Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ГЛАВА 17. СТРАХОВАНИЕ, БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ И ЗАЛОГ — РАЗНЫЕ СРЕДСТВА ДОСТИЖЕНИЯ ОДНОЙ И ТОЙ ЖЕ ЦЕЛИ
КАК УСТРАНИТЬ И УМЕНЬШИТЬ РИСКИ?
Выше уже отмечалось, что, вкладывая инвестиции в экономику страны, иностранный инвестор всегда рискует. Он может полностью лишиться своих капиталовложений, полностью или частично постра дать из-за изменений в налоговой либо валютной системе, он может понести значительные убытки при осуществлении предприниматель ской деятельности за рубежом из-за невыполнения обязательств дру гой стороной, с которой он заключает соглашения и контракты, да и во многих других случаях. Рифов и препятствий на пути иностран ных капиталовложений много. Попыткой их как-то классифициро вать является деление рисков на коммерческие и некоммерческие. Невыполнение обязательств по соглашению или контракту, напри мер, партнера по соглашению о создании СП — это типичный ком мерческий риск, а вооруженные конфликты, беспорядки или нацио нализация — это уже риски некоммерческие.
Многолетняя международная практика выработала различные способы устранения или хотя бы уменьшения таких рисков.
С правовой точки зрения эти способы совершено различны по своей природе, по своему характеру и субъектам в соответствующих отношениях, но конечная цель применения этих способов совпадает: предотвратить риски для иностранных капиталовложений. Именно поэтому делается прпытка изложить хотя бы в самом общем виде различные способы в одной главе.
ГОСУДАРСТВЕННОЕ И ЧАСТНОЕ СТРАХОВАНИЕ
Известно, что инициаторами договора страхования были гену эзские купцы в средние века, когда путем заключения такого догово-
186 Раздел 1. Теория и практика правового регулирования ра можно было в случае причинения имущественного или иного ущерба получить какую-то сумму в возмещение этого ущерба.
В законодательных актах стран СНГ обычно предусматривает ся, что страхование имущества и рисков предприятия с иностранны ми инвестициями осуществляется по его усмотрению, если иное не предусмотрено действующим на территории этой страны законода тельством (ст. 27 Закона об иностранных инвестициях России, ст. 30 Декрета Украины).
Согласно литовскому законодательству, имущество совместных предприятий и предприятий иностранного капитала подлежит стра хованию в страховых учреждениях Литовской Республики независи мо от страхования его в других местах (ст. 22 ЗИИ Литвы).
В Грузии предприятие с иностранными инвестициями может самостоятельно выбирать страховую организацию для того, чтобы осуществлять страхование своего имущества и рисков (ст. 20 Закона об иностранных инвестициях Грузии).
По Закону об иностранных инвестициях Узбекистана, в кото ром страховой защите иностранных инвестиций уделяется особое внимание, страхование должны осуществлять либо национальная страховая компания, являющаяся государственным страховым аген том, либо совместная страховая организация с участием иностранных страховых компаний (ст. 15 Закона Узбекистана). В этой же статье указано, что страховая защита обеспечивается активами страховых организаций, часть которых может помещаться в зарубежных банках.
Первоначально система государственного страхования ин вестиций, которую осуществляют отечественные лица за рубежом, была создана в США, затем в ФРГ и Японии, во многих других странах. Система страхования инвестиций государством возникла в США в связи с осуществлением "плана Маршалла" в Европе в 1948 году, затем она трансформировалась в систему страхования инвестиций в развивающиеся страны. В ФРГ аналогичная система была введена благодаря принятию в 1960 году Национальной про граммы страхования инвестиций. Суть состоит в том, что физичес кие и юридические лица этих стран имеют право страховать свои заграничные инвестиции. Их можно застраховать как от "коммер ческих рисков" в целом, так и от каждого из них в отдельности'. В соглашениях, которые заключают США со странами, принимаю щими инвестиции, закреплено право суброгации Правительства США. Суброгация означает переход прав американских частных инвесторов, которые они получили в связи с этими вкладами в других странах, Правительству США.
Это право реализуется в случае выплаты Правительством США страхового вознаграждения американским частным инвесторам, за-
Глава 17. Страхование, банковские гарантии и залог 187 страховавшим свои инвестиции в США. В результате применения такой системы, по свидетельству американских юристов, частные ин весторы не понесли сколько-нибудь значительного ущерба в резуль тате экспроприации собственности и в иных случаях^.
В Австрии, например, эта система известна как государствен ное обеспечение иностранных инвестиций Австрийского контрольно го банка по поручению Федерального министерства финансов. Если австрийскому инвестору причинен за рубежом убыток, к Австрийско му контрольному банку переходит право требования австрийской фирмы к иностранной стороне; при этом банк выплачивает фирме определенную сумму.
Как уже отмечалось, внутригосударственная система страхова ния инвестиций была перенесена на международный уровень путем • создания Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.
Международные договоры заключаются на основе суброгации, т.е. перехода права требования от отечественного инвестора к его го сударству. Это предусмотрено, в частности, в ст. 6 Договора о поощ рении и взаимной защите капиталовложений с ФРГ.
Более подробно следует остановиться на Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством США о содействии защите капиталовложений от 3 апреля 1992 г.". Это Со глашение предусматривает возможность для американских инвесто ров обращаться к услугам специального правительственного страхо вого агентства США — Корпорации частных зарубежных инвестиций (ОПИК) за финансовой поддержкой при осуществлении ими капита ловложений в России. ОПИК может, в частности, оказать такую под держку путем предоставления страхования от политических рисков, а также прямых займов и гарантий, что особенно важно для среднего и мелкого бизнеса. Таким образом, американские инвесторы могут быть застрахованы на случай национализации их имущества, в том числе и средств, находящихся на счетах в банках, введения запрета на обмен национальной валюты на СКВ, гражданских беспорядков. В Соглашении содержится признание Правительством России пере дачи ОПИКу прав инвестора в случае наступления страхового случая и последующей выплаты Корпорацией соответствующей компенса ции инвестору. Это означает, что ОПИК, выплатив пострадавшему инвестору страховую сумму, вправе обратиться с регрессным требо ванием к Правительству России о возмещении такой суммы.
Правительство России обязуется также признавать все права, которые ОПИК может приобрести в качестве кредитора в связи с финансированием проектов на территории России.
Соглашение допускает, что ОПИК вправе передать свои функ ции правопреемнику или представителю (агенту). Правопреемником
188 Раздел 1. Теория и практика правового регулирования ОПИК может быть лишь другое агентство Правительства США. Что касается представителя, то он будет действовать от имени и по пору чению ОПИК. В любом случае объем правомочий правопреемника или представителя ОПИК не должен превышать объем правомочий самой Корпорации.
Соглашение предусматривает нераспространение на ОПИК российского законодательства, применяемого в отношении коммер ческих организаций, которые занимаются страховой и финансовой деятельностью.
ОПИК, по сути, не будет заниматься хозяйственной деятель ностью на территории России. Ее деятельность может заключаться только в наблюдении за капиталовложениями, определении выплачи ваемых сумм, в платежах по предъявленным искам, во вступлении в права собственности, в реализации требований возврата непогашен ных займов и выполнении других функций, которые непосредствен но связаны с имущественными последствиями выданных в США страховых сумм, гарантий и займов.
По сообщению Президента ОПИК Ф. Зидера, еще до заключе ния Соглашения в Корпорации было очень много заявок от амери канских фирм на страхование и финансирование инвестиционных проектов в России, включая проекты по конверсии оборонной про мышленности. ОПИК предварительно рассмотрела и одобрила 37 за явок, связанных с российскими инвестициями, на сумму более 1 млрд.долл. США. Это свидетельствует о серьезности намерений американских деловых кругов в отношении вложения капиталов в российскую экономику и их заинтересованности в скорейшем созда нии благоприятного климата для реализации капиталовложений".
Можно привести следующий пример из деятельности ОПИК, осуществляемой им уже после вступления Соглашения в силу. Две американские компании — далласская компания "Петро-Хант кор-порейшн", специализирующаяся на разведке и добыче нефти и при родного газа, и "Дрессер индастриз", ведущий американский произ водитель оборудования для разработки энергоресурсов, подписали протокол^ с ОПИК о финансировании и страховании. ОПИК обеспе чит первоначальное финансирование в размере 50 млн.долл. и стра хование инвестиций в проект СП "ХантымансийскнефтеХант". Общая стоимость проекта на протяжении 13 лет оценивается в 1,4 млрд.долл.
Как уже отмечалось выше, Россия, а также ряд других стран СНГ подписали Конвенцию об учреждении Многостороннего агент ства по гарантиям инвестиций. Агентство было создано в 1985 году. Оно предоставляет иностранным инвесторам финансовые гарантии от некоммерческих исков, в частности от рисков политического ха-
Глава 17. Страхование, банковские гарантии и залог 189
рактера. Это позволяет устранить барьеры, сдерживающие инвести ционные потоки в страны, в которых наряду с экономическими ре формами происходят и политические изменения. Гарантии включают совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в от ношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов. Конвенция устанавливает капитал Агентства, который увеличивается при приеме каждого нового члена.
Агентство может гарантировать инвестиции на случай убытков, возникающих в результате следующих рисков: введения ограничений на перевод валюты из принимающей страны, осуществление экспро приации или аналогичных мер, военные действия, гражданские бес порядки.
Страхование рисков может быть обеспечено и путем создания специальных фондов в принимающей инвестиции стране. Функции такого рода может осуществлять, например, международный фонд содействия предпринимательству и иностранным инвесторам ("Ин вест"), который создан в Кыргызстане. Страховать могут и обычные страховые организации, как отечественные, так и иностранные.
БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ
Во внешнеторговой деятельности банковские гарантии исполь зуются обычно в отношениях (при купле-продаже товаров, при стро ительстве предприятий), которые носят длительный характер и когда необходимо каждой стороне гарантировать себя от возможного риска. Заключая соглашение о создании совместного предприятия, иностранный инвестор также несет определенный риск. Банковская гарантия может служить средством обеспечения выполнения обяза тельств сторон по отношениям, в которые будет вступать и предпри ятие с иностранными инвестициями. С юридической точки зрения банковская гарантия представляет собой банковское поручительство, регулируемое нормами гражданского права. В силу поручительства (гарантии) поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица.
Договор поручительства характеризуется следующими основны ми чертами:
поручительство является как бы "придатком" к основному обязательству. Из такого "придаточного" характера поручительства вытекает, что кредитором по основному обязательству и по поручи тельству выступает одно и то же лицо, предметом основного обяза тельства и поручительства является один и тот же долг (за исключе нием того случая, когда поручитель не может взять на себя выполне ние основного обязательства в натуре, в связи с чем он принимает
190 Раздел 1. Теория и практика правового регулирования обязательство отвечать за исполнение этого обязательства в форме уплаты определенной суммы денег) и что ответственность поручите ля не может по своему объему превышать объем ответственности главного должника;
поручитель, если договором поручительства не установлено иного, отвечает солидарно с основным должником, т.е. кредитор имеет право предъявить требование к поручителю без предваритель ного обращения взыскания на имущество главного должника;
поручительство должно быть совершено только в письменной форме;
поручитель вправе выдвигать против требования бенефициара (кредитора) все возражения, которые могут быть противопоставлены кредитору (если только в договоре поручительства не содержится отказ от возражений);
поручитель, исполнив обязательство, имеет право на субро гацию. К нему переходят все права должника по основному обяза тельству.
Банки могут выдавать поручительства, гарантии и иные обяза тельства за третьих лиц, в которых предусматривается исполнение в денежной форме. Это установлено ст. 5 Закона о банках и банков ской деятельности от 2 декабря 1990 г. В Гражданский кодекс Рос сийской Федерации (Часть первая) 1994 года включены специальные положения о банковской гарантии (ст.ст. 368 — 379).
ЗАЛОГ КАК СРЕДСТВО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
Для предотвращения коммерческих рисков в области инвести ционных отношений успешно применяется институт залога.
В советском законодательстве правило об обеспечении обяза тельств предприятий с иностранными инвестициями было впервые ус тановлено в Основах 1991 г., ст. 31 которых предусматривает, что иму щество предприятия с иностранными инвестициями может использо ваться в соответствии с законодательством Союза ССР и союзных рес публик в качестве обеспечения по всем видам его обязательств, вклю чая заемные средства.
Средством обеспечения могут быть также имущественные права предприятия на здания, сооружения, оборудование, а также права пользования землей и другими природными ресурсами.
Конечно, это были первые шаги в регулировании залога. В ус ловиях финансовой нестабильности необходимо было специальное за конодательство о залоге. Поэтому в России, а так^ке в Кыргызстане были приняты законы о залоге.
Глава 17. Страхование, банковские гарантии и залог 191 В других странах СНГ, где такие акты не принимались, может действовать Указ Президента СССР от 17 августа 1991 г. Основные положения Указа сводятся к следующему.
1. Обязательства могут обеспечиваться залогом любого имуще ства (в том числе имущественных прав), за исключением имущества, которое в соответствии с законодйтельством не отчуждается.
2. Передача в залог всего имущества предприятия, основанного на праве полного хозяйственного ведения, осуществляется по реше нию этого предприятия с согласия собственника или уполномочен ного им органа.
3. Договор о залоге совершается в письменной форме. Договор залога недвижимого имущества и прав на него должен быть нотари ально удостоверен и зарегистрирован.
По вышеназванному Закону России залог — это способ обес печения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель при обретает право в случае неисполнения должником обязательства по лучить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущест венно перед другими кредиторами с предусмотренными законом изъ ятиями. Залогом может быть обеспечено требование к предприятию с иностранными инвестициями, которое вытекает из договора займа (в том числе банковской ссуды), из договора купли-продажи, имущест венного найма, перевозки грузов и других договоров (ст. 4 Закона о залоге).
Точно так же обеспечиваются требования СП к стороне, с ко торой оно вступило в договорные обязательства.
Применительно к залогу имущества СП может возникнуть во прос о том, распространяется ли на СП и его имущество правило За кона о залоге, касающееся обшей собственности. По Закону о залоге имущество, которое находится в общей совместной собственности, может' быть заложено только с согласия всех собственников. Залог собственником своей доли в общей долевой собственности не требу ет согласия остальных собственников (ст. 7). Если СП создано как товарищество с ограниченной ответственностью (акционерное обще ство закрытого типа), то это означает, что имущество СП принадле жит его участникам на праве общей долевой собственности. Следова тельно, каждый участник может заложить свою долю без согласия остальных собственников.
Что касается залога предприятия в целом, то он может иметь место только с согласия всех его собственников, а ими являются все участники СП. Такой залог должен регистрироваться в органе, кото рый регистрировал предприятие при его создании. Залог СП в форме акционерного общества закрытого типа (товарищества с ограничен-
192 Раздел 1. Теория и практика правового регулирования ной ответственностью) возможен с согласия всех его участников, если иное не вытекает из учредительных документов.
При залоге предприятия и его имущества действуют правила об ипотеке. Под ипотекой понимается залог предприятия, здания, строения, сооружения или иного объекта, непосредственно связанно го с землей, вместе с соответствующим земельным участком или пра вом пользования им. Договор об ипотеке удостоверяется нотариаль но и регистрируется в поземельной книге.
После принятия Закона о залоге иностранные инвесторы полу чили возможность в России и других государствах СНГ, где действу ют аналогичные нормы, законным способом принуждать недобросо вестных отечественных предпринимателей выполнять взятые ими обязательства под угрозой изъятия заложенного имущества. Судебная практика по таким делам еще очень незначительна для того, чтобы делать выводы об эффективности Закона о залоге, но в прессе уже отмечалось, что он вызвал положительный резонанс у наших зару бежных партнеров^.
В условиях перехода к рыночной экономике залог недвижи мости приобретает особое значение. Этот вид залога имеет ряд осо бенностей. Поэтому в России разрабатывается специальный Закон "Об ипотеке".
В июне 1994 г. Правительство России заявило, что с целью при влечения иностранного капитала планируется учредить централизо ванный залоговый фонд федерального имущества, а также создать ана логичные фонды субъектов Российской Федерации. Как заявил вице-премьер Александр Шохин, "Правительство предполагает рассмотреть положения о порядке сдачи в залог земли, недр, лесных и других при родных ресурсов, об отчуждении собственности, сдаваемой в залог, у "олжников"^
Подробнее о страховании некоммерческих рисков см.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Россииизарубежом.С.ИЗ—120;Богатырев А.Г. Указ.соч.С.169. См.: Богатырев А. Г. Указ. соч. С.172. Соглашение было ратифицировано Верховным Советом России. cm.: Financial and Business News. 1992. №9. P. 5. См.: Петрова Г. Бизнес под залог//Ртапс1а1 and Business News. 1992. № 8. P. 5.
Россия готова принять иностранные инвестиции//Российская газета. 1994. "" чюня.