Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Понятие коммерции и коммерческого права. Коммерческое право как наука и как учебная дисциплина, предмет коммерческого права.
Источники коммерческого права.
История становления и развития коммерческого (торгового) права в мире.
История торгового законодательства в России.
Современное состояние российского торгового законодательства. Его место в системе права России. Перспективы развития.
Понятие коммерции и коммерческого права.
В содержание данного понятия входит изучение правового регулирования коммерческой (торговой) деятельности.
Коммерческое право (КП) в отличие от ранее читавшегося курса «Торговое право» не является комплексным курсом, использующимся при решении вопросов, касающихся управления торговлей, ее финансирования, особенности трудовых отношений и т.п.), а является отраслевой юридической дисциплиной. В содержательном отношении КП является подотраслью гражданского права.
Коммерческое право как наука и как учебная дисциплина.
Наука представляет собой вид деятельности по выработке теоретических знаний об объектах, процессах и явлениях действительности. Теоретическое знание добывается на основе использования научных методов и средств.
В системе юридического образования коммерческое право выступает в качестве учебной дисциплины.
Предназначение учебной дисциплины – обучение и подготовка специалистов к практической работе. Дисциплина формируется путем отбора теоретических положений, выработанных науками, а также путем обобщения практического опыта. При этом она не создает нового знания, а лишь обобщает имеющееся знание в удобной для усвоения форме.
Предмет коммерческого права.
Предметом любой дисциплины юридической науки всегда являются общественные отношения, требующие правового регулирования. В данном случае в области коммерческой (торговой) деятельности – продвижение товаров от изготовителей к потребителям.
В дореволюционный период в качестве торгового права рассматривали исключительно посредническую деятельность между производителем и потребителем. Таким образом предмет понимается и современной теорией торгового права западных стран, так как она сформировалась в прошлом и не учитывает современных реальностей. Товары продают и покупают не только посреднические фирмы. Этим занимается каждая производящая организация.
Торговый оборот является частью имущественного оборота, регулируемого гражданским правом.
Торговый оборот начинается с продажи производителем произведенного им продукта.
В состав коммерческой деятельности включаются также акты приобретения товара потребителями. Значительную их часть составляют розничные торговые организации. Покупателями товаров выступает масса организаций, использующих материалы, оборудование, инвентарь для своих хозяйственных и предпринимательских целей, в том числе – управленческие, учебные, медицинские, военные и иные организации.
Внутри коммерческой деятельности регулируются вопросы сбыта продукции и вопросы материального товарного снабжения.
Процесс розничной продажи товаров гражданами не включается в процесс регулирования коммерческого права.
Значительной темой, рассматриваемой коммерческим правом, является вопрос правового содействия становлению российского товарного рынка, формирования его структуры и инфраструктуры.
История торгового права уходит в глубь тысячелетий. Правила купеческой деятельности встречаются почти во всех памятниках древности. Нам известна первая наиболее системная разработка сделки купли-продажи в русле товарного обращения в римском праве.
В современном значении торговые правоотношения начали оформляться со становлением капиталистических отношений.
Принято различать три этапа в становлении и развития торгового права в мире.
Первый период – итальянский – традиционно считается зарождением европейского торгового права (XI-XV вв.). Италия являлась посредницей в торговых связях средиземноморских стран. В этой стране получила оформление специальная торговая юрисдикция, сформировались морские обычаи. В 1494 г. была издана книга Луки Пачоли «Трактат о счетах и записях», положившая начало бухгалтерскому учету, основные принципы которого используются и в настоящее время: учет по методу баланса и отражение операций путем двойной записи (дебет-кредит).
Второй период – французский (XVI в.). Во Франции усиливается роль торгового сословия и увеличивается его численность, чему способствовало, в частности, покровительство государственной власти того времени, обеспечивавшей достижение двух стратегических целей: обогащение казны и сплочение государства, преодоление сепаратистских действий феодальной знати. В 1673 г. принимается Торговый ордонанс. Это был первый опыт кодификации торгового права. В 1807 г. издается наполеоновский Торговый кодекс. Он наряду с Гражданским кодексом Франции получил непосредственное прямое применение в Италии, Швейцарии, Бельгии, Голландии и других государствах. Это второй случай в истории после феномена римского права (прямое рецепирование иностранного закона).
Третий период – германский (XIX в.). В 1861 г. принимается Всеобщий немецкий торговый кодекс – общие правила товарного обращения на территории страны. В этот период феодальной раздробленности Германия состояла почти из сотни разрозненных княжеств, герцогств, свободных городов. Они относились друг к другу подозрительно и враждебно, отказавшись даже принять единый Гражданский кодекс. Торговый кодекс не задевал ничьих суверенных амбиций, что было крайне важно для объединения страны.
Введение Торгового кодекса облегчило формирование единого немецкого рынка, что способствовало консолидации страны и ее политическому объединению при О.Бисмарке. Гражданский кодекс был принят уже в единой Германии в 1896 г., а в 1897 г. был переиздан Торговый кодекс. Под влиянием этого процесса в конце века почти во всех европейских странах наряду с гражданскими были приняты самостоятельные торговые кодексы. В
1899 г. принимается торговый кодекс в Японии; в нем также использовался германский опыт.
До определенного периода развитие торгового права носило эволюционный характер, а в 80-е годы XX в. в США, а затем и в Западной Европе произошла торговая революция, сравнить которую можно лишь с научно-технической.
Сущность торговой революции состоит в резком и постоянном увеличении объемов продаж (в 5 раз за последние 30 лет); в изменении методов производства и сбыта товаров. Производство основывалось на предварительном изучении потребностей в товаре, прогнозировании возможности его продажи. Обязательным условием производства стал маркетинг, анализ спроса. Производство стало целиком определяться запросами покупателей, а также активно влиять на эти запросы. Была обеспечена сбалансированность производства и продаж, что позволило устранить кризисы перепроизводства, рыночная экономика стала более организованной и динамичной, вышла на новый уровень.
Была осуществлена структурная перестройка сбыта и снабжения, появились мощные посреднические звенья, занимающиеся продвижением товара. Они включали в себя головную сбытовую фирму и зависимую от нее сеть дилеров-распространителей. Сейчас в США существует более 100 ассоциаций – союзов оптовых фирм по сбыту различных товаров.
Эти посреднические звенья в силу специализации способны более эффективно вести торговую деятельность. Усилиями посредников обеспечивается оперативное и равномерное продвижение товаров во все точки страны и за рубеж.
В результате торговой революции был преодолен диктат производителей над потребителями (вернее сказать, этот диктат приобрел более цивилизованную форму).
Оптовые посредники, исходя из целей увеличения собственной прибыли, обеспечили влияние интересов потребителей на развитие производства, непрерывного совершенствования товаров, улучшения качества, расширения ассортимента.
В настоящее время в России, как и во времена социализма, по-прежнему существует диктат производителя. Однако существенные перемены в этом отношении вносит закон «О защите прав потребителей».
Торговая революция сформировала новое качество жизни людей на Западе. Кроме уже перечисленных преимуществ она способствовала увеличению объема свободного времени людей за счет ликвидации дефицитов и убыстрения торговых операций.
Торговая революция сопровождалась бурным развитием торгового права (модернизация торговых кодексов, унификация национального торгового законодательства). Странами Европейского Союза принят в качестве модельного Общеевропейский кодекс частного права. Его первая часть, «Принципы европейского договорного права», фактически является торговым кодексом ЕС.
В государствах общей системы права проведены законодательные преобразования (в США на основе Единообразного торгового кодекса приняты торговые кодексы в штатах).
В Англии принимается ряд законов торгового права: «Закон о справедливой торговле» (1973 г.), «Закон о недобросовестных договорных условиях» (1977 г.), «Закон о купле-продаже» (1979 г.), «Закон о передаче имущества» (1982 г.) и др. Это ознаменовало необратимый слом общей системы права. Вместо прецедентной она становится нормативно-прецедентной.
Заключается большое число международных соглашений по различным вопросам торговой деятельности. Ряд соглашений оформлен в качестве конвенций ООН: «О договорах международной купли-продажи» (Вена, 1980 г.). Большое количество соглашений подготовлено комиссиями и организациями под эгидой ООН: ЮНКТАД – Конференция ООН по торговле и развитию; ЮНСИТРАЛ – Комиссия ООН по праву международной торговли. Международные соглашения унифицируют порядок применения цен и тарифов, стандартизации и сертификации товаров, закрепляют общие правила перевозок грузов.
Заключаются региональные соглашения. Пример тому – Римский договор 1957 г. об учреждении Европейского экономического сообщества («Общего рынка»). Сняты количественные ограничения на ввоз и вывоз товаров, отменены таможенные сборы. Странами-участниками признан приоритет европейского права над соответствующими нормами национального права.
В России отдельного торгового кодекса не было никогда. Впервые детально отдельные торговые отношения были разработаны в Соборном уложении 1649 г. В 1653 г. был принят Торговый устав, установивший, в частности, единую торговую пошлину с продаж. В 1667 г. издается Новоторговый устав, который регулировал также внешний торговый оборот.
Развитие товарных отношений сдерживалось существованием крепостничества.
В 1887 г. путем объединения разрозненных актов создается Торговый устав, а в 1903 г. его новая редакция. В том же 1903 г. принимается Устав торгового судопроизводства, который состоял из трех книг. 1-я регулировала деятельность торговых обществ и товариществ, 2-я содержала детально разработанное русское морское право, 3-я – административные установления: об измерительных приборах, о содержании торговых помещений и складов, о ведении купеческих книг, о порядке торговли отдельными товарами.
Устав торгового судопроизводства определял порядок организации и деятельности коммерческих судов. Первые такие суды были образованы в 1832 г. при Николае I, к концу ХIХ в. они имелись почти во всех губернских центрах. Коммерческие суды решали все споры по торговому обороту, по биржевым операциям, споры между участниками торговых товариществ. Оба устава утратили силу после революции 1917 г.
Всплеск внимания к торговому праву был связан с нэпом, готовился проект Торгового свода как одна из частей ГК РСФСР, он обсуждался ряд лет, но так и не был принят.
С началом перестройки торговое право стало вновь развиваться: по утвержденному указом президента в 1993 г. Общеправовому классификатору отраслей законодательства (новая редакция появилась в 1997 г.) наряду с гражданским предусмотрено и законодательство о торговле.
Торговый оборот – один из участков имущественных отношений, которые регулируются гражданским законом, поэтому торговое законодательство образует специальную часть, отдел гражданского законодательства. Итак, торговое законодательство – это относительно обособленная от гражданского законодательства совокупность правовых норм, регулирующих торговую деятельность. Общие положения гражданского законодательства распространяются на отношения торгового оборота (правила о юридических лицах, право собственности, способы защиты, ответственности и др.). Торговое законодательство разрабатывается для закрепления специфики торговой деятельности, отражения ее особенностей.
Анализ российского законодательства о торговой деятельности свидетельствует о его ненормальном состоянии. Во многом не закончено формирование самой законодательной основы товарного обращения. Имеющиеся нормативные акты носят разрозненный характер, содержат противоречия. Отсутствует единая направленность нормативных установлений. Недостаточность законодательной базы влечет массовое издание ведомственных актов. Возникла настоятельная необходимость разработать Торговый кодекс России, который, естественно, не должен просто копировать законодательство западных стран. Его задача служить формированию российского товарного рынка, созданию его структуры, налаживанию торгово-хозяйственных связей и их развитию.
В настоящее время подготовлена примерная концепция и структура Торгового кодекса России. В нем намечено три части.
В первой части закрепляется специфика участников торгового оборота. Порядок образования, особенности построения и имущественного положения специальных субъектов торговли: посреднических фирм, сбытовых сетей, товарных бирж, оптовых ярмарок и др.
Во второй части предполагается урегулировать особенности заключения и исполнения договоров в торговом обороте. Можно безболезненно изъять из ГК и перенести в Торговый кодекс нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане, а только организации. Это: договоры оптовой купли-продажи, поставки, закупок для государственных нужд, контрактации. Здесь же должны быть урегулированы такие виды договоров, которые сейчас не упоминаются в ГК: договоры на проведение маркетинговых исследований, на оказание рекламно-распространительных услуг, на предоставление коммерческой информации, на исключительную продажу товаров, дистрибьюторские контракты и др.
Третья часть посвящена урегулированию послеторговых отношений: порядок приемки товаров по количеству, экспертиза качества, возврат многооборотной тары и другие подобные вопросы. Чтобы преодолеть нынешний кризис, необходимо наладить устойчивые торгово-хозяйственные связи между производителями и потребителями. Вот почему так остро встает вопрос о принятии Торгового кодекса.
Понятие участников торговой деятельности
Виды субъектов торговой деятельности
Основания выбора вида торговой организаций
Понятие договорных связей и их структуры
Функции посреднических организаций
Структура связей по поставкам для государственных нужд
Межрегиональные торговые связи
Традиционно главными субъектами торговой деятельности, основной фигурой торгового оборота считаются торговые общества либо отдельные торговцы. Поэтому во все западные торговые кодексы (кроме Единообразного торгового кодекса США) включены разделы, посвященные торговым обществам и товариществам. (Это при наличии в ГК самостоятельных глав о юридических лицах), что, как считает автор одноименного курса Пугинский, неприемлемо, так как возникает противоречие в гражданском праве.
Вместе с тем, для торгового права целесообразно было бы выявить организационное и имущественное своеобразие лиц коммерческой деятельности, однако выразить и закрепить законодательно эту специфику правоведение пока не сумело.
Состав участников торговой деятельности не совпадает с общим составом субъектов гражданского права. Отдельный гражданин может туда попасть, если получит статус предпринимателя. Юридические лица все являются субъектами как гражданского, так и торгового права. Но у них неодинаковая степень участия в торговом обороте.
1. Предпринимательские (или по терминологии ГК – коммерческие) организации и индивидуальные предприниматели могут участвовать в торговом обороте в полном объеме.
2. Некоммерческие организации участвуют в товарном обращении ограниченно. Они могут приобретать необходимые материальные ресурсы, вправе продавать произведенные ими продукты, но лишь с установленными уставными целями деятельности. Они не могут заниматься торговлей вообще; не вправе заключать договоры поставки в качестве поставщиков, могут заключать при реализации товара лишь договоры купли-продажи. Для них существуют ограничения при лицензировании, выдаче экспортных разре шений, заключении внешнеторговых контрактов и по другим вопросам.
Среди некоммерческих организаций выделяется особая группа специальных субъектов товарного рынка. Цель их деятельности не в совершении сделок, а в создании условий для совершения торговых операций другими лицами. Это – товарные биржи, оптовые ярмарки, оптовые рынки, выставки-продажи и др. Эти организации коммерческие по предназначенности для обслуживания товарного обращения, но некоммерческие (непредпринимательские) по своей природе, так как целью их деятельности не является получение прибыли.
3. Самостоятельной группой являются: субъекты РФ, административные и муниципальные образования. Они участвуют в торговых отношениях через свои исполнительные органы; причем они не просто приобретают товары для собственной деятельности, но могут оказывать существенное влияние на развитие торгового оборота. Однако эти возможности пока не осознаны и потому почти не задействованы.
В юридическом смысле предпринимательские организации имеют в основном традиционные формы обществ с ограниченной ответственностью и акционерных, реже – другие формы.
От юридической формы следует отличать функциональный вид, определяемый местом в торговом обороте и основным содержанием деятельности.
Наиболее характерные функциональные различия проявляются в оптовой торговой и посреднической деятельности в зависимости от выполняемых ими функций, характера выполняемых операций с товаром, видом используемых договоров и др.
Их разделяют на три группы: 1) независимые оптовые торговые и посреднические фирмы, приобретающие право собственности на реализуемый товар; 2) посреднические организации, не приобретающие права собственности на товар, а оказывающие услуги по доведению товара от изготовителя к потребителю (в качестве основного вида своей деятельности); 3) специальные участники рынка, являющиеся организаторами торгового оборота.
В группу независимых посредников входят организации, приобретающие товар от своего имени и за свой счет: фирмы-дилеры, торговые дома, дистрибьюторы, экспортные и импортные фирмы, стокисты (действующие с использованием консигнационных складов), трейдеры и др. Их отличительные черты:
– они действуют от своего имени и за свой счет;
– прохождение через них товаров оформляется цепочкой договоров.
Дилеры могут быть универсальными или специализированными в зависимости от вида товара или фирмы (официальный дилер). Они могут быть как крупными фирмами, так и мелкими распространителями товаров; это всегда юридические лица.
Торговые дома (ТД) – многофункциональные, многопрофильные организации, занимающиеся не только торговлей, но частично и производственной деятельностью (обработка, расфасовка, упаковка товаров). Строятся они как единое юридическое лицо или как корпорация из торговых, складских, производственных и других фирм. ТД создаются для выхода отечественных производителей на зарубежный рынок (международное законодательство и акты субъектов Федерации).
Трейдеры – специализированные посредники, совершающие сделки по поручению клиентов, но от своего имени и за свой счет. Ими могут быть не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели. Специализируются на краткосрочных сделках, коротких операциях.
Фирмы, действующие во внешнеторговом обороте делятся на экспортные и импортные. В большинстве случаев действуют в качестве комиссионеров, совершая сделки от своего имени, но по поручению клиентов и за их счет.
Особые участники внешнеторгового оборота – дистрибьюторские фирмы, реализующие получаемый по импорту товар на территории своей страны. Характеризуются долгосрочными отношениями с иностранным поставщиком. Они создают свою сбытовую сеть, занимаются изучением спроса, рекламой, формируют складские запасы товаров и действуют независимо от экспортеров. Различаются два вида: имеющие склады (регулярные) и арендующие склады либо не имеющие складов. Регулярные выполняют функции накопления и хранения товаров, заключают договоры на поставку в будущих периодах, оказывают услуги по сортировке и подбору ассортиментных групп товаров. Не имеющие складов в основном участвуют в транзитных поставках.
Фирмы-стокисты – гибрид дистрибьюторских и комиссионных организаций – это специализированные посредники, осуществляющие по договору комиссии исключительную продажу товара определенного экспортера. Товар хранится на так называемом консигнационном складе и реализуется по договорам средним и мелким покупателям. Товар не включается в состав запасов получателя, право собственности на товар остается до момента его продажи, что защищает поставщика от риска, связанного с неплатежеспособностью или банкротством заказчика.
Посреднические агентские организации:
– брокеры – заключают договор от имени и за счет принципала. На биржах действуют в основном при посредничестве брокеров. Участвуют в качестве фирм (контор), часто имеющих филиальную сеть, или в качестве независимых брокеров. Их роль заключается в доскональном знании спроса и предложения на определенные товары. Способны оперативно выполнять поручения;
– собственно торговые агентства и агенты – особые субъекты. Их функции состоят в подыскании покупателей для фирмы-продавца, в пользу которой работает агент. Агент проводит переговоры с возможным покупателем и сообщает информацию фирме-продавцу для заключения договора.
Выявление и учет предпосылок, которыми надо руководствоваться при выборе оптимального вида организации.
Когда и по каким причинам целесообразно создавать товарищество, а когда – общество с ограниченной ответственностью или акционерное? Выбор зависит от целей предпринимательской деятельности, от выполняемых организационных функций.
Рассмотрим некоторые из них.
Обеспечение эффективности управления и контроля за имуществом юридического лица. Степень воздействия учредителей на управление может быть прямой или косвенной или ограниченной по периодам (от собрания до собрания). Посреднические организации, стремясь к увеличению объема продаж и расширению границ рынков сбыта, создают сбытовые сети. Проблема – установление контроля за всеми участниками сети.
Более льготный режим налогообложения. Малые предприятия по закону «О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ» 1995 г. (в розничной торговле – до 30 чел., в оптовой – до 50, в промышленности и строительстве – до 100, в других видах бизнеса – до 50) первые два года не уплачивают налог на прибыль, а также могут заменить всю совокупность налогов уплатой единого налога, который исчисляется от совокупного дохода или валовой выручки. До 1995 г. было выгодно создание полных товариществ, но с приданием им статуса юридического лица преимущества исчезли.
Производительность труда и обеспечиваемый ею рост прибыли. Достигается предприятиями, использующими высокие технологии, или небольшими предприятиями с прямым управлением без разделения на функциональные службы.
Сохранение за учредителем прав на имущество, передаваемое в уставный фонд. Согласно ГК такое имущество становится собственностью юридического лица, лишь члены кооператива имеют право на возврат паевого взноса. Для товариществ и обществ с ограниченной ответственностью участнику при выходе уплачивается лишь стоимость его доли в уставном капитале. Права на возврат в натуре он не имеет. В этом случае выходом является передача лишь права владения и пользования имуществом. Для АО не допускается передача прав в уставный капитал. Организация, стремящаяся застраховать себя от произвольных действий учредителей, избирает форму АО.
Уменьшение трансакционных издержек (расходы по сбору и обработке информации о контрагентах, на проведение переговоров, заключение договоров, контроль за исполнением обязательств, юридическую защиту). Внутри единой фирмы движение продукции между подразделениями идет без заключения договоров. Это дает возможность создавать фирмы со множеством звеньев внутри.
Понятие объектов торгового права
Правовой режим товаров в торговле
Способы формирования режимов
Классификация товаров
Понятие объектов торгового права.
Объекты торгового оборота обозначаются единым понятием «товары» – продукт труда, произведенный для продажи (предприятия, рабочая сила, природные ресурсы, земля). Но торговый оборот лишь один из участков имущественных отношений. В коммерческом праве термин «товар» имеет более узкое значение. Объектами торгового оборота выступают лишь материальные предметы, т.е. вещи. В это понятие не входят:
– бестелесные объекты (интеллектуальная собственность: авторские права, изобретения, ноу-хау),
– личные права;
– сделки по обеспечению теплом, электроэнергией, водоснабжением;
– недвижимое имущество (земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения, морские и воздушные суда и др.);
– ценные бумаги (акции, облигации, иные бумаги, дающие право на получение денег и дивиденда).
Но входят так называемые «товарораспорядительные документы» – складское свидетельство, которое удостоверяет наличие конкретного количества товаров, находящихся в определенном месте и принадлежащих соответствующему лицу. Оно может быть простым и двойным. Двойное состоит из складского свидетельства и залогового свидетельства, они могут быть отделены друг от друга и находиться у разных лиц. Они могут быть предметом сделок, в том числе и биржевых, могут быть предметом залога. Передача оформляется учинением передаточной записи – индоссамента. Простое выписывается на предъявителя и не требует индоссирования. Держатель складского свидетельства, отделенного от залогового, может распорядиться товаром, но не вправе взять его со склада до погашения кредита, полученного под залог товара. Другой вид – коносамент на перевозку грузов морским транспортом. Если коносамент выписан на предъявителя или предусматривает право приказа грузополучателя на выдачу груза другому лицу, то с ним могут совершаться сделки, в том числе и биржевые.
Это – совокупность правил, регулирующих порядок приобретения, использования и отчуждения, создается различными способами, это могут быть:
– требования, касающиеся определения правомочий, статуса продавца и покупателя товара. Через регулирование правоспособности оказывается влияние на характер операций с имуществом;
– порядок приобретения или отчуждения различных товаров;
– порядок хранения, транспортировки, учета товаров, создающий разные правовые режимы.
Режимы могут создаваться путем издания законодательных актов, международных договоров.
Режимные требования, связанные с вещественными свойствами объектов, могут диктоваться интересами государства и общественной безопасности. Это нашло отражение в указе президента «О видах продукции, работ, услуг и отходов производства, свободная реализация которых запрещена» (1992 г.). Указом в 1998 году утвержден Перечень изделий, свободная реализация которых запрещена. Он включает две группы предметов: полностью изъятые из торгового оборота (стратегические материалы, вооружение, взрывчатые вещества, ракетная техника и ряд др.) и ограниченные в торговом обороте. Постановлением правительства РФ «О поставках продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена» (1992-1995 гг.) установлен порядок поставки таких изделий на основании: разрешений на использование; квот, выдаваемых министерствами или органами власти субъектов РФ. Режим часто диктуется экономическими интересами государства, целями защиты отечественных производителей (для экспортных поставок и закупок по импорту).
Различают тарифные и нетарифные способы регулирования внешнеторговых операций (ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» и «О мерах по защите экономических интересов РФ при осуществлении внешней торговли товарами», 1998 г.). Они предусматривают антидемпинговые, компенсационные меры, ограничение импорта товаров, меры защиты при экспорте товаров, специальные меры. Один из способов регулирования – лицензирование и квотирование отдельных товаров, лицензирование закупок по импорту. Процедуры определяются Положением о порядке лицензирования экспорта и импорта товаров (работ, услуг) и Положением о порядке проведения конкурсов и аукционов по продаже экспортных и импортных квот, утвержденных Постановлением правительства РФ (1998 г.).
Воздействие на процесс реализации товаров может оказываться путем изменения статуса, т.е. расширения или ограничения правоспособности лиц через лицензирование отдельных видов деятельности (ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности, 1998 г.). Субъекты Федерации не вправе изменять перечень. Он предусматривает, в частности, производство хлебобулочных изделий, оптовую торговлю минеральной водой, ювелирными изделиями, лекарствами и медицинской техникой. Торговля без лицензии считается незаконным предпринимательством и наказывается по УК.
Режим может создаваться и путем регулирования порядка розничной торговли. Постановление правительства РФ «Правила продажи отдельных видов товаров» (1998-1999 гг.). Правила касаются розничной торговли, но влияют они и на оптовую.
Классификации разработаны для различных целей. Некоторые из них закреплены нормативными актами.
По направлению использования товары подразделяются на: 1) товары потребительского назначения (широкого потребления); 2) товары производственного назначения (продукция производственно-технического назначения). Первая группа делится на продовольственные и промышленные товары; на товары краткосрочного или разового пользования и товары длительного пользования.
Товары производственного назначения подразделяют на основное, вспомогательное оборудование, узлы и агрегаты, основные материалы, вспомогательные материалы и сырье.
Общегосударственные классификации товаров. В состав Единой системы классификации и кодирования технико-экономической и социальной информации (ЕСКК) России входит Общероссийский классификатор продукции (ОКП). ОКП обеспечивает на основе системы цифрового кодирования сопоставимость и автоматизированную обработку информации о товарах во всех отраслях хозяйства и статистике. Он ограничивается классификацией видов товаров и дополняется отраслевыми классификаторами по конкретным маркам, моделям, фасонам и др. При этом первые шесть знаков кода воспроизводят коды ОКП.
Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД), утверждена Постановлением правительства РФ 1996 г. Он согласован с принятой в мировой торговле Гармонизированной системой описания и кодирования товаров и Комбинированной номенклатурой Европейского союза. Служит основанием применения таможенных тарифов, статистики внешней торговли, мерой внетарифного регулирования внешнеторговой деятельности.
На производственных предприятиях, в торговых организациях применяется классификация изделий по товарным группам, сохранившаяся от системы планового регулирования. В ней промышленные товары подразделяются на: швейные, трикотажные, обувные, мебельные, строительные, электротовары и др.
Практика свидетельствует, что в вопросах регулирования правовых режимов и классификации товаров еще много пробелов, устранить которые можно было бы с принятием Торгового кодекса РФ.
Понятие договорных связей и их структуры
Функции посреднических организаций
Структура связей по поставкам для государственных нужд
Межрегиональные торговые связи
Процесс продвижения товаров от производителей к потребителям регулируется как законодательством, так и договорами.
Каждое предприятие для обеспечения своей деятельности формирует собственную систему договорных связей. В этой системе существует определенная иерархия договоров. Они могут быть как регулярными, так и эпизодическими, основными и вспомогательными.
Структура основных связей определяет профиль и содержание деятельности фирмы, решающим образом влияет на внутреннее построение фирмы, численность ее персонала, распределение обязанностей.
В рамках системы договорных связей существует тесная взаимозависимость договоров по основной деятельности и всех вспомогательных договоров, содействующих осуществлению первых. Рассмотрим это на следующем примере.
По каждому среднему и крупному договору необходимо составлять сетевой график, в котором отображаются графически все участники и все этапы работ по выполнению обязательств основного договора.
На базе совокупности сетевых графиков формируются задания подразделениям фирмы по месяцам, неделям и дням.
Особенности договорных отношений возникают при привлечении к выполнению основного договора соисполнителей. Генеральный исполнитель привлекает субисполнителей, с которыми, в свою очередь, заключаются договоры. Ответственность за выполнение работ соисполнителями перед генеральным заказчиком несет генеральный исполнитель. Такой порядок принимается, когда силами генерального исполнителя всю работу не выполнить и требуется привлечение сторонних специалистов (дешевле и с лучшим качеством). Таковы отношения принципалов с агентами, привле кающими по договорам субагентов; комитентов с комиссионерами и субкомиссионерами и др. В отдельных случаях для привлечения субисполнителя требуется согласие заказчика.
Порядок связей по реализации товара на основе отдельных договоров бывает двух видов:
– прямые связи – между изготовителями и потребителями товаров (для предпринимательских и хозяйственных нужд);
– связи с участием промежуточных организаций – здесь несколько договоров составляют договорную цепочку.
Посреднические организации могут выполнять разные функции:
– закупку крупных партий и дробную их распродажу мелкими партиями;
– покупку партии в одном месте и продажу ее совсем в другом.
Такая договорная цепочка составляет на практике от 3 до
5 звеньев (90% малых предприятий являются торговыми или торгово-посредническими).
Обстоятельства, которые влияют на выбор варианта связей (прямых или посреднических):
– привлечение посредника снимает заботу о реализации товара, поиске покупателей, подборе партий, отгрузках во множество адресов;
– убыстряются расчеты за товар;
– сейчас в России посредники менее требовательны в вопросах ассортимента, качества продукции;
– цена оптовой продажи посреднику ниже, чем заплатит потребитель.
Размер посреднических наценок в настоящее время составляет от 22 до 32%, а иногда намного больше.
Необходимо производить расчет преимуществ и их стоимости.
Для потребителей в обстановке сохраняющегося монопольного положения изготовителей и крупных посредников возможности выбора структуры связей ограничены.
Перед ними по-прежнему стоит проблема выбора: напрямую от изготовителя или от посредника.
Существует несколько вариантов заключения договора с посредником:
– транзитная отгрузка (товар по указанию посредника поступает потребителю;
– складская отгрузка (от производителя – на склад посредника – потребителю).
Какие преимущества дает складская отгрузка?
– нет необходимости потребителю создавать запасы товара (экономия финансовых средств);
– нет необходимости в складских помещениях, в расходах на хранение;
– дополнительные услуги, которые способен оказывать посредник (подборка ассортиментных групп товара, составление комплектов изделий, производимых разными изготовителями; предпроизводственная подготовка материалов – раскрой, изгиб, нарезка; расфасовка и упаковка);
– можно получать запчасти для снятого с производства оборудования.
Пока эти возможности посредниками используются слабо.
В соответствии со ст.525-534 ГК установлен общий порядок: правительство определяет организации-заказчики, а в регионах – исполнительные органы власти.
Заказчики подыскивают поставщиков соответствующих ресурсов.
Предусмотрен конкурсный порядок отбора поставщиков (пока применяется не всегда).
Принятие поставщиком заказа на поставку носит добровольный характер. Обязаны принять государственный заказ только казенные предприятия.
После размещения заказа организация-заказчик разрабатывает проект государственного контракта и направляет его поставщику. Поставщик подписывает его, таким образом возникают взаимные обязательства. Эта схема применяется, когда заказчиком выступает организация, сама использующая товар, например, унитарное или казенное предприятие.
Когда же товар закупается для других лиц, ст.531 ГК предусматривает выдачу заказчиком, заключившим контракт, отгрузочной разнарядки поставщику с указанием в ней наименований и адресов получателей, количества и ассортимента товаров для них.
Товар при этом отгружается получателям, а его стоимость оплачивается заказчиком, получившим соответствующие средства из бюджета.
Однако ст.529 ГК предусматривает более сложную двухуровневую структуру связей: в заключенном контракте может быть установлено, что поставка будет производиться не самому заказчику, а определенному заказчиком покупателю. В этом случае заказчик выдает поставщику и покупателю извещение о прикреплении покупателя к поставщику. При этом поставщик обязан в 30-дневный срок заключить с покупателем договор на поставку для государственных нужд. Здесь действует следующая схема: первое обязательство оформляется контрактом между заказчиком и поставщиком. Второе обязательство возникает при выдаче заказчиком на основе контракта извещения и заключения договора между покупателем и поставщиком. Возникает два различных обязательства, в которых совпадает только поставщик.
При помощи такой схемы осуществляется ресурсное обеспечение соответствующей государственной программы. Заказчик сам определяет более предпочтительную структуру договорных связей и сохраняет за собой контроль за реальной поставкой товаров, а также выступает обязанной стороной по оплате их стоимости.
Имеются более сложные структуры связей, когда контракт и основанный на нем договор на поставку заключают одни организации, а отгрузка товаров производится в адрес третьих лиц, не участвующих в договорных отношениях и лишь фактически использующих товар в хозяйственных целях. В этих случаях уже не заказчик, а покупатель по договору поставки для государственных нужд выдает поставщику отгрузочную разнарядку. В ней указываются наименования и адреса получателей, количество товара, ассортимент и сроки поставки каждому из них. Обязанность оплаты лежит на покупателе по договору.
Таким образом закупаются продовольствие, медикаменты и другие товары в войсковые части, военные госпитали и т.п.
Предназначение их таково:
– способствовать улучшению снабжения населения;
– развивать конкуренцию на товарных рынках;
– закреплять и углублять производственную кооперацию между регионами;
– создавать центростремительные тенденции, экономически скрепляющие государство.
Указание на развитие межрегиональных связей дается постоянно в различных нормативных актах, однако до настоящего времени отсутствует разработанный порядок установления таких связей.
Органы исполнительной власти каждого региона должны найти на своей территории потенциальных продавцов, выяснить возможные уровни продаж и приемлемые цены, условиться о поставках товара в определенные регионы.
Соответственно администрация потребляющего региона обязана выяснить, какие организации желают закупить определенные товары, в каких количествах и по каким предельным ценам. Только после этого могут заключаться межрегиональные соглашения. К соглашениям должны прилагаться протоколы, содержащие сведения о конкретных продавцах и покупателях товаров, объемах продаж. Далее, – должен быть установлен контроль заключения договоров поставки между продавцами и покупателями, оказано необходимое содействие (в частности, путем предоставления кредита или гарантий оплаты товаров). Должен быть организован контроль за реальными поставками. Налаживание таких отношений – новое дело для администраторов. Данная проблема не разработана правовой наукой и не урегулирована законодательством.
Итак:
– юрист должен владеть навыками разработки схем договорных связей;
– руководитель организации должен уметь конструировать договорные схемы, причем достаточно разветвленные и сложные;
– юридическая наука, коммерческое право также должны выполнять функции подготовки необходимого нормативного наполнения.
Понятие и правовое определение договора
Классификация торговых договоров
Видовые отличия договоров поставки и оптовой купли-продажи
Комплекс сделок нескольких лиц, если он содержит в себе момент соглашения, является договором.
Юридически значимое соглашение нескольких лиц является целостным объектом. Отдельные сделки, составляющие договор, являются частями этой целостности. А целое управляет его частями, определяет их структуру и функции, предопределяет порядок их совершения и их содержание.
Договор предназначен устанавливать юридическую связь между договаривающимися сторонами, определять их взаимные права и обязанности (ст. 8 ГК РФ).
Только из договоров возникают обязательства торгового оборота.
При выделении коммерческого права в самостоятельную отрасль цивилистики возникает необходимость разграничения гражданских и торговых договоров.
Договорами коммерческого права являются такие, которые оформляют отношения по возмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд. Их можно назвать реализационными договорами. К ним относятся:
– договор поставки;
– договор оптовой купли-продажи;
– договор контрактации сельскохозяйственной продукции;
– договор закупок для государственных нужд;
– товарный кредит (ст. 882 ГК РФ), который включен в главу о кредитовании, но фактически это продажа с условием оплаты стоимости товара в будущем.
К ним примыкают договоры мены товаров, связанные с предпринимательской деятельностью. Договоры отличает особый субъектный состав (лишь организации и индивидуальные предприниматели). Эти договоры целесообразно перенести в торговый кодекс.
Посреднические договоры – это договоры на возмездное оказание услуг. Их содержание – совершение лицом действий по поводу товара в интересах какого-либо участника торгового оборота. Например:
– договор комиссии;
– внешнеторговой комиссии (консигнации);
– поручения;
– коммерческой концессии (франшизы);
– торгового агентирования.
Существует целый ряд договоров, содействующих торговле:
– на выполнение маркетинговых исследований;
– на создание рекламной продукции;
– на оказание рекламных и информационных услуг;
– на хранение товаров.
К ним также можно отнести договоры:
– кредитования торговых операций;
– страхования товаров и коммерческих рисков;
– транспортной экспедиции и др.
Они дифференцируются на договоры на выполнение работ и оказание услуг.
Организационные договоры:
– соглашение об исключительной продаже товаров;
– об организации взаимосвязанных видов деятельности по продаже товаров;
– договоры органов исполнительной власти о межрегиональных поставках товаров;
– договоры органов власти и местного самоуправления с производственными и торговыми фирмами по вопросам осуществления торговли.
Полностью к сфере коммерческого права относятся договоры реализационные и торгово-посреднические. В их совершении граждане не участвуют.
Договоры, содействующие торговле, и организационные в равной мере могут использоваться как в коммерческих, так и в общегражданских отношениях.
В мировой практике основной вид реализационных договоров – договор купли-продажи. В закупках для государственных нужд применяется система контрактов. В российской практике применяются также договоры поставки и контрактации сельскохо зяйственной продукции.
ГК РФ закрепил договор купли-продажи в качестве общевидовой модели реализационных договоров (гл. 30 ГК РФ).
Подобные договоры различаются:
– по сфере применения;
– общему назначению и видовым целям;
– основным выполняемым функциям;
– возможностям решения соответствующих задач.
Общая сфера их использования – товарное обращение, однако каждый из них применяется в своем секторе. Оптовая торговля – один из основных секторов. Она состоит в товарном обеспечении системы розничной торговли. Оптовая торговля – деятельность по перемещению товара на основе возмездных сделок от изготовителей к организациям розничной торговли. Участниками являются, прежде всего, производители товаров, а также оптовые торговые и посреднические организации; конечными звеньями выступают организации розничной торговли. Данная деятельность осуществляется с целью извлечения прибыли и имеет систематический характер.
Продажа ресурсов производственным и иным организациям именуется материальным снабжением, при котором используется договор поставки.
Видовые цели:
– оптовая торговля опосредует и организует перемещение товарной массы от изготовителей в розничную сеть;
– договор поставки – исключительно российское изобретение, предназначен для организации крупномасштабных отношений устойчивого характера по обеспечению материальными ресурсами различных потребителей.
В настоящее время сохраняется тенденция применения договора поставки при регулировании отношений между регионами, отраслями хозяйства, а также – кооперационных связей производителей. В частности, закон «О поставках для федеральных государственных нужд», акты о поставках в районы Крайнего Севера, поставках техники, горюче-смазочных материалов для агропромышленного комплекса и др. Этот вид договора применяется для отношений производственной кооперации при постоянных и долговременных связях предприятий, а также между головным предприятием и смежниками. В договоре поставки покупа телями могут быть непредпринимательская организация или учреждение и даже гражданин, использующий товар для целей, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным назначением. В России договор поставки искусственно приспособлен для обслуживания оптовой торговли, хотя по своей природе он мало пригоден к этому.
Принципиальные отличия имеются также в предметах и требованиях к содержанию договоров оптовой купли-продажи и поставки.
Предметом договора оптовой купли-продажи могут быть только вещи, которые предлагаются к продаже в розничной торговой сети. В отличие от этого предметом договора поставки могут быть любые вещи независимо от того, предназначены ли они для продажи населению. Реализация имущества, изъятого из оборота или ограниченного в обороте, производится по договорам поставки.
При розничной продаже гражданину-покупателю противостоит специальный субъект – торговый предприниматель, который по роду своих занятий обладает специальными знаниями, поэтому закон предоставляет повышенную защиту более слабой сторо-
не – покупателю (см. Закон «О защите прав потребителей»). Правила розничной торговли предусматривают различные специальные требования, направленные на обеспечение интересов населения:
– доводить до покупателей информацию об изготовителе товара;
– принимать претензии от покупателя;
– осуществлять гарантийный ремонт и сервисное обслуживание товара;
– продавец должен иметь и предъявить подлинник сертификата на товар либо заверенную копию сертификата;
– товары должны иметь маркировку на каждом изделии или ярлыки с указанием наименования, цены, размеров, роста и др.;
– в случае претензии покупателя к качеству продавец обязан заменить товар либо уценить, либо немедленно устранить дефект;
– при продаже продавец должен довести до сведения покупателя информацию о ремонтных организациях.
Все указанные функции должны быть учтены при заключении договора оптовой купли-продажи, в том числе требования к наличию маркировок на каждом изделии; наличие копий сертификатов качества. Изготовитель или оптовик должны иметь заключенные договоры с мастерскими гарантийного ремонта и сервисного обслуживания. Необходимо обеспечить расфасовку товаров в количествах, приемлемых для покупателей, применять упаковку, удобную для пользования и хранения. Все это создает видовые особенности договора оптовой купли-продажи. Таким образом:
по договору оптовой купли-продажи продавец обязуется в согласованный срок передать в собственность покупателю вещи для продажи населению в соответствии с требованиями такой продажи, а покупатель принять вещи и оплатить их стоимость.
Правовые различия: договор оптовой купли-продажи может иметь в качестве нормативной основы Общеевропейский кодекс частного права, его первую часть «Принципы европейского договорного права» (фактический торговый кодекс Европейского Союза), в котором имеется данная правовая модель.
Нормы о договоре поставки имеют собирательный характер, в них сочетаются правила, предназначенные для регулирования материального снабжения и оптовой торговли. Этот договор, по сути, регулирует поставки для государственных нужд, межрегиональные и кооперационные связи, предполагает долгосрочный характер отношений сторон с периодической повторяемостью операций по передаче и оплате товара, что позволяет покупателю воздействовать на производственную деятельность поставщика, освоение выпуска новых видов продукции, улучшение качественных характеристик, совершенствование способов достав ки. Эти функции предполагают вложение инвестиций, осуществление технологических мер.
Ранее названные вопросы были более полно отрегулированы Положениями о поставке продукции и их товаров. В § 3 гл.30 ГК они не нашли своего отражения. И это является существенной утратой.
В ГК в качестве самостоятельного вида сохранен договор контрактации сельскохозяйственной продукции. По этому договору организация или фермер обязуется вырастить или произвести сельскохозяйственную продукцию в определенном количестве, ассортименте и в определенные сроки и передать ее заготовителю.
Одной из сторон должна быть организация или фермер, самостоятельно производящие продукцию, другой стороной выступает организация-заготовитель, закупающая продукцию для переработки в товары или для хозяйственного пользования.
Предметом контрактации служит только сельхозпродукция в сыром виде или прошедшая необходимую первичную обработку. Если выращенная продукция прошла производственную переработку, то созданные товары уже не могут контрактоваться (масло, сыр, колбаса). Их реализация осуществляется в режиме поставки или оптовой купли-продажи (с учетом правил продажи населению).
Особенностью договора контрактации является включение в него условий об обязанности заготовителя обеспечивать хозяйство тарой, упаковочными материалами, оказывать помощь в приобретении ГСМ и иных ресурсов, а также о вывозе продукции своим транспортом. Ст.536 ГК устанавливает, что заготовитель обязан принять сельхозпродукцию по месту нахождения и обеспечить ее вывоз. Заготовитель может принимать на себя обязанность встречной продажи хозяйству отходов от переработки полученной продукции. Указанные особенности договора контр актации порождены отсутствием в стране развитой структуры снабжения сельского хозяйства и сбыта сельскохозяйственной продукции. Так как продукция производится по заказу заготовителя, на него накладывается повышенная ответственность за принятие продукции от хозяйства и ее оплату, поэтому в ст.536 ГК не допускается отказ заготовителя от принятия товара, представленного в соответствии с договором, в случае отказа с него взыскивается полная стоимость этого товара.
Одной гл.30 ГК недостаточно для полной регламентации торговых отношений. Было бы правильно урегулировать торговые отношения в Торговом кодексе.
Правовое регулирование заключения договоров
Форма торговых договоров
Процедура заключения договоров
Изменение и расторжение договоров
Порядок установления условий договора
Условие о предмете
Условие о сроках
Порядок доставки и место сдачи товаров
Четкое и умелое заключение договоров является предпосылкой повышения прибыли и предупреждения потерь от неисполнения обязательств. Поэтому эта работа требует особого внимания и детального нормативного регулирования. Основным регулирующим источником является ГК РФ.
Ст.421 ГК РФ устанавливает принцип свободы заключения договора, который включает в себя: свободу выбора контрагента, самостоятельность принятия решения о заключении договора, выбор вида договора, определения условий, не противоречащих закону, и ряд других моментов.
Вместе с тем сохраняется ограниченная сфера обязательного заключения договоров:
– ст.456 ГК предусматривает обязательность заключения публичных договоров, т.е. договоров с организациями, образованными для осуществления хозяйственных взаимоотношений с неограниченным кругом потребителей. Это подтверждается уставом или лицензией. Такая организация должна заключить договор с каждым, кто обратится с требованием об этом. В России до сих пор актуально понуждение через суд отдельных предпринимателей к заключению договоров хранения, перевозки, банковского обслуживания и др.;
– ст.429 ГК предусматривает обязанность стороны по предварительному договору заключить по требованию контрагента основной договор. Это положение может быть использовано при наличии долгосрочного договора с целью побуждения заключить отдельные (дополнительные) договоры, если порядок их заключения определен в долгосрочном договоре;
– для казенных предприятий может быть предусмотрена обязанность по заключению контракта по поставкам для государственных нужд (ст. 527 ГК). Если поставщик подписал с поставщиком контракт на поставку для государственных нужд, а заказчик выдал поставщику извещение о прикреплении к определенному покупателю, то поставщик обязан заключить с этим покупателем договор поставки.
С 1992 г. отменено заключение договоров на основе плановых заданий.
Для отдельных видов договоров нормативными актами предусмотрены различные административные предпосылки, отсутствие которых влечет недействительность договора:
– для заключения договора аренды земельного участка необходимо распоряжение администрации о предоставлении участка и утвержденный план участка;
– для заключения договора строительства объекта требуются разрешения ряда органов, без которых строительство считается самовольным.
По общему правилу при заключении договора между юридическими лицами требуется простая письменная форма.
Наряду с этим:
– по ст.159 ГК, если сделка целиком исполняется в момент совершения, то достаточно устной формы договора (при стоимости договора до 10 тыс. руб.).
Несоблюдение простой письменной формы не влечет недействительности договора. Согласно ст.162 ГК недопустимы ссылки на свидетельские показания в случае возникновения спора. (Можно ссылаться только на документы.) Поэтому споры по устным договорам приходится рассматривать как вытекающие из недоговорных обязательств (гл.60 ГК «О неосновательном приобретении имущества»).
При несоблюдении простой письменной формы недействительность договоров предусматривается лишь в случаях:
– внешнеторговых сделок (ст.162);
– договоров страхования (ст.940);
– коммерческой концессии – франшизы (ст.1028).
Требования к форме касаются также и изменения и расторжения договора.
По закону не требуется заключения договоров на специальных бланках, не требуется скреплять подписи печатями. Это может быть предусмотрено сторонами в договоре.
Ст.438 ГК предусматривает особый случай признания договорных отношений, когда продавец, получивший предложение о заключении договора, вместо ответа отгрузит покупателю заказанный им товар. Требуется лишь, чтобы товар был отгружен полностью или частично в срок, установленный для ответа на предложение покупателя.
В общем виде она закреплена в ст.432-449 ГК.
Заинтересованная сторона направляет другой стороне предложение о заключении договора – конкретному лицу или неопределенному кругу лиц (должно содержать существенные условия договора). В противном случае рассматривается как деловая информация (реклама). Направление оферты налагает ответственность (обязанность возмещения убытков при отказе от собственного предложения), если другая сторона начала подготовку и понесла затраты.
Предложение может быть сделано двумя способами:
1) направлен подготовленный проект договора (удобно направлять 2 экз.);
2) направлено письмо или телеграмма, содержащая предложение о договоре (ст.434 ГК) (телетайпограмма, факсограмма, средства электронной связи). П.2 ст.160 ГК устанавливает, что при использовании телефона, радио или электронных средств связи стороны должны дополнительно письменным соглашением предусмотреть саму возможность и порядок воспроизведения подписи полномочных представителей сторон в таком документе. Это означает, что предварительно заключается письменное соглашение.
В практике товарных бирж применяется обратный порядок: стороны регистрируют совершенную устно сделку в системе электронного учета. Не позднее следующего дня стороны обязаны оформить договор в письменном виде.
В предложении о заключении договора может быть указано время для ответа. Если в назначенный срок ответ не поступил, то предложение считается не принятым.
Если время для ответа не указано, ответ должен быть дан в течение нормально необходимого времени (ст.441 ГК). По ст.445 ГК установлен 30-дневный срок, когда заключение договора является обязательным.
Договор считается заключенным, если вторая сторона возвратила подписанный экземпляр договора либо прислала письмо, телеграмму, факсограмму и т.п., подтверждающую согласие с предложением. Такой порядок является обязательным, когда используется стандартизованный текст договора или заключается договор присоединения (бланк разработан одной из сторон).
Необходима проверка правомочности юридического лица принимать решение о заключении договора. Так, в ФЗ «Об акционерных обществах» (ст.73-79) выделена категория сделок на сумму от 25 до 50% активов – по решению совета директоров, а свыше 50% – по решению общего собрания акционеров. Подобные нормы содержатся и в законе «Об ООО».
Закон не устанавливает, какое лицо от имени организации вправе подписать договор. Практика допускает подписание первыми лицами организации, все остальные могут подписывать лишь по уполномочию, предусмотренному в уставе или на основании доверенности.
Согласно ФЗ «О бухгалтерском учете» (ст.7) кредитные и финансовые обязательства, предметом которых являются операции с денежными средствами (конвертация валюты, заем денежных средств, расчетные форвардные сделки), подписываются кроме руководителя также главным бухгалтером организации.
Руководители филиалов и представительств могут заключать договоры лишь на основании доверенности (должна указываться основная организация – юридическое лицо).
Для отдельных видов договоров предусмотрена необходимость их государственной регистрации. Это касается договоров франшизы, аренды зданий и сооружений, а также экспортных сделок с лицензируемыми и квотируемыми товарами. Невыполнение требования о регистрации влечет ничтожность сделки (ст.165 ГК).
В случае если сторона, получившая предложение заключить договор, согласна заключить его на иных условиях, она должна сообщить об этом. К возвращаемому экземпляру договора прикладывается протокол разногласий. И делается перед подписью приписка: «с разногласиями».
Протокол оформляется как сопоставительная таблица текстов или как изложение встречной редакции пунктов договора. По правилам ГК РФ акцепт должен быть полным и безоговорочным. В международной практике допускается внесение несущественных изменений и, если контрагент против них не возражает, договор считается принятым. В силу ст.443 ГК ответ, содержащий иные условия, не считается согласием заключить договор и рассматривается как контроферта.
Сторона, получившая предложение заключить договор на новых условиях:
1) может принять меры к урегулированию разногласий. Ст.507 и 528 такой вариант предусмотрен для договоров поставки и закупки для государственных нужд. Он также пригоден и для других видов договоров. Рассмотрение разногласий проводится руководителями с участием специалистов. Оформляется протокол согласования разногласий (приложение к договору) либо составляется новый текст договора;
2) дает письменное подтверждение на включение контрпредложений в договор;
3) возражения рассматриваются в качестве предложения заключить договор на новых условиях;
4) передает спор на разрешение арбитражного или третейского судов только в случаях:
– когда сами стороны заключили об этом соглашение;
– по закону, когда договор заключается в обязательном порядке (ст.429 ГК);
– когда имеют место дискриминационные условия публичного договора (ст.426 ГК);
– по обязательно заключаемому контракту;
– по договору поставки для государственных нужд.
Исковое заявление по месту нахождения продавца должно быть подано не позднее 30 дней с момента получения разногласий.
Целесообразно заключение долгосрочных договоров. На Западе существует практика заключения двухуровневых договоров – рамочного на продолжительный срок, в котором урегулированы основные вопросы взаимоотношений:
– кто и в какие сроки высылает проект отдельного договора;
– как и в какие сроки сообщаются и урегулируются возникающие разногласия;
– возможность рассмотрения споров в арбитражном суде;
– возможность молчаливого акцепта;
– срок ответа на оферту (10 дней).
Отдельные договоры заключаются на краткие периоды на поставку партий товаров. Двухступенчатые договоры экономичны, выгодны и юридически удобны.
В предварительном договоре должны быть определены существенные условия договора или порядок их определения.
К исковому заявлению прикладывается проект договора, второй его экземпляр высылается ответчику.
При удовлетворении иска суд обязывает ответчика заключить договор на условиях имеющегося проекта. До вынесения решения ответчик может заявить разногласия по проекту договора, и суд должен принять решение по спорным вопросам.
Существует несколько видов расторжения договоров: одностороннее, двухстороннее и судебное.
По общему правилу одностороннее расторжение договора не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом или самим договором (ст.310 и п. 3 ст.450 ГК РФ).
Такая возможность, как правило, реализуется при нарушении обязательств другой стороной (мера оперативного воздействия). Эта мера позволяет предотвратить или уменьшить возможные потери от нарушения условий договора:
– в кредитных договорах право банка расторгнуть договор в случае обнаружения недостоверности в документах или неуплаты процентов в установленный срок;
– на случай изменений хозяйственной ситуации или условий деятельности сторон предусмотрен способ защиты от рисков (в случае изменения покупательского спроса; в случаях колебания курсов валют или инфляционных процессов). Запись «расторгнуть» или «изменить» должна сопровождаться словами: «в одностороннем порядке»;
– ст.328 и 405 ГК предусматривают общее для всех договоров право на односторонний отказ при просрочке исполнения обязательства другой стороной, если лицо утратило интерес к договору;
– ст.782 предусматривает возможность отказа кредитора от исполнения (т.е. одностороннего расторжения кредиторами любых договоров на возмездное оказание услуг (с обязанностью возместить другой стороне понесенные затраты по договору – не убытки). Доверитель в любое время может отказаться от договора поручения. Страхователь – от договора страхования. Комитент может отменить данное комиссионеру поручение. Пассажир и грузоотправитель вправе отказаться от перевозки (сдать билет).
По договору купли-продажи ст.487 и 488 односторонний отказ предусмотрен по конкретным основаниям:
– по договору хранения (ст.893 и 910 ГК);
– подрядчик может изменить техническую документацию (ст.744 ГК), если удорожание не превышает 10% стоимости строительства;
– право поклажедателя отказаться от хранения;
– общее право – расторгнуть договор расчетного счета с банком.
Односторонний отказ от договора или изменение его условий производится по письменному заявлению стороны.
Изменение или расторжение по взаимному согласию оформляется:
– подписанием соглашения или протокола к договору;
– путем обмена письмами или телеграммами.
В судебном порядке. Сторона направляет письменное предложение об этом (обязательная процедура досудебного урегулирования). Ответ – в 30-дневный срок (ст.452 ГК). Иной срок может быть указан в самом предложении. При отказе и непоступлении ответа в установленный срок заинтересованная сторона вправе предъявить иск. Ст.424 ГК допускает изменение цены товара в случаях и на условиях, предусмотренных договором или законом. Согласно ст.614 ГК размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон не чаще одного раза в год. Соответственно и в суд с такими исками можно обращаться не чаще одного раза в год.
Договор может быть изменен или расторгнут в случаях:
– если указанные обстоятельства предусмотрены самим договором;
– в случае существенного нарушения договора другой стороной (по ст.450 ГК существенным признается нарушение, лишающее другую сторону в значительной мере дохода от сделки (50% и более);
– по ст.451 – существенное изменение обстоятельств после заключения договора (допускается в исключительных случаях).
Наиболее распространенные виды договоров: оптовой купли-продажи и поставки. Требуются методики определения основания и порядок выработки содержания договора. Как в зависимости от возможностей, условий деятельности и интересов сторон строить основные пункты договора? Прежде всего необходимо определить соотношение нормативных актов и усмотрения сторон в определении содержания договоров. Существует два вида условий: подразумеваемые и вырабатываемые.
Подразумеваемые условия входят в договор из закона, иных нормативных актов, а также из судебной практики и обычаев делового оборота. Обычно они не записываются в текст договора, потому что обязательны для сторон уже в силу самого факта заключения договора. Обязательными являются императивные положения нормативных актов. Такими же являются и диспозитивные нормы, если стороны намеренно или по недосмотру не выработали свою формулировку.
Условия, вырабатываемые самими сторонами.
Способы воздействия на них закона:
1) Закон содержит общедозволительные положения, которые позволяют заключить договоры, вообще не предусмотренные в нормативных актах; разрешают включить в договоры условия, о которых ничего не говорится в нормах права. Они содержатся в ст.1, 421, 329, 330 ГК РФ. Эти положения значимее диспозитивных.
Методом гражданского и, соответственно, коммерческого права является, прежде всего, дозволительность.
2) Закон может предписывать сторонам выработать определенные условия, не касаясь их содержания (требование о наличии в договоре условий о предмете и других существенных условий. Такие нормы называются управомочивающими. Закон может предусматривать условия в диспозитивном виде. Стороны могут выработать любую формулировку, однако если они этого не сделали, то будет действовать условие, содержащееся в диспозитивной норме.
3) Многие правовые нормы рассчитаны на конкретизацию их содержания. В законе даются предельно общие правила, которые должны развертываться под конкретные условия их деятельности.
Соотношение стандартизованных (типовых) текстов и индивидуально вырабатываемых договоров. На Западе существует множество типовых проформ, разработанных ассоциациями. Они оправданы при биржевых торгах или при регулярной продаже предприятием своей продукции и когда незначительны количества товаров и в отношениях сторон нет особенностей.
В России типовые формы часто используют необоснованно. В таком договоре может отсутствовать главное: согласованность содержания договора с конкретными условиями деятельности и возможностями исполнителей, интересами участников договора.
Поэтому необходимо каждое включаемое в договор условие вырабатывать индивидуально.
Наиболее существенным является условие о предмете. Содержание предмета купли-продажи предусмотрено ст.455 ГК РФ. Условие о предмете считается согласованным, если из него можно определить наименование и количество товара.
Предмет выражается через наименование товара и его количество. Применение обобщенных видовых понятий, таких, как «нефтепродукты», «кондитерские изделия, неправомерно. Возникает необходимость дополнительно учитывать сведения об ассортименте или о качестве товара.
Ранее судебная практика требовала конкретного указания числа единиц, метров и массы товара, постепенно стало признаваться допустимым указание общей стоимости товара; установление в договоре порядка определения количества (количество, которое удастся закупить на полученные деньги по цене, которая сложится на момент закупки). Возможность косвенного определения количества закреплена ст.465 ГК, а для внешнеторговых – п.14 Венской конвенции 1980 г.
Встречается указание минимального и максимального пределов (допустимых отклонений). Международная практика устанавливает, если указано «около» или «примерно», то допустимая разница не должна превышать 10%. Нельзя указывать только один предел. Количество товара может дробиться на отдельные партии с отгрузкой в частные сроки.
При реализации товаров с ограниченным сроком годности (скоропортящихся) приходится использовать сложные конструкции условий о количестве. Согласовывается минимальный объем поставок на месяц или квартал, а отгрузка производится в соответствии с заказами получателей: суточными, пятидневными и др.
Общее количество поставленного товара подсчитывается в конце месяца. Так определяется количество поставляемых молочных, хлебобулочных, мясных, рыбных и других подобных товаров.
Непосредственно с предметом связан ассортимент (номенклатура) товаров. Различают групповой и развернутый ассортимент.
Групповой обозначает в укрупненных показателях вид товара: обувь мужская, автомобили легковые.
Под развернутым подразумеваются конкретные марки, модели, рецепты, фасоны, размеры товара. Изделие может переводиться в самостоятельную ассортиментную позицию в результате указания в договоре любого отличительного признака (цвет, рисунок, порядок упаковки, расфасовки). При большом числе ассортиментных позиций они указываются в спецификации (приложение к договору).
Ст.512 ГК предусматривает, что в поставочных отношениях замена изделия одного ассортимента другим допускается с предварительного письменного согласия покупателя (до отгрузки заменяемого товара). В противном случае поставщик несет ответственность, даже если покупатель принял и оплатил товар другого ассортимента.
Для договора купли-продажи (ст.468 ГК) «покупатель вправе отказаться от принятия доставленных продавцом товаров не заказанного ассортимента и потребовать их замены. Для уменьшения рисков следует предусматривать в договорах процедуру изменения ассортимента.
Возможно определение ассортимента лишь на ближайший период: квартал, полугодие. В договоре предусматривается порядок согласования ассортимента на каждый отдельный период. Могут предусматриваться обязательства о расширении ассортимента, освоении новых видов товаров. Договор играет ведущую роль в удовлетворении ассортиментных запросов потребителей.
В советский период происходило свертывание и оскудение ассортимента товаров. В настоящее время процесс расширения ассортимента идет медленно.
С предметом тесно связано условие о сроках (срок действия договора и сроки передачи или отгрузки товаров).
По сроку действия договоры могут быть краткосрочные, годовые (среднесрочные) и долгосрочные.
По сроку передачи товаров нет требований законодательства.
В договоре следует указывать дату или период. При регулярном характере отгрузок наряду с общим сроком устанавливаются ч а с т н ы е с р о к и. Если периоды поставки не определены, то согласно ст. 508 ГК товары должны поставляться равными партиями помесячно.
По другим видам договоров установление частных сроков нормативно не регулируется, но актуально и для оптовой купли-продажи; закупок для государственных нужд; контрактации сельскохозяйственной продукции. При заключении этих видов договоров следует пользоваться моделью, предусмотренной для поставок.
При выработке условий о сроках следует учитывать:
– длительность цикла производства изделий;
– продолжительность транспортировки;
– наличие складских площадей для хранения товара.
Условие о частных сроках обычно увязывается с ассортиментом и количеством.
Для этого применяются двойные сроки: по общим объемам поставки и по развернутому ассортименту – более продолжительные. Например, в пятидневный срок – 1/6 стоимости месячной партии товара. За оставшееся время месяца обеспечивается поставка всего согласованного ассортимента. Такой порядок позволяет производителю сократить потери от остановок технологического оборудования.
Досрочная отгрузка товара согласно ст.457 и 508 ГК допускается лишь с согласия покупателя.
Помимо сроков могут устанавливаться графики отгрузки или передачи товара (календарное расписание с указанием дней отгрузки). Могут устанавливаться часовые и даже минутные (при завозке продуктов в школьные столовые). Такой порядок требует высокой дисциплины и согласованности действий исполнителей, но зато дает значительную экономию средств. Это проблема национальная. За нарушение графиков должна предусматриваться отдельная ответственность (штрафов).
Порядок действий в случае нарушения продавцом сроков передачи товара нормативно отрегулирован только для договоров поставки (ст.511 ГК): количество товара, недопоставленное в одном частном периоде, подлежит восполнению в следующем периоде в пределах срока действия договора. В других видах договоров следует поступать по аналогии.
Покупатель вправе отказаться от товара, поставка которого просрочена. Согласно ст. 511 ГК он обязан известить об отказе поставщика. Товар, который отгружен до получения поставщиком отказа, должен быть принят и оплачен покупателем. Это актуально в отношении сезонных товаров.
В договорах купли-продажи ст.457 ГК устанавливает более практичный порядок: продавец вправе отгружать товар, передача которого просрочена, только получив на это согласие от покупателя. Подобный порядок целесообразно предусматривать и в других торговых договорах.
Согласно ст.458 ГК товар по договору купли-продажи может быть передан покупателю в месте нахождения покупателя либо в месте нахождения товара. Если нет договорных условий, то обязательство считается исполненным с момента сдачи товара органу транспорта покупателю.
По договору поставки (ст.510 ГК) поставщик обязан доставить товар покупателю, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Право выбора вида транспорта принадлежит поставщику, если транспорт не определен договором.
Распределение расходов по перевозке. По традиции делового оборота погрузка товара на транспортное средство производится продавцом и за его счет; выгрузка – средствами и за счет покупателя. Сами транспортные расходы определяются согласно договору. Они нередко включаются в состав цены и устанавливается франко-цена.
Франкировка представляет собой определение цены товара в ее соотношении с расходами по перевозке.
Виды франко-цены:
– станция (порт) отправления;
– станция (порт) назначения.
В первом случае транспортные расходы не включаются в цену, и вопрос об их возмещении решается отдельно; во втором – в цену товара заранее закладываются расходы по перевозке. Таким образом, транспортные расходы всегда ложатся на покупателя.
Понятие посреднической деятельности, группа посреднических договоров
Договор комиссии, договор поручения
Агентский договор, дистрибьюторские договоры
Группа обслуживающих договоров. Договор на выполнение маркетинговых работ
Договор на рекламу
Договоры на информационное обеспечение и обслуживание
Договор транспортной экспедиции
Договор хранения
Договор страхования
Посредничество – элемент разделения общественного труда. Оно обеспечивает производителям и потребителям экономию трудовых и материальных затрат, ускоряет совершение торговых операций и улучшает их качество, так как посредник обладает более высоким профессионализмом в своей области.
Посредническая деятельность – это установление экономических и правовых отношений через посредничество или участие другого лица. Ее смысл состоит в оказании практических и юридических услуг изготовителям и потребителям в реализации или приобретении товаров, оказании иных услуг, связанных с товарным обращением, либо в осуществлении продаж и закупок товаров за счет средств других лиц с целью получения прибыли.
Наряду с основной функцией – участие в продвижении товара от производителя к потребителю посредники еще могут выполнять дополнительные работы, относящиеся практически ко всем этапам осуществления хозяйственных связей: поиск и предоставление информации о покупателях и продавцах, анализ надежности продавца и платежеспособности покупателя, согласование содержания договоров; получение, хранение и обработка товаров, их страхование.
Ч.II ГК закрепляет такой институт, как агентирование и регулирует эти отношения.
Группа посреднических договоров:
– договор комиссии;
– торгового поручения;
– агентские договоры и близкие к ним – дистрибьюторские;
– договор франшизы (коммерческой концессии) и некоторые другие.
Они регулируют деятельность коммерческих организаций по приобретению и сбыту товара либо по продвижению товара в интересах одного из участников коммерческой деятельности.
Это – предпринимательские договоры. Их участники – всегда юридические лица или индивидуальные предприниматели. По своему типу – это договоры на оказание возмездных услуг.
К этим договорам применяется общее правило ст.782 ГК о праве кредитора на односторонний отказ от договора с возмещением другой стороне понесенных затрат. При доверительных отношениях предусматривается возможность отказа от договора и для должника.
Договор комиссии направлен на предоставление юридических услуг. С его помощью осуществляются преимущественно торговые операции, в которых возмездно отчуждается (приобретается) имущество, не принадлежащее отчуждающей (приобретающей) его стороне. Такие договоры применяются во внешней и внутренней торговле, в биржевой торговле и т.д. Регулируется этот вид договоров гл.51 ГК. Особенности этих отношений регулируются другими законами и правовыми актами (например, законом «О сельскохозяйственной кооперации»).
Содержание договора комиссии определяет ст.990 ГК: «одна сторона – (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента».
В договоре внешнеторговой комиссии (консигнации) комиссионер именуется консигнатором, а комитент – консигнантом. Происходит разделение торговой и бытовой комиссий. Согласно п.2 ст.990 ГК договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия; с указанием или без указания территории его исполнения. Договор может включать обязательство комитента не предоставлять третьим лицам право совершения в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру. Договор может быть заключен с соглашением относительно ассортимента товара.
По поручению комитента комиссионер находит на рынке покупателей (продавцов), самостоятельно проводит переговоры с ними и сам заключает от своего имени, но за счет комитента договор купли-продажи с лицом, которое предложит наиболее выгодные условия. Все права и обязанности, вытекающие из совершенных комиссионером сделок с другими лицами, возникают для самого комиссионера (хотя бы комитент и был назван в сделке). То есть указано, в чьих интересах действует комиссионер, так как комиссио нер вступает в отношения с другими лицами от своего имени и несет ответственность за выполнение принятого на себя обязательства.
Совершение сделок «за счет клиента» означает, что клиент финансирует исполнение заключенных комиссионером договоров.
Предпринимательский риск (получение прибыли или убытки) ложится на комитента как на собственника имущества.
Принятое на себя поручение комиссионер обязан выполнить:
– в соответствии с указаниями комитента;
– на наиболее выгодных для комитента условиях (ст.992 ГК).
Комиссионер вправе отступать от указаний комитента:
– если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и он не мог предварительно запросить комитента либо не получил своевременно ответ на запрос. В противном случае отрицательные последствия ложатся на комиссионера. Если он продаст товар ниже назначенной цены, то обязан возместить разницу, если не докажет, что сделал это в интересах комитента (не потерпел больше убытков);
– дополнительно полученная прибыль (если товар продан дороже) делится поровну, если иное не предусмотрено договором. (На Западе вся выгода часто достается комитенту как собственнику.)
Комиссионеру может поручаться не только продажа, но и покупка товаров для комитента. Ст. 995 ГК регулирует ситуацию, когда товар куплен по цене выше согласованной с комитентом. Комитент, не желающий принять эту покупку, должен известить комиссионера в разумный срок. В противном случае – покупка признается принятой.
В договоре важно закреплять соглашение: об ассортименте, о качестве, о сроках продажи (покупки) и передачи товара, о допустимости снижения цены, о требованиях к маркировке товара и тары, о сопроводительной документации.
Комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение сделки третьими лицами (когда товар продан на условиях последующей оплаты). Изъятие из общего правила – комиссия на условиях делькредере (на веру). В этом случае комиссионер принимает на себя риск. Такие условия включаются в договор с повышенным размером вознаграждения. Ответственность может быть возложена на комиссионера, если он не проявил необходимой осмотрительности при выборе контрагента.
В случае привлечения субкомиссионеров первичный комиссионер остается ответственным по всем пунктам.
Во внешнеторговых отношениях продажа производится с консигнационных складов. Консигнатор должен принять товар от транспортной организации, выполнить таможенные процедуры, уплатить сборы, пошлины и акцизы, вывезти товар на свой склад, организовать его хранение и сбыт покупателям. Консигнант должен обеспечить товар технической документацией, сертификатом соответствия, гигиеническим сертификатом, рекламными материалами. Он также проводит обучение сотрудников.
При неисполнении обязанности по продаже товара могут быть следующие варианты:
– обязанность выкупа;
– возврат товара комитенту;
– передача товара для реализации другому комиссионеру;
– продажа всей партии товара с аукциона;
– уцененная распродажа.
Вознаграждение комиссионера традиционно устанавливается в виде процентов от цены продажи. Комиссионер вправе требовать возмещения всех понесенных расходов (транспортировка, выгрузка, переоценка, страховка). В случае выполнения дополнительных услуг (маркетинг, реклама, предпродажная доработка и т.д.) оплата определяется в договоре отдельно.
Договор поручения – возмездное оказание услуг кредитору – совершение юридических действий в пользу другого лица. По ст.971 ГК «Поручение – договор, в силу которого одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другого лица (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке возникают у доверителя. Применяется как между юридическими, так и между физическими лицами. В торговом предпринимательстве он имеет особые черты. В нем соединяются отношения на оказание услуг и по представительству. На практике эти договоры могут быть как разовыми, так и долгосрочными. В договоре определяются: права и обязанности сторон; содержание необходимых юридических действий, сроки исполнения, размер и порядок уплаты вознаграждения. Кроме оформления договора доверитель должен выдать доверенность (ст.975 ГК). Общие требования к доверенности содержатся в ст.185 и 186 ГК.
По ст.973 ГК поверенный выполняет данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. В договоре устанавливается порядок фиксирования даваемых указаний. Указания имеют приоритет над договором.
Поверенный должен: отвечать на запросы информации о ходе выполнения поручения; передать доверителю все полученные товары, денежные суммы, ценные бумаги, оригиналы контрактов и иные документы.
Доверитель возмещает все расходы (проезд, телефонные переговоры, оформление документов), выплачивает аванс и производит окончательные расчеты при сдаче исполнения.
По ст.977 доверитель вправе отменить поручение, а поверенные – отказаться от договора (известив об этом за 30 дней).
Агентский договор (ст.1005 ГК) гласит: «Одна сторона (агент) обязуется совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени и за счет принципала либо от имени и за счет принципала».
Типовой коммерческий контракт, утвержденный Международной торговой палатой в 1991 г., предусматривает, что торговый агент не совершает сделок, а лишь подыскивает покупателя и согласовывает условия сделки. Сделка заключается самим принципалом.
В отличие от договора поручения агент принимает на себя совершение одновременно как фактических, так и юридических действий для принципала. Агент должен исполнить поручение лично (субагентство – с согласия принципала). Агент не несет риска убытков, но отвечает за ненадлежащее выполнение действий, совершенных лично им. Агентские договоры позволяют выделять из общей деятельности наиболее сложные обязанности, требующие специальной квалификации. Например, осуществление действий в других городах, что освобождает от необходимости своих представительств. Вознаграждение выплачивается в течение 7 дней после предоставления отчета. Расходы агента возмещаются независимо от результата, если иное не предусмотрено договором.
Дистрибьюторские договоры и договоры франшизы также обслуживают реализацию товаров посредническими организациями. Они создают для производителя (продавца) дополнительные возможности для продвижения товаров, в том числе: использование его товарных знаков и фирменных наименований, собственных технологий производства и продаж, его деловой репутации.
Эти договоры часто бывают смешанными, соединяя содействие в сбыте товаров с обязанностями основной фирмы по оказанию различной помощи посреднику. Они могут включать лицензионные соглашения; условия об использовании фирменного наименования, товарного знака и знака обслуживания, условие пользоваться услугами исключительно этого продавца и др.
Типовой дистрибьюторский контракт издан Международной торговой палатой в 1991 г. По такому контракту «организация принимает на себя обязательство сбыта товара иностранной фирмы в качестве ее монопольного импортера. Дистрибьютор – фактический посредник – приобретает и реализует товар от своего имени и на свой риск по самостоятельно совершенным сделкам. Этим он отличается от комиссионера, поверенного или агента. Договором устанавливается минимальное количество товаров, которое дистрибьютор обязуется принять на реализацию в соответствующем периоде. Иностранный поставщик обязуется не передавать свои товары для сбыта на данной территории другим продавцам.
Договор на выполнение маркетинговых работ
Коммерческое право наряду с собственно торговыми процессами регулирует отношения, обслуживающие торговлю, и комплексно организует их.
В группу обслуживающих договоров включают договоры:
– хранения; перевозки; страхования;
– по проведению маркетинговых исследований;
– на выполнение рекламных работ, оказание рекламных и информационных услуг;
– обеспечивающие транспортное экспедирование и др.
В коммерческом праве эти договоры рассматриваются в отличие от общегражданского аспекта с учетом особенности их применения в содействии торговле.
Договор на выполнение маркетинговых работ. По американским данным затраты на маркетинг составляют до 50% от цены товара.
В США маркетинг начал свое развитие после великой депрессии, что способствовало устранению кризисов перепроизводства.
Концепция маркетинга требует первоначального определения запросов в товаре и выявления круга потребителей. Цель маркетинга состоит в том, чтобы производилось лишь то и столько, что безусловно будет продано (в плановой экономике такого института практически не было). Современный маркетинг имеет комплексный характер и включает:
– приспособление производства к запросам потребителей;
– разработку способов стимулирования сбыта, активизации продаж.
Правовое регулирование маркетинга.
Международный кодекс по практике маркетинговых и социальных исследований утвержден Международной торговой палатой и Европейской Комиссией по маркетингу.
В современной России практически все маркетинговые договоры выполняют функцию подыскивания по заказу продавца покупателей его товара.
В ГК нет договора маркетинга, поэтому следует руководствоваться общими положениями о договорах и применять сходные нормы по аналогии.
Формула: По договору на выполнение маркетинговых работ исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести исследование возможностей продажи товара и передать заказчику полученный результат, а заказчик обязуется принять результат исследования и оплатить стоимость работ.
В России этот вид обычно относят к договорам на оказание услуг, но фактически они входят в группу подрядных договоров на выполнение работ (НИР), однако его содержание имеет прикладное значение и всегда конкретный позитивный результат.
Он сходен с выполнением проектно-изыскательских работ в области производства товаров и их реализации.
Важно определить конкретные задачи маркетинговых исследований, поэтому необходимо в первую очередь составить задание на проведение исследования, которое, как правило, разрабатывается самим исполнителем при участии заказчика и при его утверждении. Оно должно включать:
1) направление и цели исследования, общую формулировку задач, которые должны быть решены;
2) определение методов исследований: наблюдение, эксперимент, опросы, экспертные оценки и др.;
3) масштабы изучения материала;
4) допустимые величины погрешностей;
5) сроки исполнения и стоимость исследований (может оказаться слишком высокой).
Поэтому разработку проекта задания следует оформлять самостоятельным договором на оказание консультационных услуг с отдельной оплатой.
В самом договоре маркетинговых исследований следует в первую очередь определить его предмет, а именно: наименование работы и указание, какие результаты должны быть получены. Указываются документы: задание; календарный график, этапы с указанием содержания и результатов каждого этапа.
Устанавливаются: общий срок выполнения работ; порядок сдачи; требования к отчету; стоимость работ и порядок расчетов. Результатом являются выводы и рекомендации.
Специфика – конфиденциальный характер, недопустимость передачи результатов.
Выводы и рекомендации могут касаться:
– общих объемов возможных продаж данного товара;
– динамики колебаний спроса в будущие периоды;
– указания перспективных регионов сбыта и групп потенциальных покупателей товара;
– желательных изменений ассортимента и качественных характеристик изделий;
– необходимых рекламных и информационных мер;
– создания сетей сервисного и гарантийного обслуживания и т.п.;
– направления дальнейшего продвижения товара.
Для гарантии достоверности следует предусматривать ответственность (возврат части полученной оплаты).
Рекламой, применительно к коммерческой деятельности, признается распространяемая в любой форме и с помощью любых средств информация о товарах либо о юридическом лице (предпринимателе), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим товарам или юридическому лицу и способствовать реализации товаров.
ФЗ «О рекламе» от 18.07.95 № 108 также учитываются нормы авторского права, законодательства о концессии и других смежных отношениях. Существуют развитые обычаи делового оборота по рекламе.
В 1937 г. Международной торговой палатой был принят Международный кодекс рекламной практики (обновлен в 1986 г.)
Объектом рекламы может быть товар или организация, осуществляющая производство или продажу. Цель рекламы – стимулирование продаж товара, побуждение к его потреблению, оказание помощи в выборе товаров.
Виды рекламы:
1) печатная (листовки, проспекты, каталоги, буклеты, календари и т.п.);
2) рекламные публикации в газетах, журналах, книгах, телефонных и иных справочниках;
3) наружная – щиты, вывески, световые экраны;
4) радио и телереклама в виде кино- и видеофильмов, клипов и т.д.;
5) реклама на транспорте в виде рисунков и надписей на бортах транспортных средств, подъем рекламы в воздух с помощью технических средств;
6) сувенирная реклама – в полиграфическом или промышленном исполнении (блокноты, полиэтиленовые пакеты, канцелярские принадлежности);
7) реклама на месте продажи (упаковка, оформление витрин
и т.п.).
Закон «О рекламе» предусматривает требования к самой рекламе, к деятельности по ее размещению и распространению. Определяет особенности рекламируемых товаров, подлежащих обязательной сертификации, устанавливает ограничения для разме щения рекламы, согласовывает необходимые для наружной рекламы условия, размеры платы за нее, а также требования по отдельным группам товаров (алкоголь, табачные изделия, медикаменты); меры ответственности за нарушение законодательства о рекламе.
Закон вводит понятия «недобросовестной», «недостоверной», «заведомо ложной», «неэтичной» рекламы и определяет их содержание.
Законодательство выделяет подрядные отношения между рекламодателями (заказчиками); рекламопроизводителями (создателями формы рекламного продукта) и рекламораспространителями.
Существуют понятия разовых рекламных акций и рекламных кампаний.
В договоре на оказание рекламных услуг указывают: цели; круг потребителей; формы рекламы; точную характеристику способов и средств ее распространения; частоту и продолжительность рекламных действий, анализ результатов рекламной кампании, размеры затрат и вознаграждения. Следует при этом руководствоваться общими положениями о договорах; законом «О рекламе» и иными нормативными актами.
Договоры этого вида в коммерческой деятельности имеют еще большее значение, нежели договоры на рекламу. С их помощью регулируются отношения по сбору, обработке, накоплению и предоставлению информации, необходимой для производственной и коммерческой деятельности. Этот вид регулируется ФЗ № 24 от 20.02.95 «Об информации, информатизации и защите информации», кроме того, общими положениями о договорах и другими нормативными актами, а также правилами ст.139 ГК относительно конфиденциальных сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну, учитываются установленные перечни сведений, отнесенных к ограниченной категории доступа.
Информация может касаться: сведений о потенциальных продавцах или изготовителях определенных товаров, их производственных возможностях, наличии запасов товаров, заявок потребителей, состоянии конъюнктуры на товарных рынках, уровне сложившихся цен, почтовых и транспортных реквизитов фирм, их финансовой устойчивости и деловой репутации и др.
Такие услуги оказывают специальные информационные агентства или структурные подразделения.
Формы оказания информационных услуг:
– предоставление сведений по разовым запросам;
– систематическое предоставление информации определенного характера;
– подготовка и оформление аналитических обзоров соответствующих данных и прогнозов относительно их возможных изменений;
– налаживание непосредственных связей между заказчиком и потенциальными контрагентами.
За рубежом «электронные биржи» занимаются подбором продавцов и покупателей, передающих им информацию друг о друге.
В договоре стороны определяют: какого рода информацию обязуется предоставить исполнитель; объем передаваемых сведений; сроки (частота) предоставления информации; вид материального носителя; размеры платы и порядок ее внесения, ответственность сторон.
Документирование информации осуществляется в соответствии с обязательными правилами делопроизводства и стандартизации документов и их массивов. Документ, получаемый из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом.
В настоящее время договор на информационное обслуживание не урегулирован гражданским законодательством.
Этот вид относится к группе агентских договоров, регулирует действия фактического и юридического характера, связан с транспортировкой товаров.
Функция экспедирования носит сопутствующий характер. Ст.801 ГК называет данный договор транспортной экспедицией.
Формула содержания договора: «По договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны – клиента выполнить или организовать выполнение определенных договором услуг, связанных с перевозкой груза». Эти функции могут выполнять специализированные организации (экспедиционные агентства и конторы).
Они осуществляют: получение поступающих для клиента грузов, сдачу грузов к перевозке, их хранение в пункте отправления, организацию доставки в адрес клиента. Часто эти функции принимают на себя сами транспортные организации (станции, порты, автотранспортные предприятия). Для этого они создают специальные службы. Отдельные услуги могут оказывать лица, непосредст венно занимающиеся перевозкой груза (увязка, укрытие, укреп ление груза в кузове, оформление документов для получателя, контроль сохранности груза при перевозке). В этом случае перевозчик получает надбавку к зарплате.
Нормативное регулирование: ст.41 ГК «Транспортная экспедиция» включает шесть статей общего характера. Отдельные нормы можно найти в транспортных уставах и кодексах, а также в Правилах об экспедиционных операциях. Конкретные условия
устанавливаются в договорах.
В содержании договора предусматриваются фактические действия:
– проверка состояния груза, его тары и упаковки;
– нанесение маркировки, снабжение бирками;
– составление перевозочных документов, внесение перевозочных платежей;
– доставка груза на станцию (в порт) для отправки (или из пункта прибытия – получателю);
– сопровождение груза при перевозке; прохождение таможенных процедур;
– уведомление клиентов об отправленных или о прибывших в их адрес грузах и иные действия.
Юридические действия:
– заключение договоров перевозки;
– сдача к перевозке и приемка груза;
– оформление различных документов за клиента.
Для выполнения юридических действий необходима доверенность.
Формула договора (ст.886 ГК): «По договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности».
При использовании этого договора в коммерческой деятельности применяется более полное регулирование (ст.907–918 ГК «Договор хранения на товарном складе»). Хранителем является определенный субъект – товарный склад – специализированная организация по хранению товаров.
Согласно ст.43 Транспортного устава железных дорог РФ, прибывший в адрес грузополучателя груз хранится бесплатно на станции в течение 24 часов, а за хранение сверх этого срока взимается сбор. Общие правила о договорах хранения содержатся в гл.47 ГК.
Договор хранения должен быть заключен в простой письменной форме. Изъятие из этого положения содержится в ст.434 ГК: простая письменная форма считается соблюденной, если принятие товара на хранение удостоверено сохранной распиской, квитанцией, складским свидетельством или иным документом, подписанным хранителем. Возможна выдача хранителем жетона или иного знака в подтверждение наличия договора.
Цель договора – сохранение вверенного имущества, но в коммерческой деятельности часто хранение сочетается с агентированием и выполнением иных обязанностей: отпуск товара получателям по указанию поклажедателя, систематическое освежение товаров с ограниченным сроком годности, подборка групп товаров для отправления получателям, оформление сохранных залоговых свидетельств на товар и др.
Договор хранения считается платным (ст.896 ГК), если иное не предусмотрено соглашением сторон или нормативно-правовыми актами. Плата вносится по окончании срока хранения либо по истечении каждого периода, определенного сторонами.
Ответственность хранителя (особенности): если хранение производится за плату, то хранитель возмещает убытки в полном объеме. При безвозмездном хранении ответственность носит
ограниченный характер: возмещается лишь прямой ущерб в размере стоимости утраченной вещи или суммы, на которую понизилась ее стоимость.
Особый случай – ответственное хранение (ст.514 ГК). Отгруженные без договора товары, если покупатель отказался их использовать, принимаются на ответственное хранение. Согласно ст.42 ТУ ЖД получатель груза, поставка которого не была предусмотрена договором с продавцом, обязан вывезти груз со станции и принять его на ответственное хранение, если он указан в качестве грузополучателя в транспортной накладной; уведомить отправителя о принятии товара на ответственное хранение и предложить ему распорядиться товаром. Если в разумный срок отпра витель не распорядился, то получатель вправе возвратить товар или реализовать его на месте (скоропортящиеся товары).
Страхование регулируется гл.48 ГК, законом РФ 1992 г. «Об организации страхового дела в РФ (в редакции ФЗ 1997 г. № 157).
Точнее будет считать страхование не способом защиты интересов лица, а как «обязанность уплаты страховщиком страхователю обусловленной суммы для возмещения его потерь или удовлетворения иного интереса в связи с наступлением определенных обстоятельств».
Содержание договора – обязанность уплаты страховщиком страхователю определенной суммы для возмещения потерь или удовлетворения иного интереса в связи с наступлением определенных обстоятельств (страхового случая).
Договор страхования – это многофункциональный договор. Он может применяться, как способ обеспечения исполнения обязательства (функция обеспечения); как страхование риска неисполнения долга должником.
Страховщиками могут быть юридические лица, получившие лицензию на ведение этой деятельности. Страхователями могут выступать любые лица (юридические лица, индивидуальные предприниматели и граждане). Условие заключения договора – наличие интереса у выгодоприобретателя к сохранению застрахованного имущества.
Договор заключается на основании заявления страхователя. Договор в виде отдельного документа может не составляться (оформляется страховой полис и правила страхования). Правила страхования – внутренний документ страховщика, в которые могут вноситься изменения, поэтому действует редакция на день страхования. В ст.928 ГК в качестве объекта страхования указаны непротиворечащие закону имущественные интересы лица.
Для торгового оборота наиболее актуально страхование:
– риска утраты, недостачи или повреждения товара либо иного имущества;
– риска ответственности страхователя или иного обязанного лица по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда имуществу (жизни, здоровью) других лиц;
– риска ответственности страхователя за нарушение договора (в пользу стороны, перед которой страхователь должен нести соответствующую ответственность);
– предпринимательского риска страхователя (неполучения соответствующих доходов или возникновение убытков).
Существенными условиями договора по ст.942 ГК являются: объект страхования; характер события (страхового случая).
Страхователь обязан сообщить известные ему обстоятельства, имеющие существенное значение по факту страхования.
Страховая сумма не может превышать действительной стоимости имущества на момент заключения договора.
Плата (страховая премия) – размеры, порядок и сроки внесения взносов. Договор вступает в силу с момента уплаты первого взноса.
Выплата страхового возмещения производится на основании заявления страхователя или выгодоприобретателя. В договоре устанавливается конкретный срок выплаты от даты получения заявления. Целесообразно установить неустойку за задержку вы платы страхового возмещения.
Основания для невыплаты страхового возмещения указаны в ст.963 и 964 ГК:
– умышленные действия страхователя или выгодоприобретателя;
– военные действия, народные волнения и забастовки;
– обстоятельства, обусловленные договором.
По страховым претензиям установлен специальный срок исковой давности – 2 года (ст.966 ГК).
Вопросы, подлежащие регулированию в области перевозок
Договоры об организации перевозок
Договоры на перевозку конкретных партий
Документирование перевозок и факта несохранности грузов
Ответственность органов транспорта, отправителя и получателя
При организации перевозок необходимо решать ряд сложных задач:
– обеспечивать сохранность товара;
– соблюдать скорость доставки к получателю;
– снижать транспортные расходы.
Исходя из этого выбирается вид транспорта; вырабатываются условия договоров, основными из которых являются меры по обеспечению сохранности товаров.
Транспортный процесс – сфера преимущественно императивного правового регулирования. Права и обязанности сторон определяются, прежде всего, транспортными уставами, кодексами и детальными правилами перевозок на отдельных видах транспорта. Значение договоров ограничено.
Отношения субъектов регулируются сразу несколькими видами обязательств и имеют несколько уровней. Важнейшие вопросы перевозки отражаются уже в торговых договорах оптовой купли-продажи; поставки; контрактации сельскохозяйственной продукции и др.:
– на какой стороне лежит обязанность доставки товара;
– каким видом транспорта и возможна ли замена;
– условия об использовании специализированной тары и перевозочных средств (контейнеры; поддоны; строп-пакеты, увязка в блоки, пачки и т.д.);
– предельный размер одновременно отгружаемых партий товара, расписание отгрузки;
– обязанность уведомления получателя;
– меры по обеспечению бьющихся или легко снимаемых узлов и деталей;
– вменение шоферу уведомлять диспетчера о прибытии в каждый пункт заезда;
– меры по обеспечению сохранности груза (шины в связках и т.п.).
Основные моменты из перечисленных условий отражаются в транспортных договорах. При систематическом характере перевозок договором устанавливаются объемы перевозок.
Эти виды договоров предусмотрены ст.798 ГК.
В Транспортном уставе железных дорог определяются объемы, сроки и условия предоставления транспортных средств.
В Уставе автомобильного транспорта РСФСР предусмотрено заключение годовых договоров на перевозку грузов (или на
3-летний срок), которыми устанавливаются: объемы и условия перевозок, порядок расчетов, схемы маршрутов. До начала квартала согласовываются объемы перевозок на месяцы, а также декадные задания.
По Кодексу морского мореплавания РФ предусмотрены долгосрочные договоры об организации морских перевозок.
Другой способ определения объемов перевозок – заявки грузоотправителей.
На железной дороге такие заявки принимаются за 10 дней до начала месяца перевозки, а в смешанном сообщении – за
15 дней с указанием дат отгрузки. Управление дорог обязано в течение трех дней рассмотреть заявку. Отправитель за три дня до начала каждой декады представляет календарное расписание подачи вагонов.
На автомобильном транспорте заказ подается до 14 часов предшествующих суток, а на международные перевозки – за
48 часов.
Воздушным транспортом перевозки, как правило, осуществляются по разовым заказам.
Обязательства по объемам перевозок – это самостоятельный вид обязательств с собственным содержанием и ответствен-ностью.
По этому обязательству перевозчик обязуется предоставлять транспортные средства в согласованных объемах и сроки, а грузоотправитель обязуется погрузить груз или передать его для погрузки перевозчику. По ст.793 ГК предусмотрена ответственность за невыполнение принятой заявки. Уставами и кодексами предусматриваются высокие штрафы за невыполнение обязательств по объемам перевозок. Грузоотправитель несет ответственность за неиспользование поданных транспортных средств.
Договоры организационного характера: на железной дороге – это договоры на эксплуатацию подъездного пути; подачи и уборки вагонов. Они обычно заключаются на 5 лет. Их заключение носит обязательный характер и заключаются они по утвержденной форме. На автомобильном транспорте заключается годовой договор на перевозку грузов и на централизованную перевозку грузов (ст.38 Устава автотранспорта). Этими договорами закрепляются оптимальные маршруты, экспедиционные услуги, размеры платы за них.
Виды маршрутов: линейные (один рейс одному получателю); кольцевые (нескольким получателям в одном населенном пункте); маятниковые (в обратном направлении забирать возвратную тару).
В таких договорах участвуют три субъекта: грузоотправитель, перевозчик и грузополучатель. У каждого – свои права и обязанности.
Это особый комплексный вид обязательства, где из договора двух лиц и юридического факта отправки груза другому лицу – получателю – возникает сложное обязательственное соглашение между тремя субъектами.
Перевозка осуществляется на основании транспортных документов. На железной дороге: отправитель заполняет транспортную железнодорожную накладную на вагонную, контейнерную или мелкую отправку (в одном экземпляре, подписывает отправитель). Она выдается получателю вместе с грузом, станция выдает квитанцию о приеме груза со своим штемпелем (в 1 экз.) с тем же номером, что и у накладной. У станции остается корешок дорожной ведомости на перевозимый груз. Подобным же образом оформляются перевозки и на речном транспорте.
Существуют особенности при автомобильной транспортировке:
1) шофер обязан предъявить служебное удостоверение и путевой лист со штампом автопредприятия;
2) оформляется товарно-транспортная накладная (в 4 экз.), подписывается грузоотправителем. Прием к перевозке осуществляется подписью шофера во всех экземплярах. Один экземпляр остается у отправителя.
При воздушной перевозке отправитель составляет грузовую накладную (в 3 экз.), она заверяется перевозчиком и один экземпляр – «квитанция» вручается отправителю; 2-й остается у авиапредприятия и 3-й уходит с грузом.
При морской перевозке отправитель оформляет «погрузочный ордер»; перевозчик выписывает «коносамент» (ст.144 Кодекса). После погрузки перевозчик взамен коносамента дает «бортовой коносамент», в котором указывается наименование судна и дата погрузки. Он подписывается капитаном судна (в необходимом количестве экземпляров).
Виды коносамента:
1) именной коносамент – с указанием определенного получателя;
2) ордерный коносамент – с указанием выдачи груза по приказу отправителя или получателя;
3) на предъявителя.
Коносамент выполняет две функции: это – способ оформления договора перевозки и товарораспорядительный документ. Он может предлагаться для продажи, в том числе на товарной бирже.
Грузоотправитель несет имущественную ответственность за все последствия неправильности (неточности или неполноты) сведений, указанных им в транспортной накладной (ст.33 Транспортного устава железных дорог и в других уставах) – презумпция ответственности.
Отправитель обязан поместить груз в тару или в упаковку, обеспечить сохранность при перевозке; обязан обеспечить необходимыми вспомогательными материалами (стойками, щитами, креплениями).
Погрузка производится силами отправителя или за отдельную плату перевозчиком. Устанавливают нормативные сроки погрузочных (разгрузочных) работ в путевых листах или в товарно-транспортной накладной (в таймшире на морском транспорте). За нарушение этих сроков предусмотрены крупные штрафы.
Транспортная маркировка – нанесение на таре словесных, знаковых и цифровых обозначений, определяющих порядок манипулирования с грузом. Требования к ней определены правилами перевозок. Каждое отдельное место должно иметь цифровую маркировку в виде дроби, в числителе которой – номер транспортной накладной или коносамента, а в знаменателе – порядковый номер каждого отдельного места.
Оплата перевозки (ст.764 ГК) производится отправителем до сдачи груза к перевозке наличными деньгами; чеками; платежными поручениями. Окончательные расчеты производятся в пункте назначения. Отправитель обязан проверять исправность и пригодность транспортного средства.
Доставленный груз выдается перевозчиком получателю, указанному в транспортной накладной (коносаменте). Получатель обязан принять и вывезти груз, даже если его поставка не предусматривалась договором.
Груз в порту выдается получателю, указанному в именном коносаменте, либо в обмен на экземпляр ордерного или предъявительского коносамента, пересланного отправителем получателю.
На железной дороге груз выдается с обязательным участием работника станции с проверкой количества и состояния груза в случаях:
1) поступления его в неисправном вагоне или контейнере;
2) поступления его с нарушенными пломбами или неясными оттисками пломб;
3) погрузки или выгрузки груза перевозчиком;
4) наличия признаков несохранности при перевозке на открытой платформе.
И в других установленных случаях.
Факт несохранности груза удостоверяется коммерческим актом, составляемым станцией, портом, автотранспортным предприятием в 3 экз. на бланке установленного образца. Он подписывается должностными лицами транспортной организации и заверяется ее штампом.
При отказе составления акта или несогласии с его содержанием составляется жалоба руководителю транспортной организации (не позднее суточного срока и до вывоза груза). В ней указывается характер нарушений и размер ущерба. Она приравнивается к коммерческому акту, заменяет его. В этом случае коммерческий акт составляется только для удостоверения несохранности груза (утраты, порчи, повреждения).
На автомобильном транспорте любая несохранность груза (утрата, порча, повреждение) удостоверяется в записи в 3 экз. товарно-транспортной накладной за подписями шофера и получателя. При необходимости подробного описания составляется совместный акт с отметкой о его составлении в накладных, подпи сываемых сторонами.
На получение доставленного груза (кроме доставленного автотранспортом) представитель организации должен иметь доверенность (ст.185 ГК) за подписью руководителя с печатью, а для государственных и муниципальных организаций – также за подписью главного бухгалтера.
На железнодорожном и речном транспорте выдача оформляется путем заполнения получателем дорожной ведомости (4-й документ из комплекта перевозочных документов). В ней указывается: наименование организации, выдавшей доверенность; номер и дата доверенности; паспортные данные представителя. Представитель расписывается в дорожной ведомости. Доверенность хранится вместе с дорожной ведомостью.
При перевозке на автомобильном транспорте доверенность на получение груза не требуется. Получение удостоверяется подписью получателя, заверенной печатью или штампом организации получателя во всех 3 экз. товарно-транспортной накладной. Один экземпляр накладной остается у получателя, а два отдаются шоферу.
Ответственность органов транспорта носит ограниченный характер. При утрате или недостаче перевозчик несет ответственность в размере фактической стоимости недостающего груза. Кроме того, с перевозчика может быть взыскана перевозная плата за недостающую часть груза. При порче или повреждении – ответственность в размере суммы, на которую снизилась стоимость груза.
Иные потери, в том числе неполученный доход, перевозчик не возмещает (в ст.796 ГК и во всех транспортных уставах и кодексах).
Стоимость груза удостоверяется счетом поставщика. Для определения размера ущерба в спорном случае может быть назначена экспертиза (с участием представителя транспортной организации).
При авиаперевозках (ст.119 Воздушного кодекса РФ) установлены специальные пределы ответственности перевозчика за утрату или недостачу груза и багажа. При внутренних перевозках –
2 МРОТ за 1 кг недостающего груза, а для вещей при пассажире – не более 10 МРОТ.
При международных перевозках ответственность соответственно составляет 20 долларов США за 1 кг недостающего груза или багажа.
При просрочке доставки груза перевозчик уплачивает штраф в размере от 10 до 90 % перевозной платы (на воздушном транспорте – до 50%) в зависимости от длительности просрочки.
На автомобильном транспорте такая ответственность наступает только при международных перевозках.
За опоздание подачи транспортных средств с перевозчика может быть взыскан установленный штраф.
Ответственность отправителя и получателя за задержку транспортного средства под погрузкой и выгрузкой. Согласно ст.115 ТУ ЖД – 0,2 МРОТ за 1 час простоя вагона, а за задержку контейнера – 0,1 МРОТ за 1 час. Штрафы взыскиваются в безакцептном порядке.
Претензионный порядок строго регламентирован по срокам. Претензию предъявляет грузополучатель (может передать это право отправителю).
К претензии прилагаются подлинники документов (накладные, грузовые квитанции, коммерческий акт и жалоба на отказ в его составлении, счет продавца и расчет претензии).
Претензия заявляется строго определенному органу (на железной дороге – Управлению дороги назначения груза). На автотранспорте – транспортной организации (при полной утрате груза); при недостаче или повреждении – организации, выдавшей груз. На воздушном и водном транспорте – организации пункта назначения груза.
Срок предъявления претензии – 6 месяцев с момента возникновения права требования; об уплате штрафов – 45 дней. Ответ на претензию должен быть дан в течение 30 дней (ст.797 ГК).
При отказе или неудовлетворении претензии в течение 30 дней может быть предъявлен иск. Срок исковой давности – 1 год со дня получения ответа на претензию.
Понятие, функции, особенности, основания ответственности
Виды и условия применения ответственности
Основания для освобождения должника от ответственности за допущенное нарушение
Существующий в стране механизм ответственности остается малоэффективным. В результате – развал хозяйственных связей, низкая договорная дисциплина.
Ответственность, применяемая в торгово-предприниматель ских отношениях, устанавливается различными отраслями законодательства: гражданским, административным, налоговым, таможенным, уголовным и др.
Гражданско-правовая ответственность носит имущественный характер и состоит в неблагоприятных имущественных последствиях в связи с допущенным неисполнением обязательства, нарушением прав и законных интересов другого лица.
Признак – возможность опоры на механизм государственного принуждения при ее применении.
Функции ответственности:
1) компенсационная – восстановление потерпевшему понесенных им потерь;
2) предупредительная – предостережение должника и других субъектов от совершения нарушений;
3) стимулирующая – побуждение должника к устранению допущенного нарушения и к реальному исполнению обязательства;
4) информационная – анализ данных о видах совершаемых нарушений и их использование для разработки мер по устранению причин нарушений и предупреждению потерь.
Юридическая наука не дает рекомендаций о способах их осуществления. Проявляются они не сами по себе, а в результате целенаправленных действий людей. Поэтому важно разрабатывать методики реализации функций ответственности и обучать юристов и управленцев их использованию.
Огромный вред наносит государству и предпринимателям игнорирование информационной функции ответственности. До сих пор в стране нет статистического учета и анализа данных о видах и динамике нарушений договоров, числе случаев применения ответственности и размерах взысканных сумм убытков и неустоек. Поэтому остаются без реагирования массовые нарушения договорных обязательств.
Применение ответственности в коммерческой сфере характеризуется следующими особенностями.
1. В торговом праве ответственность носит имущественный характер. Даже ущерб деловой репутации оценивается в денежном измерении.
2. Ответственность применяется всегда по инициативе, по усмотрению потерпевшей стороны. Государственные органы не обязаны контролировать выполнение договорных обязательств. Суд лишь удовлетворяет требования истца, а служба судебных приставов исполняет судебное решение.
3. Возложение ответственности производится судом по иску заинтересованного лица. В некоторых случаях ответственность реализуется путем безакцептного списания суммы долга или штрафа через банк: сумм задолженности перед энергоснабжающими организациями; штрафов согласно транспортным уставам и кодексам.
Основанием ответственности служит устанавливающий ее закон или договор.
Ст.456 ГК предусматривает обязанность продавца передать покупателю документ, удостоверяющий качество товара. Стороны могут предусмотреть в договоре неустойку или штраф за непередачу документа.
Стороны вправе устанавливать в договоре специальную ответственность за нарушение как императивных, так и диспозитивных положений закона. Могут своим соглашением увеличивать размеры ответственности по сравнению с предусмот ренными законом. Ограничение – в части договора перевозки.
По усмотрению сторон определяется соотношение неустойки и убытков (ст.394 ГК), если это соотношение не установлено законом; предоставлена возможность уменьшать ответственность по убыткам, процентам за нарушение денежных обязательств.
В гражданском (и торговом) законодательстве существует четыре основных вида ответственности.
1. Обязанность должника возместить убытки, причиненные нарушением.
Убытки складываются из трех составляющих:
– расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права;
– утрата или повреждение имущества потерпевшего;
– неполученные доходы (упущенная выгода), которые лицо получило бы, если бы его право не было нарушено (любые причитавшиеся кредитору блага, не полученные вследствие нарушения). В судебной практике понятие «доход» часто подменяется понятием «прибыль», но прибыль – это разница между доходом и понесенными необходимыми расходами.
Взыскание убытков в наиболее полной мере выполняет компенсационную функцию. Сложно документально удостоверить размер понесенных убытков.
Количество дел об убытках в арбитражных судах за последние годы снизилось в шесть раз и составляет 2% от общего числа разрешаемых споров.
Ст.15 ГК допускает возмещение убытков в меньшем размере (в соответствии с законом или договором). При безвозмездном хранении возмещаются убытки лишь в части реального ущерба. Виновник ущерба не обязан возмещать неполученные доходы. В договоре можно предусмотреть возмещение убытков в твердо фиксированной сумме (не больше, чем полагается по правилам ст.15 ГК).
При определении размера убытков, связанных с утратой имущества, следует учитывать правило п.3 ст.393 ГК, согласно которому цена вещи определяется на день предъявления иска или на день разрешения дела.
Ст.397 ГК предусмотрено, что в случае невыполнения должником работы или услуги либо непередачи вещи можно поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену (заменяющая сделка) или выполнение их своими силами и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков. Это – особый случай возмещения убытков. Может применяться по любым видам договоров, в том числе торговым.
Ст.409 ГК предусматривает возможность предоставления отступного (денег или имущества). Передача отступного прекращает обязательство. И исключает взыскание с должника убытков, даже если они не перекрываются отступным.
2. Неустойка, включая ее разновидности – штраф и пеню. Ст.330 ГК называет неустойкой (штрафом, пеней) определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Прежде «штрафами» обычно именовались разовые, однократные взыскания в твердом размере или в процентах в сумме нарушенного обязательства. Пеней было принято называть ответственность, устанавливаемую за продолжающиеся нарушения (обычно денежные) и носившую непрерывно текущий характер. Собственно неустойкой именовали ответственность за неисполнение основного обязательства по договору. Эти различия стерлись. В целом ряде случаев установление в договоре неустойки является единственной эффективной мерой воздействия (когда определить размер убытков бывает затруднительно).
Неустойка должна иметь достаточно крупные, но не чрезмерно высокие размеры. Мерой служит сопоставление с убытками. Целесообразно ее устанавливать как непрерывно текущую с учетом продолжительности нарушения, подобно пене, предусматривать снижение размера неустойки в случае оперативного устранения должником нарушения (в 10-дневный срок).
3. Конфискационные санкции. Пример – взыскание в доход бюджета всего полученного по сделке, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст.169 ГК).
4. Нетипичные меры ответственности. Ст.17 Закона РФ
«О защите прав потребителей» установила обязанность изготовителя недоброкачественного товара уплатить 10% затрат торговому предприятию, обменявшему товар или возместившему гражданину расходы по ремонту изделия.
Ст.395 ГК предусматривает единую ответственность за нарушение денежных обязательств в виде уплаты процентов на сумму долга (по ставке рефинансирования ЦБ РФ). Законом или договором могут быть установлены более высокие или более низкие проценты. Убытки взыскиваются в части, не покрываемой процентами.
Уплата задатка в двойном размере лицом, получившим задаток и не исполнившим обязательство (ст.381 ГК).
Условия, при которых применяется ответственность (основание – источник ее устанавливающий):
1. Факт нарушения обязательства должником (наличие юридической обязанности должника или права контрагента и факт их нарушения).
2. Неправомерность действий нарушителя. В юридической литературе традиционно говорится о противоправности как условии ответственности, под которой предлагается понимать несоответствие действий должника установленным правовым нормам. Эта позиция пригодна для уголовного, административного и иных отраслей публичного права и неприемлема для сферы частного права. В коммерческих отношениях, как правило, отсутствует конкретный нормативно-правовой акт, который должник нарушает своим действием. Нарушается обычно то или иное условие договора, выработанное самими сторонами.
Поэтому более точно говорить о неправомерности действий должника, а не об их противоправности.
В законе содержится исчерпывающий перечень случаев, когда должнику дозволяется действовать ненадлежащим образом: при осуществлении мер самозащиты от нарушения (ст.14 ГК); в состоянии необходимой обороны; крайней необходимости и т.п. Здесь ненадлежащие действия должника будут правомерными, поскольку разрешены ему законом. Все остальное, кроме допускаемого по закону или по договору, будет являться неправомерным.
3. Реальное понесение убытков вследствие нарушения, в том числе в качестве необходимых будущих расходов. Данное условие носит факультативный характер и необходимо только для взыскания с должника убытков. Для взыскания неустоек или процентов по денежным обязательствам это условие не требуется.
4. Факультативным условием, необходимым для взыскания убытков, служит наличие причинной связи между нарушением и возникновением убытков. Для практики вполне достаточно двух признаков причинности: первый – предшествование по времени ненадлежащего действия должника наступлению отрицательного результата. Второй – причиной признается такое ненадлежащее действие, без которого отрицательный результат не наступил бы. Приемам доказывания причинной связи необходимо обучать персонал фирмы, заранее готовить формы документов, фиксирующих факт нарушения.
Ответственность в предпринимательской деятельности применяется без учета вины лица, кроме случаев, установленных законом или договором (по ст.538 ГК производитель сельскохозяйственной продукции несет ответственность по договору контрак тации при наличии вины). По ст.404 ГК, если неисполнение обяза тельства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.
Согласно ст.401 ГК предпринимательская организация может быть освобождена от ответственности, если докажет, что неисполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы (чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств). Они должны носить всеобщий характер; абсолютный характер (исключают исполнение обязательств независимо от усилий должника). По ст.401 перечень обстоятельств непреодолимой силы может быть заранее предусмотрен в договоре. Закон не допускает ссылок должников на нарушение обязательства со стороны третьих лиц, отсутствие у должника денежных средств, отсутствие на рынке необходимого сырья или товаров. В законе или в договоре могут быть указаны иные обстоятельства, ссылки на которые не освобождают лицо от ответственности. Обстоятельства непреодолимой силы разделяют на три группы:
– стихийного характера (наводнения, крупные пожары, тайфуны, землетрясения и пр.);
– юридического характера – властные решения о запрете экспорта или импорта товаров, ограничения на определенные валютные операции, карантинные меры;
– социального характера – забастовки, локауты, военные действия и т.п.
Чаще стороны предусматривают в договорах перечни форс-мажорных обстоятельств.
Общим основанием для освобождения должника от ответственности по ст.405 ГК является просрочка кредитора, т.е. несовершение или несвоевременное совершение кредитором обязанностей, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник лишен возможности исполнить свои обязанности.
Размер ответственности должен быть уменьшен, если нарушение обязательства произошло по вине обеих сторон (ст.404 ГК).
Суд вправе уменьшить размер ответственности:
– кредитор обязан применять разумные меры к уменьшению ущерба, если не принял либо содействовал увеличению убытков (404 ГК);
– уменьшить взыскиваемую неустойку, если она несоразмерна с последствиями нарушения обязательства. В практике арбитражных судов это применяется и в отношении процентов за неисполнение денежных обязательств.
Понятие международного торгового права
Источники международного торгового права
Национальное законодательство
Региональное международное законодательство (на примере ЕС и СНГ)
Международные договоры
Международные обычаи
Принципы международных коммерческих договоров. Lex merсatoria Применение и толкование норм международного законодательства
Понятие, форма и порядок заключения международных коммерческих контрактов
Понятие международного коммерческого контракта
Форма международного коммерческого контракта
Порядок заключения международного коммерческого контракта
Основные условия международных коммерческих контрактов
Международное торговое право (МТП) является важнейшей отраслью международного частного права (МЧП), регулирующей порядок заключения, действия и исполнения международных коммерческих контрактов.
Центральным институтом данной отрасли МЧП выступают международные коммерческие контракты как юридическая форма реализации торгово-экономических отношений между хозяйствующими субъектами различных государств.
В научной литературе употребляется несколько терминов, применимых к международным торговым отношениям:: "внешнеэкономическая сделка", "внешнеторговая сделка", "международный торговый договор", "договор международной купли-продажи", "международный коммерческий контракт".
Термин "внешнеэкономическая сделка" - наиболее широкий по своему объему, ибо включает не только торговые, но и любые другие виды сделок с иностранным элементом (международные строительные контракты, международные кредитные соглашения, международные лизинговые соглашения и т.д.). Что же касается остальных терминов, то они являются синонимами и поэтому употребляются в одинаковом контексте.
Под МТП понимается совокупность правовых норм «международного законодательства» и нового lex merkatoria, регулирующего частные отношения, возникающие при осуществлении международной торговли.
Новое lex merkatoria – совокупность обычаев и обыкновений международной торговли, а также типовые контракты, как правило, унифицированные международными неправительственными объединениями предпринимателей.
Частные отношения – отношения между частными равноправными субъектами, а также отношения между частными и публичными субъектами в случае, если публичные субъекты вступают в частно-правовые торговые отношения с отказом от своего иммунитета.
Торговля – деятельность по купле-продаже товаров, а также любая деятельность, направленная на производство и реализацию товаров, не предназначенных для личного (домашнего, семейного) потребления покупателя.
Международное законодательство – международные договоры, а также акты международных межправительственных организаций, предметом регулирования которых являются отношения по международной торговле. Как такового международного законодательства как совокупности императивных норм, устанавливаемых каким-либо органом, не существует. Понятие «международные договоры» включает как классические конвенции, содержащие унифицированные положения международного торгового права, так и договоры, включающие в себя текст типового закона. Эти акты связывают государства в случае, если они подписали такой акт либо присоединились к нему.
Международное законодательство подразделяется на международные правовые акты универсального (всеобщего) характера и регионального характера.
Процесс унификации совокупности норм создает общее (единое) право.
Основные источники международного торгового права - национальное законодательство, международные договоры и международные обычаи. Национальное законодательство представлено внутригосударственными актами, регулирующими комплекс правоотношений по международным коммерческим контрактам.
В России к числу таких актов относится Федеральный закон от 8 декабря 2003 года 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (в ред. от 22 августа 2004 года.), целями которого являются обеспечение благоприятных условий для внешнеторговой деятельности, а также защита экономических и политических интересов России (п.1 ст.1). Закон применяется к отношениям в области государственного регулирования внешнеторговой деятельности, а также непосредственно связанным с такой деятельностью (п.2 ст.1).
Под внешнеторговой Закон понимает деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью (п.4 ст.2). Закон закрепляет несколько основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности:
1) защита государством прав и законных интересов участников внешнеторговой деятельности, а также прав и законных интересов российских производителей и потребителей товаров и услуг;
2) равенство и недискриминация участников внешнеторговой деятельности;
3) единство таможенной территории РФ;
4) взаимность в отношении другого государства (группы государств);
5) обеспечение выполнения обязательств РФ по международным договорам и осуществление возникающих из этих договоров прав РФ;
6) выбор мер государственного регулирования внешнеторговой деятельности, являющихся не более обременительными для ее участников, чем необходимо для обеспечения эффективного достижения целей, для осуществления которых предполагается применить такие меры;
7) гласность в разработке, принятии и применении мер государственного регулирования внешнеторговой деятельности;
8) обоснованность и объективность применения мер государственного регулирования внешнеторговой деятельности;
9) исключение неоправданного вмешательства государства или его органов во внешнеторговую деятельность и нанесения ущерба участникам внешнеторговой деятельности и экономике РФ;
10) обеспечение обороны страны и безопасности государства;
11) обеспечение права на обжалование в судебном или ином установленном законом порядке незаконных действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц, а также права на оспаривание нормативных правовых актов РФ, ущемляющих право участника внешнеторговой деятельности на осуществление внешнеторговой деятельности;
12) единство системы государственного регулирования внешнеторговой деятельности;
13) единство применения методов государственного регулирования внешнеторговой деятельности на всей территории РФ.
Закон устанавливает строго ограниченный перечень методов государственного регулирования внешнеторговой деятельности, включающий:
- таможенно-тарифное регулирование (путем применения ввозных и вывозных таможенных пошлин);
- нетарифное регулирование (путем введения количественных ограничений и иных запретов, а также ограничений экономического характера);
- запреты и ограничения внешней торговли услугами и интеллектуальной собственностью;
- меры экономического и административного характера, способствующие развитию внешнеторговой деятельности.
Иные методы государственного регулирования внешнеторговой деятельности не допускаются (ст.12).
Закон вводит разграничение государственного регулирования внешнеторговой деятельности в области внешней торговли товарами (гл. 5), услугами (гл. 6), интеллектуальной собственностью (гл. 7);
- устанавливает особые режимы осуществления внешнеторговой деятельности в форме приграничной торговли и в свободных экономических зонах (гл. 9);
- определяет мероприятия, содействующие развитию внешнеторговой деятельности (в форме кредитования участников внешнеторговой деятельности;
- функционирования систем гарантий и страхования экспортных кредитов; организации торговых выставок, ярмарок, специализированных симпозиумов и конференций; проведения кампаний (в том числе рекламных) по продвижению российских товаров, услуг, интеллектуальной собственности на мировые рынки) (гл. 11);
- регулирует особые виды запретов и ограничений внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью в целях участия России в международных санкциях, поддержания равновесия платежного баланса России, применения мер валютного регулирования, а также ответных мер (гл. 8).
Согласно ст.27 Закона для защиты экономических интересов российских производителей товаров могут вводиться специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры при импорте товаров. Данный вопрос регулируется отдельным Федеральным законом от 8 декабря 2003 года N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров", устанавливающим детальные требования к применению и общие принципы применения специальных защитных мер вводимых по решению Правительства РФ.
Под ними понимаются меры по ограничению возросшего импорта на таможенную территорию РФ посредством введения импортной квоты или специальной пошлины, в том числе предварительной специальной пошлины (гл. 2);
- антидемпинговые меры по противодействию демпинговому импорту посредством введения антидемпинговой пошлины, в том числе предварительной антидемпинговой пошлины или одобрения ценовых обязательств, принятых экспортером (гл. 3);
- компенсационные меры, под которыми понимаются меры по нейтрализации воздействия специфической субсидии иностранного государства (союза иностранных государств) на отрасль российской экономики посредством введения компенсационной пошлины, в том числе предварительной компенсационной пошлины, либо одобрения обязательств, принятых уполномоченным органом субсидирующего иностранного государства (союза иностранных государств) или экспортером (гл. 4).
Международные договоры как источник международного торгового права объединяют большой массив документов как регионального (в рамках интеграционных группировок государств), так и универсального характера.
К числу региональных договоров можно отнести заключенную государствами - членами Европейского союза Римскую конвенцию 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам, которая содержит унифицированные коллизионно-правовые нормы, позволяющие выбрать соответствующую правовую систему для регулирования контрактных обязательств сторон, включая коммерческие сделки.
Региональный характер имеет также и Межамериканская конвенция 1994 года о праве, применимом к международным контрактам, принятая на пятой Межамериканской конференции по международному частному праву и содержащая унифицированные коллизионно-правовые нормы в области международного коммерческого права.
К числу региональных договоров в области международного торгового права относятся заключенные государствами - членами СНГ Ташкентское соглашение 1992 года о сотрудничестве в области внешнеэкономической деятельности и Киевское соглашение 1992 года об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников СНГ, которые заложили основы правового регулирования международных торговых отношений в рамках СНГ.
Важнейшим договором универсального характера в области международного торгового права выступает Венская конвенция ООН 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров, проект которой был разработан ЮНСИТРАЛ.
Конвенция представляет собой результат унификации материально-правовых норм, регулирующих коммерческие сделки, причем такая унификация носит истинно универсальный характер. Конвенция вступила в силу 1 января 1988 года и в настоящее время число ее участников превышает 60 государств. СССР присоединился к ней в мае 1990 года, с 1 сентября 1991 года положения Конвенции приобрели для Советского Союза характер юридических обязательств.
После распада СССР участницей Конвенции стала Россия в результате международного правопреемства. Конвенция представляет собой попытку объединить подходы романо-германской (континентальной) и англосаксонской правовых систем, и именно этот факт обусловил не всегда последовательный и одномерный характер ее норм.
Следует отметить, что подавляющее большинство норм Конвенции носит диспозитивный характер, что означает возможность отступить от их содержания по взаимному согласию сторон конкретного международного коммерческого контракта.
Конвенция разрешает ряд вопросов, имеющих принципиальное значение в сфере международного торгового оборота. К ним относятся:
- юридическое понятие договора международной купли-продажи товаров (международного коммерческого контракта);
- порядок заключения таких контрактов между отсутствующими сторонами;
- форма контрактов;
- основное содержание прав и обязанностей продавца и покупателя;
- ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрактов.
Участие государств в Венской конвенции ООН 1980 года предопределяет применение ее норм к отношениям по международному коммерческому контракту, если таковой относится к сфере ее действия, стороны не исключили ее применения на основании ст.6 Конвенции и коммерческие предприятия сторон контракта находятся в государствах - участниках Конвенции.
Если же основное место деятельности одной из сторон международного коммерческого контракта находится в государстве, не участвующем в Конвенции, такой контракт подпадает под ее действие лишь в случаях, когда по соглашению сторон или в силу коллизионной нормы применимо право государства - участника Конвенции.
К общим принципам Конвенции, в частности, относятся:
- свобода договора;
- диспозитивность положений Конвенции;
- необходимость соблюдения добросовестности в международной торговле;
- презумпция действия применяющегося в соответствующей области торговли обычая;
- связанность сторон установившейся практикой их взаимоотношений;
- сотрудничество при исполнении обязательств;
- применение критерия "разумности";
- возможность требовать при нарушении обязательств реального исполнения, однако с приоритетом эквивалентного возмещения;
- разграничение нарушений на существенные и несущественные с предоставлением потерпевшей стороне в отношении первых более широких прав, включающих отказ от контракта.
Венская конвенция ООН 1980 года не регулирует такой важный вопрос в области международного коммерческого права, как исковая давность. Институт исковой давности получил самостоятельное закрепление в отдельном нормативно-правовом акте, также разработанном в рамках ЮНСИТРАЛ, - в Нью-Йоркской конвенции ООН 1974 года об исковой давности в международной купле-продаже товаров. СССР не участвовал в этой конвенции, Россия также ее не ратифицировала.
Следовательно, к отношениям по международным коммерческим контрактам с участием российских юридических и физических лиц применяется не специальный срок исковой давности, установленный Конвенцией (4 года), а общий срок исковой давности, который определяется применимым национальным правом (по российскому законодательству - 3 года).
Нью-Йоркская конвенция ООН 1974 года была изменена Протоколом 1980 года, принятым одновременно с Венской конвенцией ООН 1980 года с целью приведения ее положений в соответствие с нормами последней. В настоящее время в измененной версии Нью-Йоркской конвенции ООН 1974 года участвуют около 20 государств.
Гаагская конвенция 1986 года служит дополнением Венской конвенции ООН 1980 года и определяет право, применимое к международным коммерческим контрактам, когда стороны таких контрактов имеют коммерческие предприятия на территории разных государств.
Кроме того, Конвенция содержит принципы для регулированиия трех важных аспектов, предваряющих основной вопрос о применимом праве, которые затрагивают:
1) наличие и материальную действительность самого соглашения сторон о выборе применимого права;
2) наличие и материальную действительность международного коммерческого контракта или его условий;
3) формальную действительность международного коммерческого контракта.
Международная практика выработала ряд институтов:
– база поставки (ФOБ, СИФ и т.д.);
– документарные аккредитивы, инкассо, банковская и специальная гарантия.
К международным типовым договорам относятся: типовые контракты; общие условия сделок; руководства по заключению контрактов (договоров).
На формуляре типового контракта находится текст договора, в котором заполняются определенные разделы, и договор вступает в силу после подписания формуляра.
Общие условия сделок могут стать составной частью договора посредством ссылки на данные условия в тексте договора.
Руководство по заключению контрактов содержит различные советы и варианты текстов договоров и является всего лишь рекомендацией.
Обычно типовые контракты разрабатываются крупными участниками международного торгового оборота – профессиональными объединениями субъектов международной торговли или международной организацией. В настоящее время наибольшее значение имеют типовые контракты и общие условия сделок, разработанные Европейской экономической комиссией ООН:
– Типовые контракты продажи зерна – 1957, 1958, 1961 гг.;
– Общие условия экспорта инвестиционных товаров - 1955 и 1957 гг.;
– Общие условия купли-продажи для импорта и экспорта потребительских товаров длительного пользования – 1962 г.;
– Рекомендации по заключению контрактов наиболее сложных видов сделок: 1969 г. – по ноу-хау в области машиностроения; 1973 г. – по строительству крупных промышленных объектов;
– 1974 г. – по заключению международных договоров промышленной кооперации.
В рамках ЕС проводится гармонизация и унификация права, создается общее право при помощи:
– классических международных договоров (конвенций);
– актов, принятых органами ЕС.
Их имеется три вида: положения, директивы и решения.
Положения – установленные нормы права, действующие во всех государствах ЕС.
Директивы действуют в рамках ЕС, но оставляют государствам право имплиментировать нормы директив в свое национальное законодательство, только таким образом они становятся законодательством.
Решения являются административными актами, а не нормами права. Могут предписывать или запрещать какому-либо государству совершать определенные действия.
Суд Европейского сообщества вправе толковать акты ЕС и таким образом участвует в формировании правовой системы ЕС.
В 1968 г. принята Брюссельская конвенция об юрисдикции и признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам.
В 1980 г. – Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам.
В рамках СНГ основной правовой базой являются многосторонние и двусторонние договоры участников СНГ; кроме того, СНГ в лице ее органов принимает: решения, протокольные решения, протоколы. Однако эти документы не носят наднационального характера (воля государств формируется через договоры).
Рекомендательные законодательные акты СНГ принимаются Межпарламентской ассамблеей государств-участников СНГ. Они представляют собой модельные законы, которые рекомендуются государствам к принятию.
В 1994 г. принята I часть модельного ГК; в 1995 г. – II часть; в 1996 г. принят Рекомендательный акт «Об акционерных обществах».
В 1992 г. принято Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ. В нем установлены: порядок заключения, изменения и расторжения договоров, связанных с межгосударственными поставками товаров (порядок прикрепления поставщиков к покупателям).
В марте 1993 г. – Соглашение о согласовании антимонопольной политики.
В декабре 1993 г. – Договор о проведении согласованной антимонопольной политики.
В марте 1992 г – Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности.
В январе 1992 г. – Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, уголовным и семейным делам.
В марте 1998 г. – Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территории государств участников содружества.
Кроме национального законодательства и международных договоров к числу источников международного коммерческого права относятся и международные обычаи, занимающие в иерархии таких источников весьма значительное место.
Международный торговый обычай характеризуется в научной литературе как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий, т.е. как единообразная международная обычно-правовая норма гражданско-правового характера.
Для квалификации правила в качестве международного торгового обычая необходимы два обстоятельства:
1) устойчивая единообразная практика международной торговли;
2) санкционирование государством такой практики, а именно возникающего на ее основе правила поведения.
Международный торговый обычай, как, впрочем, и любой источник права, характеризуется двумя признаками: нормативностью, т.е. применением к неопределенному кругу субъектов, и общеобязательностью, т.е. общепризнанностью такой нормы в качестве юридически обязательного правила поведения.
Как правовая норма обычай должен быть широко известен, ибо в противном случае сторонам придется доказывать его существование. Вместе с тем неписаный характер обычая ставит массу вопросов в отношении его единообразного толкования и применения.
Систематизацию обычаев и обыкновений международной торговли проводит Международная торговая палата (МТП), которая фиксирует их в письменной форме, издавая сборники унифицированных правил, обычаев и практики в виде отдельных публикаций.
Такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют, но применяются при наличии ссылки на них в контракте.
В научной литературе подобные акты именуются торговыми обыкновениями, основная характеристика которых состоит в том, что правила, в них содержащиеся, считаются входящими в состав волеизъявления сторон по сделке в случае их соответствия намерениям последних.
В теории международного торгового права одним из важнейших считается вопрос о соотношении таких категорий, как торговый обычай, обычай делового оборота и национальное законодательство.
Статья 5 части первой Гражданского кодекса РФ от 30 ноября 1994 года в редакции от 21 июля 2005 года (далее - ГК РФ)* содержит дефинитивную юридическую норму, определяющую понятие "обычай делового оборота", под которым понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Кроме того, согласно ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Исходя из этого в науке гражданского права справедливо замечено, что "обычай делового оборота" следует понимать как не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения.
В постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" говорится, что под обычаем делового оборота следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.(п.4).
Согласно российскому праву обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат императивным нормам гражданского законодательства или договору, причем в договорных отношениях перед обычаем имеют приоритет и диспозитивные нормы закона (п.2 ст.5; п.5 ст.421 ГК РФ).
В силу п.2 ст.427 ГК РФ как обычаи делового оборота к отношениям сторон применяются примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре нет ссылки на эти условия.
В силу ст.431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число обстоятельств, которые должны учитываться судом или третейским судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон, из чего можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора.
Два главных основания применения обычаев:
– воля сторон (включая текст обычая в договор – интерполяция);
– использование государственным судом или арбитражем, если обычай признан в качестве источника регулирования отношения сторон по договору.
Унификация и гармонизация в области международной торговли в части обычаев торгового оборота осуществила созданная в 1919 г. Международная торговая палата (МТП), которая находится в Париже. Ею разработан ряд документов:
Применительно к международным торговым обычаям в качестве документа МТП следует указать ИНКОТЕРМС -1990 в редакции 2000 года. Этот документ содержит Международные правила по унифицированному толкованию торговых обычаев и терминов, существующих и применяющихся в области международной торговли, однако их фиксация в письменном виде в качестве публикации МТП не означает придания им письменной формы в юридическом смысле, так как МТП, будучи международной неправительственной организацией, не обладает правом проводить кодификацию правовых норм. Эти правила регулируют так называемую базу поставки, т.е. распределение между продавцом и покупателем расходов и иных обязанностей, относящихся к перевозке, страхованию, принятию риска случайной гибели товара в процессе транспортировки. Эти правила применяются как в случае отражения их в договоре, так и в случае применения их судом.
Кроме этого в рамках МТП разработаны:
– В 1993 г. – Обновленные правила и обычаи документарных аккредитивов;
– В 1977 г. – Единообразные правила, касающиеся договорных гарантий (новая редакция – 1990 г.);
– В 1966 г. принят Международный кодекс рекламы и т.д.
Юридическая возможность существования и применения ИНКОТЕРМС заложена в принципе диспозитивности регулирования прав и обязанностей по внешнеэкономической сделке.
В России ИНКОТЕРМС рассматриваются в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы (юридическое значение имеют лишь положения контракта, содержащего ссылку на ИНКОТЕРМС.
Однако, не обладая самостоятельной юридической силой, такие акты оказывают значительное влияние на регулирование отношений с участием предпринимателей, порой даже большее, чем принятые в той или иной стране официальные источники права.
Также следует отметить, что постановлением правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 года N 117-13 ИНКОТЕРМС признаны в России в качестве торгового обычая.
Значение этого события усиливает п.6 ст.1211 части третьей ГК РФ от 26 ноября 2001 года в редакции от 2 декабря 2004 года, который гласит, что если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначенных соответствующими торговыми терминами.
Наряду с межгосударственной кодификацией норм, относящихся к международным коммерческим контрактам, все большее значение приобретает в последнее время разработка документов, носящих рекомендательный характер и обладающих в силу этого большей гибкостью и адаптированностью.
Примером в этом отношении могут служить Принципы международных коммерческих договоров, одобренные УНИДРУА в 1994 году, новая редакция которых была принята в 2004 году. По своей юридической природе принципы УНИДРУА не являются юридически обязательным документом, поэтому степень и широта их применения в первую очередь будут зависеть от их авторитетности в деловых кругах.
Преимущественно принципы УНИДРУА отражают концепции, которые можно найти если не во всех, то в большинстве правовых систем. Однако поскольку Принципы направлены на обеспечение системы норм, специально приспособленных к потребностям международных коммерческих сделок, они включают также то, что предположительно является наилучшим решением, даже если оно еще не стало общепринятым.
Целью Принципов является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования во всем мире независимо от правовых традиций, а также экономических и политических условий отдельных государств, где они будут применяться.
Это отражено как в форме их представления, так и в общей политике, лежащей в их основе.
Принципы УНИДРУА включают общие положения, положения о заключении контрактов, их действительности, толковании и исполнении. К общим положениям относятся:
- свобода сторон вступать в договор и определять его условия;
- необязательность письменной формы заключения договора и возможность доказывания факта его заключения любым способом, включая свидетельские показания;
- обязательность договора и возможность его изменения или прекращения только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон;
- преимущество императивных норм применимого права (национального, международного, наднационального) перед положениями принципов УНИДРУА;
- право сторон, кроме прямо оговоренных в Принципах случаев, исключить их применение, отступить от любых положений или изменить их действие;
- учет при толковании принципов УНИДРУА их международного характера и целей, включая достижение единообразия в применении;
- решение вопросов, прямо не разрешенных в Принципах, в соответствии с выраженными в них общими началами;
- обязательность для сторон действовать добросовестно и в соответствии со стандартами честной деловой практики в международной торговле;
- связанность сторон любым обычаем, относительно которого они договорились, и любой практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях, а также любым обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международном обороте в соответствующей области торговли, за исключением случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным;
- порядок извещения сторонами друг друга, когда такие извещения требуются.
В европейском международном частном праве появился документ, аналогичный принципам УНИДРУА - Принципы европейского контрактного права (в дальнейшем - Европейские принципы), которые представляют собой попытку унифицировать на неформальном уровне общие положения европейского частного права, касающиеся заключения, исполнения и прекращения международных контрактов, в том числе международных коммерческих контрактов.
Появление принципов УНИДРУА и Европейских принципов вновь поставило перед научным сообществом проблему существования в современном МЧП концепции lex mercatoria.
В основу концепции lex mercatoria положена идея о том, что в современных условиях возникла особая совокупность юридических норм, специально предназначенных для единообразного регулирования международных коммерческих отношений, следовательно, регламентация международных коммерческих сделок осуществляется обособленно от национальных правовых систем.
Основу рассматриваемой концепции составляет представление о том, что lex mercatoria не должно включаться ни в систему международного права, ни в состав национальных правовых систем, поскольку представляет собой автономный правопорядок.
Lex mercatoria объявляется самостоятельной правовой системой ("третьим правопорядком") в связи с тем, что создается не государством (как национальное право), не группой государств (как международное право), а непосредственными участниками международных коммерческих отношений - предпринимателями.
В основе lex mercatoria согласно этим представлениям лежит практика интернациональной коммерческой деятельности. В этом контексте lex mercatoria можно рассматривать как международное коммерческое право наднационального (или вненационального) характера, объединяющее нормы прямого действия и тем самым устраняющее a priori исконно существовавшую коллизию между правовыми системами разных государств.
Совершенно очевидно, что, исходя из вышеизложенных воззрений, принципы УНИДРУА и Европейские принципы рассматриваются учеными как воплощение, материализация концепции lex mercatoria, направленной на унификацию правового регулирования международного контрактного права.
Если говорить о юридической природе обоих документов, следует в первую очередь подчеркнуть их рекомендательный характер как инструментов негосударственного регулирования, обращение к которым предопределяется волеизъявлением сторон.
По мнению сторонников концепции lex mercatoria, одной из ее наиболее существенных характеристик выступает обособленность от систем национального права и системы международного права, выраженная в наличии самостоятельного правового комплекса, который имеет двухэлементную структуру.
С одной стороны, в его состав включаются международные договоры и нормативные документы международных межправительственных организаций (например, типовые законы, создаваемые как модель для национального законодательства); с другой - в его состав входят международные торговые обычаи, обыкновения и нормативные документы международных неправительственных организаций (например, унифицированные правила, общие условия, типовые контракты, руководства по составлению контрактов, обобщенная практика).
Совершенно очевиден критерий включения тех или иных документов в состав lex mercatoria - его применимость в международном коммерческом обороте. Тем не менее различная юридическая природа таких документов не позволяет полностью отнести их к числу источников права в строгом смысле слова.
Таким образом, конгломерат норм и правил различной юридической природы вряд ли представляется возможным признать единой системой правовых норм, созданных для регулирования международных коммерческих отношений.
Иначе говоря, квазиправовые правила обязывают стороны не сами по себе, а лишь становясь частью контрактных условий.
Именно поэтому, и была предпринята попытка разработки единых сбалансированных документов в форме принципов УНИДРУА и Европейских принципов, призванных заменить бессистемный конгломерат различных регуляторов и материализовать в доступном виде концепцию lex mercatoria.
Данные регулятивные инструменты разрабатывались в рамках международных межправительственных организаций (принципы УНИДРУА - в рамках УНИДРУА, Европейские принципы - в рамках Европейского союза), имеющих мандат государств-участников на выработку международных унифицированных регуляторов.
Высокий уровень абстрагирования от национальных правовых систем, использование общих норм без излишней детализации и, наконец, оперирование абстрактными юридическими формулами типа критерия "разумности" позволяют говорить о принципах УНИДРУА и Европейских принципах как о своего рода кодексах международного контрактного права и европейского контрактного права соответственно.
Так как отсутствуют международные суды для рассмотрения споров в области международных торговых отношений (за исключением ЕС), то применяются специальные меры для избежания различного толкования и применения норм:
– производится профессиональное обучение судей и иных должностных лиц, связанных с торговыми отношениями;
– в тексты международных конвенций включаются нормы о важности единообразного толкования;
– распространяются решения, принятые на основании норм международного договора судом одного государства, на территориях иных государств – участников этого договора;
– разъясняются нормы «международного законодательства» высшим национальным судебным органом государств и др.
В науке международного частного права не существует унифицированного определения понятия "международный коммерческий контракт".
Первый шаг на этом пути сделала Гаагская конвенция 1955 года о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, принятая в рамках Гаагской конференции по международному частному праву.
Несмотря на то, что Гаагская конвенция 1955 года не предложила унифицированного определения международного коммерческого контракта, ее значимость состоит в признании на межгосударственном уровне факта существования международной купли-продажи товаров (ст.1). Анализ текста ст.3 позволяет косвенно утверждать, что под понятие "международная купля-продажа" по смыслу Конвенции подпадали случаи, когда продавец и покупатель находились на территории разных государств.
Вторым шагом на пути единообразного понимания категории "международный коммерческий контракт" можно считать принятие в рамках УНИДРУА двух конвенций: Гаагской конвенции 1964 года о единообразном законе о международной купле-продаже товаров и Гаагской конвенции 1964 года о единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров.
Хотя обе конвенции, имевшие незначительное число государств-участников, утратили свое действие в связи с вступлением в силу Венской конвенции ООН 1980 года, их значение состояло в том, что они впервые ввели юридическое определение понятия "международный коммерческий контракт" (по терминологии конвенций - договор международной купли-продажи товаров).
Для того чтобы коммерческий контракт был признан международным, необходимо наличие в совокупности двух признаков - одного основного и одного из трех дополнительных. Основной признак заключается в том, что на территории различных государств должны располагаться главные коммерческие предприятия контрагентов - продавца и покупателя.
Дополнительный признак - в том, что на территории различных государств должны располагаться пункты:
- отправления и назначения проданного товара;
- совершения оферты и акцепта;
- заключения и исполнения договора.
Совершенно очевидно, что целая группа контрактов, относящихся к купле-продаже товаров на международных выставках и имеющих бесспорно международный характер, в силу вышеупомянутых требований конвенций не подпадала под действие унифицированного режима правового регулирования.
Третьим и самым важным шагом в этом направлении можно считать Венскую конвенцию ООН 1980 года.Согласно ее требованиям международный характер присущ тем коммерческим контрактам, стороны которых имеют свои коммерческие предприятия на территории разных государств (п.1 ст.1).
Ни национальная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер договора не принимаются во внимание (п.3 ст.1). Таким образом, современное понимание международного характера торгового договора предполагает, что он имеет коммерческую природу (т.е. заключен в коммерческих целях, а не с целью индивидуального потребления) и включает иностранный элемент в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств.
Существуют две формы международного коммерческого контракта - устная и письменная. Первая предполагает наличие устной договоренности сторон о заключении контракта.
Вторая предусматривает фиксацию волеизъявления сторон на материальном носителе, под которым понимается как наличие единого документа, подписанного обоими контрагентами, так и сообщения, переданные по телеграфу, телефаксу, телетайпу и т.д. Венская конвенция ООН 1980 года допускает заключение международного коммерческого контракта в любой форме, в том числе и в устной (ст.11).
В силу этой статьи факт заключения контракта может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания.
Однако из этого правила сделано очень важное исключение, учитывающее предусмотренное некоторыми национальными законодательствами, в том числе и российским, требование об обязательности письменной формы.
Государство - участник Конвенции, законодательство которого требует обязательной письменной формы международного коммерческого контракта, в любое время может сделать соответствующее заявление (ст.12).
В этом случае если хотя бы одна из сторон контракта имеет свое коммерческое предприятие в государстве, сделавшем такое заявление, к данному контракту не будут применяться положения Конвенции, допускающие применение не письменной, а любой иной формы.
Только в письменной форме в такой ситуации должны совершаться как сам контракт или его прекращение соглашением сторон, так и оферта, акцепт или любое иное выражение намерения.
Следует отметить, что это единственная императивная норма Конвенции - все остальные ее положения носят диспозитивный характер. Наличие данной нормы создает возможность участия в Конвенции государств, законодательство которых предъявляет различные требования к форме международных коммерческих контрактов.
Согласно п.2 ст.1209 ГК РФ форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву.
Это правило применяется и в случаях, когда хотя бы одной из сторон такой сделки выступает осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого является российское право.
В свою очередь п.3 ст.162 ГК РФ указывает, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки (в том числе и международного коммерческого контракта) влечет ее недействительность.
Императивные нормы российского законодательства, касающиеся формы внешнеэкономических сделок, будут соблюдены и в случае, когда стороны международного коммерческого контракта изберут принципы УНИДРУА для определения правового статута своих обязательственных отношений.
Торговые переговоры основаны на представлении сторонами взаимных предложений и контрпредложений, выдвижении определенных условий и предложении уступок. В первую очередь согласуют предмет договора, цену, способ оплаты, время и место исполнения обязательств, ответственность сторон, способ рассмотрения споров, применяемое право и т.д.
Предшествовать переговорам могут письма о намерениях, заключение предварительного договора.
Международный коммерческий контракт может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами. Он может быть заключен и путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, телефаксами и т.д., подписанными стороной, которая их направляет. В этом случае процесс заключения контракта начинается с предложения вступить в контрактные правоотношения, которое называется офертой.
Лицо, которое направляет оферту, именуется оферентом. Согласие с предложением о заключении контракта (принятие предложения) называется акцептом, а лицо, от которого он исходит, - акцептантом.
Не всякое предложение, связанное с заключением контракта, считается офертой. Не признаются офертой различного рода прейскуранты, проспекты, тарифы, рекламные объявления. Согласно нормам национального законодательства в оферте должны содержаться все существенные условия будущего контракта.
Право различных государств неодинаково определяет существенные условия, для того или иного вида контрактов, в том числе для международных коммерческих контрактов.
Если по праву некоторых государств существенными, или необходимыми, условиями коммерческих контрактов являются предмет, срок поставки и цена (государства романо-германской системы права), то в странах англо-саксонской системы права для заключения такого контракта достаточно согласовать его предмет (что касается цены, то, если она не согласована сторонами, покупатель считается обязанным уплатить разумную цену).
Согласно ст.14 Венской конвенции ООН 1980 года, устанавливающей требования, которым должно отвечать предложение о заключении контракта, чтобы такое предложение рассматривалось в качестве оферты, оно должно быть "достаточно определенным".
Предложение является таковым, если "в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения".
Конечно, в предложении могут содержаться и другие условия помимо вышеупомянутых, однако при отсутствии последних предложение согласно ст.14 не будет считаться офертой, приводящей к заключению контракта в случае ее принятия адресатом.
Оферта, направленная конкретному лицу, должна быть получена адресатом оферты (п.1 ст.15). Из этого следует, что до тех пор, пока оферта не прибудет к контрагенту, она не влечет никаких юридических последствий.
Кроме того, до момента получения оферты адресатом и сам оферент юридически не связан сделанным им предложением, которое может быть им отменено.
Для этого необходимо, чтобы сообщение об отмене оферты достигло контрагента ранее или одновременно с прибытием к нему оферты (п.2 ст.15). Полученная контрагентом оферта может быть им акцептована или отклонена.
Согласно Венской конвенции ООН 1980 года оферта не может быть отозвана:
1) если в ней указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной;
2) если для адресата оферты было разумным рассматривать ее как безотзывную и адресат оферты действовал соответственно (п.2 ст.16). Следовательно, своевременная отправка акцепта, не приводя к заключению контракта, имеет существенное юридическое значение: в этот момент оферент утрачивает право на отзыв оферты, иными словами, свободная оферта трансформируется в твердую.
Заключение контракта предполагает акцепт оферты. Вместе с тем акцепт юридически налицо лишь когда ответ о согласии с офертой не содержит отклонений от нее. Если же контрагент сопровождает принятие оферты оговорками, такой ответ признается отклонением оферты и в то же время новой офертой. В п.1 ст.19 Венской конвенции ООН 1980 года предусматривается, что ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту.
Однако п.2 ст.19 устанавливает следующее: "ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомления об этом.
Если он этого не сделает, то условиями контракта будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте".
По общему правилу акцепт вступает в силу в момент, когда согласие адресата оферты получено оферентом. Однако согласие с офертой может быть выражено и путем совершения конклюдентных действий, если это предусмотрено офертой или применяется сторонами в силу сложившейся практики.
Отозвание акцепта, уже вступившего в силу, вообще недопустимо, поэтому остается только возможность отмены отправленного акцепта до его вступления в силу.
Момент вступления акцепта в силу предопределяет и момент заключения международного коммерческого контракта. Страны романо-германской системы права увязывают заключение контракта с прибытием акцепта к оференту; в англосаксонской системе права принято считать, что контракт заключается в момент отправления акцепта. Согласно российскому законодательству договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п.1 ст.433 ГК РФ).
Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту (ст.444 ГК РФ). Аналогичная идея получила отражение и в Конвенции, в соответствии с которой заключение контракта происходит в момент (следовательно, и в месте), где акцепт вступил в силу, будучи получен оферентом (ст.18, 23).
Часть III Венской конвенции ООН 1980 года включает в себя главы об общих положениях; обязательствах продавца, включая разделы о поставке товара и передаче документов, соответствии товара и правах третьих лиц, средствах правовой защиты в случае нарушения договора продавцом; обязательствах покупателя, включая разделы об уплате цены, принятии поставки, средствах правовой защиты в случае нарушения договора покупателем, переходе риска, а также положения, общие для обязательств продавца и покупателя.
Обязательства продавца и покупателя по международным коммерческим контрактам
Во второй главе части III Конвенции речь идет об обязательствах продавца. Согласно ст.30 продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар в соответствии с требованиями контракта. Если товар по качеству не соответствует контракту и он был поставлен в ненадлежащие срок и место, когда и где была предусмотрена поставка по контракту, поставка все-таки имеет место.
Если продавец обязан поставить товар не в каком-либо определенном месте, то в случае перевозки товара местом поставки является место сдачи товара первому перевозчику.
Датой поставки является дата, которую устанавливает или позволяет определить контракт. Если такая дата или такой период не предусматривается контрактом, то поставка должна быть произведена в разумный срок (ст.33). Под разумным сроком понимается такой срок, который при данных условиях обычно является приемлемым. Правила передачи документов определяются положениями контракта.
Очевидно, что круг обязательств продавца по структуре соответствует практике государств романо-германской системы права. Единственным элементом англосаксонской системы права выступает понятие разумного срока.
Товар должен соответствовать контракту по количеству, качеству, описанию, таре и упаковке. Если стороны не договорились об ином, товар не соответствует контракту, когда он:
а) не пригоден для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется;
b) не пригоден для любой конкретной цели, о которой продавец прямо или косвенно был поставлен в известность во время заключения контракта, за исключением тех случаев, когда из обязательств следует, что покупатель не полагался или что для него было неразумным полагаться на компетентность и суждения продавца;
с) не обладает качествами товара, предоставленного продавцом покупателю в качестве образца или модели;
d) не затарирован или не упакован обычным для таких товаров способом, а при отсутствии такового - способом, который является надлежащим для сохранения и защиты данного товара (ст.35).
Продавец несет ответственность за несоответствие товара условиям контракта в момент перехода риска, даже если это несоответствие становится очевидным только позднее (ст.36).
Следующий важный вопрос связан с правом покупателя на предъявление рекламации продавцу в случае несоответствия товара требованиям контракта по качеству. Конвенцией установлено правило, по которому покупатель должен осмотреть товар в такой короткий срок, который практически возможен при данных обстоятельствах. Если контрактом предусматривается перевозка товара, осмотр может быть отложен до прибытия товара в место его назначения, а если товар переотправлен покупателем и продавец знал об этом во время заключения контракта, то осмотр товара может быть отложен до его прибытия в новое место назначения (ст.38).
В случае нарушения контракта продавцом покупатель может заявить претензию и никакая отсрочка не может быть предоставлена продавцу судом или арбитражем. Покупатель прежде всего может потребовать исполнения продавцом своих обязательств (ст.45).
Если контракт нарушен существенно, то покупатель вправе расторгнуть его. Заявление о расторжении контракта имеет силу лишь в том случае, если оно сделано посредством извещения. Венская конвенция ООН 1980 года отказалась от автоматического расторжения контракта, создающего большую неопределенность в отношениях продавца и покупателя. Кроме вышеуказанных прав покупатель может также (при наличии условий, упомянутых в ст.74-77) потребовать возмещения убытков (п.1 ст.45 Конвенции).
Покупатель обязан уплатить цену за товар и принять поставку товара. В тех случаях, когда контракт был юридически действительным образом заключен, но в нем прямо или косвенно не устанавливается цена или не предусматривается порядок ее определения, считается, что стороны при отсутствии какого-либо указания об ином подразумевали ссылку на цену, которая в момент заключения контракта обычно взималась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области торговли (ст.55). Если покупатель не обязан уплатить цену в каком-либо ином определенном месте, он должен уплатить ее в месте нахождения коммерческого предприятия продавца или - если платеж должен быть произведен против передачи товара или документов - в месте их передачи (ст.57).
Содержание и структура международных коммерческих контрактов
Международная практика выработала целый ряд требований, предъявляемых обычно к содержанию и структуре международных коммерческих контрактов.
На территории нашей страны такая практика закреплена в Письме ЦБ РФ N 300 "О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов" от 15 июля 1996 года.
Международные коммерческие контракты обычно содержат несколько разделов, располагаемых в определенной логической последовательности, хотя содержание и даже структура контрактов могут меняться в зависимости от специфики товара и целого ряда других условий. (Более подробно об этом см.: Бублик В. Договор международной купли-продажи товаров. Как избежать ошибок при его оформлении и исполнении // Хозяйство и право. - 1999. - N 2. - С. 82-90; N 3. - С. 104 -114).
Определение сторон контракта. Определение сторон контракта с указанием их полного официального наименования и адресов располагается на первой странице контракта, где указывается его регистрационный номер, место и дата подписания.
Предмет контракта. В этом разделе указывается наименование товара, его количество, комплектность, технические характеристики и качество. В этом же разделе определяются и базисные условия.
Цена товара. Цена товара является существенным условием контракта и может выступать в нескольких видах:
1) твердая цена, которая указывается в контракте и не подлежит изменению в течение всего срока действия контракта;
2) скользящая цена, которая указывается в контракте, но может подвергаться соответствующей корректировке в случае изменения ценообразующих факторов (заработной платы, стоимости сырья и оборудования по производству товара) в период действия контракта. В контракте обычно оговариваются и пределы отклонения фактической цены от контрактной в ту или другую сторону (например, ± 15%);
3) цена с последующей фиксацией, которая не указывается в контракте, а определяется соответствующей котировочной ценой товара на момент исполнения контракта. Котировочными ценами выступают:
справочные цены, которые публикуются в прейскурантах, бюллетенях и иных периодических изданиях. Реальные цены оказываются ниже справочных;
цены статистики международной торговли, которые рассчитываются как общая сумма, вырученная от продажи отдельных товаров, деленная на их количество;
биржевые цены, которые выступают как реальные цены сделок, совершаемых на бирже в тот или иной момент;
цены аукционов, которые выступают как реальные цены сделок, заключенных на международных торгах.
Сроки поставки товара. Сроки поставки товара указываются либо в виде конкретных дат, либо как квартальные, полугодовые, годовые, либо в виде периода времени с даты подписания контракта. Во избежание споров в контракт обычно включается четкая формулировка о том, что считается датой поставки товара, например: "Датой поставки считается дата штемпеля на железнодорожной накладной пограничной станции, на которой товар передается железной дорогой страны Продавца железной дороге страны Покупателя".
Условия расчетов. Положения контракта об условиях расчетов составляются с учетом предписаний международных договоров и действующих норм национального законодательства. Указывается форма страхования валютного риска, форма расчетов (банковский перевод, инкассо, аккредитив, открытый счет, вексель, чек) и форма кредита (банковский или коммерческий), если он предоставляется. В контракте должны быть четко зафиксированы условия платежа по кредиту и указано, против комплекта каких документов осуществляется платеж.
Тара, упаковка и маркировка товара. В контракте следует также урегулировать требования к таре, упаковке и маркировке, порядок определения количества и качества товаров при их приемке покупателем.
Тара - внешняя упаковка товара (ящики, бочки, мешки, контейнеры). Она отличается от непосредственной упаковки, в которую уложен товар и которая неотделима в торговом обороте от самого товара.
Маркировка помещается на таре, бирке или самом товаре. В международной торговле применяются следующие виды маркировки:
товарная - содержит наименование товара, вес брутто и нетто;
грузовая - содержит наименование государства и пунктов отправления и назначения, наименование получателя, маршрут следования, номер груза и его вес;
специальная - содержит наименование товара, инструктивные надписи об обращении с ним во время погрузки, разгрузки, перевозки и хранения (например, "стекло", "не кантовать");
транспортная - представлена в виде дроби, числитель которой обозначает порядковый номер грузового места в партии, перевозимой по одному перевозочному документу, а знаменатель - общее число мест в этой партии. Эту маркировку наносит не грузоотправитель, а перевозчик.
Маркировка наносится несмываемой краской с противоположных сторон тары на языке страны продавца с переводом на язык страны покупателя.
Гарантии исполнения контракта. Гарантии надлежащего исполнения контракта предоставляются продавцом и служат средством обеспечения исполнения им своих обязательств по контракту. Как правило, такие гарантии принимают форму банковских гарантий, выдаваемых по инструкции продавца-принципала банком-эмитентом в пользу покупателя-бенефициара.
Ответственность сторон контракта за его неисполнение или ненадлежащее исполнение. Для повышения ответственности сторон за выполнение принятых на себя обязательств в условиях контрактов обычно предусматриваются штрафные санкции, которые по своим размерам и порядку должны стимулировать выполнение обязательств.
Например, штраф за просрочку поставки может быть прогрессивным, т.е. возрастать по мере увеличения просрочки. Вместе с тем штрафные санкции не должны носить разорительный характер - обычно общий размер штрафа ограничивается суммой в 8-10% от стоимости просроченной партии товара. Необоснованное ужесточение штрафных санкций покупателями часто вызывает ответную реакцию продавцов: они закладывают возможные штрафы в цены. Положения о штрафных санкциях обычно формируются на основе взаимной ответственности: например, наряду со штрафами за просрочку поставки продавцом предусматривается штраф за задержку платежа покупателем.
Включение в контракт положений о штрафных санкциях не снимает вопроса о возмещении убытков. Этот вопрос (включая соотношение штрафов и убытков), если он не урегулирован в контракте, решается в соответствии с правом той или иной страны, применимым к данному контракту. В целях ограничения ответственности в контракты включается запись о том, что при наступлении обстоятельств непреодолимой силы (или форс-мажорных обстоятельств) срок исполнения обязательств для стороны, на которую воздействуют эти обстоятельства, отодвигается на весь период их действия и ликвидации последствий. В силу этого в интересах обеих сторон определить, что понимается под термином "форс-мажорные обстоятельства".
Страхование товара. Проблема возмещения убытков тесно связана со страхованием. Указание в контракте базисных условий (ФОБ, СИФ и др.) определяет и обязанности сторон по страхованию. Так, по условиям ФОБ экспортер страхует груз при транспортировке до порта погрузки и в порту до погрузки его на борт судна. Дальнейшая забота о страховании лежит на покупателе. В контрактах встречаются и специальные подробные положения о страховании (что страхуется, от каких рисков, кто страхует и в чью пользу).
Порядок разрешения споров и применимое право. Порядок разрешения споров между сторонами регулируется арбитражной оговоркой, содержащей договоренность сторон о передаче споров на рассмотрение в арбитраж, или пророгационным соглашением, выражающим волю сторон о передаче споров на рассмотрение в суд какого-либо государства. Применимое право определяется сторонами путем указания на соответствующую правовую систему, и это обстоятельство служит реализацией принципа автономии воли в МЧП, в соответствии с которым стороны международного коммерческого контракта вправе самостоятельно определять правовой статут своих контрактных обязательств.
Понятие, нормативное регулирование международной купли-продажи
Права и обязанности сторон
Освобождение от ответственности, принятие риска, гарантии безопасности товара, расторжение договора
Договор купли-продажи в международной торговле играет основную роль. В силу этого договора продавец обязуется передать покупателю в собственность вещь, а покупатель обязуется получить вещь и заплатить за нее продавцу определенную сумму. Таким образом его определяют все правовые системы и международное право. В то же время, имеются различия в трактовках понятий и возникает потребность в унификации законодательства.
Работа по унификации права купли-продажи ведется начиная с 1926 г. Институтом международного права в Голландии. И, наконец, в 1964 г. на дипломатической конференции в Гааге были приняты две конвенции, касающиеся унификации права по международной купле-продаже материального движимого имущества, а также унифицированного права о заключении договоров по международной купле-продаже материального движимого имущества. Однако эти документы были излишне сложными, не устраивали развивающиеся страны и в 1966 г. Генеральная Ассамблея ООН постановила образовать комиссию по праву между народной торговли UNSITRAL с целью обобщения всех разрозненных работ и проведения синтеза результатов исследований с целью упрощения и унификации международного торгового права.
В 1980 г. принята Венская конвенция. Всемирная торговая организация WTO, принявшая эту конвенцию, создана как противовес для различных внутренних правовых систем государств. Она явилась компромиссом между различными правовыми системами – буржуазным правом и правом социалистических государств.
Конвенция применяется при заключении договоров купли-продажи товаров между сторонами, место осуществления торговой деятельности которых находится в разных государствах, или в следующих случаях:
– когда оба государства являются странами Конвенции;
– когда нормы частного международного права указывают на право страны Конвенции;
– если Венская конвенция содержит список видов купли-продажи, которые из нее исключены (продажа на аукционах, путем исполнительного производства; ценные бумаги; акции, облигации, векселя, чеки, деньги, суда водные и воздушные, электричество). Конвенция устанавливает способ устранения пробелов на основе ее общих принципов, и только при отсутствии таких принципов применяется право отдельных государств. Для интерпретации Конвенции большое значение имеет преамбула, устанавливающая принцип равенства и взаимной выгоды;
– если в Конвенции говорится, что «обычаи, согласованные сторонами, их практика отношений и которые хорошо известны в мировой торговле, могут быть обязательными для сторон договора купли-продажи».
Иное международное законодательство по купле-продаже товаров.
В СЭВ применялись так называемые Общие условия поставок (дополненные в 1988 г.). С момента роспуска СЭВ сохранилась практика их применения, и стороны и по сей день в договорах ссылаются на них (в частности, Россия с Китаем и Северной Кореей).
Образцы и примерные формы посредством ссылки на них в договорах становятся правилами для сторон договора.
Для регулирования международной купли-продажи применяются также:
– принципы международных торговых договоров, принятые в 1994 г. UNIDROT, целый ряд общих условий контрактов, подготовленных Европейской экономической комиссией ООН для различных товаров;
– образцы контрактов, подготовленные организациями торговцев и производителей различного рода однотипных товаров (зерно, натурпродукты и т.д.): Британская ассоциация шерсти; Лондонская ассоциация какао; Федерация ассоциаций растительного масла, семян и жира и т.п.;
– международные правила по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) – последняя редакция – 1990 г.
Обязанности продавца: поставка товара, передача всех документов, касающихся товара и передача права собственности на товар согласно договорным условиям и Конвенции.
Продавец обязан поставить товар, соответствующий по описанию, а также в количестве и того качества, которые предусмотрены в договоре. Тара и упаковка должны соответствовать указанной в договоре.
Товар должен быть свободен от любых прав на него третьих лиц, включая права на промышленную интеллектуальную собственность.
Обязанности покупателя: оплатить стоимость товара и получить его согласно договору и конвенции.
Конвенция предусматривает дополнительную регламентацию в случае отсутствия договорных положений при определении цены, а также места и времени исполнения своей обязанности по уплате цены (ст.55 Конвенции).
Правовая защита в случае нарушения договора.
В Венской конвенции средства правовой защиты покупателя в случае нарушения договора продавцом определены в связи с обязанностями продавца, а средства правозащиты продавца – в связи с обязанностями покупателя.
Если все требуемые условия выполнены, потерпевшая сторона может потребовать от другой стороны:
– выполнения ее обязательств;
– возмещения убытков;
– расторжения договора.
Покупатель может определить продавцу дополнительный разумный срок для исполнения им своих обязанностей (ст.47 Конвенции). До окончания этого срока покупатель не может пользоваться правовой защитой по причине нарушения договора продавцом.
Покупатель может заявить о расторжении договора:
– в случае неисполнения продавцом какого-либо обязательства, что является существенным нарушением договора;
– в случае непоставки, если продавец не поставляет товары в течение дополнительного срока, определенного покупателем.
В случае несоответствия товара договору, независимо от того, оплачена его стоимость или нет, покупатель может снизить стоимость товара пропорционально разнице действительной стоимости поставленного товара в момент поставки и стоимостью, которую должен был бы иметь товар в соответствии с договором (ст.50 Конвенции).
Убытки. Согласно ст.74 Конвенции, возмещение убытков за нарушение договора одной из сторон равняется сумме ущерба, в том числе упущенной выгоде, полученной в результате нарушения договора другой стороной.
Ст.77 Конвенции: «Сторона, ссылающаяся на нарушение договора, должна принять такие меры, которые являются разумными в данных обстоятельствах, чтобы уменьшить ущерб, в том числе упущенную выгоду, обусловленный нарушением договора».
Освобождение от ответственности. Если сторона не выполнила какого-либо обязательства вследствие обстоятельств, от нее не зависящих и не предсказуемых в момент заключения договора, и этих обстоятельств нельзя было избежать или преодолеть, она освобождается от оплаты компенсации (п.1, ст.79 Конвенции).
Это исключение можно применять также, если неисполнение имело место по причине неисполнения обязательств третьим лицом, привлеченным стороной для исполнения договора (гибкая конструкция форс-мажорных обстоятельств).
За ущерб, вызванный форс-мажорными обстоятельствами, отвечает та сторона, на которую перешел риск, связанный с товаром.
Принятие риска. Чаще всего момент перехода рисков от продавца к покупателю регламентируется договором. Если это не сделано, то по ст.67 Конвенции: «риск переходит к покупателю, когда товар сдан первому перевозчику. Если продавец обязан сдать товар перевозчику в определенном месте, риск не переходит на покупателя, пока товар не будет сдан перевозчику в этом месте.
Гарантия безопасности товара. По Венской конвенции обе стороны обязаны обеспечить безопасность товара, принадлежащего другой стороне, в то время, когда он находится в распоряжении первой стороны.
При определенных обстоятельствах сторона, которая распоряжается товаром, может его продать, при этом она имеет право оставить у себя из суммы, вырученной за продажу, часть, равную разумным расходам, понесенным в связи с безопасностью товара и его продажи, и должна рассчитаться с другой стороной из оставшейся суммы.
Расторжение договора освобождает обе стороны от их обязанностей, вытекающих из договора с оговоркой выплаты, в случае необходимости, соответствующей возмещению убытков.
Покупатель не имеет права отказаться от договора или же требовать от продавца поставки товара взамен уже поставленных, если он не может вернуть товары в таком состоянии, в каком их получил (ст.82 Конвенции).
Понятие посредничества, его формы, понятие торгового представительства
Дистрибьюторство (дилерство)
Чистое посредничество (маклерство, брокерство)
Регулирование международного торгового посредничества
Понятие посредничества. Продвижение товаров на рынке иностранных государств невозможно без привлечения посредников, которые хорошо знают и местный рынок, и условия международной торговли. При этом продавец уменьшает свои риски и расходы, связанные с освоением рынка других стран.
Практика понимает под посредничеством широкий круг отношений. Можно выделить три основные формы:
1) торговое посредничество, при котором лицо (торговый представитель) осуществляет свою деятельность в соответствии с данным ему поручением за определенное вознаграждение (торговое представительство);
2) посредничество, связанное с деятельностью дистрибьюторов (коммерческих концессионеров), которые приобретают товары за свой счет и продают их от своего имени в рамках длящегося договора между ними и производителями (экспортерами);
3) деятельность маклеров (брокеров), которые, действуя независимо и не имея поручения, содействуют сторонам в заключении договора.
Торговое представительство. Агентский договор в праве Англии и США применяется к широкому кругу отношений, при которых одно лицо привлекается вторым лицом для совершения каких-либо действий таким образом, что, с одной стороны, привлекаемое лицо не принимает самостоятельных решений о заключении договоров, а с другой стороны не оказывает услуги фактического характера, не связанные с содействием в заключении сделки.
Суть агентских отношений: любой агент действует для принципала, и любой принципал находится в непосредственных отношениях с агентом.
Право Англии и США различает: названных принципалов; явных принципалов; скрытых принципалов. Первый из них назван агентом; второй – информирован агентом, но имя не названо; и третий – не известен для третьих лиц.
Агенты делятся на генеральных и специальных. Генеральный совершает любые действия в определенной сфере; специальный уполномочен на совершение одного определенного действия.
К торговым агентам относятся:
– факторы (специальные агенты, действующие в пользу скрытого принципала);
– брокеры (не являются торговыми представителями);
– агенты делькредере (берут перед принципалом обязательство уплатить покупную цену в случае, если покупатель не выполнит взятые на себя обязательства).
Фактор, продающий товар в кредит, считается для принципала агентом делькредере в силу нормы права.
В странах континентальной Европы выделяют: прямое представительство (с правом совершать сделки от имени и в интересах другого лица); косвенное торговое представительство – лицо (комиссионер) совершает сделки от своего имени, но в пользу и за счет другого лица (комитента).
Таким образом, под агентским договором (договором коммерческого представительства) понимается договор, по которому агент обязуется осуществить продвижение товаров и услуг доверителя на определенных рынках с целью заключения непосредственных договоров между доверителями и потребителями данных рынков.
В отличие от договора поручения задачей агента является не само заключение договора (совершение юридических действий), а именно содействие в заключении договора независимо от того, кем договор будет подписан.
Это – коммерческая концессия, которая является посредничеством лишь с экономической точки зрения. Дистрибьютор осуществляет свою деятельность, основываясь на своих постоянных отношениях с производителем, которые исходят из экономического интереса и их можно рассматривать как близкие к постоянному представительству.
Дистрибьютор обычно заключает длящийся договор с производителем (экспортером), в соответствии с которым дистрибьютор принимает на себя обязательство продавать на определенных рынках в определенных объемах товары, приобретаемые периодически у производителя (экспортера). Эту деятельность дистрибьютор проводит от собственного имени и на собственный риск, однако в хозяйственных интересах производителя. По сути, такой договор является рамочным. По этому договору производитель (экспортер) обязуется продавать дистрибьютору на постоянной основе товар определенной торговой марки и включать данного дистрибьютора в свою сбытовую сеть. На дистрибьюторе лежит обязанность постоянного приобретения товаров и их продвижения на определенной территории, поддержания определенного уровня обслуживания при осуществлении продаж, послепродажного сервисного обслуживания, по проведению рекламы.
В отличие от торгового представителя дистрибьютор самостоятельно несет расходы, связанные с продвижением товаров. Часто эти отношения носят исключительный характер (производитель берет на себя обязательство не продавать товар на данной территории минуя дистрибьютора), а дистрибьютор берет обязательство не продавать товары, конкурирующие с товарами производителя.
Таким образом:
– дистрибьюторство представляет собой сложный договор, где наряду с отношениями купли-продажи присутствуют отношения подряда (услуг) – проведение рекламных кампаний, сервисное обслуживание и т.д., а также передача прав на интеллектуальную собственность (лицензионные договоры) в отношении, прежде всего, товарных знаков;
– дистрибьютор действует формально независимо от производителя (экспортера);
– дистрибьютор приобретает право собственности на товары;
– дистрибьютор несет ответственность перед производителем за оплату товара, вне зависимости от того, удалось ли ему его продать;
– дистрибьютор не может своими действиями создавать права и обязанности для производителя;
– деятельность дистрибьютора, как правило, носит исключительный (эксклюзивный) характер на соответствующей территории.
Чистое посредничество в странах континентальной Европы представляется маклерством, а в англо-американской системе права – брокерством.
Маклерами являются лица, деятельность которых не приводит к возникновению правовых последствий, однако имеет следствием создание условий или содействие в заключении договоров непосредственно между участниками торгового оборота, т.е. маклеры совершают не юридически значимые действия, а фактические действия, целью которых является, прежде всего, возникновение юридически значимых действий (заключение сделок). Может использоваться правовой институт поручения. Действия маклера должны вызвать публичное доверие к нему (иногда маклеры назначаются государственными органами).
В праве США и Англии брокеры – торговые агенты, которые привлекаются для посредничества при заключении сделок между иными сторонами за вознаграждение. Поэтому брокер лишь содействует своему принципалу в заключении договоров, знакомя клиентов с продукцией, предлагаемой к продаже принципалом, и оставляя им возможность впоследствии самостоятельно заключить договор.
Брокер выступает в интересах сторон и, в отличие от посредника (маклера), регулируемого правом континентальной Европы, он всегда рассматривается правом Англии и США как тип агента, т.е. лица, действующего в пользу определенного принципала.
Кроме того, брокер, работающий на формальных рынках (например, биржах), может иметь полномочия на заключение договора (однако в этом случае он уже не является в «чистом виде» брокером, то есть «нейтральным» посредником).
Данная форма посредничества в международном торговом обороте менее популярна, чем другие формы.
В феврале 1983 г. на дипломатической конференции в Женеве была подписана разработанная в рамках УНИДРУА Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров как дополнение к Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. Она установила полномочия агента (торгового представителя), условия прекращения данных полномочий, правовые последствия сделок, заключенных агентом для принципала.
Конвенция применяется, когда принципал и третье лицо принадлежат к различным государствам, а агент уполномочен принципалом на заключение договора купли-продажи товаров (национальность агента значения не имеет).
Конвенция о праве, применимая к договорам о представительстве и к договорам с посредниками (Гаага, 1987 г.), в основном предназначена для области частного права; она посвящена вопросам коллизий – выбора права.
Конвенция о законе (в рамках ЕС – Рим, 1980 г.) посвящена также коллизионным проблемам, связанным с договорными обстоятельствами. Ее нормы применяются к агентским отношениям.
Директива Совета ЕС (декабрь 1986 г.) касается коммерческих агентов, защиты их интересов, распространяется на независимых агентов, уполномоченных на заключение сделок и ведение переговоров от имени принципала.
Акты Международной торговой палаты:
– Типовой коммерческий агентский контракт МТП (1991 г.);
– Руководство МТП по составлению коммерческих агентских контрактов (1983 г.);
– Комментарий к Типовому коммерческому агентскому контракту МТП (публикация № 512);
– Типовой контракт на дистрибьюторство (публикация МТО
№ 518);
– руководство МТП по составлению международных контрактов о дистрибьюторстве (публикация МТП № 441).
Типовой контракт применяется при заключении следующих видов договоров:
– агентских договоров продажи (не принимая во внимание покупающих агентов);
– агентских договоров по услугам, связанным с продажей товаров;
– агентских договоров по консигнации товаров (агент, на консигнационном складе которого хранятся товары, и склад которого расположен в стране распространения товаров).
Кроме того, данные отношения регулируются Директивой ЕС 1983/83 о договорах эксклюзивного дистрибьюторства и Директивой № 123/85, касающейся договоров по дистрибьюторству автомобилей, а также рекомендациями ряда международных ассоциаций производителей товаров и разрабатываемыми ими проформами.
Характеристика договоров международного торгового представительства. Поручение торговому представителю, его оформление и порядок исполнения
Исключительность прав торгового представителя и ограничение конкуренции. Ответственность торгового агента
Окончание исполнения поручения. Отчет торгового представителя. Вознаграждение и порядок возмещения его расходов. Прекращение обязательств
Особенности международного договора консигнации
Договорам международного торгового представительства присущи следующие общие характерные черты:
– торговый представитель (агент) действует в рамках поручения, которое ему дается доверителем (принципалом, комитентом);
– торговый представитель не принимает на себя право собственности на продаваемый товар;
– он не несет рисков, связанных с утратой товара или неоплатой поставленного товара конечным покупателем (за исключением представителя-делькредере);
– он осуществляет свою деятельность за вознаграждение;
– его действия могут создавать права и обязанности для доверителя;
– он обязан отчитываться за свои действия перед доверителем.
Поручение торговому представителю является основой договора, поскольку в нем раскрывается объем тех действий, которые он должен совершить. Вот почему «Руководство Международной торговой палаты по составлению коммерческих агентских контрактов» уделяет этому вопросу достаточно много внимания.
Торговый представитель может иметь как узкие, так и широкие полномочия. Он может либо сам определять основные условия сделки с третьим лицом, либо должен действовать в строго определенных рамках, согласовывая каждое отклонение с принципалом. В договоре должен быть ясно указан объем поручения, оговорено, может ли он участвовать в ярмарках и выставках без согласия принципала, определены те категории клиентов, с какими агент вправе заключать договоры, а с какими не должен.
Предмет договора должен состоять лишь из правомерных поручений. Договор должен содержать безусловную обязанность агента по охране собственности, прав и интересов принципала, в том числе прав промышленной собственности; обязанность неразглашения сведений, составляющих коммерческую тайну. Договор может включать в себя совершение как юридических, так и фактических действий (в частности, маркетинг, ведение деловой переписки, информирование принципала о жалобах покупателей
и т.д.).
Может быть предусмотрена обязанность агента реализовать минимально согласованный объем продаж. Полномочия агента оформляются доверенностью или соответствующей записью в договоре (Франция).
Порядок исполнения поручения.
Исполняя поручение, агент должен действовать, соблюдая торговые обычаи и обыкновения. Совершая сделку на условиях более выгодных, чем предусмотрено договором, он либо полностью передает выгоду принципалу (ФРГ), либо делит ее пополам (Россия).
Агент может отступить от указаний принципала в его же интересах, если не смог получить ответа на свой запрос. Если принципал таких действий не одобрит, то они не влекут за собой возникновения прав и обязанностей для принципала. А торговый представитель несет при этом ответственность, в частности, по возмещению убытков.
В случае объявления торгового представителя несостоятельным, имущество принципала не может быть использовано для расчетов с кредиторами торгового представителя.
Часто принципал, заключая договор, предоставляет торговому представителю исключительные права на определенной территории либо по определенному кругу клиентов. Это означает, что принципал принимает на себя обязательство не заключать аналогичных договоров с иными лицами на данной территории.
В английском праве различают монопольного и исключительного агентов.
При договоре с монопольным агентом принципал берет на себя обязательство не заключать соглашений с другими агентами (но имеет право самостоятельной реализации товара). Если договор заключается с исключительным агентом, то принципал обязуется не продавать товар на территории агента без участия агента.
В «Руководстве МТП» указывается, что в договоре должна быть четко указана территория, на которой агент вправе осуществлять свою деятельность, и стороны при этом должны учитывать антимонопольные положения национального законодательства.
При заключении подобных соглашений в договоре также указывается, что торговый представитель на своей территории не должен вступать в конкуренцию с принципалом, т.е. не представлять, не производить, не размещать продукцию, конкурирующую с продукцией принципала.
Ответственность агента может устанавливаться за его собственные действия, а также за действия третьих лиц. По общему правилу торговый представитель отвечает за убытки, которые он причинил своими виновными действиями (например, не проявил должной старательности при исполнении поручения).
Но агент не отвечает за случайную гибель или повреждение товара, находящегося у него, если, конечно, такие последствия не наступили в результате его виновных действий.
Однако, если договором была предусмотрена необходимость страхования находящегося у торгового представителя товара, а он не заключил такой договор, то в этом случае агент будет отвечать в полном объеме понесенных убытков.
По общему правилу торговый представитель не несет ответственности за действия третьих лиц, с которыми он заключает сделку. Но он должен при этом проявлять необходимую осмотрительность, т.е. не совершать сделки с лицом, имеющим сомнительную платежеспособность.
Если договор заключается на условиях делькредере, торговый представитель принимает на себя ручательство за действия третьих лиц, то он несет солидарную ответственность перед принципалом. Международная торговая палата прямо рекомендует включать в агентские договоры условие об ответственности – делькредере.
Все правовые системы предоставляют право принципалу, если он не является стороной сделки с третьим лицом (комитентом), самостоятельно вступить в сделку с третьим лицом и защищать свои права в соответствии с условиями сделки, заключен ной для принципала торговым представителем.
После исполнения поручения торговый представитель обязан передать принципалу все полученное им по сделкам в связи с исполнением поручения.
В случае если торговому представителю поручалась продажа товара принципала и получение оплаты за этот товар, то он после получения такой оплаты должен в срок, согласованный сторонами в договоре, перечислять соответствующие суммы принципалу. В случае же, если предусматривалось приобретение какого-либо товара для принципала, то агент должен либо сразу же в договоре с третьим лицом указать грузополучателем принципала, либо после получения товара самостоятельно передать его принципалу.
По окончании исполнения поручения торговый представитель обязан представить принципалу отчет о своих действиях. В отчете обычно указываются:
– стадии и порядок исполнения поручения;
– документы, подтверждающие исполнение поручения;
– расходы, понесенные торговым представителем при исполнении поручения, и документы, подтверждающие эти расходы.
В отчет включается не только информация о совершенных действиях и полученных результатах, но и информация о конъюнктуре рынка, сведения о потенциальных покупателях и т.д. В отчет может включаться информация, полученная из иных источников, для того чтобы принципал смог проверить объективность сведений, сообщаемых ему торговым представителем.
Вознаграждение торгового представителя выплачивается принципалом в соответствии с условиями договора; он также обязан возместить все понесенные расходы. «Руководство МТП» указывает, что договор должен содержать ясные и точные положения о возмещении со стороны принципала соответствующих расходов. Это могут быть: расходы по страхованию, хранению, перевозке, экспедированию, упаковке, участие в судебных процессах и т.д.
Принципал может отказаться от возмещения тех расходов, которые не были согласованы в договоре.
Вознаграждение может выплачиваться в следующих формах:
– в виде процента от стоимости реализованного (приобретенного) товара;
– в виде разницы между ценой, установленной принципалом и более выгодной ценой фактической реализации;
– в фиксированной сумме; в смешанной форме.
Как правило, обязательства по договору международного торгового представительства прекращаются их исполнением. При этом Типовой контракт МТП указывает на то, что если договор заключен на определенный срок, то он не может быть прекращен односторонним волеизъявлением; если же договор бессрочный, то он может быть расторгнут любой из сторон с предварительным уведомлением другой стороны. Если договор прекращается досрочно по воле принципала до полного исполнения поручения, принципал обязан возместить понесенные расходы и уплатить вознаграждение торговому представителю соразмерное выполненной им работе. Если досрочное прекращение договора произошло по инициативе торгового представителя, то он не имеет права на возмещение расходов по неисполненному поручению.
В соответствии с Типовым коммерческим контрактом МТП под консигнацией товаров понимается действие принципала по назначению агента консигнатором склада, в котором хранятся товары и который расположен в стране пребывания агента. Термин консигнация означает, что товар принадлежит консигнанту (принципалу).
Характерные черты договора консигнации.
1. Договор консигнации является разновидностью договора торгового представительства (т.е. и агентским договором, и договором комиссии, коммерческого представительства). В силу этого:
– консигнатор действует на основании поручения консигнанта;
– в рамках данного поручения консигнатор осуществляет продажу товаров консигнанта третьим лицам;
– консигнатор вступает в сделки с третьими лицами либо от собственного имени, либо от имени консигнанта;
– право собственности на товар не переходит к консигнатору;
– консигнант выплачивает консигнатору вознаграждение и возмещает его расходы, связанные с исполнением договора консигнации.
2. Договор консигнации предполагает наличие склада у консигнатора, в связи с чем он включает также элементы договора хранения.
3. Консигнационный склад находится за пределами государства-консигнанта.
В соответствии с «Руководством МТП» целесообразно в договорах предусматривать периодический отчет консигнатора, в частности, путем направления ему заверенной инвентарной описи имеющихся на складе товаров.
Таким образом, под договором консигнации в международном торговом обороте следует понимать договор, заключаемый между субъектами разных государств, по которому одна сторона (консигнатор) обязуется по поручению другой стороны (консигнанта) за вознаграждение принимать на хранение товары, принадлежащие консигнанту, и осуществлять реализацию данных товаров третьим лицам от имени консигнанта или от своего имени, а также возвращать товар консигнанту или передавать товар по его указанию третьим лицам.
Понятие международных расчетов
Международные кредитовые переводы, их этапы
Срок исполнения платежного поручения, его изменение или отзыв
Риски перевододателя и бенефициара при расчетах посредством международных кредитовых переводов
Аккредитив в международной торговле: понятие, виды, формы
Этапы аккредитива
Изменение или отзыв аккредитива, его закрытие
Ответственность банков при исполнении поручения по аккредитиву. Риски приказодателя и бенефициара
Инкассо в международной торговле: понятие, виды, формы
Этапы расчетов, исполнение инкассового поручения
В основе международных расчетов находится обязанность должника исполнить свое денежное обязательство перед кредитором за поставленный товар, выполненные работы, оказанные услуги и т.д. Особое регулирование расчетов осуществляется в международном торговом праве посредством унификации обычаев и принятия определенных правовых актов лишь для безналичных расчетов.
При заключении международной торговой сделки риски ее участников значительно выше рисков внутригосударственных сделок. В силу этого были выработаны специальные правила, обеспечивающие гарантию получения платежа. Как правило, вначале производится передача товара перевозчику и после этого производится оплата, а лишь потом – передача товара. В связи с этим практика международной торговли выработала несколько форм международных безналичных расчетов:
– оплата на указанный счет, которая производится посредством кредитового перевода;
– оплата посредством аккредитива;
– оплата посредством инкассо.
Кроме того, расчеты могут осуществляться с использованием чеков и векселей.
В основе правовой природы международных расчетов находятся отношения поручения, т.е. отношения, связанные с совершением одним лицом от имени и за счет другого лица определенных юридических действий (посредством договоров поручения – агентских договоров), совершаемых между банком и иным лицом или между банками.
При этом отношения между плательщиком и банком включают в себя также элементы кредитования или предоставление гарантий (поручительство). Поручения по осуществлению расчетов являются самостоятельными договорами, отличными от обязательств, в исполнение которых производится платеж.
Подобного рода обязательства возникают при осуществлении международных платежей и не регулируются многосторонним международным договором. Они регулируются либо правом, названным сторонами, либо национальным правом, определенным в соответствии с положениями международного частного права (коллизионные нормы). Тем не менее, торговый оборот выработал определенные правила, ставшие международным обычаем и получившие закрепление в ряде документов Международной торговой палаты.
Подобные переводы являются это формой расчетов, осуществляемых в соответствии с договором, по которому банк перевододателя производит за вознаграждение от имени и по поручению лица, счет которого находится в данном банке (перево додатель), перевод денежных средств в другой банк (банк бенефициара). В этом случае бенефициар не приобретает права требовать от банка перевододателя совершения платежа.
Данная форма расчетов регулируется «Типовым законом
ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах» (1992 г.), а также правовым руководством ЮНСИТРАЛ об электронном переводе средств (1987 г.).
Согласно «Типовому закону» участниками операции являются:
перевододатель, выдающий первое платежное поручение;
банк перевододателя, в котором счет перевододателя;
бенефициар – лицо, указанное в платежном поручении в качестве получателя;
банк бенефициара;
отправитель – перевододатель или банк;
банк-получатель, который получает платежное поручение;
банк-посредник, не являющийся банком перевододателя или получателя.
Суть перевода заключается в том, что исполнение производится путем списания банком денежных средств со счета перевододателя и перевода их банку бенефициара с их зачислением на счет бенефициара. Происходит это в несколько этапов:
1) поручение перевододателя своему банку;
2) поручение банка перевододателя банку-посреднику;
3) поручение банка-перевододателя или банка-посредника банку бенефициара.
Поручение оформляется путем заполнения стандартной банковской формы и подписания уполномоченным лицом перевододателя; если используется электронная почта, то перевод переводится с помощью электронного сообщения банку, содержащего идентификационный код или ключ.
Акцепт – это подтверждение банка о принятии к исполнению платежного поручения и его реализации; либо истечение срока для направления уведомления об отклонении акцепта (отсутствие средств на счете или договора о кредитовании счета банком – овердрафт, контокоррентный счет); или имеющаяся информация недостаточна для идентификации перевододателя.
Банк-посредник используется при отсутствии прямых корреспондентских отношений между банком перевододателя и банком бенефициара. Банк-посредник также акцептует перевод.
Отказ от акцепта в установленный срок может быть в случаях:
– отсутствия договоренности между банками об исполнении платежных поручений;
– отсутствия достаточных средств на счете банка (если перевод осуществляется путем дебетования средств);
– соответствующий платеж не был получен (если перевод осуществлен иным способом);
– имеющейся информации недостаточно для идентификации банка.
Уведомление об отказе от акцепта должно быть направлено не позднее следующего рабочего дня после истечения срока исполнения платежного поручения.
Аналогичным образом осуществляется перевод банка-посредника в банк бенефициара.
По завершении кредитового перевода банк бенефициара становится должником бенефициара в размере акцептованного им платежного поручения.
Возможные убытки (в случае банкротства банка) ложатся на бенефициара только после акцепта перевода его банком. До этого момента убытки от банкротства (например, банка-посредника) ложатся на перевододателя.
В соответствии со ст.11 Типового закона: «Банк-получатель обязан исполнить платежное поручение (в случае его акцепта) в течение банковского дня, когда данное поручение получено (если более поздняя дата не указана в платежном поручении).
Изменение или отзыв платежного поручения может быть осуществлено перевододателем или банком-отправителем лишь в том случае, если поручение об изменении получено до фактического исполнения платежного поручения. В этом случае банк обязан возвратить средства. Перевододатель и банк могут договориться о том, что данное поручение является безотзывным.
К такого рода рискам (покупателя и продавца товара) относятся:
– риск неплатежа покупателем (получив товар, не переводит оплату);
– риск государства-покупателя (меры валютного регулирования);
– транзитный риск (утрата товара в пути);
– курсовой риск (падение курса валюты договора);
– риск покупателя в случае предоплаты.
Мерами защиты от рисков являются: страхование; применение предоплаты; получение информации о состоянии законодательства; поставка товаров не единовременно, а партиями; указание стоимости товара в устойчивых валютах (цену следует указывать в долларах США, а платеж производить по курсу ММВБ).
Форма расчетов платежными поручениями является наиболее рискованной.
Одной из основных форм расчетов является аккредитив. В отличие от кредитовых переводов для аккредитива существует систематизация международных торговых обычаев в документах МТП: «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов», последняя редакция – 1993 г. (Публикация МТП № 500).
Рекомендация МТП действует, если стороны прямо указывают на подчинение данным правилам.
Согласно этой Публикации аккредитивом является договор, по которому банк (эмитент) по поручению лица, счет которого находится в данном банке (приказодатель аккредитива), или от своего собственного имени обязуется при предоставлении лицом, в пользу которого производится платеж (бенефициар), документов или выполнении иных условий, определенных договором между приказодателем аккредитива и банком-эмитентом, либо произвести платеж, либо учесть или акцептовать переводные векселя, либо дать полномочия другому банку (авизующий банк) произвести платеж, либо учесть или акцептовать переводные векселя (схема на рис.2).
Участники:
приказодатель аккредитива – дающий поручение банку выпустить аккредитив (покупатель товара);
банк-эмитент – выпускающий аккредитив;
бенефициар – лицо, в пользу которого открывается аккредитив и который обязан предъявить документы (продавец);
авизующий банк – сообщает бенефициару об аккредитиве в его пользу и исполняет аккредитив;
подтверждающий банк – тот, которому банк-эмитент передает свои полномочия, либо который подтверждает безотзывный аккредитив.
Виды аккредитивов:
безотзывные;
отзывные – может быть изменен или отозван банком-эмитен том по поручению приказодателя без уведомления бенефициара;
подтвержденные – гарантированные авизующим банком по безотзывному аккредитиву;
неподтвержденные;
покрытые – перечисляются деньги на весь срок действия аккредитива;
непокрытые – право списывать всю сумму;
делимые – право на частичное использование аккредитива;
неделимые – полное выполнение обязательств;
револьверные – возобновление обязательств до определенного размера в течение определенного периода;
невозобновляемые;
кумулятивные – револьверные, когда неиспользованные суммы текущего аккредитива могут быть добавлены к следующему аккредитиву;
некумулятивные – добавление сумм не производится;
резервные – по сути, банковская гарантия;
«с красной оговоркой» – частично исполняется против исполнения не отгрузочных документов, а например, складской расписки, варранта, а при представлении отгрузочных документов исполняется полностью;
«с зеленой оговоркой» – складские документы выписываются на имя банка.
Формы исполнения аккредитива:
– путем платежа против представленных бенефициаром документов, установленных в аккредитиве;
– путем акцепта переводного векселя с последующим платежом при наступлении срока оплаты;
– путем учета переводного векселя против представленных документов;
– путем платежа с рассрочкой или представление обеспечения платежа в сроки, указанные в аккредитиве.
1. Выдача поручения приказодателем банку-эмитенту об открытии аккредитива. При этом, как правило, приказодатель отдает в распоряжение банка-эмитента средства в сумме аккредитива либо определяется иной способ покрытия расходов. В поручении четко указываются исчерпывающие сведения, необходимые для исполнения аккредитива; указание на то, является ли аккредитив отзывным или безотзывным; делимым либо неделимым; переводным либо непереводным; является ли аккредитив револьверным; является ли он куммулятивным. Указывается срок, на который открывается аккредитив и начало его действия, форма платежа по аккредитиву и указание на документы (транспортные, страховые, коммерческие счета), при условии предоставления которых осуществляются платежи.
2. Поручение банка-эмитента в соответствии с указанием приказодателя авизующему банку об исполнении аккредитива с перечислением средств приказодателя в распоряжение авизующего банка.
3. Подтверждение аккредитива по просьбе банка-эмитента к подтверждающему банку, что создает дополнительные обязательства по исполнению аккредитива.
4. Исполнение авизующим банком аккредитива: авизующий банк уведомляет бенефициара об аккредитиве; бенефициар обязан представить документы, указанные в инструкции в авизующий банк. Если строгое соответствие документов условиям аккредитива не обеспечено либо истек срок аккредитива, банк должен отказаться от исполнения, известив об этом и банк-эмитент и бенефициара. После устранения недостатков либо по указанию банка-эмитента аккредитив исполняется. После исполнения аккредитив прекращается.
Безотзывный аккредитив не может быть ни изменен, ни отозван без общего согласия банка-эмитента, подтверждающего банка (если он есть) и бенефициара. Если аккредитив является отзывным, то отзыв или изменение со стороны банка-эмитента могут быть исполнены авизующим банком до принятия документов в соответствии с инструкцией. Денежные средства возвращаются. Если аккредитив уже исполнен, то банк-эмитент обязан произвести соответствующее возмещение авизующему банку.
Закрытие аккредитива производится авизующим банком по истечении срока аккредитива.
В случае ненадлежащего исполнения банком-эмитентом или авизующим банком по аккредитиву они возмещают соответственно приказодателю или банку-эмитенту понесенные убытки.
Приказодатель аккредитива несет полную ответственность за возмещение издержек всех банков, участвующих в исполнении аккредитива.
Существует несколько видов рисков:
– риск неплатежа банка-эмитента (уменьшается посредством получения подтверждения аккредитива со стороны банка с известной репутацией);
– риск государства банка-эмитента (также уменьшается подтверждением банка государства с устойчивой экономической политикой);
– курсовой риск (его избежать сложнее, чем при расчетах посредством кредитового перевода);
Риск несоответствия документов поручению на аккредитив (уменьшается путем тщательной отработки инструкции по аккредитиву);
– риск отзыва аккредитива причиняет убытки продавцу (единственный способ защиты – делать аккредитив безотзывным);
– транзитный риск – уменьшается путем страхования товара.
Практика расчетов посредством инкассо систематизирована МТП в «Унифицированных правилах по инкассо» (последняя публикация № 522 в 1995 г.). Эти правила действуют, если стороны прямо указывают в договоре на подчинение им.
Расчеты по инкассо осуществляются в соответствии с договором, по которому лицо, имеющее право требовать осуществления платежа (доверитель), поручает банку, в котором данное лицо имеет счет (банк-ремитент), передать лицу, обязанному совершить платеж или акцепт переводного векселя (плательщик), через банк плательщика (представляющий банк) документы при условии получения платежа или акцепта переводного векселя.
Банк-ремитент вправе привлекать для исполнения инкассового поручения инкассирующие банки
Виды инкассо:
1) чистое инкассо – платеж или акцепт переводного векселя осуществляется при предоставлении векселей, чеков или иных финансовых документов, используемых для получения денежного платежа (транспортные документы не представляются);
2) документарное инкассо – платеж или акцепт переводного векселя осуществляется при предоставлении счетов, отгрузочных документов, документов о праве собственности или иных документов, подтверждающих основание платежа (коммерческие документы), либо предоставление указанных документов и выписанных на их основе переводных векселей или иных финансовых документов.
Формы инкассо:
– путем получения платежа – представление документов (вексель, чек, платежная расписка) для получения платежа деньгами;
– путем акцепта переводного векселя;
– путем выдачи коммерческих документов против платежа;
– путем выдачи документов на других условиях (указанных в инкассовом поручении).
Существует несколько этапов расчетов:
1) выдача инкассового поручения доверителем банку-реми тенту. Этот этап применительно к документарному инкассо начинается после передачи товара перевозчику и получения документов от транспортной организации. Доверитель выдает банку-реми тенту согласованные с плательщиком коммерческие или иные документы и инструкции по их представлению плательщику;
2) выдача инкассового поручения банком-ремитентом инкассирующему банку;
3) исполнение представляющим банком инкассового поручения: банк удостоверяется в том, что полученные коммерческие и иные документы по внешним признакам соответствуют инструкции доверителя (немедленно извещает банк-ремитент и банк, от которого получено инкассовое поручение в случае несоответствия документов инструкции); уведомляет плательщика о полученных документах, а также об условиях, на которых плательщик может получить указанные документы (передача документов осуществляется только в случае платежа в валюте, указанной в инкассовом поручении);
4) перевод денег или передача акцептованного векселя доверителю. После получения платежа представляющий банк должен немедленно перечислить инкассовые суммы, за вычетом комиссии и издержек, для последующего зачисления на счет доверителя.
По общему правилу все расходы, связанные с исполнением инкассового поручения, несет доверитель, но в поручении может быть указано, что расходы возлагаются на плательщика.
Инкассовые расчеты являются более безопасной формой, нежели осуществляемые посредством кредитовых переводов (уменьшены риски неплатежа и непоставки товара), но сохраняется риск продавца при неоплате векселя со стороны покупателя; возможен также риск утраты или порчи товара, если товар прибудет раньше, чем документы на него.
Международный факторинг: понятие, отличие от сходных отношений, международное регулирование, понятие договора международного факторинга, предмет договора
Типы международного факторинга. Доход фактора. Международный форфейтинг
Международный финансовый лизинг: понятие, международное регулирование
Типы международного лизинга. Предмет договора. Лизинговые платежи. Прекращение договора
Международный франчайзинг: понятие, объект, типы. Международное регулирование. Интеллектуальная собственность. Обязательства и обязанности. Обучение
Вознаграждение по договору международного франчайзинга, график развития
Ограничение конкуренции. Ответственность сторон. Изменение и прекращение обязательств
Международный факторинг осуществляется, как правило, с целью финансирования одной организации (фактором) экспорта другого лица (производителя продукции) при условии передачи последним фактору права на получение денежных сумм от импортера-должника.
При этом поставщик, который произвел отгрузку продукции потребителю, может сразу получить оплату от фактора, не дожидаясь срока расчета с покупателем; он также может при этом избежать дорогих расходов, связанных с взысканием платы с покупателя, ведением учета по экспортным операциям, проведением маркетинга, освоением новых рынков сбыта продукции.
В 1988 г. в Оттаве была подписана подготовленная в рамках УНИДРУА Конвенция о международном факторинге. Согласно ст.1 Конвенции под факторинговым договором понимается договор, заключенный между поставщиком и фактором в соот ветствии с которым:
1) поставщик поручает или принимает на себя обязательство поручить фактору сбор дебиторской задолженности по договорам купли-продажи товаров, заключенным между поставщиком и его клиентами (дебиторами). При этом в качестве товара по указанным договорам не могут выступать предметы или иное имущество, приобретенное в первую очередь для личного, семейного или домашнего использования;
Фактор в свою очередь должен выполнять по крайней мере две из перечисленных ниже функций:
– финансирование поставщика, в том числе путем предоставления ссуды или предварительной оплаты;
– ведение счетов (бухгалтерский учет), связанных с получением дебиторской задолженности;
– сбор дебиторской задолженности;
– защита от неуплаты суммы долга дебиторами;
2) дебиторы (должники) должны получить письменное уведомление о передаче права на получение дебиторской задолженности.
Указанная Конвенция подписана 14 государствами, ратифицирована Италией, Нигерией и Францией и вступила в силу в 1995 г. Она подлежит применению в случае, если сторонами по договору международного факторинга являются субъекты государств, участвующих в Конвенции. Ее действие может быть исключено сторонами с указанием об этом в договоре.
Понятие договора международного факторинга.
К настоящему времени договор факторинга по своей правовой природе утратил агентский характер и приобрел черты договора уступки требования (цессии) либо одновременно агентского договора – договора поручения и, как правило, договора займа – кредита, а также – возмездного оказания услуг (подряда).
Сложился определенный тип сходных отношений, названный «скрытым факторингом», при котором должника вообще не ставят в известность о заключении договора факторинга. Фактор оплачивает требования поставщика и вступает во взаимоотношения с должником от имени поставщика. В другом варианте отношений поставщик сам осуществляет получение денежных средств с покупателя, а факт кредитования поставщика не раскрывается третьим лицам. Оттавская конвенция не признает данные отношения в качестве факторинговых.
При открытом факторинге поставщик передает фактору юридическое право требования получения денежных сумм с покупателя (заказчика), в результате чего фактор становится кредитором по сделке с покупателем (заказчиком), а обязанность по надлежащей поставке товара (работ, услуг) остается на поставщике. Уведомление должнику об участии в сделке фактора направляется как поставщиком, так и самим фактором.
Разновидностью открытого факторинга является полуоткрытый факторинг, при котором поставщик заранее не уведомляет должника о заключенном факторинговом договоре, однако при выставлении счетов должнику указывает на заключенный с фактором договор, а также номер его счета, на который должен быть осуществлен платеж.
Полуоткрытый факторинг используется, когда фактором является банк, осуществляющий кредитование поставщика посредством контокоррентного счета, открытого в этом же банке.
Операция международного факторинга представляет собой трехстороннее правоотношение, в котором участвуют:
– кредитор, которым является поставщик (экспортер);
– должник, которым является покупатель (импортер) товаров;
– фактор, в роли которого выступает банк или специализированная факторинговая организация, приобретающая право требования.
Сторонами по договору факторинга являются лишь поставщик и фактор.
Правовые признаки международного факторинга:
– имеет предпринимательский характер;
– всегда возмезден;
– фактор не несет ответственности за неисполнение договора поставщиком перед покупателем;
– договор является сложной сделкой, включающей в себя элементы договора уступки требования, агентского договора, договора подряда (возмездного оказания услуг);
– международный характер договора следует из факта нахождения в разных государствах поставщика и фактора.
Однако и в случае, если поставщик и фактор являются субъектами одного государства, а покупатель – субъектом другого государства, факторинг признается международным.
Типы в зависимости от условий ответственности.
Договоры международного факторинга можно классифицировать по следующим признакам:
– по условиям ответственности: факторинг с гарантией поставщика (с правом у фактора предъявить к поставщику требование в части сумм, не оплаченных должником) – неистинный факторинг; факторинг без гарантии поставщика – истинный факторинг;
– по объему передаваемого денежного требования: полный (передаются все требования определенного вида) и факультативный факторинг, при котором передаются лишь конкретные требования, определенные факторинговым договором;
– по объему прав на платеж: с правом фактора на всю сумму, полученную по уступленному требованию от должника и с правом фактора лишь на определенную часть суммы (используется значительно реже);
– по характеру проведения сделки: прямой факторинг (имеется лишь один фактор); существуют его разновидности: прямой импортный, когда фактор – в стране-импортере; прямой экспортный, когда фактор – в государстве поставщика) и косвен-ный факторинг (двухсистемный), при котором фактор, находящийся в стране поставщика-экспортера, заключает договор субфакторинга с фактором, находящимся в стране должника-импор-тера;
– мета-факторинг, когда банк кредитует факторинговую организацию и делит с ней риск неоплаты должника. При этом заключается два договора: один между поставщиком и фактором, второй – между фактором и банком.
Доход фактора может быть получен следующими способами:
– в виде дисконта (разницы между стоимостью уступленного денежного требования и выплаченной фактором поставщику суммой);
– в виде вознаграждения за оказанные услуги (размер определяется исходя из объема выполненной фактором работы).
Международный форфейтинг является разновидностью международного факторинга. По этому договору уступается не право требования платежа, а простые и переводные векселя (тратты) путем совершения индоссамента на форфейтера (фактора). Суть форфейтинга заключается в том, что форфейтер приобретает у поставщика переводные или простые векселя должника, срок платежа по которым наступает в будущем. Они при этом гарантируются (овалируются) к оплате банком в стране должника. Форфейтером выступает, как правило, банк поставщика, который учитывает векселя, т.е. приобретает их у поставщика с дисконтом.
Лизинговые отношения получили распространение во многих странах мира благодаря экспансии этой деятельности со стороны американских лизинговых компаний. В настоящее время в США под термином «лизинг» понимается договор, по которому одна сторона (лизингодатель) передает второй стороне (лизингополучателю) на определенный срок за установленную плату вещь во владение с целью ее использования на различных условиях. Разновидностью лизинга является финансовый лизинг.
Европейское объединение лизинговых компаний разработало в 1983 г. определение финансового лизинга. Под финансовым лизингом движимого имущества понимается передача движимых инвестиционных ценностей, которые являются оборудованием предприятий с целью профессионального ис пользования. Данные ценности предварительно приобре таются лизинговым обществом специально с целью передачи в лизинг и остаются собственностью общества в течение всего срока сделки.
Лизингополучатель сам выбирает предмет лизинга и его поставщика, он несет все риски, связанные с использованием предмета лизинга; он обладает правом по окончании срока договора выкупить предмет лизинга.
В соответствии с подготовленной УНИДРУА Оттавской конвенцией о международном финансовом лизинге под международным финансовым лизингом понимается сделка, в соответствии с которой одна сторона (лизингодатель) в соответ ствии со спецификацией и условиями, одобренными другой стороной (лизингополучателем), заключает договор поставки с третьей стороной (поставщиком), в соответствии с которым лизингодатель приобретает промышленную установку, средства производства или иное оборудование и вступает в договор о лизинге с лизингополучателем, предоставляя ему право использования оборудования в обмен на периодические платежи.
Кроме Оттавской конвенции отношения по международному финансовому лизингу регулируются нормами национального применимого права, а также административными нормами законодательства государств-участников договора, и прежде всего нормами таможенного, валютного и налогового законодательства.
В зависимости от срока лизинга и сложности правового состава (количества сторон в сделке) международный лизинг обычно делится на финансовый и оперативный.
При финансовом (инвестиционном) лизинге оборудование предоставляется на срок, сопоставимый со сроком его возможного хозяйственного использования (от 3 до 10 лет).
При оперативном лизинге лизингополучатель приобретает оборудование на короткий или средний срок, что дает возможность лизингодателю передать по окончании срока лизинга данное оборудование в пользование иному лицу или продлить договор на иных условиях.
По возвратности вложенных средств он подразделяется на лизинг с полным возмещением и неполным возмещением расходов.
При лизинге с полным возмещением расходов сумма лизинговых платежей включает в себя все расходы лизингодателя (включая и проценты за кредит), а также прибыль лизингодателя.
При лизинге с неполным возмещением расходов возмещается лишь часть расходов лизингодателя, в связи с чем по окончании срока договора лизингодатель для покрытия своих расходов должен либо продлить договор, либо продать объект лизинга.
Различают следующие типы лизингодателя.
Прямой лизинг – поставщик (производитель) предмета лизинга сам является лизингодателем.
Косвенный – лизингодатель приобретает предмет у поставщика специально для того, чтобы передать его в лизинг.
В зависимости от распределения рисков различают: полный международный лизинг, когда обязанности по поддержанию в рабочем состоянии предмета лизинга и риски лежат на лизингодателе; чистый международный лизинг, когда все обязанности и риски несет лизингополучатель.
Кроме того, известны такие типы, как:
– лизинг с правом выкупа объекта по окончании срока лизинга по согласованной цене;
– возвратный лизинг как способ кредитования, когда собственник имущества продает данное имущество банку, а затем принимает в лизинг данное имущество;
– сублизинг, когда лизингополучатель по договору сублизинга передает объект иным лизингополучателям.
Предметом договора международного финансового лизинга может быть любое движимое имущество, предназначенное для использования его лизингополучателем в коммерческих целях. Предмет договора фактически передается лизингополучателю не лизингодателем, а поставщиком, который, в свою очередь, уведомляется об этом лизингодателем. Предмет лизинга (например, автомобиль) обычно регистрируется на имя лизингополучателя, а в регистрационных документах указывается и собственник – лизингодатель.
Лизингополучатель должен надлежащим образом заботиться о предмете, а лизингодатель имеет право осуществлять контроль за его использованием.
Лизинговые платежи обычно рассчитываются с учетом срока амортизации всего или существенной части оборудования таким образом, чтобы покрыть инвестиционные расходы лизингодателя и принести ему запланированную прибыль.
В состав инвестиционных расходов, возмещаемых лизингодателю обычно входят: первоначальная стоимость объекта; проценты по договору кредита, затраты на привлечение гарантии; налоги и другие обязательные платежи; затраты на капитальный ремонт предмета, если его осуществляет лизингодатель; платежи по страхованию предмета.
Лизинговые платежи, как правило, выступают в форме:
– денежных платежей;
– компенсационных платежей (товарами либо услугами);
– смешанного платежа.
Кроме того, платежи бывают с фиксированной общей суммой; с авансом; неопределенные платежи (когда заранее размер платежа не известен, а он исчисляется исходя из процента, определенного стороной).
Прекращение договора международного финансового лизинга обычно происходит по истечении установленного в нем срока.
Досрочное прекращение договора наступает в случае утраты предмета лизинга и невозможности его замены, а также в иных случаях неисполнения сторонами своих обязательств по договору:
– неуплата или несвоевременная уплата лизинговых платежей;
– неисполнение обязательств по страхованию предмета;
– использование предмета не в соответствии с условиями договора;
– неосуществление лизингополучателем ремонта оборудования;
– иные случаи, предусмотренные в договоре.
Виновная в досрочном прекращении договора сторона обязана возместить убытки другой стороне.
Под предпринимательским франчайзингом понимаются отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) «деловой комплекс», состоящий из охраноспособных (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт и др.) имущественных прав и других объектов гражданского права (коммерческая информация и др.), для осуществления франчайзи – предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь франчайзи обязуется уплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять иные обязанности, установленные договором.
Международное регулирование.
Универсального международного регулирования пока не сложилось, поэтому при защите прав стороны обычно используют средства, которые предоставляют международные конвенции, регламентирующие промышленные и авторские права:
Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883 г.;
Всемирная (Женевская) конвенция по авторскому праву 1952 г.; Бернская конвенция 1886 г. и иные международные договоры.
Отношения по договору международного франчайзинга в основном регулируются условиями заключенного договора, а также применимым национальным законодательством государств франчайзера и франчайзи.
Помимо общих правил национального законодательства на договоры франчайзинга практически всегда распространяется законодательство государства франчайзи, регламентирующее противодействие монополистической деятельности и развитие конку ренции либо определяющее порядок регистрации договора франчайзинга. В международном праве имеются Рекомендации Международной франшизной ассоциации (например, этический кодекс), кроме того, некоторые акты регионального значения (например, в пределах ЕС), такие как Директива 4087/88, содержат групповое исключение для франчайзинговых договоров в соответствии с ч.III ст.85 Римского договора. Эта директива дает определение франчайзинговому договору, разрешает некоторые ограничения конкуренции в рамках ЕС.
Типы международного франчайзинга:
– производственный франчайзинг, по которому франчайзер поставляет определенные ингредиенты или технические знания переработчику или производителю определенного товара, право на производство и продажу под своей торговой маркой (распространен в сфере общественного питания);
– сервисный франчайзинг, по которому передается разработанная система оказания услуг (в сфере автомобильного обслуживания);
– сбытовой франчайзинг, по которому франчайзи продает на определенной территории товар франчайзера под его торговой маркой.
Объектом международного франчайзинга является передача права на использование «делового комплекса» за плату с выполнением иных обязанностей со стороны франчайзи. Деловой комплекс состоит из прав на пользование объектами интеллектуальной собственности франчайзера и дополнительных обязательств франчайзера по отношению к франчайзи.
Обязательства и обязанности.
Комплекс передаваемых исключительных прав может включать: фирменное наименование; товарный знак или знак обслуживания; защищенные патентом изобретения, полезные модели и промышленные образцы; объекты, защищаемые с помощью средств охраны авторских прав; не защищенные с помощью патента или регистрации коммерческие обозначения франчайзера; коммерческая тайна или ноу-хау.
Дополнительные обязательства франчайзера: обучение, передача дополнительной информации о деловом комплексе – оказание консультационных и маркетинговых услуг – поставка товаров, сырья, материалов, эксклюзивность.
Обязанности франчайзи по отношению к франчайзеру: уплата вознаграждения, соблюдение установленных требований по эксплуатации делового комплекса; соблюдение графика развития; ограничение конкуренции.
Обучение франчайзи включает в себя следующие виды:
– обучение маркетингу (продаже и рекламной технике);
– обучение технологии производства товара (предоставления услуг);
– обучение ремонту товара;
– обучение общему порядку осуществления предпринимательской деятельности (ведение бухучета, кадрового учета, налогового учета, инвентаризации и др.).
В практике применения договора международного франчайзинга известно ряд способов выплаты вознаграждения франчайзеру:
– фиксированный разовый платеж (паушальный платеж);
– начальный платеж, уплачиваемый частями (например, 20% при подписании договора, 20% – по завершении обучения; 20% – при открытии первого объекта и т.д.);
– фиксированные периодические платежи в виде лицензионных платежей (роялти) или сервисных платежей;
– отчисления от полученной выручки (самый справедливый способ);
– взимание наценки на оптовую цену товаров, продаваемых франчайзером франчайзи;
– вознаграждение за рекламу и продвижение товаров или услуг на соответствующем рынке;
вознаграждение за специфические услуги франчайзера.
Договор может предусматривать график развития франчайзинговой сети на территории, переданной франчайзи (увеличение количества предприятий). Договором может быть предусмотрено, что несоблюдение графика развития может привести к определенным последствиям (ограничению эксклюзивного статуса франчайзи или расторжению договора).
Как правило, договоры международного франчайзинга устанавливают запрет на конкуренцию, который может распространяться и на франчайзера, и на франчайзи. Для франчайзи это может означать запрет на осуществление аналогичной деятельности самостоятельно; запрет на осуществление подобной деятельности за пределами установленной территории, запрет на заключение договоров с иными франчайзерами и др.
Обязательства на ограничение конкуренции могут быть абсолютными либо ограниченными видами товаров, категориями потребителей или сроками.
Оговорки о запрете конкуренции могут вступить в противоречие с нормами национального законодательства, ограничивающими монополистическую деятельность и развитие конкуренции, и могут быть признанными недействительными со всеми вытекающими из этого последствиями.
Ответственность сторон.
По общему правилу франчайзер не несет ответственности по обязательствам франчайзи, равно как и франчайзи не отвечает по обязательствам франчайзера. Такая ответственность имеет место лишь в случае, когда в соответствии с нормами национального законодательства по защите прав потребителей производитель товара (франчайзер) несет солидарную ответственность с продавцом товара (франчайзи) перед потребителем за недостатки проданной вещи. Кроме того, солидарная или субсидиарная ответственность может быть предусмотрена самим договором.
Изменение и прекращение обязательств по договору.
Как правило, договоры международного франчайзинга предусматривают, что ни одна из сторон не может в одностороннем порядке изменить или расторгнуть договор, однако ряд обстоятельств может привести к необходимости изменения договора. Поэтому в текст договора включается условие о возможности расторжения или изменения договора в течение срока его действия по требованию одной из сторон. Такими обстоятельствами могут быть:
– неисполнение франчайзером условий договора (в частности, при несоответствии товара установленным стандартам);
– неуплата франчайзи платежей по договору;
– несоблюдение графика развития;
– несоблюдение условий по ограничению конкуренции;
– несоблюдение требований по охране интеллектуальной собственности;
– неплатежеспособность или банкротство франчайзи;
– несоблюдение франчайзером своих обязательств по договору и др.
Понятие международного коммерческого арбитража, его формы и преимущества
Международная регламентация арбитражного суда
Арбитражное соглашение: понятие, виды, последствия, принципы
Арбитражный процесс: формирование суда, возбуждение производства, слушание дела
Арбитражное решение, расходы и издержки, признание и приведение в исполнение решений
Третейское разбирательство в международном торговом обороте получило название международного коммерческого арбитража. Главной задачей арбитража является быстрое, недорогое и окончательное разрешение споров между коммер сантами.
Современный международный коммерческий арбитраж имеет три основные формы:
– постоянно действующие арбитражные суды, обычно создаваемые разного рода коммерческими организациями и осуществляющими свою деятельность на основании утвержденных регламентов;
– арбитражные суды ad hoc, учрежденные сторонами для разрешения конкретного спора и действующие в соответствии с правилами, установленными непосредственно сторонами;
– административные арбитражные суды, занимающие промежуточное место между постоянно действующими судами и судами ad hoc. Постоянно действующие арбитражные суды или определенные коммерческие организации на условиях, опреде ленных в специальных регламентах, обязуются администри ровать разбирательство в суде ad hoc.
Качественные преимущества арбитражного суда по сравнению с государственными судами:
– привлечение к участию специалистов в области хозяйственных отношений (экспертов в области международной торговли);
– возможность сторон влиять на состав суда (выбор арбитра);
– влияние сторон на применяемую процедуру разбирательства;
– более быстрый и наименее формалистический способ разрешения споров;
– ведение процесса на языке (языках), согласованном сторонами;
– значительно меньшая стоимость разбирательства;
– учет в первую очередь воли сторон, выраженной в договоре, а также торговых обычаев;
– обеспечение (посредством международных конвенций) принудительного исполнения решений международных арбитражных судов (более чем в 100 странах).
Компетенция арбитражного суда вытекает из воли сторон, выраженной в арбитражном соглашении.
Арбитражное соглашение выражается в двух формах:
– компромисс (третейская запись) в отношении спора, который уже возник;
– арбитражная оговорка – соглашение сторон в договоре по поводу того, что спорные вопросы в будущем будут разрешаться арбитражным судом.
Международная регламентация применяется в трех областях:
– в соглашениях сторон, устанавливающих компетенцию арбитражного суда;
– в сфере национального законодательства государств;
– в области международных отношений.
Сфера влияния международной регламентации распространяется на несколько отраслей:
– деятельность в области международных отношений публично-правового характера;
– деятельность в области частно-правовых отношений;
– деятельность национальных организаций.
Деятельность в области международно-правовых отношений.
Первыми международными актами были Женевский протокол об арбитражных оговорках 1923 г. и Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений 1923 г.
В 1958 г. была принята Нью-йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений – основной правовой акт мирового масштаба в области арбитража (она заменила Женевскую конвенцию). Основополагающим ее положением является ст.III, которая обязывает договаривающиеся государства признавать арбитражные решения как обязательные и приводить их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами, имеющими обязательный характер на территории страны исполнения. Она распространяется как на споры гражданско-правового характера, так и на торговые споры.
Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (в ней участвует около 26 государств) является компромиссом между государствами Западной и Восточной Европы. Она развивает Нью-йоркскую конвенцию и регулирует вопросы заключения арбитражных соглашений о разрешении в порядке арбитража споров, возникающих при осуществлении операций по внешней торговле. Она также унифицирует формальные предпосылки действительности арбитражного соглашения: письменная форма; подписи обеих сторон, или обмен письмами, телеграммами, телетайпограммами.
В 1972 г. была принята Московская конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из соглашений экономического и научно-техни ческого сотрудничества. После прекращения существования СЭВ возник ряд проблем с ее применением.
Панамская конвенция 1975 г. (панамериканская конвенция) во многом повторяет положения Нью-йоркской конвенции. В ней вводится новый принцип: если решение вынесено в государстве-участнике Конвенции, то оно имеет силу окончательного судебного решения.
Арбитражные регламенты для арбитражей ad hoc:
– Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии 1963 г.;
– Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. одобрен единодушно Генеральной Ассамблеей ООН.
Ссылки на эти регламенты в арбитражных оговорках равнозначны осуществлению сторонами выбора процедуры судебного производства.
Типовое законодательство:
– Типовой закон о международном коммерческом арбитраже 1985 г. принят в рамках ЮНСИТРАЛ, рекомендован Ассамблеей ООН. Принят рядом стран.
Деятельность в области частно-правовых отношений:
– В 1923 г. Международная торговая палата создала постоянно действующий Арбитражный суд;
– Международный совет по коммерческому арбитражу (ICCA) – группа частных лиц, состоящая из 25 специалистов из разных стран. Он организует международные конференции и семинары, редактирует «Ежегодник коммерческого арбитража» и «Справочник по коммерческому арбитражу»;
– Международная федерация учреждений коммерческого арбитража включает в свой состав 74 постоянно действующих суда и иные арбитражные учреждения стран мира.
Деятельность неправительственных национальных организаций в сфере арбитража:
– Американская арбитражная ассоциация;
– Лондонский международный арбитражный суд;
– Арбитражный центр при Федеральной хозяйственной палате;
– Арбитражный суд Стокгольмской торговой палаты;
Постоянно действующие арбитражные суды при торговых палатах стран – бывших стран-членов СЭВ и др.
Сотрудничество между этими организациями осуществляется путем заключения соответствующих двух или многосторонних соглашений.
Понятие. Под арбитражным соглашением следует понимать соглашение, в силу которого стороны передают правовой спор на разрешение третейского (арбитражного) суда. Понятие правовой спор означает спор, возникающий из правового соглашения, иначе говоря, спор о праве, а не только о факте. А термин арбитражный (третейский) суд применяется к негосударственному суду, который, согласно нормам права и воли сторон, обладает компетенцией разрешить такой спор посредством вынесения решения, которому стороны обязаны подчиниться.
Виды арбитражных соглашений:
– арбитражное соглашение в отношении спора уже существующего или так называемого «компромисса»;
– арбитражное соглашение, предусматривающее, что споры, которые могут возникнуть в будущем времени из определенного правового отношения, будут разрешаться арбитражным способом. Этот вид традиционно называется арбитражной оговоркой и обычно является одним из положений, содержащихся в основном соглашении (договоре купли-продажи, подряда или агентском договоре).
Правовые последствия арбитражного соглашения.
Арбитражное соглашение вызывает два главных правовых последствия:
1) положительное последствие, основанное на признании компетенции третейского суда разрешать спор, о котором говорится в арбитражном соглашении;
2) отрицательное последствие, основанное на исключении разрешения спора из компетенции государственного суда.
Однако третейская оговорка не может стать препятствием для вынесения государственным судом временного постановления с целью обеспечения исковых требований стороны арбитражного соглашения.
Принципы арбитражного соглашения.
– включение арбитражной оговорки в договор является обязательным условием для разрешения споров арбитражным судом;
– если отношения возникают между государствами-участ никами Нью-йоркской конвенции, решение может быть вынесено в любом третьем конвенционном государстве;
если же контрагент имеет местонахождение в стране, не участвующей в данной Конвенции, в арбитражной оговорке следует предусмотреть, что по крайней мере споры будут разрешаться в стране местонахождения указанного ответчика;
– на разрешение арбитража могут быть переданы «все или какие-либо споры», возникающие или могущие возникнуть между сторонами. Таким образом, необходимым условием арбитражного соглашения является определение спора или споров, которые могут быть разрешены арбитражным судом;
– концепция арбитража полностью исходит из принципа свободы воли сторон. Стороны связаны только обязательными нормами права, применимого к арбитражному соглашению;
– соглашение о передаче спора на разрешение суда ad hoc чаще всего имеет место в случае заключения крупных сделок. В этом случае объем работы арбитра, как правило, очень большой, соответственно и гонорар арбитра должен быть высоким, что не обеспечивается обычными ставками арбитражных сборов постоянно действующих арбитражных судов. Также в этом случае длительность разрешения спора будет завышенной в связи с отсутствием специального секретарско-технического персонала;
– в большинстве случаев предпочтение отдается институционному арбитражу, обеспечивающему и более низкую стоимость, и оперативность разрешения споров;
– в случае заключения договоров на небольшую сумму или имеющих небольшую степень риска достаточным может быть соглашение спора единоличным арбитром, так как это обходится дешевле, чем в случае коллегиального состава суда из трех арбитров.
Важной особенностью арбитражного процесса является предоставление сторонам возможности выбирать правила производства, которым арбитражный суд обязан следовать.
Формирование суда. В случае арбитражного разбирательства ad hoc стороны обладают полной свободой в формировании состава суда как в отношении количества арбитров, их квалификации, так и определении порядка их выбора. Как правило, от арбитра не требуется определенной квалификации. Главным требованием является независимость арбитра от сторон, а именно, от стороны, которая его назначает.
Если стороны не достигнут соглашения относительно состава суда, спор разрешается коллегиальным составом из трех арбитров.
Ответчик имеет возможность назначить арбитра в течение определенного времени, после чего начинает действовать орган, выполняющий функции назначения арбитров. Такое положение предусматривает ст.5 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.
Согласно ст.4 Европейской конвенции 1961 г. предусматривается создание специального комитета, одна из задач которого состоит в определении, в случае отсутствия соответствующего соглашения сторон, места проведения арбитража, а также в осуществлении назначения арбитров и арбитра-пред седателя. Состав и порядок деятельности Комитета определены в приложении к указанной Конвенции.
Кроме того, органом для назначения арбитров может быть орган государства, в котором ответчик имеет постоянное место нахождения, или Специальный комитет, или соответствующий Национальный комитет МТП.
Если компетентный орган не согласован сторонами, каждая из сторон может обратиться к Генеральному секретарю Постоянного третейского суда в Гааге о назначении компетентного органа.
Возбуждение производства.
В случае арбитража ad hoc процесс начинается с момента подачи соответствующего заявления заинтересованной стороной. После того, как состав суда сформирован, можно обратиться к нему с иском.
Согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ (п.2 ст.3) арбитражное разбирательство считается начатым в день получения ответчиком уведомления об арбитраже. Оно должно содержать: предмет спора, размер спорной суммы, ссылку на соответствующее арбитражное соглашение, ссылку на договор, из которого вытекает спор, содержание исковых требований.
В постоянно действующих арбитражных судах производство начинается с момента предъявления иска, обычно направляемого в секретариат суда. Дата получения заявления секретариатом является датой начала судебного разбирательства.
Слушание дела. После того, как суд сформирован (ad hoc или институциональный), ведение дела находится в руках арбитра-председателя.
Слушание, в принципе, носит закрытый характер, если стороны не договорятся об ином.
Арбитражным судом могут быть заслушаны показания свидетелей и экспертов.
Возможным является слушание дела в отсутствии сторон.
Разбирательство может осуществляться либо в форме устного слушания, либо на основе письменных материалов.
Слушание сопровождается ведением протокола, протокол подписывают арбитры и стороны.
В арбитражном разбирательстве ad hoc допускается предъявление встречных исков. Ответчик имеет право предъявить требование, вытекающее из того же договора, в целях зачета.
Регламенты арбитражных судов в Вене, в Лондоне и суда МТП также допускают предъявление встречных исков.
Решение.
После всестороннего рассмотрения всех обстоятельств арбитражный суд выносит решение. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ допускает возможность вынесения промежуточного, предварительного или частичного арбитражного решения. Он допускает также возможность исправления арбитражного решения, вынесения дополнительного арбитражного решения, а также просьбы любой из сторон о даче арбитражным судом толкования арбитражного решения. По общему правилу решения принимаются большинством голосов.
В решении должны быть указаны мотивы, на которых оно основано. Решение может быть опубликовано только с согласия сторон.
Особый порядок вынесения решения заложен в регламенте Арбитражного суда при МТП: до подписания решения арбитры представляют его проект Международному арбитражному суду. Суд может внести изменение по форме решения, не касаясь его содержания.
Арбитражные расходы и издержки.
Арбитражный суд является относительно недорогим по сравнению с государственными судами (более низкие ставки арбитражных сборов).
В арбитражном суде ad hoc стороны могут сами регулировать величину расходов уже на стадии формулирования арбитражной оговорки.
В постоянно действующих судах арбитры определяют величину расходов и издержек. Окончательно их покрывает сторона, проигравшая спор, если суд не разделит расходы иным образом. Арбитры уполномочены требовать от сторон внесения аванса на покрытия расходов и издержек. После вынесения решения суд представляет сторонам отчет о полученных суммах и возвращает им все неизрасходованные остатки.
Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений.
Принудительное исполнение арбитражных решений обеспечивается национальным процессуальным правом. По общему правилу, внутреннее право обеспечивает возможность исполнения решений, выданных на территории данного государства. Для признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений требуется наличие международного договора.
Исполнение решения состоит в том, что затрагиваются решения о взыскании, а признание касается решений, которые не подлежат принудительному исполнению.
В соответствии с п.1 ст.5 Московской конвенции судебный исполнительный орган страны может отказать в исполнении арбитражного решения только в следующих случаях: если решение было вынесено с нарушением правила о компетенции; если сторона докажет, что она была лишена возможности защищать свои права, или докажет, что это решение на основании национального законодательства той страны, в которой было вынесено, отменено или приостановлено исполнением.