны, сохраняющей государственный контроль над значительным объемом собственности, а с другой - обеспечивающей личное обогащение чиновников. Поэтому процесс этот будет во многом формален, затянут и далек от требований социальной справедливости и экономической целесообразности.
Аналогично идет становление других институтов гражданского общества: свободы слова, печати, собраний, митингов, объединений. Все это разрешило государство, разумеется, оставив за собой рычаги контроля и управления. Наличие определенных рамок для реализации указанных свобод необходимо в любом, самом демократическом гражданском обществе. Но, являясь дарованными государством, они не воспринимаются как неотъемлемые права личности, а потому защищаются не правовыми, а административными средствами.
Формируется гражданское общество аморфно. Прежняя социальная структура была искусственно создана государством и представляла собой результат и одновременно гарантию его тоталитарности. Социальные группы ретировались по уровню и объему потребления, предоставляемого государством в зависимости от места жительства, места работы, занимаемой должности и некоторых других обстоятельств (пол, возраст, семейное положение, происхождение, партийность). Все это заметно было при заполнении различных анкет.
Переходя к характеристике современного гражданского общества, в нем можно выделить три уровня общественных отношений. Первый уровень связан с производством самого человека и охватывает сферу семьи, быта и культуры (образование). Второй уровень охватывает область экономики, включая в себя производство, обмен, распределение, потребление. Именно здесь реализуется тот процесс обмена вещами и деятельностью, который объединяет индивидов в коллектив. Субъектами отношений выступают здесь, во-первых, индивиды; во-вторых, социальные группы, в которые оказались объединенными индивиды, занимающие одинаковое положение в системе разделения труда, собственности и т.д., и которые образуют социальный состав гражданского общества; в-третьих, различные объединения индивидов (профсоюзы, общества потребителей и т.п.). Все эти субъекты устанавливают между собой различные связи, которые позволяют в определенных пределах обеспечивать развитие гражданского общества без вмешательства государства как политической силы.
Таким образом, характерной чертой гражданского общества является его саморегулируемость, самодетерминированность. На третьем уровне гражданского общества его члены вступают в политическую жизнь. Политика – область таких общественных отношений, в которых реализуется борьба за участие в общих делах населения, осуществляемых государством, и в определении его деятельности. Субъектами политического процесса, в современных его формах, являются индивиды (граждане), их политические объединения, организации (партии, движения, фронты, союзы и т.п.) и государство.
Сегодняшние российские реформы во многом связаны с созданием гражданского общества, с созданием среднего слоя, созданием социальной группы предпринимателей67.
Предприниматели никак не могут выйти из состояния потенциальности, отнюдь не потому, что власть тормозит рыночные отношения. Они барахтаются в грязи, поднятой свободой перемещения, снятием административных ограничений и социальным благополучием. При этом меняется социальный состав предпринимателей. Прежний, “совковый”, нерыночный средний класс, достигший относительно высокого уровня культуры, сегодня вымирает. Новый же рыночный слой предпринимателей, связанный с коммерческой деятельностью, с работой в банках, новых фирмах, с высокими доходами, пока не заявил о себе как о цивилизующем факторе общественной жизни.
Средний класс должен быть защищен, но защитить его сегодня некому. Пора бы ему самому о себе позаботиться, начать создавать свои объединения по месту жительства, по профессиональной и коммерческой принадлежности, в его отношениях с властями – муниципальными и федеральными, с монополистами. Но пока предприниматели не обнаруживают серьезной активности. Они лишь начинают осознавать общность своих интересов. К тому же продолжает действовать социалистическая по своим истокам практика уравнения людей, но не перед законом, а перед грубой силой государства или криминального мира. Все это в конечном итоге приводит многих потенциальных предпринимателей в ряды пролетариата или люмпенов. Поэтому говорить серьезно о создании гражданского общества как основной социальной силе, способной удовлетворить интересы многих социальных слоев, можно лишь с того момента, когда необходимость его создания осознает крупный капитал, дельцы, достигшие особого положения не только на рынке, но и в политике.
Сегодня разговор о гарантиях прав личности в России начинается, но реально, на деле начинают его крупные бизнесмены, и касается он только их, больше никого. Они требуют для себя гарантий безопасности, социального иммунитета, создания личной охраны и системы телохранителей. В положении же всех остальных ничего не меняется.
Судьба демократии в России будет решаться не между демократами и коммерсантами, она будет зависеть от того, каким путем пойдет в стране развитие гражданского общества: сверху вниз или же снизу вверх. Путь гражданского общества сверху вниз – это исторический путь развития западных демократий; на его прохождение им потребовалось несколько столетий.
Законы общества фиксируют то, что есть, а не то, что должно быть, в результате в России фактически происходит легитимация криминального бизнеса и преступных группировок. В отсутствие гражданского общества и при ослабленности государственного контроля на поверхность вылезает то, что составляет суть жизни. Эту суть сегодня можно определить как право сильного. Общество не столько продвинулось по пути отношений собственности, сколько вернулось в то младенческое состояние, когда власти либо еще нет, либо она еще очень слаба.
Эта основа, на которой держатся и политические, и экономические отношения в обществе, она должна измениться первой. Государство может ей лишь помочь, подтолкнуть, но гарантировать друг другу безопасность могут только сами люди. Когда это будет достигнуто, тогда понадобится закон, который скрепил бы новые отношения, сделал их легитимными. И только потом делом власти станет наблюдение за тем, как этот закон исполняется людьми.
Самым уязвимым местом проводимой реформы следует признать не авторитарность власти, а реакцию большинства народа на принимаемые меры. Слабое место реформы – это отсутствие гражданского общества, и никакая самая честная власть этого не заменит. Сегодня главные изменения должны проходить не в системе власти, а в народе. Главная задача в том, как обеспечить участие людей в общественной жизни68.
§ 2. Структура гражданского общества
Структура – это внутреннее строение общества, отражающее многообразие и взаимодействие его составляющих, обеспечивающее целостность и динамизм развития.
Системообразующим началом, генерирующим интеллектуальную и волевую энергию общества, является человек с его естественными потребностями и интересами, внешне выраженными в юридических правах и обязанностях. Составляющими частями (элементами) структуры выступают различные общности и объединения людей и устойчивые взаимосвязи (отношения) между ними.
Структуру современного российского гражданского общества можно представить в виде пяти основных систем, отражающих соответствующие сферы его жизнедеятельности. Это социальная (в узком смысле слова), экономическая, политическая, духовно-культурная и информационная системы.
а. Социальная система охватывает совокупность объективно сформировавшихся общностей людей и взаимоотношений между ними. Это первичный, основополагающий пласт гражданского общества, оказывающий определяющее влияние на жизнедеятельность других его подсистем.
Здесь следует обозначить блок отношений, связанных с продолжением рода человеческого, воспроизводством человека, продлением его жизни, воспитанием детей. Это институты семьи и отношения, обусловленные ее существованием, обеспечивающие соединение биологического и социального начал в обществе.
Второй блок составляют отношения, отражающие сугубо социальную сущность человека. Это конкретные отношения человека с человеком как непосредственно, так и в различных коллективах (клубах, общественных объединениях и т.п.).
Третий блок образуют опосредованные отношения между большими социальными общностями людей (группами, слоями, классами, нациями, расами).
б. Экономическая система представляет собой совокупность экономических институтов и отношений, в которые вступают люди в процессе реализации отношений собственности, производства, распределении, обмена и потребления совокупного общественного продукта.
В качестве первичного слоя здесь выступают отношения собственности, пронизывающие всю ткань экономических отношений и весь цикл общественного производства и потребления. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.
Отношения производства материальных и нематериальных благ составляют второй наиболее важный для общественной системы структурный слой. В основе производства лежит созидательный труд членов общества, поэтому неотъемлемой частью экономических отношений являются трудовые отношения. Более опосредованный и абстрактный характер носят производственные отношения, которые в силу своей специфики становятся независимыми от воли и сознания конкретного человека. Структурными элементами экономической системы выступают частные, муниципальные, акционерные, кооперативные предприятия, фермерские хозяйства, индивидуальные частные предприятия граждан.
Отношения распределения, обмена, потребления общественного совокупного продукта являются важной составной частью экономической системы, хотя они в определенной степени функционируют и в рамках другой системы – социальной.
в. Политическую систему составляют целостные саморегулирующиеся элементы (организации) – государство, политические партии, общественно-политические движения, объединения и отношения между ними. Индивид политически выступает в качестве гражданина, депутата, члена партии, организации.
Глубинным, сущностным слоем здесь являются отношения по поводу власти, которые пронизывают политическую систему во всех ее средах, на всех этапах ее существования. Властные отношения весьма разнообразны: это отношения между государством и иными структурными элементами, между государственными органами и учреждениями и т.д. Особое место занимают отношения, складывающиеся в связи с деятельностью политических партий, конечной целью которой выступает всегда политическая (государственная) власть.
Помимо сугубо властных существует целая гамма политических отношений, охватывающих проблемы объединения граждан в общественно-политические организации, свободы слова, гарантий избирательных прав граждан, функционирования форм непосредственной демократии и др.
г. Духовно-культурная система образуется из отношений между людьми, их объединениями, государством и обществом в целом по поводу духовно-культурных благ и соответствующих материализованных институтов, учреждений (образовательных, научных, культурных, религиозных), через которые реализуются эти отношения.
Базовый блок в этой сфере составляют отношения, связанные с образованием. Образование является фундаментом в деле развития человеческой личности. Его состояние характеризует перспективы развития конкретного общества. Без образования не может нормально функционировать не только духовно-культурная сфера, но и общественная система в целом.
Жизненно необходимы для человека и общества отношения, обусловливающие возникновение и развитие науки, культуры, религии. Разнообразны пути формирования этих отношений, неоднозначно их воздействие на человека, но консолидирующими факторами являются их направленность на сохранение исторического опыта, общегуманистических традиций, накопление и развитие научных, нравственно-духовных, культурных ценностей.
д. Информационная система складывается в результате общения людей друг с другом непосредственно и через средства массовой информации. В качестве ее структурных элементов могут выступать общественные, муниципальные и частные организации, учреждения, предприятия, а также граждане и их объединения, осуществляющие производство и выпуск средств массовой информации. Информационные отношения носят сквозной характер, они пронизывают все сферы гражданского общества.
При характеристике структуры гражданского общества следует иметь в виду три обстоятельства.
Во-первых, изложенная классификация предпринята в учебных целях и носит условный характер. В действительности названные структурные части, отражающие сферы жизнедеятельности общества, тесно взаимосвязаны и взаимопроникаемы. Объединяющим фактором, эпицентром многообразных связей между ними выступает человек (гражданин) как совокупность общественных отношений и мера всех вещей.
Во-вторых, при изучении социальной, экономической и других систем как относительно самостоятельных явлений нельзя недооценивать и другие структурные составляющие (идеи, нормы, традиции).
В-третьих, надо видеть то, что связующим, упорядочивающим фактором структуры и процесса жизнедеятельности общественного организма служит право с его естественной общегуманистической природой, подкрепленной прогрессивным, демократическим законодательством, что логика развития гражданского общества неизбежно приводит к идее правовой государственности, правового демократического общества.
Глава 24. Правовое государство
§ 1. Правовое государство: понятие и принципы
Что такое правовое государство? Когда появилась его идея, и как она развивалась? Каковы признаки и черты правового государства? Эти и другие им подобные вопросы всегда волновали прогрессивных мыслителей древности, а позднее – значительные слои населения. Широко обсуждаются эти вопросы и в наше время. Основная причина такого внимания к правовому государству заключается не только в гуманизме самой идеи его возникновения, но и в поисках путей ее наиболее оперативного и эффективного осуществления.
Зачатки теории правового государства в виде идей гуманизма, установления и сохранения свободы господства права и закона прослеживаются еще в рассуждениях передовых для своего времени людей, мыслителей-философов, историков, писателей и юристов Древней Греции, Рима, Индии, Китая и других стран. Так, еще в знаменитых диалогах под названием: “Государство”, “Политик”, “Законы” и др. древнегреческого философа-идеалиста Платона проводилась мысль о том, что там, где “закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью”, неизбежна “близкая гибель государства”. Соответственно, там, где законы установлены в интересах нескольких человек, речь идет не о государственном устройстве, а только о внутренних распрях.
Тирания, неизбежно приходящая, по мнению Платона, на смену демократии, опьяненной “свободой в неразбавленном виде”. Когда чрезмерная свобода оборачивается чрезмерным рабством, это есть наихудший вид государственного устройства, где царят беззаконие, произвол и насилие. “Только там, - заключал Платон, - где закон владыка над правителями, а они – его рабы, я усматриваю спасение государства и все блага, какие только могут даровать государствам боги”.
Аналогичные идеи, заложившие основу теории правового государства, развивались также в работах ученика и критика Платона и “величайшего мыслителя древности” Аристотеля.
Выражая свое отношение к государственной власти, праву и закону, Аристотель постоянно проводил мысль о том, что “не может быть делом закона властвование не только по праву, но и вопреки праву; стремление же к насильственному подчинению, конечно, противоречит идее права”. “Там, где отсутствует “власть закона”, - делал вывод Аристотель, - там нет места и (какой-либо) форме государственного строя. Закон должен властвовать над всем”.
С идеями передовых мыслителей Древней Греции о праве, свободе, человеческом достоинстве и гуманизме перекликаются гуманистические воззрения и взгляды древнеримских политических и общественных деятелей, писателей, историков, поэтов. Особенно отчетливо это прослеживается в работах знаменитого римского оратора, государственного деятеля и мыслителя Цицерона таких, как “О государстве”, “О законах”, “Об обязанностях”.
“Что такое государство? Чьим достоянием оно является?” – спрашивал Цицерон. И тут же отвечал: Достоянием народа, понимаемом не как “любое соединение людей, собранных вместе каким бы то ни было образом”, а как “соединение многих людей, связанных вместе между собою согласием в вопросах права и общностью интересов”. “Государство, - пояснил Цицерон, - с точки зрения его соотношения с правом – есть нечто иное, как “общий правопорядок”. В основу же права он неизменно вкладывал присущие человеческой природе, равно как и природе вообще, разум и справедливость69.
До полного завершения процесса созидания данной конструкции, самого знания под названием “теория правового государства” было еще очень далеко. Предстояло пройти еще огромный интеллектуальный путь, измерявшийся даже не столетием, а тысячелетиями. Но тем не менее начало, причем весьма обнадеживающее, было положено. Важно было теперь не сбиться с этого пути.
Очень много было сделано для развития теории правового государства мыслителями последующих, особенно XVIII-XX веков, ряд положений теории правового государства развивался, в частности, усилиями таких носителей передовой общественно-политической мысли, боровшихся против произвола и беззакония, как Локк, Монтескье, Радищев, Герцен и многие другие.
Философские основы теории правового государства создавались и развивались великим немецким философом И. Кантом, многократно указывавшим на необходимость для государства опираться на право, строго согласовывать свои действия с правом, постоянно ориентироваться на право. Государство, по Канту, выступает в качестве объединения множества людей, подчиненных правовым законам, где действует принцип, согласно которому законодатель не может решить относительно народа того, чего народ не может решить относительно самого себя. Если же государство уклоняется от данного принципа, от соблюдения прав и свобод и не обеспечивает охрану законов, то оно рискует потерять уважение и доверие своих граждан, побуждает их к занятию по отношению к себе позиции отчужденности.
Значительное освещение и развитие идея правового государства нашла в произведениях современных западных юристов и социологов. В прямой, а чаще косвенной форме, она закрепляется в текущем законодательстве и даже в конституциях ряда капиталистических государств.
Прямое закрепление идея правового государства нашла, например, в Конституции Испании 1978 г., провозглашающей в п. 1 ст. 1 о том, что Испания – это “социальное, правовое и демократическое государство, высшими ценностями которого являются свобода, справедливость, равенство и политический плюрализм”. Она закрепляется в Основном законе ФРГ 1949 г., в ст. 28 и 20, прокламирующем, что “Федеративная Республика Германия является демократическим и социальным федеративным государством” и что “конституционное устройство земель должно соответствовать основным принципам республиканского, демократического и социально-правового государства в духе настоящего Основного закона”. Косвенное закрепление идея правового государства получила в конституциях Австрии, Греции, Италии, Франции, Швеции, Швейцарии и ряда других высокоразвитых государств.
Большое значение для совершенствования теории правового государства имеют работы российских авторов. Основное внимание в них уделяется не только основным чертам и признакам правового государства, но и наиболее важным условиям их формирования.
Во многих научных исследованиях особо подчеркивается, что в процессе формирования правового государства в любой стране главное состоит в том, чтобы обеспечить верховенство закона.
Ни один государственный орган, должностное лицо, коллектив, партийная или общественная организация, ни один человек не освобождаются от обязанности подчиняться закону. Причем, когда речь идет о верховенстве закона, то он понимается не в расширительном смысле, отождествляясь с правом, а в самом прямом своем значении, а именно: как акт, исходящий от высшего органа государственной власти и обладающий высшей юридической силой.
В настоящее время, как свидетельствует практика, положение такое, что закон в нашем государстве, формально, будучи основным, главенствующим юридическим актом, на деле же фактически “растворяется” в системе других, подзаконных, а точнее, - ведомственных актов. Об этом много говорилось и говорится в научной литературе. Но для исправления такой ситуации мало что делается на сегодняшний день.
Следует особо подчеркнуть, что формирование правового государства предполагает установление не только формального, но и реального господства закона во всех сферах жизни общества, расширение сферы его прямого, непосредственного воздействия на общественные отношения.
Разумеется, было бы наивным полагать, что в условиях правового или любого иного государства можно обойтись без подзаконных, ведомственных актов. Но соотношение их в системе источников права, удельный вес последних в системе правовых средств вполне можно и нужно изменить. В противном случае призывы и установки о создании правового государства так и останутся нереализованными призывами и установками.
Среди других черт и особенностей правового государства следует указать на такие, как полная гарантированность и незыблемость в условиях его существования прав и свобод граждан, а также установление и поддержание принципа взаимной ответственности гражданина и государства. Как граждане несут ответственность перед государством, так и государство должно нести ответственность перед гражданами.
Однако всегда ли это имеет место в нашей стране? Гарантированы ли в полной мере сейчас права и свободы граждан? В значительной мере – да, гарантированы политически, юридически и, отчасти, экономически.
Вместе с тем очевидным является и то, что, в силу экономических и социальных причин, ввиду засилья бюрократизма и других негативных явлений в управленческом аппарате, права и свободы граждан в нашей стране в полной мере не гарантируются. Гражданин нередко вынужден выступать в роли ходока по “коридорам власти” и быть просителем даже в тех случаях, когда речь идет об удовлетворении его законных прав и интересов.
Не случайно, что во многих официальных документах, в научной литературе и прессе особо указывается на необходимость действенного наступления на бюрократизм, на такие уродливые его проявления, как диктат, административный произвол в экономике, социальной и духовной сферах, казенное равнодушие к правам и нуждам людей, пренебрежительное отношение к общественному мнению и социальному опыту трудящихся.
Важной особенностью правового государства является реализация принципа разделения власти. Что это означает? В чем суть этого принципа?
Разделение властей – это принцип или теория, исходящая из того, что для правильного функционирования государства в нем должна существовать и судебная власть. Законодательная власть должна принадлежать парламенту. Исполнительная – правительству, а судебная – суду.
Суть этой теории в том, чтобы не допустить сосредоточения власти в руках одного лица или небольшой группы лиц. И тем самым предотвратить возможность ее использования одними людьми во вред другим.
Что является главным в правовом государстве? Зачем нам нужно правовое государство?
Главным в правовом государстве является реальное обеспечение прав и свобод граждан. Создание механизма их полной гарантированности, всесторонней защищенности. Проведение в жизнь принципа оптимального сочетания прав и свобод граждан с их конституционными обязанностями.
Весьма важным для правового государства является не только создание, но и поддержание в обществе демократии, законности и конституционности. Предотвращение попыток узурпации власти, сосредоточения ее в одних или нескольких руках.
“Известно уже по опыту веков, - писал по этому поводу Ш. Монтескье, - что всякий человек, обладающий властью, склонен злоупотреблять ею, и он идет в этом направлении, пока не достигнет положенного ему предела. А в пределе – кто бы мог подумать! - нуждается и сама добродетель”. Чтобы не было злоупотребления властью, по выводу мыслителя, “необходим такой порядок вещей, при котором различные власти могли бы взаимно сдерживать друг друга”.
Принципиально важными предпосылками создания правового государства в нашей стране являются: выработка у широких слоев трудящихся масс навыков, потребности и достаточно высокого уровня компетентности для сознательного участия их в управлении государственными и общественными делами, наличие в обществе прочного правопорядка, законности и конституционности; утверждение принципа плюрализма мнений и суждений во всех сферах жизни общества и государства, развитие системы самоуправления народа в центре и на местах; последовательное расширение и углубление в сфере экономики, политики, культуры, науки и идеологии демократии.
Российская Федерация признала себя правовым государством, что закреплено в Конституции РФ (ст. 1), данному факту посвящен также ряд других статей первого раздела Конституции. Характеристика Российской Федерации в качестве правового государства означает, что в организации и деятельности государства преобладают принципы права, а не мотивы политической целесообразности. Правовое государево, “связанное” правом, исходит из признания неотчуждаемых (прирожденных) прав и свобод человека и возложения на государство обязанности соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина. Власть в государстве осуществляют только те, кто на это уполномочен Конституцией и законами, причем в рамках предусмотренных ими предметов ведения и полномочий.
Признание прав и свобод человека высшей ценностью непосредственно вытекает из зафиксированного в ст. 1 Конституции РФ 12 декабря 1993 года положения, что РФ -демократическое правовое государство. Наконец-то в основном юридическом документе провозглашен приоритет человека, его права и свободы по отношению к остальным социальным ценностям. Ориентация на эти права и свободы в государственной деятельности – один из важнейших принципов такого государства. Права и свободы во многом определяют место человека в обществе, его взаимосвязи с государством. Конечная цель деятельности государства должна состоять в обеспечении интересов человека. В качестве высшей ценности права и свободы человека призваны служить барьером на пути всевластия государства, его органов и должностных лиц, препятствовать поглощению государством общества, как это происходит в условиях тоталитарных режимов.
Необходимо обратить внимание на проводимое в Конституции разграничение прав и свобод человека и прав и свобод гражданина. Такой подход дает возможность изменить наши представления о гражданине как о лице, получающем свои права в качестве “дара” государства. Проводя различия между человеком и гражданином, Конституция восстанавливает те общечеловеческие ценности, которые впервые в истории человечества были закреплены в законодательных актах: в Декларации независимости (1776 г., США), в Билле о правах (1789 г., США), в Декларации прав человека и гражданина (1789, Франция).
Данное разграничение непосредственно проистекает из различия гражданского общества и государства и позволяет уйти от одностороннего рассмотрения человека лишь в степени его взаимосвязи с государством, от сужения сферы его самоопределения. Тем самым человеку как таковому отводится автономное поле деятельности, где движущей силой выступают его индивидуальные интересы. Реализация их происходит в гражданском обществе и опирается на естественные права человека, принадлежащие ему от рождения. Государство, воздерживаясь от вмешательства в отношения, складывающиеся в гражданском обществе, призвано ограждать их не только от своего, а вообще от любого незаконного вмешательства. Права и свободы гражданина реализуются в сфере отношений индивида с государством, в которой он рассчитывает не только на защиту своих прав и свобод, но и на активное содействие государства в их осуществлении. Статус гражданина вытекает из его особой правовой связи с государством.
В тексте ст. 2 и в ряде других статей Конституции РФ речь идет о правах и свободах, и может возникнуть вопрос о соотношении этих понятий. По своей юридической природе и системе гарантий права и свободы практически одинаковы. Вместе с тем анализ некоторых конституционных норм показывает, что термин “свобода” подчеркивает более широкие возможности индивидуального выбора, не указывая конкретного результата: (свобода совести, ст. 28); (свобода мысли и слова, ст. 29); (свобода труда, ст. 37). Термин “право” определяет более конкретные действия, например, право гражданина избирать и быть избранным 70.
Утверждение прав и свобод человека в качестве высшей ценности невозможно без обязанности государства не только признавать, но и неукоснительно соблюдать, а также защищать эти права и свободы. Соблюдение прав и свобод человека и гражданина означает в то же время следование принципам права, признание его верховенства.
Тем самым предъявляются особые требования к нормативно-юридическим актам, касающимся прав и свобод человека и гражданина. Они должны исходить из незыблемости и неотъемлемости этих прав и свобод. Нормативно-юридические акты, нарушающие данный принцип, не могут быть признаны правом.
Государство обязано создавать систему защиты прав и свобод, в которую были бы включены судебные и административные органы, парламентские и президентские структуры, а также устанавливать четкие юридические процедуры такой защиты.
Закрепление принципа разделения властей нашло отражение в ст.ст. 10, 11 Конституции РФ 1993 г. Разделение единой государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную выражается, прежде всего, в осуществлении каждой из них самостоятельными, независимыми друг от друга структурами государственного механизма. Целью такого разделения является обеспечение гражданских свобод и законности, создание гарантий от произвола. В условиях разделения властей одна ветвь власти ограничивается другой, уравновешивая друг друга, действуя как система сдержек и противовесов, предотвращая монополизацию власти одним должностным лицом или органом государства.
Принцип разделения властей, закрепленный в общей форме статьей 10, реализуется и конкретизируется в других нормах Конституции, определяющих статус Президента, Федерального Собрания, Правительства и судов Российской Федерации. Содержание этих норм показывает, что принцип разделения властей предполагает их взаимодействие. Так, обособление функции принятия законов и наделение соответствующими полномочиями Федерального Собрания (федеральные законы принимаются Государственной Думой и одобряются Советом Федерации) сочетается с правом Президента отклонять законы, что влечет их возврат в парламент для вторичного обсуждения, а также издавать указы (в том числе нормативного характера), которые не должны противоречить законам, и право Правительства издавать постановления и распоряжения на основании и во исполнение Конституции, федеральных законов и нормативных указов Президента.
Лишь закон, а не какие бы то ни было иные соображения, а также посторонние влияния, требования и указания, - основа правосудия, судебной деятельности. Независимость, как решающая характеристика, как конституционный принцип отличает именно судебную власть. При решении конкретных дел суды независимы даже от вышестоящих судов.
Особую роль в обеспечении принципа разделения властей играет Конституционный Суд РФ, правомочный решать дела в соответствии с Конституцией РФ, федеральных законов, нормативных актов Президента, актов Федерального Собрания, актов Правительства. Основными принципами деятельности Конституционного Суда РФ являются независимость, коллегиальность, гласность, состязательность и равноправие сторон (ст. 125 Конституции РФ).
В части четвертой ст. 125 закрепляются прежде всего полномочия Конституционного Суда, имеющие значение в реальном обеспечении прав и свобод граждан, закрепленных основным законом страны. Данный орган рассматривает дела о конституционности законов по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан. Жалобы могут быть индивидуальными и коллективными. Правом обращения в Конституционный Суд обладают граждане, чьи права и свободы нарушаются законом, применяемым или подлежащим применению в конкретном деле, и объединения граждан. Жалоба на нарушение законом конституционных прав и свобод допустима при двух условиях: закон затрагивает конституционные права и свободы граждан; закон применен или подлежит применению в конкретном деле, рассмотрение которого завершено или начато в суде или ином органе, применяющем закон. Данное полномочие Конституционного Суда имеет значение для каждого человека. Это может стать на практике одной из наиболее эффективных гарантий реального обеспечения прав и свобод граждан России.
Впервые в истории нашей страны в Конституцию РФ включено положение, объявляющее принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации частью ее правовой системы. Тем самым открывается возможность прямого действия и применения норм международного права органами власти, включая суды. Заинтересованное физическое и юридическое лица могут ссылаться прямо на нормы международного права при разрешении споров между собой и с государственными органами, предприятиями и организациями. Данное положение является очень важным при раскрытии основных признаков правового государства.
Статья 15 Конституции вводит в российскую правовую систему две категории международно-правовых норм. Во-первых, речь в ней идет об общепризнанных принципах и нормах международного права. Имеются в виду принципы и нормы, установленные и признанные международным сообществом государств, т.е. обязательные для всех его членов. В международно-правовой доктрине и практике такие нормы обычно обозначаются как нормы общего международного права. К ним относят нормы, содержащие основополагающие принципы международного права, нормы общего международного обычного права и общие принципы права, признанные цивилизованными нациями.
В международном праве нет нормативного акта, который исчерпывающим образом перечислял бы общепризнанные его принципы и нормы. Правоприменительные органы, в частности суды, должны в каждом конкретном случае рассматривать различные свидетельства или доказательства признания международным сообществом того или иного конкретного принципа или нормы. При этом они опираются на общепризнанное определение источников общего международного права, которые перечисляются в ст. 38 Статуса Международного Суда ООН. Так, международный обычай определяется этим Статусом как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.
Во-вторых, часть четвертая статьи 15 Конституции России упоминает международные договоры Российской Федерации. Речь идет о договорах, заключенных от имени Российской Федерации компетентными органами и не обязательно представленными Федеральному Собранию на ратификацию. Следует иметь в виду то, что ст. 15 Конституции РФ не содержит нормы, обязывающей государство публиковать международные договоры, однако ст.3 Федерального закона “О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания”, международные договоры, ратифицированные Федеральным Собранием, публикуются одновременно с федеральными законами об их ратификации.
Согласно части четвертой ст. 15, правила международных договоров обладают приоритетом по отношению к противоречащим им правилам внутренних законов.
Таким образом, можно выделить несколько основных принципов (признаков) правового государства:
Идея разделения властей, выдвинутая еще античными мыслителями (Аристотель), была развита в эпоху буржуазных революций (в частности, французским просветителем Монтескье) в противовес абсолютизму и феодальному произволу. Как торжество победивших буржуазных революций, эта идея стала одним из конституционных принципов, закрепленных в актах Великой Французской революции и в Конституции США. Как один из принципов организации государственной власти, принцип разделения властей был провозглашен Декларацией “О государственном суверенитете Российской Федерации” от 12 июня 1990 г., а затем получил законодательное закрепление в ст. 10 Конституции, став элементом основ конституционного строя.
Принцип разделения властей означает самостоятельное осуществление и относительную независимость друг от друга трех ветвей государственной власти: законодательной, исполнительной и судебной, а также невмешательство этих властей в оперативную деятельность друг друга. Реализация принципа разделения властей обеспечивает сбалансированность их взаимоотношений и гарантирует общество от опасной концентрации власти в руках какого-либо одного органа или должностного лица, способной привести к диктатуре и установлению тоталитарного режима.
Разделение властей в России заключается в том, что законодательная деятельность осуществляется Федеральным Собранием: федеральные законы принимаются Государственной Думой (ст. 105 Конституции), а по вопросам, перечисленным в ст. 106, Государственной Думой с обязательным последующим рассмотрением в Совете Федерации; исполнительную власть осуществляет Правительство РФ (ст. 110 Конституции); органами судебной власти являются суды, образующие единую систему, возглавляемую Конституционным Судом РФ, Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ. Согласованное функционирование и взаимодействие всех ветвей и органов государственной власти обеспечивается Президентом РФ (ч. 2 ст. 80 Конституции).
Значение рассматриваемого принципа состоит в том, что он обеспечивает независимое и эффективное осуществление различных функций государственной власти и подчинение всех властных государственных органов только закону. А это служит гарантией максимально последовательного осуществления принципов конституционного строя, защиты интересов государства, охраны прав и свобод человека.
Соблюдение принципа разделения властей обеспечивается комплексом правовых и организационных гарантий.
К правовым гарантиям относятся:
Соблюдение принципа разделения властей обеспечивается и рядом организационных гарантий, к числу которых можно отнести:
§ 2. Формирование правового государства в России
В нашей стране идеям о правовой государственности предшествовали и оказали влияние на их формирование разработки И. Т. Посошкова, изложенные в его “Книге о скудости и богатстве” (1724 г.), С. Е. Десницкого в “Представлении об учреждении законодательной, судительской и наказательной власти в Российской империи” (1768 г.), реформаторские проекты М. М. Сперанского, а также революционные высказывания А. Н. Радищева, декабристов П. И. Пестеля и Н. М. Муравьева, демократов А. И. Герцена, Н. П. Огарева, Н. Г. Чернышевского. В одних случаях это были предложения об усовершенствовании государственной власти в духе “просвещенного абсолютизма”, в других речь, как правило, шла о республиканской форме правления, о праве народа на участие в государственных делах.
Более целенаправленное и академическое отражение идеи о правовом государстве получили в работах представителей теории и философии права. Так, к убеждению о наличии твердых принципов и бесспорных элементов в праве, над которыми ни государство, ни политика не властны, приходит П. И. Новгородцев. К правовому ограничению государства в интересах отдельной личности и во имя осуществления ее прав и свобод призывал Н. М. Коркунов. “Право, - писал Б. А. Кистяковский, - должно действовать и иметь силу совершенно независимо от того, какие политические направления господствуют в стране и в правительстве. Право по самому своему существованию стоит над партиями и поэтому создавать для него подчиненное положение по отношению к тем или другим партиям – это значит извращать его природу”.
Важно подчеркнуть, что названные и многие другие русские исследователи (Н. И. Палиенко, С. А. Котляревский и т. д.) связывали будущее своей страны с идеями конституционализма как одного из необходимых условий для построения правового государства, которое предполагает господство права во всех сферах государственной жизни, отрицает всякий абсолютизм и произвол власти и бесправие подвластных, причем не только в сфере частных отношений, но и в области политической, в отношениях граждан с государственной властью.
Конституционализм как идея и реалия в истории России прошел долгий и противоречивый путь развития. Подготовка первых конституционных проектов началась еще в XVIII в., была официально продолжена при Александре I, а затем неофициально декабристами. При Александре II был подготовлен проект российской конституции, но не был принят из-за его убийства 1 марта 1881 г. По сути дела, первой конституцией России можно считать в совокупности Манифест об усовершенствовании государственного порядка от 17 октября 1905 г. и Основные государственные законы от 23 апреля 1906 г.
С принятием этих актов, где наряду с закреплением верховной самодержавной императорской власти провозглашались дарование свободы совести, слова, собраний и союзов, привлечение к выборам широких слоев населения, обязательный порядок утверждения представительным органом всех издаваемых законов, идеи правового государства получили новый импульс. Реально оценивая ситуацию в стране, отдельные ученые справедливо полагали, что конституционное государство можно считать лишь шагом к государству правовому. Оно “также далеко не сказало еще своего последнего слова, как и само право, господство которого оно гарантирует и поддержание которого оно совершенствует в интересах развития человеческого общества”.
Таким образом, несмотря на сложную и нестабильную социально-политическую обстановку, слабость общественных структур, широкую палитру мнений, основополагающие идеи правовой государственности неуклонно пробивали себе путь в российском политическом и культурном бездорожье.
После Октябрьской революции 1917 г. и окончания гражданской войны, когда начался период некоторой стабилизации общественных отношений и были приняты первые советские конституции, идеи правового государства вновь стали овладевать умами юристов. Многие считали, что социалистические идеи о социальном равенстве и справедливости не только созвучны принципам правовой государственности, но и могут стать реальностью именно в таких условиях. Еще до революционных бурь видные теоретики права Б. А. Кистяковский и П. И. Новгородцев говорили о возможном соединении идей правового государства с социалистической организацией общества. История показала насколько нежизненными оказались их прогнозы. Уже с конца 20-х гг. в стране стала складываться тоталитарная политическая система, право было превращено в инструмент государства карательно-приказного характера, теория правового государства была объявлена буржуазно-апологетической и вредной для социализма.
Процесс возвращения в Россию идей правовой государственности начался в 60-е гг. и интенсивное развитие получил в последнее десятилетие. Этому способствовал целый ряд факторов: процесс разгосударствления собственности, ликвидация однопартийной системы, реформирование судебных органов и т.д. Принятие 12 декабря 1993 г. Конституции Российской Федерации свидетельствует о завершении подготовительного периода и знаменует собой новый этап развития и реализации идей правовой государственности. Процесс характеризуется одновременно и новизной, и преемственностью.
Новизна его состоит в том, что:
Преемственность же названного процесса выражается в следующем:
Для России путь к правовому государству не был и никогда не будет простым и быстрым. Причин тому много.
Во-первых, гражданское общество в нашей стране еще только формируется, его структура аморфна, нестабильность общественных отношений порождает у населения безразличие к решению соответствующих проблем. Процедура перехода от сложившейся социальной структуры к новой болезненна и требует времени, к тому же у многих в настоящее время отсутствует четкая социальная самоидентификация.
Во-вторых, экономические проблемы решаются дискретно и непоследовательно с точки зрения здравого смысла и формальной логики, в результате чего мы имеем однобокость процессов разгосударствления и приватизации, отсутствие среднего класса собственников, рост люмпенизированного слоя населения, поляризацию доходов социальных групп и слоев населения, замедленный выход к рыночным отношениям и т. д.
В-третьих, налицо кризисное состояние российской политической системы, а именно: нестабильность и неопределенность властных отношений, политическая неструктурированность общества (политические партии мелки и не имеют четкой социальной ориентации), затянувшийся процесс реализации принципа разделения властей, низкий уровень политической культуры населения в целом и власть имущих в частности.
В-четвертых, до сих пор требуют своего разрешения чисто правовые вопросы. Причем наличие противоречивого законодательства, спешка при издании нормативных правовых актов и даже принятие неправовых законов — это не самое главное. На наш взгляд, более сложными являются вопросы понимания и усвоения права широкими слоями населения, внедрения в позитивные законы естественно-правовых начал, формирования устойчивых правовых традиций в массовом сознании, стимулирования правового самосознания.
Все изложенное свидетельствует о следующем.
Глава 25. Социальное государство
У ученых всегда были сложные отношения с категорией государства. Поскольку гражданские права были традиционно центральной темой в их программных установках, многие сосредоточивали свое внимание на юридических и политических аспектах этих прав, прежде всего: равенство перед законом, всеобщем избирательном праве и политических свободах. Вначале, по их мнению, должно быть создано формальное равенство, а затем граждане будут действовать по собственному усмотрению. Подобно тому, как рынок устанавливал обязательные для всех участников правила игры, в политическом сообществе граждане получают лишь определенные возможности для участия в его жизнедеятельности.
После Второй мировой войны ограниченность таких представлений стала очевидной почти для всех. Если человек поставлен в такие условия, когда он не может воспользоваться данными ему шансами, все остается пустыми посулами. Участие реализуется лишь с помощью социальной политики, которая способствует претворению в жизнь обещаний гражданских прав. Юридические и политические права должны дополняться социальными гражданскими правами.
Подобный подход вызывает сомнения в точности самого понятия “государство благоденствия”. В нем скрыты опасные черты патриархальности и опекунства, хотя, конечно, в нем есть и во многом нейтральный смысл, который специалисты по экономике государства всеобщего благоденствия трактуют как меру возможностей существования, предоставленных каждому. Это государство, традиционно восходящее к “Закону о бедности”, по которому улучшение социального положения обездоленных зависит от великодушия тех, у кого уже есть все, что им нужно. Предпочтительнее понятие социального государства: оно обеспечивает всех членов общества всей полнотой гражданских прав.
Дискуссия о понятиях не должна отвлекать от сути. Речь здесь идет о чем-то таком, что всегда понималось учеными с трудом, а именно: о перераспределении, т.е. понятия самого по себе в высшей степени неопределенного и расплывчатого. Большинство социалистов представляют себе дело так, что у одних групп берут деньги, а другие их получают, - механистический подход, который либо не учитывает реального положения вещей, либо попирает свободу. Представления на этот счет содержат два взаимосвязанных элемента. Никто не вправе сосредоточивать в своих руках такие инструменты власти (экономические или политические), которые позволили бы ему ущемлять гражданские права ближнего. Каждый должен обладать возможностью обрести, по крайней мере, минимально достойные условия жизни. Иными словами, существует верхняя и нижняя границы цивилизованного существования. Этими границами очерчивается пространство гарантированных прав для всех.
Данный постулат звучит отвлеченно, но он имеет сугубо важные практические последствия: для налоговой системы, здравоохранения и социального обеспечения, для образования и помощи безработным, т.е. для всего того, что составляет социальное государство.
В большинстве развитых стран социальное государство – результат экспериментов 30-х и политики 40-х годов. В разных странах структура социального государства варьируется. В некоторых из них, например в Великобритании, краеугольным камнем в фундаменте государственного здания стало здравоохранение, в других – система образования и забота о престарелых. Одни полагаются на государство как на гаранта прав, другие предпочитают систему частного страхования. Границы между бюджетными ассигнованиями и частными взносами в социальном обеспечении в различных странах определялись по-разному. По-новому, по крайней мере, в Европе, утвердилась система, исходящая из социальной природы гражданских прав.
Такого развития, в принципе, и стоило желать. Оно явилось необходимой частью процессов, которые начались еще со времени великих революций XVII-XVIII столетий и в конечном счете привели к такому расширению жизненных возможностей людей, о каких раньше никто не мог и помыслить.
Но история никогда не кончается. Более того, вчерашние успехи порождают завтрашние проблемы. Социальное государство в одно и то же время нагромоздило столько вопросов, сколько решило; некоторые из них были взаимосвязаны, но различимы, они требуют к себе сегодня нашего особого внимания. Социальное государство стоит дорого. Еще важнее то, что оно всецело занято перераспределением, а все меры по перераспределению по самой своей природе становятся все более дорогими. Существовало заблуждение, будто введение элементов социального государства потребует всего лишь одноразового ремонта. Систему можно совершенствовать всегда, особенно в сфере здравоохранения. Современная технология, связана новыми открытиями в области профилактической медицины, социальной медицины и т.д., расширяет сферу медицинского обслуживания настолько, что ее развитие и соответственно ассигнования на нее становятся почти безграничными. Это относится также и к сфере образования, особенно если распроститься с мыслью об образовании, полученном раз и навсегда, и всерьез принять идею такого обучения, которое длится всю жизнь и требует постоянных усилий. Нечто подобное происходит и в сфере заботы о престарелых. Фактически все сферы социального государства нуждаются в увеличении затрат, но государство не располагает механизмами ограничения. Трудно объяснить, почему в одних муниципальных больницах производится трансплантация органов, существует радиологическое лечение и применяется новейшая диагностическая техника, а в других всего этого нет. В принципе, невозможно одновременно финансировать всем все более дорогостоящие технические нововведения. Хоть и неприятно говорить об этом, но все же необходимо установить строгие границы финансовых обязательств со стороны общества и определить их пределы.
Данное обстоятельство подтверждается рядом процессов, которые нельзя предвидеть. Такие процессы сопровождаются значительным и непрекращающимся ростом числа получателей социальной помощи. Более долгое обучение и более ранний выход на пенсию – вот лишь два новых крупных фактора. Демографические изменения приводят к существенным сдвигам как в тех слоях населения, которые оплачивают социальное государство, так и в тех, кто ожидает от него помощи. Суть подобной тенденции, по-видимому, могла бы быть определена как падение значения, да и самого объема оплачиваемого труда. А это порождает структурные проблемы социального государства, которое основано на труде, понимаемом как профессиональная деятельность. Такие структурные сдвиги возводят барьеры, которые становится все труднее преодолевать: где взять средства на то, чтобы выполнять обещания, данные социальным государством.
Развитие экономики не упрощает проблему. В большинстве стран создание социального государства совпало с длинной фазой экономического роста. То, что его становление пришлось на фазу подъема, позволило легко увеличивать и доходы бюджета, и его расходы. Когда в 70-е годы 20 века в процессе неуклонного роста экономики появились кризисные моменты, политика дальнейшего увеличения государственных расходов, и прежде всего на цели социального характера, столкнулась с затруднениями.
Здесь не место открывать дискуссию по вопросу об экономическом росте, важнее выработка либеральной политики; однако можно утверждать, что нам не приходится надеяться на рост государственных расходов, напротив, мы идем навстречу временам, когда возникнет необходимость урезать прямые и косвенные расходы. Все большее число правительств убеждаются, что поле их манёвра очень ограничено до тех пор, пока они не установят жесткий контроль над государственными расходами, но и в этом случае пространство расширится лишь ненамного. Даже если беззаботно считать приемлемым дефицит государственного бюджета, то и тогда вряд ли приходится сомневаться, что существуют как внутренние, так и внешние причины для ограничения расходов социального государства.
Сверх того, социальное государство основывается на неком парадоксе, и либералы прежде остальных осознали это во всей полноте. Задачи, которые это государство призвано решить, всегда носят индивидуальный характер, тогда как применяемые им инструменты всегда являются общественными.
Можно сказать резче. Социальное государство нуждается в формировании бюрократического аппарата, а он-то и не способен разглядеть индивидуальные запросы, для удовлетворения которых был создан. Тому есть вопиющие примеры. Сегодня средний медицинский персонал в больнице тратит на административные обязанности (администрирование) столько же времени, сколько на уход за больными. То же – во все большей мере – относится к учителям. Те, кто хотел бы добиться успеха на поприще социальной службы, вынуждены погрязнуть в бюрократической волоките вместо того, чтобы обслуживать людей, помогать им и ухаживать за ними. А в результате те самые группы населения, обездоленные, не находят ни заботливых помощников, ни срочной поддержки, пока не подождут сначала в приемной, не заполнят бланк, не поговорят с чиновником; нередко процедура опроса бывает для них унизительной.
Устрашающее явление современной жизни – бюрократизация, в немалой степени порожденная самим социальным государством; значит, такое государство не способно выполнить наиболее важные задачи, которые оно само поставило.
К этому следует добавить, что завтра, может статься, не будут уже иметь значения проблемы, ради решения которых было создано традиционное социальное государство. В основе традиционного социального государства лежат категории общества, в котором главным является труд. Это государство финансирует только занятая в производстве часть населения; оно к тому же всецело привязано к людям, для которых профессиональная деятельность является целью жизни: образование - подготовка для профессионального труда; здоровье – лишь показатель способности трудиться; уход на пенсию – заслуженная награда за тяжелую трудовую жизнь; пособие по безработице – лишь временная помощь людям, попавшим в сложную ситуацию, может быть, в связи с болезнью или несчастным случаем. Но что, если истинная проблема состоит в том, что значительное число людей не считаются официально признанными членами общества? Если общество, основанное на труде – только часть действительности, а 5 или 10 % его состава постоянно находится вне этой действительности? Если в обществе, основанном на труде, уже не хватает категорий, дабы определить, чего люди хотят и к чему склонны? Подобные сомнения обнаруживают новую социальную проблему, и тогда становится очевидной зыбкость почвы под ногами всех без исключения граждан государства. Для молодого чернокожего из гетто прежние принципы социальной политики больше не представляют интереса.
Прежде чем эти соображения превратить в программу, уместно привести еще одно общее наблюдение. В определенном отношении проблематика социального государства представляет собой лакмусовую бумагу при оценке современной политики. Одни прописывают нам те же лекарства, только в больших дозах, и утверждают, что перераспределение просто недостаточно подействовало. Послушать их, так не только наше благосостояние, но и наша свобода оказались бы под угрозой. Другие стали говорить, что весь процесс перераспределения с самого начала постигла неудача, поэтому следует его вовсе отменить; дай им волю, опасность угрожала бы прогрессу в области гражданских прав. Социал-демократы, которые находятся между неосоциалистами и неоконсерваторами, полагают, что система какое-то время еще продержится, если ее несколько подправить. В житейском смысле и на короткий срок они, возможно, правы, но на глубинные вопросы, постановленные здесь, им нечего ответить.
Все-таки нижеследующие принципиальные предложения можно было бы рассматривать, как первые ответы на вопросы социального государства.
1. Ни замысел традиционного социального государства (реальные гражданские права для всех), ни его метод (перераспределение доходов) отнюдь не были ошибочными. Надо учесть на будущее, что инструменты перераспределения следует приспособить к налогообложению таким образом, чтобы правительство помогало тем, для кого без такой помощи гражданские права оказались бы пустыми обещаниями. Иными словами, речь отнюдь не идет о демонтаже социального государства.
2. Конечно, настоятельно необходимо и желательно упростить функции социального государства. Его цель ясна: гарантировать всем гражданам минимальный уровень цивилизованного существования, но при этом отнюдь не пытаться в каждом случае проявлять особую (и всегда недостаточную) заботу. Для достижения основных целей требуются механизмы и способы финансирования, причем безусловно предпочтительными выглядят такие полуавтоматические механизмы, как выплата налоговых компенсаций и поддержание минимально гарантированного уровня доходов.
3. Следует четко определить соотношение между объемом государственных обязательств и размерами индивидуальных налоговых платежей, что необходимо для решения проблемы финансирования принятых государством социальных программ,
Эта мера оправдана, поскольку социальные выплаты значительно увеличились как раз к тому времени, когда произошел резкий рост реальных доходов; между тем можно было бы обоснованно утверждать, что эти выплаты носят компенсационный характер. Во всяком случае, нет никакого смысла в том, чтобы многие получали от государства обратно столько же, сколько сами же платят ему (разумеется, за вычетом расходов на содержание бюрократического аппарата). Надо принять за принцип, что люди сумеют сами удовлетворить свои потребности.
4. Возникает вопрос; а где предел применению этого принципа? Очевидно, в первую очередь надо помогать наиболее нуждающимся и тем, кто не может выбраться из нищеты без посторонней помощи. Отсюда следует неоднозначные выводы, и прежде всего в отношении медицинского обслуживания. У каждой системы социальной защиты есть свои “священные коровы”, вроде национального здравоохранения в Великобритании. С подобными особенностями надо считаться. Однако (возвращаясь к английскому примеру) трудно представить себе, как можно сколько-нибудь серьезно исправить недостатки социального государства без значительного расширения сферы частных услуг в том же, допустим, здравоохранении, сделав так, чтобы граждане в разумной мере участвовали в издержках медицинской службы.
5. К тем, кто в новой социальной ситуации испытывает наибольшую нужду, относится молодежь. Профессиональное обучение, переквалификация, программы развертывания социальных служб, выравнивание стартовых возможностей – все это требует немалых средств. Частично приемлемым методом финансирования более длительного образования может быть возвратная ссуда; однако нужды низших слоев населения все-таки создают ныне социальную проблему, решение которой предполагает методы прямого перераспределения.
6. Рука об руку с этими мерами должно идти установление новых отношений между государственными и частными, а также – что еще важнее – между бюрократическими и децентрализованными ведомствами социальных служб. Уже сегодня во многих местах государственные бюрократические учреждения заменяются сетью гражданских муниципальных и частных групп. Тот, кто стремится к расширению жизненных возможностей отдельной личности, должен решительно поддержать этот процесс. В конечном счете, активизация малых групп и общин – единственный действительный метод; он внушает уверенность, что сотканная таким образом сеть обеспечит каждому его долю ресурсов.
7. Получит ли поддержку сеть малых групп социальной помощи – зависит отчасти от политического выбора, отчасти от денежных средств (что касается последних, то их потребуется не так уж много). Группы самопомощи нуждаются в поощрении в виде скромных сумм. Наверняка ведущую роль должны сыграть неофициальные группы, причем расчет здесь прежде всего строится на добровольцах. Не следует ожидать, что предоставление услуг на общественных началах легко заполнит собой пространство, оставленное государством. Препятствием являются не только масштабы потребностей, но само обстоятельство, что людей не так-то легко увлечь идеей создания богоугодных заведений и фондов милосердия с целью простой подмены государственных учреждений. Вместе с тем сфера добровольных услуг сможет оказать существенную помощь, если ее предоставление будет сопровождаться поворотом политики от государственного к децентрализованному управлению.
8. Все эти предложения имеют предпосылкой один основополагающий принцип. Имеется в виду роль труда, прежде всего в форме профессиональной деятельности. Сегодня уже нет большого смысла ставить выбор образования в зависимость от спроса на профессии, или уход на пенсию – от продолжительности и тягот трудовой жизни. Точно также само социальное государство завтрашнего дня не следует рассматривать как простое продолжение общества, основанного на труде. На деле из этого следует: никакая налоговая система, основной опорой которой является обложение доходов, не годится для будущего. Вытекают из этого и более тонкие соображения. Если мы перестанем смотреть на труд как на центр и опору человеческого существования, то меняется и оценка того, что экономисты именуют “добровольной безработицей” и “неофициальной экономикой”. Меняются и другие формы выражения человеческих предпочтений – в смутное время перемен каждый ищет свои ответы на вопросы, поставленные жизнью.
В Российской науке в настоящее время продолжается дискуссия о социальном государстве, так В. А. Четвернин пишет, что социальность государства (как и рыночного хозяйства) – необходимая черта и признак их развитости: не случайно в XX в. правовое государство стало социальным правовым государством. Объективная основа такой трансформации в том, что формальное правовое равенство как критерий права всегда социально содержательно. Это равенство в правах человека, которые постоянно расширяются и углубляются по мере развития и раскрытия бесконечного человеческого достоинства. В развитом индустриальном капиталистическом обществе в круг неотъемлемых естественных прав включаются, в частности, и международно закрепленные экономические, социальные и культурные права. Они входят в саму ткань объективного дозаконотворческого права. В связи с этим вызывает сомнение положение о том, что при осуществлении своей социальной функции государство не может быть связано правом, а социальное законодательство является произвольным.
Другие авторы связывают появление социального государства с реакцией на противопоставление государственно-общественного и индивидуально-частного начал и с экономическими возможностями государства для смягчения общественных противоречий, сглаживания неравенств и обеспечения социальной справедливости. Отмечается как общая закономерность активный процесс социализации общества, который вызывают и сопровождают рыночные отношения. А это, в свою очередь, ведет к “угасанию” чисто политической или экономической власти, и у государства на первый план выдвигаются социальные цели, появляются надклассовые функции. К ним относятся прежде всего социальная функция собственности как экономического воплощения власти. Данная функция означает отказ от приоритета частного интереса над интересами общества. Частная собственность все больше втягивается в систему управления со стороны государства как посредством ее законодательного регулирования, так и выравнивания доходов при помощи налогового обложения. Такого рода процессы действительно имеют место, и не только в США, Швеции, Франции и др., но и в нашем Отечестве. Однако социальная деятельность государства – это тоже политика. Поэтому здесь вряд ли можно констатировать угасание политической власти. Кроме того, такое выравнивание доходов и законодательное регулирование не всегда осуществляются в пользу социальных программ. Опыт Российского государства свидетельствует как раз об обратном: львиная доля средств, изъятых у собственников, идет преимущественно на содержание огромного и все увеличивающегося государственного аппарата, на создание новых государственных структур. Во всяком случае применительно к России преждевременно утверждать, что современное государство приобретает или уже приобрело социальный характер.
Глава 26. Местное самоуправление
В соответствии с ч. 2 ст. 3 Конституции РФ народ осуществляет власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления. “В Российской Федерации признается и гарантируется местное самоуправление. Местное самоуправление в пределах своих полномочий самостоятельно. Органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти” (ст. 12 Конституции).
Указами Президента РФ от 9 октября 1993 г. № 1617 “О реформе представительных органов власти и органов местного самоуправления в Российской Федерации” и от 26 октября 1993 г. № 1760 “О реформе местного самоуправления в Российской Федерации” была прекращена деятельность районных, городских, районных в городах, городских в районах, сельских и поселковых Советов народных депутатов. Принятая 12 декабря 1993 г. Конституция РФ также не предусматривает представительных органов государственной власти на указанных территориальных уровнях. Вместо этого она устанавливает, что население названных территорий осуществляет свою власть через органы местного самоуправления, которые не входят в систему органов государственной власти и в пределах своих полномочий самостоятельны и независимы.
В соответствии с ч. 2 ст. 130 Конституции РФ, местное самоуправление осуществляется гражданами путем референдума, выборов, других форм прямого волеизъявления, через выборные органы и другие органы местного самоуправления. Структура органов местного самоуправления определяется населением самостоятельно.
Система местного самоуправления включает три элемента:
Местное самоуправление обеспечивает самостоятельное решение всех вопросов местного значения через избираемые гражданами органы или непосредственно выполнение решений органов государственной власти, принятых ими в пределах своей компетенции в интересах местного населения, на основе закрепленных за органами самоуправления материальных и финансовых ресурсов.
Органы местного самоуправления могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств. Реализация переданных полномочий подконтрольна государству.
Экономической основой местного самоуправления является муниципальная собственность. Экономические, правовые и организационные вопросы управления муниципальной собственностью регулируются только законом.
В компетенцию органов местного самоуправления входит:
К компетенции органов местного самоуправления Конституция Российской Федерации относит самостоятельное решение населением вопросов местного значения, владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью (ст. 130).
Органы местного самоуправления самостоятельно управляют муниципальной собственностью, формируют, утверждают и исполняют местный бюджет, устанавливают местные налоги и сборы, осуществляют охрану общественного порядка, а также решают иные вопросы местного значения (ст. 132 Конституции).
Конкретные направления деятельности органов местного самоуправления определяются законодательством о местном самоуправлении.
Муниципальное собрание Московских муниципалитетов утверждает смету доходов и расходов и отчет о ее исполнении; утверждает годовую программу (план) социально-экономического развития и застройки территории и рассматривает отчет о ее исполнении; утверждает порядок управления муниципальной собственностью; рассматривает иные вопросы, отнесенные к ведению муниципального собрания. Муниципальное собрание вправе осуществлять контрольные функции, в том числе за деятельностью главы муниципалитета.
К компетенции территориального общественного самоуправления относятся следующие вопросы: избрание органов общественного самоуправления и принятие Уставов или Положений о них; утверждение программы деятельности органов территориального общественного самоуправления по социально-экономическому развитию территории; утверждение отчетов о выполнении программ; другие вопросы, затрагивающие интересы населения данной территории и относящиеся к компетенции органов общественного самоуправления.
В настоящее время вступил в действие Федеральный Закон “Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации” от 6 октября 2003 года.
Территория каждого государства (в федерации – его субъектов) делится на административно-территориальные единицы низового (общинного), среднего (районного) и высшего (областного) звена. К общинам могут быть отнесены и малые селения и очень крупные города, если они обладают городскими хартиями (в англосаксонских странах). Кроме названных ступеней при четырехзвенном делении бывают также и другие единицы, иногда существует два звена (например, в современных Болгарии и Польше), сохраняются также особые исторические единицы, не являющиеся в точном смысле административно-территориальными, но используемые в процессе государственного управления (например кантоны во Франции для организации выборов). Наконец, есть и автономные образования, и если это не политическая (законодательная), а административная автономия, система ее органов близка к структуре органов в административно-территориальных единицах (например в Китае).
В каждой из административно-территориальных единиц, в их частях (деревнях, селах) имеются или выборные должностные лица (солтысы в Польше, кметы в Болгарии и др.), или выборные органы (собрания депутатов, советы, комитеты, хунты и т.п.), или назначенные центром представители государственной власти (губернаторы, префекты и т.д), либо, наконец, те и другие одновременно, что предопределяет наличие разных моделей местного самоуправления.
Выбор той или иной модели зависим от исторических условий, национальных традиций, географических факторов, социально-экономических и политических причин. Системы управления периодически изменяются, зависят от соотношения социальных сил, экономического развития территории, от возможностей применения данных научно-технического прогресса в управлении и иных обстоятельств. За последние десятилетия реформы местного самоуправления в том или ином объеме проводились в Великобритании, Франции, Испании, Бразилии, Колумбии, во всех постсоциалистических государствах (Болгарии, Польше, Венгрии и др.). В конечном счете, они имели своей целью организацию наиболее эффективного управления.
Организация и деятельность местных органов самоуправления в разных странах регулируются неодинаково. В унитарных государствах при демократическом режиме обычно действуют специальные законы о местном самоуправлении (в Болгарии, Польше, Венгрии, Чехии и некоторых других постсоциалистических странах они приняты в начале 90-х гг.). В федеративных государствах этот вопрос решается по-разному. Так, в старых федерациях (США, Швейцарии и др.) систему местного самоуправления определяют субъекты федерации (штаты и др.). В их конституциях порой не фиксируются даже основные положения о местном самоуправлении. В новых федерациях (Индия, Пакистан, Нигерия и т.д.) действуют централизаторские тенденции: принципиальные основы (а иногда и не только основы, например в Нигерии) определяет федеральная конституция. Издаются также федеральные законы, а детали регулируются штатами.
С точки зрения конституционно-правового анализа, система управления на местах зависит прежде всего от двух обстоятельств: того или иного подхода к понятию государственной власти и местного самоуправления, а также от доктринального (в известной мере условного) деления административно-территориальных единиц на “естественные” и “искусственные” (т.е. на единицы, признаваемые территориальными коллективами и не являющимися таковыми).
Далее. Разделение административно-территориальных единиц на “естественные” и “искусственные” предопределяет не соотношение государственной власти и местного самоуправления, а структуру органов управления на местах, их модели. Указанное разделение длительное время существовало только в доктрине, но в последние десятилетия оно вошло в конституции и законы в виде понятия “территориальных коллективов”. Например, этот термин принят конституциями Франции 1958 г., Мали 1991 г. и др.
Первоначально территориальный коллектив понимался как естественное поселение людей (села, общины, города), которое управлялось избираемыми ими органами (вождями, старейшинами, советами), а искусственными административно – территориальными единицами назывались разного рода регионы (области, районы и др.), создававшиеся “сверху” актами государственной власти. В настоящее время понятие “территориальный коллектив” имеет более широкое значение: этот термин может быть отнесен и к искусственным единицам (например, во Франции к департаментам). Главное различие между ними состоит в том, что в “естественных” единицах обязательно есть выборные органы или должностные лица местного самоуправления, в “искусственных” они могут быть, а могут и не быть. В последнем случае здесь может быть организовано управление, осуществляемое только избранным местным населением. Но вместе с такими органами сюда может быть назначен для управления также уполномоченный центра.
В связи с этим на первый план часто выдвигается иное деление: общинные и региональные административно-территориальные единицы. В первых есть только выборные органы местного самоуправления и нет назначенных из центра чиновников (исключение составляют некоторые развивающиеся страны). В регионах есть либо только назначенные из центра чиновники, либо наряду с ними действуют выборные советы, либо только выборные органы (например, советы графств, округов, крупных приходов в США, Великобритании).
В соответствии с перечисленными подходами и с учетом национальных особенностей тех или иных стран в настоящее время можно выделить четыре основные модели местного самоуправления.
Первая – англосаксонская система, согласно которой для решения местных вопросов и управления местными делами в административно-территориальных единицах (графствах, округах в Англии и Уэльсе, в областях и округах Шотландии, в графствах штатов США, в Канаде, Австралии, в некоторых других странах) избираются советы (обычно на 3-4 года). В небольших региональных единицах и общинах членов совета немного, иногда лишь 3-5 человек, в крупных городах - до 50. В округах США тоже есть только выборные органы, называемые иногда правлениями.
Наряду с такими коллегиальными органами общей компетенции в городах и других административно-территориальных единицах, а также в особых округах, образованных для определенных целей (природоохранные округа, школьные округа и др.), создаются небольшие советы (иногда их называют попечительскими) по вопросам библиотечного дела, школьного дела, муниципального жилья, местных дорог и т.д. Они распоряжаются суммами, выделенными для этих целей из городского бюджета.
При данной системе население избирает также непосредственно некоторых должностных лиц, например, в США – шерифа, являющегося начальником полиции графства, иногда – казначея по финансовым вопросам, атторнея (его зачастую называют прокурором) графства, который представляет графство в суде.
Вторая модель условно может быть названа континентальной (Франция, Италия, Болгария, Венгрия, Польша и др.). Она основана на сочетании выборных местных коллегиальных органов самоуправления (советов и мэров общин городов) с назначаемыми “сверху” президентом, правительством, министром внутренних дел, представителями центра. Однако, как отмечалось, в общинах назначенных чиновников нет, а в районном звене (там, где оно существует) есть только назначенный представитель центра, который контролирует законность деятельности советов нижестоящих общин. В Болгарии, напротив, назначенный управитель действует в областном звене, где нет выборных органов, в Польше в воеводстве тоже нет органов самоуправления, но при воеводе существует совещательный орган-сеймик, состоящий из представителей нижестоящих административно-территориальных единиц – гмин (общин). Каждый совет гмины посылает в сеймик по два представителя. В Мадагаскаре после принятия конституции 1992 г. во всех административно-территориальных единицах (в том числе, общинах) есть выборные органы и назначенные представители правительства.
В Индонезии, Таиланде, некоторых других странах Востока назначаемые чиновники действуют вплоть до сел и городских кварталов. В Индонезии они назначаются министром внутренних дел из числа трех кандидатов, представленных министру выборным органом местного самоуправления.
При данной системе представитель государства в административно-территориальных единицах имеет свои полномочия (например, поддержание порядка, руководство местной полицией) и ни одно постановление муниципального совета не вступает в силу, если на нем нет визы комиссара, префекта.
Третья модель – иберийская. Она применяется в Испании, Португалии, многих испано-язычных странах Латинской Америки. При данной модели во всех звеньях административно – территориального деления есть избранные советы (хунты, муниципалитеты) и избираемые либо советом, либо непосредственно населением единоличные органы – алькады, регидоры. Характерно, что алькады и регидоры, а также члены советов могут быть отозваны избирателями досрочно. Совет рассматривается как местный нормотворческий орган, а алькад или регидор – это исполнительный орган. Назначенных должностных лиц из центра при данной системе нет, но избираемый алькад утверждается центральной властью в качестве ее представителя в административно-территориальной единице и таким образом действует как бы в двух ипостасях: с одной стороны, он исполнительный орган совета, обязанный выполнить его решения, а с другой - представитель государства, контролирующий законность действий местного самоуправления. В своей второй ипостаси он действует так же, как и представитель государства в континентальной системе. Разница состоит в том, что он не назначенный, а выбранный местным населением (правда, в некоторых испаноязычных странах Латинской Америки есть и назначаемые алькады, интенданты, префекты и другие представители центра). Алькады осуществляют административную опеку. Они вправе приостанавливать на определенный срок решения совета, обращаться с предложениями к центральным органам государства о роспуске тех советов, которые систематически нарушают законы или стали неработоспособными.
Четвертая модель управления на местах – система советов как органов государственной власти. Как отмечалось, они не рассматриваются в качестве органов местного самоуправления, хотя и такие функции им не чужды. В последние годы существования тоталитарного социализма в странах Европы определения советов одновременно как органа государственной власти и местного самоуправления были даже внесены в законы некоторых стран (Болгарии, Чехословакии и др.). В настоящее время данная система действует во Вьетнаме, Китае, КНДР и на Кубе. Правовое положение и практика деятельности органов типа советов хорошо известны из опыта СССР, бывших зарубежных социалистических стран, а также некоторых стран социалистической ориентации (в последних почти нигде не удалось создать завершенную систему советов).
Если говорить о современной России, то для нее более других подходит иберийская модель. Она позволяет учесть традиции страны (выборность властных органов на местах), прежние навыки системы советов и одновременно обеспечивает нужную степень централизации71.
РАЗДЕЛ VII. Философия права
Глава 27. Социальная ценность права
В юридической литературе вопрос о социальной ценности права был поставлен в середине 60-х годов 20 века в работах С. С. Алексеева, П. Е. Недбайло, П. М. Рабиновича. В последующие годы аксиологическим вопросам в праве стали уделять внимание и в других странах (Р. Гольник, Н. Неновски, И. Сабо). Между тем трактовка социальной ценности права в литературе неоднозначна. Одни авторы считают, что само по себе право не обладает какой-то ценностью и определенную значимость для общества имеют лишь те отношения, которые оно охраняет. По их мнению, право ценно как орудие, инструмент, средство разрешения задач, возникающих перед государством и обществом (А. Ф. Черданцев).
Другие авторы отмечают, что главным и определяющим в установлении социальной ценности права является его общественная природа, что возможности права как существенной социальной ценности заложены в его свойствах и такими первичными объективными свойствами являются: нормативность, формальная определенность, принудительность и динамизм, что именно эти свойства предопределяют его реальную ценность, обусловливают возможности права в организации общественной жизни, его роль в обеспечении нормального функционирования общественного организма в рамках данных социально-классовых отношений (С. Алексеев).
По мнению третьих, ценность права для общества проявляется в его способности быть организатором общественных отношений, динамизме, тождестве формы права общественным отношениям, общенародности права (П. М. Рабинович).
С точки зрения четвертых, ценность права существует как способность и функция удовлетворять закономерные потребности и служить интересам участников общественных отношений (Ф. Н. Фаткулин, Л. Д. Чулюкин).
Различная трактовка социальной ценности права не случайна и предопределена не только недостаточной изученностью проблемы, но и многоуровневым характером самого права, необходимостью многоаспектного подхода к его свойствам и качествам. Представляется, что исследование ценности права необходимо продолжать на различных уровнях социального взаимодействия: обществом и правом (общесоциальная ценность); государством и правом (юридическая ценность); личностью и правом (личностная ценность).
В первом из означенных аспектов право выступает как исторически необходимое в обществе юридическое закрепление урегулированности и порядка как существенных моментов нормального функционирования данного способа производства. Во втором – право неразрывно связано с государством. Это придает ему свойства нормативной общеобязательности, выражающей волю различных социальных групп. В третьем – право увязано с социальными свойствами человека как личности, в этом отражается вся совокупность господствующих отношений, поскольку человек действует не только в силу конечной материальной необходимости, но и руководствуется в этой деятельности идеалами социальной справедливости.
Право может быть рассмотрено в качестве объективно возможного, требуемого и государством закрепленного масштаба свободы. Это – его собственная специфическая ценность по-разному проявляется на всех трех отмеченных уровнях, в качестве правопорядка как ценности, противостоящей произволу; в качестве нормативности, исключающей субъективное усмотрение и обеспечивающей законность; в качестве прав, свобод и обязанностей личности как ценности, обеспечивающей ее творческое развитие. Разумеется, что в конечном счете оценка свойств юридической формы зависит от ценности регулируемых отношений. Обще-социальную ценность права можно определить как возможную и должную способность удовлетворять потребности и интересы общественного прогресса. Здесь на первое место выступает социальный потенциал права, охватывающий наиболее широкий круг отношений, поскольку система развития общественных взаимосвязей самая широкая из всех систем человеческой жизнедеятельности. Зарождающиеся в жизни конкретные отношения, если они объективно детерминированы всем ходом развития общества, становятся социально необходимыми отношениями и требуют своего правового оформления.
Объективная необходимость правовой формы диктуется не законодателем, а самими общественными отношениями. После законодательного закрепления тех или иных отношений происходит постоянный процесс их оценки со стороны субъектов этих отношений. Иными словами, происходит соотношение формы и содержания (закона и самих отношений). Ценность права в этом случае определяется по соответствию либо несоответствию целям общественного прогресса, противостоит ли оно анархии и произволу, обеспечивает ли справедливое и свободное развитие всех членов общества.
Процесс оценки права, его динамика зависят, в конечном счете, от динамики развития самих отношений. При характеристике юридической ценности права на первый план выходят признаки его формы. При помощи качеств, обязанных своим происхождением государству, право устанавливает всеобщую меру, норму свободы поведения всех субъектов общественных отношений, в том числе самого государства. Правовая основа государственной жизни – несомненно более узкая сфера человеческих взаимоотношений, требующая строгой правовой регламентации деятельности всех органов государства. В свою очередь, эта правовая основа дает возможность установления общезначимой шкалы свобод для членов общества. Поэтому правовая основа государства способствует развитию и совершенствованию правовой основы общественной жизни в целом и обеспечивает реализацию прав и свобод каждой отдельной личности. Происходит своеобразное взаимопроникновение, выявляется взаимозависимость ценности права для общества, государства, личности. Следовательно, говорить о юридической ценности права только в отношении государства можно лишь условно, поскольку юридическая форма имеет значение и для общества, и для личности.
Что касается социальной ценности государства, то ее тоже можно рассматривать в нескольких аспектах. Во-первых, социальная ценность государства иногда совпадает с такой ценностью, как сама социальная организация индивидов – общество. В этом случае понятия “государство” и “общество” не различаются, отсюда и ценность общества как совместной деятельности людей и государства совпадают. Во-вторых, социальная ценность государства может быть рассмотрена с позиции государства как политической организации общества, с ним не совпадающая. В этом случае, социальной ценностью государства будет являться организация общих дел для населения: строительство дорог, каналов и иных ирригационных сооружений; защита от внешних врагов и т.д. В-третьих, социальная ценность государства может быть рассмотрена с точки зрения защиты интересов каждого отдельного индивида: защита нарушенного права; рассмотрение спорных ситуаций; оказание помощи; поддержка граждан за границей; социальное обеспечение в старости и т.д. В конечном итоге, только разумное соотношение всех этих аспектов социальной ценности права и государства дает возможность рассуждать о построении или стремлении к построению социального государства.
Ценности – это специфические социальные определения объектов окружающего мира, выявляющие их положительное или отрицательное значение для человека и общества. Понять социальную ценность права – значит уяснить, раскрыть его положительную роль для личности и общества. Социальная ценность права выражается в следующем.
Во-первых, с помощью права обеспечивается всеобщий устойчивый порядок в общественных отношениях.
Во-вторых, благодаря праву достигается определенность, точность в самом содержании общественных отношений. Правовое регулирование способно охватить социально полезные формы правомерного поведения, отделить его от произвола и несвободы.
В-третьих, право обеспечивает возможность нормальных активных действий человека, ибо препятствует незаконным вмешательствам в сферу его правомерной деятельности с помощью механизмов юридической ответственности и иных принудительных мер.
В-четвертых, право в цивилизованном обществе обеспечивает оптимальное сочетание свободы и справедливости, когда, образно выражаясь, и волки сыты, и овцы целы.
В-пятых, на правовой основе формируются институты гражданского общества: рыночная экономика, многопартийная политическая система, демократическая избирательная система, свободная “четвертая власть” (средства массовой информации) и правовое государство.
Глава 28. Право и закон
§ 1. Соотношение понятий “право” и “закон”
Вопрос о соотношении права и закона вызывает много споров в юридической литературе. Чтобы понять их суть, необходимо учитывать, что термин “закон” достаточно многозначен. В узком смысле это акт высшей юридической силы, принятый органом законодательной власти или путем всенародного голосования, в широком – любой источник права. В определении К. Маркса и Ф. Энгельса, в котором право рассматривается как воля, возведенная в закон, анализируемый термин употреблен в широком смысле, включает в себя и нормативный акт, и судебный прецедент, и санкционированный обычай. Возвести волю в закон – значит придать ей общеобязательное значение, юридическую силу, обеспечить государственную защиту. Спор о том, совпадают ли право и закон, будет содержателен только в случае, когда термин “закон” понимается в широком смысле.
Стремление отождествить право и закон имеет определенное основание: в этом случае рамки права строго формализуются, правом признается лишь то, что возведено в закон; вне закона права нет и быть не может. Особо отметим: если под правом понимать только нормы права, то вывод о тождестве права и закона неизбежен, поскольку вне источников права юридические нормы не существуют. Однако право нельзя сводить к нормам. Кроме норм оно (повторим) включает в себя социально-правовые притязания (естественное право) и субъективные права. В этой триаде назначение норм состоит в том, чтобы социально-правовые притязания трансформировать в субъективные права – “юридическую кладовую” всевозможных духовных и материальных благ. Следовательно, право охватывает сферу не только должного (нормативные и индивидуальные предписания и решения), но и сущего (реальное использование юридических возможностей, реальное исполнение обязанностей). Право есть и регулятор, и появляющаяся в результате регулирования юридическая форма общественных отношений, представляющих бытие общества.
При таком широком понимании права становится очевидным, что его содержание создается обществом и лишь придание этому содержанию нормативной формы, т.е. “возведение его в закон”, осуществляется государством. Формула “Право создается обществом, а закон – государством” наиболее точно выражает разграничение права и закона. Нужно только не забывать о единстве правового содержания и правовой формы и возможных противоречиях между ними. Правовое содержание, не возведенное в закон, не имеет гарантий реализации, а значит, не является правом в точном смысле этого слова. Закон может быть неправовым, если содержанием его становится произвол государственной власти. Подобные законы можно определить как формальное право, т. е. право с точки зрения формы, но не содержания. Жизнь показывает, что и законодательство в целом может не иметь ничего общего с истинным правом (тоталитарные государства).
Разграничение права и закона имеет большой гуманистический смысл, ибо тогда право рассматривается как критерий качества закона, установления того, насколько последний признает права человека, его интересы и потребности.
В качестве регулятора, упорядочивающего производство, распределение, обмен и общественные связи, право появляется задолго до закона в виде неписаных правил поведения – обычаев, санкционированных государственной властью, берущих свои истоки в родовом строе, где они впитали в себя общую волю всех членов общины и, по существу, выполняли роль моральных правил. Эти обычаи, в конечном счете, и трансформировались в закон, но произошло это значительно позже, благодаря развитию культуры, письменности и вообще цивилизации.
Право, не опирающееся на авторитет и силу государства, ничего не могло бы регулировать, будучи только витающей в облаках бестелесной идеей, попеременно превращающейся то в собственность, то в семью, то в гражданское общество. Если мыслить реалистически, то надо признать, что право возникает одновременно с государством, так как ни первое, ни второе не могут существовать друг без друга, будучи двумя сторонами одной и той же управляющей системы на известной стадии развития.
Право опирается на стабилизирующую силу государства, а последнее нуждается в праве как эффективном регуляторе поведения физических и юридических лиц и гарантирует удовлетворение различных экономических, политических и социальных потребностей людей.
Можно полагать, что длительность дискуссии о правопонимании в определенной степени может быть объяснена разночтением ключевых слов, употребляемых разными авторами в различные исторические периоды в споре о том, что есть право72.
§ 2. Многообразие подходов к пониманию социальной сущности права
Основополагающей проблемой теории государства и права является проблема сущности и социальной природы права. Его понимание как регулятора общественных отношений является достаточно простым, тривиальным и не отвечает на многие архиважные вопросы теории и практики.
Неясно, при каких условиях право утрачивают свойства регулятора, общественных отношении и переходит в иное качество – в “неправо” и свой антипод – произвол. Можно ли, например, право фашистской Германии, которым были грубо нарушены элементарные права человека, считать правом? Скорее всего, это было закрепленным государством произволом, хотя внешне все признаки права как регулятора общественных отношений были налицо: нормы устанавливались государством и охранялись им от нарушений.
Если теория права не содержит четких критериев, позволяющих отличать подлинное право от произвола и других переходных к нему форм, то и юридическая практика неизбежно будет путаться в этом вопросе и будет придавать ореол права неправовым явлениям и процессам. Фактически это будет означать, что в обществе будут действовать формализм, и под предлогом неукоснительного исполнения установленных государством норм в обществе будут безраздельно царствовать суррогаты права либо вовсе произвол.
К сожалению, современные теории права не имеют единого понимания сущности права. На вопрос о том, что есть право, ученые-юристы могут предложить лишь широкий и во многом противоречивый спектр оригинальных догадок-гипотез. Положение И. Канта о том, что ученые-юристы все еще ищут право, оказывается справедливым и в настоящее время. Наиболее значимыми в истории политико-правовой мысли являются трактовки права, данные представителями естественной, психологической, исторической, позитивистской, социологической теорий права, философией права и марксизмом.
Согласно теории естественного права, родоначальниками которой были Гроций, Гоббс, Локк, Монтескье и др., в обществе существует два права: естественное и благоприобретенное. Естественное право принадлежит человеку от рождения и включает в себя право на жизнь, личную свободу, частную собственность, право быть счастливым. Эти права признаются неотъемлемыми, и всякое посягательство на них других лиц, в том числе и государства, является правонарушением либо вовсе преступлением. Благоприобретенные права устанавливаются государством в форме законов и иных нормативных правовых актов. В основе этого права лежат естественные права человека. Закон признается правовым постольку, поскольку он соответствует, развивает и конкретизирует естественные права человека. Несправедливый закон не создает право – таков основополагающий принцип данной теории.
Два вида права признают и представители психологической теории права, основоположником которой является российский правовед Л. И. Петражицкий. Согласно этой теории право представляет психическую деятельность человека, его правовые, “императивно – атрибутивные” эмоции, чувства, оценки, переживания. Человек чувствует свою волю связанной притязаниями других лиц, ожидающих от него исполнение определенной обязанности. Именно такие психологические переживания определяют конкретные акты поведения человека и выступают его действительным, реальным правом.
В обществе существует также официальное право, установленное государством в виде законов и иных нормативных правовых актов. Законы могут влиять на интуитивное право человека, на процессы формирования его воли. Тем не менее они не всегда доминируют в принимаемых индивидуумом решениях. Последний может принимать во внимание иные социальные нормы и действовать вопреки установлениям официального права. Поэтому действующее в обществе право значительно шире установленных государством нормативных предписаний и включает в себя всю совокупность психических переживаний человека и не только его. Естественные проявления психологического переживания представители этой теории обнаруживают у муравьев, шимпанзе, других животных и насекомых и, соответственно, признают их субъектами права наравне с человеком.
В позитивистской теории правом признаются только правила должного поведения, устанавливаемые законом и иными нормативными правовыми актами, принимаемыми государственными органами. “Закон есть закон”, который нужно исполнять в любом случае, независимо от психологических переживаний человека и его естественных прав. Требование законности, т.е. неукоснительного исполнения действующих нормативных правовых актов, относится ко всем без исключения государственным органам, должностным лицам, гражданам и иным субъектам конкретных правоотношений. К лицам, не выполняющим предписания законов, иных нормативных правовых актов, применяются меры государственного принуждения.
Представители этой теории весьма негативно относятся ко всяким попыткам искать право вне официально установленных государством нормативных правовых предписаний. Любой устаревший, не соответствующий существующим в обществе отношениям закон, является правом, подлежит неукоснительному исполнению до тех пор, пока компетентный орган не примет специального решения и не отменит его. Связанность права государством, его нормативными правовыми решениями отличает данный вид социальных норм от морали, обычаев и корпоративных норм.
В отличие от позитивистов, историческая школа (Савиньи, Пухта и др.) понимала право как продукт народного духа, создания народа, который живет и проявляется во взаимоотношениях его представителей. Право, как и язык, представляет собой неотъемлемый компонент народа или нации и развивается по аналогичным законам. В языке, отмечал Савиньи, наблюдается также независимость от случайности и свободного выбора со стороны отдельных лиц, то есть то же происхождение из деятельности общего народного духа, действующего в отдельных лицах. Только здесь все это более наглядно и бесспорно, чем в праве.
Образование права осуществляется путем постепенного раскрытия народного духа в историческом процессе. Народный дух определяет особенности народного правосознания, а оно выливается в нормы права. Наиболее полным и последовательным источником развития народного духа являются народные обычаи. Законы также отражают народное правосознание. Но в них народное правосознание выражается постольку, поскольку правильно воспринимается и последовательно проводится законодателем. Поэтому главная задача законодателя состоит в выявлении и закреплении в законах народного духа. Возможны отступления законодателя от народного правосознания не меняют объективного характера права и процессов его развития. Образование права идет не по субъективному усмотрению, желанию отдельных лиц или органов, а по законам объективной необходимости. Государство, его органы не изобретают законов, а санкционируют существующие в обществе порядки.
По мнению представителей исторической школы права, каждому народу присущ свой дух и, соответственно, свое правосознание. Поэтому нормы права одного народа не будут годными для других народов и национальностей. Чтобы народ имел соответствующее ему право, необходимо выявить его дух, а этого можно достичь лишь проводя исторические исследования. И чем глубже уходит в историю народа исследователь, тем более точными и полными будут знания о народном духе и процессах его развития.
Представители социологической школы права также полагают, что право не следует искать в законах или психологических переживаниях личности. Право, по их мнению, - это реальная жизнь, воплощенная в конкретных решениях в сфере предпринимательской деятельности, во взаимоотношениях работников и предпринимателей, иных лиц и социальных групп. При этом поиск “живого” права ведется в двух направлениях.
Одни авторы считают, что в обществе существует множество правовых систем, поскольку государство не в состоянии предусмотреть все необходимые для общества и его компонентов нормы права. Каждая коллективная общность людей, будь то спортивный клуб, торговое общество, профсоюзы или нация, может иметь и имеет свое право. Так, народ, нация создают свои обычаи и традиции, профсоюзы – профсоюзное право, причем негосударственные правовые системы могут создавать сильную конкуренцию праву, установленному государством.
Обычаи общества способны вытеснять устаревшие, формально действующие нормы права задолго до их официальной отмены. И наоборот, нормы, устанавливаемые государством, нередко закрепляют уже сложившийся “созидательный обычай”, который был фактическим источником права до появления общей нормы.
Представители другого направления “живое” право видят в свободе судейского усмотрения при разрешении конкретных дел. Разумное и точное решение юридических казусов представляется им большим правом, нежели абстрактные нормы с их абстрактной справедливостью.
Изменения в системе общественных отношений судья осознает значительно быстрее законодателя и неизбежно должен выходить за рамки закона, который не соответствует “живому” праву, действующим в обществе отношениям. По мнению сторонников этого направления, судья сперва выносит решение, руководствуясь своими представлениями, а затем подбирает принятому решению соответствующую правовую аргументацию.
Многообразие трактовок сущности и природы права в российской юридической литературе нередко рассматривается как весьма позитивное явление, свидетельствующее о достаточно высоком уровне развития правовой науки и теории права. Мол, благодаря разным трактовкам сущности права и его социальной природы вскрываются разные стороны, грани права, что способствует его углубленному и всестороннему познанию. Ученые-юристы открывают новые связи права с другими социальными явлениями и подготавливают обоснованные предложения по повышению роли и авторитета права в обществе.
По нашему мнению, ситуация с множеством трактовок сущности и социальной природы права заслуживает скорее негативных, нежели позитивных оценок. Тот факт, что ученые не могут решить данную проблему, составляющую ядро, основу теории права, свидетельствует о недостаточно высоком уровне данной науки, вынужденной пока что довольствоваться рядом оригинальных, но весьма противоречивых и недостаточно аргументированных гипотез. То, что в одной теории принимается за право, подается как право, весьма убедительно опровергается другой теорией. И наоборот.
Между тем подлинная наука должна иметь единую теоретическую основу. Без выполнения этого требования теория права будет преимущественно ограничиваться описанием действующих правовых систем и апологией правовой политики государства. Словом, по-прежнему следовать за практикой вместо того, чтобы быть впереди ее, предвосхищать новые правовые явления и процессы и обеспечивать прогрессивное последовательное развитие права и процессов его реализации в конкретных отношениях.
Причины многообразия подходов к пониманию сущности и социальной природы права
Многообразие взглядов ученых-юристов на кардинальную проблему теории права обусловливается тремя факторами:
Право, точнее, правовое регулирование, представляет собой весьма сложный, многообразный социальный институт, действующий в экономической, политической, образовательной и других основных сферах общества. Одновременно правовые явления и процессы необходимо присутствуют и во взаимоотношениях людей, их правосознании, конкретных действиях и поступках. Достаточно сложной и противоречивой предстает связь права с другими социальными нормами. Во всем этом многообразии весьма трудно определить те свойства, признаки, которые бы позволяли, бесспорно отличать право от “неправа” во всех его конкретных проявлениях.
Вопрос о сущности права осложняется тем, что она не может быть выявлена индуктивным путем, в процессе выделения некоторых признаков, присущих всем или большей части правовых явлений. Такой путь в лучшем случае позволяет выявить некоторые, действительно важные, свойства права, но не способен доказать, что эти свойства необходимо присущи праву, составляют его сущность и все, что не обладает этими свойствами, не является правом.
Между тем именно таким ненадлежащим способом юристы пока что пытаются раскрыть сущность права. Не увенчались успехом и усилия советских правоведов познать глубинные процессы права с помощью материалистической диалектики и всеобщего метода теоретического познания – восхождения от абстрактного к конкретному. Поэтому, как показал обзор основных воззрений на сущность права, изложенный в предыдущем параграфе, сущностью права признаются отдельные компоненты правового регулирования, фиксируемые непосредственно индуктивным путем и противопоставляемые другим правовым явлениям и процессам.
Так, позитивисты связывают сущность права с нормативными установлениями, принимаемыми государственными органами, и тем самым сводят право к одной из форм его выражения – закону. Для представителей психологической теории подлинное право видится не в законе, а в психических, “императивно – атрибутивных” переживаниях личности, его правовой психологии. Социологическая юриспруденция видит подлинно “живое” право не в законах государства, а в решениях судьи или нормативных установлениях, принимаемых общественными организациями и иными коллективными образованиями людей.
Характерно, что на выбор тех или иных явлений, компонентов правового регулирования в качестве сущности права прямое и непосредственное влияние оказывают не закономерные связи и зависимости правовых явлений и процессов, а чаще всего состояние классовой борьбы в обществе или главные, основные задачи, решаемые государством на том или ином этапе его развития.
Теория естественного права возникла в ходе буржуазных революций как теоретическое обоснование права буржуазии на революцию, насильственное низложение власти феодалов и лишение их права проводить свои интересы в качестве общеобязательных требований. Естественные права человека на жизнь, частную собственность, равноправие грубо нарушались феодальным государством, а потому народ на основании того же естественного права должен был низвергнуть действующую власть и создать такие порядки, которые бы гарантировали и развивали естественные права человека, его свободу.
Основным оппонентом теории естественного права в XVIII-XIX вв. выступила историческая школа права. Рассматривая право как историческое развитие народного духа, данная школа теоретически оправдывала существующий феодальный строй, его государство и право и резко выступала против любых предложений буржуазных идеологов изменить существующие порядки революционным путем, установить буржуазное государство и право. Представители этой теории находили разумные основания не только феодальной зависимости, но и рабства. Рабство, полагали они, имеет то преимущество перед бедностью, что, скорее собственник из разумных хозяйственных соображений затратит кое-что на обучение раба, обнаружившего известные способности, чем кто-либо – на нищего ребенка. Право бить и увечить раба не намного хуже того, что приходится терпеть беднякам.
Начиная с середины XX века внимание правоведов вновь привлекла теория естественного права и опять-таки не только по мотивам истинного познания сущности права. Очередной поворот буржуазных юристов был обусловлен активной борьбой рабочего класса за свои права и наличием СССР, других социалистических государств, признававших и гарантировавших широким слоям населения весьма обширный спектр социально-экономических и политических прав. Буржуазное законодательство не могло существовать в прежнем виде и должно было придать себе “человеческое лицо”, пойти на уступки трудящимся под весьма благовидными и привлекательными лозунгами естественного права.
Всеобщая декларация прав человека, принятая ООН в 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах и ряд других международно-правовых актов закрепили естественные права человека в качестве основы и конечной цели национального законодательства любого ныне существующего государства. И хотя состояние с правами человека в отдельных государствах является достаточно далеким от требований международных норм, тем не менее юридическое признание этих прав дает легальную почву рабочим и иным трудящимся для борьбы за эти права и одновременно вуалирует сущность буржуазного государства и права.
Явные или опосредованные отзвуки политической и правой конъюнктуры, борьбы социальных групп за свои права и свободы можно обнаружить без особого труда и во всех остальных правовых теориях. Научные поиски ответа на вопрос, что есть право, неизбежно переплетаются с исходными позициями ученых-юристов и чаще всего оказываются подчиненными этим позициям.
Третьим фактором, с которым связывается многообразие теорий о сущности и социальной природе права, являются философские и методологические позиции их авторов.
Каждый ученый обладает мировоззрением, т.е. определенной совокупностью знаний о том, как устроен мир, из каких основных компонентов он состоит, каким образом эти компоненты взаимодействуют друг с другом, что лежит в основе развития мира и может ли человек познать окружающий его мир. Все эти проблемы составляют предмет философии, но обязательно используются юристами. В своих исследованиях сущности и социальной природы права юристы вынуждены обращаться к общим мировоззренческим положениям философии всякий раз, когда пытаются показать, раскрыть связь права с другими социальными явлениями либо с божественным провидением, представить право как часть мирового порядка.
Коль скоро философия далека от единого понимания своих проблем, представляет собой достаточно яркую палитру различных школ и теорий, то и мировоззренческие позиции ученых-юристов оказываются весьма разнообразными. Каждый в своих правовых исследованиях опирается на философскую теорию, которая, по его мнению, правильно раскрывает проблемы мироздания и дает надежные способы научного познания. Своеобразие каждого философского воззрения, примененного в правоведении, неизбежно сказывается и на понимании сущности права и его социальной природы.
Так, в основе позитивистской теории права и особенно его крайнего крыла, представляемого нормативизмом Г. Кельзена, лежит философия И.Канта, которая все науки делит на две группы: науки о сущем и науки о должном. В первую группу входят естественные науки, история, социология, изучающие причинно-следственные связи явлений природы или общества. Юриспруденция как наука о должном абстрагируется от каких бы то ни было причинно-следственных связей и изучает только действующие в обществе нормы. Логическим следствием подобных философских установок предстает и трактовка сущности права как принятого государством закона.
Глава 29. Учение о правах человека
§ 1. Понятие человека, гражданина, личности
Человеческое общество состоит из конкретных людей, находящихся в системе многообразных связей – общественных отношений, в которые они вступают в процессе производства и распределения материальных благ, а также участвуя в политической, культурной и иных сферах социального бытия. Вне этих связей и отношений конкретный индивидуум предстает как человек, то есть живое существо.
Человек представляет собой неотъемлемую часть природы, проявляющуюся в его биологических, физических, физиологических и психических процессах. Строение скелета, внутренних органов, головного мозга, биохимический состав крови, анатомо-физиологические особенности сближают людей с человекообразными обезьянами. Однако в характеристике социальной сути человека принципиально важным является его понимание как гражданина, то есть лица, которое имеет правовую принадлежность к тому или иному государству, подпадает под действие его законов, иных нормативных правовых актов и сообразует свое поведение с правовыми установлениями этого государства.
Гражданство характеризует взаимные права и обязанности человека и государства. В лице своих органов и должностных лиц государство ответственно перед гражданами, обязуется действовать во благо их и общества, всемерно защищать права граждан как на своей территории, так и вне ее. В свою очередь, гражданин обязуется неукоснительно исполнять нормативные установления государства, не нарушать прав и законных интересов иных субъектов права, не причинять вред окружающей природной среде, защищать общество, государство от нападений извне.
Приобретение гражданства чаще всего связывается с фактом рождения человека либо со специальным решением компетентных государственных органов. В большинстве стран ребенок автоматически признается гражданином государства, гражданами которого являются его родители. Однако по достижении совершеннолетия человек по своему желанию может выйти из гражданства, стать лицом без гражданства либо претендовать на гражданство другого государства. В ряде стран человек может быть лишен гражданства за совершение преступлений и иных действий, наносящих ущерб государству или его безопасности.
Таким образом, гражданин – это человек, взятый в его соотношении с государством, политической властью в обществе и законом, основанном на государственно-правовом признании конкретного индивида носителем субъективных прав и юридических обязанностей.
Институт гражданства возник сравнительно недавно, в процессе буржуазных революций, под влиянием теории о естественных и не подлежащих отчуждению правах человека, его равных гражданских и политических правах в обществе. Начиная с Декларации независимости Соединенных Штатов Америки (1776 г.) буржуазное государство признает человека свободным и равноправным членом гражданского общества, активным участником осуществления суверенной власти и политической жизни страны.
В феодальном государстве, основанном на разделении населения по сословиям и неравенстве их прав, существовал институт подданства, символизировавший полную зависимость человека от власти и произвола монарха, обязанность индивида находиться “под данью” и исполнять любые веления своего господина. В России подданство было отменено в ноябре 1917 г. специальным декретом ВЦИК и СНК РСФСР, в соответствии с которым устанавливалось одно общее для всего населения наименование – “гражданин Российской Республики”.
Государственно-правовыми связями индивидуума не исчерпывается все многообразие его статуса в области политики, культуры, экономики. Для этого используется специальное понятие “личность”.
Каждый человек, вступая в жизнь, застает мир вещей, предметов, произведенных предшествующими поколениями людей, различные политические, социальные институты и учреждения, а также исторически сложившиеся социальные нормы, религиозные догматы, правила мышления и грамматики, эстетические вкусы и др. Чтобы стать полноправным членом общества, принимать непосредственное участие в его делах, индивидуум должен в той или иной мере усвоить имеющиеся знания о природе и обществе, овладеть речью и правилами грамматики, изучить действующие социальные нормы, приобрести профессию и приобщиться к достижениям культуры.
Овладев необходимыми знаниями и профессиональными навыками, человек активно включается в систему социальных связей в качестве члена определенной социальной группы, класса, трудового коллектива, общественной или политической организации, собственника имущества, производителя материальных или духовных благ, словом, так или иначе участвует в конкретной сфере социального бытия.
Личностью не рождаются, а становятся, и не всякий может выступать в этом качестве. Так, личностью не являются ребенок и душевнобольной человек. Вряд ли можно считать личностью и первобытного дикаря, не обладавшего сколько-нибудь развитой системой знаний и не способного преобразовывать окружающий мир сообразно собственным потребностям. Рабовладельческое общество, как известно, отказывало рабу в праве быть личностью.
Таким образом, понятия “человек” и “личность”, отражая разные аспекты одного целого – отдельного индивидуума, находятся между собой в тесной взаимосвязи. Как продукт природы конкретный человек выступает материальной, биологической основой личности. Последняя, будучи продуктом общества, характеризуется единством ее индивидуальных, социальных и биологических черт и, в частности, включает в себя:
Конкретная личность всегда индивидуальна. Психологические черты, социальный опыт, род деятельности, темперамент, а также интенсивность проявления этих черт в каждом человеке сочетаются самым различным образом и составляют неповторимость его личности, отличие от всех других членов общества. В природе не бывает одинаковых, похожих друг на друга личностей.
Неповторимая индивидуальность личности включает в себя и некоторые общие признаки, присущие человеку как представителю определенной социальной группы людей, класса, национальности, рода занятий и т.п. Совокупность таких общих черт личности образует ее социальный тип. Можно говорить о личности рабочего, инженера, ученого, политика, пенсионера, преступника.
Каждая конкретно-историческая формация в силу особенностей ее производственных, политических и иных отношений порождает строго определенную совокупность социальных типов личности и их устойчивые отношения друг с другом. Феодальное общество, например, характеризовалось такими социальными типами личности, как феодал, помещик, воин, церковник, крестьянин, ремесленник, ученый и др. Капиталистическое общество основывается на иных производственных отношениях и создает новые типы социальных личностей: капиталист, представитель средней и мелкой буржуазии, рабочий, инженер, фермер.
Сочетание индивидуальных и общих черт личности обусловливается воздействием на нее двух взаимоисключающих сил и тенденций. В силу общественного разделения труда и по некоторым другим причинам человек может существовать и развиваться только в обществе, общаясь с другими его членами в процессе производства и распределения материальных благ, создания духовных ценностей. Становясь одним из многих членов конкретной социальной группы, личность приобретает свои характерные черты.
Добиться признания общества, как правило, удается неординарной личности, обладающей известными способностями, талантом, высокими профессиональными навыками, энциклопедическими знаниями или иными качествами, которыми этот человек обладал от рождения и усовершенствовал, развил в процессе обучения, воспитания и трудовой деятельности.
Процесс становления личности может протекать весьма интенсивно или, наоборот, медленно, в зависимости от желания и способности индивидуума приобрести и развить в себе свойства, присущие определенному социальному типу личности. Нельзя сбрасывать со счетов и значение социальных условий для реализации замысла индивидуума овладеть необходимой суммой знаний: материальное состояние индивидуума или его семьи, наличие соответствующих учебных заведений, возможность поступить в них и др.
В настоящее время общество не в состоянии создать необходимые условия для того, чтобы каждый индивидуум мог формировать себя как личность сообразно своим способностям, интересам и потребностям и применять свои способности и знания на практике. Хотя бесспорен и тот факт, что современное цивилизованное общество создает более благоприятные предпосылки для формирования личности, нежели предшествующие исторические периоды. Решающую роль здесь играет степень свободы личности, которую предоставляет ей и закрепляет государство в виде правового положения граждан.
§ 2. Понятие “права человека и гражданина”
Теория и практика прав человека имеют длительную историю. Современная постановка вопроса о правах человека опирается на богатый опыт человечества и прежде всего в области правовых форм организации общественной жизни людей, правового способа регуляции их поведения.
Права человека – явление естественно-историческое. Это значит, что они возникают и развиваются на основе природной и социальной сущности человека с учетом динамики общества, постоянно изменяющихся условий человеческого быта. Права человека образуют совокупность принципов и норм, регулирующих определенные общественные отношения.
Прослеживая историю формирования и эволюции представлений о правах человека – от примитивных, ограниченных и неразвитых до современных, можно сказать, что степень и характер развитости прав и свобод личности определяются уровнем социального развития и развития права в соответствующем обществе.
С точки зрения истории прав человека следует отметить определенную содержательную связь, логику преемственности и момент развития в цепочке таких актов, как английская Великая хартия вольностей (1215 г.); Петиция о праве (1628 г.); Билль о правах (1689 г.); американская Декларация прав Виржинии (1776 г.); Декларация независимости Соединенных Штатов Америки (1776 г.); Конституция США (1787 г.); Билль о правах (1789-1791 гг.); Французская Декларация прав человека (1789 г.); Всеобщая декларация прав человека (1948 г.) и др.
Провозгласив ряд фундаментальных политических и гражданских прав, которые можно назвать правами первого поколения, Французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г. открыла первый этап в развитии института прав человека. В этот период действительные права человека оказались далеки от идеала. Их реализация натолкнулась на трудности, порожденные общественными структурами, вследствие чего люди, рожденные равными, стали разделяться на граждан активных и пассивных, а в качестве противовеса понятию прав человека в политическую жизнь прочно вошло понятие “ценз”.
Второй этап в развитии данного института датируется уже нашим веком и связан с появлением нового, второго поколения прав – социально-экономических. Социально-экономические права (на труд, образование, социальное обеспечение) куда больше, чем политические права, нуждаются в государственных мерах как материального, так и юридического свойства, без чего эти права не могут быть сколько-нибудь последовательно реализованы. Третий этап, относящийся ко второй половине нашего века, характеризуется резким возрастанием роли международного права в развитии, осуществлении и охране прав человека. Еще больше расширяется каталог прав и свобод, формируется их третье поколение.
В ряду международно-правовых актов, посвященных правам человека третьего поколения, особое место занимает Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.
Права человека могут быть официально признаны государством и стать законами, изданными надлежащими органами власти. В этом случае права человека и права гражданина совпадают.
Содержащиеся в Декларации права и свободы можно классифицировать на четыре группы:
Современный этап в развитии Российского общества характеризуется нестабильностью законодательства. Не вдаваясь в подробный анализ экономических, политических, идеологических причин, с которыми связана эта нестабильность, констатируем, что для гражданина необходимы в жизни хоть какие-то постоянные ориентиры, регуляторы его поведения, ценности. Такими ориентирами для российского гражданина могут стать права человека. Не случайно, многие последние нормативные правовые акты, принятые в Российской Федерации, учитывают эти обстоятельства. Естественно, что перечень прав человека и гражданина, который содержится в международных документах, не является исчерпывающим. С развитием цивилизации могут появиться и новые обстоятельства, которые будут признаваться общими для всех нормами и ценностями.
Для нас наиболее важно проанализировать те права человека, которые содержатся в современных международных документах и нормах отраслевого государственного законодательства. Основными международными документами, которые содержат права человека, являются:
Необходимо отметить, что на основе этих документов были приняты очень важные нормативные правовые акты в Конституционном и другом Российском законодательстве – это Декларация прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991 г.; Конституция РФ от 12 декабря 1993 г.; Закон “О гражданстве РФ” от 31.05.2002 №62-ФЗ (в ред. от 18. 07. 2006); Гражданский кодекс РФ от 21 октября 1994 г.; внесены значительные изменения в другие нормативные акты, в том числе уголовно-правового и уголовно-процессуального законодательства. Наиболее крупные блоки статей международных документов и Конституционных актов России посвящены правам человека в сфере правосудия, например, в Декларации ООН их десять:
Наиболее важными правами человека являются право на личную свободу и неприкосновенность; право на свободу передвижения; право на свободу труда; право на получение и распространение информации. Практически все остальные права и свободы человека и гражданина так или иначе взаимосвязаны с вышеперечисленными. Действительно, право на образование и медицинское обслуживание; право на жилище и его неприкосновенность; право на личную жизнь и запрет на вмешательство в личные тайны; право на собственность и интеллектуальное признание.
Остановимся на некоторых наиболее важных правах человека и их регулировании Российским законодательством. Одним из них является право на личную свободу и свободу передвижения. Косвенно такое право закрепляет ст. 5 Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. (вступила в силу 3 сентября 1953 г.), которая посвящена личной свободе и неприкосновенности человека. Под личной свободой данный документ подразумевает право на свободное передвижение, выбор места жительства и места пребывания. Поэтому всякое принудительное лишение человека этого права противоречит международным документам и идеологической концепции по правам человека и гражданина. И нормы внутригосударственного законодательства, противоречащие международным документам, должны быть приведены в соответствие с ними.
В связи с этим в российское законодательство внесены значительные изменения. Эти изменения касаются прежде всего конституционного, уголовного, уголовно-процессуального, трудового, уголовно-исполнительного, гражданского законодательства. Были внесены некоторые коррективы в юридический институт прописки, который до недавнего времени включал в себя подзаконные нормы феодально-рабовладельческого законодательства, являясь, по существу, институтом крепостного права. Прикрепляя человека к определенной местности и месту, прописка перечеркивала практически все права и свободы гражданина, дарованные ему в декларациях и конституциях, нарушая тем самым одно из главных прав человека – право на личную свободу, которое отражалось в п. 1 ст. 4 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Изменения, которые коснулись юридического института прописки, затронули принцип данного института, который из принудительно-обязательного превратился в добровольно-регистрационный. По существу, такое изменение не внесло серьезных корректив в сознание чиновников, работающих в сфере паспортного режима. Для российского гражданина прописка по-прежнему остается камнем преткновения в той огромной бюрократической системе, которая стоит на пути возможной реализации человеком своих прав и свобод.
Принятые в Российской Федерации Закон “О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ” от 25 июня 1993 г.; Закон “О беженцах” от 19 февраля 1993 г.; Закон РФ “О вынужденных переселенцах” от 20.12.1995 г.( в ред. от 18. 07. 2006 г.) и другие нормативные документы регулируют право человека и гражданина на свободу передвижения. Так, п. 1 ст. 12 Декларации закрепляет, что каждый имеет право на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ. Данное положение тесно связано со ст. 8 Декларации, которая закрепляет право на личную свободу человека, п. 3 которой провозглашает, что заключение под стражу и лишение свободы допускаются исключительно на основании судебного решения.
Конституция Российской Федерации также регулирует возможность реализации права человека на свободу передвижения (ст. 27) и закрепляет право граждан РФ на личную свободу и неприкосновенность (ст. 22), п. 2 которой гласит, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов. Данная конституционная правовая норма имеет юридическую силу прямого действия, указав конкретные сроки возможного задержания, что являлось серьезной юридической гарантией защиты прав человека на личную свободу. После принятия Указа Президента РФ “О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности” от 14 июня 1994 г. № 1226, где предусматривалась возможность задержания на срок до 30 суток. 73 ., конституционные юридические гарантии личной свободы остались в этой их части на бумаге, поскольку появилось противоречие между конституционной и подзаконной нормой, результатом которого стала повсеместная реализация Указа, а не Конституции. Цель принятого Указа направлена на обеспечение прав человека и гражданина в сфере защиты жизни, здоровья и его общественных интересов, для обеспечения безопасности общества и государства. В настоящее время данный Указ отменен.
Не случайно Европейская конвенция “О защите прав человека и основных свобод” как бы специально предусмотрела подобные противоречия, и очень подробно регламентирует порядок возможного задержания человека: где в ст. 5 п. 1 указано, что никто не должен быть лишен свободы иначе как в следующих случаях и в соответствии с процедурой, установленной законом:
А п. 2 ст. 5 провозглашает, что каждому арестованному в срочном порядке сообщаются на понятном ему языке причины ареста и любое предъявляемое ему обвинение.
Конституционные нормативные акты и документы РФ практически без изменений включают в себя нормы и правила международных деклараций и конвенций по правам человека и гражданина. Детальная же регламентация и регулирование возможной реализации личной свободы и свободы передвижения граждан РФ находится в системе подзаконных актов РФ.
Особое место среди нормативных актов, регулирующих возможность реализации права человека на личную свободу занимают Уголовное законодательство, Уголовно-процессуальное законодательство и Уголовно-исполнительное законодательство. До недавнего времени именно эти отрасли законодательства в Российской Федерации (СССР) давали понять гражданам страны и иностранцам всю серьезность претензий государства на регулирование отношений в сфере свободы, равенства и братства. Вплоть до 1953 года Российские граждане сполна ощутили на себе всю справедливость этих видов законодательства. В настоящее время многие средства массовой информации, политические и государственные руководители, лидеры общественных организаций и обычные граждане России называют тот период (с октября 1917 по 1960 г.) российской истории периодом беззакония и репрессий. Данное утверждение не совсем точно: во-первых, только в начале своего правления большевистское правительство использовало формулу “революционного правосознания”, затем была разработана и внедрена строго бюрократически-административная система законодательства, нарушение которой заканчивалось обычно жестоким наказанием, вплоть до смертной казни. Другое дело, что вся законодательная система была подстроена под требования строительства нового общества; во-вторых, вся система нормативных актов была пронизана требованиями идеологии, классового подхода, идеями мировой революции и личной преданностью руководителю страны; в-третьих, вся эта гигантская государственная машина действовала строго централизованно, по приказу “сверху”, никакой инициативы не допускалось, все действия и мероприятия необходимо было согласовывать с инструкциями и постановлениями. Поэтому политические судебные процессы организовывались исходя из требований “формального” закона или другого нормативного акта (инструкции, приказа, письма и т.д.), была создана сверхупрощенная система делопроизводства, но она все-таки была.
Таким образом, данный период характеризуется наличием системы нормативного регулирования общественных отношений. Другое дело, какова правовая природа этого законодательства, как она соотносится с системой прав человека и гражданина, как в нем отражались общечеловеческие понятия нравственности, справедливости и целесообразности. Подчинив все общество идее диктатуры пролетариата, большевистское правительство реализовывало свое право на власть соответствующими диктаторскими (жесткими) методами, поскольку диктатура есть власть не связанная никакими законами. Следовательно, создаваемые законы не отражали требований общечеловеческого права, представляли собой сплошную формальность, а юридические гарантии, содержащиеся в них, были довольно призрачны. Классовый подход к управлению привел к созданию системы кастового строя, диктатуре одной партии, диктатуре одной личности.
Плановое ведение хозяйства, монополизация определенных видов хозяйственной деятельности со стороны государства привели к запрещению отдельных видов деятельности в сфере экономики для граждан:
Лица, которые вели паразитический образ жизни, наказывались в уголовном порядке лишением свободы на срок до трех лет (ст. 209 УК РСФСР). Тем самым наказывая бродяг и “паразитов”, государство снимало с себя всякую ответственность в сфере свободного трудоустройства, а именно; оно декларировало невозможность безработицы, поскольку граждане такого государства были обязаны трудоустраиваться где угодно и как под страхом жесткого государственного принуждения.
Государство наделило себя правом распоряжаться трудовыми ресурсами страны и при помощи авторитарных методов управления регулировало их поступление в различные регионы. Государственная централизация этого вида деятельности доходила до абсурда и привела к созданию системы “крепостного права”. Строительство социализма при помощи лагерей, трудовых коммун, трудовых армий, трудовых колоний и поселений, направлений и распределений привело к искажению психики людей, в их сознании создавался образ маленького винтика на благо “большого счастливого коммунистического завтра”. Судьба человека полностью находилась в руках административно – бюрократического аппарата.
Еще больше проблем для свободного волеизъявления в сфере трудовых отношений было у граждан, совершивших правонарушение. К данной категории граждан могли применяться такие виды наказаний, как ссылка и высылка (ст. 25; ст. 26 УК РСФСР) с обязательным трудоустройством, а также условное осуждение к лишению свободы с обязательным привлечение к труду (ст. 24/2 УК РСФСР). Кроме этого, к данной категории граждан применялось условное освобождение из мест лишения свободы с обязательным привлечением осужденного к труду (ст. 53/2 УК РСФСР). Налицо принудительный труд и обязательное трудоустройство.
Потребовалось довольно много времени, чтобы руководители государства и законодательные органы внесли соответствующие изменения в нормативные правовые акты Российской Федерации, привели их в относительное соответствие с международными документами по правам человека. В Европейской Конвенции “О защите прав человека и основных свобод” от 3 сентября 1953 года, в ст. 4 закреплено, что никто не должен принуждаться к обязательному труду. Практически тождественно закрепление права на труд в декларации прав и свобод человека и гражданина Российской Федерации от 22 ноября 1991 года в ст. 23, в которой делается акцент на то, что каждый свободно выбирает труд и свободно на него соглашается, а п. 4 этой же статьи закрепляет, что принудительный труд запрещен. Таким образом, приведя в соответствие с международными документами свои внутренние декларации по правам человека, Российские законодатели стали вносить соответствующие изменения в Конституционное и текущее законодательство: так, ст. 37 Конституции РФ закрепила свободу труда, а п. 2 этой же статьи запрещает принудительный труд.
Соответствующие изменения стали вноситься и в текущее законодательство: были отменены ссылка и высылка, условное осуждение к лишению свободы с обязательным привлечением к труду (18.02.1993 г.), ст. 362/2 уголовно-процессуального кодекса РСФСР, которая регулировала направление условно осужденных к лишению свободы и условно освобожденных из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду в местах лишения свободы; отменены статьи, регулирующие направление в воспитательно-трудовой профилакторий.
Изменения в мировоззрении передовой части общества привели и к изменениям в законодательном регулировании свободного волеизъявления в сфере трудоустройства человека и гражданина, но изменились и сами общественные отношения, поэтому, во-первых, необходимо восстановить ценность самого производительного труда; во-вторых, реально обеспечить гарантиями свободу распоряжения результатами трудовой деятельности человека, включая интеллектуальную деятельность; в-третьих, для обеспечения экономических гарантий производителей установить предельную ставку налогообложения, включая все виды налогов; в-четвертых, отменить в системе подзаконных актов всякие ограничения передвижения и трудоустройства.
§ 3. Виды прав человека и гражданина
В зависимости от содержания основных прав и свобод, они могут быть систематизированы следующим образом:
1.Общегражданские: право на приобретение гражданства РФ; право на участие в управлении делами государства как непосредственно, так и через представителей; право личных и коллективных обращений в любые государственные органы и органы местного самоуправления; право на судебную защиту своих прав и законных интересов, в частности, с помощью адвоката.
2. Личные: право на жизнь; право на достоинство, на свободу и личную неприкосновенность; право на невмешательство в частную жизнь, на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений; право на неприкосновенность жилища; право на свободу передвижения и выбор места жительства; право на свободу мыслей, слова, убеждений, на свободу совести; право самостоятельно определять свою национальную принадлежность.
3. Политические: избирательное право (право избирать и быть избранным); право проводить митинги, уличные шествия, демонстрации и пикетирование; право на объединения.
4. Социально-экономические: право быть собственником и заниматься предпринимательской или иной не запрещенной деятельностью; право на жилище; право на свободный и безопасный труд; право на отдых; право на охрану здоровья и медицинскую помощь; право на социальное обеспечение.
5. Социально-культурные: право на образование; право на защиту интеллектуальной собственности; свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания.
Характерной чертой правового положения граждан РФ является единство их прав и обязанностей, регламентированных статьями 57-59 Конституции России.
Общегражданские права и свободы человека и гражданина – важный элемент конституционных прав и свобод человека в России, Основной Закон которой утверждает права и свободы человека, его честь и достоинство как высшую ценность.
Согласно ст. 17 Конституции РФ, права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат ему от рождения, а их перечень и объем вытекает не только из Конституции и законов РФ, но также из общепризнанных норм международного права, которым предоставляется преимущество перед национальным законодательством РФ.
В числе общегражданских прав и свобод важное место занимает право на приобретение гражданства РФ в соответствии с ее законодательством. Из гражданства РФ вытекает комплекс прав и обязанностей, предусмотренных Конституцией и законами РФ, а также защита и покровительство РФ над ее гражданами во время их пребывания за рубежом. Гражданин РФ не может быть лишен ее гражданства или выслан за ее пределы.
К числу общегражданских прав можно отнести закрепленное в ст. 32 Конституции РФ право граждан участвовать в управлении делами государства как непосредственно, так и через своих представителей. Это право обеспечивается, в частности, возможностью свободного и равного доступа к государственной службе и правом участвовать в отправлении правосудия.
Важным общегражданским правом является право направлять личные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления (ст. 33 Конституции), которые в пределах своей компетенции обязаны рассмотреть эти обращения, принять по ним решения и дать мотивированный ответ в установленный срок.
Одним из элементов общегражданских прав и свобод человека является его право на судебную защиту своих прав и свобод. Оно состоит в том, что любые действия и решения органов государственной власти и органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ст. 46 Конституции). При этом каждый вправе требовать рассмотрения его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ст. 47 Конституции). Конституция гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи за плату или в случаях, предусмотренных законом, бесплатно (ст. 48). Каждому лицу, задержанному, арестованному или обвиняемому в совершении преступления, Конституция РФ предоставляет ряд важных дополнительных гарантий против необоснованного ущемления прав и свобод (ст. 48-51).
К общегражданским нередко относят личные права и свободы человека и гражданина (например, право на жизнь, на личную свободу и т.д.), однако представляется более правильным рассматривать их в качестве самостоятельного элемента правового положения человека и гражданина в Российской Федерации.
Важнейшим правом человека является его право на жизнь, закрепленное в ст. 20 Конституции РФ. Никто не может быть произвольно лишен жизни. Но и смертная казнь за совершение тягчайших преступлений – это временная и исключительная мера. Поэтому государство стремится к полной отмене смертной казни, которая в настоящее время, впредь до полной ее отмены, может применяться в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против личности только по приговору суда с участием присяжных заседателей. Шагом к постепенной отмене смертной казни является закрепление в Уголовном кодексе РФ возможности замены смертной казни пожизненным лишением свободы.
Право на свободу и личную неприкосновенность также является личным правом человека, провозглашенным в ст. 22 Конституции РФ.
Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускается только по судебному решению. До вынесения судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов.
Закон категорически запрещает применение пыток, насилия или любого иного обращения или наказания, являющегося жестким или унижающим человеческое достоинство. Защищая личную неприкосновенность, Конституция РФ не допускает проведения медицинских, научных или иных опытов над людьми без их согласия (ст. 21).
В соответствии со ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность его частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.
Каждому обеспечивается тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Это право может быть ограничено только на основании судебного решения, вынесенного в соответствии с законом. Закон запрещает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24 Конституции).
Неприкосновенность жилища – важное личное право человека, гарантирующее неприкосновенность частной жизни. Согласно ст. 25 Конституции РФ, никто не имеет права проникать в жилище против воли проживающего в нем лица иначе как в случаях, предусмотренных федеральным законом, или на основании судебного решения.
Обыск и иные действия, совершаемые с проникновением в жилище, допускаются на основании судебного решения. В безотлагательных случаях возможен и иной установленный законом порядок, но с обязательной последующей проверкой судом законности этих действий.
Конституция РФ гарантирует каждому право на свободу передвижения, вы-бор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации (ст. 27). Каждый имеет право свободно выезжать за пределы РФ и беспрепятственно возв-ращаться. Ограничение этих прав может иметь место только на основании закона.
К числу личных конституционных прав относится и право на свободу мысли и слова, а также на беспрепятственное выражение своих мнений и убеждений (ст. 29). Никто не может принуждаться к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них. В целях объективного формирования мнений и убеждений каждому предоставлено право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Ограничение этого права может быть установлено только законом, в частности, законом о государственной тайне.
Свобода совести – важный элемент личных прав и свобод человека и гражданина. Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28 Конституции ; Федеральный Закон РФ «О свободе совести и о религиозных об ъединениях» от 26. 09. 1997 г. №125-ФЗ, в ред. от 06.07.2006.). Все религии и религиозные объединения равны перед законом.
Оскорбление религиозных и иных убеждений граждан преследуется по закону. Важнейшим политическим правом граждан РФ, гарантирующим им возможность активного участия в жизни общества и государства, является избирательное право.
Выборы занимают важное место в системе демократии, обеспечивая активное участие граждан РФ в формировании и деятельности органов государства и местного самоуправления. Действующее российское законодательство предусматривает выборы Президента РФ, депутатов представительных (законно-дательных) органов, мэров городов, местного самоуправления и мировых судей. В Конституции РФ закреплено право граждан участвовать в управлении делами государства как непосредственно, так и через своих представителей (ст. 3, 32).
Каждый гражданин РФ, достигший установленного законом возраста и не лишенный по закону избирательного права, обладает правом избирать (активное избирательное право) и быть избранным (пассивное избирательное право).
Выборы в нашей стране являются всеобщими, равными и прямыми и проводятся при тайном голосовании.
Право проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирование – одно из средств политической активности граждан. Оно гарантируется ст. 31 Конституции РФ. Однако это право должно осуществляться при наличии двух условий. Во-первых, собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирование должны проходить мирно, без использования и без наличия оружия. Во-вторых, о предстоящих акциях их организаторы обязаны уведомить органы власти в установленном порядке и в надлежащий срок, чтобы согласовать цели, место и время проведения этих акций. Какого-либо специального разрешения на их проведение закон не предусматривает.
Согласно ст. 30 Конституции РФ граждане РФ и иные лица имеют право на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов. Формы объединений могут быть самыми разнообразными: политические партии, профессиональные союзы, массовые общественно-политические движения, молодежные, спортивные союзы, культурные ассоциации, различные общественные организации и т.д.
В соответствии с законом свобода деятельности общественных объединений не только признается, но и гарантируется, никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или к пребыванию в нем. Право на объединение может быть ограничено только решением суда на основании закона.
Под избирательным правом в субъективном смысле понимается право граждан принимать участие в выборах, т.е. избирать или быть избранными. Избирательное право в объективном смысле означает систему правовых норм, регулирующих порядок формирования выборных органов государства и местного самоуправления, т.е. определяющих избирательную систему, в которой реализуется субъективное избирательное право граждан.
В действующей Конституции РФ нет специальной главы, посвященной избирательной системе, однако общие ее принципы сформулированы в ряде конституционных норм. В ст. 3 и 32 Конституции провозглашено право граждан РФ участвовать в управлении делами государства и тем осуществлять свою власть как непосредственно, так и через своих представителей в органах государственной власти и органах местного самоуправления.
Всеобщность выборов означает, что право избирать и быть избранным принадлежит всем гражданам России, достигшим установленного законом возраста и не лишенным избирательного права. По закону не имеют права избирать и быть избранными граждане, признанные судом недееспособными, а также содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда (ст. 32 Конституции). Активным избирательным правом обладают граждане, достигшие возраста 18 лет. А возраст, по достижении которого у граждан возникает пассивное избирательное право, зависит от той должности, на которую избирается гражданин. Так, Президентом РФ может быть избран только гражданин РФ, достигший возраста 35 лет, депутатом Государственной Думы или представительного (законодательного) органа края, области, города федерального значения, автономной области или автономного округа – гражданин, достигший возраста 21 года (ст. 97 Конституции).
Равенство выборов означает, что избиратель по каждому избирательному округу имеет один голос и что избиратели участвуют в выборах на равных основаниях.
Прямой характер выборов означает, что граждане избирают президента РФ или депутатов представительных органов непосредственно, т.е. без посредства промежуточных ступеней выборщиков, уполномоченных и т.п.
Тайное голосование означает, что каждый избиратель подает свой голос без наблюдения с чьей бы то ни было стороны. Контроль за волеизъявлением голо-сующих не допускается и рассматривается законом как уголовное преступление (ст. 141 и 142 УК РФ).
Федеральными законами определяется порядок выдвижения кандидатов в Президенты РФ, в представительные (законодательные) органы государственной власти или в органы местного самоуправления, а также порядок подготовки к выборам и их проведение. Соблюдение принципов избирательного права обеспе-чивается комплексом идеологических, организационных и юридических гарантий.
Идеологическими гарантиями является широкая пропаганда принципов избирательного права и процедурных правил проведения выборов и подведения их результатов.
Организационные гарантии заключаются в деятельности избирательных комиссий, контролирующих и обеспечивающих соблюдение законодательства о выборах и всеобъемлющем общественном контроле за соблюдением порядка их проведения.
Юридическими гарантиями служит установление строгой ответственности, вплоть до уголовной, за нарушение законодательства о выборах. Так, уголовным кодексом РФ предусмотрена ответственность за воспрепятствование осущес-твлению избирательного права (ст. 32), за подлог избирательных документов или неправильный подсчет голосов, либо нарушение тайны голосования (ст. 141), за нарушение законодательства о референдуме (ст. 142).
Социально-экономические права человека получили довольно подробную регламентацию в Конституции 1993 года.
Статьей 35 право частной собственности закреплено как конституционное за каждым человеком и поставлено под охрану закона. Это право расшифровано в Основном Законе РФ: каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд (реквизиция) может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения. В качестве одной из гарантий нерушимости права собственности Конституция обеспечивает право наследования.
Впервые в Конституции закреплено право частной собственности граждан и их объединений на землю (ст. 36). С правом частной собственности тесно связано конституционное право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности. Единственным ограничением этого права является запрещение экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Вместо провозглашения права на труд, как это делалось во всех прежних советских конституциях, действующая Конституция РФ провозглашает свободу труда: каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Принудительный труд Конституцией запрещается (ч. 2 ст. 37).
Наряду со свободой труда Конституция провозглашает право на безопасные условия труда. За каждым признается право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности, кроме того, признается право на вознаграждение за труд без всякой дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, а также на защиту от безработицы (ч.3 ст.37).
Конституционным признается и право на отдых. Работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск (ч. 5 ст. 37).
Впервые Конституция России признает право на забастовку (ч. 4 ст. 37).
Важным конституционным правом является право на социальное обеспечение (ст. 39), а также провозглашение государственной защиты материнства и детства, семьи (ст. 38).
Важное место в системе социально-экономических прав занимает право на жилище. В ст. 40 Конституции закреплено право каждого иметь жилище, которого никто не может быть произвольно лишен. Органы государственной власти и органы местного самоуправления поощряют жилищное строительство, создавая условия для фактической реализации конституционного права на жилище.
Малоимущим и другим категориям граждан, указанным в законе и нуждающимся в жилище, оно предоставляется бесплатно или на льготных условиях из государственных, муниципальных и других жилищных фондов в соответствии с установленными законом нормами.
Большое значение имеет закрепление в Конституции РФ права на охрану здоровья и медицинскую помощь (ст. 41).
Медицинская помощь в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения оказывается гражданам бесплатно за счет средств соответствующего бюджета, страховых взносов, других поступлений.
В РФ государство обязано принимать различные меры к сохранению здоровья населения: оно финансирует федеральные программы охраны и укрепления здоровья населения, принимает меры по развитию государственной, муниципальной, частной систем здравоохранения, поощряет деятельность, способствующую укреплению здоровья человека, развитию физической культуры и спорта, экологическому и санитарно-эпидемиологическому благополучию.
За сокрытие должностными лицами фактов и обстоятельств, создающих угрозу для жизни и здоровья людей, федеральным законом, в соответствии с Конституцией РФ, установлена ответственность.
Провозглашая Российскую Федерацию социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, Конституция РФ провозглашает государственную поддержку инвалидов и пожилых людей, развитие системы социальных служб, установление государственных пенсий, пособий и иные гарантии социальной защиты (ч. 2 ст. 7).
Согласно ст. 39 Конституции РФ, каждому гарантируется социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца, для воспитания детей и в иных случаях, установленных законом.
Социальное обеспечение состоит из пенсий, пособий и других видов социальной помощи. Их целью является поддержание уровня жизни лица, которому оказывается социальная помощь, не ниже установленного законом прожиточного минимума. Однако в период спада производства и колоссальной инфляции эта цель вряд ли достижима.
Размеры государственных пенсий и социальных пособий устанавливаются государством. К сожалению, эти размеры постоянно меняются, чтобы устранить огромное отставание от темпов инфляции, но реальные выплаты в соответствии с новыми размерами значительно отстают по срокам, что существенно снижает реальные доходы пенсионеров. Для повышения эффективности социальной помощи нуждающимся государство поощряет добровольное социальное страхование, создание дополнительных форм социального обеспечения, благотворительность.
Правовыми гарантиями реального осуществления права на социальное обеспечение призваны служить пенсионное законодательство, страховое законодательство и законодательство о льготах и компенсации для определенных категорий трудящихся.
Материальными гарантиями права на социальное обеспечение является создание специальных фондов (пенсионного и других) для выплат нуждающимся гражданам в случае наступления определенных событий (смерть кормильца, рождение ребенка, несчастный случай на производстве, во время несения воинской службы или в быту). Кроме того, создаются негосударственные специальные благотворительные фонды (например, фонд помощи лицам, пережившим блокаду в Ленинграде, фонд помощи лицам, пострадавшим от аварии на Чернобыльской АЭС, фонд помощи детям-сиротам, фонд поддержки профессиональных спортсменов после завершения спортивной карьеры и т.д.).
В ст. 19 Конституции РФ провозглашено равенство всех перед законом и судом.
Государством гарантируется равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. В целях фактического соблюдения равноправия Конституция запрещает любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.
Особо в Конституции подчеркивается, что мужчина и женщина имеют равные прав и свободы и равные возможности для их реализации. Принцип равноправия находит свое выражение не только в ст. 19, но и в целом ряде других конституционных норм.
Так, в ст. 81 Конституции РФ и в нормах конституционных законов, посвященных избирательной системе, закреплено равенство избирателей.
В ч. 3 ст. 37 Конституции гарантируется равное вознаграждение за равный труд без какой бы то ни было дискриминации.
Провозглашая право на образование, Конституция гарантирует равные (на конкурсной основе) возможности бесплатно получить высшее образование в государственном либо муниципальном образовательном учреждении, или на предприятии (ч. 3 ст. 43).
Признавая Российскую Федерацию светским государством, в котором никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной, Конституция провозглашает равенство всех религиозных объединений перед законом (ст. 14).
Существенной чертой Конституции РФ является то, что она не только провозглашает формальное равенство граждан, но и гарантирует его путем прямого запрещения любых нарушений равноправия (ч. 2 ст. 29, ч. 5 ст. 13).
Конституция РФ признает за иностранными гражданами и лицами без гражданства равные с гражданами России права и обязанности, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ. Конкретные формы юридической ответственности за нарушение равноправия граждан предусмотрены уголовным, административным и другими отраслями законодательства. Так, ст. 74 Уголовного кодекса устанавливает наказание за нарушение национального или расового равноправия, а ст. 134 – за воспрепятствование осуществлению равноправия женщин.
В Конституции Российской Федерации 1993 года существенно, по сравнению с Конституцией 1978 года, расширены права и свободы человека и гражданина и при этом установлены дополнительные конституционные гарантии их осуществления.
Так, в ст. 19 Конституции равенство прав и свобод человека и гражданина не только провозглашается, но и гарантируется. Точно так же в ст. 28 предусмотрены конституционные гарантии свободы совести, в ст. 37 – конституционные гарантии свободного выбора рода деятельности профессии, безопасных условий труда, в ст. 39 – гарантии социального обеспечения, в ст. 43 – гарантии бесплатного получения дошкольного, основного общего и среднего профессионального образования, в ст. 46 – гарантии судебной защиты прав и свобод человека, в ст. 48 – гарантии получения квалифицированной юридической помощи. Реальность этих гарантий обеспечивается тем, что Конституцией РФ установлены в ряде случаев прямые запреты на совершение действий, способных ущемить права и свободы человека и гражданина. Так, в ст. 19 установлено запрещение любых форм ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Статьями 23 и 24 установлено запрещение необоснованного вторжения в частную жизнь человека. В ст. 29 запрещена пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства.
Юридические гарантии прав и свобод человека не исчерпываются Конституцией РФ, а дополняются нормами других отраслей права.
Так, ст. 152 Гражданского кодекса РФ регламентирует судебную защиту чести и достоинства граждан. Статьи 141-142 Уголовного кодекса охраняют избирательные права граждан, ст. 136 – равноправие женщин с мужчинами, ст.138 – тайну переписки, ст. 139 – неприкосновенность жилища и т.д.
Юридические гарантии дополняются рядом организационных и материальных гарантий прав и свобод человека и гражданина.
К числу организационных гарантий относится деятельность государствен-ных органов по контролю за соблюдением прав и свобод человека – Консти-туционного Суда РФ, Генеральной прокуратуры, судебных органов, милиции и т.д.
Материальными гарантиями прав и свобод является сеть образовательных учреждений для бесплатного обучения, система органов здравоохранения по оказанию бесплатной медицинской помощи, система социального обеспечения и страхования, существование независимых средств массовой информации для выражения мнений и убеждений каждого человека, существование негосударственных благотворительных и иных фондов и т.д. Однако следует признать, что организационных и материальных гарантий пока еще недостаточно для полного и последовательного осуществления закрепленных в Конституции РФ прав и свобод человека. Тем не менее их количество и эффективность постепенно возрастают.
Отличительной чертой правового положения граждан России является единство их конституционных прав и обязанностей. Основной Закон страны в главе “Права и свободы человека и гражданина” предусматривает не только многообразные права и свободы, но и некоторые обязанности.
Статьей 57 установлена обязанность каждого платить законно установленные налоги и сборы. Эта обязанность обусловлена необходимостью укреплять государственный и местные бюджеты для осуществления государственных и местных программ социально-экономического развития. Следует обратить внимание на то, что Конституция возлагает на каждого обязанность платить налоги и сборы, которые установлены законно. Уплата налогов и сборов, установленных вопреки закону, не составляет обязанности.
Законы, устанавливающие новые налоги, повышающие их размеры или иным образом ухудшающие положение налогоплательщика, обратной силы не имеют. Это значит, что налогоплательщик не обязан платить новые налоги либо налоги в новых размерах за время до вступления в силу закона, установившего новый налог или повысившего размер налога.
Статья 58 Конституции РФ возлагает на каждого обязанность сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам. Эта обязанность означает, что задача сохранить и оздоровить окружающую природу должна решаться всем человечеством, а не только усилиями государств и международных организаций. Эта обязанность связана не только с экологическими проблемами, но и с проблемами сохранения и рационального использования природных богатств страны.
Если обязанности, установленные ст. 57 и 58 Конституции РФ, касаются граждан РФ, лиц без гражданства и иностранных граждан, то ст. 59 адресована только гражданам России. В соответствии с этой нормой защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации.
Гражданин РФ несет военную службу в соответствии с федеральным законом. Порядок и сроки прохождения военной службы определяются Законом РФ “О воинской обязанности и военной службе”, а правовое положение военнослужащих, т.е. совокупность их прав, свобод, обязанностей и ответственности, определено Законом РФ “О статусе военнослужащих”.
Конституция РФ впервые предусмотрела возможность замены военной службы альтернативной.
Таблица 14.
|
Конституционные права и свободы граждан |
||
|
Социально-экономические: |
Политические: |
Личные: |
|
право быть собственником, заниматься свободным предпринимательством; право на свободный труд; право на охрану здоровья; право на отдых; право на медицинскую помощь; право на благоприятную окружающую среду; право на социальную защиту, включая право на социальное обеспечение, право на жилище; право на образование; право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры. |
право участвовать в управлении государственными и общественными делами; право избирать и быть избранным в представительные органы власти; право на равный доступ к государственной службе; свободы: слова, печати, собраний, митингов, уличных шествий и демонстраций; право на пикетирование с предварительным уведомлением органа власти. |
право обжаловать действия должностных лиц; свобода совести; равноправие супругов в семейных отношениях; неприкосновенность личности; право на жизнь; охрана законом личной жизни; право на судебную защиту; право на защиту чести и достоинства; право на ознакомление с документами, затрагивающими права и свободы личности; право на свободу передвижения; право на выбор места пребывания и жительства. |
|
Конституционные обязанности граждан |
||
|
соблюдать Конституцию РФ и федеральные законы; нести обязанности, устанавливаемые законами РФ; не исполнять явно преступные приказы; участвовать в осуществлении правосудия в качестве присяжного заседателя; нести воинскую службу; платить законно установленные налоги и сборы. |
уважать права и свободы других лиц; приобретать среднее образование; сохранять природу и окружающую среду, беречь животный и растительный мир; заботиться о сохранении исторического и культурного наследия; заботиться о воспитании детей и родителей. |
Гарантии прав и свобод гражданина Российской Федерации
§ 4. Правовой статус личности
Правовой статус личности в самом общем виде может быть определен как система прав и обязанностей, законодательно закрепленных государством в конституциях и иных юридических актах. Права и обязанности – основные элементы статуса. В правах и обязанностях не только фиксируются образцы, стандарты поведения, которые государство считает обязательными, полезными, целесообразными для нормальной жизнедеятельности общества, но и раскрываются основные принципы взаимоотношений государства и личности.
Предпосылкой обладания правами и обязанностями является гражданство как определенное политико-правовое состояние человека, выражающее его юридическую связь с государством. Гражданство является юридическим основанием для предоставления и признания юридических прав и обязанностей, т.е. основанием правового статуса личности.
Существует несколько подходов к определению правового статуса личности. Ряд авторов наряду с системой прав и обязанностей предлагают включить в правовой статус гражданство, общую правоспособность; гарантии прав, законные интересы, юридическую ответственность74.
Едва ли необходимо выделять в качестве самостоятельного элемента правового статуса законные интересы, т.е. интересы, которые прямо не зафиксированы в юридических правах и обязанностях. Интерес предшествует правам и обязанностям независимо от того, находит он прямое закрепление в законодательстве или просто подлежит правовой защите со стороны государства. Понятие “правовой статус” следует ограничить категориями прав и обязанностей. Интерес – категория доправовая и воплощается не только в нормах, но и в общих принципах права, поэтому предстатусные элементы следует включать в понятие “правовое положение личности”.
В целом споры о понятии правового статуса ведутся в основном по поводу выделения его элементов, что ограничивает исследование проблемы. Необходимо анализировать социальное назначение правового статуса, а это можно достигнуть, только если обратиться к связям прав и обязанностей с сознанием людей и их деятельностью.
Законодатель может закреплять только такие права, для реализации которых сформировались социально-экономические и политические предпосылки. Права личности – не дар государства, а социальные возможности, обеспечивающие человеку определенный стандарт жизни. Законодатель не может искусственно занижать и завышать объем прав и свобод, он связан условиями социального взаимодействия людей. Превышение пределов реальных возможностей личности, зафиксированное в законодательстве, сделает права человека фикцией, пустым пожеланием.
Обязанность – объективно необходимое, должное поведение личности. Правовой статус личности очерчивает ее пространство свободы, ставит преграды ненадлежащему, противоречащему интересам общества, государства и других лиц использованию прав и свобод, определяет критерии правовых запретов75.
§ 5. Суверенитет личности
Необходимо отметить то, что круг общественных отношений, связанных с таким понятием, как суверенитет, весьма значительный. Проблема суверенитета в свое время нашла отражение в разработке таких понятий, как государственный суверенитет, национальный суверенитет, народный суверенитет – все это было связано с потребностями практики, с определенными историческими условиями жизни общества в целом. Необходимость обоснования верховенства государственной власти, ее независимости, а также вопросов, которые раскрывали механизм происхождения такой власти, имели и имеют важное значение. Поэтому существуют определенные закономерности, которые позволяют раскрыть взаимовлияние: государства – права – общества – личности.
Научное обоснование защиты прав граждан поглощается сегодня разработкой понятия “суверенитет личности”. Анализ правового положения личности в обществе, государстве позволяет сделать вывод, что исследование суверенитета личности необходимо проводить на двух уровнях: философско-идеологическом и нормативно-юридическом. Одной из главных гарантий суверенитета личности в будущем будет являться достижение равенства в такой системе общественных отношений, как взаимная ответственность государства и гражданина. Абстрактное определение суверенитета личности включает в себя свободу волеизъявления, а также свободу распоряжения результатами своего труда.
Суверенитет личности означает независимость и верховенство ее действий по отношению к себе подобным, гражданскому обществу и государству. Это общенаучная категория, которая может использоваться в философии, политологии, социологии, психологии, юриспруденции, экономике.
Существует несколько уровней рассмотрения понятия “суверенитет”. Во-первых, это межгосударственный уровень, где взаимоотношения строятся в основном между такими субъектами, как государство (речь идет здесь о понятии “государственный суверенитет”). Во-вторых, уровень взаимоотношений можно рассмотреть между гражданским обществом и государством (речь можно вести о понятии “народный суверенитет”). В-третьих, отношения таких субъектов, как социальная группа (государство можно определить как обоснование национального суверенитета). В-четвертых, отношения между индивидами и государством можно рассматривать как обоснование суверенитета личности. Должен предупредить, что выделение данных уровней рассмотрения суверенитета теоретически условно, поскольку субъектов общественных отношений гораздо больше и взаимоотношения между ними значительно многограннее.
Основой взаимоотношений между государством и гражданином должны стать взаимные права и обязанности этих субъектов, закрепленные в законодательстве, что, естественно, должно привести к взаимной ответственности между ними. Данный уровень взаимоотношений имеет нормативно-юридический характер, где поведение субъектов заранее определено законом, либо субъекты сами определяют свои взаимоотношения в перспективе на основе закона.
Признание прав гражданина и их закрепление в нормах закона, гарантии их реализации со стороны государства есть и будут огромным достижением в развитии общественных отношений. Поскольку гражданин и государство находятся в правовой зависимости друг от друга, постольку имеется определенная возможность утверждать, что данные взаимоотношения возможны и в дальнейшем, будут строиться на основе принципа равенства сторон. Но такая ситуация будет возможна только тогда, когда государство будет отвечать признакам правового государства. Не вдаваясь в описание признаков правового государства, о которых уже достаточно написано, отметим, что серьезной предпосылкой существования правового государства является создание гражданского общества, т.е. определенной совокупности людей, активно участвующих в политической жизни. Людей, которые объединены в различные общественные организации и союзы, людей, имеющих в своем распоряжении собственность, дающую им возможность активного поведения в сфере экономики.
Естественно, что создание сегодня в России класса частных собственников наталкивается на серьезные трудности, прежде всего в сфере политики, экономики и юриспруденции. В политической сфере по-прежнему жива идея коммунистического общества без частной собственности, это показали итоги выборов в Государственную Думу в декабре 2007. В сфере экономики происходит криминальная приватизация, когда общественные богатства становятся собственностью небольшой группы людей. В сфере юриспруденции и законодательства идет создание нестабильных временных нормативных актов, которые противоречат друг другу, и поэтому уровень реализации и эффективность таких законов очень низки. Все это создает в российском обществе нервозность, нестабильность, неуверенность. Так называемый переходный период затянулся во времени настолько, что никто не знает, когда он закончится. Такая ситуация привела к тому, что Российские государственные структуры не справляются с поставленными перед ними задачами, особенно это касается правоохранительных органов. Практически систематическим стал захват заложников, а безответственность силовых министерств стала традиционной.
Естественно, что общество стало поднимать вопросы самозащиты, саморегулирования, самоуправления, поскольку изменились формы собственности, но, как оказалось, защитить собственников некому. Таким образом, в научной литературе и практической деятельности все больше стала звучать проблема создания гражданского общества как определенного социума, способного влиять на решения государственных органов, либо способного решать свои задачи самостоятельно. Как и всякое системное образование, гражданское общество имеет свою структуру или совокупность элементов, которые, существуя в единстве и взаимосвязи, позволяют влиять на решения государства. Такими элементами, на мой взгляд, могут быть негосударственные и неполитические организации и союзы, всевозможные общественные фонды и объединения, а также отдельная личность.
Поэтому, раскрывая понятие “гражданское общество”, нельзя оставлять в стороне и понятие “личность”, и, прежде всего, понятие “суверенитет личности”. Постановка вопроса о суверенитете личности возникла в связи с разработкой взаимоотношений между гражданским обществом и личностью, а также на уровне государство – гражданин. Анализ правового положения личности в обществе, государстве позволяет сделать вывод, что исследование суверенитета личности необходимо проводить в двух плоскостях: философско-идеологической и нормативно-юридической.
Анализируя проблемы суверенитета личности, читатель непременно столкнется с аспектами иных суверенитетов: государства, нации, народа, их соотношением. Рассмотрение данных моментов приведет к проблемам соотношения: права и закона; систем прав человека и гражданина; гражданского общества и государства.
Необходимо исходить из того, что система прав человека и система прав гражданина не совпадают. Право человека – это субъективное право личности, которое может быть закреплено в объективном праве (законе) и становится субъективным юридическим правом (правом гражданина в субъективном смысле). Право человека может быть и не признано государством и в этом смысле не становиться субъективным юридическим правом гражданина. Тем не менее субъективное право человека (личности) непосредственно существует в обществе (международном сообществе) или, как сегодня принято говорить, в гражданском обществе (термин не очень удачный, поскольку гражданское общество предполагает правовое оформление всех субъектов отношений между государством и обществом).
Государство берет себе право (суверенитет) непосредственно устанавливать круг обязанностей и прав личности, переводя свободное поведение человека (его субъективные права) в меру (рамки) возможного и должного поведения (субъективное юридическое право и субъективную юридическую обязанность). Субъекты гражданского общества (а это, как правило, объединения людей и сам человек, не связанные с политической организацией власти – государством, т.е. не являющиеся элементом государственного механизма) имеют, как правило, возможность обратиться за защитой или признанием своих прав к государству (и то не всегда, например, в тоталитарных государствах), признавая тем самым первичность или верховенство государственной власти, ее суверенитет. Государство, в свою очередь, оставляет за собой право решения вопроса по существу: признать или отказать в требовании признания субъектам гражданского общества, в том числе и признать субъективное право человека.
Однако современное развитие цивилизации и демократические принципы организации сосуществования людей (их коллективов, в том числе и государств) привело (хотя бы на бумаге) к идеям первичности суверенитета народа (нации). Народ – непосредственный источник государственной и иной власти, и только народ (общество – гражданское общество) может и должен решать все вопросы совместного или индивидуального сосуществования людей, их объединений, государства в целом. Поэтому народ, обладающий первичным суверенитетом по отношению к государству, путем свободного волеизъявления должен решать все вопросы своего сосуществования. Решения, принятые народом (гражданским обществом), обладают верховенством и в каких-либо признаниях со стороны государства не нуждаются. В свою очередь, решения государства по отношению к гражданскому обществу могут становиться необязательными. Это может привести к противоречиям между гражданским обществом и государством, между правом и законом, между правом человека и гражданина, между субъективным правом и субъективным юридическим правом.
Разрешение вышеизложенных противоречий приводит к кризисным политическим ситуациям, вплоть до революционных и иных переворотов, всевозможных бунтов, смут, забастовок, митингов, шествий, демонстраций, пикетов, петиций и т.д. Но сегодня известен и другой – эволюционный путь разрешения противоречий между субъектами гражданского общества и государством. Это разработка и практическая реализация теории правового государства, т.е. ограничение политической власти властью права гражданского общества, основанного на признании первичности суверенитета народа (личности). Государство должно ограничиваться в своей деятельности не законами, которые оно само для себя устанавливает, а властью права гражданского общества, которое получает реальные возможности контроля над государственной властью (ограничение, вторичность суверенитета государства).
Национальный суверенитет (национально-культурный, национально-религиозный, национально-государственный) является переходным суверенитетом от народного – к государственному. Требования национального суверенитета связаны, как правило, с требованиями о предоставлении суверенитета государственного, что означает выделение (отделение, создание) нового государственного образования (на началах автономии или суверенитета) из уже существующего сложного или унитарного государства, либо создание государственности на безгосударственной территории. Создание мононациональных государств в настоящее время сопровождается большими социальными издержками, поскольку большинство современных территорий уже разделены между государствами, объявившими себя суверенными, и передел таких территорий связан со значительными миграционными процессами, особенно это заметно в бывших европейских социалистических странах и на территории бывшего СССР. Сепаратистские движения возможны в экономически неразвитых странах, где борьба за передел собственности становится невозможной без борьбы за раздел территории, а борьба за раздел территории сопровождается борьбой за передел власти и установление национального суверенитета. Там, где сильны транснациональные компании, где собственность, размещенная на определенной государственной территории, становится международной (“интернациональной”), там, где “национальность” собственности определяется не цветом кожи или разрезом глаз, а количеством получаемой прибыли – там требования национального суверенитета уступают место требованиям международного частного права. Публичное внутригосударственное право начинает уступать требованиям частного права собственников, в свою очередь, право государства уступает требованиям международного права человека. Суверенитет нации смещается требованием создания государственного суверенитета, государственный суверенитет смещается требованием создания суверенитета народа, суверенитет народа смещается требованием создания механизма защиты прав человека (суверенитета личности).
Таким образом, круг замкнулся. Суверенная (свободная) личность не может существовать в одиночестве, без окружения себе подобными (семья, коллектив, социальная группа), поэтому вынуждена объединяться и выбирать так или иначе усредненный вариант своего свободного поведения. Суверенитет индивида (свободное волеизъявление) переходит в суверенитет группы (нации, народа) какого-либо субъекта гражданского общества, суверенитет гражданского общества переходит (путем частичной передачи на выборах, референдумах и т.д.) к суверенитету государства. Гражданское общество на определенном этапе своего развития передает часть функций управления (самоуправления) государству как форме организации власти, поэтому суверенитет государства является вторичным по отношению к народному (гражданскому обществу) и тем более производным от суверенитета личности (как свободного самоопределяющегося индивида).
Получив властные функции, государство (в различных формах) постепенно отрывается от народа и общества (и тем более от каждого отдельного человека) и становится самоорганизованной силой, не очень стремящейся отражать интересы народа, нации или личности. Получив власть и обладая вооруженной силой, государство перерождается из политической организации власти общества в политическую организацию власти для себя. Получив власть, государство не очень спешит расставаться с ней, а тем более делиться властью с гражданским обществом и отдельной личностью. Вновь возникает противоречие между интересами гражданского общества и личности, с одной стороны, и политической государственной властью – с другой.
Для разрешения данного противоречия между гражданским обществом и государством необходимо искать компромисс и консенсус. Одним из таких компромиссов является создание модели правового государства, где суверенитет личности оформляется в правах человека, которые, в свою очередь, существуют и без признания их со стороны государства; суверенитет нации и народа оформляется как суверенитет гражданского общества и его субъектов (существующий как совокупность суверенитетов личности); суверенитет государства является вторичным по отношению к суверенитету гражданского общества и ему подконтролен; государство признает и гарантирует права человека, оформляя их как права гражданина. Только постепенно реализуя формулу: суверенитет личности – права человека – суверенитет гражданского общества (народа) – суверенитет государства – права гражданина, можно действительно добиться демократического переустройства тотального режима.
Абстрактные рассуждения о власти и суверенитете становятся более материальными, если рассмотреть проблему собственности. Именно наличие или отсутствие собственности у индивида или коллектива характеризует его экономический суверенитет, показывает отношение к политической власти. Экономическая независимость коллектива или индивида (личности) предоставляет ему и другие возможности активного участия в политической жизни. В конечном итоге именно от количества собственности и количества независимых собственников зависит форма государства и его суверенитет.
Лишение или ограничение права собственности индивида может в последующем привести к лишению собственности и сам коллектив. Эта зависимость иногда становится прямо пропорциональной. Общество, ограничивающее право собственности своих граждан, может лишиться этого права (и самой собственности) само. Исчезнувшие цивилизации как ни старались усвоить это правило (правило золотой середины) – не смогли этого сделать. Борьба за собственность и ее распределение (перераспределение) – один из самых важных принципов сосуществования людей. Производство продуктов или их присвоение из природы всегда заканчивается их потреблением. Участие в потреблении и распределении готового продукта всегда было заветной мечтой индивида или коллектива.
Психология отдельного обыденного человека или общества (коллектива, группы, общества) всегда была основана на участии в делении продукта, присвоении или производстве, - это психология выживания вида, закономерность существования человеческой личности, закон природы и общества. На протяжении всего своего существования человек стремился к дележу, присвоению природных объектов либо к присвоению или дележу продуктов собственного (или чужого) производства. Сначала делили мамонта, через неделю его шкуру, через тысячелетие делят его кости. Войны, перевороты, смуты – все эти общественные катаклизмы связаны с перераспределением собственности (земли, природных ресурсов, недвижимости, золота, нефти, интеллекта, рабов и т. д.) между коллективами или их индивидами. Достигнув определенной стабильности в экономике (перераспределении), общество и его члены вновь поднимают вопрос о независимости, верховенстве, равенстве – политическом суверенитете.
Стабильность общества будет определяться наличием в нем группы средних собственников (среднего класса), причем их количественное соотношение с мелкими и крупными собственниками должно составлять ощутимое большинство (принцип золотой середины). В психологии таких средних собственников хотя бы временно отсутствует стремление к перераспределению, наоборот, они стремятся к закреплению своего права собственности (суверенитет личности), к созданию стабильного окружения себе подобными (суверенитет гражданского общества – народа, нации), к созданию властных структур для защиты своей собственности (суверенитет государства).
Отсутствие среднего слоя собственников (предпринимателей, бизнесменов, врачей, учителей, артистов, фермеров, рабочих-акционеров и т.д.) приводит к нестабильному экономико-политико-правовому пространству, на котором риск социального взрыва несравненно более велик, чем в обществе, где слой средних собственников составляет ощутимое большинство. Не случайно в настоящее время в Российской Федерации ведутся поиски комплексного решения перераспределения государственной собственности, в том числе и собственности на землю.
Принцип перераспределения готового продукта гораздо быстрее доходит до сознания обывателя, чем собственного производства и труда (что наглядно показал М. Булгаков на примере психологии Шарикова в романе “Собачье сердце”). Таким образом, экономическая и политическая стабильность в обществе зависит от соблюдения паритета собственников, причем этот паритет может быть как на социальном (групповом), так и межгосударственном уровнях. Не может жить богато один человек в окружении нищих; не может жить богато коллектив в окружении нищих объединений; не может существовать отдельный субъект федерации внутри государственного образования; не может жить богато отдельное государство на фоне разорения всех остальных. Конечно, в какой-то исторически небольшой промежуток времени такое богатое существование индивида или коллектива вполне возможно. Такие факты есть. Но нарушение принципа золотой середины ведет к нарушению экономического, а затем и политического паритета. Происходит насильственное перераспределение собственности (реже добровольное) и уничтожение всякого суверенитета.
Искусство политического руководства как раз и заключается в том, чтобы исключить потерю экономического и политического суверенитета, не потерять экономическую и политическую независимость и тем самым не исчезнуть с политико-территориальной карты. Осознав это, на практике политические руководители большинства стран мира пришли к выводу о необходимости создания международных организаций (экономических, политических, военных, культурных и т.д.) для решения вопросов сохранения паритета и добровольного перераспределения собственности (нефти, газа, иных природных ресурсов). Такие организации, как ООН, Международный валютный фонд, Европейский Экономический Совет и др., пришли к выводу о необходимости совместного решения различных экономико-политических проблем.
Таким образом, идеи суверенитета государства, суверенитета нации, народа, суверенитета личности переходят в новое международное общечеловеческое качество.
Глава 30. Принципы права
Принципы права – основополагающие идеи, начала, выражающие сущность права и вытекающие из генеральных идей справедливости и свободы.
Принципы права верны лишь тогда, когда они отражают объективные законы общественного развития, идеи свободы и справедливости, в силу своей объективности принципы права отличаются устойчивостью, они остаются неизменными в течение длительного времени - в отличие от правовых норм.
Принципы права выражаются либо прямо, либо косвенно в нормах права, в законодательстве. При прямом (текстуальном) закреплении принцип непосредственно формулируется и излагается в законодательных предписаниях (принципы законности). При косвенном (смысловом) закреплении принцип выводится из смысла многочисленных законодательных предписаний путем их анализа, например, принцип взаимной ответственности государства и личности.
Предпочтительнее прямое закрепление принципов права. И такая практика получает все большее распространение в законодательстве. В крупные законодательные акты стали вводиться специальные статьи о принципах отрасли или института права.
Чем более полно и чем последовательнее законодательное выражение принципов права, тем эффективнее правовое регулирование общественных отношений. Со сменой одного исторического типа права другим существенно менялись и принципы права. Принципом рабовладельческого права, например, было непризнание раба субъектом права, наряду с другим имуществом он рассматривался как объект права. В феодальном праве господствовал принцип силы. Принципами буржуазного права являются: принцип свободы договора между предпринимателем и рабочим, предлагающим свою рабочую силу; принцип деления права на частное и публичное и др.
Основными принципами права, развивающими идеи справедливости и свободы, являются:
1. Принцип демократизма в формировании и реализации права. В правотворчестве он проявляется в широком участии народных депутатов, общественных объединений, движений, трудовых коллективов и граждан в формировании правовой политики и совершенствовании законодательства. Этот принцип только начинает получать свое реальное воплощение в жизни общества.
2. Принцип законности.
3. Принцип гуманизма. Его суть – в закреплении правом отношений между обществом, государством и человеком, между людьми на основе человеколюбия, уважения достоинства личности, создания всех условий, необходимых для нормального существования и развития личности.
Гуманизм права проявляется в том, что экономический и социальный строй, закрепленный законодательством, должен исключать эксплуатацию, угнетение. Система гарантий, существующая в государстве, обязана, при ее последовательной реализации, защищать гражданина от неправомерного посягательства. В полной мере гарантии прав и свобод граждан могут работать только в подлинно правовом государстве. Гуманизм права в настоящее время лишь получает свое развитие. Конституционное закрепление нашла забота государства о семье, обязанность граждан заботиться о воспитании детей и обязанность детей заботиться о родителях. Проявлением гуманизма права является пенсионное законодательство последних лет, в соответствии с которым повышены пенсии отдельным категориям граждан, установлен общий порядок начисления пенсий рабочим, служащим и членам колхоза.
4. Принцип равенства граждан перед законом. Он выражается в том, что все граждане, независимо от национальной, половой, религиозной и иной принадлежности, должностного и иного положения, имеют равные общегражданские права и обязанности, в одинаковой степени отвечают перед законом.
Данный принцип проявляется, во-первых, в исходном равном положении всех граждан государства. В обществе существует равная для всех возможность иметь права и обязанности, однако, в зависимости от конкретной жизненной ситуации, в отношении каждого отдельного гражданина она проявляется по-разному (один получает высшее образование, другой нет, один становится министром, другой – художником и т.д.). Во-вторых, он выражается в равных общегражданских правах. Эти права гарантированы прежде всего Основным законом государства, а также другими законодательными актами. Речь идет о праве избирать и быть избранным, о праве на труд, на охрану здоровья, на образование, на куплю и продажу, на жилье и т.д. Речь в этом случае идет именно об общегражданских правах и свободах, а не о специальных, которые вытекают из должностного, выборного и иного положения. В этой связи остро стоит вопрос о реальном воплощении общегражданских прав и свобод, о ликвидации привилегий, которые для одних порождают дополнительные права, а для других делают нереальными общезакрепленные блага. В-третьих, данный принцип проявляется в равной ответственности перед законом. Все без исключения граждане должны отвечать за совершенные правонарушения, независимо от занимаемого должностного и служебного положения.
5. Принцип взаимной ответственности государства и личности. Государство и личность должны быть связаны взаимными правами и обязанностями. Нарушение каждой из сторон своих обязанностей должно влечь юридическую ответственность. При таком положении государство отвечает в лице своих должностных лиц или в целом за любые проявления произвола по отношению к своим гражданам. Несколько лет тому назад идея ответственности государства перед гражданином могла быть отнесена к крамольной. Сегодня такая постановка вопроса – требование времени и необходимое условие становления правового государства. К сожалению, данный принцип едва-едва обозначен в законодательстве, а до его реализации еще слишком далеко.
Названные принципы являются общеправовыми, так как действуют во всех без исключения отраслях права. Если принцип действует в нескольких, но не во всех отраслях права, он называется межотраслевым (принцип материальной ответственности, принцип диспозитивности и др.). Межотраслевым является также принцип: “разрешено то, что не запрещено законом”. Законодательно он был закреплен в документе Великой Французской революции 1789 г. – “Декларация прав человека и гражданина”. Общеправовым этот принцип нельзя считать потому, что он касается, главным образом, гражданско-правовой сферы и не действует в таких отраслях, как государственное, административное право: должностное лицо, служащий государственного аппарата, подчиняется в своей деятельности другому принципу “разрешено только то, что записано в законе”. Иное неизбежно приведет к произволу. Принципы, действующие в рамках только одной отрасли, - это отраслевые принципы (принцип равенства супругов в семейном праве, принцип определенности трудовой функции в трудовом праве и др.).
В принятых за последние годы многочисленных законах Российской Федерации важное значение придается правовым принципам. Исходя из смысла термина “принцип”, означающего начало, основу, правовые принципы определяются как основополагающие идеи, закрепленные в законе. Они приобретают значение императивных требований, конкретных правил и обязывают правоприменителя к определенному поведению или устанавливают определенные запреты. Посредством таких идей российское законодательство обогащается общечеловеческими правовыми ценностями.
Принципы должны быть “работающими”. Для этого в тексте любого закона их содержание подлежит наиболее полному раскрытию. Важно также, чтобы с принципами были согласованы, жестко связаны все предписания, содержащиеся в законодательном акте.
Учитывая значение правовых принципов, можно сказать, что качество законов и эффективность правового регулирования во многом зависят от того, как в них сформулированы и раскрыты такие принципы. Можно выразиться и более конкретно: какие принципы, такие и законы.
Законотворческая деятельность в РФ приобретает все более интенсивный характер. Поэтому целесообразно проанализировать принятые законы с точки зрения закрепления в них принципов и сделать определенные выводы.
В демократическом правовом государстве правовые принципы формулируются учеными на основе достижений правовой мысли за всю историю цивилизации, отечественных достижений, а также с учетом специфических объективных закономерностей развития общества. Основополагающие идеи, формулируемые учеными и предлагаемые в качестве правовых принципов, первоначально отражаются в законопроектах, после чего законодательный орган окончательно решает, признать их таковыми или нет. Основополагающие идеи, выраженные в законах, становятся правовыми нормами, приобретают государственно-властный характер. Никакие научные идеи, не получившие закрепления в законе, не могут считаться правовыми принципами. Они не могут регулировать правовые действия и правовые отношения.
Несомненно, что правовые идеи, формулируемые учеными, могут влиять на правосознание правоприменителя, но такое правосознание должно корректироваться и подчиняться только тем научным идеям, которые восприняты законодателем в качестве основы того или иного вида деятельности и нашли свое закрепление в конкретных правовых нормах, т.е. стали нормами-принципами.
В теории права отмечают регулятивную функцию правовых принципов. Она проявляется в том, что в случае пробелов в законе, несогласованности правовых норм или затруднений в их применении правоприменитель должен руководствоваться правовыми принципами. Важно отметить, что последние не только определяют уровень правового регулирования тех или иных общественных отношений, но и указывают на дальнейшее развитие законодательства.
Существенное значение имеет вопрос о том, кем должна устанавливаться система принципов, действующих в определенной сфере правового регулирования: сообществом ученых на основе анализа того или иного закона или законодателем путем четкого перечисления в законе конкретных принципов. В первом случае этот вопрос будет являться элементом предмета науки соответствующей отрасли права, во втором - элементом предмета правового регулирования.
В российских законах, принятых до начала создания правового государства, правовые принципы, несомненно, формулировались, но их система не определялась в отдельных статьях законов. Иначе говоря, в законах выражались наиболее общие положения, претендующие на роль правовых принципов, но таковыми они не назывались. Система принципов в конкретных отраслях права и их содержание выводились учеными на основе анализа соответствующих правовых предписаний и формулировались в научной и учебной литературе. В данной ситуации практические работники ориентировались на мнение ученых.
Вполне очевидно, что научные подходы по рассматриваемому вопросу не могли быть одинаковыми. Например, обилие различных взглядов было высказано относительно системы принципов в уголовном судопроизводстве. Принципы делили на конституционные и прочие, судоустройственные и процессуальные (судопроизводственные), общепроцессуальные и специфические принципы производства по уголовным делам в судебных и досудебных стадиях и т.п. В каждом учебнике по уголовному процессу авторский коллектив формулировал свою систему принципов. Невозможно было найти учебники, в которых рассматриваемый вопрос решался бы более или менее однозначно. В таком подходе было положительным то, что высказывание различных мнений по вопросу о принципах способствовало развитию науки и благоприятно влияло на совершенствование российского законодательства.
В последние годы в законодательной деятельности наметилась противоположная тенденция. В большинстве принятых законов принципы только перечисляются в отдельных статьях, или же перечисляются и здесь же раскрывается их основное содержание (последний вариант встречается довольно редко). Следует отметить, что в обоих случаях правовые принципы остаются принципами-нормами.
Такой подход законодателя вызывает закономерный вопрос: почему в одних законах правовые принципы указываются в отдельных статьях, а в других – нет, несмотря на то, что они одинаково важны для любого вида деятельности, регулируемой нормами права, или для конкретной сферы правового регулирования.
Как было сказано раньше, на момент разработки того или иного законопроекта практически невозможно сформулировать достаточно полную и завершенную систему принципов. Видимо, это понимает и законодатель, поскольку во многих законах отдельные статьи, посвященные принципам, озаглавлены “Основные принципы”. Таким образом, правоприменителю предоставляется возможность формулировать другие принципы, которые не включены в систему принципов, выраженную в законе.
Нельзя не отметить, что словосочетание “основные принципы” позволяет предположить, что есть и неосновные (второстепенные) принципы. Но такое предположение, по крайней мере, некорректно. Если принципы – это основополагающие идеи, то название “основные” к ним явно не подходит.
Основополагающие идеи, претендующие на статус правовых принципов, должны быть глубоко и всесторонне обоснованы, всем понятны и убедительны. Сделать это в законах невозможно, поэтому принципы в них, как правило, только перечисляются. Но, к сожалению, можно привести множество примеров, когда положения закона, представленные в качестве правовых принципов, в действительности ничего общего с ними не имеют. Это объясняется главным образом тем, что при формулировании принципов не учитываются научно обоснованные требования, которым должны отвечать правовые принципы. В подобных случаях соответствующие положения превращаются в украшения закона, которые не имеют практического значения и не придают ему авторитета.
Нередко наблюдается стремление включить в систему принципов как можно больше различных положений. При этом создается впечатление, что этот важный и сложный вопрос решается походя, в него не пытаются серьезно вникнуть. В ст. 4 Закона “О федеральной фельдъегерской связи”, озаглавленной “Принципы организации федеральной фельдъегерской связи”, записано: “Федеральная фельдъегерская связь строится на основе принципов: законности; гарантированной сохранности и оперативности при доставке корреспонденции; организационного единства системы органов федеральной фельдъегерской связи; охраны государственной тайны, а также иных охраняемых законом сведений; единоначалия и персональной ответственности за порученный участок работы в соответствии с настоящим Федеральным законом; подконтрольности и поднадзорности органов и должностных лиц федеральной фельдъегерской связи.
В федеральной фельдъегерской связи не допускается создание и деятельность структур политических партий и других общественных объединений, преследующих политические цели”. Здесь смешано все: задачи деятельности, организационные начала, положения, которые никак нельзя признать принципами, и собственно принципы федеральной фельдъегерской связи. Напрашивается неизбежный вывод: необходимо было прежде всего сказать о главном – об основополагающих идеях, на основе которых действительно осуществляется данный вид деятельности, а статью озаглавить “Принципы осуществления фельдъегерской связи”, а не “Принципы организации фельдъегерской связи”, поскольку это разные понятия. Именно такие принципы предопределяются задачами фельдъегерской связи, которые определены в ст. 2 рассматриваемого Закона. Организационные начала также важны, но в контексте сказанного они не должны быть на первом месте, их целесообразно выделить отдельно.
Соотношение правовых принципов, норм права и судебной практики имеет принципиальное значение для юридической теории и практики, функционирования законодательной, исполнительной и судебной властей, для понимания права и охраны общечеловеческих ценностей.
Принципы права являются его основополагающими началами, исходными положениями, его основанием. Они пронизывают (должны пронизывать) всю структуру права – правосознание, нормы, правоотношения, а также правоприменительную практику. Каждый принцип – это идея, то есть мысль как продукт человеческого мышления об общем и наиболее существенном представлении о праве, правовом мировоззрении, о ценности права. Идеи-принципы дают представление о долженствующем в праве, каким оно должно быть. Таким образом, принципы как идеи – категория правосознания. Из сферы правосознания, науки, теории, идеи-принципы воплощаются, переходят в сферу правотворчества, объективируясь в нормах права и правоотношениях. Принципами права должен руководствоваться прежде всего законодатель. В процессе законодательной деятельности большинство принципов находят закрепление в конституционных и иных законах. Закрепленные в Конституции принципы можно различать по степени конкретности, нормативности. Есть принципы-нормы и принципы-законоположения.
Норма права – это правило поведения, официально установленное государством, следование которому потенциально обеспечено силой государственного принуждения. Нормативность выражается в точном, ясном определении, в букве закона прав, обязанностей, ответственности субъектов правоотношения, которым адресована норма.
Однако не все правовые принципы обладают качеством нормативности. Не имеют нормативного характера те из них, которые не зафиксированы в конституционных и других законах, а также некоторые принципы, хотя и нашедшие отражение в законодательстве, но не представляющие собой четкие правила, не формулирующие конкретные правила поведения.
Принципы-нормы закреплены, например, в ч. 2 ст. 2 Конституции, гласящей: “Конституция Российской Федерации, федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации”. Здесь изложена четкая норма, согласно которой в случае расхождения закона субъекта федерации с законом федерации руководствоваться следует последним. Четкие нормы сформулированы в ст. 6 Конституции, в соответствии с ней гражданин РФ не может быть лишен своего гражданства. Неопубликованные законы не применяются (ст. 15); никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (ст. 35). В ст. 19 зафиксирован принцип презумпции невиновности.
Конституционные принципы-законоположения содержатся во многих статьях Конституции, например, в ч. 1 ст. 38: “Материнство и детство, семья находятся под защитой государства”, в ст. 58: “Каждый обязан сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам” и др. Принципы-законоположения, не обладающие четкой нормативностью, реализуются, обычно, в сочетании с другими правовыми актами.
Различие между принципами-нормами и принципами-законоположениями имеет не только теоретическое, но и практическое значение.
Принципы-нормы, благодаря своей конкретности, ясности, не допускающей неоднозначного понимания и толкования, могут и должны непосредственно применяться при разрешении конкретных дел всеми общими и специальными судами. Так, если суд признает несоответствие нормативного акта (закона) принципу-норме, он обязан решать дело на основе принципа-нормы.
Декларативный характер принципов-законоположений не всегда позволяет однозначно и бесспорно установить несоответствие нормативного акта законоположению. Это может сделать Конституционный суд. Во всяком случае, сложилась такая судебная практика.
Анализ судебной практики показал, что суды общей компетенции при разрешении конкретных дел крайне редко руководствовались конституционными правовыми принципами. В настоящее время, если суд (любой инстанции) при рассмотрении конкретного дела придет к выводу о несоответствии подлежащего применению или примененного закона Конституции, он может обратиться в Конституционный суд с запросом (ст. 125 Конституции РФ, ст. 3 Закона “О Конституционном суде РФ”).
Согласно ст. 46 Конституции РФ и Закону РФ “Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан” от 12.08.1995 г. а также Федеральному Закону «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ» от 02.05.2006 г. № 59-ФЗ каждый человек может обжаловать в суд любые действия (решения) государственных органов, органов местного самоуправления, учреждений, предприятий и их объединений, общественных объединений или должностных лиц, кроме действий (решений), проверка которых отнесена законодательством к исключительной компетенции Конституционного суда РФ либо в отношении которых предусмотрен иной порядок судебного обжалования. Действия и решения названных органов обычно выражаются в издании правовых актов. В суд могут быть обжалованы как индивидуальные, так и нормативные акты. Если суд придет к выводу, что жалоба является обоснованной, а нормативный акт незаконным, то данный акт признается недействующим с момента его принятия. Таким образом, общие суды могут рассматривать дела о соответствии подзаконных нормативных актов закону, кроме дел, отнесенных к компетенции Конституционного суда РФ.
31 октября 1995 г. Пленум Верховного суда РФ принял постановление “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия”, в котором судам дается следующее разъяснение. Согласно ст. 15 Конституции РФ Конституция имеет высшую юридическую силу и прямое действие. На основании этого судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего данное правовое отношение, и во всех необходимых случаях применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия. При неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, суд обращается в Конституционный суд РФ с запросом о конституционности этого закона, приостанавливая производство по делу, и решает его согласно вынесенному постановлению Конституционного суда. Постановление Пленума Верховного суда, ориентирующее суды на прямое (непосредственное) применение Конституции при разрешении конкретных дел, способствует усилению охраны прав граждан76.
РАЗДЕЛ VIII. Юридическая деятельность
Глава 31. Понятие “юридическая деятельность”
В основе понятия “юридическая деятельность” должно лежать такое представление о ней, которое отражало бы ее качественную определенность и могло бы быть применено к анализу конкретных вопросов, связанных с исследованием ее структуры, содержания, формы, функций, места и роли в правовой системе общества. Оно должно фиксировать основные признаки и свойства, инвариантно присущие любому типу и виду юридической деятельности.
Анализ различных мнений по вопросу о понятии “юридическая деятельность” приводит к выводу о том, что она весьма часто отождествляется с правовым поведением, практикой, юридическим процессом и иными смежными явлениями. Причем подавляющее большинство исследователей считают, что осуществлять юридическую деятельность могут не только управомоченные на то государственные органы и общественные организации, но и отдельные граждане, социальные группы, трудовые коллективы и т.д.
Такой подход представляется слишком широким и неопределенным. Употребление термина “юридическая деятельность” в указанных выше смыслах лишает его познавательной, практически-прикладной и методологической ценности, не позволяет отразить относительно самостоятельную природу, место и роль этой деятельности в правовой системе общества.
В специальном, более точном, категориальном значении под юридической деятельностью следует понимать лишь такую опосредованную правом трудовую, управленческую, государственно-властную деятельность компетентных органов, которая нацелена на выполнение общественных задач и функций (создание законов, осуществление правосудия, конкретизацию права и т.п.) и удовлетворение тем самым как общесоциальных, групповых, так и индивидуальных потребностей и интересов. Такое определение не претендует, естественно, на исчерпывающее перечисление всех или даже основных сущностных признаков юридической деятельности. Будучи рабочим, гипотетическим, оно служит той отправной теоретической конструкцией, которая позволяет дать более развернутую характеристику юридической деятельности, внести ясность в категориальный аппарат, раскрыть ее структуру и показать соотношение с иными правовыми явлениями.
Юридическая деятельность представляет собой разновидность социальной деятельности. Ей присущи основные черты, характерные для любой социальной деятельности – предметность, целесообразность, упорядоченность, избирательность, системность, планомерность, самоорганизованность и другие. Вовлеченная в сферу правового регулирования, социальная деятельность получает несколько иные, политико-юридические качества, позволяющие рассматривать ее в виде самостоятельного типа деятельности. При этом очень важно, что юридическая деятельность относится к такому типу социально-преобразующей деятельности, который означает обработку “людей людьми”. В этом тезисе заключен огромный методологический, социально-политический и нравственный смысл, позволяющий акцентировать внимание на хрупкости “материала обработки”, человеческой личности, конкретных людях с их запросами, потребностями, интересами, судьбами.
Рассматриваемая деятельность – непременный атрибут любого политико-организованного общества. Как необходимое условие его существования и реальная движущая сила развития юридическая деятельность возникает вместе с появлением государства и права, зависит от них в своей эволюции и служит могучим средством воздействия на всю систему общественных отношений. По своей природе юридическая деятельность – это политическая, исторически конкретная деятельность.
Одна из отличительных черт юридической деятельности состоит в том, что ее осуществление составляет прерогативу государственных органов. Государство обладает монополией на нее. В юридической деятельности находят проявление основные свойства государственного суверенитета. В качестве ее субъектов (решающих органов) выступают либо непосредственно государственные учреждения, либо управомоченные государством на ту или иную разновидность деятельности общественные организации. Она обеспечивается разнообразными государственными средствами экономического и политического, социального и идеологического, поощрительного и принудительного характера. Поэтому государственно-властный момент составляет ее сущностное свойство, позволяющее ей служить мощным фактором преобразования общественных отношений.
Юридическая деятельность – это нормативно одобренная, позитивная социально-преобразующая деятельность. Сложнейшие функции, выполняемые государством, его роль в развитии социалистического общества, своеобразие стоящих перед ним задач определяют необходимость регулирования самой деятельности государства. Правовые предписания устанавливают компетенцию субъектов и юридический статус участников деятельности, пределы осуществления их полномочий, перечень используемых средств и приемов, пути достижения намеченных целей, способы закрепления и оформления полученных результатов. На юридическую деятельность воздействуют и иные социальные и психологические регуляторы – мировоззрение, обычаи, политические и нравственные нормы, принципы, идеалы, установки, мотивы. Будучи продуктивной по своему характеру, она влечет разнообразные материальные, политические, духовные, нравственные, социальные, бытовые изменения. Однако ее особенность заключается в том, что она всегда связана с наступлением определенных юридических последствий.
Независимо от того, кто является конкретными носителем юридической деятельности (отдельное должностное лицо или орган в целом), по своему содержанию и форме, средствам и способам преобразования и другим параметрам она всегда бывает общественной, коллективной, комбинированной деятельностью, предполагая соответствующие организационные, институциональные формы сотрудничества и распределение компетенции, обмен результатами деятельности, существование необходимых для достижения целей координационных и субординационных связей и отношений. Направленная на удовлетворение общественных и личных интересов и потребностей, юридическая деятельность служит важнейшим средством разрешения социальных противоречий, решения задач и функций, стоящих перед обществом и государством в целом, отдельными государственными и общественными организациями. Реализуя указанные функции, она представляет собой творчески – организующую, управленческую деятельность.
Включенная в социальный контекст, юридическая деятельность характеризуется целой совокупностью общественных связей и отношений, главное место среди которых занимают правовые отношения. В силу своей нормативной заданности, гарантированности, персонифицированности правовые отношения в каждом конкретном случае определяют направленность юридических действий и операций, состав ее участников, их правомочия и обязанности и иные содержательные моменты. Диалектика юридической деятельности и правоотношений такова, что последние выступают и в качестве предпосылки, формы, и в виде средства, и как цель и результат деятельности управомоченных субъектов.
Как разновидность социальной деятельности юридическая деятельность есть материальный процесс, обладающий, в отличие от всех других материальных процессов, особым внутренним опосредованием в виде идеального. В ней преобладает материальный компонент. Сознание, которое направляет любую практическую деятельность, служит здесь внутренней детерминантой, лишь средством материального преобразования, самодостаточного изменения действительности. Выдвижение на первый план предметного, материального, внешне объективированного характера юридической деятельности подчеркивает ее юридическую природу, юридические аспекты преобразования общественных отношений.
Глава 32. Юридическая практика в правовой системе общества
§ 1. Понятие юридической практики
В правоведении существуют различные мнения о понятии юридической практики. На сегодня можно выделить три основные точки зрения. Одни авторы отождествляют практику с юридиче ской деятельностью (И. Я. Дюрягин, А. Герлох, В. Кнапп). Другие, стремясь отграничить юридическую практику от юридической дея тельности и представить ее в качестве относительно самостоятель ного явления, относят к ней лишь определенные итоги, объективи рованный опыт правовой деятельности (С. С. Алексеев, С. И. Вильнянский и др.).
И, наконец, третья точка зрения, которая представляется наи более предпочтительной, — когда любой вид юридической практи ки рассматривается в неразрывном единстве правовой деятель ности и сформированного на ее основе социально-правового опыта (В. К. Бабаев, В. И. Леушин, В. П. Реутов и др.).
Ошибочность первых двух позиций, на наш взгляд, состоит в том, что в первом случае из практики исключается такой важный ее элемент, как юридический опыт, во втором — допускается дру гая крайность: результаты деятельности, объективированный во вне опыт отрываются, противопоставляются самому процессу дея тельности, не учитывается тот факт, что практическое преобразо вание общественной жизни происходит не только с помощью реше ний и положений, выражающих итоговую сторону юридической деятельности, но и непосредственно в ходе этой деятельности, при осуществлении организационно-конструктивных правовых дейст вий и операций.
Третья точка зрения позволяет точнее определить природу юридической практики и основные элементы ее структуры, пра вильнее отразить диалектику прошлой (ретроспективной), настоя щей {актуальной} и предстоящей юридической деятельности, по нять значение социально-правового опыта в механизме правового регулирования и правовой системе общества. Этот опыт как важ нейший компонент практики представляет собой коллективную, надиндивидуальную социально-правовую память, обеспечивающую накопление, систематизацию, хранение и передачу информации (знаний, умений, оценок, подходов и т. д.), позволяющую фиксиро вать и в определенной степени воссоздавать весь процесс деятель ности или отдельные его фрагменты. «Опыт — вот учитель жизни вечной», — писал И. Гете77. Без социально-правовой памяти невоз можно эффективное правотворчество и толкование, конкретизация и правоприменение, систематизация и восполнение пробелов в праве.
Таким образом, юридическая практика — это деятельность по изданию (толкованию, реализации и т. п.) юридических пред писаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом.
К основным признакам юридической практики необходимо от нести следующие.
1. Юридическая практика представляет собой разновидность социально-исторической практики. Поэтому ей присущи черты, характерные для любой общественной практики.
2. Вместе с правом и правосознанием юридическая практика является важнейшим компонентом правовой системы общества. Без этого вида социальной практики немыслимо возникновение, разви тие и функционирование правовой системы- Она играет существен ную роль в этой системе, связывая в единое целое нормативные правовые и индивидуально-конкретные предписания, субъектив ные права и юридические обязанности, правовые идеи и принимае мые на их основе решения и т. п.
3. Юридическая практика образует существенную часть куль туры общества. Изучение, например, материалов юридической прак тики Древнего Рима (законов, судебных решений и т. д.) дает пред ставление не только о тех или иных конкретных правовых ситуа циях, но и об экономике и политике этой страны в разные периоды ее развития, о социальном и правовом положении населения, госу дарственном и общественном устройстве.
4. Общественная, коллективная природа юридической практи ки проявляется в том, что, во-первых, она обусловлена другими типами социальной практики. Во-вторых, любая юридическая дея тельность предполагает соответствующие формы сотрудничества между ее субъектами и участниками, обмен информацией и ре зультатами. В-третьих, накапливаемый социально-правовой опыт является совокупным продуктом совместной деятельности.
5. В отличие от теоретической (научной) деятельности, где вырабатываются идеи и понятия, юридическая практика направ лена на объективно-реальное изменение окружающей действитель ности. Сознание, которое опосредует любые практические дейст вия, служит внутренней детерминантой юридической практики. Оно присутствует здесь во внешне выраженном, опредметченном виде.
6. Юридическая практика способствует целенаправленному изменению общественной жизни. Это достигается при помощи из дания новых или изменения уже существующих нормативных пра вовых предписаний, их толкования и конкретизации, использова ния и применения.
7. В процессе юридической практики возникают разнообраз ные материальные, политические, социальные и иные изменения.
К ее особенностям следует отнести то, что она всегда порождает и соответствующие юридические последствия.
8. Юридическая практика сама опосредована (урегулирована) правом и иными социальными нормами (нравственными, корпора тивными обычаями, традициями и т. п.). Так, нормативными правовы ми предписаниями определяется компетенция ее субъектов, исполь зование ими определенных средств и методов деятельности, спосо бы оформления вынесенных решений и закрепления накопленного опыта. Тем самым обеспечивается ее стабильность, ограничивается субъективизм и волюнтаризм ее субъектов и участников.
Существенные ограничительные (регулятивные) начала зало жены во внешних по отношению к ней природных и социальных, экономических и политических, материальных и духовных, нацио нальных и иных детерминирующих факторах (социальном ее суб страте, «данности» юридической практики). Указанные факторы в той или иной степени ориентируют участников юридической прак тики, ограничивают их действия определенными рамками, обуслов ливают основные элементы и функции практики.
9. Основные разновидности юридической практики (правотвор ческая, правоприменительная, судебная, следственная и т. п.) пред ставляют собой специфическое производство, соответствующим образом организованное и спланированное, где есть необходимые производители и потребители, средства и методы, технология и пр. Поэтому, как и в любом производстве, здесь требуется высокий профессионализм и ресурсообеспеченность. Юридическая практи ка в той или иной степени должна обеспечиваться мерами матери ального, организационного, кадрового, научного и иного характера. Неотъемлемым свойством юридической практики должен быть профессионализм ее субъектов. Законодательная и интерпретаци онная, судебная и следственная, нотариальная и другие разновид ности юридической практики требуют соответствующей профес сиональной подготовки и квалификации субъектов, использования специальных приемов и средств юридической техники и тактики, достижения необходимой производительности труда, развития ини циативы и самостоятельности, кооперации и интеграции, учета об щественного мнения, внедрения научно обоснованных норм рабоче го времени и иных условий труда. Недостаток профессионализма у субъектов юридической практики должен компенсироваться за счет привлечения к участию в работе соответствующих специалистов.
10. Юридическая практика в той или иной степени влияет на все стороны жизни общества, способствуя развитию происходящих в нем процессов либо тормозя их. Это методологически важное по ложение следует иметь в виду при формировании и реализации любых планов и программ экономического, политического, социаль ного и иного переустройства общества. Так, низкое качество прини маемых нормативных актов, неверное их разъяснение, неудовле творительное претворение правовых предписаний в жизнь существенно замедляют и затрудняют процесс формирования в России цивилизованного гражданского общества и построение правового государства.
Анализ отмеченных черт и особенностей юридической практи ки показывает, что она занимает относительно самостоятельное место в правовой системе общества и играет существенную роль в меха низме правового регулирования.
§ 2. Структура юридической практики
Под структурой юридической практики понимается такое ее строение, расположение основных элементов и связей, которые обеспечивают ей целостность, сохранение объективно необходи мых свойств и функций при воздействии на нее разнообразных факторов действительности.
Юридическая практика — образование полиструктурное, включающее, в частности, логико-философскую, пространственную, временную, стохастическую и иные структуры.
Рассмотрение логико-философской структуры позволяет от разить взаимосвязи частей и целого, элементов и системы, содер жания и формы юридической практики. Последняя, как уже отме чалось, охватывает два основных компонента: юридическую дея тельность и социально-правовой опыт. Динамическая сторона прак тики выражена преимущественно в деятельности, статическая — в правовом опыте. Каждый из этих компонентов также структури рован.
Структурный анализ предполагает исследовать юридическую практику в диалектическом единстве ее содержания и формы. Со держание позволяет раскрыть совокупность образующих такую практику внутренних свойств и элементов, форма — показать спо собы организации, существования и внешнего выражения ее содер жания.
Конституирующими элементами содержания юридической деятельности выступают ее объекты, субъекты и участники, юри дические действия и операции, средства и способы их осуществле ния, принятые решения и результаты действий.
Объекты — это то, на что направлены юридические действия и операции ее субъектов и участников. Ими могут быть материаль ные и нематериальные блага, общественные отношения и конкрет ные действия (бездействия) людей, другие предметы и явления, включенные в соответствующий юридический процесс и служащие удовлетворению общественных и личных потребностей и инте ресов.
В качестве носителей, управляющих «центров» практической деятельности выступают ее субъекты и участники. Субъект — ос новной, ведущий носитель правовых отношений, без которого немыслимо существование практики (например, суд в судебной прак тике). От него непосредственно зависит разрешение юридического дела по существу. Участники юридической практики — это от дельные лица (организации), которые так или иначе содействуют субъектам в выполнении правовых действий и операций. В качест ве участников следственной практики выступают, например, сви детели и потерпевшие.
Юридические действия представляют собой внешне выражен ные, социально-преобразующие и влекущие определенные право вые последствия акты субъектов и участников (например, подпись документа). Совокупность взаимосвязанных между собой юридиче ских действий, объединенных локальной целью, составляет опера цию (например, осмотр места преступления включает самые раз нообразные правовые действия).
В качестве средств выступают допускаемые законом предме ты и явления, с помощью которых обеспечивается достижение цели и необходимый результат. Они составляют как бы инструменталь ную часть практической деятельности и используются для уста новления и фиксации фактов, анализа юридической ''материи», вынесения и оформления решений, организации контроля за их исполнением. В некоторых случаях определенные средства жестко «привязаны» к конкретным видам практики и юридическим опера циям. Так, в соответствии с гражданско-процессуальным и уголов но-процессуальным законодательством обстоятельства дела, кото рые по закону должны быть подтверждены определенными средст вами доказывания, не могут быть подтверждены никакими други ми средствами доказывания.
Все средства можно подразделить на общесоциальные (напри мер, нравственные и иные социальные нормы), специально-юриди ческие (договоры, нормы и принципы права) и технические (прибо ры и инструменты). В своей совокупности они составляют юриди ческую технику (законодательную, судебную и т. п.).
Одни и те же средства могут быть использованы по-разному, различными способами и с помощью разной методики. Так, важ ным средством фиксации материалов осмотра места происшествия является фотосъемка, позволяющая запечатлевать расположение предметов, их специфические черты, состояния, детали. Способы использования фотосъемки (панорамная или масштабная съемка и т. п.) зависят от характера происшествия (преступления), места и времени съемки, множества других обстоятельств.
Способ — это конкретный путь достижения намеченной цели (результата) с помощью конкретных средств и при наличии соот ветствующих условий и предпосылок деятельности. Способы на кладывают отпечаток на выбор средств и характер их использова ния, в известной степени определяют стиль деятельности субъек тов и участников. Интегрированные в единое целое родственные способы образуют тот или иной метод воздействия. Система способов и методов, направленная на достижение ближайших целей, со ставляет в своей основе юридическую тактику (правотворческую, следственную и т. п.). Когда же речь идет о достижении главных, перспективных целей и задач, то в данном случае имеется в виду юридическая стратегия.
Результат воплощает в себе итог юридических операций, по зволяющих удовлетворить индивидуальную или общественную по требность. Результатом, например, может быть принятый компе тентным органом интерпретационный акт, судебное решение о вос становлении нарушенного субъективного права гражданина Н., воз вращение вещи ее законному владельцу.
Особое место в содержании практики занимает юридический опыт, который может отражать как совокупный итог всей практи ческой деятельности, так и отдельные ее моменты. Он формирует ся в процессе выделения (отбора, селекции) в юридических дейст виях и операциях, принятых решениях, социально-правовых ре зультатах деятельности наиболее целесообразного, передового, об щего и полезного, имеющего важное значение для правового регу лирования общественных отношений и дальнейшего совершенство вания юридической практики.
Составными элементами социально-правового опыта являют ся правоположения (прецеденты), т. е. такие достаточно устояв шиеся, выработанные, как правило, в ходе многолетней практики предписания общего характера, которые аккумулируют социаль но-ценные и стабильные фрагменты (стороны, аспекты) той или иной практической деятельности. Правоположения бывают право творческими и правоприменительными, распорядительными и разъ яснительными, судебными и нотариальными, регулятивными и ох ранительными, обязательными и рекомендательными.
Формы юридической практики — это способы организации, существования и внешнего выражения содержания последней.
Говоря о форме, целесообразно выделить в ней внутреннюю и внешнюю стороны. Внешней формой здесь выступают разнообраз ные юридические акты-документы (нормативные и индивидуаль ные, судебные и следственные, нотариальные и пр.}, в которых за крепляются правовые действия, методы и средства их осуществле ния, вынесенные решения. К внутренней форме, т. е. способу орга низации, внутренней связи элементов содержания, относится про цедурно-процессуальное оформление практики, которое определя ет круг ее субъектов и участников, объемы их процессуальных прав и обязанностей, условия вступления в правовой процесс и выбытия из него, порядок оперирования средствами и методами, сроки и время совершения действий, процессуальные гарантии, условия и процедуру принятия и исполнения решений, порядок их закрепле ния и опротестования (обжалования) и другие процедурные требо вания, связывающие в единой целое разнообразные свойства и эле менты осуществляемой практической деятельности.
Структура юридической практики — это не только состав оп ределенных элементов содержания и формы. Взаимообусловлен ность развития всех компонентов практики обеспечивается генети ческими и функциональными, внутренними и внешними, прямыми и обратными, правовыми и неправовыми связями и отношениями, с помощью которых совершается перенос энергии, информации, свойств и т. д., осуществляется взаимный обмен результатами раз личных видов деятельности, контроль, помощь в реализации раз нообразных полномочий и функций. В этом легко убедиться, если рассмотреть, например, взаимодействие органов следствия, проку ратуры, суда.
Главное место среди этих связей и отношений занимают пра вовые отношения, которые в силу своей нормативной заданности, персонифицированности, гарантированности, в каждой социально-правовой ситуации определяют индивидуализированные полномо чия и обязанности, конкретную направленность юридических дей ствий субъектов и участников практики.
§ 3. Типы (виды, подвиды) юридической практики
Данный вопрос рассматривается в рамках пространственной структуры практики. Для правовой системы общества характерно одновременное функционирование разнообразных типов, видов и подвидов юридической практики. В зависимости от характера, спо собов преобразования общественных отношений нужно различать правотворческую, правореализационную (правоисполнительную, правоприменительную и т. п.), распорядительную, интерпретаци онную и другие типы практики. В процессе правотворческой прак тики происходит разработка, издание и совершенствование нор мативных правовых предписаний. Правоприменительная практика представляет собой единство властной деятельности компетентных органов, направленной на вынесение индивидуально-конкретных предписаний, и выработанного в ходе такой деятельности правово го опыта. Распорядительная практика складывается из распоря дительной деятельности управомоченных на то субъектов и накоп ленного в процессе этой деятельности юридического опыта. Суть интерпретационной практики выражается в формулируемых пра вовых разъяснениях и правоположениях.
В функциональном аспекте можно выделить правоконкрети-зирующую, контрольную, правосистематизирующую и иные типы практики. Особенность этих типов заключается в том, что измене ния общественных отношений возможны здесь с помощью право творческих, правоприменительных, распорядительных и праворазъяснительных средств, способов и методов.
Любой тип юридической практики можно подразделить на оп ределенные виды и подвиды. Так, в правоприменительной практике (тип) различают оперативно-исполнительную и юрисдикционную (виды), а последняя, в свою очередь, подразделяется на пре вентивную, карательную и др. (подвиды).
По субъектам юридическая практика разграничивается, как правило, на законодательную, судебную, следственную, нотариаль ную и т. п. По этому же критерию возможна и более детальная классификация. Так, к судебной относится практика Верховного Суда Российской Федерации, областных, городских, районных су дов. А приняв за основание классификации подведомственность дел судам и категории разрешаемых дел можно говорить о практи ке конституционных, общих и арбитражных судов, судебной прак тике, например, по гражданским и уголовным делам и т. д.
Каждый из типов, видов и подвидов юридической практики специфичен по своей природе, элементам содержания и формы, функциям и другим важным аспектам.
§ 4. Функции юридической практики
Функции юридической практики — это относительно обособ ленные направления гомогенного (однородного) ее воздействия на субъективную и объективную реальность, в которых конкрети зируется ее природа, проявляются динамизм, творчески-преобразующий характер, социально-правовое назначение, место и роль в правовой системе (жизни) общества.
Функции — это всегда целенаправленное влияние юридиче ской практики на общественную жизнь. Поэтому они непосредст венно связаны с задачами (целями) практики.
В функциях выражается сущность юридической практики, особенности ее отдельных сторон и свойств. Вместе с тем измене ние функций влияет на структуру практики, определенные эле менты ее содержания и формы. Именно в функциях особенно четко проявляется организационно-конструктивный и динамичный харак тер юридической практики, ее способность связывать воедино раз нообразные элементы правовой системы общества, формировать нормативную базу данной системы, объяснять и конкретизировать правовые предписания. Обеспечивать их интеграцию и реализа цию. Следует особо подчеркнуты о функционировании любых пра вовых явлений можно говорить лишь в том случае, если за ними стоят действующие субъекты и участники практики.
Правоведами выделяются различные функции юридической практики. Одни авторы (С. С. Алексеев и др.) считают, что таких функций три: правонаправляющая (ориентирующая), правоконкретизирующая и сигнально-информационная. Другие (В. И. Леушин и др.) рассматривают функции формирования права, совершенство вания правоприменительной деятельности, воспитательную и правоконкретизирующую функции.
Анализ отмеченных и других выделяемых в литературе функ ций показывает, что принятые подходы не всегда достаточно полно и всесторонне раскрывают творчески-преобразующий характер юри дической практики, не охватывают многие ее созидательные ас пекты и направления, оставляя в тени или опуская важные крите рии классификации. Не обращается внимание, например, что прак тически в каждой подвергнутой рассмотрению функции целесооб разно выделять ряд подфункций. Если функция — это наиболее общее, ведущее направление, в котором прежде всего выражается сущность, природа и роль практики в правовой системе общества, то подфункция обозначает в рамках данного направления некото рые особые, специфические стороны влияния юридической прак тики на социальную действительность. Например, в правотворче ской функции практики можно вычленить правообразующую, правоизменяющую и правопрекращающую подфункции.
Одним из существенных критериев классификации рассмат риваемых функций является сфера общественной жизни, которая подвергается практическому воздействию. По этому основанию мож но выделить экономическую, политическую, социальную, идеоло гическую (воспитательную и т. п.), экологическую, демографическую и другие функции. Общесоциальные функции предметно раскры вают управленческую природу юридической практики в обществе. Так, например, издание, разъяснение и реализация закона «О ве теранах» призваны разрешить в первую очередь социальные про блемы, а принятие и осуществление закона «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» — экологические вопросы.
Наиболее ярко сущность и правовое назначение практики про являются в ее специфических функциях, где за основу классифи кации приняты способы действий, характер деятельности и осу ществляемых юридических преобразований либо полученный ре зультат и социально-правовой опыт. К такого рода функциям от носятся в первую очередь те, которые определяют конкретный тип (вид, подвид) практики — правотворческой, правоприменительной, праворазъяснительной и др.
Это, однако, не означает, что та или иная функция присуща только одноименной разновидности практики. Так, правотворческая функция характерна также для правоприменительной и других типов и видов практики. Судебная практика, например, сигнализи рует правотворческим органам о неполноте законодательства, его противоречия и неэффективности, становясь, таким образом, необ ходимой основой для создания норм права и даже нормативных актов. «Опыт, полученный от различных действий, создает закон».
В зависимости от целей юридического воздействия все функ ции практики следует подразделять на регулятивные и охрани тельные. Сущность первой раскрывается через регистрационно-удостоверительную (закрепительную) и регулятивно-ориентацион ную ее подфункции, которые нацелены на регулирование позитив ного поведения (деятельности) людей, их групп и организаций. Ре-гистрационно-удостоверителъная подфункция предполагает юри дическое закрепление существующих и вновь появляющихся об щественных отношений, конкретных социальных ситуаций, удосто верение прав и законных интересов, договоров и сделок, имеющих правовое значение, официальное регистрирование и свидетельст-вование фактов общественной жизни, официальное оформление и закрепление сложившегося правового опыта (так, ежегодно только нотариат удостоверяет по нескольку десятков миллионов сделок, обязательств и документов). Регулятивно-ориентационная под функция выражается в осуществлении централизованного и авто номного, нормативного и индивидуального регулирования поведе ния (деятельности) субъектов общественных отношений.
Содержание правоохранительной функции нагляднее всего можно раскрыть через ее подфункции: правообеспечительную, пре вентивную, правовосстановительную, компенсационную, каратель ную. Правообеспечителъная подфункция — одно из важных, но не единственное направление правоохраны. Поэтому их отождествле ние, допускаемое порой в литературе, не совсем верно. В данном случае с помощью конкретного типа (вида, подвида) юридической практики создаются определенные условия, предпосылки, средст ва и способы, обеспечивающие нормальное функционирование об щественных отношений, достижение поставленных целей, осуще ствление требований правовых предписаний. Эта подфункция обычно связана с обязывающими и запрещающими методами воздействия на общественную жизнь.
Юридическая практика — важный канал общесоциального, специально-криминологического и индивидуального предупрежде ния правонарушений, осуществляемого с помощью правотворче ских, правоприменительных, праворазъяснительных, контрольных, распорядительных и других юридических средств и мер. Римские юристы считали, что «правосудие истинно предупреждающее пред почтительнее, чем сурово карающее».
Правовосстановительная подфункция связана с разработкой и закреплением в законодательном и ином порядке соответствующих мер правовой защиты, отменой неправомерных действий, решений и актов-документов, фактическим и юридическим восстановлением правопорядка, прав и законных интересов граждан и организаций.
Значение компенсационной подфункции заключается в том, что все разновидности юридической практики должны быть наце лены на возмещение любого материального или морального вреда (ущерба), который причинен противоправными, а иногда и право мерными действиями отдельным лицам, социальным группам или обществу в целом.
Суть карательной подфункции юридической практики про является в формулировании и закреплении санкций правовых норм, в разъяснении, конкретизации, в применении к правонарушителям таких мер юридического воздействия, которые связаны с лишения ми материального, личного, организационного и иного характера.
В зависимости от способов и результатов юридического воз действия следует разграничивать правообразующую, правопрекращающую и правоизменяющую функции юридической практики.
По времени воздействия функции юридической практики мож но подразделить на постоянные и временные. Имеет определенное значение и классификация функций на основные, главные и неос новные. Такое разграничение необходимо и важно, во-первых, для выделения соответствующих подфункций. Во-вторых, в определен ные периоды развития общества акцент может быть сделан на од ной или нескольких важнейших сторонах юридической практики (например, на экологической функции). В-третьих, в силу специ фической природы конкретного типа (вида, подвида) практики одни направления на общественную жизнь {например, для правоприме нения — правообеспечительное и индивидуально-регулятивное) выступают в качестве главных, а другие (влияние на правотворче ство правоприменительной практики) являются производными, со путствующими.
Таким образом, если каждая функция (подфункция) показы вает отдельное направление, сторону, аспект социально-преобра зующей природы юридической практики, то взятые вместе они дают более или менее цельное представление о месте и роли этой прак тики в правовой системе общества.
§ 5. Взаимодействие юридической науки и практики
Поскольку «наука, — по меткому выражению Бернала, — не предмет чистого мышления, а предмет мышления, постоянно во влекаемого в практику и постоянно подкрепляемого практикой», то следует выделить и рассмотреть основные аспекты соотношения юридической науки и практики, позволяющие углубить и расши рить наши представления об их роли в жизни общества.
В самом общем плане проблема взаимодействия юридической науки и практики сводится к тому, что теоретические исследова ния должны удовлетворять нужды практики, базироваться на ее материалах, а практика в свою очередь опираться на научно-обос нованные рекомендации и выводы. Укрепление этих связей — важ ная закономерность эффективного социального (государственного) управления, развития правовой системы общества и самой юридической науки. «Сближение теории с практикой» — писал академик П. Л. Чебышев, — дает самые благотворные результаты, и не одна только практика от этого выигрывает, сама наука развивается под влиянием ее, она открывает им новые предметы для исследования или новые стороны в предметах»78.
Существуют разнообразные прямые и косвенные формы взаи модействия юридической науки и практики.
Рассмотрим вначале основные способы влияния практики на юридическую науку. Во-первых, юридическая практика определя ет цели и основные задачи исследования, выбор наиболее важных и актуальных направлений научного поиска. В процессе практиче ской деятельности обычно обнаруживаются пробелы и противоре чия в законодательстве, ошибки в его реализации, отсутствие необ ходимых правоконкретизирующих и интерпретационных положе ний, другие погрешности и негативные явления правового регули рования.
В конкретных разновидностях практики (законодательной, су дебной, следственной и пр.) накапливается личный и социально-правовой опыт, вырабатываются многие эффективные средства и тактические приемы, оптимальные варианты юридических дейст вий и процедурных требований, которые нуждаются в глубоком и всестороннем научном осмыслении.
Однако переоценивать этот аспект взаимодействия практики и науки не следует. Выбор некоторых правовых проблем может быть и не связан непосредственно с конкретной практикой, отдель ными ее этапами и стадиями, а опирается на ранее проведенные исследования, логические умозаключения и выводы, интуицию уче ного, данные других наук.
Во-вторых, организационно-практическая деятельность и на копленный правовой опыт составляют эмпирическую базу для нау ки. Фактический материал служит важной основой для его описа ния и объяснения, обобщения и систематизации, выдвижения гипо тез и установления тенденций развития изучаемого явления, для разработки понятий и создания теоретических конструкций, фор мулирования научных рекомендаций и предложений. Во многих случаях практический материал выполняет иллюстративную функ цию.
Юридическая практика придает науке динамизм, побуждает последнюю к постоянному совершенствованию, требует обстоятель ной интерпретации процессов современной жизни и определения перспектив развития правовой системы общества.
В-третьих, юридическая практика как относительно самостоя тельная разновидность социально-исторической практики высту пает одним из важнейших критериев истинности, ценности и эф фективности научных исследований. «Истина — это то, что выдерживает проверку опытом», — любил повторять А. Эйнштейн79. Жиз ненность тех или иных рекомендаций и выводов, их достоверность или ошибочность, полезность или вредность проверяются на прак тике. Последняя позволяет установить как объективность резуль татов процесса познания, так и в определенной степени надеж ность тех средств, приемов и методов, с помощью которых осуще ствляется исследование.
Вместе с тем критерий практики нельзя абсолютизировать. Он никогда не может достаточно полно подтвердить или опровергнуть соответствующие теоретические положения и выводы, поскольку любая практика постоянно изменяется и развивается, представляя собой внутренне противоречивый процесс (его результат), обуслов ленный природными и социальными, объективными и субъектив ными, нормативными и другими факторами реальной действитель ности. Естественно, что практика и сама является фрагментом этой действительности.
Кроме того, имеются и иные (например, логические, математи ческие и пр.) критерии истинности полученных знаний.
По своему непосредственному отношению к практике все юри дические науки следует разграничивать на фундаментальные (на пример, общая теория права и государства, общая теория правовой системы общества) и прикладные (криминалистика и пр.). По тако му же принципу можно подразделить и отдельные теории, из кото рых состоит та или иная наука.
Цель фундаментальных исследований — теоретическое осмыс ление глубинных процессов, закономерностей возникновения, орга низации и функционирования правовых явлений безотносительно к их немедленному и непосредственному использованию в конкрет ной практической деятельности. Прикладные науки (теории) в боль шей мере нацелены на незамедлительное решение специальных практических вопросов. Через них в основном реализуются в прак тику и результаты фундаментальных исследований.
Изучение юридической практики происходит на теоретическом и эмпирическом уровнях. Эмпирическое познание направлено обычно на отдельные аспекты практики и опирается на наблюдение фак тов, их классификацию, первичные обобщения и описания опыт ных данных. Теоретическое исследование связано с разработкой и совершенствованием понятийного аппарата, глубоким и всесторон ним изучением сущности явлений и процессов, выявлением зако номерностей развития юридической практики. Если на эмпириче ском уровне ведущей стороной является чувственное познание, то на теоретическом — рациональное, связанное с творческим синте зом понятий и категорий.
Оба уровня изучения практики присущи общей теории права и государства и конкретным юридическим наукам. Однако соотношение теоретических и эмпирических звеньев в них неодинаково. Уровень, а также сфера теоретических обобщений в отраслевых и прикладных науках значительно ниже и уже, чем в общей теории права и государства, поскольку они исследуют лишь строго опре деленные (обусловленные их предметом) стороны, элементы и про цессы юридической действительности. Вместе с тем отраслевые и прикладные науки могут подниматься до такого уровня абстраги рования в изучении отдельных проблем, что порой выходят далеко за пределы исследуемых ими вопросов, достигают общетеоретиче ского уровня обобщений.
В зависимости от целей, направлений научных исследований можно выделять такие основные их типы, как описательные, объ яснительные, эвристические, прогностические и другие.
Характер воздействия науки (определенного исследования) на практическую жизнь во многом обусловлен тем, являются ли эти исследования фундаментальными или прикладными, теоретически ми или эмпирическими, описательными или эвристическими и т. д. Но в любом случае юридическая наука относится к существенным факторам, детерминирующим практику. Здесь, как нигде, уместны слова И. Гете: «Мало знать, надо и применять»80.
В практической деятельности широко используются теорети ческие понятия и категории, конструкции и концепции. Исследова ние природы юридической практики, ее содержания и формы, функ ций и закономерностей развития, механизма преемственности и других правовых явлений, процессов и состояний направлены на повышение эффективности и ценности юридической практики. Эти знания составляют теоретическую основу практической деятельно сти. Научное мышление представляет необходимый и важный эле мент практики.
Юридическая наука призвана направлять организационно-практическую деятельность различных субъектов, изучать и кор ректировать формирующийся личный и социально-правовой опыт, способствовать выработке и реализации юридической политики в разнообразных сферах общественной жизни. Наука разрабатывает методологию и методику юридического познания, систему специ альных принципов, приемов, средств и правил, которые использу ются не только в теоретических исследованиях, но и в организаци онно-практической деятельности.
Правоведение призвано играть существенную роль в повыше нии правосознания и правовой культуры населения и должностных лиц, в деле правовой пропаганды и воспитания должного уважения к закону, праву, суду, правовым и социальным ценностям.
Тесная связь юридической науки с практикой должна обеспе чиваться через расширение системы социальных заказов со стороны практических органов на исследование актуальных проблем, активизацию участия ученых в подготовке проектов законов и иных правовых актов, проведении экспертиз, научно-практических кон ференций и т. п.
С целью повышения эффективности юридической науки необ ходимо создать четкий организационно-правовой механизм внедре ния результатов теоретических исследований в конкретную прак тику. Разработка такого механизма — одна из важнейших задач юридической науки.
§ 6. Основные пути и направления совершенствования юридической практики
Важная задача современной науки — определение основных направлений и путей совершенствования юридической практики. Исследование природы, структуры и функций юридической прак тики дает возможность выделить те ее типы (виды, подвиды), сто роны и элементы, которые необходимо совершенствовать и качест венно улучшать.
Особую значимость в настоящее время приобретают вопросы совершенствования правотворческой практики, поскольку имен но с ее помощью формируется нормативная правовая база ради кального экономического, политического и иного преобразования рос сийского общества, вводятся в правовую систему качественно но вые средства, формы и методы юридического воздействия на про исходящие в стране процессы. Нельзя, например, серьезно гово рить о развитии рыночных отношений без достаточно разработан ного и эффективного гражданского, торгового, земельного и финан сового законодательства.
Изменения в механизме правового регулирования, расшире ние договорных отношений между различными субъектами права, сферы правовой саморегуляции, переход от ограничительно-запре тительных способов воздействия на частную жизнь к общедозволи тельным, а в публичной области — к разрешительному порядку деятельности государственных органов и должностных лиц требу ют новых подходов ко всей концепции правотворчества, пересмот ру всего ныне действующего законодательства, приведению его в соответствие с международными нормами о правах человека и дру гими актами международного права.
Необходимо, чтобы в законах и других нормативных правовых актах находили наиболее полное отражение идеи свободы и ответ ственности, гуманизма и справедливости, равенства и безопасно сти, господства права и солидарности. Качество и эффективность рассматриваемой разновидности практики в значительной мере зависит также от реального воплощения в конкретной деятельно сти компетентных органов правотворческих принципов научности и демократизма, гласности и законности, целесообразности и эко номичности, профессионализма и оперативности, плановости и не прерывности, стабильности и др.
Сложившаяся в России социально-экономическая, политиче ская и национальная ситуация, обстановка в сфере образования, культуры и духовной среды в целом требуют повышения темпов законодательной деятельности, скорейшего принятия основопола гающих законов. Однако это не должно идти в ущерб их качеству. Многие недавно изданные законы, указы Президента и акты Пра вительства в этом плане подлежат существенной критике. Опыт правотворческой и правоприменительной деятельности показыва ет, что некачественные и противоречивые законы подрывают авто ритет издавшего их органа и всего законодательства, негативно влияют на экономику и другие сферы общественной жизни, порож дают правовой нигилизм, трудно реализуются, обрастают массой разъяснений, ведомственных инструкций, которые сводят на нет суть основного акта.
Становится очевидным, что процесс подготовки, принятия и опубликования нормативных актов необходимо обеспечивать мера ми материального, организационного, кадрового, научного и иного характера. Издание любого федерального закона или подзаконного акта нужно «увязывать» с бюджетом государства.
Следует организовать в стране высокоэффективную право-внедренческую деятельность, своеобразный «сервис» после изда ния актов: содержание принятых нормативных актов должно ши роко освещаться в средствах массовой информации, весьма полез но давать их официальное и доктринальное разъяснения, прово дить социологические измерения знаний нормативных правовых пред писаний и оптимальности их реализации, проводить глубокое и все стороннее обобщение материалов правоприменительной практики и т. п.
На федеральном уровне, а также на уровне всех субъектов Федерации следует разработать и скоординировать их правотвор ческую стратегию, обеспечить четкое планирование и прогнозиро вание всего законотворчества на достаточно длительную перспек тиву. Необходимо дальше совершенствовать юридическую техни ку, тактику и методику всех типов (видов, подвидов) правотворче ской практики. В современных условиях больше внимания следует уделять экономической и социальной, экологической и демографи ческой, правообеспечительной и компенсационной, контрольной и другим важнейшим ее функциям, а также четкости и ясности при нимаемых правотворческих решений.
Большую роль в создании гармоничной правовой системы об щества призвана играть правосистематизирующая практика, т. е. деятельность (сформированный на ее основе опыт) по сбору, учету, упорядочению и приведению в стройную систему разнооб разных правовых актов (нормативных, правоприменительных, ин терпретационных и других). Эта практика существенно влияет на качество и эффективность правотворческой и правоприменитель ной деятельности, уровень законности и правопорядка в обществе.
Глубокие преобразования во всех сферах жизни общества, интенсификация правотворческой деятельности государственных органов и хозяйствующих субъектов на федеральном и местном уровнях, обострение криминогенной ситуации в стране требуют издания кодифицированных актов по всем основным отраслям и институтам права, улучшения методики и результативности обоб щений материалов правоприменительной и праворазъяснительной практики. Необходимо внедрять в правовую систему компьютер ную технику, организовывать банки разнообразной юридической информации, российской и региональных справочно-информационных правовых служб, создавать единую систему учета, инкорпора ции, консолидации и кодификации законодательства и т. п.
Если определить главные, стратегические направления в об ласти правоприменительной практики, то они сводятся к тому, чтобы поднять на качественно новый уровень работу всех право применительных органов, существенно активизировать их деятель ность по охране интересов личности, обеспечению экономической безопасности и общественного порядка, защите потребительского рынка, профилактике правонарушений, борьбе с преступностью.
Скорейшей реализации требует судебно-правовая реформа, дальнейшего совершенствования — конституционное, гражданское, административное и уголовное судопроизводства.
Важными представляются пробелы укрепления законности и правопорядка, искоренение формализма и бюрократизма в деятель ности правоохранительных органов, улучшения их организацион ной структуры, материально-технического и финансового обеспе чения. Особенно актуальны вопросы комплектования, правильной расстановки, воспитания, юридического обучения, социальной и правовой защищенности сотрудников.
Необходимо повысить эффективность деятельности прокура туры, активизировать ее контрольно-надзорную и координирую щую роль в системе правоохранительных органов.
Так же, как и в отношении суда, в законе о прокуратуре нуж но определить конкретные меры юридической ответственности за вмешательство в деятельность прокуратуры, игнорирование выно симых ею предостережений, представлений и протестов, изменить методы правового воздействия на нарушителей закона. Повышение авторитета прокуратуры будет способствовать стабильности пра вопорядка и формированию правового государства в России.
Глава 33. Юридический процесс и процедуры
§ 1. Понятие “юридический процесс”
Для юридической деятельности характерен определенный порядок, который должен быть – и в большинстве случаев является – оптимальным для совершения тех или иных юридически значимых действий. Он устанавливается соответствующими нормативными предписаниями. Например, регламент работы представительных органов государственной власти, принятия законодательных актов, проведения выборов, защиты диссертаций, процедура выдачи ордера на жилье, получение наследства и т.п. Оптимальный порядок содержит программу юридической деятельности, он имеет ориентирующее значение для достижения определенной правовой цели, тем самым повышая эффективность правового регулирования юридической деятельности и гарантируя ее правомерность и результативность. Нарушение порядка представляет собой правонарушение, а в отдельных случаях результаты такой неправомерной деятельности признаются юридически ничтожными (недействительными).
Например, обращение гражданина в суд для защиты нарушенного или оспоренного субъективного права без соблюдения установленного гражданским процессуальным законом (Гражданским процессуальным кодексом) порядка не приведет к желаемому результату: судья либо откажет в принятии заявления, либо оставит поданное заявление без движения, либо прекратит производство по делу, либо оставит заявление без рассмотрения.
Юридическая деятельность разнообразна и в зависимости от ее целей и количества совершаемых актов, правовой режим ее может быть простым или развернутым. Так, в принципе, не вызывает сложностей порядок установления и регистрации определенных юридических фактов: порядок выдачи актов гражданского состояния (рождения, усыновления, регистрации брака или развода, смерти) органами ЗАГСа, нотариальное удостоверение бесспорных обстоятельств.
Значительно сложнее установленный законом порядок расследования преступлений или судебного разрешения споров о праве гражданском, где многие действия следователя, суда, заинтересованных лиц и других участников упорядочиваются по правилам предшествования и следования (причинно-следственной связи действий и актов юридического процесса).
Нормативно установленные формы упорядочивания юридической деятельности и образуют юридический процесс. Теорию юридического процесса в нашем праве активно разрабатывал профессор В. М. Горшенев и его научная школа. Юридический процесс они определяют как комплексную систему правовых порядков (форм) деятельности уполномоченных органов государства, должностных лиц, а также заинтересованных в разрешении различных юридических дел иных субъектов права. Данный процесс регулируется правовыми (процедурными и процессуальными) нормами, а его результаты закрепляются в соответствующих правовых актах – официальных документах.
Для характеристики юридического процесса первостепенное значение имеет категория формы деятельности. Форма – это правовая конструкция нормативного упорядочивания деятельности и соответствующих документов. Она представляет собой совокупность требований к действиям участников процесса, направленным на достижение конкретного результата. Определенность данных требований обеспечивается соответствующими санкциями, среди которых наиболее типичны пресекательные, преследующие цель принудительного прекращения неправомерной юридической деятельности (отказ в принятии заявления, отказ в совершении действий, прекращение соответствующего юридического производства).
Правовая форма – в той или иной степени – присуща любой юридически значимой деятельности (законотворческой, осуществлению властных полномочий административными и судебными органами). Форма служит одной из гарантий точного и неуклонного применения, соблюдения и исполнения юридических норм.
Юридическая форма регламентирует как правовую деятельность граждан, организаций, должностных лиц и компетентных органов, так и официальные документы, в которых закрепляются итоги этой деятельности. Включение в состав формы документов, имеющих юридическое значение, обязательно, коль скоро в современном российском делопроизводстве существует четко выраженная тенденция документирования всех юридических фактов: актов гражданского состояния, абсолютного большинства сделок, правонарушений, актов судебной юрисдикции, волеизъявления государственной власти и т.п. Соответственно следует различать форму деятельности и форму правовых документов. Первая устанавливает кто, какие действия, в какой последовательности и в какой срок может или должен совершить. Содержание такой формы сводится к следующим положениям: исчерпывающе точный состав участников юридического процесса; их права и обязанности по совершению правовых действий и поступков; последовательность совершения названных действий. Юридический процесс – это всегда динамичный состав фактов, имеющих правовое значение. Ими являются действия и поступки участников процесса. Определены сроки (время) совершения фактов; правовые санкции за несоблюдение требований формы.
Правовая форма документов обусловливает их содержание и юридическую действительность. Она выражается в требованиях относительно обязательных реквизитов документов, последовательности их расположения; времени составления документа, правовых последствий его вынесения, а также условий юридической ничтожности данного документа, оснований к его отмене и изменению.
§ 2. Стадии юридического процесса
Юридический процесс – это всегда определенная совокупность последовательно совершаемых действий и постановляемых актов. И эта совокупность может быть в известных случаях значительной, включать многие действия различного характера, например, расследование уголовного дела, правотворчество и др. Поэтому юридический процесс не может не содержать требований, обеспечивающих ритмичность, плановость и строгий правовой порядок при проведении актов, имеющих правовое значение, и – главное – обеспечивающий справедливость, законность, обоснованность как самой деятельности, так и ее результатов (постановляемых юридических актов).
В этой связи представляется целесообразным подразделение юридического процесса на этапы, вычленение в нем стадий. Так, С. С. Алексеев основными этапами правотворческой процедуры считает подготовку проекта нормативного юридического акта, официальное возведение воли народа в закон. По мнению других правоведов, например А. С. Пиголкина, прохождение законопроекта в компетентном представительном органе состоит из следующих стадий: внесение проекта в правотворческий орган и принятие его на рассмотрение этого органа; обсуждение проекта, принятие проекта.
В судопроизводстве, как уголовном, так и гражданском, принято выделять больше стадий. Так, в теории гражданского процесса процессуальная стадия определяется как совокупность последовательно совершаемых процессуальных действий, объединенных ближайшей целью. Традиционно выделяются семь стадий:
Наряду со стадиями в правоприменительном процессе как одном из разновидностей юридического процесса следует различать правоприменительные циклы (И. Я. Дюрягин), каждый из которых непосредственно направлен на принятие разнохарактерных по своему назначению правоприменительных актов (решений, определений, постановлений).
В гражданском судопроизводстве закон выделяет пять таких циклов: производство в суде первой инстанции; производство в кассационной инстанции; производство в суде надзорной инстанции; производство в суде при пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решений, определений и постановлений; исполнительное производство.
Сходное положение имеет место и в уголовном процессе. Указанные циклы в процессуальном законе регламентированы как процессуальные производства, и каждый из них состоит из стадий: возбуждения деятельности по применению права, подготовки и совершения правоприменительного акта (действия). Исполнительное производство включает еще одну стадию – обжалование действий судебного исполнителя.
§ 3. Правовые процедуры
Юридический процесс включает в себя как различные правовые процедуры, так и судебные процессы (судопроизводства). Наличие в праве процедур и судопроизводств не вызывает споров в юридической литературе, сложнее решается вопрос об их сходстве, различии и соотношении. По этому вопросу высказываются диаметрально противоположные суждения.
Данные правовые конструкции имеют немало общего. Как судебный процесс, так и любая правовая процедура представляют собой нормативно установленный порядок осуществления юридической деятельности, т.е. определенную юридическую форму. Но при этом процессуальные формы (уголовно-процессуальная, гражданско-процессуальная и др.) регламентируют действия в судопроизводствах, устанавливая порядок отправления правосудия по гражданским, административным, уголовным делам. В процессуальных режимах судопроизводства имеются и некоторые общие черты, определенное сходство.
Процедурный режим в разных органах может быть существенно различным (процедура принятия закона Государственной Думой и порядок прохождения гражданами врачебно-трудовой экспертной комиссии, порядок заключения брака и привлечения к административной ответственности шофера, управляющего автомашиной в нетрезвом состоянии).
Для ряда процедур характерна фрагментарность (частичность) правового регулирования той или иной деятельности. Но это необязательный признак – некоторые процедуры могут быть развернутыми (например обмен жилыми помещениями, оформление пенсии и др.), здесь все зависит от предмета и целей правового регулирования. Неразвернутыми могут быть и судопроизводства в целом (регламент заседания в Конституционном суде) или в отдельных частях (порядок подготовки гражданского дела к судебному разбирательству).
Нормативный режим юридических процедур и судебных процессов предполагает их обеспеченность – в той или иной степени – правовыми санкциями. Типичной является юридическая деятельность, совершенная с нарушениями установленного порядка, которая не приводит к желаемым результатам: компетентный орган отказывает в признании результатов такой деятельности, а сама деятельность признается юридически недействительной, ничтожной.
Вместе с тем между юридической процедурой и судебным процессом есть принципиальные различия. Судопроизводство – это установленный законом порядок деятельности суда и участников процесса, правовая форма судебной юрисдикции по применению санкций соответствующих юридических норм для защиты и охраны субъективных прав граждан и организаций, а также для раскрытия преступления, изобличения и наказания виновных либо осуществления конституционного контроля за нормативными актами и правоприменительной практикой. Через судопроизводства процессуальными средствами осуществляется судебная власть.
Согласно статье 117 Конституции РФ, в России в настоящее время признаны четыре судопроизводства (судебных процессов): гражданский, уголовный, административный и конституционный. Из них реально функционируют гражданский и уголовный процессы. Это традиционные формы осуществления правосудия по гражданским и уголовным делам. Процессуально-правовой регламент их закреплен в Гражданском процессуальном кодексе и Уголовном процессуальном кодексе.
Административное судопроизводство пока еще не выделилось из гражданского процесса, хотя определенные предпосылки для этого есть. В настоящее время административное судопроизводство регулируется главами 22-25 Гражданского процессуального кодекса (ГПК).
Конституционное судопроизводство находится в стадии правового формирования, поисков оптимальных средств и путей осуществления конституционного контроля.
Процедуры применяются во внесудебных неюрисдикционных производствах: в законотворчестве, выборах депутатов, назначении на должность граждан, образовании новых юридических лиц, осуществлении прав и добровольном выполнении обязанностей. В большинстве случаев для этого достаточно реализации только диспозиций, но не санкций соответствующих норм права. Процедурные правила в первую очередь обращены к органам и учреждениям представительной и исполнительной власти.
Если процедура – организующее средство обеспечения нормальной (непринудительной) реализации права, она непременно включается в материальное право в виде отдельных статей, совокупности статей или даже разделов кодексов. Например, статьи о рассмотрении трудовых споров в Кодексе законов о труде, статьи об обеспечении граждан жилыми помещениями в домах жилищно-строительной кооперации в Жилищном кодексе, статьи о заключении и прекращении брака в Семейном кодексе.
Нередко процедурные правила составляют самостоятельный нормативный акт. Например, Положение о претензионном порядке урегулирования споров, Правила возмещения работодателями вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей, Правила бытового обслуживания населения. Инструкция о порядке приемки продукции (товаров) по количеству и качеству и др.
При всем разнообразии юридических процедур они всегда – составная часть гражданского, семейного, трудового, жилищного и другого права. Они закреплены материально-правовыми нормами в отличие от судебных процессов, каждому из которых должна соответствовать процессуальная отрасль права. Нормативные акты процедурного характера обязательны в российском законодательстве – без них невозможно нормальное функционирование как отдельных правовых институтов, отраслей права, так и всего права России.
Роль процедурных и процессуальных норм в современном государстве резко возрастает – правовой режим в нашей стране должен определяться технологией реализации юридических предписаний. В нашем государстве важнее определиться не в том, что нужно делать, а в том, каким образом это делать (В. М. Горшенев). Ответ на этот вопрос и должна дать конструкция юридического процесса, объединяющая различные правовые процедуры и судопроизводства.
Демократия, право, процедура – универсальные социальные ценности, тесно взаимосвязанные между собой. Демократия как форма правления политической и социальной организации общества, государства и власти не может пользоваться доверием общества, если не будет действовать в рамках права, закона.
Конституция является политико-правовой формой выражения демократии. В ней конкретизируется вся совокупность гражданских, социальных и политических прав и свобод, закрепляется достигнутый в обществе масштаб свободы человеческой личности, систем гарантий демократии: материальных, политических, культурных, правовых. Конституция составляет важную часть юридического механизма самоорганизации демократического общества. Она определяет пределы компетенции органов власти, управления, правосудия, а также характер демократичности и способы реализации государственной власти.
Демократия, право, процедура – явления динамичные, имеющие как общие, так и специфические черты, закономерности возникновения, развития, функционирования. Общее, характерное для демократии, права и процедуры состоит в объединяющей их природе, которая представляет собой общесоциальную потребность в самоорганизации, самоуправлении и саморегулировании, в необходимости упорядочить взаимоотношения личности и общества.
Особенное реализуется в сущности, содержании и социальном назначении.
Сущность демократии – в народовластии; права – в мере свободы, социального компромисса, в достижении на нормативной основе демократической организованности общества; процедуры – в характере основного общественного отношения, которому она служит.
Институты демократии возникают и функционируют не потому и не для того, что нуждаются в юридическом оформлении, а в связи с тем, что отражают потребности и интересы людей в самоорганизации, самоуправлении. Демократия, основанная на духовном творчестве населения, сама способствует правотворческой инициативе населения (через представительные органы власти, референдум и т.д.), установлению верховенства права, закона в обществе. При таком понимании демократии право перестает быть придатком государственной власти, служит надежной гарантией охраны и защиты прав человека и гражданина.
Демократия более гибкая категория, чем право и процедура. Ее формы и содержание могут претерпевать существенные изменения, в то время как законодательство и процедура остаются относительно постоянными.
Так, реформирование политической системы России после августа 1991 г. привело к образованию новых общественных объединении и политических партий. Однако нормативная база конституционного строительства отставала и пока отстает от веления времени. Соответственно между общественными объединениями и политическими партиями, с одной стороны, и официальными властями, с другой стороны, возникали несогласованности, в том числе процедурного характера, например: при регистрации уставов, определении порядка участия в выборах, создании фракций в органах представительной власти и т.д.
Иными словами, процедуры “обслуживают” демократию, ориентируют ее на достижение конкретного социального результата. Процедуры рождаются там, где возникает потребность нормативного установления не только осуществляемого в действиях социальных субъектов возможного или должного поведения, но и порядка (в том числе принудительного) соответствующих действий.
Речь идет о порядке формирования органов всех ветвей власти: законодательной, исполнительной, судебной, а также органов местного самоуправления; о порядке голосования (свободное, всеобщее, тайное, открытое, равное); о способах подсчета итогов голосования и о механизме использования их результатов.
Например, решение большинства ограничивает права меньшинства; формы контроля общественностью выборов и характер ее отношения с избранными органами власти: они должны быть взаимными и симметричными, гарантированы законом и реакцией избирателей, ответственностью делегированных им полномочий и т.п.
Самоуправление – наиболее полное воплощение демократии. Всякая процедура реализации отношений самоуправленческой власти есть демократическая процедура. Суть местного самоуправления заключается в самостоятельном решении населением вопросов регионального значения. В частности, местное самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью, управление ею (ч. 1 ст. 130 и ч. 1 ст. 132), а также определяет структуру его органов (ч. 1 ст. 131), формирует, утверждает и исполняет местный бюджет, устанавливает местные налоги и сборы, осуществляет охрану общественного порядка, решает и иные вопросы местного значения (ч. 1 ст. 132).
Процедуры, прежде всего политические, юридические, организационные, особенно наглядно проявляют себя во властеотношениях. Демократизм является их важнейшим требованием. “Закон... без ритуала, без процедуры его действия приводит: власть – к произволу, гражданина – к беззащитности”.
Процедура есть установление (институт), регулирующее конфликты в демократическом обществе. Особенно важна ее роль в разрешении юридических, конституционных коллизий. Речь, в частности, идет о согласительной процедуре. Так, Президент Российской Федерации может использовать согласительные процедуры для разрешения разногласий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, а также между органами государственной власти субъектов Российской Федерации. В случае недостижения согласованного решения он может передать разрешение спора на рассмотрение соответствующему суду (ст.85).
Процедура, допустим, правотворчества, является и критерием оценки конституционности и демократичности правовых актов. Она устанавливает правила законодательной инициативы, порядок разработки, обсуждения, принятия и опубликования законов, внесения в них изменений и дополнений, а также определяет исчерпывающий перечень субъектов и пределы их полномочий при конституционных поправках и пересмотре Конституции. Например, положения глав 1, 2, 9 Конституции не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием.
Поправки к главам 3-8 Конституции Российской Федерации принимаются в порядке, предусмотренном для принятия федерального конституционного закона, и вступают в силу после их одобрения органами законодательной власти не менее чем двух третей субъектов Федерации (ст.136).
Процедура правотворчества имеет общие черты и формы с процедурой правоприменения. В обоих процессах предполагается единый порядок подготовки и принятия решений, в основе которых заложены требования науки управления, принципы справедливости, целесообразности и эффективности.
Процедура правоприменения есть разновидность материальных процедур. По признаку связи с правоприменением материальные процедуры делятся на две группы: процедуры позитивного применения права (например, порядок реализации гражданами права на образование), процедуры, не связанные с правоприменением и действия которых проявляются в сфере частного права (порядок заключения сделок, расторжения брака, исполнения обязательств и т.д.). Однако общий процедурный механизм действия и общие закономерности расположения в системе законодательства объединяют их в один вид материально-правовых процедур определяют их материально-правовую природу.
Демократия, право, процедура особенно тесно взаимодействуют в сфере прав человека. Конституция провозглашает Россию демократическим федеративным правовым государством, в котором человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Они должны определять смысл содержания и применения законов, деятельность законодательной и исполнительной властей и обеспечиваться правосудием. Известно, например, что судебный порядок обращения и рассмотрения жалоб – надежный способ охраны прав граждан от неправомерных действий должностных лиц, а демократическая процедура судебного разбирательства – наилучшее средство выявления истины.
Решительный шаг в расширении судебной защиты прав граждан сделал Закон РФ от 27 апреля 1993 г. “Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан”. Он значительно упростил правила обращения граждан в органы судебной власти, а следовательно, сделал процедуру обращения в суд более доступной для населения. Кроме того, Закон позволяет гражданам обжаловать не только единоличные, но и коллегиальные действия (решения) любых государственных органов, государственных организаций, общественных объединений, а также должностных лиц. В суде могут быть обжалованы коллегиальные и единоначальные действия (решения), которыми:
Особенное значение процедура приобретает на стадии контроля за соблюдением законодательства в сфере прав человека. Наряду с традиционными институтами политической системы создаются новые государственные и общественные учреждения по контролю, охране и защите прав человека: избран Конституционный Суд РФ; образована Комиссия по правам человека при Президенте РФ с широким кругом полномочий; на основании Конституции РФ учреждена должность Уполномоченного по правам человека.
РАЗДЕЛ IХ. О некоторых нетрадиционных направлениях юридической науки и практики
Глава 34. Социология права
1. Следует подчеркнуть, что социология права не может не быть связанной и со специально-юридической концепцией. Их взаимодействие в рамках общей теории является преградой на пути абсолютизации социальной или нормативно-юридической стороны правового феномена, позволяет дать объективный анализ права в единстве противоречивых аспектов, определяющих саму его сущность.
Социология права представляет собой определенным образом структурированную систему социальных знаний о праве как особом социально-юридическом феномене в его генезисе, а также в действии, т. е. как социально детерминированном и социально действующем (социально направленном) явлении, процессе.
Таким образом, социология права представляет собой направление общетеоретических исследований, формирующееся в относительно самостоятельную структуру знаний о праве как динамичном социально-юридическом феномене с точки зрения его генезиса и действия в обществе.
2. Как уже отмечалось выше, социологические исследования проводятся и по отдельным дисциплинам, и в этом случае они также могут рассматриваться как аспекты (направления) соответствующих отраслей юридической науки. На этой основе возникают и развиваются социология трудового, гражданского, уголовного, административного, природоохранительного права и т. п.
Несколько особым является положение криминологии. Само по себе применение социологических методик к изучению преступности еще не свидетельствует о том, является ли данное исследование криминологическим, уголовно-правовым или уголовно-процессуальным. Метод исследования недостаточно говорит или вовсе не говорит о его предмете.
Если предположить, что любое применение социологических методов при изучении преступности есть криминология, то получается, что в науке уголовного права места для таких исследований не остается; тем самым эта наука обрекается на использование только логико-юридических методов, иначе называемых догматическими. Неверно было бы и другое крайнее мнение: якобы все социологические исследования преступности входят в предмет науки уголовного права (в том числе и криминологии как части уголовно-правовой науки). Эта позиция ведет к обеднению криминологических исследований и не соответствует фактически сложившемуся положению вещей.
Уголовное право и криминология есть разные науки, хотя и тесно связанные между собой. По нашему мнению, криминологические исследования вовсе не исключают социологических исследований в области уголовного права. Разграничение между этими научными направлениями следует проводить не менее чем по трем основаниям.
Во-первых, криминология и уголовное право хотя и изучают одну область явлений (преступную деятельность людей), но на разных этапах ее осуществления. Если рассматривать антиобщественное поведение человека в различных стадиях его формирования и осуществления, то легко можно увидеть, что ранние этапы (формирование антиобщественных взглядов человека, возникновение конфликтной ситуации, создание поводов к преступлению и условий, ему благоприятствующих; наконец, появление мотива и конкретных планов достижения преступной цели) входят в предмет криминологии, а не уголовного права. Цепочка дальнейших событий, начиная с приготовления к преступлению и до наступления преступного результата, изучается уголовным правом, которое распространяет сферу своих интересов и на уголовно-правовые последствия преступных действий (назначение наказания и освобождение от него).
Во-вторых, различны цели исследований в области криминологии и в области уголовного права. Криминологические исследования направлены на раскрытие причин преступности и разработку системы предупредительных мер. Задача уголовного права более специфична: как правовая система, оно имеет целью установление и реализацию уголовной ответственности в отношении тех, кто совершает преступления. Поэтому преступление как социальное явление науку уголовного права интересует главным образом в плане уголовной ответственности за его совершение (с точки зрения оснований, условий, форм ответственности, а также ее социальной обусловленности и эффективности).
Поэтому даже если в некоторых случаях криминология и уголовное право изучают одно и то же явление (например умысел или неосторожность), то подходят они к нему с разных сторон. Криминологию субъективные признаки преступления интересуют с точки зрения механизма подготовки и осуществления преступного поведения, а следовательно, возможных путей пресечения общественно опасных действий; для уголовного же права здесь более важна проблема условий наступления уголовной ответственности, ее соразмерности и индивидуализации.
В-третьих, совершенно различна правовая регламентация тех мер, которые изучаются и рекомендуются этими науками. Наука уголовного права анализирует свой предмет на базе и в рамках уголовного законодательства и практики его применения. Криминология же содержит, если можно так выразиться, только социально-нравственные и организационные нормы и рекомендации (и лишь частично пользуется нормами разных отраслей права).
3. В заключение затронем вопрос о соотношении социально-правовых исследований и юридической практики.
Развитие юридических научных знаний проходит тот же путь, который свойственен всякому познанию: “от живого созерцания, к теоретическому мышлению и от него – к практике”. Особенности этого пути применительно к правоведению состоят в том, что предметом практического опыта здесь выступают не явления природы, а общественные события, действия, процессы, в том числе и те, которые регламентированы правовыми нормами.
Правильное соображение, что по основным своим характеристикам юридическая практика есть не что иное, как объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности компетентных органов. На наш взгляд, создание правовых актов – нормативных, а также и актов применения права – не может быть исключено из сферы юридической практики.
Социальная практика как источник теоретических знаний не сводится и к юридической практике. Для создания и применения закона, для определения закономерностей и тенденций в развитии правовой надстройки недостаточно анализировать деятельность одних лишь юридических учреждений. Закон живет и действует в массиве общественных отношений, он осознается, соблюдается или нарушается гражданами, должностными лицами, а также конкретными коллективами различных предприятий, учреждений, организаций. Общественные отношения и процессы в сфере производства и распределения, быта и духовной жизни людей, внутренней и внешней политики государства служат и должны служить предметом тщательного изучения правоведения, особенно когда речь идет о таких направлениях исследования, как социальная обусловленность права или его эффективность.
Таким образом, социальная практика как исходный пункт теоретических исследований в сфере правоведения охватывает:
Разумеется, каждая отрасль правовой науки с учетом конкретных задач и направлений исследования определяет предмет своего изучения в необходимых границах. Неодинаково и влияние тех или иных аспектов социальной практики на развитие теоретических положений. Можно согласиться с тем, что непосредственное влияние судебной практики на совершенствование законодательства и правоприменительной деятельности в большей мере сказывается в тех отраслях законодательства, уровень кодификации которых недостаточно высок, т.е. там, где существует неполнота нормативного решения отдельных сторон регулируемых правоотношений.
При этом имеется в виду роль практики в процессе создания новых правовых норм. Однако и в тех отраслях, где кодификация уже достаточно полна, изучение юридической практики весьма важно, и не только для исправления и предотвращения возможных ошибок, но прежде всего – для раскрытия объективно существующих закономерностей правового регулирования общественных отношений.
Неверно было бы полагать, что создание нового закона, пусть даже достаточно совершенного, исчерпывает проблему правого регулирования. Реально действие права отнюдь не сводится к существованию – (и даже применению) закона. Для того чтобы право эффективно регулировало общественные отношения, и притом именно так, как желает этого законодатель, требуется совокупное действие многих факторов. Изучение социальной практики и дает представление об этих факторах, позволяет понять причины неэффективности тех или иных нормативных положений, усовершенствовать их или практику их применения.
Анализ неверных решений в юридической практике имеет также весьма важное значение. Далеко позади осталось то время, когда науку права упрекали в отрыве от практики, в отставании от нее. Разумеется, и сейчас в юридических исследованиях встречаются схоластическое теоретизирование, поверхностное комментаторство, мелкотемье. Но во многих отношениях юридические исследования идут впереди практических разработок, глубоко анализируют социальную действительность, намечают пути совершенствования законодательства, деятельности государственных учреждений. Это можно сейчас сказать и об общей теории права, и о гражданском, трудовом, административном, уголовном праве, и о правовых проблемах охраны окружающей среды, и о многих других юридических дисциплинах. Высокий уровень ряда законов, принятых за последние годы, во многом связан с тем, что в их основе лежали фундаментальные исследования ученых.
Анализ ошибок и недостатков в работе практических органов не должен, конечно, быть самоцелью. Задача заключается в том, чтобы вскрыть причины этих ошибок и разработать меры по их устранению. Правовая наука должна исследовать всю юридическую практику, а также ту часть общей социальной практики и в тех отношениях, которые способны объяснить закономерности развития и функционирования правовой системы.
Практика питает теорию эмпирическими фактами, дает материал для теоретических обобщений, корректирует выводы науки, служит объектом экспериментов, наконец, она воспринимает научные положения в целях собственного совершенствования и развития.
Внедрение научных рекомендаций в юридическую практику – важнейшее звено их взаимосвязи. Проблема стоит сейчас как никогда остро.
Между тем механизмы внедрения научных рекомендаций ученых-юристов в законотворческую и правоприменительную практику разработаны пока недостаточно. Некоторые рекомендации, например, в области совершенствования законодательства, далеко не всегда рассматриваются законодательными органами. Что же касается предложений по вопросам применения права, то, по сути дела, ни один государственный орган не имеет обязанностей по их рассмотрению и оценке. В результате разумные и полезные предложения не находят практического применения.
Глава 35. Юридическая антропология
Юридическая антропология – относительно новая дисциплина в системе высшего (преимущественно юридического) образования за рубежом. Так, во Франции, благодаря усилиям Французской ассоциации антропологии права (создана в 1993 г.) и ее основателя профессора Норбера Рулана, юридическая антропология преподается в ряде университетов (в Экс-ан-Провансе, Париже - I, Нантере) с начала 1990-х годов. В 1988 г. вышел первый фундаментальный труд Н. Рулана “Юридическая антропология”, а в 1990 г. на его основе университетский учебник под таким же названием. Несколько лет выходит теоретический и методологический журнал “Право и культура” (издается на базе Центра “Право и культура” Университета Париж-Х-Нантер).
В России юридическая антропология как учебная дисциплина начала преподаваться в Академическом правовом университете при Институте государства и права РАН с 1995 -1996 учебного года. С самого начала – при определении предмета дисциплины, а затем при формировании учебной программы, встал неизбежный вопрос: идти по пути, проложенному зарубежными коллегами (отдавшими щедрую дань “колониально-этнографическому” подходу) или попытаться привить студентам навыки анализа правового бытия с учетом более понятной им российской проблематики.
Сознательно суживая предмет и содержание юридической антропологии как учебной дисциплины по сравнению с дисциплиной научной, прежде всего следует учитывать все более усугубляющуюся специализацию всех наук о человеке, включая антропологию как науку о происхождении и эволюции человека. В последние десятилетия, благодаря обращению к открытиям археологов, этнографов, историков, филологов, ученых других отраслей научного знания, из общей антропологии выделилось несколько достаточно самостоятельных отраслей. С одной стороны, антропология продолжает изучение человека в его целостности, в архитектуре его тела и особенностях морфологии (биологическая антропология, которая соотносит во времени и пространстве разновидности биологических характеристик человека), с другой – обращается к изучению условий жизни человека в обществе, форм использования им своего интеллекта и своей эмоциональности (социальная и культурная антропология). В свою очередь, социальная и культурная антропология обращается к формированию первичного опыта социальной жизни, на основе которой наши предки строили модели поведения и создавали средства, позволяющие соблюдать эти установки, все чаще обращалась к сведениям, доставляемым науке политической этнографией, ее отраслью, изучающей генезис социальных форм человеческого бытия – потестарной этнографией (от латинского potestas – власть). Но и этого оказалось недостаточно, поскольку сама суть нарастающей “юридизации” общественного бытия человека требовала собственной методологии исследования. Юридическая антропология выступает, таким образом, самостоятельной научной и учебной дисциплиной, изучающей правовое бытие человека, как на стадиях генезиса бытия, так и на всех стадиях его эволюции. По этой причине юридическая антропология никоим образом не должна рассматриваться как наука, обращенная исключительно в прошлое, как некое дополнение к истории права или к этнографии, а как наука, основанная на принципе познания взаимодействия традиционных и современных правовых систем, их синтеза, - познания, имеющего своей целью адекватное представление о правовом бытие человека.
Освоение базовых положений юридической антропологии как учебной дисциплины позволит углубить представление о состоянии современного права, его генетических корнях и эволюции, но не абстрактно, как “вещь в себе”, а применительно к общественному измерению отдельного человека. Цель российской юридической антропологии состоит также и в том, что начавшееся освобождение человека и гражданина от всевластия тоталитарного государства требует сломать саму логику традиционного юридического мышления, для которого право есть производное от государства, а человек является объектом правового воздействия государства.
В дальнейшем при расширении курса юридической антропологии предполагается ввести дополнительный раздел под условным названием “Основные правовые отношения”, в который войдут такие темы, как родственные отношения, отношения собственности и земельные отношения, договорные отношения, системы возмездия и уголовная система. Отдельного рассмотрения требуют такие необходимые для более глубокого понимания правового бытия человека проблемы, как урегулирование конфликтов (человек, общество и насилие; способы разрешения конфликтов; система доказательств и т.п.).
Для теоретиков права потребуется более углубленное изучение механизмов правовой “аккультурации” и внедрение современного права в традиционные правовые системы; особенно важно при этом заострить внимание на проблеме восприятия человеком новых норм.
Юристы – процессуалисты наверняка обогатят юридическую антропологию анализом судебных и внесудебных способов урегулирования конфликтов, самого ритуала гражданского или уголовного процесса, не всегда совпадающего с нормативно отрегулированной процедурой.
Так называемые “альтернативные процедуры” получившие распространение в современном мире (профессиональный арбитраж, согласительные комиссии, товарищеские суды, суды для семейных конфликтов и т.п.) свидетельствуют о том, что все более усложняющаяся система современного позитивного права провоцирует поиск более ясных и простых процедур решения общественных конфликтов, обращение к истокам правового порядка, когда право было сведено к необходимым мерам и было больше нацелено на отношения этики, чем на обязывающие фиксированные нормы.
Глава 36. Юридическая конфликтология
Юридическая конфликтология обобщает и изучает те особенности, которые характеризуют конфликт с позиций права. Теоретическое значение такого подхода состоит в возможности сопряжения конфликтов с государственными институтами (а право – один из них) и, следовательно, рассмотрения конфликтов не в абстрактном социальном пространстве, а в реальной связи с действующими правовыми инструментами и структурами. Отсюда и практический смысл такого подхода: установить, могут ли нормы права воздействовать на зарождение, развитие и разрешение конфликта, и если могут, то как повысить эффективность этого действия.
Сначала определим, какие элементы конфликта могут иметь правовую природу и соответственно какой конфликт может быть назван юридическим.
Ознакомление с конфликтами разного рода приводит к выводу, что с правовой точки зрения они весьма неоднородны. Наиболее полно правовой аспект выражен в тех конфликтах, которые возникают и развиваются в связи с объективно существующими противоречиями между двумя или несколькими правовыми нормами, относящимися к одному и тому же предмету. Это юридические конфликты в строгом (или узком) смысле слова. Интересы противостоящих сторон и мотивы их поведения в таком конфликте определяются смыслом и значением правовых норм, от которых прямо зависят действия участников. Подобный конфликт и начинается, и заканчивается с использования юридических средств и процедур. В значительной мере он носит понятийный характер, поскольку спор идет о понимании права, но за этим спором часто просматриваются и другие, вполне практические интересы сторон.
Однако большинство конфликтов возникает вне юридической сферы и лишь впоследствии, в процессе развития, обрастает юридическими признаками, приобретая тем самым переходный или смешанный характер. Мотивация таких конфликтов изначально далека от юридической сферы и связана с экономическими, национальными, социальными личными или общественными интересами. Это в полном смысле слова “конфликт интересов”, постепенно приобретающий юридическую форму.
Правовой элемент в конфликте интересов может быть выражен с различной степенью интенсивности. Бывают случаи, когда такой элемент выражен очень слабо и преобладают другие побудительные мотивы. Например, в мотивации межличностного конфликта, возникшего на почве ревности, юридическую роль могут играть, пожалуй, лишь смутные опасения кого-либо из участников конфликта, что дело может закончиться криминальными последствиями и поэтому следует избегать чрезмерно бурного развития событий. В основном же здесь преобладают эмоции, действуют нравственные, а нередко и религиозные нормы.
Совсем другое значение юридический элемент имеет в наследственных спорах и вообще в любом споре о праве собственности, когда два индивида или учреждения, ссылаясь на закон, отстаивают свои действительные или мнимые права. Возможны и переходные случаи, в которых правовой элемент в конфликтных взаимоотношениях сторон выражен с разной степенью интенсивности.
Итак, многие элементы самых разных конфликтов имеют прямое отношение к правовым нормам и институтам. Какой же конфликт следует назвать юридическим?
Так как вопрос стоит о названии, еще не устоявшемся в литературе, мы вольны выбрать и обсудить ту или иную терминологию. Практически дело сводится к следующей альтернативе: либо все элементы конфликта (мотивация, участники, объекты и др.) должны иметь юридическую характеристику для того, чтобы конфликт в целом был признан юридическим, либо для этого достаточно, чтобы правовыми признаками обладал хотя бы один его элемент.
Мы склоняемся к последнему решению и полагаем, что юридическим конфликтом следует признать любой конфликт, в котором спор так или иначе связан с правовыми отношениями сторон (их юридически значимыми действиями или состояниями) и, следовательно, субъекты, либо мотивация их поведения, либо объект конфликта обладают правовыми признаками, а конфликт влечет юридические последствия.
Иными словами, надо признать юридическим, скажем, конфликт по поводу собственности, даже если противники и не состояли между собой в правовых отношениях (например, две фирмы претендуют на аренду одного и того же помещения). Хотя между фирмами пока что правовых отношений нет, они неизбежно возникнут, как только субъекты обратятся для решения конфликта в государственный орган (суд, арбитраж). Если же не обратятся, а решат дело “полюбовно”, то регистрация арендных отношений одной из фирм, все равно будет юридической процедурой.
Юридическим следует считать любой межгосударственный конфликт, в том числе и между сторонами, не связанными договором. Дело в том, что отношения любых государств подпадают под действие норм международного права.
Юридическими по своей природе являются все трудовые, многие семейные, производственные, бытовые и межнациональные конфликты, если они затрагивают конституцию страны, соглашения между регионами или ветвями власти, статус наций и народностей. (Более подробно все эти виды конфликтов будут рассмотрены в дальнейшем).
Очень многие конфликты имеют смешанный характер и содержат как правовые, так и неправовые элементы (например, при политических конфронтациях или национальных неурядицах).
Весьма важный аспект всякого конфликта – пути и способы его предупреждения, прекращения и разрешения. Давая определение юридического конфликта, мы не касались этого аспекта, а исходили из природы самих конфликтных взаимоотношений. Если же исходить из способов предупреждения, разрешения или прекращения конфликтов, то почти каждый из них можно назвать юридическим, ибо не бывает, по-видимому, такого случая, когда нельзя было бы с помощью юридических норм и институтов вмешаться в развитие тех или иных событий (возможно, редким исключением был бы понятийный конфликт).
Иначе говоря, можно утверждать, что не каждый конфликт юридический, но практически каждый может завершиться той или иной юридической процедурой. Юридические возможности предотвращения, разрешения или прекращения конфликта, в принципе, шире, чем правовая природа конфликта. Однако в большинстве случаев для юридического вмешательства в конфликт с самого начала существуют правовые основания.
Словарь основных понятий теории государства и права
- А -
Абсолютные права – такие субъективные права, которые обеспечиваются пассивной обязанностью (воздержанием от нарушаемых действий) со стороны неопределенного круга лиц (например право собственности).
Абсолютные правоотношения – такое урегулированное нормой права общественное отношение, в котором управомоченной стороне противостоит неопределенно большое количество пассивно обязанных субъектов.
Абсолютная монархия – разновидность монархической формы правления, для которой характерна неограниченная государственная власть, принадлежащая одному лицу – монарху.
Автономия – форма самоуправления части территории государства, характеризующаяся правом самостоятельного решения внутренних вопросов.
Автономная область в составе Российской Федерации – область, самостоятельно осуществляющая государственную власть на соответствующей территории, отличающаяся особенностями быта и национального состава и входящая непосредственно в Российскую Федерацию на началах административной автономии (Еврейская автономная область).
Автономный округ в составе Российской Федерации – национальное государственное образование, входящее в область или край и отличающееся особым национальным составом и бытом населения (например Корякский автономный округ).
Авторитаризм – один из видов политического режима, в котором политическая власть осуществляется конкретным лицом (класс, партия, элитная группа и т.д.) при минимальном участии народа и для которого характерны бюрократически-командные методы управления обществом.
Административно-территориальная единица Российской Федерации – структурный элемент административно-территориального деления, в качестве которого выступают край, область, район, город, район города, поселок и сельский населенный пункт.
Административно-территориальное деление – это система территориальной организации государства, на основе которой образуются и функционируют органы государственной власти и управления.
Администрация – система исполнительно-распорядительных государственных органов, обеспечивающая реализацию законов в масштабах всей страны или определенного региона.
Акт нормативный – это документ, исходящий от органов государственной власти со специальной компетенцией, имеющий свою структуру и содержащий правовые нормы.
Акт применения права (правоприменительный акт) – правовой акт, который содержит индивидуальное властное предписание, вынесенное компетентным органом в результате решения конкретного юридического дела.
Акт толкования права (интерпретационный акт) – правовой акт, который содержит разъяснение смысла юридических норм и выносится компетентными специальными органами.
Аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.
Аналогия права – решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права.
Аутентическое (авторское) толкование – разъяснение смысла юридической нормы, даваемое тем же органом, который принял данную норму.
- Б -
Бездействие преступное – разновидность преступного деяния, представляющая собой общественно опасное, пассивное противоправное поведение, выражающееся в несовершении общественно ценного действия, которое лицо могло и должно было совершить в силу возложенных на него юридических обязанностей.
Буквальное толкование – разъяснение смысла правовой нормы, при котором этот смысл совпадает с ее текстуальным выражением.
- В -
Важнейшие полномочия – установленные Конституцией РФ и законами специальные права для конкретных государственных органов и должностных лиц, позволяющие оптимальным путем достигать наиболее значимые социальные цели.
Вето – отказ главы государства подписать законопроект, принятый парламентом.
Вина – психическое состояние, характеризующееся отношением правонарушителя к совершенному им деянию (см. умысел и неосторожность).
Власть социальная – присущее всякой общности людей отношение господства и подчинения между субъектами, опирающееся на принуждение.
Властные решения – правовые акты, принимаемые государственными органами или должностными лицами в пределах их компетенции для достижения определенных целей и влекущие юридические последствия.
Вменяемость – нормальное психическое состояние лица, при котором оно способно оценить свое место в обществе и отдавать отчет своим действиям.
Воинская дисциплина – соблюдение военнослужащими правил, установленных законами, уставами, приказами.
Воля народа – концентрированное выражение интересов большинства граждан в обществе, направленное на достижение определенных социально- значимых целей и лежащее в основе какого-либо управленческого решения (например, конкретного закона, принятого на референдуме).
Вотум – решение, принятое большинством голосов избирательного корпуса или представительного учреждения по определенному вопросу (например вотум недоверия правительству).
Временное правительство – центральный орган исполнительной власти, созданный в переходный период конкретного государства в условиях его экономической или политической нестабильности.
Временное правление – система высших органов государства, осуществляющая в определенный промежуток времени политическую власть в обществе.
Всенародное голосование (референдум) – принятие непосредственно гражданами управленческого решения по наиболее важным вопросам государственной и общественной жизни, обладающее высшей юридической силой.
Всенародное обсуждение – форма демократии, заключающееся в непосредственном участии граждан в процессе управления государством, выработке и принятии оптимальных государственных решений путем выражения мнений и оценок по наиболее общественно значимой проблеме (например, при обсуждении законопроектов с целью выявить самый широкий спектр предложений и рекомендаций, поступающих от различных групп, слоев, отдельных граждан общества).
Всеобщее избирательное право – признак демократии и избирательной системы, означающей предоставление активного (быть избранным) и пассивного (избирать) права всем дееспособным гражданам страны независимо от их происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, времени проживания в данной местности, рода и характера занятий.
- Г -
Гарантии законности – средства и условия, обеспечивающие соблюдение законов и подзаконных актов, беспрепятственное осуществление прав граждан и интересов общества и государства.
Гипотеза правовой нормы – элемент нормы права, указывающий на условия ее действия (время, место, субъектный состав и т.п.), которые определяются путем закрепления юридических фактов.
Глава государства – высшее должностное лицо в государстве, являющееся носителем его исполнительной власти и одновременно верховным официальным представителем всего данного общества в сфере внешних сношений.
Государственная власть – публично-политическое отношение господства и подчинения между субъектами, опирающееся на государственное принуждение.
Государственная дисциплина – определенные требования к поведению людей, связанные с выполнением правил, предъявляемых к государственным служащим.
Государственно-правовой режим – система методов, приемов и средств, с помощью которых осуществляется государственная власть.
Государственное принуждение – осуществляемое организованно, персонифицированно и в пределах юридических предписаний физическое, психологическое либо идеологическое воздействие государственной власти на членов общества, обеспечивающее при помощи государственного аппарата безусловное утверждение государственной воли в области охраны и защиты прав и свобод человека и гражданина, безопасности общества, борьбы с правонарушениями и наказания виновных в их совершении.
Государственный аппарат – система органов, призванных осуществлять задачи и функции государства.
Государственный суверенитет – присущее государству верховенство на своей территории и независимость в международных отношениях.
Государство – организация политической власти, содействующая преимущественному осуществлению конкретных интересов (классовых, общечеловеческих, религиозных, националистских, расовых и т.п.) в пределах определенной территории.
Гражданское общество – совокупность, нравственных, религиозных, национальных, социально-экономических, семейных отношений и институтов, с помощью которых удовлетворяются интересы индивидов и их групп.
Гражданство – устойчивая правовая связь человека с государством, выражающаяся в совокупности их взаимных прав, обязанностей и ответственности.
Грамматический способ толкования – прием разъяснения правовых норм, осуществляемый с помощью языковых средств, правил грамматики, орфографии.
Гуманизм права – один из важнейших принципов права, выражающийся в признании человека как высшей ценности, закреплении и обеспечении его прав, свобод, законных интересов, достоинства личности, условий свободного всестороннего развития и стимулирования подлинно человечных отношений между людьми.
- Д -
Давность – установленный в нормативном акте срок, истечение которого влечет определенные юридические последствия.
Дееспособность – установленная (признанная) в законе возможность лица собственными действиями осуществлять свои права и обязанности.
Действие права – содержательно-динамическая сторона права, характеризующая его фактически реализуемую способность осуществлять регулятивное (специально-юридическое), информационно - психологическое (мотивационное), воспитательное (идеологическое, педагогическое) и социальное воздействие на участников общественных отношений.
Декларация – провозглашение основных принципов; правовой документ, имеющий силу рекомендации.
Декрет – наименование особо важных нормативных актов.
Деликтоспособность – способность лица самостоятельно нести юридическую ответственность за совершенное правонарушение.
Демократизм права – один из важнейших принципов права, выражающийся в юридическом установлении и реальном обеспечении идей народовластия, свободы, равенства, братства, справедливости, ответственности в общественных отношениях, подлежащих правовому регулированию.
Демократический режим – система методов и приемов, с помощью которых население участвует в осуществлении государственной власти посредством прямой (когда граждане, например, на референдуме непосредственно принимают решения по важнейшим вопросам общественной жизни) и представительной демократии (когда народ реализует свою власть через выбираемые им представительные органы), принимая решения большинством с учетом интересов меньшинства.
Диктатура – безраздельная политическая, экономическая и идеологическая власть, не ограниченная законом и осуществляемая единолично (или строго определенной группой лиц во главе с лидером).
Динамизм права – способность права изменяться адекватно изменившимся общественным отношениям, реагировать на появление новых или прекращение отживших социальных связей в различных сферах жизнедеятельности.
Диспозитивный метод правового регулирования – способ правового воздействия, связанный с равноправием сторон, координацией, основанной на дозволениях.
Диспозиция правовой нормы – основной элемент нормы права, определяющий модель поведения субъектов с помощью установления прав и обязанностей, возникающих при наличии указанных в гипотезе юридических фактов.
Дисциплина – определенные требования к поведению субъектов, отвечающие сложившимся в обществе социальным нормам.
Догма права (специально-юридическая теория) – наиболее стабильная, неизменная часть общей теории права, изучающая его с позиции специально-юридических свойств и проявлений.
Договор нормативный – соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.).
Договорная дисциплина – соблюдение субъектами обязательств, предусмотренных в хозяйственных и иных договорах.
Доказательства – полученные в соответствии с законом сведения (юридически значимая информация, фактические данные), необходимые для установления объективной истины по юридическому делу.
Доказывание – юридически оформленная деятельность субъектов, направленная на установление с помощью доказательств объективной истины по делу.
Доктринальное толкование норм права - наиболее глубокое и аргументированное разъяснение смысла правовых норм учеными-юристами в монографиях, научных комментариях, статьях.
Дуалистическая монархия – разновидность ограниченной монархии, при которой монарх, действуя в рамках конституции, и формально, и фактически сохраняет широкие властные полномочия, что ставит его в центр всей политической системы данного общества.
- Е -
Единоначалие – форма организации управления, при которой во главе соответствующего государственного органа, учреждения или предприятия стоит одно лицо, правомочное принимать юридически обязательные решения.
Естественное право – совокупность неотъемлемых прав и свобод, обусловленных природой человека и не зависящих тем самым от воли конкретного законодателя.
- Ж -
Жалоба – обращение граждан в органы государства и местного самоуправления с требованием восстановить нарушенное право.
- З -
Закон – нормативный акт, принятый в особом порядке органом законодательной власти или референдумом, выражающий волю народа, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения.
Законность – система требований общества и государства, состоящая в точной и неуклонной реализации норм права всеми и повсеместно.
Законный интерес – отраженная в объективном праве либо вытекающая из его общего смысла и в определенной степени гарантированная государством юридическая дозволенность, выражающаяся в стремлениях субъекта пользоваться определенным социальным благом, а также возможности обращаться за его защитой к компетентным органам государства или общественным организациям в целях удовлетворения своих потребностей, не противоречащих общегосударственным.
Законодательная инициатива – закрепленное в Конституции РФ право определенных субъектов (Президента РФ, Совета Федерации, членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы, Правительства РФ, законодательных (представительных) органов субъектов РФ, Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ, Высшего Арбитражного суда РФ) внести предложение об издании закона и / или соответствующий законопроект в законодательный орган, которое порождает у последнего обязанность рассмотреть предложение и законопроект.
Законодательная оговорка – социально обусловленное, имеющее специальную нормативно-лексическую форму условие (заявление, положение), которое частично изменяет содержание или объем действия нормы закона, создает новый правовой режим, выступает формой согласования интересов и порождает определенные юридические последствия.
Законодательная власть – избранные народом представительные органы, призванные вырабатывать стратегию развития общества путем принятия законов.
Законодательство – система действующих в конкретно-исторический период развития государства законов и основанных на них подзаконных актов.
Законопроект – текст предлагаемого к принятию закона, подготовленный в соответствии с законодательной процедурой, установленной для внесения на рассмотрение законодательного органа или на референдум.
Законотворческий процесс – установленный в юридических нормах вид правотворческого процесса, регламентирующий порядок деятельности законодательного органа государства по выработке, принятию и изданию законов.
Запрет – способ правового регулирования, требующий воздержаться от совершения определенных социально-вредных, правонарушаемых действий.
Заслуга – добросовестный, правомерный поступок, связанный со “сверхисполнением” субъектом своих обязанностей либо с достижением им общепризнанного полезного результата и выступающий основанием для поощрения.
Злоупотребление правом – использование субъективного права в противоречии с его специальным назначением, влекущее за собой нарушение охраняемых законом личных, общественных либо государственных интересов.
- И -
Императивный метод правового регулирования – способ правового воздействия, связанный с властными предписаниями, субординацией, основанный на запретах, обязанностях, наказании.
Импичмент – процедура привлечения к ответственности высших должностных лиц.
Индивидуально-правовое регулирование – поднормативное персонифицированное правовое воздействие на участников общественных отношений в конкретных жизненных обстоятельствах с целью побудить их совершить предусмотренные нормами права социально-ценные действия.
Инкорпорация – форма систематизации, совершаемая путем объединения нормативных актов без изменения их содержания в сборник, где каждый из актов сохраняет свое самостоятельное юридическое значение.
Институт права – упорядоченная совокупность юридических норм, регулирующих определенный вид (группу) общественных отношений.
Интерпретационный акт – см. Акт толкования права.
Иск – юридическое средство защиты нарушенного или оспариваемого права либо охраняемого законом интереса.
Исполнительная власть – назначаемые либо выбираемые исполнительно-распорядительные органы власти, призванные реализовать принятые законы и осуществлять оперативно-хозяйственную деятельность.
Использование права – форма его реализации, связанная с осуществлением субъективных прав, посредством чего лицо удовлетворяет свой собственный интерес и тем самым достигает определенного блага.
Исполнение права – форма реализации права, связанная с выполнением активных обязанностей, строго определенных в законе действий в интересах управомоченной стороны.
Историко-политическое толкование норм права – способ разъяснения смысла правовых норм, осуществляемый с помощью анализа конкретно-исторических и политических условий их принятия.
Источник права в идеологическом смысле - причины возникновения правовых норм, связанные с различными правовыми идеями, мнениями, учениями, доктринами, правосознанием.
Источник права в материальном смысле – причины возникновения правовых норм, связанные с материальными условиями жизни общества, формами собственности, интересами и потребностями людей.
Источник права в юридическом смысле – см. Форма права.
- К -
Казуальное толкование – разъяснение смысла правовой нормы, обязательное только для данного случая.
Казус – случайное действие, которое (в отличие от умышленного или неосторожного) имеет внешние признаки правонарушения, но лишено элемента вины и, следовательно, не влечет юридической ответственности.
Каноническое право – система нормативных предписаний, принимаемых решениями церковных соборов и постановлений римских пап, регулирующих отношения внутрицерковной организации, а также некоторые семейно-брачные и имущественные отношения.
Качество закона – совокупность социально-экономических, политических и юридических свойств, обусловливающих пригодность закона удовлетворять определенные потребности общества, государства или отдельной личности соответственно природе права.
Квалификация правовая – юридическая оценка деяния, основанная на соответствующих нормативных предписаниях.
Кворум – установленное законом или уставом количество присутствующих на определенном мероприятии, считающееся обязательным условием для признания его решений действительными и юридически значимыми.
Кодекс – систематизированный единый, юридически и логически цельный, внутренне согласованный законодательный акт прямого действия, регулирующий определенную область общественных отношений.
Кодификация – форма систематизации, совершенная путем объединения нормативных актов в единый, логически цельный законодательный акт с изменением их содержания.
Коллизии юридические – противоречия между правовыми нормами, регулирующими одни и те же общественные отношения.
Компетенция – совокупность законодательно закрепленных полномочий (прав и обязанностей), предоставленных конкретному органу или должностному лицу в целях надлежащего выполнения им определенного круга государственных или общественно-значимых задач и осуществления соответствующих функций.
Конкретизация норм права – мыслительная операция, осуществляемая в процессе нормотворчества, состоящая в “привязке” правовой нормы к конкретным условиям нормативной регламентации общественных отношений, в результате чего создается новая норма права (меньше конкретизируемой по объему, но шире по содержанию).
Консолидация – форма систематизации, совершенная путем объединения нормативных актов без изменения их содержания в единый документ, где каждый из актов теряет свое самостоятельное юридическое значение.
Конституция – Основной закон (закон законов) государства и общества в целом, обладающий наивысшей (абсолютной) юридической силой, закрепляющий фундаментальные начала общественного и государственного устройства, форму правления, принципы взаимоотношения личности и государства.
Конфедерация – временный союз государств, образуемый для достижения политических, военных, экономических и прочих целей.
- Л -
Лоббизм – форма воздействия “групп давления” на управленческие решения в процессе правотворчества и правоприменения в интересах определенных социальных структур.
Логическое толкование норм права – способ разъяснения смысла правовых норм, осуществляемый с использованием законов и правил логики.
Легальность власти – юридическое обоснование власти, соответствие действий государственных органов существующему в стране законодательству.
Легитимность власти – качество взаимоотношений государства и общества, которое выражается в добровольном признании последним ценности власти, в ее праве подчинять.
Локальный нормативный акт – такой нормативный акт, который принимается администрацией предприятий, учреждений и организаций и который направлен на урегулирование внутриколлективных отношений в пределах данной структуры.
- М -
Материальное право – совокупность правовых норм, институтов, подотраслей и отраслей, с помощью которых государство прямо воздействует на общественные отношения, предоставляя субъектам (посредством прав и обязанностей) возможность удовлетворять их материальное (а не процессуальные) интересы.
Меры защиты – разновидность правового принуждения, обеспечивающая исполнение юридической обязанности и гарантирующая реализацию права.
Метод теории государства и права – совокупность приемов, принципов, средств, с помощью которых постигается предмет теории государства и права, получаются новые знания.
Метод правового регулирования – совокупность юридических средств, при помощи которых осуществляется правовая регламентация качественно однородных общественных отношений.
Механизм правового регулирования – система юридических средств, организованных наиболее последовательным образом в целях преодоления препятствий, стоящих на пути удовлетворения интересов субъектов права.
Монархия – форма государственного правления, при которой высшая власть не избирается и не назначается, а передается по наследству и осуществляется бессрочно.
Мораль – система норм и принципов, регулирующих поведение людей с позиций добра, справедливости и честности.
Мотив поведения – внутреннее побуждение лица совершить какое-либо деяние, причина поступка.
- Н -
Награды государственные РФ – высшая форма поощрения граждан за выдающиеся заслуги в экономике, науке, культуре, искусстве, защите Отечества, государственном строительстве, воспитании, просвещении, охране здоровья, жизни и прав личности, благотворительной деятельности и иные заслуги перед обществом и государством.
Неосторожность – форма вины, при которой лицо, совершившее общественно опасное деяние, предвидело возможность наступления опасных (вредных) для общественных отношений последствий своего деяния, но легкомысленно рассчитывало на их предотвращение, либо не предвидело таких последствий, хотя по обстоятельствам дела должно было и могло их предвидеть.
Неофициальное толкование – разъяснение смысла правовых норм органами или отдельными лицами по своей инициативе, не влекущее юридических последствий.
Норма права – общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное и обеспечиваемое государством и направленное на урегулирование конкретного вида общественных отношений.
Нормативное толкование права – разъяснение смысла правовых норм, имеющее общее значение (распространяющееся на большой круг лиц и случаев).
Нормативность – признак права, выражающий собой в концентрированном виде всеобщность, обязательность, непрерывность и территориальную общность действия правовых предписаний.
Нормативный акт – см. Акт нормативный.
Нормативный договор – см. Договор нормативный.
- О –
Обратная сила закона – распространение действия закона на случаи, имевшие место до вступления его в силу.
Общественный порядок – состояние урегулированности общественных отношений, которое достигается с помощью не только правовых норм и их соблюдения (законности), но и других социальных норм и их соблюдения (дисциплины).
Общество – (в широком смысле) – совокупность исторически сложившихся форм совместной деятельности людей; (в узком смысле) – исторически конкретный тип социальной системы, определенная форма общественных отношений.
Объект правоотношения – то, на что обращены права и обязанности субъектов правоотношений, по поводу чего они вступают в юридические связи (материальные и нематериальные блага, продукты духовного творчества, ценные бумаги, документы, результаты определенных действий).
Объективная сторона правонарушения – совокупность внешних признаков, характеризующих данное деяние (действие либо бездействие) лица, что нарушает правовые предписания, причиняет вред обществу, государству, личности.
Объективно-противоправное деяние – действие либо бездействие, сходное по своим объективным признакам с правонарушением, но совершенное невиновно, т.е. субъективно направленное на достижение правомерных целей.
Обыденное толкование – неофициальное разъяснение смысла правовых норм на основе повседневной практики и житейского опыта.
Ограничительное толкование норм права – разъяснение правовой нормы, действительный смысл которой уже ее текстуального выражения.
Отклоняющееся (девиантное) поведение – деяние индивидов или групп лиц, не соответствующее сложившимся в обществе социальным ожиданиям, моральным и иным правилам поведения.
Относительное правоотношение – разновидность правоотношения, в котором индивидуализированы (поименно известны, персонифицированы) обе его стороны.
Отрасль права – упорядоченная совокупность юридических норм, регулирующих определенный род (сферу) общественных отношений.
Отрешение от должности – см. Импичмент.
- П -
Парламентская республика – разновидность республиканской формы правления, характеризующаяся тем, что парламент формально является полновластным органом, который формирует политически ответственное пред ним правительство и избирает (непосредственно или же в составе особой коллегии выборщиков) президента, являющегося главой лишь государства, но не исполнительной власти.
Подзаконный нормативный акт – изданный на основе и во исполнение законов акт, содержащий юридические нормы.
Политика – это искусство управления обществом, которое характеризует отношения по поводу власти между классами, партиями, нациями; между государством, с одной стороны, и народом – с другой.
Политическая система общества – упорядоченная на основе права и иных социальных норм совокупность институтов (государственных органов, политических партий, движений, общественных организаций и т.д.), в рамках которой проходит политическая жизнь общества и осуществляется политическая власть.
Политический режим – система методов, приемов, средств, с помощью которых осуществляется политическая власть и характеризуется политическая система данного общества.
Полномочие – комплекс прав и обязанностей, предоставленный субъекту в соответствии с занимаемой должностью и необходимый для разрешения какого-либо вопроса.
Полупрезидентская республика – разновидность республиканской формы правления, при которой сочетаются элементы президентской и парламентской республики.
Право – система общеобязательных, формально определенных юридических норм, выражающих общественную, классовую волю (конкретные интересы общества, классов и т.п.), устанавливаемых и обеспечиваемых государством и направленных на урегулирование общественных отношений.
Правовая аксиома – положение правовой теории, которое берется в исследованиях в качестве исходного, не требующего доказательства.
Правовая идеология – система взглядов, учений, теорий, идей, представлений, убеждений, концепций, в которых отражается отношение людей к действующему и желаемому праву.
Правовая информация – существующие в обществе сведения о юридических нормах и принципах, юридической практике и юридической системе в целом.
Правовая культура личности – знание и понимание права, а также деятельность в соответствии с ним.
Правовая культура общества – уровень правосознания и правовой активности общества, степень прогрессивности юридических норм и юридической деятельности.
Правовая политика – деятельность государства по созданию эффективного механизма правового регулирования, по цивилизованному использованию юридических средств в достижении таких целей, как наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, укрепление законности и правопорядка, формирование правовой государственности и высокой правовой культуры общества и личности.
Правовая психология – совокупность переживаний, чувств, настроений, эмоций, в которых отражается отношение людей к действующему и желаемому праву.
Правовая семья – совокупность правовых систем, выделенная на основе общности источников, структуры права и исторического пути его формирования.
Правовая система общества – конкретно-историческая совокупность права, юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельного государства.
Правовая фикция – несуществующее положение, признанное законодательством существующим и ставшее в силу этого общеобязательным.
Правовое воздействие – взятый в единстве и многообразии весь процесс влияния права на социальную жизнь, сознание и поведение людей.
Правовое воспитание – целенаправленная деятельность государственных органов и общественности по формированию у граждан и должностных лиц правосознания и правовой культуры.
Правовое государство – организация политической власти, создающая условия для наиболее полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина, а также для наиболее последовательного связывания (с помощь права) государственной власти с целью избежать злоупотреблений.
Правовое дозволение – предоставляемая субъекту нормами права возможность самостоятельно осуществлять свои интересы.
Правовое наказание – форма и мера юридического осуждения (порицания) виновного, противоправного поведения, в результате которого субъект в чем-то обязательно ограничивается, чего-то лишается.
Правовое ограничение – правовое содержание противозаконного деяния, создающее условия для удовлетворения интересов контрсубъекта и общественных интересов в охране и защите.
Правовое поощрение – форма и мера юридического одобрения добровольного заслуженного поведения, в результате чего субъект вознаграждается.
Правовое предписание – властное веление, выражающее государственную волю, выступающее регулятором общественных отношений путем формулирования обязательной или индивидуальной нормы поведения для соответствующих субъектов права.
Правовое регулирование – осуществляемое всей системой юридических средств воздействие на общественные отношения с целью их упорядочить.
Правовой вакуум – специфическое правовое явление, характеризуемое как временное наличие новых общественных отношений, не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации.
Правовой обычай – исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей, вошедшее в привычку (в результате многократного применения) и приводящее к правовым последствиям.
Правовой режим – особый порядок правового регулирования, выражающийся в определенном сочетании юридических средств и создающий желаемое социальное состояние и конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов субъектов права.
Правовой символ – установленный в правовых предписаниях внешний условный замещающий знак (материальный предмет), несущий определенную информацию о другом явлении или предмете и понятный окружающим (флаг, герб, гимн – символы государства).
Правовой статус субъекта – юридически закрепленное положение лица в обществе, выражающееся в определенной системе его прав и обязанностей.
Правовой стимул – правовое побуждение к законопослушному поведению, создающее для удовлетворения собственных интересов субъекта режим благоприятствования.
Правовые средства – все те юридические инструменты (явления), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение поставленных целей.
Правомочие – предусмотренная в нормах права и обеспеченная государством возможность участника правоотношения осуществлять определенные деяния или требовать соответствующего поведения от других участников этого правоотношения.
Правомерное поведение – деяние субъектов, соответствующее нормам права и социально полезным целям.
Правонарушение – виновное, противоправное, общественно вредное деяние, причиняющее вред интересам общества, государства, личности.
Правоотношение – урегулированное нормами права общественное отношение, участники которого обладают соответствующими субъективными правами и юридическими обязанностями.
Правоположения юридической практики – сформулированные в ходе разрешения юридических дел правила (образцы, примеры) наиболее целесообразного и эффективного применения норм права, которые могут и должны использовать компетентные субъекты при разрешении юридических дел данного рода.
Правопорядок – система общественных отношений, в которой поведение субъектов является правомерным; состояние урегулированности социальных связей.
Правосознание – совокупность чувств, эмоций, представлений, идей, взглядов, в которых отражается отношение людей к действующему или желаемому праву.
Правопреемство – изменение в субъективном составе правоотношений, при котором субъективные права и субъективные юридические обязанности переходят от одного лица к другому.
Правосубъектность – признаваемая и обеспечиваемая государством способность лица иметь субъективные права и юридические обязанности, а также лично своими действиями осуществлять их в правоотношении.
Правоспособность – установленная (признанная) в законе возможность лица иметь субъективные права и юридические обязанности.
Правотворчество – деятельность компетентных органов (прежде всего государственных) по принятию, изменению и отмене юридических норм.
Преамбула – вводная или вступительная часть нормативного акта, содержащая указания на обстоятельства, послужившие поводом к его принятию, излагающая цели и задачи, стоящие перед данным документом.
Предмет правового регулирования – те общественные отношения, социальные связи, которые упорядочивают связи.
Представительство – правовое средство, с помощью которого одно лицо (представитель) на основании имеющегося у него полномочия выступает от имени другого (представляемого), непосредственно создавая (изменяя, прекращая) для него права и обязанности.
Президентская республика – разновидность республиканской формы государственного правления, в которой верховная власть принадлежит президенту как главе государства, избираемому всенародным голосованием (либо парламентом или же особым институтом) и выступающему в системе разделения властей субъектом координации всех ветвей государственной власти.
Презумпция – факт, существование или отсутствие которого предполагается установленным (не установленным), поскольку доказаны другие, находящиеся с ним в связи, факты.
Презумпция невиновности – закрепленное в праве предположение, согласно которому каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.
Преступление – виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законодательством под угрозой наказания.
Преюдициальность – обязательность для всех судов, рассматривающих дело, принять ранее установленные вступившим в законную силу судебным решением или приговором суда по какому-либо другому делу.
Применение права – властная деятельность компетентных органов по разрешению конкретного юридического дела, в результате чего выносится соответствующий индивидуальный акт.
Принципы права – основные, исходные начала, положения, идеи, выражающие сущность права как специфического социального регулятора.
Причинная связь – необходимая связь между явлениями, при которой одно явление (причина) предшествует другому (следствию) и порождает его (вредоносный результат должен быть следствием, а само поведение – причиной именно этого результата).
Пробел в праве – полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм.
Публичное право – упорядоченная совокупность юридических норм, регулирующих процесс организации и деятельности органов государства, процесс осуществления общественных интересов.
- Р -
Распространительное (расширительное) толкование – разъяснение юридических норм, действительный смысл которых шире их текстуального выражения.
Реализация права – претворение правовых предписаний в поведении участников правоотношений, фактическое осуществление субъектами права нормативных предписаний в форме соблюдения запретов, исполнения обязанностей, использования прав и применения юридических норм.
Реквизиция – принудительное изъятие имущества у собственника в государственных или общественных интересах с выплатой его стоимости.
Рекомендательный метод правового регулирования – способ правового воздействия, связанный с советом по осуществлению конкретного желательного для общества и государства поведения.
Республика - форма государственного правления, характеризующаяся выборностью власти, ее срочностью и зависимостью от избирателей.
Референдум – см. Всенародное голосование.
Рецепция права – это возрождение и использование отечественного и мирового опыта юриспруденции, правовых ценностей и принципов, достижений политико-правовой науки прошлого в научных исследованиях, законодательстве и юридической практике.
- С -
Санкция правовой нормы – элемент нормы права, предусматривающий неблагоприятные (негативные) либо благоприятные (позитивные) последствия для субъекта, реализующего диспозицию.
Свод законов – собранные в одном издании и расположенные в определенном порядке действующие нормативные акты, сборники законодательства.
Система права – внутренняя структура права, состоящая из взаимосогласованных норм, институтов, подотраслей и отраслей права.
Систематизация законодательства – деятельность по упорядочению и совершенствованию нормативных актов в целях удобства пользования ими.
Систематический способ толкования – разъяснение смысла правовой нормы с помощью анализа ее системных связей с другими нормами, выявления места и роли конкретного правила поведения в иерархии правовых предписаний.
Соблюдение права – форма реализации норм права, связанная с наличием запретов, которые субъект не должен нарушать.
Событие – такой юридический факт (жизненное обстоятельство), который не зависит от воли и сознания людей.
Социальные нормы – правила поведения, используемые для урегулирования общественных отношений.
Способы толкования – совокупность приемов и средств, направленных на уяснение смысла правовых норм.
Статья нормативного акта – форма выражения (изложения) нормы права, содержащая (в различной степени) ее элементы.
Структура нормы права – упорядоченное единство необходимых элементов, обеспечивающих ее функциональную самостоятельность.
Субсидиарное применение норм права – разрешение юридического дела в ситуации, когда правоприменительный орган использует норму смежной отрасли права в силу неурегулированности этой ситуации нормами обычно применяемой им отрасли.
Субъекты права – участники правовых отношений, обладающие соответствующими субъективными правами и юридическими обязанностями.
Субъективное право – мера юридически возможного поведения, позволяющая субъекту удовлетворять его собственные интересы.
Сфера правового регулирования – система общественных отношений, упорядоченных правом либо подлежащих правовой регламентации.
- Т -
Технические нормы – правила наиболее рационального обращения людей с орудиями труда и предметами природы.
Тип правового регулирования – общая направленность юридической регламентации общественных отношений, выражающая специфику лежащего в основании его способа правового регулирования (дозволения, обязывания, запрета) либо различных вариантов сочетания этих способов.
Типология государства и права – их специфическая классификация, проводимая в основном с позиции двух подходов: формационного и цивилизационного.
Толкование права – деятельность, направленная на установление смысла юридических норм.
- У -
Умысел – форма вины, при которой лицо сознает общественно опасный характер своего деяния, предвидит вредные последствия и желает (прямой умысел) либо не желает, но сознательно их допускает или относится к ним безразлично (косвенный умысел).
Унитарное государство – простое, единое государство, части которого являются административно-территориальными единицами и не обладают признаками государственного суверенитета (здесь существует единая система высших органов и единая система законодательства).
- Ф -
Фактический состав – совокупность юридических фактов, необходимых для наступления определенных правовых последствий.
Федеративное государство – сложное, союзное государство, части которого являются государственными образованиями и обладают той или иной мерой суверенитета и другими признаками государственности (в нем наряду с высшими федеральными органами и федеральным законодательством существуют высшие органы и законодательство субъектов федерации).
Физическое лицо – индивид, выступающий в правоотношениях носителем субъективных прав и юридических обязанностей.
Форма государства – способ организации политической власти, охватывающий форму государственного правления, форму государственного устройства и государственно-правовой режим.
Форма государственного правления – элемент формы государства, характеризующий организацию верховной государственной власти, порядок образования ее органов и их взаимоотношения с гражданами.
Форма государственного устройства – элемент формы государства, характеризующий внутреннюю структуру государства, способ его политического и территориального деления, обусловливающий определенные взаимоотношения органов всего государства с органами его составных частей.
Форма права – способ выражения вовне государственной воли, объективирования юридических правил поведения.
Функции государства – основные направления деятельности государства по решению стоящих пред ним задач.
Функции права – основные направления правового воздействия, выражающие роль права в упорядочении общественных отношений.
- Ц -
Ценность права – реальная положительная значимость права как специфического социального регулятора для осуществления интересов общества, государства, различных групп и индивидов.
- Ч -
Частное право – упорядоченная совокупность юридических норм, охраняющих и регулирующих отношения частных лиц.
- Э -
Эффективность права – соотношение между результатами действия правовых норм и теми социальными целями, для достижения которых они были приняты.
- Ю -
Юридическая обязанность – мера юридически необходимого поведения, установленная для удовлетворения интересов управомоченного лица.
Юридическая ответственность – необходимость лица подвергнуться государственному принуждению в виде мер личного, имущественного и / или организационного характера.
Юридическая практика – деятельность компетентных субъектов по принятию (толкованию, применению и т.д.) юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом.
Юридическая техника – система средств, правил и приемов подготовки и упорядочения правовых актов, применяемая в целях повышения их эффективности.
Юридическое лицо - организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
Юридический прецедент – судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении сходных дел.
Юридический факт – такое жизненное обстоятельство, с которым норма права связывает наступление определенных юридических последствий.
Юридические последствия – реальный результат действия правового акта, выражающийся в приобретении субъектами прав и несении обязанностей.
Литература
4 а. Указ Президента РФ от 09. 03. 2004 г. – № 134. “О системе и
структуре Федеральных органов исполнительной власти” // СЗ РФ.
– 19. 03. 2004. – № 11. – Ст. 945.; Изменения от 24.09.2007 г. № 1274 // СЗ РФ. – 01.10.2007 г. - № 40 - Ст. 4717.
Список учебников и учебных пособий
Борис Яковлевич Бляхман
ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Учебное пособие
Редактор: З. А. Кунашева
Подписано к печати ___ 2012 г. Формат 60х84 1/16.
Печать офсетная. Печ.л.__ ___________. Уч.-изд.л._ ___
Тираж __________экз. Заказ №___________.
____________________________________________________________________________
Кемеровский госуниверситет. 650043, г. Кемерово, ул. Красная, 6.
Отпечатано в типографии “Кузбассвузиздат”. 650043, г. Кемерово, ул. Ермака, 7.
1 Еллинек Г. Общее учение о государстве. – СПб., 1908.
2 Тойнби А. Постижение истории. – М., 1993.
3 Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма// Вебер М. Избранные произведения. – М., 1990; Чиркин В. Е. Три ипостаси государства // Государство и право. – 1993. – № 8. – С. 107-115 и др.
4 Тихомиров Ю. А. Государство на рубеже столетий // Государство и право. – 1997. – № 2.
5 Чиркин В. Е. Нетипичные формы правления в современном государстве // Государство и право. – 1994. – № 1.
6 Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 2006. – С. 262; Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Учебное пособие. – М., 1993. – С. 90.
7 Коваленко А. И. Теория государства и права: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. – М., 1994. – С. 45
8 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. – М., 1995. – С. 65.
9 Арон Р. Демократия и тоталитаризм. – М., 1993.; Добровольский В. В. УМК по теории государства и права для студентов и слушателей юридического факультета. – Кемерово, 1995. – С. 36.
10 Краснов В. Н. Политические режимы в буржуазных странах. – М., 1995.
11 Петражицкий Л. Введение в изучение права и нравственности. – СПб., 1905. – С. 19.
12 Емельянов С. А. Право: определение понятия. – М., 1992. – С. 3-4.
13 Теория права и государства / Под ред. В.В.Лазарева. – М-.2006. – С. 145.
14Марченко М.Н. Источники права.- М.- 2007.
15 Максимов А. А. Прецедент как один из источников Английского права // Государство и право. – 1995. – № 2.
16 Дроздов Г. В. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Советское государство и право. – 1992. – № 1.
17 Сюкияйнен Л. Р. Шариат: религия, нравственность, право // Государство и право. – 1996. – № 8.
18(Черданцев А. Ф. Государственная власть и ее обоснование // Правоведение. – 1992. – № 8.).
19 Морозова Л. А. Государство и церковь: особенности взаимоотношений // Государство и право. – 1995. – № 9.).
20 Овсепян Ж.И. Государственное принуждение как правовая категория (теоретическая формула отношения принуждения к государству и праву) / Ж.И. Овсепян // Государство и право.- 2007.-№12.-С. 5-14.
21 Ревун С.Б. Правовые аксиомы и презумпция невиновности в конституционном праве России /С.Б.Ревун //Право и государство: теория и практика . – 2008. – № 1.-С.-19-23.
22 Суровегина Н. А. Преступление и наказание как проблема христианской этики // Государство и право. – 1995. – № 8.
23 Варламова Н. В. Правоотношения: философский и юридический подходы // Правоведение. – 1991. – № 4.
24 Протасов В. Н. Правоотношение как система. – М., 1991. – С. 121.
25 Черниловский З. М. Презумпции и фикции в истории права // Государство и право. – 1984. – № 1.
26 Панько К. К. Юридические фикции в современном российском праве / В кн.: Проблемы юридической техники. —Н-Новгород.- 2000.
27 Зайцев И. Правовая фикция в гражданском процессе // Российская юстиция. — 1997. - № 1. - С. 35-36.
28 Сандевуар П. Введение в право. — М, 1994. — С. 307.
29 Курсова О. А. Юридические фикции современного российского права: сущность, виды, проблемы действия / В кн.: Проблемы юридической техники. — С. 450—455.
30 Специальные исследования аксиомам посвятили Г. Н. Манов и А. Ф. Черданцев; См.: Манов Г. Н- Аксиомы в праве // Советское государство и право. — 1986. — № 9; Чер данцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. — Екатеринбург, 1993.
31 Экимов А. И. Справедливость и социалистическое право. — Л., 1980. — С. 47.
32 См., напр.: Манов Г. И, Указ. соч. — С. 35; Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. — Саратов, 2003. — С. 413—439.
33 Исаков В. Б. Юридические факты в советском праве. – М.,1984. .
34 Поленина С. В., Лазарев Б. М., Лившиц Р. З., Козлов А. Е., Глушко Е. К. Инициативный проект Федерального закона о законах и иных нормативных правовых актах РФ // Государство и право.– 1995. – № 3.
35 Сазонов Б. И. Социальные, организационные и правовые основы механизма действия закона // Государство и право. – 1993. – № 1.
36 Малков В. П. Опубликование и вступление в силу Федеральных законов, иных нормативных правовых актов // Государство и право. – 1995. – № 5.; Белкин А. А. Юридические акты: сроки действия // Правоведение. – 1995. – № 4.; Медведев А. М. Правовое регулирование действия закона во времени // Государство и право. – 1995. – № 3.
37 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. – М.,1995. – С. 147.
38 Кененов А. А., Чернобель Г. Т. Логические основы законотворческого процесса // Правоведение. – 1991. – № 2.
39 Крестьянинов Е. В. Особенности порядка принятия федеральных конституционных законов // Государство и право. – 1995. – № 12.
40 Радько Т. А., Толстик В. А. Функции права. – Н.Новгород, 1995.
41 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 2005. – С. 110.
42 Тихомиров Ю. А. Юридическая коллизия, власть и правопорядок // Государство и право. – 1994. – № 1..
43 Прокопьев Г. С. Анализ юридического текста: некоторые вопросы теории // Вести. МГУ. – Серия № 11. – Право. – 1995. – № 2..
44 Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. – М.,2004. – С. 319.
45 Краснояружский С. Г. Индивидуальное правовое регулирование // Государство и право. – 1993. – № 7.
46 Бляхман Б. Я. Правовой режим в системе регулирования социальных отношений /Б.Я.Бляхман. – Кемерово , 1999.
47 См.: Про блемы юридической техники. — Н. Новгород, 2000.
48 Алексеев С. С. Общая теория права Т. 2. - М., 1982. - С. 267.
49 Черданцев А. Ф. Теория государства и права. — М., 1999. — С. 366.
50 Сандевуар П. Введение в право. — М., 1994. — С. 135.
51 Алексеев С.С. Указ. соч. — С. 268.
52 Власенко Н. А. Законодательная технология: Теория. Опыт. Правила. — Ир кутск, 2001. - С. 9.
53 Технология — это совокупность методов обработки, изготовления, изменения со стояния чего-либо (Словарь иностранных слов. — М., 1988).
54 Техника — это совокупность средств человеческой деятельности, созданных для осуществления процессов производства и обслуживания непроизводственных процес сов (Словарь иностранных слов. — М., 1988).
55 Баранов В. М. Предисловие / К кн.: Проблемы юридической техники Т 1 — Н. Новгород, 2000. - С. 13.
56 Карташов В. Н. Юридическая техника, тактика, стратегия, технология (к вопро су о соотношении) / В кн.: Проблемы юридической техники. Т. 1. — С. 16—23. Он же. Законодательная технология: понятие, основные элементы, методика преподавания / В кн.: Законодательная техника современной России: состояние, проблемы, совершен ствование. Т. 1. — С. 24—31.
57 Г. И. Муромцев придерживается другой позиции. По его мнению, юридическая техника нейтральна по отношению к морали. См.: Муромцев Г.И. Юридическая техни ка: некоторые аспекты содержания понятия / В кн.: Проблемы юридической техники. Т. 1. - Н. Новгород, 2000. - С. 36.
58 КарташовВ, Н. Юридическая техника, тактика, стратегия, технология (к вопро су о соотношении) / В кн.: Проблемы юридической техники. Т. 1. — Н. Новгород, 2000. - С. 20-23.
59 См.: Алексеев С. С. Общая теория права Т. 2. - М., 1982. - С. 272.
60 Власенко Н.А. Законодательная технология: Теория. Опыт. Правила. – Иркутск, 2001. – С.9.
61 КарташовВ. Н. Юридическая техника, тактика, стратегия технология (к по су о соотношении) / В кн.: Проблемы юридической техники. Т.1 – С. 18
62 Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике // Пра воведение. — 1972. — № 3; Он же. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. — Екатеринбург, 1993; Он же. Толкование права и договора. — М-, 2003.
63 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. — М., 2001. — С. 278.
64 Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. — М., 2003. — С. 254—256.
65 Матузов Н. И. Правовой нигилизм и правовой идеализм как две стороны “одной медали” // Правоведение. – 1994– № 2.
66 См.: Бляхман Б.Я. Гражданское общество: некоторые вопросы становления и развития.- Кемерово. -2005.
67 См.: Бляхман Б.Я. Гражданское общество: основные критерии формирования и функционирования.- Кемерово.- 2005.
68 Россия на пороге XXI века: формирование гражданского общества. – Кемерово, 1995.
69 См.: Бляхман Б.Я. Правовое государство: история и проблемы построения.- Кемерово.- 1995.
70 Конституция Российской Федерации. Комментарий / Под общей редакцией Б. Н. Топорнина, Ю. М. Батурина, Р. Г. Орехова. – М.,1994. – С.65.
71Чиркин В. Е. Современные модели местного управления // РЮЖ. – 1995. – № 3.
72 Берченко А. Я. Еще раз о проблеме права и закона // ЖРП. – 1999. – № 3,4.
73 Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 8, ст. 804.
74 Енгибарян Р.В., Краснов Ю.К. Теория государства и права : учебное пособие / Р.В. Енгибарян, Ю.К. Краснов .-М.: Норма .2007. – С 277-285..
75 Юнусов М.А., Юнусов Э.А. Возникновение обязанностей человека и гражданина / М.А.Юнусов, Э.А.Юнусов //Право и государство.- 2007.- №12.- С.25-29.
76 Зажицкий В. И. Правовые принципы в законодательстве Российской Федерации // Государство и право. – 1996. – № 11; Малеин Н. С. Правовые принципы, нормы и судебная практика // Государство и право. – 1996. – № 6.
77 Слово о науке. Кн. 3. М., 1976. С. 187.
78 Слово о науке. Кн. 2. М, 1976. С. 193.
79 Слово о науке. Кн. 1. М., 1976. С. 104.
80 Слово о науке. Кн. 1. М, 1976. С. 96.
492