Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
§ 1. Понятие коммерческого права
Отношения, регулируемые коммерческим правом. В п. 1 ст. 2 ГК установлено, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.
Рассмотрим признаки предпринимательской деятельности, затем те отношения, которые опосредуют предпринимательскую деятельность, и определимся с понятием коммерческого (предпринимательского) права.
Необходимо различать следующие признаки предпринимательской деятельности:
Отсутствие любого из указанных признаков (кроме формального признака - п. 4 ст. 23 ГК) исключает возможность квалификации деятельности как предпринимательской, а, следовательно, распространения на нее специальных норм права, регулирующих предпринимательскую деятельность.
Во-первых, предпринимательская деятельность - это деятельность самостоятельная. Признак указывает на волевой источник деятельности. Граждане и юридические лица самостоятельно, т. е. своей властью и в своем интересе осуществляют предпринимательскую деятельность. Если деятельность лица не является самостоятельной, то она не относится к предпринимательской. Например, деятельность учреждения не может быть отнесена к предпринимательской, поскольку, определяя цель деятельности учреждения и финансируя его, собственник ограничивает учреждение в правовых возможностях. Это объясняется также тем, что учреждение создается собственником для заданной цели (социально-культурной, управленческой и т. д.), не связанной с извлечением прибыли. Учреждения помимо своей основной деятельности могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50, п. 2 ст. 298 ГК).
Предпринимательская деятельность не управляется непосредственно каким-либо органом публичной власти, что, однако, не исключает общего ее регулирования со стороны государства. Так, в ст. 8, 34 Конституции РФ, ст. 18, 49 ГК гарантируется право на занятие предпринимательской деятельностью, не запрещенной законом. Вмешательство государства и его органов в деятельность предпринимателя не допускается (ст. 1, 13, 16 ГК). Предприниматель вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными (полностью или частично) ненормативных актов государственных органов или органов местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, - нормативных актов, не соответствующих закону или иным правовым актам и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы предпринимателя (ст. 12, 13 ГК).
Таким образом, законодатель конструирует право на предпринимательскую деятельность как элемент правоспособности частного лица, обеспечиваемой обязанностью каждого, в том числе государства, воздерживаться от незаконного вмешательства в известную сферу свободы и неприкосновенности частного лица.
Во-вторых, предпринимательская деятельность - это деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Действительно, свобода деятельности предполагает и несение риска последствий соответствующих действий (бездействия). Если деятельность осуществляется не на свой риск, то она не относится к предпринимательской. Например, деятельность учреждений не может быть отнесена к предпринимательской также и потому, что при недостаточности у учреждения денежных средств субсидиарную ответственность по его долгам несет собственник соответствующего имущества (п. 2 ст. 120 ГК).
Любая деятельность, включая предпринимательскую, направлена на приобретение и использование каких-либо благ, удовлетворяющих потребности человека, а именно имущественных и неимущественных благ, в частности - прибыли. Однако в силу различных причин этот результат не всегда достижим, что связано с риском. Коммерческий риск - это обычное для деятельности в рыночных условиях явление, связанное с возможностью наступления как благоприятных, так и неблагоприятных имущественных последствий деятельности предпринимателя. Причины таких последствий могут быть различными: объективными или субъективными.
Учитывая объективные причины возможных неблагоприятных последствий предпринимательской деятельности (стихийные бедствия и иные чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства), предприниматели заранее принимают необходимые меры по их устранению или уменьшению. К таким мерам относится страхование коммерческого риска, осуществляемое страховыми организациями. Наряду с этим предприниматели могут, а в случаях, предусмотренных законом, обязаны заниматься самострахованием путем создания за счет части собственной прибыли резервного (страхового) фонда, предназначенного для покрытия любых непредвиденных расходов.
В-третьих, предпринимательская деятельность - это деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. При этом речь идет об основной цели деятельности предпринимателя. Если же извлечение прибыли не является основной целью деятельности лица, то оно не является предпринимателем, а его деятельность - предпринимательской. В частности, деятельность некоммерческих организаций не направлена специально на извлечение прибыли, хотя они могут осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (п. 3 ст. 50 ГК).
В условиях рыночной экономики в качестве цели предпринимательства выступает не только и не столько производство товаров (работ, услуг) (как средство достижения цели предпринимательства), сколько извлечение прибыли. В сфере предпринимательства каждая отдельная сделка является лишь особым звеном целого плана (бизнес-плана), составляемого предпринимателем с целью получения конечного результата - прибыли.
В принципе для предпринимателя не важна также сфера деятельности, каковой может быть торговая, посредническая, строительная, транспортная, страховая, банковская, инвестиционная и любая иная деятельность (абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК). Для него главное составляет цель деятельности - систематическое получение прибыли (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК). В этом смысле деятельность в любой сфере экономики является предпринимательской (коммерческой, торговой), поскольку она направлена на извлечение прибыли (разницы между ценой приобретения и ценой продажи). И чем больше прибыли сулит та или иная сфера деятельности, тем большим вниманием со стороны предпринимателей она пользуется, туда и переливается свободный коммерческий капитал.
В-четвертых, предпринимательская деятельность - это деятельность лица, прошедшего государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя или коммерческой организации. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации запрещается. Доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства в установленном порядке.
В определенных случаях предпринимательская деятельность осуществляется лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей. Законодатель учитывает это и предусматривает для таких случаев особые правила. Например, п. 4 ст. 23 ГК определены гражданско-правовые последствия осуществления гражданином деятельности, подпадающей под признаки предпринимательской (например, систематическая сдача в аренду квартиры в целях извлечения дохода), без государственной регистрации. В таком случае гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к подобным сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, например, правило об ответственности предпринимателя за нарушение обязательства независимо от его вины (п. 3 ст. 401 ГК). Соответствующие дела подведомственны судам общей юрисдикции1. Таким образом, для квалификации деятельности гражданина как предпринимательской, значение имеет установление признака систематичности извлечения прибыли. Очевидно, не являются предпринимательскими эпизодически совершаемые разовые сделки гражданина, когда он не зарегистрирован в качестве предпринимателя.
Некоммерческие организации, не являясь предпринимателями, также могут осуществлять предпринимательскую деятельность, но лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. В той мере, в какой некоммерческие организации осуществляют предпринимательскую деятельность, на них и их деятельность следует распространять нормы о правовом регулировании предпринимательской деятельности.
Предпринимательская деятельность опосредуется отношениями двоякого рода: 1) предпринимательскими отношениями, возникающими между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием, и выступающими предметом гражданско-правового регулирования (п. 1 ст. 2 ГК); 2) публичными отношениями, возникающими в связи с организацией предпринимательской деятельности и являющихся предметом публично-правового регулирования (например, отношения по налогообложению предпринимателей).
Предпринимательские отношения - это имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, складывающиеся между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность (между предпринимателями), или с их участием (например, между предпринимателями и потребителями)2, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Отношения с участием предпринимателей, регулируемые гражданским правом, подчинены особому общедозволительному началу регулирования («можно все, кроме запрещенного законом»).
Публичные отношения, возникающие в связи с организацией предпринимательской деятельноси, <OPENTEST3< FONT>даже если они имеют имущественное содержание (например, отношения между предпринимателями и налоговыми органами), не являются предпринимательскими и не включены в предмет гражданского права, они являются предметом публично-правового регулирования. В соответствии с ГК к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК). Такие отношения подчиняются разрешительному началу регулирования («можно только то, что прямо предписано законом»).
Выделение предпринимательских отношений в структуре предмета гражданского права вызвано потребностью их специального правового регулирования. Однако поскольку предпринимательские отношения - составная часть предмета гражданского права, на них распространяются не только специальные, но и общие нормы гражданского права. Например, нормы ГК о коммерческих организациях являются специальными, но это не исключает применения к ним общих норм о юридических лицах вообще, когда это не противоречит специальным нормам о коммерческих организациях.
Коммерческое (предпринимательское) право – это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (предпринимательские отношения), основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.
Иначе говоря, российский законодатель в определении того, что является коммерческим правом, исходит не из объективного (предметного) критерия выделения предпринимательских отношений, а из субъектного признака – участия в гражданских отношениях предпринимателя.
Еще Г. Ф. Шершеневич определял торговое право как “совокупность норм частного права, общего и специального, имеющую применение к той области народнохозяйственной жизни, которую закон признает торговлей”3.
Следовательно, коммерческое право не является самостоятельной отраслью права, это составная часть гражданского права, специальное изучение которой вызвано практическим интересом.
Определяя место коммерческого права в системе гражданского права, следует отнести его к подотрасли гражданского права наряду с такими его подотраслями, как вещное право, обязательственное право, наследственное право, семейное право, международное частное право4. Однако коммерческое право, в отличие от других подотраслей гражданского права, не имеет своего раздела в ГК. Не оформлено коммерческое право также в виде отдельного кодекса, подобно семейному праву, Нормы коммерческого права рассредоточены по всему ГК, содержатся виде вкраплений в большинстве его разделов и глав, а также во множестве других законов и нормативных правовых актов
С учетом отмеченного, коммерческое право можно определить как функциональную подотрасль гражданского права. Критерий выделения коммерческого права в системе гражданского права (отношения с участием специального субъекта - предпринимателя) сходен с критерием выделения международного частного права в системе гражданского права (отношения, осложненные иностранным элементом). Другие подотрасли гражданского права (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право) являются предметными подотраслями, так как они выделяются в системе гражданского права по содержанию регулируемых отношений.
Принципы коммерческого права. Наиболее общим образом особенности коммерческого права как подотрасли гражданского права можно проследить через принципы частного права. Особых принципов коммерческого права не существует, имеются лишь особенности проявления принципов частного права в сфере предпринимательства. Только такой подход соответствует представлениям о единстве частноправового регулирования, несмотря на все имеющиеся особенности правового регулирования предпринимательской деятельности.
Количество и наименование принципов частного права определяются по-разному5. На наш взгляд, ним относятся: принцип дозволительной направленности частноправового регулирования; принцип равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; принцип неприкосновенности собственности; принцип свободы договора; принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела; принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав; принцип восстановления нарушенных прав; принцип судебной защиты нарушенных прав (ст.1 ГК).
Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования означает возможность для субъектов частного права действовать по своему усмотрению, т. е. свободно распоряжаться принадлежащими им правами, в частности осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом (ст.18, 49 ГК). Этот принцип можно выразить формулой “дозволено все, что не запрещено законом”, в которой воплощена суть частного права и в том числе коммерческого права. Напомним, сущность публичного права выражается прямо противоположной формулой - “дозволено только то, что прямо разрешено законом”.
Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования направлен на обеспечение свободы предпринимательства и, в частности, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела предпринимателя, беспрепятственного осуществления гражданских прав предпринимателя.
Принцип равенства участников частноправовых отношений обусловлен самой сущностью имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений (п.1 ст.2 ГК), субъекты которых, будь то физические или юридические лица, в том числе предприниматели, взаимно не подчинены и в этом смысле обладают принципиально равными правовыми возможностями. Применительно к предпринимателям прямо установлено правило о том, что отношения между ними, или с их участием, являясь составной частью предмета гражданского права, регулируются гражданским законодательством (п.1 ст.2 ГК). Поэтому предприниматели равны по отношению к другим субъектам частного права, включая государство как участника частноправовых отношений.
Указанный принцип означает также равенство среди предпринимателей независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, на базе которой они функционируют, и направлен на достижение практического функционирования рыночной экономики, на создание единого рынка, на котором выступают все предприниматели: физические и юридические лица, в том числе иностранные. Таким образом, создаются условия для развития их инициативы и конкуренции, применения механизма имущественного воздействия, включая устранение с рынка тех предпринимателей, которые, не выдержав требований конкуренции, становятся банкротами.
Следует иметь в виду, что принцип равенства участников частноправовых отношений не означает наличия у них равного объема прав и обязанностей. Он означает, что субъекты частного права не подчинены друг другу, что они не обладают какими-либо преимуществами друг перед другом, если иное прямо не предусмотрено законом.
Принцип равенства участников частноправовых отношений проявляет себя в сфере предпринимательства в более строгих требованиях, предъявляемых законодателем к предпринимателю и его деятельности. В частности, это проявляется в определении организационно-правовых форм предпринимательства, требовании государственной регистрации предпринимателей, закреплении разных объемов правоспособности предпринимателей, лицензировании определенных законом видов деятельности, учете его деятельности и периодической отчетности, ограничении монополистической деятельности, специальном налогообложении, ограничениях для иностранных предпринимателей и т. д.
Неприкосновенность собственности. Этот принцип закреплен в нормах, обеспечивающих собственникам возможность стабильного осуществления своих правомочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом. Так, в соответствии с Конституцией РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда и только в случаях, прямо предусмотренных законом (п. 3 ст. 35). Многие нормы ГК направлены на обеспечение принципа неприкосновенности собственности, среди них, например, норма, устанавливающая исчерпывающий перечень оснований прекращения права собственности помимо воли собственника (ст. 235).
Принцип свободы договора нашел закрепление в ст.1 и 421 ГК. В соответствии с ним предприниматели вправе самостоятельно решать вопросы заключения договора, выбора партнеров по договору, определения вида и условий договора, поскольку это не противоречит закону.
В определенных законом случаях в общественных интересах могут устанавливаться ограничения свободы договора. Так, в целях обеспечения и защиты прав потребителей не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, выполнить работу, оказать услугу (п. 3 ст. 426 ГК). Имеются ограничения свободы договора также в целях обеспечения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК) и ряд других.
Принцип беспрепятственного осуществления частных прав означает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности (п. 1 ст. 34 Конституции РФ и ст. 9 ГК). Субъекты частного права не только приобретают гражданские права своей волей и в соответствии со своими интересами, но и осуществляют их по своему усмотрению. Следует обратить внимание также на ст. 8 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 ГК, которые гласят, что товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории РФ.
Ограничения по осуществлению гражданских прав могут вводиться только в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ст.74 Конституции РФ, п.3 ст.1 ГК).
Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела вытекает из ст. 23 Конституции РФ. Свобода предпринимательства не безгранична, ее пределы заданы законом, предусматривающим запреты и ограничения определенных видов деятельности; запрет недобросовестной конкуренции; перечни видов товаров, свободная реализация которых запрещена либо ограничена; и др. Необходимость таких запретов и ограничений не вызывает сомнений. Это соответствует интересам как общества в целом, так и самих предпринимателей, создавая цивилизованные правила игры на рынке. Благодаря взаимодействию норм публичного права и норм частного права определяется баланс общих и частных интересов.
Произвольное вмешательство кого-либо в частные дела не основано на законе, а поэтому недопустимо (ст. 23 Конституции РФ). Соответствующий запрет, прежде всего, касается органов государственной власти и местного самоуправления. Одной из гарантий от их вмешательства в частные дела является норма ст. 13 ГК, в соответствии с которой ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы частного лица, могут быть признаны судом недействительными со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Принцип восстановления нарушенных прав субъектов частного права вытекает из присущей этому праву восстановительной функции. Действительно, равенство участников частноправовых отношений и их широкая самостоятельность, выражающаяся в возможности действовать по своему усмотрению, предполагает их ответственность за результаты собственных действий. Если эти действия причиняют убытки другим лицам, умаляют их имущественную сферу, то эти убытки должны быть полностью возмещены правонарушителем, имущественная сфера потерпевшего, его частные права и охраняемые законом интересы восстановлены.
Восстановление нарушенных прав обеспечивается применением способов их защиты (ст. 12 ГК). При этом следует иметь в виду, что восстановление нарушенных прав является обязательным для правонарушителя. Что касается потерпевшего, то заявление требования о восстановлении нарушенных прав - это его право, а не обязанность. Осуществление и защита частных прав, как известно, зависят от усмотрения их обладателей, поэтому никто не вправе понуждать участников частноправовых отношений к осуществлению или защите их субъективных прав.
Особенности применения принципа восстановления нарушенных частных прав в сфере предпринимательства проявляются в более строгой имущественной ответственности предпринимателей. В частности, по обязательствам коммерческих организаций взыскание может быть обращено, по общему правилу, на все их имущество; меры имущественной ответственности предпринимателя применяются независимо от его вины; широко применяется штрафная неустойка; имеется возможность объявления предпринимателя несостоятельным (банкротом) и т. п.
Принцип судебной защиты нарушенных частных прав нашел закрепление в ст. 46 Конституции РФ, в соответствии с которой “каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод”, а также в ст. 11 ГК. Защита нарушенных или оспариваемых прав осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, определяемой процессуальным законодательством, судом, арбитражным судом или третейским судом, а также в административном порядке в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.
Судебную власть при разрешении возникающих в сфере предпринимательства споров осуществляет арбитражный суд. В отличие от судов общей юрисдикции разрешение споров в арбитражных судах характеризуется менее детальной регламентацией процесса. Таким образом, в самом характере арбитражной судебной процедуры проявляются свойства коммерческого права, обусловленные требованиями торгового оборота - быстрота и отсутствие излишних формальностей.
В определенных законом случаях предпринимательский спор, подведомственный арбитражному суду, по соглашению сторон может быть передан на разрешение третейского суда. Выбор способа разрешения спора проявляется также в том, что стороны вправе принять меры к разрешению спора либо самостоятельно путем переговоров, либо через посредника, выбираемого ими по взаимному согласию.
Допускается самозащита гражданских прав, если ее способы соразмерны нарушению и не выходят за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК). К таким способам относится также защита нарушенных прав путем применения оперативных санкций к правонарушителю без обращения к юрисдикционным органам, например, удержание кредитором имущества должника (ст. 359 ГК); списания потерпевшим в безакцептном порядке задолженности со счета плательщика (ст. 854 ГК); предъявления претензии к правонарушителю и некоторые другие.
<OPENTEST5< FONT>Коммерческое право как наука. В отличие от коммерческого права как подотрасли гражданского права, регулирующей предпринимательские отношения, наука коммерческого права изучает особенности правового (частноправового и публичноправового) регулирования отношений, складывающихся в связи с осуществлением и публичной организацией предпринимательской деятельности. Поскольку эти особенности выражены в нормах не только гражданского, но и публичного права (административного, уголовного, процессуального и др.), наука коммерческого права изучает любые нормативные правовые акты, в которых выражены особенности правового регулирования предпринимательства.
Разумеется, помимо норм права в предмет науки коммерческого права входят доктрина коммерческого права, т. е. различные юридические дефиниции, конструкции и концепции как российские, так и зарубежные, а также юридическая практика, в особенности практика арбитражных судов.
Современная литература по коммерческому (предпринимательскому) праву может быть сгруппирована в зависимости от концептуального подхода к понятию коммерческого (предпринимательского) права и его месту в системе права.
Первую группу составляют работы сторонников цивилистической концепции6, не рассматривающих коммерческое (предпринимательское) право в качестве самостоятельной отрасли права. По их мнению, - это подотрасль гражданского права, имеющего своим предметом частные предпринимательские отношения. Необходимость регламентированного публично-правового вмешательства в сферу частных отношений, сама по себе не вызывающая возражений, не требует оформления специальной правовой отрасли, поскольку нормы частного и публичного права имеют разноотраслевой характер. Они могут быть объединены в комплексном нормативном акте (в том числе торговом, предпринимательском или хозяйственном кодексе), но лишь как в специальном по отношению к ГК законе. Возможность субсидиарного применения общих норм гражданского права в процессе регулирования предпринимательских отношений, свидетельствующая о единстве частноправового регулирования, - одно из главных отличий указанного подхода7.
Вторая группа - это работы сторонников хозяйственно-правовой концепции и их последователей, ратующих за предпринимательское (хозяйственное) право как самостоятельную отрасль права, имеющую своим предметом не определенного рода общественные отношения, а предпринимательскую деятельность8.
С таким подходом нельзя согласиться, так как предпринимательская деятельность опосредуется разными по природе отношениями, регулируемыми разными отраслями права. Предприниматель, осуществляя определенную деятельность, вступает в разные отношения, связанные с этой деятельностью. Одни отношения, с учетом их природы, регулируются нормами частного права, а другие – нормами публичного права.
В структуру предмета предпринимательского права авторы включают помимо предпринимательских отношений, также отношения по государственному регулированию экономики, настаивая на “определенном единстве” указанных отношений. Однако связь отношений с предпринимательством еще не есть доказательство единства предмета правового регулирования. Эти отношения составляют предметы разных отраслей права - частного и публичного. Взаимосвязь в реальной жизни этих отношений ведет к взаимодействию норм частного и публичного права в регулировании предпринимательской деятельности, но ни природное различие этих отношений, ни различие норм, их регламентирующих, тем самым не нивелируется. То, что характеризуется сторонниками этой точки зрения как предпринимательское право, есть на самом деле предпринимательское законодательство, нормативные акты которого, являясь комплексными, включают в себя нормы частного и публичного права, регулирующие связанные в реальной жизни, но разные по своей природе отношения: предпринимательские - суть частные, и управленческие - публичные.
Сторонники предпринимательского права как самостоятельной отрасли права предлагают принять хозяйственный или предпринимательский кодекс, который объединил бы нормы разных отраслей права и обеспечил стыковку организационно-управленческих и имущественно-стоимостных отношений в сфере экономики. При этом в нарушение принципа единства частноправового регулирования они стремятся изъять нормы гражданского права, регулирующие предпринимательские отношения, из ГК, поместить их в проектируемый ими хозяйственный (предпринимательский) кодекс и тем самым исключить возможность субсидиарного применения норм гражданского права к предпринимательским отношениям. Это также неприемлемо, поскольку разрывает единство частно-правового регулирования предпринимательских и иных частных отношений, закрепленное в ГК.
Третья группа представлена работами авторов, трактующих предпринимательское право как комплексную отрасль права9. Они включают в предмет регулирования предпринимательского права отношения, связанные: с государственным регулированием предпринимательской деятельности (государственная регистрация предпринимателей, лицензирование предпринимательской деятельности и т. д.); с осуществлением предпринимательской деятельности (совершение сделок); с корпоративным (внутрихозяйственным) регулированием отношений.
Нетрудно заметить, что представленная группировка отношений, якобы составляющая структуру предмета предпринимательского права как комплексной отрасли права, также произвольна (не основана на принципах научной классификации явлений) и не может характеризоваться содержательным единством, Выделенные отношения на самом деле являются составными частями предметов регулирования разных отраслей права: публичного и частного. Соответственно и методы правового регулирования указанных отношений разные, чего не отрицают и сами сторонники предпринимательского права как комплексной отрасли права.
Четвертая группа работ отличается тем, что в них предмет регулирования коммерческого права, на наш взгляд, необоснованно сводится только к отношениям оптовой торговли и связанной с ними инфраструктуры10, либо даже только к договорным отношениям весьма ограниченного круга11. Так, Б. И. Пугинский и возглавляемый им коллектив ученых, определяя коммерческое право как подотрасль гражданского права, выдвигает идею принятия Торгового кодекса, в котором предлагается “сконцентрировать нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане, а только организации…, что позволило бы гораздо полнее и четче урегулировать эти обязательства”12. На мой взгляд, такое разделение правового регулирования торгового и потребительского оборота чревато созданием самостоятельных правовых режимов того и другого и ущемлением прав потребителей.
Наконец, выделяется еще одна группа работ по коммерческому праву, авторы которых не задаются целью определения природы коммерческого права13.
Коммерческое право как учебная дисциплина. Предмет коммерческого права как учебной дисциплины (учебного курса) включает законодательство, регулирующее предпринимательскую деятельность, практику его применения и науку коммерческого права. Учебная дисциплина коммерческого права является комплексной, так как, изучая ее, студент познает не только особенности частноправового регулирования предпринимательской деятельности, но и особенности публично-правовой организации этой деятельности.
Система курса коммерческого права сходна с системой курса гражданского права, хотя и не совпадает с ней. Сходство объясняется концептуальным подходом к пониманию коммерческого права как функциональной подотрасли гражданского права. Различие предопределено комплексным характером курса коммерческого права, включающего, как материал частно-правового характера, так и материал публично-правового характера.
Сходство, безусловно, является определяющим, поэтому группировка учебного материала и последовательность изложения аналогична курсу гражданского права: предмет регулирования гражданского права (специальный предмет регулирования коммерческого права), субъекты гражданского права (специальные субъекты коммерческого права), вещные права (специальные вещные права предпринимателя), договоры (договоры в сфере предпринимательства) и т.д. Иначе говоря, общие институты гражданского права применительно к сфере предпринимательства получают дополнительную квалификацию. Так, если в рамках гражданского права действуют частные лица, то в преломлении к предпринимательству они получают дополнительную квалификацию и выступают как предприниматели с присущими им организационно-правовыми формами: индивидуальные предприниматели, акционерные общества, производственные кооперативы и др.
Изложение курса коммерческого права по аналогии с системой курса гражданского права объясняется также методическими соображениями; необходимостью с самого начала показать студенту, что первично, а что вторично в правовой материи, что стабильно и отражает сущность вещей, а что изменчиво и субъективно. Частные отношения в сфере предпринимательства первичны и выражают объективную природу коммерческого права, предопределяют методы правового регулирования. Публичные отношения, выражающиеся в ограничениях, запретах, предписаниях, - вторичны, изменчивы, субъективны. Поэтому их особенности в сфере предпринимательства излагаются по ходу и в связи с рассмотрением вопросов правового регулирования предпринимательских отношений.
Правовое регулирование осуществления и организации предпринимательской деятельности необходимо изучать в отдельном курсе коммерческого права или в специальных курсах. Поэтому в курсе коммерческого права в необходимых пределах освещается правовой материал, касающийся основных направлений публичной организации предпринимательства: государственная регистрация и лицензирование в сфере предпринимательства, антимонопольное регулирование, приватизация и национализация, налогообложение в сфере предпринимательства, публичная организация отдельных сфер и видов предпринимательской деятельности и т. д.
Курс коммерческого права - это как бы второй эшелон в изучении права, базирующийся на знаниях, которые получены студентами из основных отраслевых правовых дисциплин: гражданского права, административного права и др.
§ 2. Источники коммерческого права
Понятие и виды источников коммерческого права. Поскольку предпринимательская деятельность опосредуется как отношениями гражданского права (имущественные и связанные с ними неимущественные отношения торгового характера, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников), так и отношениями публичного права (отношения по публичной организации предпринимательской деятельности), то и источниками коммерческого права следует признать любые внешние формы выражения права, содержащие нормы как частного, так и публичного права, предназначенные для регулирования предпринимательской деятельности.
<QUEST8< FONT>Источниками <CLOSETEST11< FONT>коммерческого <CLOSETEST13< FONT>права являются: нормативные правовые акты; общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ; обычаи; судебная практика и доктрина. Рассмотрим их подробнее.
В качестве источников коммерческого права выступают те нормативные правовые акты, в которых выражены особенности правового регулирования предпринимательской деятельности. Эти особенности могут выражаться в разных нормативных правовых актах:
Выбор того или иного варианта систематизации коммерческого законодательства зависит от воли и интересов законодателя, формирующего эту систему, с учетом конкретной экономической и политической ситуации в стране и ее традиций стремящегося обеспечить наиболее эффективное регулирование общественных отношений в данной сфере.
Особенности правового регулирования предпринимательской деятельности в России находят выражение непосредственно в ГК (п. 1 ст. 2) и ряде специальных законов: об акционерных обществах, о производственных кооперативах, о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, о лицензировании, о приватизации государственного и муниципального имущества, о конкуренции, о рынке ценных бумаг, о банках и др.
Таким образом, в отличие от системы права, система законодательства в значительной степени - явление субъективное. Субъективны и элементы этой системы - отрасли законодательства, так как тексты составляющих их нормативных актов компонуются законодателем произвольно, исходя из практической целесообразности. Законодательство всегда строится в соответствии с практическими интересами, поэтому включает в себя разные по отраслевой природе нормы права (частного и публичного), чтобы учесть объективно существующие связи между разнородными общественными отношениями и комплексно урегулировать их. Именно в этом заключается предназначение законодателя и служебная роль принимаемых им нормативных актов.
В большинстве нормативных актов содержатся нормы разных отраслей права, ни одни из которых явно не преобладают количественно (например, законы о рынке ценных бумаг, о банках, о банкротстве и др.). Такие нормативные акты являются комплексными. Комплексными являются также нормативные правовые акты, которые содержат нормы преимущественно одной отрасли права (их называют отраслевыми), например, гражданский и уголовный кодексы, поскольку в каждом из них можно обнаружить некоторые нормы (либо их учет) иной отраслевой принадлежности. Так, в ГК прямо содержатся нормы публичного права, предписывающие частным лицам действовать с учетом публичных интересов, например, осуществлять определенные виды предпринимательской деятельности только на основании лицензии (п.1 ст.49).
<QUEST7< FONT>Можно сделать <CLOSETEST9< FONT>вывод, что в отличие от отрасли права, включающей нормы права только одного рода (таких отраслей всего две: частное право и публичное право), отрасль законодательства всегда носит комплексный характер, поскольку нормативные акты, составляющие ту или иную отрасль законодательства, всегда включают в себя нормы разных отраслей права: частного и публичного. Данный вывод в полной мере распространяется на коммерческое законодательство, тем самым и определяется его природа как комплексного законодательства.
Отраслей законодательства может быть сколько угодно много, вплоть до банно-прачечного законодательства, но такой отрасли права не существует. То, что за последние десятилетия приобрело устойчивое название отраслей права (государственное, гражданское, трудовое, налоговое, административное, уголовное, процессуальное и т. д.), по существу являются не отраслями права, а отраслями законодательства. Каждая из них представлена системой комплексных нормативных правовых актов, содержащих нормы частного и публичного права, направленных на регулирование разнородных общественных отношений в соответствующей сфере общества: экономике, социальной сфере, управлении, обороне и т. д.
Коммерческое (предпринимательское) законодательство - это совокупность нормативных актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих предпринимательскую деятельность в части как ее осуществления, так и публичной организации. Специализация коммерческого законодательства заключается в правовом регулировании предпринимательских отношений и отношений, связанных с публичной организацией предпринимательской деятельности.
Нормы права, регулирующие предпринимательские отношения, т. е. частные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности (отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием), составляют коммерческое право как подотрасль гражданского права (частное коммерческое право). Особенности частноправового регулирования предпринимательских отношений воплощены в специальных статьях и главах ГК, а также в специальных нормативных актах, например, в Законе об акционерных обществах. В процессе правоприменения специальным правилам отдается предпочтение перед общими правилами. Общие правила и институты ГК применяются субсидиарно, т. е. когда отношение не урегулировано либо не в полной мере урегулировано специальными нормами ГК или иного нормативного акта.
Нормы права, регулирующие отношения, возникающие в связи с публичной организацией предпринимательской деятельности (отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и государственными органами), составляют, условно говоря, публичное коммерческое право как составную часть публичного права. Сюда можно отнести все нормы о государственном регулировании, контроле и надзоре в сфере предпринимательства14.
В юридической науке активно обсуждается проблема кодификации коммерческого (предпринимательского) законодательства. Сторонники принятия Торгового кодекса предлагают объединить в нем нормы частного и публичного права и тем самым обеспечить стыковку публичных и частных правоотношений, складывающихся в сфере предпринимательства. При этом одни ведут речь о едином отраслевом кодексе (сторонники предпринимательского права как самостоятельной отрасли права), другие – о кодексе как комплексном нормативном акте, который вобрал бы в себя нормы разных отраслей права.
Известно, что наряду с отраслевыми кодексами возможно формирование комплексных кодексов, регулирующих разными методами разнородные отношения, возникающие в связи с определенным видом деятельности. Комплексный характер носят, например, Земельный кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ. Кодекс торгового мореплавания РФ и ряд других. В таких кодексах регулируется определенная деятельность (сфера), где возникают отношения разного рода (гражданские, административные и др.).
<QUEST9< FONT>Таким <CLOSETEST10< FONT>образом, если речь идет о принятии Торгового кодекса в развитие Гражданского кодекса, то это возможно, хотя, на наш взгляд, нецелесообразно. Стыковка частных и публичных отношений, складывающихся в сфере предпринимательства, вполне обеспечивается и в настоящее время специальными законами, принятыми в развитие ГК и регламентирующими статус различных коммерческих организаций, различные виды и сферы предпринимательской деятельности. Если же собрать нормы всех этих законов в один Торговый кодекс, получим более сложную систему коммерческого законодательства. Наряду с ГК и Торговым кодексом по-прежнему будут действовать многие специальные законы. А это означает, что процесс правоприменения (как, впрочем, и правотворчества) еще более усложнится: придется устанавливать соотношение не только ГК и специальных законов в сфере предпринимательства, но и каждого из них - с Торговым кодексом как специальным кодифицированным законом, связывающим ГК и другие специальные законы в сфере предпринимательства.
Если же речь идет о Торговом кодексе, исключающем субсидиарное применение норм ГК, то его принятие недопустимо. Это приведет к разрушению принципа единства правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (ст.2 ГК), со всеми вытекающими отсюда последствиями, хорошо известными нам из советского прошлого.
Источниками коммерческого права являются также общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ, которые согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК являются составной частью российской правовой системы. Общепризнанные принципы и нормы международного права применяются к предпринимательским отношениям непосредственно, а международные договоры РФ - в результате их трансформации, т. е. преобразования в нормы внутригосударственного права. Такая трансформация осуществляется путем ратификации, издания актов о применении международного договора РФ или издания иного внутригосударственного акта (ст. 2, 5, 6 Федерального закона “О международных договорах Российской Федерации”15).
<CLOSETEST11< FONT>Если общепризнанными принципами и нормами международного права или международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены внутренним законодательством, применяются принципы и нормы международного права и правила международного договора РФ. В соответствии с распространенной точкой зрения данное положение представляет собой правило, с помощью которого разрешается коллизия между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - какое-либо правило, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая - исключение из него, вытекающее из общепризнанных принципов и норм международного права или заключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение, за ней признается более высокая юридическая сила16.
Нормы международного права в сфере предпринимательства имеют весьма существенное значение. Их удельный вес постоянно возрастает, что объясняется неуклонным стремлением России войти в мировую экономику, стать равноправным членом мирового сообщества. В настоящее время Россия является участником многих международных договоров. С учетом их, а также других международных договоров, к которым Россия намерена присоединиться, разрабатывается и применяется современное российское законодательство и, в частности, ГК.
Большую роль в регулированиикоммерческих отношений играют обычаи, т. е. сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (ст.5 ГК). Признаки обычая сводятся к следующему:
В п. 1 ст. 13 АПК РФ установлено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота.
Вопрос о роли судебной практики как источника права, по меньшей мере, спорен18. Превалирует обоснованная, на наш взгляд, точка зрения, что суд не создает правовых норм, это прерогатива законодательной ветви власти. В то же время, постановления высших судебных инстанций всегда имели важное значение для формирования единообразной правоприменительной практики и рассматривались как акты судебного толкования норм права.
В последнее время ситуация меняется, роль и значение актов высших судебных инстанций повышается. Так, постановления Конституционного Суда РФ, безусловно, имеют правообразующее значение. Их юридическая сила такова, что они действуют непосредственно, являются окончательными, вступают в силу немедленно после провозглашения. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу.
Для сферы международного коммерческого права процессуальным законодательством закреплен принцип толкования и применения иностранного права российскими судами так, как оно толкуется и применяется в соответствующем иностранном государстве. Так, в соответствии с п. 1 ст. 14 АПК РФ при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
<CLOSETEST13< FONT>Из указанной нормы следует, что источником праваможет являться также доктрина, т. е. общепризнанный научный взгляд по поводу решения какого-либо правового вопроса.
<QUEST10< FONT>Нормативно-правовой режим предпринимательства. Под нормативно-правовым режимом предпринимательства следует понимать соответствие нормативно-правовых форм (законодательства) природе предпринимательства и опосредующих его общественных отношений. Предпринимательство относится к той сфере общества, где определяющим является свобода (свобода предпринимательства). Поскольку нормативно-правовой режим предпринимательства определяется природой предпринимательства, нормативно-правовые формы должны определять лишь необходимые требования, предъявляемые к предпринимательству, оставляя широкий простор для собственного усмотрения предпринимателя.
Правовое регулирование предпринимательских отношений, хотя и не лишено императивных начал, характеризуется преимущественно диспозитивными правилами, отсутствием детальной регламентации отношений, т. е. отражает общедозволительное начало в правовом регулировании предпринимательской деятельности.
Государственное регулирование предпринимательства, наоборот, характеризуется детальностью регламентации правил поведения участников властных отношений (например, налогового органа и предпринимателя-налогоплательщика); в регулировании превалируют императивные нормы, важное значение приобретают юридические (административные, процессуальные) процедуры. Все это отражает разрешительное начало в правовом регулировании управленческой деятельности.
В той мере, в какой коммерческое законодательство создает юридические возможности для экономической свободы предпринимателя и насколько строго оно определяет компетенцию публичных органов, оно способствует решению задачи формирования гражданского общества и построения правового государства.
Практическое значение теоретических положений о различии нормативно-правовых режимов предпринимательской и управленческой деятельности заключается в том, что они могут быть использованы и должны использоваться в процессе совершенствования законодательства и практики его применения, формирования современного юридического мышления людей, прежде всего, тех, кто занимается законотворчеством в сфере предпринимательства, организацией исполнения законов в этой сфере и разрешением предпринимательских споров.
Правильное определение нормативно-правового режима деятельности позволяет установить общее направление развития законодательства и наиболее адекватно отразить объективно существующую систему права, выработать концепцию того или иного проектируемого нормативного акта, использовать соответствующий юридический инструментарий (правовые средства, конструкции, механизмы). Определение того, какое начало регулирования (общедозволительное или разрешительное) должно использоваться при разработке нормативного акта, и есть первый шаг при переводе социально-экономических требований на юридический язык. Именно это определяет стратегию правового регулирования в обществе.
Наиболее рельефно нормативно-правовой режим предпринимательства проявляет себя в структуре коммерческого законодательства, благодаря которой можно увидеть, какое соотношение нормативных актов в наибольшей степени обеспечивает необходимый режим регулирования. В этой связи классификация нормативных актов коммерческого законодательства может быть проведена по различным основаниям: по юридической силе этих актов, по масштабу их действия, по их назначению и некоторым другим.
Законы и подзаконные нормативные акты - таково подразделение нормативных актов коммерческого законодательства по юридической силе. Практическое значение такого деления заключается в том, что в случае расхождения закона и подзаконного нормативного акта действует закон (lex superior derogat legi inferior). Например, арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу (п. 2 ст. 13 АПК РФ).
Признание верховенства законов, их определяющей роли в системе источников коммерческого права приводит к выводу о необходимости активного использования законов для регулирования коммерческих отношений. При этом реальное верховенство законов должно находить выражение не только в формальном превалировании их над другими нормативными актами, но и в самом их содержании, что предполагает преобладание в них норм прямого действия, а также охват именно законами важнейших вопросов.
Среди федеральных законов наиболее высокой юридической силой обладает Конституция РФ (ст. 15), в которой содержатся основные нормы жизни общества: об основных правах и свободах личности, о взаимоотношениях личности и государства; о видах и компетенции органов государственной власти. В Конституции содержатся также нормы, направленные на регулирование отношений в сфере предпринимательства. Так, ст. 8 гласит, что в России гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Статья 34 гарантирует каждому право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
<OPENTEST8< FONT>Стержнем <OPENTEST13< FONT>частного права является ГК, который гарантирует предпринимателю наиболее стабильные условия деятельности. Вокруг ГК группируются специальные законы и подзаконные акты, регулирующие предпринимательскую деятельность. При этом нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК (п. 2 ст. 3). ГК РФ состоит из трех частей, в каждой из которых, а также в отдельных разделах и главах, наряду с общими нормами, содержатся специальные нормы, направленные на регулирование отношений между предпринимателями или с их участием.
В часть первую ГК включены положения, определяющие понятие предпринимательской деятельности, положения об индивидуальных предпринимателях и коммерческих организациях, о коммерческом представительстве, о праве хозяйственного ведения, об особенностях заключения, изменения и расторжения договоров и исполнения обязательств в сфере предпринимательства. В развитие части первой ГК приняты федеральные законы об обществах с ограниченной ответственностью, об акционерных обществах, о производственных кооперативах, о банкротстве, о приватизации, о рынке ценных бумаг и ряд других.
Часть вторая ГК посвящена отдельным видам обязательств, включая обязательства в сфере предпринимательства, В частности, здесь регламентируются такие обязательства в сфере предпринимательства как поставка, контрактация, энергоснабжение, финансирование под уступку денежного требования, финансовая аренда, агентирование, доверительное управление имуществом, коммерческая концессия и другие.
Часть третья ГК включает два раздела – «Наследственное право» и «Международное частное право», - в которых содержатся специальные положения, рассчитанные на регулирование предпринимательских отношений: о доверительном управлении наследственным имуществом (предприятием, долей в уставном капитале и т. д.); о наследовании предприятия и прав, связанных с участием в хозяйственных товариществах и обществах; о требованиях к форме и содержанию внешнеторговых сделок; о применимом праве при создании коммерческих организаций с участием иностранного капитала и др.
Готовится принятие части четвертой ГК, в которой будут сосредоточены нормы права интеллектуальной собственности. Несомненно, среди норм права интеллектуальной собственности найдут отражение положения об особенностях коммерческого использования объектов интеллектуальной собственности.
Динамика общественной жизни, включая экономику, учитывается в текущих законах. К числу важнейших специальных законов, регламентирующих предпринимательство, можно отнести Налоговый кодекс РФ, КоАП РФ, УК РФ, АПК РФ, законы внешнеторговой деятельности, об акционерных обществах, о приватизации, о конкуренции, об инвестиционной деятельности и многие другие.
<OPENTEST6< FONT>В соответствии со ст.76 Конституции РФ законы принимают также субъекты РФ. При этом, законы субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения РФ и совместного ведения РФ и субъектов РФ. В случае противоречия между названными законами действует федеральный закон. В связи с этим следует заметить, что ст. 71 Конституции отнесла к ведению РФ гражданское (включая коммерческое в части норм гражданского права) и арбитражно-процессуальное законодательство. Тем самым обеспечивается единство экономического пространства на всей территории России.
Нормативные акты, не относящиеся к законам, являются подзаконными. Ими регулируются вопросы организационного характера, направленные на обеспечение исполнения законов. Это нормативные акты Президента и Правительства РФ, министерств и ведомств, местных органов власти и управления.
Федеральные органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты, содержащие нормы коммерческого права, лишь в случаях и в пределах, предусмотренных законами и иными правовыми актами (п. 7 ст. 3 ГК), т. е. сфера нормотворческой деятельности названных органов власти существенно ограничена. Ведомственные нормативные акты, не прошедшие государственную регистрацию в Минюсте России, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут за собой правовых последствий как не вступившие в силу и не могут служить законным основанием для регулирования соответствующих отношений. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.
Завершая характеристику вопроса о соотношении законов и подзаконных нормативных актов, необходимо отметить, что в настоящее время ощутимо проявляет себя тенденция к увеличению роли законов среди источников права, и коммерческого права в частности. Законы должны иметь прямое действие и лишь по необходимости отсылать к подзаконным актам. Пока, к сожалению, не все законы отличаются этим качеством. Существует немало законов, применение которых по-прежнему обусловлено подзаконными правовыми актами (положениями, инструкциями, приказами и т.п.). Для того чтобы закон имел прямое действие, он должен быть достаточно подробным, детализированным ровно в такой степени, в какой сможет непосредственно регулировать соответствующие отношения.
При этом следует иметь в виду, что детальной регламентации в законах должна быть подвергнута деятельность органов публичной власти (публичные отношения), их компетенция и ответственность должны быть четко зафиксированы, ограничены рамками закона. Что же касается деятельности предпринимателей, то здесь необходимо детально определить обязанности предпринимателей перед обществом, которые корреспондируют компетенции органов публичной власти (например, обязанности налогоплательщика). Права же предпринимателей должны определяться не по перечневому методу (хотя это допустимо), а по принципу «можно все, что не запрещено законом».
По масштабу действия нормативные акты коммерческого законодательства могут быть подразделены на акты централизованного регулирования, принятые теми или иными публичными органами, и локальные акты. В свою очередь, нормативные акты централизованного регулирования подразделяются на акты федеральных органов власти; акты органов власти субъектов РФ; акты органов местного самоуправления. Такое деление отражает распределение нормотворческой компетенции в федеративном государстве.
Наблюдаемая здесь тенденция неустойчива и противоречива. С одной стороны, это, имевшее место особенно в 90-е годы прошлого века, перераспределение компетенции в регулировании общественных отношений в направлении “сверху вниз”, в пользу субъектов РФ и органов местного самоуправления в целях развития регионального самоуправления. С другой стороны, это, набирающая силу в настоящее время, тенденция к централизации регулирования, выстраиванию «вертикали власти».
Коммерческое законодательство в части норм гражданского права, как отмечалось выше, относится к сфере ведения Федерации. Интернационализация экономической жизни, как одна из главных тенденций, ведет к созданию единого мирового рынка товаров, капиталов, услуг и соответственно вызывает необходимость унификации правового регулирования отношений в сфере экономики. На региональном уровне подобные процессы происходят в Европе, Северной Америке и ряде других регионов. Создание единого рыночного пространства необходимо также в рамках СНГ, не говоря уже о России.
mashtest7Локальные акты, являясь нормативными правовыми актами, закрепляют индивидуально-правовой статус предпринимателя, они принимаются органами управления коммерческой организации и обязательны к исполнению в данной коммерческой организации. Имеются в виду уставы юридических лиц, положения о структурных подразделениях юридического лица, правила внутреннего распорядка и другие акты, регулирующие внутренние (локальные, корпоративные) отношения коммерческих организаций. Их не следует смешивать с индивидуально-правовыми локальными актами, например, с приказами руководителя организации об увольнении кого-либо с работы19.
В коммерческой организации могут быть приняты любые решения, в том числе нормативного характера, если они не противоречат нормативным актам централизованного регулирования. Поэтому локальное нормотворчество - это сфера самоуправления коммерческой организации. Наблюдаемая здесь тенденция заключается в постоянном расширении сферы локального нормотворчества и соответственно сужении сферы централизованного регулирования предпринимательской деятельности, в закреплении в актах централизованного регулирования лишь минимальных (необходимых и достаточных) требований к предпринимательству, составляющих объективно-правовые границы свободы предпринимательства.
Органы управления коммерческой организации относительно свободны в определении содержания локальных актов, но они должны учитывать: а) императивные требования актов централизованного регулирования, которые действуют независимо от того, включены они в тексты локальных актов или нет (например, требования к уставу АО - ст.98 ГК); б) распределение нормотворческой компетенции между органами управления коммерческой организации, если их несколько (например, в АО - ст.103 ГК).
В разработке локальных нормативных актов большую помощь призваны оказывать примерные уставы, правила, договоры, разрабатываемые различными методическими центрами и являющиеся источниками коммерческого права рекомендательного характера. Названные примерные акты не следует смешивать с типовыми договорами, положениями и т. п., издаваемые Правительством РФ и являющиеся обязательными для участников коммерческих отношений (п. 4 ст. 426 ГК).
Актами локального правотворчества являются также договоры, учитывающие индивидуальные интересы сторон. Границы договорного регулирования (воли сторон) определены нормативными актами централизованного регулирования (государственной волей), но в пределах этих границ воля участников не только определяет те условия, которые им необходимы, но и осуществляет регулятивный процесс локального правотворчества: избирается определенный вариант решения, скрепленный соглашением сторон (ст. 421, 422 ГК).
По своему назначению нормативные правовые акты коммерческого законодательства подразделяются на общие и специальные. Такое подразделение нормативных актов отражает по существу соотношение однородных по природе норм разных нормативно-правовых актов одного уровня, например, норм гражданского права в ГК и Законе о банкротстве; норм процессуального права в АПК и Законе о банкротстве и т. п.
Общие нормативные акты закрепляют общие правила поведения без учета тех или иных особенностей регулируемых отношений. Специальные нормативные акты отражают особенности правового регулирования соответствующих отношений. Так, статус юридического лица определен в общих нормах ГК (ст. 48), статус коммерческой организации - в специальных нормах ГК (ст. 50), а статус акционерного общества - в специальной норме ст. 96 ГК и в специальном нормативном акте - Законе об акционерных обществах.
Практическое значение деления нормативных актов на общие и специальные заключается в том, что специальным актам (специальным нормам) в процессе правоприменения отдается приоритет (lex speciali derogate generali). Нормы общих актов применяются лишь тогда, когда отношение не урегулировано либо не в полной мере урегулировано в специальном акте.
Между общим и специальным законодательством имеется неразрывная связь. Специальное законодательство базируется на общем законодательстве и зависимо от него, поскольку использует конструкции и категории общих нормативных актов как данные. В этом смысле без общих нормативных актов невозможно существование и тем более применение специальных нормативных актов. Так, применяя нормы о сделках, участниками которых являются предприниматели (например, по поставке), необходимо учитывать общие правила о сделках, в том числе общие положения о купле-продаже, применяемые к отношениям по поставке.
В то же время общее законодательство более стабильно, так как оно отражает систему объективного права непосредственно и содержит достаточно абстрактные (общие) нормы: о лицах, о сделках, о сроках и т. п. Специальное законодательство более изменчиво, поскольку связано с объективной системой права опосредованно через общее законодательство. Его нормы более конкретны, отражают экономическую политику данного периода развития общества20. Хронологические противоречия быстро меняющегося законодательства устраняются на основе коллизионного принципа lex posterior degorat prior (приоритетом обладает закон, принятый позже).
Отмечая изменчивость специального законодательства, следует подчеркнуть, что в то же время предпринимательство не терпит нестабильности, поэтому следует стремиться облечь правила о нем в максимально стабильные нормативные правовые формы - законы. В настоящее время первостепенное значение имеет не столько дифференциация законодательства (хотя это и необходимое условие его эффективности, поскольку учитываются особенности правового регулирования), сколько его унификация.
Дифференциация законодательства, принятие специальных нормативных актов, безусловно, необходимая черта современного законодательства, но их чрезмерность (в том числе законов, которые порой принимаются по каким угодно поводам) практически всегда свидетельствует о значительном усилении регулирующей роли государства, его вмешательстве в ту или иную сферу частной жизни общества, сужении самостоятельности субъектов частного права. Унификация же законодательства ведет к укрупнению нормативных актов и упрощению структуры законодательства и, тем самым, - к установлению общих и стабильных требований, предъявляемых к участникам частной жизни.
§ 1. Общая характеристика правового положения предпринимателя
Понятие предпринимателя. Предпринимательскую деятельность осуществляют предприниматели. Закон не содержит легального определения предпринимателя. Предприниматель - это лицо, которое самостоятельно, профессионально и систематически занимается деятельностью, направленной на получение прибыли, т. е. предпринимательской деятельностью.
Понятие предпринимателя можно рассматривать в узком смысле и в широком смысле. В узком смысле предприниматель - это только физическое лицо - гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью и зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. В широком смысле предприниматель - это и физическое лицо, и организации, которые систематически занимаются предпринимательской деятельностью и создаются именно для того, чтобы ею заниматься.
Виды предпринимателей. К предпринимателям относятся индивидуальные предприниматели, т. е. физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. К предпринимателям относятся и юридические лица. Одни юридические лица создаются только с целью систематического извлечения прибыли на профессиональной основе, а другие - такой цели не имеют, но могут осуществлять предпринимательскую деятельность и иную приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует указанным целям, при условии, что такая деятельность указана в учредительных документах. Первые законодатель называет коммерческими организациями, а вторые - некоммерческими.
И коммерческие, и некоммерческие юридические лица следует считать субъектами предпринимательской деятельности. Но если коммерческие организации являются безусловными субъектами предпринимательской деятельности, то некоммерческие организации субъектами такой деятельности будут признаваться только при наличии трех условий: первое - если осуществляемая ими предпринимательская деятельность способствует достижению целей, ради которых создается некоммерческая организация, второе - если предпринимательская деятельность соответствует целям некоммерческой организации, и третье – такая деятельность указана в учредительных документах.
2.1. Правовое положение крестьянского (фермерского хозяйства)
Федеральным законом от 30 декабря 2012года № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского Кодекса РФ» изменено правовое положение крестьянского (фермерского) хозяйства.
Согласно ст. 86-1 граждане, ведущие совместную деятельность в области сельского хозяйства без образования юридического лица на основе соглашения о создании крестьянского (фермерского) хозяйства (статья 23), вправе создать юридическое лицо - крестьянское (фермерское) хозяйство.
Крестьянским (фермерским) хозяйством, создаваемым в качестве юридического лица, признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности в области сельского хозяйства, основанной на их личном участии и объединении членами крестьянского (фермерского) хозяйства имущественных вкладов.
Имущество крестьянского (фермерского) хозяйства принадлежит ему на праве собственности.
При обращении взыскания кредиторов крестьянского (фермерского) хозяйства на земельный участок, находящийся в собственности хозяйства, земельный участок подлежит продаже с публичных торгов в пользу лица, которое в соответствии с законом вправе продолжать использование земельного участка по целевому назначению.
Члены крестьянского (фермерского) хозяйства, созданного в качестве юридического лица, несут по обязательствам крестьянского (фермерского) хозяйства субсидиарную ответственность.
Особенности правового положения крестьянского (фермерского) хозяйства, созданного в качестве юридического лица, определяются законом.
§ 3. Правовое положение коммерческих организаций
Общая характеристика коммерческих организаций. К коммерческим организациям относятся те организации, которые в качестве основной цели своей деятельности преследуют извлечение прибыли и распределение этой прибыли между участниками (учредителями) такой организации.
Исчерпывающий перечень организационно-правовых форм коммерческих организаций содержится в ГК РФ. Такими организационно-правовыми формами коммерческих организаций являются хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия. С 1 июля 2012 года новым видом коммерческих организаций является хозяйственное партнерство.
Хозяйственные товарищества и общества, в свою очередь могут иметь свои формы. Так, хозяйственные товарищества могут создаваться в форме полного товарищества и товарищества на вере. Хозяйственные общества могут создаваться в форме общества с ограниченной и общества с дополнительной ответственностью и акционерного общества. Общими признаками коммерческих организаций являются следующие признаки.
Исключением являются государственные и муниципальные унитарные предприятия, которые будучи коммерческими организациями, не являются собственниками закрепленного за ними имущества. Имущество государственного и муниципального унитарного предприятия находится соответственно в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения (ст. 295 ГК РФ).
Второе исключение составляют казенные предприятия, также являющиеся коммерческими организациями, но основанными на праве оперативного управления (ст. 115, 297 ГК РФ)
Случаи, когда участники (учредители) несут субсидиарную ответственность по обязательствам коммерческой организации, предусмотрены Гражданским Кодексом и федеральными законами. Так, субсидиарная ответственность установлена для полных товарищей по обязательствам полного товарищества, для членов производственных кооперативов - по обязательствам кооператива.
Второе исключение из принципа взаимной неответственности учредителей (участников) и коммерческой организации предусмотрено п. 3. ст. 56 ГК РФ. Речь идет о ситуации, когда учредители (участники) юридического лица, собственник имущества (в отношении государственного и муниципального унитарного предприятия), а также лица, которые имеют право давать обязательные для коммерческой организации указания либо иным образом имеют возможность определять ее действия, довели в результате своих указаний коммерческую организацию до несостоятельности (банкротства). В этом случае на таких лиц при недостаточности имущества коммерческой организации может быть возложена субсидиарная ответственность по ее обязательствам.
На территории РФ действует исключительное право на фирменное наименование, включенное в единый государственный реестр юридических лиц. Право на фирменное наименование определяется Частью IV Гражданского Кодекса РФ.
Из правила об общей правоспособности коммерческих организаций гражданским законодательством установлен ряд исключений.
Первое касается государственных и муниципальных унитарных предприятий. В соответствии со ст. 295 ГК РФ, собственник имущества, находящегося в хозяйственном ведении, в соответствии с законом решает вопросы создания предприятия, определения предмета и целей его деятельности, его реорганизации и ликвидации, назначает руководителя предприятия, осуществляет контроль за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего предприятию имущества.
Второе исключение из принципа общей правоспособности касается тех коммерческих организаций, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, товарные биржи и некоторые другие). Это означает, что такие коммерческие организации, предусмотренные законом, могут осуществлять только те виды предпринимательской деятельности, которые для них определены законом. Такие виды деятельности носят исключительный характер. Это означает, что коммерческие организации, предусмотренные законом, не могут осуществлять никакой другой деятельности, кроме той, которая определена для них законом.
Унитарные предприятия, а также те коммерческие организации, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность, не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки являются ничтожными на основании ст. 168 ГК РФ.7
Третье исключение из общей правоспособности коммерческих организаций состоит в том, что сами учредители (участники) такой организации могут определить в учредительных документах исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься. Тем самым коммерческая организация приобретает не общую, а специальную правоспособность и вправе осуществлять только те виды предпринимательской деятельности, которые определенно закреплены исчерпывающем образом в учредительных документах. Сделки, выходящие за пределы правоспособности таких коммерческих организаций, определенно ограниченной в их учредительных документах, могут быть признаны судом недействительными в случаях, предусмотренных ст. 173 ГК РФ.
Отдельными видами предпринимательской деятельности, перечень которых определяется законом, коммерческие организации могут заниматься только на основании лицензии. Перечень таких видов деятельности определен Федеральным Законом от 08.08.2001 года "О лицензировании отдельных видов деятельности"8, а также иными Федеральными законами (например, "О рынке ценных бумаг", "О банках и банковской деятельности", "О туристской деятельности" и др.). Данный перечень не является исчерпывающим, т. к. введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения изменений и дополнений в тот перечень, который установлен Законом "О лицензировании отдельных видов деятельности".
Правовое положение филиалов и представительств определено ст. 55 ГК РФ.
Законы РФ не предусматривают особой регистрации филиалов и представительств.
При создании филиал или представительство наделяются создавшим их юридическим лицом имуществом. Оно учитывается как на отдельном балансе филиала (представительства), так и на балансе самого юридического лица.
Филиал и представительство осуществляют деятельность от имени создавшего их юридического лица. Поэтому ответственность за деятельность филиала и представительства несет само создавшее их юридическое лицо.
Руководитель филиала и руководитель представительства назначаются органом юридического лица, принявшим решение о создании филиала и представительства. При этом руководитель действует от имени самого юридического лица на основании доверенности.
В отличие от филиалов и представительств, дочерние общества являются юридическими лицами, но имеют следующие особенности.
Общество признается дочерним, если другое (основное, материнское) хозяйственное общество или товарищество имеет возможность определять решения, принимаемые таким дочерним обществом. Такая возможность влиять на решения дочернего общества возможна, во-первых, в силу преобладающего участия в его уставном капитале, во-вторых, в соответствии с заключенным между основным и дочерним обществами договором, в-третьих, иным образом, когда основное общество определяет решения дочернего.
По общему правилу дочернее общество не отвечает по долгам основного общества (товарищества). Вместе с тем, законом установлены два случая, когда основное общество отвечает по долгам дочернего. Первый - если основное общество дает дочернему обществу обязательные для него указания, то по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение таких указаний основное общество отвечает солидарно с дочерним обществом.
Второй случай - если дочернее общество по вине основного общества признано несостоятельным (банкротом), то основное общество несет при недостаточности имущества дочернего общества субсидиарную ответственность по его долгам.
Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (участвующее, преобладающее) общество имеет более 20 % его голосующих акций акционерного общества или 20 % уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.
Хозяйственное общество, которое приобрело более 20 % голосующих акций АО или 20 % уставного капитала ООО, обязано незамедлительно публиковать сведения об этом в порядке, предусмотренном законами о хозяйственных обществах.
Порядок создания коммерческой организации
Создание любой коммерческой организации включает две стадии: первая стадия - учреждение организации, и вторая стадия - ее государственная регистрация. <CLOSETEST3< FONT>Именно со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц коммерческая организация считается созданной.
Лица, желающие создать коммерческую организацию и участвующие в формировании ее уставного (складочного, паевого) капитала, являются учредителями.
Учредители - как правило, это собственники имущества, которое вносится в качестве вклада. Учредителями могут быть и лица, имеющие имущество на ином вещном праве (например, праве хозяйственного ведения или оперативного управления). Тогда их участие в создании коммерческой организации определяются законодательством (ст. 295 ГК РФ, п. 4 ст. 66 ГК РФ).
Основная обязанность учредителей по созданию коммерческой организации заключается в обязанности внесения вклада в уставный (складочный, паевой) капитал (фонд) учреждаемой организации в том порядке, который определяется законом для различных форм коммерческих организаций.
<QUEST4< FONT>В качестве вклада в имущество коммерческой организации могут вноситься деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку.
Вклады могут быть различными как по ценности, так и по характеру взноса. С последней точки зрения вклады могут иметь различное назначение: вносимое имущество может передаваться или в собственность или в пользование. Вопрос о назначении вклада имеет значение для того, чтобы определить, на ком лежит риск случайной гибели или повреждения внесенного имущества, а также для того, чтобы решить, должна ли внесенная вещь возвратиться при ликвидации к участнику или ему выплачивается лишь ее стоимость.
Обращая внимание на важность этого вопроса при разрешении споров по поводу имущества, возникающих между хозяйственными товариществами и обществами и учредителями (участниками), Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда от 1 июля 1996 года № 6/8 разъяснили, что имущество в натуре, внесенное учредителем в уставный (складочный) капитал хозяйственного товарищества и общества, принадлежит последнему на праве собственности. Если же в учредительных документах содержатся положения, свидетельствующие о том, что в уставный капитал учредителем передавалось не имущество в натуре, а лишь права владения и (или) пользования соответствующим имуществом, передача такого имущества в пользование должна оформляться соответствующим актом о передаче и договором аренды.9
Денежная оценка вклада учредителя коммерческой организации производится по соглашению между учредителями. В случаях, предусмотренных законом, денежная оценка вклада подлежит независимой экспертной проверке.
На стадии учреждения коммерческой организации создаются ее учредительные документы. Действующее гражданское законодательство дифференцированно подходит к составу учредительных документов и предусматривает два варианта (набора) этих документов.
Первый вариант - учредительным документом коммерческой организации является только учредительный договор. Договорными формами коммерческих организация выступают полное товарищество и товарищество на вере.
Второй вариант - учредительным документом является устав коммерческой организации. К коммерческим организациям, действующим на основании устава относятся акционерное общество, общество с ограниченной и общество с дополнительной ответственностью, производственные кооперативы и государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также хозяйственное партнерство.
По общему правилу учредительный договор подписывается всеми учредителями, а устав утверждается учредителями на их общем собрании, решение которого оформляется в виде протокола общего собрания учредителей. В протоколе общего собрания учредителей отражаются следующие вопросы:
Некоторые коммерческие организации могут иметь одного учредителя (либо одно физическое, либо одно юридическое лицо). В этом случае учредительным документом является устав и решение учредителя о создании коммерческой организации.
По своей природе учредительный договор является договором между учредителями по созданию коммерческой организации и предусматривает обязанность учредителей создать эту организацию. Содержание учредительного договора определено ст. 52 ГК РФ.
В уставе коммерческой организации должны быть определены ее фирменное наименование и место нахождения, а в случаях, установленных законами, и почтовый адрес, по которому с организацией осуществляется связь.
В соответствии со ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности
Целью деятельности любой коммерческой организации является извлечение прибыли, что прямо вытекает из содержания ст. 50 ГК РФ. Исходя из того, что по общему правилу коммерческие организации обладают общей правоспособностью, за исключениями, о которых говорилось выше, такие организации могут заниматься любой деятельностью, не запрещенной законом. В этом случае перечень видов деятельности в уставе коммерческой организации не является обязательным.
Помимо фирменного наименования и места нахождения, в уставе определяются:
Порядок государственной регистрации коммерческих организаций определен Федеральным законом от 8 августа 2001 года "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
<QUEST3< FONT>Коммерческая организация считается созданной с даты внесения записи в единый государственный реестр юридически <OPENTEST1< FONT>лиц. Органом, осуществляющим государственную регистрацию, является Федеральная налоговая служба.
Порядок и способы реорганизации коммерческих организаций. Реорганизация представляет собой способ прекращения юридического лица, при котором его права и обязанности переходят к другим юридическим лицам в порядке универсального правопреемства. При этом деятельность подвергшегося реорганизации юридического лица продолжают другие лица. Иными словами, при реорганизации ликвидированное юридическое лицо имеет правопреемника - новое юридическое лицо.
<OPENTEST2< FONT>Реорганизация коммерческой организации может осуществляться в следующих формах: слиянии, присоединении, разделении, выделении и преобразовании.
Решение о реорганизации юридического лица принимается его учредителями (участниками) на общем собрании, либо органом юридического лица, уполномоченном на то учредительными документами.
Особенности реорганизации отдельных видов коммерческих организаций определяются специальными федеральными законами.
В случаях, установленных законом, реорганизация коммерческой организации в форме ее разделения или выделения осуществляется по решению уполномоченного государственного органа или по решению суда. Так, в соответствии со ст. 38 Закона "О защите конкуренции"10 "в случае систематического осуществления монополистической деятельности занимающей доминирующее положение коммерческой организацией, суд по иску антимонопольного органа (в отношении кредитной организации по иску антимонопольного органа по согласованию с Центральным банком Российской Федерации) вправе принять решение о принудительном разделении таких организаций либо решение о выделении из их состава одной или нескольких организаций. Созданные в результате принудительного разделения организации не могут входить в одну группу лиц.
Решение суда о принудительном разделении коммерческой организации или выделении из состава коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций принимается в целях развития конкуренции, если выполняются в совокупности следующие условия:
Решение суда о принудительном разделении коммерческой организации либо выделении из состава коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, подлежит исполнению собственником или уполномоченным им органом с учетом требований, предусмотренных указанным решением, и в срок, который определен указанным решением и не может быть менее чем шесть месяцев.11
Составляемые при реорганизации передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами.
Передаточный акт и разделительный баланс утверждаются учредителями (участниками) организации или органом, который принял решение о реорганизации, и представляются вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших организаций или внесения изменений в учредительные документы существующих коммерческих организаций.
Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.
При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.
При реорганизации коммерческой организации затрагиваются интересы ее кредиторов. Поэтому учредители (участники) коммерческой организации или орган, принявший решение о реорганизации, обязаны письменно уведомить об этом кредиторов реорганизуемого юридического лица.
Если разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного юридического лица, вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его кредиторами.
Основания и порядок ликвидации коммерческих организаций
Ликвидация коммерческой организации влечет ее прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.
Решение о ликвидации коммерческой организации принимают ее учредители (участники) либо орган юридического лица, уполномоченный на то учредительными документами. Основаниями для ликвидации организации в этом случае могут являться: истечение срока, на который создавалась организация, достижение целей, ради которых она создавалась.
<OPENTEST11< FONT>Коммерческая организация может быть ликвидирована по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ.
С требованием о ликвидации юридического лица по решению суда могут обратиться государственные органы или органы местного самоуправления, которым право на предъявления такого требования предоставлено законом. В частности, иски о принудительной ликвидации юридических лиц могут заявляться налоговыми органами, Центральным Банком РФ, прокурором.
Порядок ликвидации юридического лица определяется ГК РФ (ст. 63) и специальными федеральными законами о коммерческих организациях.
Решение о ликвидации принимает уполномоченный на то орган юридического лица. В решении обязательно определяется состав ликвидационной комиссии (ликвидатора), т.к. с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами ликвидируемого юридического лица.
Ликвидационная комиссия помещает в печатном органе, в котором публикуются сведения о государственной регистрации юридических лиц, объявление о ликвидации, в котором указывает порядок и сроки заявления требований кредиторами (п. 1 ст. 63 ГК). Срок предъявления претензий не может быть менее двух месяцев с момента публикации о ликвидации.
Промежуточный ликвидационный баланс утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица. В случаях, установленных законом, промежуточный ликвидационный баланс утверждается по согласованию с уполномоченным государственным органом
Удовлетворение требований кредиторов при ликвидации юридического лица производится ликвидационной комиссией в порядке очередности, установленной ст. 64 ГК РФ.
После завершения расчетов с кредиторами ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица. В случаях, установленных законом, ликвидационный баланс утверждается по согласованию с уполномоченным государственным органом.
Оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество юридического лица передается его учредителям (участникам), имеющим вещные права на это имущество или обязательственные права в отношении этого юридического лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительными документами юридического лица.
Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц.
Юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность и называется недействующее юридическое лицо. Такое юридическое лицо может быть исключено из единого государственного реестра юридических лиц в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
§ 4. Правовое положение хозяйственных товариществ
Хозяйственные товарищества - это коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) складочным капиталом.
Основными чертами хозяйственного товарищества являются следующие.
Во-первых, товарищество - это добровольное, договорное объединение нескольких лиц. Учредительным документом товарищества является только договор. Во-вторых, цель такого объединения заключается в извлечении прибыли из совместной деятельности от имени товарищества. Поэтому, в-третьих, товарищество предполагает соединение имущественных и личных сил. Участник товарищества может вложить в товарищество, как свое имущество, так и свой личный труд. При этом участие личным трудом законом не предусматривается, но может иметь место. В любом случае участник должен принять по договору какое-либо участие в деятельности товарищества, иначе его участие в прибыли не может быть обосновано.
<QUEST6< FONT>ГК РФ различает две формы хозяйственного товарищества: полное товарищество и товарищество на вере (коммандитное товарищество).
Полным товариществом признается товарищество, участники которого в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом. Это соединение лиц, отвечающих друг за друга своим имуществом. Правовое положение полного товарищества определяется только нормами Гражданского Кодекса РФ.
<QUEST5< FONT>Участниками полного товарищества (полными товариществами) могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Они же могут быть полными товарищами и в товариществе на вере.
Фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова "полное товарищество", либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов "и компания" и слова "полное товарищество".
Полное товарищество, кроме признаков, общих для товариществ, характеризуется еще двумя основными признаками: предпринимательская деятельность его участников (полных товарищей) считается предпринимательской деятельностью самого товарищества, и по обязательствам товарищества полные товарищи солидарно несут субсидиарную ответственность всем своим имуществом (п. 1 ст. 75 ГК РФ).
При этом ответственность полных товарищей носит солидарный характер, т.е. полные товарищи отвечают друг за друга. Кроме того, участник, выбывший из товарищества, отвечает по обязательствам товарищества, возникшим до момента его выбытия, наравне с оставшимися участниками в течение двух лет со дня утверждения отчета о деятельности товарищества за год, в котором он выбыл (ст. 75 ГК).
Полное товарищество создается и действует на основании учредительного договора, который является единственным учредительным документом полного товарищества. Минимальное число участников полного товарищества - два.
Полное товарищество может быть учреждено без указания срока либо на определенный срок, что должно быть отражено в учредительном договоре.
<CLOSETEST9< FONT>ГК РФ не устанавливает минимальных размеров складочного капитала.
<CLOSETEST2< FONT>Участник полного товарищества обязан внести к моменту государственной регистрации полного товарищества не менее половины своего вклада в складочный капитал. Остальная часть вносится в сроки, определенные учредительным договором. Если участник не выполняет своей обязанности по внесению вклада в складочный капитал, он обязан уплатить товариществу 10% годовых с невнесенной части вклада и возместить причиненные убытки. Это правило, закрепленное ст. 73 ГК РФ, носит диспозитивный характер, поскольку иные последствия неисполнения данной обязанности участником полного товарищества могут быть установлены учредительным договором.
Управление деятельностью полного товарищества осуществляется по общему согласию всех участников. Однако в учредительном договоре могут предусматриваться случаи, когда решение принимается большинством голосов участников.
По общему правилу каждый участник полного товарищества имеет один голос. Но в учредительном договоре может предусматриваться и иной порядок определения количества голосов его участников.
Ведение дел полного товарищества осуществляется следующим образом. По общему правилу каждый участник полного товарищества вправе действовать от имени товарищества. Вместе с тем, учредительным договором может быть установлены следующие варианты по ведению дел полного товарищества. Во-первых, может быть установлено, что все его участники ведут дела совместно. Во-вторых, учредительным договором может быть предусмотрено, что ведение дел поручено отдельным участникам. Независимо от того, уполномочен ли полный товарищ вести дела товарищества, он вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел.
При совместном ведении дел товарищества его участниками для совершения каждой сделки требуется согласие всех участников товарищества.
Если ведение дел товарищества поручается его участниками одному или некоторым из них, остальные участники для совершения сделок от имени товарищества должны иметь доверенность от участника (участников), на которого возложено ведение дел товарищества.
Поскольку полные товарищи занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества, то они не вправе без согласия остальных участников совершать от своего имени и в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности товарищества. При нарушении этого правила товарищество вправе по своему выбору потребовать от такого участника возмещения причиненных товариществу убытков либо передачи товариществу всей приобретенной по таким сделкам выгоды (п. 3 ст. 73 ГК РФ).
Участник полного товарищества имеет право принимать участие в распределении прибыли. Прибыль и убытки полного товарищества распределяются между его участниками пропорционально их долям в складочном капитале. Иной порядок распределения прибыли и убытков может быть определен в учредительном договоре. Однако устранение кого-либо из полных товарищей от участия в прибыли или в убытках не допускается.
Участник полного товарищества вправе выйти из товарищества в порядке, определенном ст. 77 ГК РФ. Об отказе от участия в полном товариществе участник должен заявить не менее чем за шесть месяцев до фактического выхода из товарищества, если товарищество было учреждено без указания срока. Если же полное товарищество было учреждено на определенный срок, то досрочный отказ от участия в нем допускается только по уважительной причине.
Участник, выбывший из товарищества, отвечает по обязательствам товарищества, возникшим до момента его выбытия, наравне с другими участниками товарищества в течение двух лет со дня утверждения отчета о деятельности товарищества за год, в котором он выбыл из товарищества.
Выходящий товарищ может требовать, чтобы оставшиеся товарищи произвели с ним расчет. Такому выбывающему полному товарищу выплачивается стоимость части имущества товарищества, соответствующая его доле в складочном капитале. Вместе с тем, по соглашению выбывающего участника с остающимися участниками выплата стоимости имущества может быть заменена выдачей имущества в натуре. Причитающаяся выбывающему участнику часть имущества товарищества или ее стоимость определяется по балансу на момент его выбытия.
На долю полного товарища в складочном капитале товарищества может быть обращено взыскание по собственным долгам товарища и лишь при недостатке иного его имущества для покрытия долгов. Кредиторы такого товарища вправе требовать выдела части имущества товарищества, соответствующей доле должника в складочном капитале, с целью обращения взыскания на это имущество.
Обращение взыскания на имущество, соответствующее доле товарища в складочном капитале, прекращает его участие в товариществе. При этом выбывший таким образом товарищ отвечает по обязательствам товарищества в течение двух лет со дня утверждения отчета о деятельности товарищества за год, в котором он выбыл из товарищества (п. 2 ст. 75 ГК РФ).
Поскольку полное товарищество носит личностно-доверительный характер, полный товарищ не вправе передать свое участие в полном товариществе без согласия остальных товарищей. Лицо, которому передана доля (часть доли) отвечает наравне с другими участниками по обязательствам, возникшим до его вступления в товарищество. Для самого товарища, передавшего всю долю иному лицу, участие в товариществе прекращается, и наступают последствия, предусмотренные п. 2 ст. 75 ГК РФ.
В случае смерти участника полного товарищества его наследник может вступить в полное товарищество только с согласия других участников. Это правило носит императивный характер, и не может быть изменено учредительным договором (п. 2 ст. 78 ГК). Вступление в полное товарищество юридического лица - правопреемника участвовавшего в товариществе реорганизованного юридического лица, допускается с согласия других его участников, если иное не предусмотрено учредительным договором товарищества.
Если наследники (правопреемники) не вступили в товарищество, с ними производятся расчеты в таком же порядке, как и с выбывающем товарищем. При этом наследники (правопреемники) полного товарища несут ответственность по обязательствам товарищества перед третьими лицами, по которым отвечал бы выбывший участник, в пределах перешедшего к ним имущества выбывшего полного товарища (п. 2 ст. 78 ГК РФ).
Участники полного товарищества вправе требовать в судебном порядке исключения кого-либо из полных товарищей из товарищества, если решение остающихся товарищей об исключении принято ими единогласно и имеются серьезные основания для исключения. Такими основаниями, в частности, являются грубое нарушение полным товарищем своих обязанностей или его обнаружившаяся неспособность к разумному ведению дел.
Полное товарищество ликвидируется по общим основаниям ликвидации юридического лица. Оно ликвидируется так же в том случае, когда в товариществе остается единственный участник. Вместе с тем, такой участник вправе в течение шести месяцев с момента, когда он стал единственным участником товарищества, преобразовать такое товарищество в хозяйственное общество.
При преобразовании полного товарищества в общество полный товарищ, ставший участником (акционером) общества, в течение двух лет несет субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к обществу от товарищества. Отчуждение бывшим товарищем принадлежащих ему долей (акций) не освобождает его от такой ответственности.
Полное товарищество ликвидируется в случае изменения состава участников полного товарищества. Состав участников товарищества может измениться при выходе или смерти кого-либо из полных товарищей, при признании одного из них безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным либо несостоятельным (банкротом), при обращении кредитором одного из участников взыскания на часть имущества, соответствующую его доле в складочном капитале. Вместе с тем, учредительным договором товарищества или соглашением остающихся товарищей может быть предусмотрено, что в случае изменения состава участников полное товарищество продолжит свою деятельность.
<OPENTEST3< FONT>Товариществом на вере (коммандитным товариществом) называется товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников-вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 82 ГК РФ).
Товарищество на вере характеризуется следующими признаки. В нем существует двоякая ответственность: одни участники (полные товарищи) отвечают по обязательствам товарищества всем своим имуществом, а другие участники (вкладчики) - несут риск убытков в пределах сумм внесенных ими вкладов. От имени товарищества на вере предпринимательскую деятельность ведут только полные товарищи.
Вкладчиками товарищества на вере могут быть граждане и юридические лица. Однако, государственные органы и органы местного самоуправления не могут быть вкладчиками в товариществе на вере, если иное не установлено законом. Учреждения могут быть вкладчиками в таких товариществах только с разрешения собственника, если иное не установлено законом.
Внутри товарищества на вере из участников с неограниченной ответственностью слагается полное товарищество, к которому применяются правила, установленные для полного товарищества. Соответственно и правовое положение полных товарищей, участвующих в товариществе на вере, и их ответственность по обязательствам определяется нормами ГК об участниках полного товарищества.
Фирменное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова " товарищество на вере" или "коммандитное товарищество", либо имя (наименование) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов "и компания" и слова " товарищество на вере" или "коммандитное товарищество". Если в фирменное наименование товарищества на вере включено имя вкладчика, то такой вкладчик становится полным товарищем со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.
<CLOSETEST7< FONT>Учредительным документом товарищества на вере является только учредительный договор, который заключается в письменной форме и подписывается только всеми полными товарищами. В нем содержатся те же условия, которые содержатся и в учредительном договоре полного товарищества. Кроме того, в учредительном договоре товарищества на вере содержится условие о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиками (ст. 83 ГК РФ). Однако вкладчики не подписывают учредительный договор. Их обязанностью является внесение вклада в складочный капитал, что удостоверяется свидетельством об участии, выдаваемым вкладчику товариществом после его государственной регистрации.
Вкладчик товарищества на вере имеет право на получение части прибыли, причитающейся на его долю в складочном капитале. Он может знакомиться с годовыми отчетами и балансами товарищества. При этом личное участие вкладчики не только не предполагается, но прямо исключается: вкладчик полностью отстранен от управления деятельностью товарищества, которое осуществляется только полными товарищами. Участвовать в управлении и ведении дел товарищества на вере, выступать от его имени вкладчик может только по доверенности, т. е. в качестве доверенного. Вместе с тем вкладчик не вправе оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел товарищества.
Таким образом, внося вклад в складочный капитал, вкладчик полностью доверяется (отсюда и название - товарищество на вере) полным товарищам, действующим от имени товарищества. Эта форма товарищества также, как и полное товарищество, имеет личностно-доверительный характер. Но если в полном товариществе участники доверяют друг другу, т.к. друг за друга несут солидарную ответственность, то в товариществе на вере необходимо, с одной стороны, доверие полных товарищей друг к другу, а с другой - доверие вкладчиков к полным товарищам.
<CLOSETEST16< FONT>Вкладчик товарищества на вере вправе выйти из товарищества на вере только по окончании финансового года и получить свой вклад в порядке, определенном учредительным договором. Он может передать свою долю (часть доли) другому вкладчику или третьему лицу. При этом вкладчики пользуются преимущественным правом покупки доли (ее части).
При ликвидации товарищества на вере, в том числе и при его банкротстве, вкладчики имеют преимущественное право перед полными товарищами на получение вкладов из имущества товарищества, оставшегося после удовлетворения требований его кредиторов.
Если в товариществе на вере не остается ни одного вкладчика, товарищество на вере ликвидируется. Однако полные товарищи вправе не ликвидировать его, а преобразовать товарищество на вере в полное товарищество.
Товарищество на вере сохраняется и тогда, когда в нем остаются, по крайней мере, один полный товарищ и один вкладчик. Вместе с тем, учредительный договор товарищества на вере подписывают только полные товарищи. Поэтому минимальное количество полных товарищей двое. Если же остается один полный товарищ, то нет и учредительного договора. Между полным товарищем и вкладчиком никакого договора нет, есть свидетельство об участии, которое выдается вкладчику самим товариществом как юридическим лицом. Таким образом, в товариществе на вере должно быть как минимум два полных товарища и один вкладчик.
Товарищество на вере, равно как и полное товарищество могут преобразоваться в хозяйственные общества или в производственный кооператив. Такое преобразование товариществ имеет одну особенность, заключающуюся в том, что при преобразовании каждый полный товарищ, ставший участником общества (акционером) или же членом кооператива, в течение двух лет несет субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к обществу или производственному кооперативу от товарищества. От такой ответственности бывшего товарища не освобождает отчуждение им принадлежащих ему долей (акций, пая).
§ 5. Правовое положение хозяйственных обществ
Хозяйственными обществами признаются коммерческие организации с разделенным на доли учредителей (участников) уставным капиталом. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности.
В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, хозяйственное общество может быть создано одним лицом, которое становится его единственным участником.
<OPENTEST4< FONT>Хозяйственные общества могут создаваться в организационно-правовой форме акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью.
Правовое положение общества с ограниченной ответственностью (далее – ООО) определено ст.ст. 87-94 ГК РФ и принятым в соответствии с ним Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 года.12 Практика применения данного закона обобщена в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 1999 года № 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".13
Общество с ограниченной ответственностью определяется как учрежденное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров.
Участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (ст. 2 Закона).
Общество создается без ограничения срока, вместе с тем уставом может быть установлено, что общество создается на определенный срок.
Полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и слова "с ограниченной ответственностью".
Участниками общества могут быть граждане и юридические лица. Для отдельных категорий граждан федеральным законом может быть запрещено или ограничено участие в обществах.
Общество с ограниченной ответственностью может иметь в качестве учредителя одно лицо, которое становится его единственным участником. Общество может впоследствии стать обществом с одним участником. На общества с одним участником распространяются положения Федерального закона "Об обществах…", поскольку последним не предусмотрено иное и поскольку это не противоречит существу соответствующих отношений.
<QUEST7< FONT>Максимальное число участников общества с ограниченной ответственностью не должно быть более 50. Если число участников общества превысит 50, то общество должно в течение одного года преобразоваться в открытое акционерное общество или в производственный кооператив. Если в течение этого срока общества не будет преобразовано и число участников не уменьшится до установленного предела, то такое общества подлежит ликвидации в судебном порядке по требованию органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо иных государственных органов, уполномоченных на то федеральным законом (ст. 7 Закона).
ГК РФ и Закон содержат одно ограничение, состоящее в том, что общество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица – "запрет дочек" (п. 2 ст. 88 ГК, п. 2 ст. 7 Закона).
<QUEST8< FONT>Учредительными документами общества с ограниченной ответственностью является устав. Учредители общества заключают в письменной форме договор об учреждении общества, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер и номинальную стоимость доли каждого из учредителей общества, а также размер, порядок и сроки оплаты таких долей в уставном капитале общества. Договор об учреждении общества не является учредительным документом общества. (п. 5 ст. 11 Закона).
Учредительный договор подписывается всеми учредителями общества с ограниченной ответственностью. Учредительный договор имеет значение при учреждении общества, поскольку в нем определяется порядок совместной деятельности учредителей по созданию общества. В соответствии с учредительным договором, учредители общества обязуются создать общество, а именно: внести вклады в уставный капитал общества в течение срока, который определен учредительным договором и который не может превышать одного года с момента государственной регистрации общества. Учредители, исполнившие свою обязанность по созданию общества в установленный учредительным договором срок, становятся участниками общества.
При учреждении общества учредители проводят учредительное собрание, решения которого оформляются протоколом учредительного собрания (или общего собрания учредителей). На учредительном собрании учредители общества решают следующие вопросы:
Решения об утверждении устава общества и об утверждении денежной оценки вносимых учредителями вкладов принимаются учредителями единогласно. Иные решения принимаются учредителями в порядке, предусмотренном Законом и учредительными документами самого общества.
Устав является учредительным документом общества. Изменения в устав общества вносятся по решению общего собрания участников общества. Изменения, внесенные в устав общества, подлежат государственной регистрации в порядке, предусмотренном статьей 13 закона для регистрации общества.Изменения, внесенные в устав общества, приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных Федеральным законом, с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию (п. 4 ст. 12 Закона).
ГК РФ и Закон об обществах с ограниченной ответственностью определяют минимальный размер уставного капитала общества, который должен быть не менее чем десять тысяч рублей (ст. 14 Закона).
<OPENTEST12< FONT>Уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости долей его участников. Размер доли участника общества в уставном капитале определяется в процентах или в виде дроби и должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала общества.
Каждый учредитель общества должен оплатить полностью свою долю в уставном капитале общества в течение срока, который определен договором об учреждении общества или в случае учреждения общества одним лицом решением об учреждении общества и не может превышать один год с момента государственной регистрации общества. При этом доля каждого учредителя общества может быть оплачена по цене не ниже ее номинальной стоимости.
Освобождение учредителя общества от обязанности внесения вклада в уставный капитал общества не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Оплата долей в уставном капитале общества может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными имеющими денежную оценку правами
Если номинальная стоимость доли участники общества в уставном капитале, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более чем двадцать тысяч рублей, такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком (ст. 15 Закона).
Вкладом в уставный капитал общества может быть имущество, переданное обществу в пользование. Если право пользования прекращается у общества до истечения срока, на который такое имущество было передано в пользование обществу, участник общества, передавший имущество, обязан по требованию общества предоставить ему денежную компенсацию, равную плате за пользование таким же имуществом на подобных условиях в течение оставшегося срока.
На момент государственной регистрации общества его уставный капитал должен быть оплачен учредителями не менее, чем наполовину. Оставшаяся неоплаченной часть уставного капитала общества подлежит оплате учредителями в течение первого года деятельности общества.
Учредители, внесшие вклады не полностью, несут солидарную ответственность по обязательствам общества, в пределах стоимости неоплаченной части вклада каждого из учредителей.
Учредитель, не внесшие вклад в уставный капитал общества в срок, установленный учредительным договором, не становится его участником. Такой предельный срок для внесения вкладов – один год с момента государственной регистрации общества. Если учредительным договором предусмотрен меньший по сравнению с установленным законом срок для внесения вклада в уставный капитал (например, срок для внесения вклада определен договором в 6 месяцев), то такая неоплаченная доля переходит к обществу и может быть продана всем или некоторым участникам общества и (или) третьим лицами полностью оплачена в пределах оставшегося срока, установленного законом для оплаты уставного капитала (т. е. в пределах оставшихся шести месяцев).14 Уставом общества может быть предусмотрено, что к обществу переходит часть доли, пропорциональная неоплаченной части вклада.
При этом общество обязано выплатить участнику действительную стоимость части его доли, пропорциональной внесенной им части вклада, или с согласия участника выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.
Доли, принадлежащие обществу, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников общества, а также при распределении прибыли и имущества общества в случае его ликвидации. Такие принадлежащие обществу доли в течение одного года со дня перехода их к обществу, должны быть по решению общего собрания участников общества распределены между всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества, либо проданы всем или некоторым участникам общества и (или), если это не запрещено уставом общества, третьим лицам и полностью оплачены.
Нераспределенная или непроданная часть доли должна быть погашена с соответствующим уменьшением уставного капитала общества.
Увеличение уставного капитала допускается после внесения всеми его участниками вкладов в полном объеме. <OPENTEST5< FONT>Увеличение уставного капитала общества может осуществляться:
Уменьшение уставного капитала общества осуществляется путем уменьшения номинальной стоимости долей всех участников общества в уставном капитале и (или) погашения долей, принадлежащих обществу (ст. 20 Закона).
Уменьшение уставного капитала общества путем уменьшения номинальной стоимости долей всех участников должно осуществляться с сохранением размеров долей всех участников общества.
Уменьшение уставного капитала общества является правом общества. Вместе с тем, общество не вправе уменьшить свой уставный капитал, если в результате такого уменьшения его размер станет меньше минимального размера уставного капитала, определенного на дату представления соответствующих изменений в учредительных документах общества.
Общество обязано уменьшить уставный капитал в следующих случаях, предусмотренных Федеральным законом "Об обществах…":
Если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше минимального размера уставного капитала, установленного на дату государственной регистрации общества, такое общество подлежит ликвидации.
Уменьшение уставного капитала общества допускается после уведомления всех его кредиторов в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 20 Федерального закона "Об обществах ….".
Права и обязанности участников общества с ограниченной ответственностью предусмотрены Федеральным законом и уставом общества. Оплаченная учредителем (приобретателем) доля в уставном капитале удостоверяет обязательственные права участника в отношении общества.
Участники общества вправе:
Участники общества имеют также другие права, предусмотренные законом (ст. 8 закона).
Участники общества обязаны:
Участники общества несут и другие обязанности, предусмотренные законом (ст. 9 Закона).
Кроме перечисленных прав и обязанностей, уставом общества могут быть предусмотрены так называемые дополнительные права и дополнительные обязанности участника (участников) общества.
Такие дополнительные права или дополнительные обязанности предоставляются (возлагаются) только на одного участника общества или на нескольких участников. Дополнительные права предоставляются по решению общего собрания участников, принятому всеми участниками единогласно. Таким же решением возможно возложение дополнительных обязанностей на всех участников общества. Однако, для возложения дополнительной обязанности на определенного участника необходимы следующие условия:
Дополнительные права, предоставленные всем участникам общества, прекращаются или ограничиваются по решению общего собрания, принятому всеми участниками общества единогласно.
Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных некоторым участникам общества, возможно при условии:
Дополнительные права и обязанности не переходят к приобретателю доли в случае её отчуждения участником, который имел такие дополнительные права (выполнял дополнительные обязанности)
Участники общества вправе принимать участие в распределении прибыли общества. Часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. По решению общего собрания участников, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками общества (ст. 28 Закона).
Закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" содержит случаи, при которых общество не вправе принимать решение о распределении своей прибыли между участниками общества и выплачивать участникам общества прибыль, решение о распределении которой между участниками принято (ст. 29 Закона).
Общество не вправе принимать решение о распределении прибыли между участниками:
В решении общего собрания участников общества о распределении прибыли, предназначенной для такого распределения между участниками, должен быть указан порядок выплаты, а именно: форма выплаты, размер выплаты и сроки выплаты. Если общество задерживает выплату распределяемой прибыли, решение о выплате которой было принято, участник общества вправе обратиться в суд с иском о взыскании с общества причитающейся ему суммы. В этом случае представляется возможным взыскивать с общества проценты за неисполнение денежного обязательства, предусмотренные ст. 395 ГК РФ.16
Закон предусматривает случаи, когда решение о распределении прибыли между участниками принято, но общество не вправе выплачивать участникам общества прибыль:
При прекращении таких обстоятельств общество обязано выплатить участникам общества прибыль, решение о распределении которой между участниками было принято.
Переход доли (части доли) участника общества в уставном капитале общества к другим участникам общества и третьим лицам определен ст. 21 Закона "Об обществах…".
В соответствии с законом (п. 1 ст. 21), согласие общества или других участников общества на совершение такой сделки не требуется, однако уставом общества может быть установлено иное, т.е. необходимость получить согласие участников общества или самого общества.
По общему правилу, продажа или уступка иным образом участником общества своей доли (части доли) третьему лицу допускается. Однако такая продажа или уступка доли (части доли) иным образом третьему лицу может быть запрещена уставом общества. Кроме того, устав общества может предусматривать необходимость получить согласие общества или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника общества третьим лицам иным образом, чем продажа, например, в случае дарения.
Доля участника может быть отчуждена до полной ее оплаты только в той части, в которой она уже оплачена.
Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной уставом общества цене пропорционально размерам своих долей, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления преимущественного права покупки доли или части доли.
Участник общества, желающий продать свою долю (часть доли) третьему лицу обязан письменно известить об этом остальных участников и само общество с указанием цены и других условий ее продажи. Участники вправе воспользоваться преимущественным правом покупки доли (части доли), предлагаемой для продажи, в течение тридцати дней с даты получения оферты обществом. Уставом может быть предусмотрен более продолжительный срок использования преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества.
Если участники общества не использовали свое преимущественное право покупки доли (части доли), таким правом может воспользоваться само общество. Но только в том случае, если преимущественное право общества на приобретение доли (части доли), продаваемой его участником, предусмотрено уставом общества. Если же и общество не использовало свое преимущественное право покупки доли (части доли), то доля (часть доли) может быть продана третьему лицу на тех же условиях, которые были сообщены обществу и его участникам.
При продаже доли (части доли) с нарушением преимущественного права покупки любой участник общества и (или) само общество, если его преимущественное право предусмотрено уставом общества, вправе в течение трех месяцев, когда участник или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя.
Сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки.
Нотариальное удостоверение этой сделки не требуется в случаях перехода доли к обществу в порядке, предусмотренном статьями 23 и 26 Федерального закона, распределения доли между участниками общества и продажи доли всем или некоторым участникам общества либо третьим лицам в соответствии со статьей 24 Федерального закона, а также при использовании преимущественного права покупки путем направления оферты о продаже доли или части доли и ее акцепта в соответствии с пунктами 5-7 статьи 21.
Если участник общества, заключивший договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, неправомерно уклоняется от нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, приобретатель доли или части доли, совершивший действия, направленные на исполнение указанного договора, вправе потребовать в судебном порядке передачи ему доли или части доли в уставном капитале общества. В этом случае решение арбитражного суда о передаче доли или части доли в уставном капитале общества является основанием для государственной регистрации вносимых в единый государственный реестр юридических лиц соответствующих изменений.
Доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, либо в случаях, не требующих нотариального удостоверения, с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц соответствующих изменений на основании правоустанавливающих документов.
Доля или часть доли переходит к обществу с даты:
Участник общества вправе выйти из общества путем отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или общества, если это предусмотрено уставом общества.
Участник подает заявление о выходе из общества, и с этого момента его доля переходит к обществу. Общество обязано выплатить выходящему участнику действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества, либо с согласия участника выдать ему в натуре имущество такой же стоимости. В случае неполной оплаты его вклада в уставный капитал общество обязано выходящему участнику выплатить действительную стоимость части его доли, пропорциональной оплаченной части вклада.
Общество обязано выплатить участнику общества действительную стоимость его доли или части доли в уставном капитале общества либо выдать ему в натуре имущество такой же стоимости в течение трех месяцев со дня возникновения соответствующей обязанности, если иной срок или порядок выплаты действительной стоимости доли или части доли не предусмотрен уставом общества. Положения, устанавливающие иной срок или порядок выплаты действительной стоимости доли или части доли, могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении, при внесении изменений в устав общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Исключение из устава общества указанных положений осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому двумя третями голосов от общего числа голосов участников общества.
Доли в уставном капитале общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества. Уставом общества может быть предусмотрено, что переход доли к наследникам (правопреемникам) допускается только с согласия остальных участников общества. Если участники общества не дали согласия на переход доли к наследникам (правопреемникам), доля переходит к обществу. При этом общество обязано выплатить наследникам (правопреемникам) действительную стоимость доли, либо с их согласия выдать им в натуре имущество такой же стоимости.
При ликвидации юридического лица - участника общества принадлежащая ему доля, оставшаяся после завершения расчетов с его кредиторами, распределяется между участниками ликвидируемого юридического лица, если иное не предусмотрено федеральными законами, иными правовыми актами или учредительными документами самого ликвидируемого юридического лица. Уставом общества может быть предусмотрено, что распределение доли ликвидированного юридического лица - участника общества допускается только с согласия остальных участников общества.
Если такое согласие не получено, доля ликвидируемого юридического лица - участника общества переходит к обществу, а участникам ликвидированного юридического лица выплачивается действительная стоимость доли, или с их согласия выдается в натуре имущество такой же стоимости.
На долю (часть доли) участника общества в уставном капитале общества возможно обращение взыскания по требованию кредиторов. Такое обращение взыскания допускается только на основании решения суда при недостаточности для покрытия долгов другого имущества участника общества (п. 1 ст. 25).
По решению общего собрания участников, принятому всеми участниками общества единогласно, участники общества могут выплатить кредиторам участника действительную стоимость его доли (части доли). Кроме того, само общество вправе выплатить кредиторам действительную стоимость доли (части доли) участника общества. В этом случае доля (часть доли) переходит к обществу.
Исключение участника общества из общества не соответствует природе общества как объединению капитала. Вместе с тем, Закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" допустил возможность исключения участника общества из общества. Такое исключение возможно только при соблюдении следующих условий:
Доля участника, исключенного из общества, переходит к обществу. Общество обязано выплатить исключенному участнику действительную стоимость его доли, или с согласия исключенного участника выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.
Участник общества вправе получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в порядке, установленной его уставом. Общество по требованию участника общества обязано обеспечить ему доступ к документам, предусмотренным пунктами 1 и 3 статьи 50 Закона. В течение трех дней со дня предъявления соответствующего требования участником общества указанные документы должны быть предоставлены обществом для ознакомления в помещении исполнительного органа общества. Общество по требованию участника общества обязано предоставить ему копии указанных документов.
Участники общества с ограниченной ответственностью вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, определенном Законом "Об обществах" и уставом общества. Это означает, что:
Управление в обществе регламентировано ст. 91 ГК РФ и главой IV Федерального Закона "Об обществах….". Высшим органом общества является общее собрание его участников. Каждый участник имеет количество голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества. По решению общего собрания участников, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок определения числа голосов участников общества.
Вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания участников общества, перечислены ГК и Законом об обществах с ограниченной ответственностью.
Общее собрание участников может быть очередным и внеочередным. Очередное общее собрание должно проводиться не реже чем один раз в год. Срок проведения очередного общего собрания должен быть определен уставом общества. При этом закон предусматривает, что такое общее собрание должно проводиться не ранее чем через 2 и не позднее чем через 4 месяца после окончания финансового года (ст. 34 Закона).
Внеочередное общее собрание участников проводится в случаях, определенных уставом общества, а также в любых случаях, когда проведения такого собрания требуют интересы общества и его участников (ст. 35 Закона).
<CLOSETEST17< FONT>Участник общества, не принимавший участие в голосовании или голосовавший против оспариваемого решения, имеет право обжаловать решение общего собрания через суд, если такое решение было принято с нарушением закона, иных правовых актов, устава общества и нарушает права и законные интересы участника. Такое заявление может быть подано в течение двух месяцев со дня, когда участник общества узнал или должен был узнать о принятом решении. В случае, если участник общества принимал участие в общем собрании участников общества, принявшем обжалуемое решение, указанное заявление может быть подано в течение двух месяцев со дня принятия такого решения (п. 1 ст. 43 Закона).
Уставом общества может быть предусмотрено образование Совета директоров (наблюдательного совета). К компетенции Совета директоров относятся:
Порядок образования Совета директоров, его количественный состав, срок полномочий, компетенция, порядок принятия им решений определяются уставом общества. Вместе с тем, эти вопросы могут быть регламентированы Положением о Совете директоров, принимаемым общим собранием участников общества.
Руководство текущей деятельностью общества осуществляется исполнительным органом, подотчетным общему собранию участников общества и Совету директоров. Исполнительный орган может быть:
Образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий в соответствии с п. 3 ст. 91 ГК отнесено к исключительной компетенции общего собрания участников. Вместе с тем, Закон "Об обществах…" допускает возможность передачи этого вопроса на решение Совета директоров (наблюдательного совета) общества.
Закон "Об обществах…." предусматривает, что единоличный исполнительный орган общества избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.
Между лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, и обществом в лице председателя Совета директоров или лица, уполномоченного на то общим собранием участников, заключается договор, в котором определяются права и обязанности и порядок деятельности единоличного исполнительного органа.
Полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы управляющему. Для этого необходимо, чтобы возможность такой передачи была прямо предусмотрена уставом общества. Управляющим может быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему и утверждение условий договора с управляющим являются исключительной компетенцией общего собрания участников. Договор с управляющим от имени общества подписывает лицо, председательствующее на таком общем собрании участников, либо участник общества, уполномоченный решением общего собрания (ст. 42 Закона).
Порядок образования коллегиального исполнительного органа, его количественный состав, срок полномочий, компетенция определяются уставом общества, а также Положением о коллегиальном исполнительном органе (Правлении, Дирекции), утверждаемым общим собранием участников.
Участник общества имеет право обжаловать в судебном порядке решения Совета директоров, единоличного исполнительного органа, коллегиального исполнительного органа, управляющего, если они приняты с нарушением требований закона, иных правовых актов, устава и нарушают права и законные интересы участника общества (п. 3 ст. 43 Закона).
Уставом общества может быть предусмотрено образование ревизионной комиссии (избрание ревизора) общества. В обществе, где число участников более 15, образование ревизионной комиссии является обязательным. Членом ревизионной комиссии может быть лицо, не являющееся участником общества (ст. 47 Закона).
Функции ревизионной комиссии общества может осуществлять аудитор, утвержденный общим собранием участников общества.
Общество может быть добровольно реорганизовано или ликвидировано добровольно по единогласному решению его участников, в порядке предусмотренном законом (ст. 51 – 57).
Общество с дополнительной ответственностью является разновидностью общества с ограниченной ответственностью. К его правовому положению применяются правила ГК РФ об обществе с ограниченной ответственностью, поэтому Федеральный Закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" применяется и к обществам с дополнительной ответственностью.
Общество с дополнительной ответственностью характеризуется следующими чертами.
Первая особенность его состоит в том, что при недостаточности имущества общества с дополнительной ответственностью для удовлетворения требований его кредиторов участники такого общества будут нести имущественную ответственность своим личным имуществом, причем в солидарном порядке. Размер этой ответственности ограничен: он устанавливается в учредительных документах общества в одинаковом для всех участников кратном размере (двукратном, пятикратном и т. п.) к стоимости их вкладов. Таким образом, каждый участник общества с дополнительной ответственностью несет не только риск убытков (утраты вклада), но и имущественную ответственность в установленном учредительными документами размере.
Вторая особенность общества с дополнительной ответственностью заключается в том, что в случае банкротства одного из участников общества его ответственность по обязательствам общества распределяется между остальными участниками пропорционально их вкладам, если иной порядок распределения ответственности не предусмотрен учредительными документами общества. Но в любом случае общая сумма дополнительных гарантий кредиторам общества остается неизменной.
Во всем остальном правовое положение общества с дополнительной ответственностью определяется ГК и Законом "Об обществах с ограниченной ответственностью".
Акционерное общество. Правовое положение акционерного общества определено ст.ст. 96 - 104 ГК РФ и Федеральным законом "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г.18
Кроме этого, среди законодательных актов, регламентирующих порядок выпуска акционерным обществом акций, следует назвать следующие:
Судебно-арбитражная практика, связанная с применением акционерного законодательства, была обобщена в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 № 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах".21
Акционерным обществом <OPENTEST6< FONT>признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу.
Участники акционерного общества - акционеры - не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций (ст. 2 Закона).
Отличительная особенность акционерного общества состоит в том, что уставный капитал его составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами. Таким образом, акционерное общество - единственная форма предпринимательской деятельности, которому разрешено выпускать ценные бумаги - акции.
<OPENTEST7< FONT>Акция - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации.
Акция как эмиссионная ценная бумага характеризуется следующими признаками. Во-первых, она закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядка. Во-вторых, акции размещаются выпусками. В-третьих, акция имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени ее приобретения.
Акции акционерного общества могут быть обыкновенными или привилегированными акциями различных типов. <QUEST9< FONT>По закону "Об акционерных обществах" все акции общества являются именными ценными бумагами.
Акция как эмиссионная ценная бумага может выпускаться в документарной и бездокументарной форме. При документарной форме акции владелец устанавливается на основании предъявления оформленного надлежащим образом сертификата акции или, в случае его депонирования - на основании записи по счету депо.
В зависимости от способа размещения акций (открытая или закрытая подписка) акционерные общества делятся на два типа: открытое акционерное общество и закрытое акционерное общество. Тип общества должен быть указан в уставе общества и его фирменном наименовании.
Акции открытого акционерного общества свободно отчуждаются без согласия акционеров этого общества. Открытое акционерное общество может проводить открытую подписку на акции и осуществлять их свободную продажу в порядке, определенном Федеральным Законом "Об акционерных обществах" и Федеральным Законом "О рынке ценных бумаг".
Закрытое АО характеризуется тем, что его акции распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц. Закрытое общество не вправе проводить открытую подписку на акции или иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц.
Акционеры закрытого АО имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения другому лицу. Норма, закрепляющая преимущественное право акционеров, носит императивный характер, и оно не может быть ограничено договором о создании общества или его уставом.22
Уставом закрытого АО может быть предусмотрено преимущественное право самого акционерного общества на приобретение акций, продаваемых его акционерами. При этом АО может воспользоваться таким правом при условии, что акционеры данного АО не используют принадлежащее им преимущественное право на приобретение акций.
Акционеры закрытого АО, а в надлежащих случаях и АО могут осуществлять преимущественное право приобретения акций, продаваемых акционерами АО, при условии, если они согласны приобрести эти акции по цене предложения другому лицу. Если цена, по которой акционеры данного АО (АО) готовы приобрести акции, ниже цены предложения другому лицу, то акционер вправе продать акции другому лицу.
Необходимо иметь в виду, что предусмотренное Законом преимущественное право приобретения акций закрытого акционерного общества не применяется в случаях безвозмездного отчуждения их акционером (по договору дарения) либо перехода акций в собственность другого лица в порядке универсального правопреемства (при наследовании акций).
Число акционеров открытого АО не ограничено. Число акционеров закрытого АО не должно превышать 50 акционеров. Если число акционеров закрытого АО составит свыше указанного предела, общество в течение одного года должно преобразоваться в открытое общество. Кроме того, такое общество вправе преобразоваться и в производственный кооператив. Если число его акционеров не уменьшиться до 50 акционеров, общество ликвидируется в судебном порядке (п. 3 ст. 7 Закона "Об акционерных обществах").
Изменение типа общества не является реорганизацией юридического лица (его организационно-правовая форма не изменяется). Преобразование АО одного типа в АО другого типа осуществляется по решению общего собрания общества с внесением соответствующих изменений в устав общества (утверждением новой редакции устава) и их государственной регистрацией в установленном порядке.
Вместе с тем, открытое акционерное общество не может преобразоваться в закрытое акционерное общество (внести соответствующие изменения в устав) в следующих случаях:
Для открытого акционерного общества установлена обязанность публичного раскрытия информации, предусмотренной ст. 92 Закона "Об акционерных обществах". Кроме того, в соответствии с Федеральным Законом "О бухгалтерском учете", открытое акционерное общество обязано публиковать годовую бухгалтерскую отчетность не позднее 1 июня года, следующего за отчетным.
Учредителями АО являются любые граждане и (или) юридические лица. Не могут выступать учредителями АО государственные органы и органы местного самоуправления, если законами не установлено иное.
Число учредителей открытого АО не ограничено, число учредителей закрытого АО не должно превышать 50.
Акционерное общество может быть создано одним лицом или состоять из одного лица, если оно приобрело все акции данного общества.
Учредители проводят учредительное собрание, решения которого оформляются протоколом общего собрания учредителей. На учредительном собрании решаются следующие вопросы:
Решения по первым трем вопросам принимаются учредителями единогласно. Избрание органов управления общества осуществляется учредителями большинством в три четверти голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей АО акции.
При учреждении АО его учредители заключают между собой письменный договор о создании общества. Этот договор определяет порядок осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества, размер его уставного капитала, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества.
Договор о создании АО не относится к учредительным документам АО. После регистрации АО он считается прекратившимся, и дальнейшая деятельность АО определяется только его уставом.
<CLOSETEST5< FONT>Учредительный документ АО - только устав, который должен содержать сведения, предусмотренные ст. 11 Закона "Об акционерных обществах".
Устав утверждается учредителями АО единогласно на учредительном собрании, что отражается в протоколе собрания учредителей АО.
Закон "Об акционерных обществах" определяет минимальный размер уставного капитала для открытого АО - не менее 1000 - кратной, а для закрытого АО - не менее 100-кратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации АО.
При учреждении АО все его акции должны быть распределены среди учредителей (акционеров) АО (размещенные акции). Основная обязанность акционера заключается в оплате приобретенных им акций. До момента полной ее оплаты, акция не предоставляет права голоса, за исключением акций, приобретаемых учредителями при создании АО. Если акция не оплачена в сроки, определенные уставом АО, акция поступает в распоряжение АО, о чем в реестре акционеров делается соответствующая запись. Такая акция не предоставляет права голоса, не учитывается при подсчете голосов, по ней не начисляются дивиденды.
Акции акционерного общества должны быть зарегистрированы в соответствии со Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденными Приказом ФСФР от 16 марта 2005 года.23
АО вправе размещать обыкновенные акции, а также один или несколько типов привилегированных акций. <OPENTEST10< FONT>Номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% от уставного капитала АО.
Акционеры - владельцы обыкновенных акций АО вправе участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, имеют право на получение дивидендов, а при ликвидации АО - право на получение части его имущества (ликвидационную квоту).
В уставе АО должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации АО (ликвидационная стоимость) по привилегированным акциям каждого типа, либо должен устанавливаться порядок их определения. Если это в уставе не предусмотрено, то владельцы привилегированных акций имеют право на получение дивиденда наравне с владельцами обыкновенных акций.
Акционеры - владельцы привилегированных акций АО не имеют права голоса на общем собрании акционеров, за исключением случаев, установленных Федеральным Законом "Об акционерных обществах", когда привилегированные акции становятся голосующими.
Акционеры - владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса при решении вопросов о реорганизации общества и о ликвидации общества. Вопрос о реорганизации влечет для владельцев таких акций право требовать выкупа акций акционерным обществом, если они голосовали против принятия такого решения или не принимали участия в голосовании.
Привилегированные акционеры приобретают право голоса на общем собрании при решении вопроса о внесении изменений и дополнений в устав АО, ограничивающих их права. В этом случае у них также есть право требовать выкуп принадлежащих им акций АО.
Наконец, акционеры - владельцы привилегированных акций имеют право участвовать в общем собрании с правом голоса, если было принято решение о неполной выплате дивидендов по таким акциям или решение о выплате дивидендов не было принято. Пока дивиденд не будет выплачен в полном размере, владельцы таких акций вправе участвовать в общем собрании с правом голоса.
Акционерное Общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров общества в соответствии с правовыми актами Российской Федерации с момента государственной регистрации общества.
<QUEST10< FONT>Держателем реестра акционеров является само акционерное общество. <CLOSETEST10< FONT>В обществе с числом акционеров более 50 держателем реестра акционеров общества должен быть регистратор, являющейся профессиональным участником рынка ценных бумаг. При этом АО не освобождается от ответственности за ведение реестра. Независимо от того, кто ведет Реестр: специализированный регистратор или само АО, порядок ведения реестра определяется Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ от 2 октября 1997 года № 27.24
Если держателем реестра является акционерное общество, его ведение поручается кому-либо из членов правления либо иному лицу, с которым заключается договор на ведение реестра. Общее собрание акционеров (Совет директоров) утверждают Правила ведения реестра и Правила внутреннего документооборота и контроля.
В реестр вносятся записи о следующих зарегистрированных лицах: владельцах ценных бумаг, номинальных держателях, доверительных управляющих и залогодержателях.
Каждый акционер имеет право требовать внесения записи в реестр акционеров не позднее трех дней с момента представления документов, предусмотренных данным Положением.
Держатель реестра по требованию акционера (или номинального держателя) обязан подтвердить его права на акции путем выдачи выписки из реестра акционеров АО, которая не является ценной бумагой.
Зарегистрированное в реестре лицо обязано предоставлять регистратору полные и достоверные данные, необходимые для открытия лицевого счета, а также предоставлять информацию об изменении своих данных (места нахождения, почтового адреса). В случае непредоставления зарегистрированными лицами информации об изменении данных, или представления ими неполной или недостоверной информации об изменении указанных данных регистратор не несет ответственности за причиненные в связи с этим убытки.
Запись в реестр о переходе прав собственности на акции будет внесена регистратором при представлении передаточного распоряжения и иных документом, определенных Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг.
Акционеры имеют право на получение дивидендов. Дата выплаты годовых дивидендов определяются уставом общества или решением общего собрания.
Дивиденды выплачиваются из чистой прибыли АО за текущий год. Для выплаты дивидендов по привилегированным акциям может создаваться специальный фонд.
Для каждой выплаты дивидендов Совет директоров составляет список лиц, имеющих право на получение дивиденда. Такой список составляется на основании реестра акционеров АО.
В первую очередь принимается решение о выплате (объявлении) дивиденда по привилегированным акциям, размер дивиденда по которым определен уставом АО. Затем принимается решение о выплате дивидендов по обыкновенным акциям и привилегированным акциям, размер дивиденда по которым не определен.
АО обязано выплатить акционерам объявленные дивиденды в срок, определенный уставом АО или решением общего собрания о выплате дивидендов. В случае задержки их выплаты акционер вправе обратиться в суд с иском о взыскании с общества причитающихся сумм. Кроме того, акционер имеет право требовать уплаты процентов с причитающихся ему сумм по правилам ст. 395 ГК РФ.
Вместе с тем, принятие решение о начислении дивидендов или невыплате или неполной выплате дивидендов - право самого акционерного общества. Если дивиденды не объявлены (не принято решение об их выплате), у акционеров нет оснований требовать взыскания их с общества.
Более того, ст. 43 Закона "Об акционерных обществах" определен исключительный перечень случаев, когда общество не вправе принимать решение о выплате (объявлении) дивидендов по акциям. В этих случаях требования акционеров о выплате дивидендов не могут признаваться обоснованными.
Акционеры имеют право на участие в общем собрании акционеров. Такое право осуществляется акционером как лично, так и через своего представителя, действующего в соответствии с полномочиями, основанными на указаниях законов, актов уполномоченных на то государственных органов или доверенности. Требования к доверенности на голосование определены ст. 57 Закона "Об акционерных обществах".
Список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, составляется на основании данных реестра акционеров на дату, устанавливаемую Советом директоров общества. По требованию акционера общество обязано предоставить ему информацию о включении его в список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров.
Обыкновенные акции АО являются всегда голосующими. Владельцы привилегированных акций имеют право голоса на собрании акционеров в случаях, установленных Законом "Об акционерных обществах".
Каждый акционер должен быть информирован о проведении общего собрания акционеров. Сообщение о проведении общего собрания акционеров осуществляется путем направления письменного уведомления (заказными письмами) или опубликования информации в органе печати, определенном уставом АО или решением общего собрания акционеров.
При подготовке общего собрания акционерам должна быть представлена информация (материалы), к которой относятся годовой отчет общества, заключение ревизионной комиссии и аудитора АО по результатам годовой проверки финансово-хозяйственной деятельности АО, сведения о кандидатах в Совет директоров, проект изменений и дополнений, вносимых в устав АО, проект устава в новой редакции.
Общее собрание акционеров является высшим органом управления общества. Общество обязано ежегодно проводить годовое общее собрание акционеров. Оно проводится в сроки, устанавливаемые уставом АО, но не ранее чем через два и не позднее чем через шесть месяцев после окончания финансового года.
На годовом общем собрании решаются следующие вопросы, которые составляют исключительную компетенцию годового собрания и не могут рассматриваться на собрании помимо годового:
Два последних вопроса - утверждение аудитора и избрание ревизионной комиссии (ревизора) - могут решаться не каждым годовым собранием, поскольку договор с аудитором может быть заключен на срок больше одного года, точно так же и ревизионная комиссия (ревизор) могут избираться на любой срок больше одного года.
Годовое общее собрание акционеров может решать и любой другой вопрос, относящийся к компетенции общего собрания.
Собрания акционеров, проводимые помимо годового собрания, являются внеочередными. Внеочередное собрание акционеров проводится по решению Совета директоров общества на основании его собственной инициативы, по требованию ревизионной комиссии (ревизора), аудитора общества, а также по требованию акционера (акционеров), являющегося владельцем не менее чем 10 % голосующих акций общества на дату предъявления требования.
Дата и порядок проведения общего собрания акционеров устанавливаются Советом директоров. Право вносить предложения в повестку дня общего годового собрания принадлежит акционерам. Но при этом должны соблюдаться следующие условия:
Поступившие от акционеров предложения рассматриваются Советом директоров общества, который принимает решение о включении их в повестку дня или об отказе во включении. Решение об отказе во включении вопроса в повестку дня общего собрания может быть обжаловано в суд.
Вопросы, подлежащие внесению в повестку дня внеочередного собрания акционеров, формулируются в требовании о проведении такого собрания.
Общее собрание акционеров вправе рассматривать и принимать решения только по тем вопросам, которые отнесены Законом "Об акционерных обществах" к компетенции общего собрания (ст. 48 Закона).
Общее собрание акционеров имеет кворум, если на момент окончания регистрации для участия в общем собрании зарегистрировались акционеры (их представители), обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества. При отсутствии кворума объявляется дата проведения нового собрания акционеров. При этом повестка дня нового собрания акционеров изменяться не должна.
Повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30 процентами голосов размещенных голосующих акций общества. Уставом общества с числом акционеров более 500 тысяч может быть предусмотрен меньший кворум для проведения повторного общего собрания акционеров.
Голосование на общем собрании акционеров осуществляется по принципу "одна голосующая акция - один голос". Исключение составляет кумулятивное голосование по выборам членов Совета директоров.
Голосование на общем собрании может осуществляться бюллетенями для голосования. Голосование по вопросам повестки дня общего собрания акционеров общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 100, а также голосование по вопросам повестки дня общего собрания акционеров, проводимого в форме заочного голосования, осуществляются только бюллетенями для голосования.
В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более ста создается счетная комиссия, количественный и персональный состав которой утверждается общим собранием акционеров
В обществе, держателем реестра акционеров которого является регистратор, ему может быть поручено выполнение функций счетной комиссии. В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 500 - функции счетной комиссии выполняет регистратор
Счетная комиссия определяет кворум общего собрания акционеров, разъясняет порядок голосования по вопросам, выносимым на голосование, подсчитывает голоса и подводит итоги голосования, составляет протокол об итогах голосования, передает в архив бюллетени для голосования.
Решение общего собрания по вопросу, поставленному на голосование, принимается большинством голосов акционеров - голосующих акций, принимающих участие в собрании. Законом или уставом АО может быть установлено большее число голосов акционеров. Так, Закон "Об акционерных обществах" предусматривает следующие вопросы, решения по которым принимаются большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров:
Решения общего собрания может быть принято на совместном присутствии акционеров для обсуждения вопросов повестки дня и принятия по ним решения - путем проведения собрания. В такой форме обязательно проводится годовое собрание акционеров.
<CLOSETEST12< FONT>Вместе с тем, в соответствии со ст. 50 Закона "Об акционерных обществах" общее собрание акционеров может быть проведено путем проведения заочного голосования (опросным путем). В этом случае голосование акционеров по вопросам повестки дня общего собрания осуществляется без предоставления им возможности совместного присутствия для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование. Вместе с тем, общее собрание акционеров, повестка дня которого включает вопросы, рассматриваемые только годовым общим собранием, не может проводиться в форме заочного голосования. Порядок проведения общего собрания акционеров путем проведения заочного голосования определен соответствующим Положением, утвержденным Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 20 апреля 1998 года № 8.25
<OPENTEST14< FONT>Акционер имеет право обжаловать в суд решение общего собрания акционеров при наличии следующих условий. Во-первых, решение общего собрания было принято с нарушением требований Закона, иных правовых актов РФ, устава АО. К нарушениям закона, которые могут служить основанием для удовлетворения иска акционера о признании решения общего собрания акционеров недействительным, относятся, в частности: несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания; непредоставление возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам повестки дня общего собрания; несвоевременное предоставление бюллетеней для голосовании при заочном его проведении и др.26
Во-вторых, акционер имеет право обжаловать в суд решение общего собрания акционеров, если он не принимал участия в общем собрании или голосовал против принятия решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы. <CLOSETEST14< FONT>Такое заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении.
Вместе с тем, суд вправе оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинение убытков данному акционеру.
Акционеры - владельцы голосующих акций имеют право требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций. Это право возникает у акционеров при голосовании по следующим вопросам повестки дня общего собрания:
Требования акционеров о выкупе обществом принадлежащих им акций должны быть предъявлены обществу не позднее 45 дней с даты принятия соответствующего решения общим собранием акционеров.
Требование акционера о выкупе принадлежащих ему акций направляется в письменной форме в общество с указанием места жительства (места нахождения) акционера и количества акций, выкупа которых он требует. Подпись акционера - физического лица, равно как и его представителя, на требовании акционера о выкупе принадлежащих ему акций и на отзыве указанного требования должна быть удостоверена нотариально или держателем реестра акционеров общества (ст. 76 Закона).
С момента получения обществом требования акционера о выкупе принадлежащих ему акций до момента внесения в реестр акционеров общества записи о переходе права собственности на выкупаемые акции к обществу или до момента отзыва акционером требования о выкупе этих акций акционер не вправе совершать связанные с отчуждением или обременением этих акций сделки с третьими лицами, о чем держателем указанного реестра вносится соответствующая запись в реестр акционеров общества.
Совет директоров (наблюдательный совет) общества не позднее чем через 50 дней со дня принятия соответствующего решения общим собранием акционеров общества утверждает отчет об итогах предъявления акционерами требований о выкупе принадлежащих им акций.
Держатель реестра акционеров общества вносит в этот реестр записи о переходе права собственности на выкупаемые акции к обществу на основании утвержденного советом директоров (наблюдательным советом) общества отчета об итогах предъявления акционером или акционерами требований о выкупе принадлежащих им акций и на основании требований акционера или акционеров о выкупе принадлежащих им акций, а также документов, подтверждающих исполнение обществом обязанности по выплате денежных средств акционеру или акционерам, предъявившим требования о выкупе принадлежащих им акций.
Общество обязано выкупить акции у акционеров в течение 30 дней по цене, указанной в повестке дня общего собрания, если она включает вопросы, голосование по которым может повлечь возникновение права требовать выкупа АО акций. Общая сумма средств, направляемых обществом на выкуп акций, не может превышать 10 % стоимости чистых активов общества на дату принятия решения общего собрания, которое повлекло право требовать выкупа акций.
Выкупленные акции поступают в распоряжение общества. Акции, выкупленные обществом в случае его реорганизации, погашаются при их выкупе.
Общее руководство деятельностью АО осуществляет Совет директоров (наблюдательный совет).
В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50 Совет директоров может не создаваться. В этом случае его функции выполняет общее собрание акционеров.
Совет директоров избирается общим собранием акционеров на один год. Членами Совета директоров могут быть как акционеры, так и лица, не являющиеся акционерами, предложенные акционером, обладающим правом в соответствии с Законом выдвигать кандидатов в этот орган.
Компетенция Совета директоров определена Законом "Об акционерных обществах" (ст. 65). Некоторые вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания, могут быть переданы на решение Совета директоров. Это следующие вопросы:
Руководство текущей деятельностью АО осуществляется исполнительным органом АО.
Таким органом может быть единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор.
В соответствии с Законом "Об акционерных обществах", образование исполнительных органов и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров или по решению Совета директоров, если уставом АО это отнесено к компетенции последнего.
Образование может осуществляться в следующих формах:
Директор (генеральный директор) - единоличный исполнительный орган коммерческой организации, поэтому его положение определяется нормами гражданского законодательства, но не нормами трудового законодательства. С единоличным исполнительным органом заключается договор, который определяет его права и обязанности, основания для прекращения его полномочий. Такими основаниями могут быть, например, невыполнение решений общего собрания и Совета директоров, нарушение законодательства и положений устава АО, неэффективное управление.
Общее собрание акционеров (или Совет директоров, если это по уставу отнесено к его компетенции) вправе в любое время расторгнуть договор с единоличным исполнительным органом. Однако, в этом случае речь идет не об основаниях для увольнения наемного работника, а о гражданско-правовых основаниях прекращения полномочий исполнительного органа управления акционерного общества.
Уставом АО может быть предусмотрено наличие одновременно единоличного исполнительного органа и коллегиального исполнительного органа - Правления, Дирекции. В этом случае единоличный исполнительный орган является председателем коллегиального исполнительного органа.
Необходимо иметь в виду, что, во-первых, члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять большинства в Совете директоров АО, и во-вторых, единоличный исполнительный орган не может быть председателем Совета директоров АО. При этом он может быть избран членом Совета директоров.
С каждым членом коллегиального исполнительного органа (Правления) заключается договор, определяющий гражданско-правовые отношения между АО и членами коллегиального исполнительного органа.
Компетенция коллегиального исполнительного органа определяется Положением, Регламентом и т. п., утверждаемым Советом директоров.
По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа АО могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий управляющей компании (управляющему) является исключительной компетенцией общего собрания акционеров. Оно же утверждает и условия заключаемого договора, однако, утверждение условий может быть передано на решение Совета директоров.
Члены Совета директоров, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействиями). Управляющая компания (управляющий) несет ответственность за причиненные убытки независимо от вины, если иные основания ответственности не будут установлены договором.
Общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 % размещенных обыкновенных акций АО, вправе обратиться в суд с иском к указанным лицам о возмещении убытков, причиненных обществу (ст. 71 Закона).
Для осуществления контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества общим собранием акционеров избирается ревизионная комиссия (ревизор). Количество членов ревизионной комиссии, срок и ее компетенция определяется уставом АО. Порядок деятельности ревизионной комиссии регламентируется Положением о ревизионной комиссии (ревизоре), утверждаемым общим собранием акционеров.
Акционеры общества имеют право получать информацию о деятельности общества и знакомиться с документами, перечисленными в ст. 89 Закона "Об акционерных обществах", за исключением документов бухгалтерского учета и протоколов заседаний коллегиального исполнительного органа АО.
По требованию акционера общество обязано предоставить ему за плату копии таких документов, как: устав АО, изменения и дополнения к нему, свидетельство о государственной регистрации АО, внутренние документы АО, положения о филиале и представительстве, проспект эмиссии акций АО, протоколы общих собраний акционеров, заседаний Совета директоров, списки аффилированных лиц АО, заключения ревизионной комиссии (ревизора), аудитора.
АО может быть реорганизовано или ликвидировано добровольно по решению общего собрания акционеров.
<CLOSETEST8< FONT>АО вправе преобразоваться в общество с ограниченной ответственностью или в производственный кооператив, а также в некоммерческую организацию в соответствии с законом.
Акционерное общество может быть реорганизовано в порядке, предусмотренном Законом "Об акционерном обществе".
В случае ликвидации акционерного общества акционеры имеют право на получение части имущества АО. Оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется ликвидационной комиссией между акционерами в следующей очередности:
§ 6. Правовое положение государственных и муниципальных унитарных предприятий
Правовое положение унитарных предприятий определяется ГК РФ (ст. 113 - 115) и принятым в соответствии с ним Федеральным Законом "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" от 14.11.2002.28
Государственные и муниципальные унитарные предприятия (далее - унитарные предприятия) являются коммерческими организациями, не наделенные правом собственности на закрепленное за ними собственником имущество (ст. 113 ГК РФ).
Унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию.
Особенности унитарных предприятий состоят в том, что они не являются собственниками своего имущества, его имущество находится соответственно в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками унитарного предприятия.
Унитарное предприятие отвечает по своим обязательствам принадлежащим ему имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Унитарное предприятие должно иметь самостоятельный баланс.
<OPENTEST8< FONT>В соответствии с законом создаются и действуют следующие виды унитарных предприятий:
<CLOSETEST11< FONT>Унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления, являются коммерческими организациями.
Учредителем унитарного предприятия может выступать Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование.
Решение об учреждении федерального государственного предприятия принимается Правительством Российской Федерации или федеральными органами исполнительной власти в соответствии с актами, определяющими компетенцию таких органов.
Решение об учреждении государственного предприятия субъекта Российской Федерации или муниципального предприятия принимается уполномоченным органом государственной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления в соответствии с актами, определяющими компетенцию таких органов.
Федеральное казенное предприятие учреждается решением Правительства Российской Федерации.
Казенное предприятие субъекта Российской Федерации учреждается решением органа государственной власти субъекта Российской Федерации, которому в соответствии с актами, определяющими статус этого органа, предоставлено право принятия такого решения.
Муниципальное казенное предприятие учреждается решением органа местного самоуправления, которому в соответствии с актами, определяющими статус этого органа, предоставлено право принятия такого решения.
Собственник имущества решает не только вопросы создания предприятия, но и определяет предмет и цели его деятельности. Поэтому в уставе унитарного предприятия, который является его учредительным документом, определяются предмет и цели деятельности предприятия (ст. 9 закона). Унитарное предприятие может иметь гражданские права, соответствующие предмету и целям его деятельности, предусмотренным в уставе этого унитарного предприятия, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.
Как и всякая коммерческая организация, унитарное предприятие должно иметь фирменное наименование.
Полное фирменное наименование государственного или муниципального предприятия на русском языке должно содержать слова "федеральное государственное предприятие", "государственное предприятие" или "муниципальное предприятие" и указание на собственника его имущества - Российскую Федерацию, субъект Российской Федерации или муниципальное образование.
Полное фирменное наименование казенного предприятия на русском языке должно содержать слова "федеральное казенное предприятие", "казенное предприятие" или "муниципальное казенное предприятие" и указание на собственника его имущества - Российскую Федерацию, субъект Российской Федерации или муниципальное образование.
Кроме того, в уставе отражается размер уставного фонда и источники его формирования. Уставным фондом государственного или муниципального предприятия определяется минимальный размер его имущества, гарантирующего интересы кредиторов такого предприятия.
Уставный фонд государственного или муниципального предприятия может формироваться за счет денег, а также ценных бумаг, других вещей, имущественных прав и иных прав, имеющих денежную оценку.
Размер уставного фонда государственного предприятия должен составлять не менее чем пять тысяч минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом на дату государственной регистрации государственного предприятия.
Размер уставного фонда муниципального предприятия должен составлять не менее чем одну тысячу минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом на дату государственной регистрации муниципального предприятия.
Федеральными законами или иными нормативными правовыми актами могут быть определены виды имущества, за счет которого не может формироваться уставный фонд государственного или муниципального предприятия.
В казенном предприятии уставный фонд не формируется.
Уставный фонд государственного или муниципального предприятия должен быть полностью сформирован собственником его имущества в течение трех месяцев с момента государственной регистрации такого предприятия. (ст. 13 Закона).
Государственное или муниципальное унитарное предприятие владеет, пользуется и распоряжается имущество в пределах, определяемых в соответствии с Гражданским Кодексом РФ и Законом "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях".
Собственник имущества государственного или муниципального предприятия имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении такого предприятия (ст. 17 закона).
Государственное или муниципальное предприятие ежегодно перечисляет в соответствующий бюджет часть прибыли, остающейся в его распоряжении после уплаты налогов и иных обязательных платежей, в порядке, в размерах и в сроки, которые определяются Правительством Российской Федерации, уполномоченными органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления.
Порядок распределения доходов казенного предприятия определяется Правительством Российской Федерации, уполномоченными органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления.
Государственное или муниципальное предприятие распоряжается движимым имуществом, принадлежащим ему на праве хозяйственного ведения, самостоятельно, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.
Государственное или муниципальное предприятие не вправе продавать принадлежащее ему недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственного общества или товарищества или иным способом распоряжаться таким имуществом без согласия собственника имущества государственного или муниципального предприятия.
Движимым и недвижимым имуществом государственное или муниципальное предприятие распоряжается только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия. Сделки, совершенные государственным или муниципальным предприятием с нарушением этого требования, являются ничтожными (ст. 18).
Государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, получением банковских гарантий, с иными обременениями, уступкой требований, переводом долга, а также заключать договоры простого товарищества.
Уставом государственного или муниципального предприятия могут быть предусмотрены виды и (или) размер иных сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества такого предприятия.
Федеральное казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться принадлежащим ему имуществом только с согласия Правительства Российской Федерации или уполномоченного им федерального органа исполнительной власти.
Казенное предприятие субъекта Российской Федерации вправе отчуждать или иным способом распоряжаться принадлежащим ему имуществом только с согласия уполномоченного органа государственной власти субъекта Российской Федерации.
Муниципальное казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться принадлежащим ему имуществом только с согласия уполномоченного органа местного самоуправления.
Уставом казенного предприятия могут быть предусмотрены виды и (или) размер иных сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества такого предприятия.
Казенное предприятие самостоятельно реализует произведенную им продукцию (работы, услуги), если иное не установлено федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Казенное предприятие вправе распоряжаться принадлежащим ему имуществом, в том числе с согласия собственника такого имущества, только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, предмет и цели которой определены уставом такого предприятия. Деятельность казенного предприятия осуществляется в соответствии со сметой доходов и расходов, утверждаемой собственником имущества казенного предприятия.
Унитарное предприятие несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.
Унитарное предприятие не несет ответственность по обязательствам собственника его имущества (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования).
Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование не несут ответственность по обязательствам государственного или муниципального предприятия, за исключением случаев, если несостоятельность (банкротство) такого предприятия вызвана собственником его имущества. В указанных случаях на собственника при недостаточности имущества государственного или муниципального предприятия может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.
<CLOSETEST4< FONT>Российская Федерация, субъекты Российской Федерации или муниципальные образования несут субсидиарную ответственность по обязательствам своих казенных предприятий при недостаточности их имущества.
ГК РФ и Закон устанавливают исчерпывающий перечень правомочий собственника в отношении предприятия и закрепленного за ним имущества.
Собственник имущества унитарного предприятия в отношении указанного предприятия:
Собственник имущества казенного предприятия, кроме перечисленных правомочий, вправе:
Органом унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, является руководитель, назначаемый собственником или уполномоченным им органом и подотчетный ему.
<CLOSETEST13< FONT>Руководитель унитарного предприятия (директор, генеральный директор) является единоличным исполнительным органом унитарного предприятия. Руководитель унитарного предприятия назначается собственником имущества унитарного предприятия. Руководитель унитарного предприятия подотчетен собственнику имущества унитарного предприятия.
Руководитель унитарного предприятия действует от имени унитарного предприятия без доверенности, в том числе представляет его интересы, совершает в установленном порядке сделки от имени унитарного предприятия, утверждает структуру и штаты унитарного предприятия, осуществляет прием на работу работников такого предприятия, заключает с ними, изменяет и прекращает трудовые договоры, издает приказы, выдает доверенности в порядке, установленном законодательством (ст. 21 закона).
Унитарные предприятия могут быть участниками (членами) коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, в которых в соответствии с федеральным законом допускается участие юридических лиц.
Унитарные предприятия не вправе выступать учредителями (участниками) кредитных организаций.
Решение об участии унитарного предприятия в коммерческой или некоммерческой организации может быть принято только с согласия собственника имущества унитарного предприятия.
Распоряжение вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества или товарищества, а также принадлежащими унитарному предприятию акциями осуществляется унитарным предприятием только с согласия собственника его имущества.
<CLOSETEST6< FONT>Унитарное предприятие не вправе создавать в качестве юридического лица другое унитарное предприятие путем передачи ему части своего имущества (дочернее предприятие).
Унитарное предприятие может быть реорганизовано по решению собственника его имущества в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами.
В случаях, установленных федеральным законом, реорганизация унитарного предприятия в форме его разделения или выделения из его состава одного или нескольких унитарных предприятий осуществляется на основании решения уполномоченного государственного органа или решения суда.
Унитарные предприятия могут быть реорганизованы в форме слияния или присоединения, если их имущество принадлежит одному и тому же собственнику.
Государственное или муниципальное унитарное предприятие может быть реорганизовано по решению собственника.
Реорганизация унитарного предприятия может быть осуществлена в форме:
Обязательным условием реорганизации унитарных предприятий в форме слияния или присоединения является то, что их имущество должно находится в собственности субъекта права государственной или муниципальной собственности.
Унитарное предприятие может быть преобразовано только в открытое акционерное общество в порядке, установленном законодательством о приватизации.
Особенность ликвидации государственного или муниципального унитарного предприятия заключается в том, что при принятии решения о ликвидации собственник назначает ликвидатора.
§ 7. Правовое положение производственных кооперативов
Производственным кооперативом (артелью) признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной и иной хозяйственной деятельности, основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов, при их личной ограниченной и дополнительной ответственности по обязательствам этой организации (ст. 107 ГК РФ).
<CLOSETEST15< FONT>Учредительным документом кооператива может быть предусмотрено участие в его деятельности юридических лиц. Кооператив является юридическим лицом - коммерческой организацией. Правовое положение производственного кооператива определено нормами ГК РФ и принятым в соответствии с ним Федеральным Законом "О производственных кооперативах" от 8.05.96.27
Производственный кооператив, характеризующуюся следующими особенностями и имеет некоторые черты, которые делают эту форму хозяйственной деятельности наиболее привлекательной.
Во-первых, производственный кооператив – это, прежде всего добровольное объединение граждан, а не капиталов. Основу производственного кооператива составляют членские отношения, которые предопределяют и право участия в управлении кооперативов, и право на получение доли распределяемой прибыли кооператива.
Во-вторых, как и всякая коммерческая организация, производственный кооператив преследует извлечение прибыли. Но прибыль в кооперативе зарабатывается собственным трудом его членов. Производственный кооператив основывается на личном трудовом и ином участии своих членов.
Участие в деятельности кооператив является обязательным для всех его членов. Оно может выражаться в разных формах: трудовое участие или "финансовое участие", но в любом случае оно обязательно. При этом, подчеркивая трудовой элемент в производственном кооперативе, Закон "О производственных кооперативах" устанавливает, что число членов кооператива, внесших паевой взнос, участвующих в деятельности кооператива, но не принимающих личного трудового участия (финансовые участники), не может превышать 25% числа членов кооператива, которые участвуют своим трудом в его деятельности.
В-третьих, производственный кооператив является объединением граждан. <OPENTEST13< FONT>Его членами могут быть граждане РФ, достигшие возраста 16 лет. Наравне с гражданами РФ членами производственного кооператива могут быть иностранные граждане и лица без гражданства.
В кооперативе может состоять любое количество членов, но по своей экономической природе он не может быть "компанией одного лица". Поэтому обязательный минимум членов кооператива - не менее чем пять членов. Максимальное же число членов кооператива законом не ограничено.
ГК РФ и Закон "О производственных кооперативах" допускают участие в деятельности кооператива юридических лиц. Однако это возможно только тогда, когда участие юридического лица будет прямо предусмотрено уставом кооператива.
<QUEST11< FONT>Учредительным документом производственного кооператива является устав, который утверждается общим собранием членов кооператива. Учитывая специфику производственного кооператива как добровольного объединения граждан, основанного на личном или ином участии, в уставе кооператива должны содержаться условия:
Устав кооператива обязательно должен содержать положение о размере и условиях субсидиарной ответственности членов кооператива по его долгам. Кроме того, в уставе определяется порядок распределения прибыли и убытков, компетенция органов управления и порядок принятия ими решений, а также иные условия, определенные Законом "О производственных кооперативах".
Производственный кооператив является собственником имущества, образованного за счет паевых взносов членов кооператива, прибыли от собственной деятельности и иных допускаемых законодательством источников.
Пай члена кооператива состоит из его паевого взноса и соответствующей части чистых активов кооператива (за исключением неделимого фонда). Паевые взносы образуют паевой фонд кооператива.
<OPENTEST9< FONT>Закон не устанавливает каких-либо обязательных минимальных размеров паевого фонда, а требует только, чтобы он был полностью сформирован в течение первого года деятельности кооператива. При этом к моменту государственной регистрации кооператива каждый член кооператива обязан внести не менее чем 10% паевого взноса. Остальная часть паевого взноса вносится в течение года после государственной регистрации кооператива. Размер паевого взноса устанавливается уставом кооператива, а его оценка проводится по взаимной договоренности членов кооператива на основе сложившихся на рынке цен.
Если стоимость паевого взноса превышает 250 минимальных размеров оплаты труда, оценка паевого взноса подтверждается независимым экспертом.
Определенная часть принадлежащего кооперативу имущества может составлять неделимый фонд, который используется в целях, определенных уставом кооператива. Решение об образовании неделимого фонда принимается по единогласному решению членов кооператива.
Имущество, составляющее неделимый фонд кооператива, не включается в паи членов кооператива и на него не может быть обращено взыскание по личным долгам члена кооператива.
Каждый член кооператива обязан участвовать в деятельности кооператива своим личным трудом или иным образом, в частности путем внесения дополнительных паевых взносов (финансовые участники), размер которых определяется уставом кооператива.
Член кооператива, принимающий личное трудовое участие, имеет право получать не только долю прибыли кооператива, но и плату за свой труд в денежной и (или) натуральной форме.
Кроме членов кооператива, принимающих личное трудовое участие, в производственном кооперативе могут работать наемные работники. При этом средняя за отчетный период численность таких работников, работающих на основе трудовых договоров (контрактов) не должна превышать 30% численности членов кооператива. Это ограничение не касается работ, выполняемых по заключенным кооперативом с гражданами договорам подряда и иным гражданско-правовым договорам, а также на сезонные работы.
Порядок распределения прибыли кооператива определяется уставом. Прибыль распределяется между членами кооператива в соответствии с их личным трудовым или иным участием и размером паевого взноса. При чем часть прибыли, распределяемой между членами кооператива, пропорционально размерам их паевых взносов, не должна превышать 50% прибыли кооператива, подлежащей распределению между членами.
Между членами кооператива, не принимающими личного трудового участия в деятельности кооператива, прибыль распределяется соответственно размеру их паевого взноса.
Кооператив отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему на праве собственности имуществом. Вместе с тем, члены кооператива несут по его обязательствам субсидиарную ответственность. Размер этой ответственности определяется в порядке, предусмотренном уставом кооператива (ст. 13 Закона "О производственных кооперативах").
Член кооператива вправе по своему усмотрению выйти из кооператива и получить при этом стоимость пая или имущество, соответствующее этому паю, а также иные выплаты, предусмотренные уставом кооператива.
Член кооператива вправе передать свой пай (его часть) другому члену кооператива. Передача пая (его части) гражданину, не являющему членом кооператива допускается только с согласия кооператива. При этом члены кооператива пользуются преимущественным правом покупки такого пая (его части).
Наследники члена кооператива могут быть приняты в члены кооператива, если иное не предусматривается уставом кооператива.
Член производственного кооператива может быть исключен из членов кооператива. Такое исключение допускается только по решению общего собрания членов кооператива, принятому большинством голосов в 2/3 от присутствующих на собрании. Основаниями для исключения члена кооператива являются невнесение в установленный срок паевого взноса, ненадлежащее выполнение обязанностей, возложенных на него уставом кооператива, а также иные основания, предусмотренные уставом кооператива. Исключение из членов кооператива по основаниям, не предусмотренным Законом и уставом кооператива, не допускается.
Исключенному члену кооператива выплачивается стоимость его пая или выдается имущество, соответствующее его паю, а также производятся иные выплаты.
Член производственного кооператива имеет право участвовать в управлении кооператива, в работе общего собрания членов кооператива с правом одного голоса, а также избирать и быть избранным в наблюдательный совет, исполнительные и контрольные органы кооператива.
Высшим органом управления кооперативом является общее собрание его членов. Каждый член имеет на общем собрании один голос.
Общее собрание членов кооператива вправе рассматривать и принимать решение по любому вопросу образования и деятельности кооператива. Вопросы, являющиеся исключительной компетенцией общего собрания, определяются уставом кооператива и не могут быть переданы на решение ни наблюдательному совету, ни исполнительным органам кооператива.
Очередное общее собрание членов кооператива проводится не реже чем один раз в год в сроки, установленные уставом кооператива, но не позднее чем через три месяца после окончания финансового года. Очередное общее собрание созывается правлением (председателем) кооператива.
Внеочередное общее собрание членов кооператива созывается правлением (председателем) кооператива по собственной инициативе, по решению наблюдательного совета, по требованию ревизионной комиссии (ревизора) кооператива или по требованию не менее чем 10 % общего числа членов кооператива.
Общее собрание членов кооператива правомочно принимать решения, если на собрании присутствует более 50 % общего числа членов кооператива.
Решения принимаются на общем собрании простым большинством голосов присутствующих на собрании членов кооператива. Вместе с тем, Законом определено, что решения об изменении устава кооператива, о реорганизации (кроме преобразования в хозяйственное товарищество или общество) и о ликвидации кооператива принимается 3/4 голосов присутствующих на общем собрании членов кооператива.
Решение об исключении члена кооператива принимается 2/3 голосов присутствующих на общем собрании членов кооператива.
Члены кооператива должны быть извещены в письменной форме о повестке дня, дате, месте и времени проведения общего собрания не позднее, чем за 20 дней до даты проведения общего собрания.
Член кооператива, права и интересы которого нарушены решением общего собрания членов кооператива, вправе обжаловать это решение в суд.
В производственном кооперативе с числом членов более 50 может быть создан наблюдательный совет, членами которого могут быть только члены кооператива. Наблюдательный совет осуществляет контроль за деятельностью исполнительных органов и решает другие вопросы, отнесенные к его компетенции уставом кооператива.
Исполнительные органы кооператива осуществляют текущее руководство деятельностью кооператива. В кооперативе с числом членов более 10 избирается правление. Членами правления могут быть также только члены кооператива. Правление кооператива возглавляет председатель кооператива, избираемый общим собранием только из членов кооператива. Если в кооперативе избрано правление, то в уставе кооператива должны определяться вопросы, по которым решения принимаются единолично председателем кооператива.
Для контроля за финансово-хозяйственной деятельностью кооператива общее собрание избирает ревизионную комиссию в составе не менее чем трех членов кооператива. В кооперативе с числом членов менее 20 избирается ревизор.
Производственный кооператив может преобразоваться в хозяйственное общество или товарищество по единогласному решению его членов.
§ 8. Правовое положение хозяйственных партнерств
Правовое положение хозяйственных партнерств определено Федеральным Законом от 3 декабря 2011 года № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» (далее – ФЗ о партнерствах).
Хозяйственным партнерством признается «созданная двумя или более лицами коммерческая организация, в управлении деятельностью которой в соответствии с настоящим Федеральным законом принимают участие участники партнерства, а также иные лица в пределах и в объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении партнерством».
Хозяйственное партнерство является персональным объединением. ФЗ о партнерствах предусматривает, что участниками партнерства могут быть граждане и (или) юридические лица. Федеральным законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан или юридических лиц в партнерствах. Партнерство не может быть учреждено одним лицом. Число участников партнерства не должно быть более пятидесяти.
В основе такого партнерского объединения лиц лежит соглашение об управлении партнерством. Сторонами соглашения об управлении партнерством должны быть все его участники, а также могут быть лица, не являющиеся участниками партнерства. Кроме того, стороной такого соглашения об управлении может быть и само партнерство, если это предусмотрено уставом партнерства.
Соглашение заключается в письменной форме при учреждении партнерства и подлежит обязательному нотариальному удостоверению и хранению у нотариуса по месту нахождения партнерства. Соглашение вступает в силу для участников и третьих лиц с момента такого удостоверения.
Соглашение об управлении должно содержать условия, предусмотренные п.6 ст. 6 Закона о партнерствах, а именно:
Закон предусматривает условия, которые могут быть включены в соглашение об управлении партнерством.
В отношениях с третьими лицами партнерство, участники партнерства и другие участники соглашения об управлении партнерством не вправе ссылаться на положения соглашения об управлении партнерством, за исключением случаев, если они докажут, что третье лицо в момент совершения сделки знало или должно было знать о содержании этого соглашения.
Предоставление кредиторам и иным лицам, которые вступают в гражданско-правовые отношения с партнерством, таких сведений может осуществляться путем выдачи единоличным исполнительным органом партнерства согласия в письменной форме на ознакомление с соглашением об управлении партнерством, хранящимся по месту нахождения партнерства у нотариуса, сведения о котором указаны в уставе партнерства, со всеми изменениями. Подпись единоличного исполнительного органа партнерства на таком согласии должна быть засвидетельствована нотариусом. Отсутствие этого засвидетельствования влечет за собой недействительность согласия
В качестве учредительного документа партнерства закон называет устав, который подписывается всеми учредителями партнерства. В существующих видах коммерческих организаций, основанных на уставе, устав не подписывается всеми учредителями, а утверждается решением общего собрания учредителей.
Устав партнерства содержит следующие обязательные положения:
Партнерство считается созданным как юридическое лицо с момента его государственной регистрации в установленном законом порядке. В единый государственный реестр юридических лиц вносятся только сведения о составе участников партнерства.
Закон о партнерствах допускает возможность исключения участника партнерства из партнерства в случае, если участник партнерства нарушает свои обязанности, возложенные на него законом или соглашением об управлении партнерством, либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность партнерства или существенно ее затрудняет.
Закон о партнерствах предусматривает обязанность участника внести вклад в складочный капитал партнерства. При этом закон не определяет минимальные размеры складочного капитала, минимальные размеры самих вкладов участников, сроки для формирования (оплаты) складочного капитала. Условия о размере, составе, сроках и порядке внесения участниками партнерства вкладов в складочный капитал содержатся в соглашении об управлении партнерством. Соглашением может быть предусмотрено первоначальное внесение вклада (части вклада) в складочный капитал и последующее внесение вклада.
Закон определяет, что вкладом в складочный капитал партнерства не могут выступать ценные бумаги, за исключением облигаций хозяйственных обществ, определяемых уполномоченным органом исполнительной власти в сфере финансовых рынков. Если иное не предусмотрено соглашением об управлении партнерством, денежная оценка имущества и иных объектов гражданских прав, вносимых в качестве вклада в складочный капитал партнерства, утверждается единогласным решением всех участников партнерства.
Участник, внесший вклад в складочный капитал, имеет долю. Сведения о принадлежащих участникам партнерства долях в складочном капитале партнерства, в том числе об их размере и стоимости, не включаются в единый государственный реестр юридических лиц, а отражаются в реестре участников партнерства. Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа партнерства, обеспечивает соответствие сведений об участниках партнерства, о принадлежащих им долях в складочном капитале партнерства и о долях, принадлежащих партнерству, сведениям, содержащимся в соглашении об управлении партнерством.
Доля в складочном капитале участника закрепляет его право на пропорциональное получение прибыли, а также на пропорциональное участие в покрытии расходов и затрат, связанных с деятельностью партнерства.
Участники партнерства не отвечают по обязательствам партнерства и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов. Партнерство несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом и не отвечает по обязательствам участников партнерства.
Доля участника партнерства в складочном капитале может быть отчуждена другому участнику, самому партнерству либо третьему лицу. При этом участники партнерства и партнерство пользуются преимущественным перед третьими лицами правом покупки доли в складочном капитале партнерства. Доля может быть приобретена самим партнерством, может быть заложена, на нее может быть обращено взыскание.
Закон о партнерствах предусматривает, что сделка, направленная на отчуждение доли в складочном капитале партнерства, должна быть совершена в нотариальной форме. Несоблюдение нотариальной формы этой сделки влечет за собой ее недействительность.
Партнеры имеют право выйти из партнерства. При этом партнерство обязано выплатить выбывшему партнеру действительную стоимость его доли в складочном капитале.
Закон о партнерствах предусматривает, что система, структура и полномочия органов управления партнерства, порядок осуществления ими деятельности и прекращения деятельности определяются соглашением об управлении партнерством с учетом положений закона.
Для партнерства не предусмотрен высший орган управления – общее собрание участников. В силу закона в партнерстве образуется только единоличный исполнительный орган партнерства (генеральный директор, президент и другие), избираемый только из числа участников партнерства в порядке и на срок, которые определяются уставом. Если такие порядок и срок не определены уставом, единоличный исполнительный орган партнерства избирается единогласным решением всех участников партнерства на весь срок деятельности партнерства. В качестве единоличного исполнительного органа партнерства выступает только физическое лицо.
Порядок образования органов управления, создание которых не является обязательным в соответствии с законом (совет директоров, наблюдательный совет, правление, дирекция), их компетенция, порядок принятия ими решений и другие вопросы их деятельности определяются соглашением об управлении партнерством.
Решение органа управления партнерства, принятое с нарушением требований закона, иных правовых актов РФ, устава партнерства, соглашения об управлении партнерством и нарушающее права и законные интересы участника партнерства, может быть признано судом недействительным по заявлению участника партнерства. Заявление участника партнерства о признании решения органа управления партнерства недействительным может быть подано в суд в течение трех месяцев со дня, когда участник партнерства узнал или должен был узнать о принятом решении и (или) об обстоятельствах, являющихся основаниями для признания его недействительным.
Для партнерства законом установлены определенные ограничения и запреты. Так, партнерство не вправе осуществлять эмиссию облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг; не вправе размещать рекламу своей деятельности; не может быть учредителем (участником) других юридических лиц, за исключением союзов и ассоциаций.
Реорганизация партнерства может быть осуществлена только в форме преобразования в акционерное общество
Партнерство должно быть ликвидировано или преобразовано в акционерное общество в случае, если в партнерстве остается единственный участник. Такой участник партнерства в течение десяти дней с момента, когда он стал единственным участником партнерства, обязан преобразовать это партнерство в акционерное общество или принять решение о ликвидации партнерства. Соглашением об управлении партнерством должен предусматриваться порядок преобразования или ликвидации партнерства в случае, если в партнерстве остается единственный участник.
§ 1. Понятие, источники правового регулирования и субъекты несостоятельности (банкротства)
Понятие несостоятельности (банкротства) определенным образом соотносится с понятием неплатежеспособности, которая может быть обусловлена разными причинами и состоит в том, что к моменту наступления срока платежа у лица отсутствуют в необходимом количестве средства платежа. Неплатежеспособность может быть относительной и абсолютной.
Относительная неплатежеспособность означает, что должник временно не обладает достаточными средствами для платежа. В этом случае конфликт между должником и его кредиторами может быть разрешен обычными гражданско-правовыми средствами, например, привлечением должника к ответственности за просрочку исполнения обязательства уплатить деньги.
<QUEST1< FONT>Абсолютная неплатежеспособность имеет место, когда лицо при обычном ведении дел не может погасить все свои обязательства, срок платежа по которым уже наступил. Абсолютная неплатежеспособность должника, удостоверенная арбитражным судом, называется несостоятельностью.
В российском законодательстве термины “несостоятельность” и “банкротство” используются как синонимы. Однако в законодательстве других стран эти термины могут иметь различное значение. Обычно банкротство рассматривается как частный, наиболее серьезный случай несостоятельности, когда несостоятельный должник совершает уголовно наказуемые деяния, наносящие ущерб кредиторам. Гражданско-правовые, административно-правовые и уголовно-правовые последствия фиктивного и преднамеренного банкротства, предусмотрены п.3 и 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»1, ст. 14.12 КоАП РФ и ст. 196, 197 УК РФ.
Несостоятельность (банкротство) - это признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 25, 65 ГК РФ, ст. 2, 3, 6 Закона о банкротстве).
При этом гражданин считается неспособным удовлетворить требования кредиторов при наличии трех дополнительных признаков:
Юридическое лицо - должник считается неспособным удовлетворить требования кредиторов при наличии двух специальных признаков:
Признаки банкротства можно подразделить на сущностные, т. е. необходимые и достаточные для квалификации банкротства должника, и внешние, служащие основанием для принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и возбуждения производства по делу.
<OPENTEST3< FONT>К сущностным признакам относятся: 1) неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов; 2) превышение суммы обязательств гражданина-должника над стоимостью принадлежащего ему имущества. Эти признаки неочевидны, поэтому они устанавливаются арбитражным судом в ходе рассмотрения дела о банкротстве.
Дело о банкротстве может быть возбуждено и рассмотрено в целях установления (наличия или отсутствия) сущностных признаков банкротства при наличии внешних (очевидных) признаков банкротства:
Наличие внешних признаков банкротства еще не означает собственно банкротства. Внешние признаки свидетельствуют лишь о неплатежеспособности должника и являются материально-правовым основанием для подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом (процессуальное основание). И только в ходе судебного разбирательства можно установить природу неплатежеспособности должника, сопровождается ли она наличием сущностных признаков банкротства или нет.
<QUEST2< FONT>Закон о банкротстве содержит правила определения состава и размера денежных обязательств и обязательных платежей, которые необходимы для определения наличия признаков банкротства должника и числа голосов, принадлежащих кредиторам на собраниях кредиторов (ст. 4). Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются как на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом, так и на дату введения каждой процедуры банкротства.
Для определения наличия признаков банкротства должника учитываются:
<CLOSETEST11< FONT>Различного рода финансовые санкции не учитываются при определении наличия признаков банкротства должника.
Размер денежных обязательств считается установленным, если соответствующие требования подтверждены вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда. Размер обязательных платежей считается установленным, если соответствующие требования подтверждены решением налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника (ст. 6).
Законодательство о банкротстве представлено множеством нормативных актов: Гражданским кодексом РФ, Арбитражным процессуальным кодексом РФ, Законом о банкротстве, Законом о банкротстве кредитных организаций, другими федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, актами федеральных органов исполнительной власти, прежде всего, Минэкономразвития России.
<QUEST3< FONT>Законодательство о банкротстве <QUEST4< FONT>является комплексным и содержит в себе нормы частного и публичного права, направленные на регулирование отношений, возникающих в связи с банкротством должника:
<OPENTEST6< FONT>Закон о банкротстве определенным образом соотносится с ГК, АПК, и другими федеральными законами.
Так, в соответствии п. 4 ст. 61 ГК установлено, что если стоимость имущества юридического лица недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, оно может быть ликвидировано только в порядке, предусмотренном ст. 65 ГК. А в п. 3 ст. 65 и п.5 ст. 25 ГК отмечается, что основания признания судом лица банкротом устанавливаются специальным Законом о банкротстве. Таким образом, в части оснований признания лица банкротом, включая порядок ликвидации юридического лица, Закон о банкротстве является специальным по отношению к ГК, а в остальной части норм гражданского права, содержащихся в Законе о банкротстве, он должен соответствовать ГК (п. 2 ст. 3 ГК).
К числу общих законов, содержащих нормы о банкротстве, относится также АПК РФ, содержащий специальную гл. 28 «Рассмотрение дел о несостоятельности (банкротстве)». В соответствии со ст. 223 АПК дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК, с особенностями, установленными Законом о банкротстве. В Законе о банкротстве содержится много особенностей, связанных со всеми стадиями производства по делу о банкротстве: от возбуждения производства до исполнения судебных актов.
Закон о банкротстве выступает как специальный и в отношении других федеральных законов. Так, принудительное исполнение актов арбитражного суда по делу о банкротстве (формирование конкурсной массы, реализация имущества должника, распределение вырученных денежных средств между кредиторами и т. п., что включает в себя конкурсное производство) осуществляется по правилам специального Закона о банкротстве, а не правилам общего Закона об исполнительном производстве. При этом, исполнительное производство подлежит обязательному приостановлению в случае возбуждения арбитражным судом производства по делу о банкротстве должника до принятия решения по указанному делу, а в случае признания должника банкротом исполнительное производство прекращается (п. 1 ст. 22 Закона об исполнительном производстве, ст. 63 Закона о банкротстве).
Наряду Законом о банкротстве, действует специальный Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»3.
<QUEST5< FONT>В сфере регулирования отношений банкротства действуют также подзаконные нормативные акты: указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, акты регулирующего органа, которые направлены на создание организационных, экономических и иных условий, необходимых для реализации Закона о банкротстве5.
Субъектами отношений, возникающих в связи с банкротством, являются должники, кредиторы, арбитражные управляющие и ряд других.
Круг лиц - должников, <QUEST6< FONT>которые могут <OPENTEST7< FONT>быть признаны несостоятельными (банкротами), определен непосредственно в ГК (ст. 25, п. 1 ст. 65), а также Законом о банкротстве (п. 2 и 3 ст. 1, п. 2 ст. 231). В настоящее время к ним относятся:
Кредиторы – это широкое понятие, охватывающее всех лиц, имеющих по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору. В рамках этой категории Закон о банкротстве выделяет конкурсных кредиторов и уполномоченные органы.
Конкурсные кредиторы – это кредиторы по денежным обязательствам, за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате вознаграждения по авторским договорам, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.
Законодатель приравнял к конкурсным кредиторам уполномоченные органы (субъекты публичного права) - федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством РФ представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования РФ по денежным обязательствам, а также органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, уполномоченные представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования по денежным обязательствам соответственно субъектов РФ и муниципальных образований6.
При проведении процедур банкротства интересы всех кредиторов представляют собрание кредиторов и комитет кредиторов. Закон о банкротстве детально регламентирует правила созыва и проведения собрания кредиторов (ст. 12-15). Участниками собрания кредиторов с правом голоса являются только конкурсные кредиторы и уполномоченные органы. Каждый из них обладает на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным размеру его требования к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов. В собрании кредиторов вправе участвовать без права голоса представители работников должника, учредителей (участников) должника, собственника имущества должника – унитарного предприятия, которые вправе выступать по вопросам повестки собрания кредиторов.
Комитет кредиторов избирается собранием кредиторов кумулятивным голосованием из числа физических лиц по предложению конкурсных кредиторов и уполномоченных органов на период проведения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства; представляет интересы конкурсных кредиторов, уполномоченных органов и осуществляет контроль за действиями арбитражного управляющего; реализует иные предоставленные собранием кредиторов полномочия.
Ключевой фигурой процесса банкротства является арбитражный управляющий, который под контролем собрания (комитета) кредиторов (ст. 12-15), саморегулируемой организации арбитражных управляющих (далее - СРО – ст. 21, 22), регулирующего органа (п. 4 ст. 29) и арбитражного суда реализует цели процедур банкротства: наблюдения (временный управляющий), финансового оздоровления (административный управляющий), внешнего управления (внешний управляющий), конкурсного производства (конкурсный управляющий).
Арбитражные управляющие отбираются на конкурсной основе и утверждаются (назначаются) арбитражным судом (ст. 45). Арбитражным управляющим может быть гражданин РФ, являющийся членом саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Арбитражным управляющим не может быть лицо, заинтересованное в отношении должника или кредиторов (ст. 19, 20).
Права, обязанности арбитражных управляющих определены ст.20.3 Закона о банкротстве, а также нормами о соответствующих процедурах банкротства, цели которых призваны реализовать арбитражные управляющие.
<CLOSETEST10< FONT>Арбитражный <OPENTEST9< FONT>управляющий <OPENTEST10< FONT>должен быть членом одной из СРО. Саморегулируемая организация арбитражных управляющих – некоммерческая организация, основанная на членстве, имеющая своей целью регулирование и обеспечение деятельности своих членов. Функции, права и обязанности СРО определены ст. 21, 21.1, 22 Закона о банкротстве.
Закон о банкротстве определяет органы, призванные осуществлять государственную политику в сфере финансового оздоровления и банкротства: Правительство РФ, федеральные органы исполнительной власти, органы власти субъектов РФ и органы местного самоуправления (ст. 29).
Полномочиями Правительства РФ являются: определение уполномоченных органов; определение порядка проведения учета и анализа платежеспособности стратегических организаций; осуществление координации деятельности представителей различных государственных органов как кредиторов.
Функции регулирующего органа, связанные с выработкой государственной политики и нормативно-правовым регулированием в сфере банкротства и финансового оздоровления организаций возложены на Минэкономразвития России7, определяющего порядок принятия решения о признании банкротом стратегической организации; порядок выбора уполномоченным органом СРО при направлении в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом; порядок голосования уполномоченного органа при участии в собрании кредиторов, другие вопросы.
Функции контролирующего органа, связанные с контролем деятельности СРО, возложены на Федеральную службу государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр), находящуюся в ведении Минэкономразвития России8. Росреестр осуществляет контроль за соблюдением СРО законодательства; обращается в суд с заявлением о дисквалификации арбитражного управляющего; оказывает поддержку СРО и арбитражным управляющим в ходе процедур банкротства, связанных с вопросами трансграничной несостоятельности; утверждает единую программу подготовки арбитражных управляющих; ведет единый государственный реестр СРО и реестр арбитражных управляющих.
Особое место в системе органов государственной власти применительно к вопросам банкротства занимает арбитражный суд. Арбитражный суд, осуществляя правосудие, существенным образом влияет на ход производства по делу о банкротстве, возбуждая и прекращая его, удовлетворяя и отклоняя ходатайства лиц, участвующих в деле, вынося соответствующие судебные акты, тем самым, контролируя законность и обоснованность деятельности должника, арбитражного управляющего, собрания (комитета) кредиторов, иных лиц, участвующих в арбитражном процессе.
§ 2. Производство по делам о банкротстве и процедуры банкротства
<QUEST9< FONT>В юридической литературе распространено мнение, что производство <CLOSETEST7< FONT>по <OPENTEST12< FONT>делам о банкротстве является наиболее сложным. В нем осуществляется защита интересов заявителя и других лиц, участвующих в деле, путем установления арбитражным судом юридического состояния (состоятельности или несостоятельности) должника9. Этим предопределяются особенности возбуждения и рассмотрения указанных дел. Видимо, все-таки, дела о банкротстве, являясь гражданскими делами, как и любые гражданские дела предствавляют собой дела искового производства, которые рассматриваются с особеностями, предусмотренными Законом о банкротстве.
<QUEST7< FONT>Дела <CLOSETEST1< FONT>о банкротстве подведомственны арбитражным судам и рассматриваются ими по месту нахождения (жительства) должника, т. е. относятся к делам исключительной подсудности. Такие дела рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы банкротства (гл. 28 АПК).
<QUEST8< FONT>Производство по делу о банкротстве возбуждается арбитражным судом на основании заявления о признании должника банкротом, поданного лицом, имеющим право на обращение в арбитражный суд с таким заявлением (ст. 7 Закона о банкротстве). Правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают должник, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы.
Должник вправе подать в арбитражный суд заявление в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства или обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок. В случаях, предусмотренных ст. 9 Закона о банкротстве, на должника возлагается обязанность по подаче заявления в арбитражный суд и установлена ответственность руководителя юридического лица и индивидуального предпринимателя за неисполнение этой обязанности.
Большинство дел о банкротстве возбуждается по заявлениям конкурсных кредиторов и уполномоченных органов. Для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора, а также по заявлению уполномоченного органа по денежным обязательствам принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда. Право на обращение в арбитражный суд возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам по истечении 30 дней со дня принятия решения налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника (п.3 ст.6 Закона о банкротстве).
Заявление о признании должника банкротом облагается государственной пошлиной (ст. 333.21 НК).
Не позднее 5 дней со дня поступления заявления в арбитражный суд, судья единолично выносит определение о принятии заявления о признании должника банкротом, а если имеются основания - определение об отказе в принятии указанного заявления либо определение о возвращении такого заявления (ст. 42-44). Соответствующие определения могут быть обжалованы.
В ходе подготовки дела о банкротстве к судебному разбирательству устанавливается круг лиц, участвующих в деле, проверяется обоснованность требований заявителя и других кредиторов к должнику, принимаются меры по обеспечению заявленных требований кредиторов, утверждается соответствующий арбитражный управляющий.
К лицам, участвующим в деле, относятся должник; арбитражный управляющий; конкурсные кредиторы; уполномоченные органы; федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве (например, при банкротстве градообразующей организации); лица, предоставившие обеспечение для проведения процедуры финансового оздоровления. Лица, участвующие в деле, будучи заинтересованными в исходе дела, имеют права и несут обязанности, установленные ст. 41 АПК, а также Законом о банкротстве.
К лицам, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве, относятся: представители работников должника, собственника имущества должника – унитарного предприятия, участников должника, собрания (комитета) кредиторов; иные лица в случаях, предусмотренных законом, например, свидетели, эксперты, переводчики (ст. 54 АПК). Права и обязанности таких лиц определяются нормами АПК (ст. 55-57) и Закона о банкротстве.
Дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом коллегиально в срок, не превышающий 7 месяцев со дня поступления заявления о признании должника банкротом (ст. 51 Закона о банкротстве). По результатам рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд принимает один из следующих актов:
Другие судебные акты по результатам рассмотрения дела о банкротстве не могут быть приняты. Однако в ходе производства по делу о банкротстве могут приниматься различные определения по процессуальным вопросам.
Судебные акты, принимаемые по результатам рассмотрения дела о банкротстве, а также иные определения, принимаемые в ходе производства по такому делу, по общему правилу, подлежат немедленному исполнению. Это способствует рассмотрению дела о банкротстве без задержек.
Закон о банкротстве предусматривает правила об опубликовании сведений о судебных актах, вынесенных арбитражным судом (ст. 54), что имеет важное значение, так как позволяет лицам, участвующим в деле, отслеживать ход дела. Арбитражный суд публикует указанные сведения независимо от опубликования объявлений арбитражными управляющими.
Законом о банкротстве предусмотрен упрощенный порядок рассмотрения заявлений и жалоб, возникающих в ходе дела о банкротстве. По результатам рассмотрения таких заявлений и жалоб арбитражным судом выносится определение, которое может быть обжаловано.
Обжалование и пересмотр актов арбитражного суда по делам о банкротстве осуществляется по общим правилам разд. VI АПК, с учетом особенностей, предусмотренных ст. 61 Закона о банкротстве.
Процедуры банкротства. Для гибкого регулирования отношений, связанных с неплатежеспособностью участников торгового оборота Закон о банкротстве предусматривает множественность процедур, которые могут применяться к должникам в зависимости от их экономического положения, правового статуса, возможности восстановления платежеспособности и других обстоятельств.
<QUEST10< FONT>К должнику - юридическому лицу, в отношении которого возбуждено производство по делу о банкротстве, могут применяться следующие процедуры банкротства: наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение, упрощенные процедуры банкротства (процедура банкротства ликвидируемого должника и процедура банкротства отсутствующего должника). Применительно к отдельным категориям должников – юридических лиц (градообразующих, сельскохозяйственных, кредитных, страховых, стратегических организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг, субъектов естественных монополий) эти процедуры применяются с особенностями, предусмотренными Законом о банкротстве.
К должнику - гражданину применимы только некоторые из названных процедур: конкурсное производство, мировое соглашение и упрощенная процедура банкротства отсутствующего должника (ст. 27 Закона о банкротстве). Применительно к индивидуальным предпринимателям и крестьянским (фермерским) хозяйствам указанные процедуры могут иметь особенности. К крестьянским (фермерским) хозяйствам применимы процедуры наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления.
Каждая процедура банкротства имеет цель, содержание и сроки реализации. Цели процедур банкротства (кроме мирового соглашения, которое заключается в рамках производства по делу о банкротстве, но исполняется после его прекращения) реализуются арбитражными управляющими (временным управляющим, административным управляющим, внешним управляющим, конкурсным управляющим) под контролем собрания (комитета) кредиторов (ст. 12-15), СРО (ст. 21, 22) и арбитражного суда.
Характеризуя процедуры, применяемые к неплатежеспособному должнику, в целом, необходимо отметить следующее:
Наблюдение - <CLOSETEST9< FONT>процедура <OPENTEST2< FONT>банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов. Наблюдение вводится по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику. Судебное заседание по проверке обоснованности требований заявителя к должнику проводится не менее чем через 15 дней и не более чем через 30 дней со дня вынесения определения о принятии заявления о признании должника банкротом. К последствиям введения наблюдения относятся следующие:
По окончании процедуры наблюдения временный управляющий представляет в арбитражный суд отчет о своей деятельности, сведения о финансовом состоянии должника и предложения о возможности или невозможности восстановления его платежеспособности, протокол первого собрания кредиторов.
Процедура наблюдения прекращается на основании решения первого собрания кредиторов с момента принятия арбитражным судом:
<CLOSETEST2< FONT>Закон о банкротстве предусматривает особенности процедуры наблюдения для отдельных категорий должников, например, сельскохозяйственных организаций (ст. 178).
Финансовое оздоровление - <OPENTEST13< FONT>процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности. Реализация указанной процедуры по существу означает реструктуризацию задолженности должника - юридического лица. Задолженность должна быть погашена должником в соответствии с графиком погашения задолженности. Финансовое оздоровление вводится на срок не более 2 лет.
Если задолженность не будет погашена должником в соответствии с графиком погашения задолженности, она погашается лицами, ходатайствовавшими о введении финансового оздоровления и предоставившими обеспечение (участники должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия, третьи лица). Предоставление обеспечения в виде залога, банковской гарантии, поручительства или иных способов, не противоречащих Закону о банкротстве - необходимое условие введения процедуры финансового оздоровления.
Последствия введения финансового оздоровления определены ст. 81, 82 Закона о банкротстве. В частности, органы управления должника осуществляют свои полномочия с ограничениями; должник не вправе без согласия собрания (комитета) кредиторов, а в иных случаях административного управляющего, совершать определенные сделки (сделки с заинтересованностью, крупные сделки), принимать решение о реорганизации; руководитель должника может быть отстранен от должности, если он ненадлежащим образом исполняет план финансового оздоровления, нарушает права и законные интересы кредиторов или предоставивших обеспечение лиц.
По окончании срока процедуры должник обязан представить административному управляющему отчет о результатах финансового оздоровления. Административный управляющий рассматривает отчет должника и составляет свое заключение, которое направляет кредиторам и в арбитражный суд. По результатам рассмотрения материалов арбитражный суд принимает один из судебных актов: 1) определение о прекращении производства по делу о банкротстве в случае, если непогашенная задолженность отсутствует, и жалобы кредиторов признаны необоснованными; 2) определение о введении внешнего управления в случае наличия возможности восстановить платежеспособность должника; 3) решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в случае отсутствия оснований для введения внешнего управления и при наличии признаков банкротства.
Закон о банкротстве предусматривает особенности процедуры финансового оздоровления применительно к отдельным категориям должников, например, в отношении стратегических организаций (ст. 194).
Внешнее управление - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности. Процедура вводится на срок не более 18 месяцев, который может быть продлен не более чем на 6 месяцев. Важнейшими последствиями введения внешнего управления являются:
К мерам по восстановлению платежеспособности должника, которые осуществляются внешним управляющим на основе утвержденного собранием кредиторов плана внешнего управления, в частности, относятся: перепрофилирование производства; закрытие нерентабельных производств; взыскание дебиторской задолженности; продажа части имущества должника; уступка прав требования должника; исполнение обязательств должника участниками и третьими лицами; увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц; размещение дополнительных обыкновенных акций должника; продажа предприятия должника; замещение активов должника.
По результатам рассмотрения отчета внешнего управляющего и других материалов дела выносится один из судебных актов:
Закон о банкротстве предусматривает особенности процедуры внешнего управления в отношении отдельных категорий должников, например, при банкротстве градообразующих организаций (ст. 171).
Конкурсное производство - <CLOSETEST8< FONT>процедура <OPENTEST1< FONT>банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов в очередности, предусмотренной законом, за счет имущества должника. Конкурсное производство вводится на срок 6 месяцев. Срок конкурсного производства может продлеваться по ходатайству лица, участвующего в деле, не более чем на 6 месяцев.
Последствия открытия конкурсного производства определены ст. 126 Закона о банкротстве. В частности, срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника считается наступившим; прекращаются полномочия органов управления должника и собственника имущества должника – унитарного предприятия, за исключением полномочий по принятию решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьими лицами для исполнения обязательств должника; полномочия по управлению делами должника переходят к конкурсному управляющему.
Основными задачами конкурсного управляющего являются: 1) формирование конкурсной массы и реализация имущества должника в целях обращения его в денежные средства, 2) выявление требований кредиторов, подлежащих удовлетворению, и соразмерное удовлетворение этих требований в очередности, предусмотренной законом.
Конкурсная масса - это имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, на которое может быть обращено взыскание в процессе конкурсного производства. В конкурсную массу не включается имущество, изъятое из оборота; имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на имеющейся лицензии на занятие определенными видами предпринимательской деятельности; иное предусмотренное Законом о банкротстве имущество.
Формируя конкурсную массу, в целях ее сохранения, конкурсный управляющий проводит инвентаризацию и оценку имущества должника и его обязательств. Заключительной стадией формирования конкурсной массы является реализация всего имущества, составляющего ее, в целях обращения в денежные средства. Продажа имущества осуществляется, как правило, на открытых торгах, преимущественно в форме аукциона, что позволяет получить максимально возможную в данных условиях цену.
Одновременно с формированием конкурсной массы конкурсный управляющий выявляет требования кредиторов, подлежащие удовлетворению, формирует реестр требований кредиторов. После окончания срока для предъявления требований кредиторами конкурсный управляющий производит расчеты с кредиторами в соответствии с реестром требований кредиторов, который отражает размер и очередность удовлетворения требований кредиторов (ст. 16, 134-138 Закона о банкротстве).
После завершения расчетов с кредиторами конкурсный управляющий представляет в арбитражный суд отчет о результатах проведения конкурсного производства, к которому прилагает документы, подтверждающие продажу имущества должника; реестр требований кредиторов с указанием размера погашенных требований; документы, подтверждающие погашение требований кредиторов. Арбитражный суд выносит определение о завершении конкурсного производства, а в случае погашения требований кредиторов путем исполнения обязательств должника собственником имущества должника - унитарного предприятия, участниками должника либо третьими лицами - определение о прекращении производства по делу о банкротстве.
<CLOSETEST6< FONT>Определение арбитражного суда о завершении конкурсного производства представляется конкурсным управляющим в ФНС России и является основанием для внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации юридического лица - должника.
Закон о банкротстве определяет особенности конкурсного производства при банкротстве отдельных категорий должников, например, финансовых организаций (ст. 180-189), ликвидируемого должника (ст. 224-226), отсутствующего должника (ст. 227-230) и др.
Мировое соглашение - <CLOSETEST4< FONT>процедура <CLOSETEST5< FONT>банкротства, применяемая на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве в целях прекращения производства по делу о банкротстве путем достижения соглашения между должником и кредиторами об изменении содержания связывающих их обязательств. Мировое соглашение направлено на изменение содержания обязательств, связывающих должника и кредиторов. Оно может содержать различные условия удовлетворения должником требований кредиторов, не противоречащие закону. В частности, это могут быть условия об отсрочке или рассрочке исполнения обязательств должника, об уступке прав требования должника, об исполнении обязательств должника третьими лицами, о скидке с долга, об обмене требований кредиторов на акции должника.
Мировое соглашение может быть заключено только в отношении конкурсных кредиторов и уполномоченных органов (кредиторы третьей очереди) при следующих условиях: 1) задолженность по требованиям кредиторов первой и второй очередей погашена полностью (п. 1 ст. 158), 2) за заключение мирового соглашения проголосовало большинство кредиторов третьей очереди, включая всех кредиторов, чьи требования обеспечены залогом имущества должника (п. 2 ст. 150).
Защищая интересы тех кредиторов, которые голосовали против заключения мирового соглашения или не принимали участия в голосовании, Закон о банкротстве предусматривает, что условия мирового соглашения для этих кредиторов не могут быть хуже, чем для кредиторов, голосовавших за его заключение.
Мировое соглашение вступает в силу со дня его утверждения арбитражным судом и является обязательным для должника, кредиторов и третьих лиц, участвующих в мировом соглашении. С этого момента прекращается производство по делу о банкротстве, должник приступает к погашению задолженности перед кредиторами на условиях мирового соглашения. В случае отмены определения об утверждении мирового соглашения либо его расторжения, производство по делу о банкротстве возобновляется, в отношении должника вводится процедура, в ходе которой было заключено мировое соглашение.
§ 1. Понятие имущества предпринимателя и общая характеристика его правового режима
Понятие имущества предпринимателя. В понятийном аппарате науки коммерческого (предпринимательского) права категория имущества занимает одно из ведущих мест, что обусловлено самой природой предпринимательских отношений, которые складываются преимущественно в сфере товарно-денежного обмена, находящейся, как известно, в предметном поле гражданского права. Поскольку коммерческое право является подотраслью последнего, основополагающие понятия гражданского права прямо и непосредственно экстраполируются и на область общественных отношений, участниками которых выступают предприниматели. К таким понятиям в полной мере относится и понятие имущества, цивилистическая интерпретация которого весьма широка и многоаспектна. По смыслу правил, закрепленных в ГК РФ, понятие имущества включает в себя вещи, в том числе деньги и ценные бумаги (ст. 128, ст. 302 ГК РФ), имущественные права (ст. 18 ГК РФ), обязанности имущественного характера (п. 2 ст. 63 ГК РФ).
<QUEST1< FONT>Таким образом, в объем цивилистического понятия имущества могут, в зависимости от контекста той либо иной нормы, быть включены:
Поскольку в сфере предпринимательства складываются не только имущественно-стоимостные (товарно-денежные) отношения, но и организационно-распорядительные отношения, цивилистическое понятие имущества может быть дополнено публично-правовыми его интерпретациями.
Так, согласно ст. 59 Федерального закона «Об исполнительном производстве»1 имущество должника-организации в зависимости от степени его вовлеченности в производственный процесс подразделяется на:
Согласно п. 4 ст. 47 Налогового кодекса РФ состав имущества организации-налогоплательщика или налогового агента для целей обращения взыскания образуют:
Легального определения имущества действующее законодательство не содержит. Между тем ГОСТ Р 51195.0.02-98 «Единая система оценки имущества. Термины и определения», который включает в себя стандартизированные дефиниции для целей оценки различных видов имущества (недвижимого, движимого, нематериальных активов, имущественных комплексов), определяет имущество как объекты окружающего мира, обладающие полезностью, и права на них.
Что касается доктринальных определений имущества, то их существует весьма значительное количество. Приведем некоторые из них.
Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича «С юридической точки зрения под имуществом понимается совокупность имущественных, т.е. подлежащих денежной оценке юридических отношений, в которых находится известное лицо, чисто личные отношения сюда не входят. Следовательно, содержание имущества с юридической точки зрения выражается, с одной стороны в:
а) совокупности вещей, принадлежащих лицу на праве собственности и в силу иных вещественных прав и б) в совокупности прав на чужие действия (это именно и есть то деление имущества, которое упоминается нашим законом под именем наличного и долгового…), а с другой стороны в а) совокупности вещей, принадлежащих другим лицам, но временно находящихся в его обладании, и б) совокупности обязательств, лежащих на нем. Сумма отношений первого рода составляет актив имущества, сумма отношений второго рода – пассив имущества».2
В.И. Серебровский считал применительно к наследственному праву, что «имущество – это совокупность реальных ценностей, принадлежавших данному лицу».3
В.А. Лапач полагает, что «…в имущество необходимо включать любые объективированные, существующие независимо от человеческого сознания продукты природы и продукты деятельности (в том числе интеллектуальной), которые имеют стоимостную оценку и становятся товаром, а также имущественные права и обязанности, возникающие по поводу их».4
Коммерческо-правовое понимание имущества при сохранении за последним моделей его цивилистической интерпретации базируется на формуле предпринимательской деятельности, в рамках которой имущество рассматривается в качестве возможного источника получения прибыли (п. 1 ст. 2 ГК РФ).
<QUEST2< FONT>Таким образом, под имуществом предпринимателя следует понимать в широком смысле совокупность вещей, имущественных прав и обязанностей имущественного характера, пользование которой либо ее элементами направлено на систематическое получение прибыли лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя в установленном законом порядке.
Общая характеристика правового режима имущества предпринимателя. Осуществляя деятельность, направленную на получение прибыли от пользования имуществом, предприниматель ограничен рамками, очерченными нормами действующего законодательства, которое содержит массу различных правовых средств, означающих в комплексном их сочетании нормативно-правовой режим предпринимательства, распространяющий свое влияние и на отношения, объектами которых выступает имущество предпринимателя либо отдельные его элементы. Указанный режим характеризует, прежде всего, юридически обеспеченные возможности использования имущества в сфере его гражданского и, в частности, коммерческого оборота.
Понятием «правовой режим» довольно часто оперируют в юридической литературе. Наиболее обстоятельный в теоретическом аспекте анализ правового режима дает С.С. Алексеев, который понимает под правовым режимом порядок регулирования, выраженный в «комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования».5
Дозволения, запреты и позитивные обязывания, являясь способами правового регулирования, лежат в основе первичных юридических режимов. В свою очередь, правовые средства, не что иное как «юридические нормы, субъективные права, связанные с ними обязанности и т.п., образующие механизм правового регулирования».6
<CLOSETEST2< FONT>В настоящее время принято считать, что направленность регулирования отношений, складывающихся в связи с пользованием имуществом со стороны предпринимателя, имеет общедозволительный характер, поскольку среди способов правового регулирования указанных отношений доминируют дозволения и позитивные7 реализующие принцип разрешено все, что не запрещено.
Имущественные права предпринимателя. Действующее законодательство не дает определения имущественных прав. В доктрине под таковыми понимают субъективные права участников правоотношений, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом, а также с теми материальными (имущественными) требованиями, которые возникают между участниками экономического оборота по поводу распределения этого имущества и обмена товарами, услугами, выполняемыми работами, деньгами, ценными бумагами и др.8 Очевидно, что если в указанных правоотношениях принимает участие предприниматель мы можем говорить об имущественных правах предпринимателя.
В состав имущественных прав входят:
<QUEST3< FONT>Вещные права служат оформлению и закреплению принадлежности материальных, телесных, индивидуально определенных объектов (вещей) субъектам гражданских правоотношений и в, частности, предпринимателям. Вещные права обладают рядом признаков, а именно:
Абсолютный характер вещных прав означает, что их обладателям противостоит неопределенное число обязанных лиц. Противостоящая абсолютному праву обязанность состоит в воздержании от совершения действий, ущемляющих указанное право.
Вещно-правовые способы защиты реализуются с помощью виндикационного иска, связанного с истребованием имущества принадлежащего собственнику или иному титульному владельцу, из чужого незаконного владения, либо негаторного иска, связанного с устранением препятствий в пользовании имуществом, которое не повлеки лишения владения вещью.
<OPENTEST1< FONT>Право следования означает, что вещные права сохраняются за их обладателем даже в случае смены собственника соответствующего имущества, например в случае его продажи, т.е. следуют за вещью, а не за собственником.
<CLOSETEST1< FONT>Действующее законодательство не дает определения вещному праву, а идет по пути перечисления его видов. Согласно ст. 216 ГК РФ к вещным правам отнесены:
Приведенный перечень вещных прав не является закрытым, о чем свидетельствует формулировка абз. 1 п. 1 ст. 216 ГК РФ, содержащая оговорку «в частности».10 В связи с этим высказывается мнение о том, что исходя из природы вещных прав, существуют известные основания для включения в их состав: принадлежащего учреждению права самостоятельного распоряжения имуществом (п. 2 ст. 298 ГК); залога недвижимости (ипотеки) (п. 1 ст. 131. п. 2 ст. 334 ГК); права члена кооператива на кооперативную квартиру до ее выкупа, права членов семьи собственника жилого помещения на пользование этим помещением (ст. 292 ГК).11
Для сферы предпринимательства особую значимость имеют право собственности, право хозяйственного ведения и право оперативного управления имуществом.
<OPENTEST2< FONT>Право собственности является главенствующим среди иных разновидностей вещных прав. Оно составляет основу правового режима имущества предпринимателей, поскольку подавляющее большинство коммерческих организаций являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками), а также имущества, приобретенного указанными организациями по иным основаниям.
Содержание права собственности образуют принадлежащие собственнику правомочия по владению, пользованию и распоряжению своим имуществом, который осуществляет их своей властью и в своем интересе. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом (п. 2 ст. 209 ГК РФ).
Право хозяйственного ведения представляет собой ограниченное вещное право юридических лиц, не являющихся собственниками принадлежащего им имущества. Правовой режим хозяйственного ведения имуществом определен в гл. 19 ГК РФ и Федеральном законе «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях».12 Обладателями права хозяйственного ведения имуществом могут быть только государственные или муниципальные унитарные предприятия.
Закрепляя имущество за государственными и муниципальными унитарными предприятиями, его собственник передает созданному предприятию некоторый объем своих правомочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом, тем самым, ограничивая себя в возможности их реализации своей властью. За собственником имущества сохраняется юридическая возможность решения вопросов определения предмета и целей деятельности унитарного предприятия, его реорганизации и ликвидации, назначения директора (руководителя) предприятия, осуществления контроля за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего предприятию имущества. Собственник также имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении предприятия. Следует отметить, что в соответствии с п. 40 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ»13 собственник (управомоченный им орган) не наделен правом изымать, передавать в аренду либо иным образом распоряжаться имуществом, находящимся в хозяйственном ведении государственного (муниципального) предприятия. Акты государственных органов и органов местного самоуправления по распоряжению имуществом, принадлежащим государственным (муниципальным) предприятиям на праве хозяйственного ведения, по требованию этих предприятий должны признаваться недействительными.
Вместе с тем следует подчеркнуть, что реализация правомочия распоряжения, закрепленным за унитарным предприятием имуществом, находящимся в режиме хозяйственного ведения, имеет ряд особенностей. Согласно п. 2 ст. 295 ГК РФ предприятие не вправе продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника. Остальным имуществом, принадлежащим предприятию, оно распоряжается самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.
В соответствии с п. 4 ст. 18 Федерального закона «О государственных или муниципальных унитарных предприятиях» государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, получением банковских гарантий, с иными обременениями, уступкой требований, переводом долга, а также заключать договоры простого товарищества. Уставом государственного или муниципального предприятия могут быть предусмотрены виды и (или) размер иных сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества унитарного предприятия.14
Государственные и муниципальные унитарные предприятия пользуются всеми предоставленными собственнику правами на судебную защиту в отношении имущества, находящегося в режиме хозяйственного ведения, включая право на предъявление виндикационного и негаторного исков, в том числе и в отношении собственника указанного имущества.
Право оперативного управления представляет собой ограниченное вещное право юридических лиц, не являющихся собственниками принадлежащего им имущества. Правовой режим оперативного управления имуществом определен в ст. 296 ГК РФ, Федеральном законе «Об автономных учреждениях»,15 и Федеральном законе «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях». Обладателями права оперативного управления имуществом могут быть только казенные предприятия и частные либо бюджетные учреждения, в том числе автономные.
Как и в случае создания унитарных предприятий при закреплении имущества за казенными предприятиями и учреждениями собственник передает последним часть объема своих правомочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом, но в значительно меньшей степени, чем это имеет место при передаче соответствующих правомочий унитарному предприятию.
Согласно ст. 296 ГК РФ казенное предприятие и учреждение, за которыми имущество закреплено на праве оперативного управления, владеют, пользуются и распоряжаются этим имуществом в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника этого имущества и назначением этого имущества. При этом собственник имущества вправе изъять излишнее, неиспользуемое или используемое не по назначению имущество, закрепленное за казенным предприятием или учреждением либо приобретенное им за счет средств, выделенных собственником на приобретение этого имущества.
Пределы реализации правомочия распоряжения имуществом, находящимся в режиме оперативного управления, со стороны казенного предприятия определены в ст. 19 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях». Согласно указанной статьи, федеральное казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться принадлежащим ему имуществом только с согласия Правительства РФ или уполномоченного им федерального органа исполнительной власти. Казенное предприятие субъекта РФ вправе отчуждать или иным способом распоряжаться принадлежащим ему имуществом только с согласия уполномоченного органа государственной власти субъекта РФ. Муниципальное казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться принадлежащим ему имуществом только с согласия уполномоченного органа местного самоуправления.
Казенное предприятие самостоятельно реализует произведенную им продукцию (работы, услуги), если иное не установлено федеральными законами или иными нормативными правовыми актами РФ. Деятельность казенного предприятия осуществляется в соответствии со сметой доходов и расходов, утверждаемой собственником имущества казенного предприятия.
Особенностью правового положения казенного предприятия является предусмотренная п. 3 ст. 7 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» обязанность публичного собственника нести субсидиарную ответственность по обязательствам своего казенного предприятия при недостаточности имущества последнего.
Обязательственные права, опосредующие динамику имущественных отношений, возникают, как правило, из гражданско-правовых договоров, в том числе с участием предпринимателя. Примером указанных прав могут служить арендные права и залоговые права. Так, согласно ст. 606 ГК РФ, по договору аренды (имущественного найма) арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. В данном случае правомочия временного владения и пользования, имеющие имущественный характер возникают у арендатора из арендного обязательства, опосредованного одноименным договором.
<QUEST4< FONT>Сущность залогового права состоит в том, что залогодержатель (кредитор по основному обязательству, обеспеченному залогом имущества) является обладателем права на удовлетворение своих требований за счет стоимости предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. Указанное право имеет имущественный характер и возникает из гражданско-правового обязательства.
Следует отметить, что в доктрине нет единства взглядов на природу арендных и залоговых прав. Часть специалистов причисляет указанные права к разряду вещных прав,16 другие занимают позицию, согласно которой право аренды и право залога нельзя целиком отнести ни к группе вещных, ни к группе обязательственных прав.17
Очевидно, что динамику имущественных отношений не могут опосредовать права, неразрывно связанные с личностью, в частности имущественные требования, вытекающие из алиментных обязательств, требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью (ст. 383 ГК РФ).
Представляется, что любые права, возникающие из гражданско-правовых сделок и отвечающие критерию отчуждаемости и способные иметь денежную оценку, могут рассматриваться в качестве обязательственных прав имущественного характера.
Исключительные права представляют собой адекватный природе результатов интеллектуальной деятельности институт их правовой охраны. Исключительные права являются одним из элементов т.н. интеллектуальных прав, получивших прописку в части четвертой ГК РФ (ст. 1226 ГК РФ). Посредством института исключительных прав третьи лица юридически отстраняются от возможных актов подражания и копирования интеллектуальной продукции.
Общая модель исключительного права получила закрепление в ст. 1229 ГК РФ. В соответствии с указанной статьей гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым, не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если ГК РФ не предусмотрено иное. В этом состоит т.н. позитивная сторона исключительного права.
Негативная сторона исключительного права заключается в том, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
<OPENTEST3< FONT>Исключительное право (кроме исключительного права на фирменное наименование) может принадлежать одному лицу или нескольким лицам совместно. Взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяется соглашением между ними.
<QUEST5< FONT>Институциональными характеристиками исключительных прав выступают:
Приведенные выше характеристики отражают обобщенные признаки исключительного права, которые обретают специфику и дополнительные черты в зависимости от разновидности результата интеллектуальной деятельности или приравненного к таковому средства индивидуализации.
Главнейшей функцией института исключительных прав является наделение их обладателя определенным объемом правомочий, отражающих меру его юридических возможностей по контролю над тем либо иным результатом интеллектуальной деятельности или приравненным к таковому средством индивидуализации.
При этом содержание исключительного права на тот либо иной охраняемый результат варьируется в зависимости от разновидности последнего, что отличает указанное право от вещного права собственности, содержание которого, описываемое классической триадой не меняется в зависимости от разновидности вещи. Так, исключительное право на произведение (ст. 1270 ГК РФ), как единое имущественное право на использование, образуют одиннадцать различных правомочий (право на воспроизведение, распространение, публичный показ произведения, импорт оригинала или экземпляра, публичное исполнение и т.д.).
Исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец включает в себя, в частности, правомочия по ввозу на территорию РФ, изготовлению, применению, предложению о продаже, продаже, иному введению в гражданский оборот или хранению для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец (ст. 1358 ГК РФ).
Исключительное право на использование топологии интегральной микросхемы включает правомочия по воспроизведению топологии в целом или частично, по ввозу на территорию РФ, продаже и иному введению в гражданский оборот топологии, или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую интегральную микросхему (ст. 1454 ГК РФ).
Из юридической монополии, которой наделяется обладатель исключительного права, практически для каждого из охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, сделаны изъятия в форме указания на случаи их свободного использования либо путем формулировки условий исчерпания имущественных прав исключительного характера. Это делается, прежде всего, в интересах общества. Указанные изъятия содержатся, например, в ст. 1273-1277, 1359, 1422, 1456, 1487 ГК РФ.
<OPENTEST4< FONT>Несмотря на то, что исключительное право имеет имущественный характер, в ряде случаев законодатель запрещает обращение на него взыскания (ст. 1284, 1319 ГК РФ). Эти случаи распространяются на исключительное право на произведение, принадлежащее автору, и на исключительное право на исполнение, принадлежащее исполнителю.
§ 2. Правовой режим вещей
Общие положения. Категория вещей в гражданском законодательстве занимает одно из центральных мест, ибо генетически связана с важнейшим элементом предмета гражданского права – имущественными отношениями. Однако содержание указанной категории, а равно место и роль вещей в гражданском, в том числе коммерческом, обороте действующим законодательством раскрыты в высшей степени неоднозначно. Зачастую собственно вещи именуются объектами гражданских прав, имуществом, основными средствами, основными фондами, материальными ресурсами, товаром, средствами производства, предметами потребления и т.п.
Следует различать понятие вещи в философском значении и в значении юридическом.
В философском значении вещами признаются тела, предметы, средства действий, на основе которых человек строит свои практические и познавательные отношения с миром.19
<OPENTEST5< FONT>В юридическом значении вещами считаются предметы внешнего (материального) мира, находящиеся в естественном состоянии в природе или созданные трудом человека являющиеся основными объектами в имущественном правоотношении.20
С позиции действующего законодательства (ст. 128 ГК РФ) к вещам помимо предметов внешнего мира (природных или рукотворных) отнесены животные (ст. 137 ГК РФ), а также деньги и ценные бумаги, хотя допускаемая по закону безналичная и бездокументарная разновидности которых при всем желании не могут рассматриваться в качестве предмета внешнего мира. В литературе высказываются мнения о том, что вещами являются тепловая, электрическая, атомная и лучевая энергия21 и даже информация.22 С указанными мнениями согласиться нельзя, поскольку и энергия и информация являются атрибутами материи и категориями однопорядковыми с последней. Определенные сомнения вызывает и решение законодателя отнести к вещам деньги и ценные бумаги, поскольку последние могут рассматриваться в качестве таковых лишь с точки зрения материальных носителей, в которых они воплощены.
В сфере предпринимательской деятельности наибольшее значение имеют классификации вещей, содержащиеся в ГК РФ, и законодательстве о бухгалтерском учете.
Так, согласно правилам гл. 6 ГК РФ, различаются вещи (как объекты гражданских прав), не ограниченные в обороте, ограниченные в обороте и изъятые из оборота. По основанию наличия возможности перемещения вещи без несоразмерного ущерба ее назначению выделяются движимые и недвижимые вещи. В зависимости от наличия возможности раздела вещи в натуре различаются делимые и неделимые вещи. В зависимости от наличия возможности использования разнородных вещей по общему назначению выделяются простые и сложные вещи. В доктрине, кроме того, существует деление вещей на потребляемые и непотребляемые, вещи индивидуально-определенные и родовые, вещи одушевленные и неодушевленные.
В законодательстве о бухгалтерском учете классификация вещей осуществляется, в частности, по основанию их отнесения к основным средствам23 и основным фондам.24
К основным средствам относятся: здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь и принадлежности, рабочий, продуктивный и племенной скот, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие объекты.
В составе основных средств, кроме того, учитываются капитальные вложения на коренное улучшение земель (осушительные, оросительные и другие мелиоративные работы); капитальные вложения в арендованные объекты основных средств; земельные участки, объекты природопользования (вода, недра и другие природные ресурсы).
К основным средствам не относятся, в частности, специальная одежда и обувь, постельные принадлежности, орудия лова, бензомоторные пилы, сезонные дороги и временные ветки лесовозных дорог, временные здания в лесу сроком эксплуатации до двух лет.
Правовой режим недвижимости. Действующее законодательство РФ уделяет весьма значительное внимание правовому регулированию отношений, складывающихся по поводу недвижимого имущества. Порядок его использования, основания возникновения прав, допустимые способы и пределы распоряжения указанным имуществом определены, в частности, нормами ГК РФ (ст. 130-132, гл. 17, Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»,25 Федеральным законом «О государственном кадастре недвижимости»,26 Земельным кодексом РФ,27 Водным кодексом РФ,28 Лесным кодексом РФ,29 Законом РФ «О недрах».30
Согласно ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.
<QUEST6< FONT>Из приведенного определения следует, и на что обращается внимание в литературе,31 признание законодателем трех разновидностей недвижимых вещей, а именно:
К первой из указанных разновидностей относятся земельные участки, участки недр и обособленные водные объекты.
Правовой режим земельных участков определяется нормами Земельного кодекса РФ во взаимосвязи с правилами, установленными гл. 17 ГК РФ. Основу правового режима земельного участка составляет право собственности на него (ст. 15 Земельного кодекса РФ, ст. 261 ГК РФ).
Земельный участок представляет собой часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке. Земельный участок может быть делимым и неделимым. Делимым является земельный участок, который может быть разделен на части, каждая из которых после раздела образует самостоятельный земельный участок. Территориальные границы земельного участка определяются в порядке, установленном земельным законодательством, на основе документов, выдаваемых собственнику государственными органами по земельным ресурсам и землеустройству. Правообразующее значение для целей определения существования земельного участка имеет Единый государственный реестр земель, в который вносятся, в частности, сведения о кадастровых номерах, местоположении, площади, категории земель и разрешенном использовании земельного участка, о границах земельного участка, о зарегистрированных в установленном порядке вещных правах и ограничениях (обременениях).
Собственник земельного участка вправе использовать по своему усмотрению все, что находится над и под поверхностью этого участка, если иное не предусмотрено законами о недрах, об использовании воздушного пространства, иными законами и не нарушает прав других лиц. Так, согласно ст. 19 Закона РФ «О недрах» собственники и владельцы земельных участков имеют право по своему усмотрению в их границах без привлечения взрывных работ осуществлять:
При этом порядок осуществления указанных действий устанавливается компетентными органами исполнительной власти субъектов РФ.
Воздушное пространство над земельным участком используется его собственником в соответствии с правилами, установленными Федеральным законом «Об охране атмосферного воздуха». 32
<QUEST7< FONT>Права на землю лиц, не являющихся собственниками земельных участков, определены правилами гл. IV Земельного кодекса РФ. Согласно нормам указанной главы, к таким правам отнесены:
В постоянное (бессрочное) пользование земельные участки предоставляются государственным и муниципальным учреждениям, автономным учреждениям, казенным предприятиям, а также органам государственной власти и органам местного самоуправления.
Право постоянного (бессрочного) пользования находящимися в государственной или муниципальной собственности земельными участками, возникшее у граждан или юридических лиц до 30 октября 2001 года, сохраняется.
<OPENTEST6< FONT>Гражданам земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование не предоставляются.
Лица, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, не вправе распоряжаться этими земельными участками.
В пожизненное наследуемое владение после 30 октября 2001 года земельные участки не предоставляются. Однако указанное право сохраняется за гражданами, приобретшими его до названной даты. Распоряжение земельным участком, находящимся на праве пожизненного наследуемого владения, не допускается, за исключением перехода прав на земельный участок по наследству.
Граждане, имеющие земельные участки в пожизненном владении, имеют право приобрести их в собственность.
В аренду могут быть предоставлены любые земельные участки за исключением изъятых из оборота (п. 4 ст. 27 Земельного кодекса РФ). Предоставление земельного участка в аренду оформляется договором аренды, заключаемым между собственником земельного участка и арендатором.
Арендатор земельного участка вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе отдать арендные права земельного участка в залог и внести их в качестве вклада в уставной капитал хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в производственный кооператив в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии уведомления последнего. Аналогичные правила установлены и для передачи арендованного земельного участка в субаренду.
Правом ограниченного пользования чужим земельным участком (сервитутом) могут быть обременены как право собственности на земельный участок и иное вещное право на него, так и обязательственные права на земельный участок (право аренды или право безвозмездного срочного пользования). Сервитут устанавливается по соглашению между лицом, требующим установления сервитута, и собственником соседнего участка и подлежит регистрации в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество.
В безвозмездное срочное пользование могут предоставляться земельные участки:
Правовой режим участков недр определен нормами, содержащимися в Законе РФ «О недрах» и Федеральном законе «О соглашениях о разделе продукции».33
<OPENTEST9< FONT>Под недрами понимается часть земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии – ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающийся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.
<CLOSETEST3< FONT>Недра в границах территории РФ, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые и иные ресурсы, являются государственной собственностью, а вопросы владения, пользования и распоряжения недрами находятся в совместном ведении РФ и субъектов РФ. Участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме. Однако права пользования недрами могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами. Пользование участками недр осуществляется на основании лицензии.
Пользователями недр могут быть субъекты предпринимательской деятельности, в том числе участники простого товарищества, иностранные граждане, юридические лица, если федеральными законами не установлены ограничения предоставления права пользования недрами.
Правовой режим водных объектов определен нормами, содержащимися в Водном кодексе РФ.
Под водным объектом понимается природный или искусственный водоем, водоток либо иной объект, постоянное или временное сосредоточение вод в котором имеет характерные формы и признаки водного режима. В свою очередь водный режим это изменение во времени уровня, расхода и объема воды в водном объекте.
В зависимости от особенностей их режима, физико-географических, морфометрических и других особенностей водные объекты подразделяются на поверхностные и подземные.
<CLOSETEST4< FONT>Водные объекты находятся в собственности РФ за исключением следующего случая. Пруд, обводненный карьер, расположенные в границах земельного участка, принадлежащего на праве собственности субъекту РФ, муниципальному образованию, физическому лицу, юридическому лицу, находятся соответственно в собственности субъекта РФ, муниципального образования, физического или юридического лица, если иное не установлено федеральными законами.
Физические и юридические лица, в том числе, предприниматели приобретают право пользования поверхностными водными объектами (проливами, заливами, бухтами, лиманами, реками, ручьями, каналами, озерами, прудами, обводненными карьерами, водохранилищами, болотами, родниками, гейзерами, ледниками, снежниками и др.) на основании договора водопользования или решения Правительства РФ, исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления.
К договору водопользования применяются положения об аренде, предусмотренные ГК РФ, если иное не установлено Водным кодексом РФ и не противоречит существу договора водопользования. Договор водопользования признается заключенным с момента его государственной регистрации в государственном водном реестре.
Ко второй разновидности недвижимых вещей относятся, в частности, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, предприятия.
Правовой режим лесов определен нормами, содержащимися в Лесном кодексе РФ.
Под лесом для целей использования, охраны, защиты и воспроизводства лесов понимается экологическая система или природный ресурс. В гражданском (коммерческом) обороте участвуют лесные участки, под которыми законодатель понимает земельные участки в границах, определенных согласно правил лесоустройства, и учтенных в государственном земельном кадастре.
Лесные участки в составе земель лесного фонда находятся в федеральной собственности, а формы собственности на лесные участки в составе земель иных категорий определяются в соответствии с земельным законодательством.
<OPENTEST10< FONT>Лесные участки могут находиться на праве постоянного (бессрочного) пользования, на праве ограниченного пользования чужими лесными участками (сервитут), на праве аренды и праве безвозмездного срочного пользования.
В постоянное (бессрочное) пользование, аренду, безвозмездное срочное пользование лесные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются юридическим лицам, в аренду, безвозмездное срочное пользование – гражданам.
К договору аренды лесного участка применяются положения об аренде, предусмотренные ГК РФ, если иное не установлено Лесным кодексом РФ.
<CLOSETEST5< FONT>Предоставление лесных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в постоянное (бессрочное) пользование, безвозмездное срочное пользование юридическим лицам и в безвозмездное срочное пользование гражданам осуществляется в порядке, предусмотренном Земельным кодексом РФ, если иное не предусмотрено Лесным кодексом РФ.
По общему правилу договор аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключается по результатам аукциона по продаже права на заключение такого договора.
<OPENTEST11< FONT>Без проведения аукциона договоры аренды лесных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, заключаются в случаях:
Правилами Лесного кодекса РФ предусмотрен институт договора купли-продажи лесных насаждений, регламентирующий продажу лесных насаждений, расположенных на землях, находящихся в государственной или муниципальной собственности.
К договору купли-продажи лесных насаждений применяются положения о договорах купли-продажи, предусмотренные ГК РФ, если иное не установлено Лесным кодексом РФ.
Аукционы <CLOSETEST6< FONT>по продаже права на заключение договора аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, либо права на заключение договора купли-продажи лесных насаждений проводится по правилам, установленным гл. 8 Лесного кодекса РФ.
Правовой режим зданий и сооружений определен, в частности, нормами, содержащимися в ГК РФ (гл. 17, гл. 18, § 4 гл. 34), Жилищном кодексе РФ, Градостроительном кодексе РФ, Федеральном законе «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а также правилами ряда подзаконных актов.
Под зданием понимается архитектурно-строительный объект, назначением которого является создание условий (защита от атмосферных воздействий и пр.) для труда, социально-культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей.34 Различают жилые и нежилые здания.
Жилое здание – здание, предназначенное для постоянного проживания людей (жилой дом), а также для проживания людей в течение срока работы или учебы (общежитие).35
В зависимости от длительности проживания жилые здания делятся на квартирные дома, общежития и гостиницы.
Нежилое здание – здание, предназначенное для использования в производственных, торговых, культурно-просветительных, лечебно-санаторных, коммунально-бытовых, административных и других (кроме постоянного проживания) целях.36
Под сооружениями понимаются инженерно-строительные объекты, назначением которых является создание условий, необходимых для осуществления процесса производства путем выполнения тех или иных технических функций, не связанных с изменением предмета труда, или для осуществления различных непроизводственных функций.37
Приведенные выше определения далеко не единственные в своем роде, поскольку существует весьма значительное количество отраслевых норм и правил, в которых указанные понятия обретают иное звучание и иную смысловую нагрузку.38
Еще больший разнобой в понятиях зданий и сооружений имеет место в юридической литературе.39
Здания и сооружения могут находиться в собственности и на ином вещном праве у юридических и физических лиц, выступать предметом договоров купли-продажи, аренды, доверительного управления, безвозмездного пользования.
Наряду со зданиями и сооружениями в качестве самостоятельных недвижимых вещей признаются жилые и нежилые помещения (ст. 1 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).
Режим жилых помещений подчинен правилам, содержащимся в Жилищном кодексе РФ и гл. 18 ГК РФ. Что касается режима нежилых помещений, то этот вопрос действующим законодательством однозначно не урегулирован и, прежде всего, вследствие отсутствия единого понимания самого термина «нежилое помещение».40 Нежилые помещения в многоквартирных жилых домах, являющиеся элементами общего имущества находятся в режиме общей долевой собственности. Нежилые помещения в многоквартирных жилых домах, не относящиеся к общему имуществу, могут находиться на любом вещном праве, равно как и служить предметом обязательственных правоотношений, например, предметом договора аренды.
Наиболее спорным остается вопрос о режиме нежилых помещений, расположенных в нежилых зданиях.
В литературе на этот счет существует множество точек зрения от отрицания самостоятельности нежилого помещения как объекта права41 до отождествления нежилого помещения с самим зданием, в котором оно расположено.42
Для упорядочения коммерческого оборота нежилых помещений известное значение играет Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000 № 53 «О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений»,43 в котором принято во внимание то обстоятельство, что нежилое помещение является объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно расположено, но неразрывно с ним связанным. В этой связи к договорам аренды нежилых помещений должны применяться правила п. 2 ст. 651 ГК РФ, согласно которому договор аренды указанных помещений, заключенный на срок не менее одного года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Договор аренды нежилых помещений, заключенный на срок менее одного года, не подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента, определяемого в соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ.
Правовой режим объектов незавершенного строительства подчиняется правилам, определяющим режим недвижимых вещей (п. 1 ст. 130 ГК РФ). Согласно подп. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ, под объектом незавершенного строительства, именуемым также объектом капитального строительства, понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек. Государственная регистрация права собственности на объект незавершенного строительства, именуемый также как создаваемый объект недвижимого имущества, осуществляется по правилам, предусмотренным ст. 25 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». При регистрации объектов незавершенного строительства следует руководствоваться указанием, содержащимся в п. 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. № 59,44 в соответствии с которым право собственности на объект недвижимости, не завершенный строительством, подлежит государственной регистрации только в случае, если он не является предметом действующего договора строительного подряда, и при необходимости собственнику совершить с ним сделку. Судом также отмечено, что до регистрации права собственности на объект незавершенного строительства последний не может выступать предметом сделок, например, не может быть продан с публичных торгов в порядке исполнительного производства.
Правовой режим предприятия, как имущественного комплекса, предопределен правилом абз. 2. п. 1 ст. 132 ГК РФ, согласно которому предприятие в целом признается недвижимостью. Ключевой особенностью указанной недвижимости является то, что в ее состав входит все имущество, предназначенное для предпринимательской деятельности, а не только собственно вещи (земельные участки, здания, сооружения, оборудование и т. п.). При этом предприятие будет считаться недвижимостью и в случае отсутствия в составе имущественного комплекса, какого либо из образующих его элементов, например, земельного участка, здания. Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и иных сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. Особенности государственной регистрации прав на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним определены в ст. 22 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».45
Третью разновидность недвижимых вещей образуют вещи, которые признаются недвижимостью не в силу естественных свойств, а по иным причинам. Их перечень не является закрытым, а законодатель выделяет лишь подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Особенности правового режима указанных объектов, связанные с их регистрацией и коммерческим оборотом установлены специальным законодательством, в частности транспортными кодексами.
Так, особенности регистрации морских судов определены в гл. III Кодекса торгового мореплавания РФ. Согласно ст. 33 КТМ РФ судно подлежит регистрации в одном из реестров судов РФ: Государственном судовом реестре; судовой книге; бербоут – чартерном реестре.
Право собственности и иные вещные права на судно, а также ограничения (обременения) права на него (ипотека, доверительное управление и др.) подлежат регистрации в Государственном судовом реестре или судовой книге. В бербоут – чартерном реестре регистрируются суда, которым временно предоставлено право плавания под Государственным флагом РФ.
Особенности государственной регистрации судов внутреннего водного транспорта и прав на них установлены гл. IV Кодекса внутреннего водного транспорта РФ. Согласно ст. 16 КВВТ РФ судно подлежит государственной регистрации в Государственном судовом реестре РФ или судовой книге. Государственной регистрации подлежит право собственности и другие вещные права на судно. Наряду с государственной регистрацией прав на судно подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) указанных прав, а также иные сделки с судном, подлежащие обязательной государственной регистрации в соответствии с законодательством РФ.
Особенности государственной регистрации и государственного учета воздушных судов определены в ст. 33 Воздушного кодекса РФ. Согласно указанной статьи воздушные суда, предназначенные для выполнения полетов, подлежат государственной регистрации в Государственном реестре гражданских воздушных судов РФ с выдачей свидетельства о государственной регистрации или в государственном реестре гражданских воздушных судов иностранного государства при условии заключения соглашения о поддержании летной годности между государством эксплуатанта и государством регистрации. Данные о гражданских воздушных судах включаются в Государственный реестр гражданских воздушных судов РФ при наличии сертификатов летной годности.
Экспериментальные воздушные суда полежат государственному учету с выдачей соответствующих документов специально уполномоченным органом в области оборонной промышленности.
Особенности правового режима космических объектов установлены Законом РФ «О космической деятельности».46 Согласно ст. 15 указанного закона использование (эксплуатация) космической техники (при установлении государственной регистрации прав на нее) осуществляется ее собственником либо лицом, которому собственником или уполномоченным им лицом предоставлены в установленном законом порядке права на использование (эксплуатацию) космической техники. Компоненты космической техники, являющиеся государственной собственностью, могут находиться в хозяйственном ведении или оперативном управлении одного или нескольких предприятий, если это не нарушает технологический режим функционирования такой техники. Космическая техника, снятая с эксплуатации, может быть передана в установленном порядке учреждениям, организациям, основная деятельность которых направлена на использование результатов космической деятельности в целях образования, науки и культуры.
Правовой режим денег. В системе объектов гражданских прав деньги занимают особое положение в силу того, что выступают мерой стоимости товаров и услуг, выполняющей роль всеобщего эквивалента. Указанная роль проявляет себя в том, что деньги выражают в себе стоимость всех других товаров и обмениваются на любой из них.
<CLOSETEST7< FONT>В гражданско-правовом смысле деньги являются движимыми вещами, определяемыми родовыми признаками.
В экономическом смысле деньги представляют собой товар особого рода, предназначенный для обмена на другие товары, работы и услуги и который выступает самой ликвидной формой капитала.
Сущность денег, как экономической категории, проявляется в их функциях, которые отражают их внутреннее содержание и предопределяют их правовой режим.
<QUEST8< FONT>В экономической литературе, как правило, выделяют пять классических функций денег, а именно: меры стоимости, средства обращения, средства платежа, средства накопления, мировых денег.47
Деньги выступают мерой стоимости, поскольку являются удобным средством для использования в качестве масштаба для соизмерения относительных стоимостей разнородных материальных и нематериальных благ. Использование денег в указанном качестве означает, что цену любого продукта достаточно выразить только через денежную единицу.
Стоимость товара, выраженная в денежных единицах, например, в рублях или долларах, называется ценой.
Функция денег как средств обращения состоит в том, что их можно использовать при покупке и продаже товаров, работ и услуг. В отличие от функции меры стоимости, где товары оцениваются в деньгах идеально до начала их обращения деньги при выполнении функции средства обращения должны присутствовать реально.
Функция денег как средств платежа связана с возникновением и развитием кредитных отношений, в рамках которых деньги используются при продаже товаров в кредит, при выплате заработной платы, т. е. они погашают некий долг. Эволюция указанной функции привела к появлению т. н. электронных денег, на базе которых возникли кредитные карточки, заменяющие наличные деньги.
Функция денег как средств накопления и сбережения проявляет себя в том, что деньги, обеспечивая их владельцу получение любого доступного и оборотоспособного товара, становятся воплощением общественного богатства, причем богатства в высшей степени ликвидного.
Деньги проявляют себя в качестве мировых денег при расчетах по международным балансам, в экспортно-импортных операциях, а также являются одним из средств перенесения национального богатства из одной страны в другую, например, при предоставлении межгосударственных займов.
Помимо функций, выполняемых деньгами в сфере экономики, последние обладают рядом отличительных свойств, в числе которых называют:
По правовому режиму различают наличные и безналичные деньги.
Наличные деньги являются объектами вещного права и существуют в форме банкнот (банковских билетов), казначейских билетов (государственные бумажные деньги) и разменной монеты. Все они считаются законными платежными средствами.
Банкноты представляют собой вид денежных знаков, выпускаемых в обращение центральными банками, в том числе Центральным банком РФ. Банкноты выпускаются строго определенного достоинства. Например, в США обращаются банкноты в 1, 5, 10, 20, 50, 100 долларов. В России – 5, 10, 50, 100, 500, 1000 и 5000 рублей. С 1 января 2002 г. введена в обращение единая европейская валюта евро достоинством 5, 10, 20, 50, 100, 200 и 500 евро.
Казначейские билеты представляют собой бумажные деньги, выпускаемые непосредственно государственным казначейством (министерством финансов) или иным специальным финансовым органом для целей покрытия бюджетного дефицита.
В отличие от банковских билетов казначейские билеты не обеспечиваются драгоценными металлами. В настоящее время после отмены золотого стандарта разница между казначейскими и банковскими билетами практически стерлась.
Разменная монета представляет собой слиток металла установленной формы с обозначенным на нем номиналом. Монеты чеканятся, как правило, казначейством.
Безналичные деньги являются объектами обязательственного права и существуют в форме записей на счетах, т.е. представляют собой особого рода информацию. Правовая природа безналичных денег в высшей степени неоднозначна, что проявляется в отраженных в литературе взглядах на их сущность.49
Эмиссию наличных денег (банкнот и разменной монеты) и их обращение организует Центральный банк РФ. Согласно ст. 27 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации»50 официальной денежной единицей (валютой) РФ является рубль, который состоит из 100 копеек.
Введение на территории РФ других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов запрещаются.
Банкноты (банковские билеты) и монета Банка России являются единственным законным средством наличного платежа на территории РФ. Их подделка и незаконное изготовление преследуются по закону.
Платежи на территории РФ осуществляются путем наличных и безналичных расчетов. Наличные расчеты проводятся с использованием средств наличного платежа как встречного предоставления за приобретенные товары, выполненные товары и оказанные услуги. Безналичные расчеты осуществляются через банки и иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета путем перевода денежных средств с одного счета на другой с использованием платежных поручений, аккредитивов, инкассо и чеков.
Согласно ст. 1 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» денежные знаки в виде банкнот и монеты Банка России, находящиеся в обращении в качестве законного средства наличного платежа на территории РФ, а равно средства на банковских счетах и в банковских вкладах отнесены к валюте РФ.
К особенностям правового режима наличных денег следует отнести ряд установленных действующим законодательством ограничений в сфере расчетных отношений. Указанные ограничения касаются, в частности, обязанностей организаций, в том числе, и коммерческих хранить свободные денежные средства сверх лимита остатка наличных денег в кассе в кредитных организациях (п. 2.2. Положения «О правилах организации наличного денежного обращения на территории Российской Федерации», утвержденного приказом Банкам России 5 января 1998 г. № 14-П)51; предельного размера расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке, который в настоящее время в соответствии с указанием Банка России от 14 ноября 2001 г. № 1050-У «Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами на одной сделке»52 составляет 60 тыс. рублей; обязанности всех организаций и индивидуальных предпринимателей при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг применять на территории РФ контрольно-кассовую технику, предусмотренной Федеральным законом «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».53
Правовой режим ценных бумаг. Ценные бумаги являются особой разновидностью движимых вещей, которые находят широкое применение в сфере предпринимательства как средство обращения и платежа либо в качестве кредитного инструмента. Ценные бумаги способствуют упрощенному порядку передачи прав на различные материальные блага.
Правовой режим ценных бумаг установлен, в частности нормами гл. 7 ГК РФ, Федеральным законом «О рынке ценных бумаг»,54 Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости),55 Федеральным законом «Об акционерных обществах»,56 Федеральным законом «О переводном и простом векселе»,57 Федеральным законом «Об ипотечных ценных бумагах».58
Анализ правового режима ценных бумаг получил освещение в многочисленных работах как учебного, так и научного характера.59
<QUEST9< FONT>Согласно ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности.
Из приведенной дефиниции следует перечень признаков, которые надлежит рассматривать в качестве нормативных для любых ценных бумаг. Такими признаками являются:
В литературе представлены также различные доктринальные признаки ценной бумаги, в качестве которых обычно называют: документарность, формальность, конститутивность, имущественность, презентационность, публичную достоверность, абстрактность, литеральность, автономность.60
Согласно ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам относятся:
Таким образом, приведенный в указанной статье перечень ценных бумаг не носит исчерпывающего характера. Например, ст.ст. 13 - 18 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» вводится в оборот такой вид ценных бумаг, как закладная.
Как правило, все ценные бумаги классифицируются по основанию принадлежности удостоверяемых ими прав. По указанному основанию различают, предъявительские, ордерные и именные ценные бумаги.
Предъявительскими являются ценные бумаги, которые в качестве реквизита не содержат имени лица, чьи права удостоверены ценной бумагой. Осуществление и переход прав, удостоверенных предъявительской ценной бумагой не требует идентификации владельца последней. К числу предъявительских относятся, в частности, государственные облигации, банковские сберегательные книжки на предъявителя, приватизационные ценные бумаги.
<QUEST10< FONT>Ордерными являются ценные бумаги, выписанные на имя первого приобретателя, который в качестве указанного в ценной бумаге лица вправе передать ее посредством использования передаточной надписи (индоссамента). К числу ордерных ценных бумаг относятся, в частности, переводной вексель (тратта).
Именными являются ценные бумаги, выписанные на имя конкретного лица, чьи права удостоверены ими. К числу именных ценных бумаг относятся, в частности, акции, чеки, сберегательные сертификаты.
В зависимости от способа выпуска различают эмиссионные и неэмиссионные ценные бумаги. В соответствии с правилами, закрепленными в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» эмиссионной является любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая одновременно характеризуется следующими признаками:
Выпуск эмиссионных ценных бумаг представляет собой их совокупность, имеющую источником одного эмитента и обеспечивающих одинаковый объем прав владельцам, а также обладающих одинаковой номинальной стоимостью, если ее наличие предусмотрено действующим законодательством. Выпуску эмиссионных ценных бумаг присваивается единый государственный регистрационный номер, который распространяется на все ценные бумаги данного выпуска. К эмиссионным ценным бумагам относятся акции, облигации и опционы эмитента. Эмиссионные ценные бумаги могут выпускаться в форме именных документарных ценных бумаг, именных бездокументарных ценных бумаг, документарных ценных бумаг на предъявителя.
Неэмиссионными являются ценные бумаги, выпускаемые в индивидуальном порядке и закрепляющие за их обладателями индивидуальный объем прав. К неэмиссионным ценным бумагам относятся, в частности векселя, чеки, депозитные и сберегательные сертификаты, складские свидетельства.
В зависимости от способа фиксации прав выделяются документарные и бездокументарные ценные бумаги.
Для документарных ценных бумаг, выполненных на бумажном носителе, фиксация прав заключается в указании обязательных реквизитов с соблюдением установленной формы документа.
Для бездокументарных ценных бумаг фиксация прав заключается в соблюдении определенного законом или в порядке, им установленном, порядка официальной фиксации прав с помощью средств электронно-вычислительной техники.
Бездокументарные ценные бумаги не являются ценными бумагами в том их смысле, какой придан указанным объектам гражданских прав нормами п. 1 ст. 142 ГК РФ, в частности не могут рассматриваться в качестве разновидностей движимых вещей, а соответственно объектами вещных прав.
К бездокументарным ценным бумагам неприменимы и вещно-правовые способы защиты прав.
Особенностью бездокументарных ценных бумаг является право их владельца потребовать от лица, осуществившего фиксацию данных бумаг, выдачи ему документа, свидетельствующего о закрепленном праве. Таким документом является выписка из реестра, представляющая собой документ, выдаваемый держателем реестра и подтверждающий записи по счету зарегистрированного в реестре лица.
Указанная выписка не является ценной бумагой, и ее передача третьему лицу не влечет перехода прав на указанные в ней ценные бумаги.61 Переход бездокументарной ценной бумаги от одного ее обладателя к другому осуществляется в форме передачи прав по ценной бумаге.
В литературе существуют и иные классификационные основания, по которым дифференцируются ценные бумаги. Так, в зависимости от вида ценности, являющейся предметом отношений по поводу реализации владельцем бумаги удостоверенных ею прав, ценные бумаги подразделяют на денежные и товарные.
<CLOSETEST8< FONT>К денежным относятся, в частности, чеки и векселя, а к товарным – коносаменты и складские свидетельства.
В зависимости от фигуры эмитента, т. е. лица, несущего от своего имени обязательства перед владельцем ценной бумаги по осуществлению закрепленных ею прав различают государственные (муниципальные) ценные бумаги и ценные бумаги частных лиц.
С экономической точки зрения ценные бумаги являются товаром, который характеризуется ликвидностью, обращаемостью, доходностью, ценностью (номинальной, эмиссионной и рыночной).
Под ликвидностью понимают способность ценных бумаг быть превращенными в денежные средства путем продажи.62
Под обращаемостью понимают способность ценных бумаг опосредовать обращение других товаров на рынке.
Под доходностью понимают способность ценных бумаг выступать в качестве объекта для вложения в них инвестиций.
Ценность проявляется в характеристиках номинальной эмиссионной и рыночной цены (курсе) ценной бумаги.
Номинальная цена представляет собой нарицательную стоимость ценной бумаги, которая указана на ней и используется, например, при расчетах дивидендов.
Эмиссионная цена представляет собой стоимость ценной бумаги на первичном рынке, который формируется при первичном размещении ценных бумаг.
Розничная цена, именуемая иначе как курс ценной бумаги, представляет собой отражение спроса и предложения на ценную бумагу, которая формируется на вторичном рынке ценных бумаг. Розничная цена, таким образом, это цена, по которой ценные бумаги продаются и покупаются на рынке ценных бумаг, в том числе на фондовом рынке.
Покажем особенности правого режима некоторых видов ценных бумаг.
Акция представляет собой эмиссионную ценную бумагу, закрепляющую права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после ликвидации общества (ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»).
По смыслу п. 1 ст. 96 ГК РФ акция является единицей измерения стоимости уставного капитала акционерного общества.
По объему прав, закрепляемых акциями за их владельцами, акции подразделяются на обыкновенные и привилегированные.
Обыкновенные акции предоставляют владельцу право на дивиденд, если таковой будет определен по результатам работы акционерного общества за год. Привилегированные акции не предоставляют владельцу права голоса, если иное не предусмотрено действующим законодательством, однако дают преимущества по сравнению с обыкновенными в части фиксированного размера дивиденда. Внутри класса привилегированных акций выделяются кумулятивные привилегированные акции и конвертируемые привилегированные акции.
<CLOSETEST9< FONT>Кумулятивными привилегированными акциями считаются те акции, в отношении которых уставом общества его обязанность выплатить дивиденд ограничена сроком исполнения (накопление к сроку исполнения). Очевидно, что акции, по которым общество накапливает дивиденд в течение не определенного заранее срока, не могут считаться привилегированными.
<QUEST11< FONT>Конвертируемые привилегированные акции - это те привилегированные акции, которые в соответствии с уставом общества эмитента могут быть конвертированы в обыкновенные акции или привилегированные акции другого типа.
В уставе акционерного общества должно быть указано, в какие именно акции привилегированные акции того или иного типа могут быть конвертированы, по какому курсу должна производиться конвертация, в каком порядке и на каких условиях должна происходить конвертация.
По действующему законодательству (абз. 2 п. 3 ст. 32 Федерального закона «Об акционерных обществах») запрещена конвертация привилегированных акций в ценные бумаги иные, чем акции.
В соответствии с нормой, закрепленной в п. 2 ст. 25 Федерального закона «Об акционерных обществах» допускается существование т. н. дробных акций, но как исключение из общего правила о недопустимости деления акции на части.
Институт дробных акций введен в целях обеспечения прав мелких (миноритарных) акционеров. Дробные акции образуются в случае, если акционер не может приобрести целого числа акций в процессе осуществления преимущественного права на приобретение акций, продаваемых акционером закрытого общества, при осуществлении преимущественного права на приобретение дополнительных акций, а также при консолидации акций.
Действующее акционерное законодательство различает размещенные и объявленные акции.
Размещенные акции - это те акции, которые в установленном порядке приобретены акционерами.
Объявленные акции это те акции, которые в соответствии с решением общего собрания акционеров могут размещаться среди их будущих владельцев.
Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права (ст. 816 ГК РФ).
Приведенное определение облигации дополнено указанием, содержащимся в ч. 3 ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», о том, что облигация относится к числу эмиссионных ценных бумаг, а доходом по облигации являются процент и (или) дисконт.63
Облигации размещаются выпусками и предоставляют их владельцам равные по объему и срокам осуществления права внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения облигации.
Выпуск и продажа облигаций осуществляется в специально разрешенных случаях.
Существует множество различных видов облигаций, которые могут быть классифицированы по следующим основаниям.
По способу легитимации держателей облигации делятся на именные и на предъявителя (ч.1 ст. 16 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»: абз. 8 п. 3 ст. 33 Федерального закона «Об акционерных обществах»).
По виду дохода выделяются процентные и дисконтные облигации. Дисконтные облигации выпускаются, как правило, на срок, не превышающий одного года. Процентные облигации характеризуются периодически выплачиваемыми по ним процентами.
По способу отзыва различают погашаемые и конвертируемые облигации. Обязательства перед держателями погашенных облигаций прекращаются эмитентом последних путем их исполнения, а по конвертируемым облигациям посредством их обмена на другие ценные бумаги, например, привилегированные акции.
По объекту удостоверяемых обязательств облигации классифицируются на денежные и вещевые.
Денежные облигации удостоверяют денежные обязательства, а вещевые удостоверяют требования о предоставлении вещей.
В свою очередь денежные облигации по форме дохода, получаемого владельцем, подразделяются на процентные, дисконтные и смешанные.
Вещевые облигации подразделяются на целевые и натуральные. Целевые облигации приобретаются для получения возможности стать собственником определенной вещи, а натуральные выпускаются в обмен на предоставление займа вещами, определенными родовыми признаками.
Вексель представляет собой ценную бумагу, удостоверяющую ничем не обусловленное обязательство векселедателя либо иного указанного в векселе плательщика выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы (ст. 815 ГК РФ).
Вексель может быть как простым, так и переводным.
Простой вексель представляет собой документ, удостоверяющий требование законного его держателя к векселедателю об уплате определенной денежной суммы.
Переводной вексель представляет собой документ, удостоверяющий предложение векселедателя плательщику об уплате определенной денежной суммы его законному держателю и гарантийное обязательство векселедателя такую уплату обеспечить. В переводном векселе в качестве плательщика значится не сам векселедатель, а другое лицо.
Согласно Федеральному закону «О переводном и простом векселе»64 оборот векселей на территории РФ регулируется по правилам, установленным постановлением ЦИК и СНК СССР «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе» от 7 августа 1937 г. № 104/1341,65 принятым в развитие Женевских вексельных конвенций 1930 г, которые вводят Единообразный закон о переводном и простом векселях, разрешают некоторые коллизии законов о переводных и простых векселях, устанавливают гербовый сбор в отношении переводного и простого векселей.66
Официальные разъяснения по вопросам вексельного законодательства содержатся, в частности, в постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 февраля 1998 г. № 3/1 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «О переводном и простом векселе».67
Действующее вексельное законодательство предъявляет обязательные требования к реквизитам как простого, так и переводного векселей.
<QUEST12< FONT>Согласно ст. 1 и ст. 75 Положения о простом и переводном векселе, вексель должен содержать следующие реквизиты:
<CLOSETEST10< FONT>Векселедатель вправе посредством передаточной надписи (индоссамента) передавать права другим лицам, в том числе в целях досрочного платежа по векселю.
В процессе своего участия в коммерческом обороте любой вексель может быть авалирован,68 а переводной вексель также и акцептован.69
Чек представляет собой ценную бумагу, содержащую ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю (ст. 877 ГК РФ).
В правоотношении, объектом которого является чек, участвуют три ключевые фигуры, а именно: чекодатель, чекодержатель и плательщик.
В качестве чекодателя может быть любое правоспособное лицо, выписавшее чек, при наличии соответствующего счета в банке.
В качестве чекодержателя может быть любое правоспособное лицо, которому принадлежит удостоверенное чеком право.
В качестве плательщика по чеку может быть только банк, где чекодатель имеет средства, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков.
Чек составляется в простой письменной форме, реквизитами которой по смыслу п. 1 ст. 878 ГК РФ являются:
Отсутствие в документе какого-либо из указанных реквизитов лишает его силы чека.
Чеки могут быть именными и переводными. Именной чек передаче не подлежит, а передача прав по переводному чеку осуществляется в порядке, установленном ст. 146 ГК РФ.
Отношения, складывающиеся в связи с использованием чеков в РФ, регламентированы гл. 7 и гл. 46 ГК РФ, а также положениями Центрального Банка России «О безналичных расчетах в Российской Федерации» от 3 октября 2002 г. № 2-П70 и «О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации» от 1 апреля 2003 г. № 222-П.71
Банковская сберегательная книжка на предъявителя представляет собой ценную бумагу, подтверждающую внесение в банк денежных средств и удостоверяющую право физического лица – ее предъявителя распоряжаться указанными средствами, вносить денежные средства на открытый под данную книжку счет, а также право на получение процентов, начисленных банком за пользование денежными средствами.
В сберегательной книжке, согласно норме, закрепленной в абз. 2 п. 1 ст. 843 ГК РФ, должны быть указаны и удостоверены банком наименование и место нахождения банка, а если вклад внесен в филиал, также его соответствующего филиала, номер счета по вкладу, а также все суммы денежных средств, зачисленных на счет, все суммы денежных средств, списанных со счета, и остаток денежных средств на счете на момент предъявления сберегательной книжки в банк.
Выдача вклада, выплата процентов по нему и исполнение распоряжений вкладчика о перечислении денежных средств со счета по вкладу другим лицам осуществляются банком при предъявлении сберегательной книжки.
Права, удостоверенные сберегательной книжкой на предъявителя, передаются посредством вручения указанной книжки новому ее владельцу.
Отличием сберегательной книжки на предъявителя от обычной именной сберкнижки является наличие в книжке на предъявителя приложения в виде контрольного листа, талона или вкладыша (дополнительного легитимирующего документа). Указанный документ предъявляется банку одновременно со сберегательной книжкой при проведении операций по счету, открытому под сберкнижку на предъявителя.
Сберегательный (депозитный) сертификат представляет собой ценную бумагу, удостоверяющую сумму вклада, внесенного в банк, и право вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка (п. 1 ст. 844 ГК РФ).
Сберегательные (депозитные) сертификаты могут быть как предъявительскими так и именными. Выпуск сертификатов возможен только в документарной форме. Условия их выпуска и обращения подлежат регистрации в Центральном Банке России.
Согласно п. 8 Положения «О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций», утвержденного указанием Центрального Банка России от 31 августа 1998 г. № 333-У72 сертификат должен содержать указание на размер вклада, ставку процента и сумму причитающихся процентов.
В сертификате также должны быть указаны срок, по истечении которого сумма вклада, подлежит возврату. Сертификат, не предъявленный в срок, подлежит оплате по первому требованию его владельца. В данном случае проценты на сумму вклада подлежат начислению только до момента, указанного в сертификате в качестве даты возврата вклада.
В случае досрочного предъявления сертификата к оплате банком выплачивается сумма вклада и проценты, выплачиваемые по вкладам до востребования, если условиями сертификата не установлен иной размер процентов.
Коносамент представляет собой ценную бумагу, являющуюся товарораспорядительным документом, удостоверяющим право его держателя распоряжаться указанным в коносаменте грузом, сданным для морской перевозки, и получить этот груз после завершения перевозки.
Согласно ст. 143 Кодекса торгового мореплавания РФ73 вместо коносамента грузоотправителю по его требованию может быть выдан и иной, подтверждающий принятие груза к перевозке документ, например, морская накладная. Однако коносамент в отличие от иных документов считается более предпочтительным, поскольку доказывает не только принятие груза к перевозке, но еще и является оборотоспособным, а также публично достоверным документом.
Содержание и реквизиты коносамента определены в п. 1 ст. 144 Кодекса торгового мореплавания РФ, согласно которому в коносамент должны быть включены следующие сведения:
По соглашению сторон в коносамент могут быть включены и иные сведения, если это не противоречит специальным правилам Кодекса торгового мореплавания и международных морских конвенций.
В соответствии с правилами ст. 146 Кодекса торгового мореплавания различают именные, ордерные и коносаменты на предъявителя.
Признаком именного коносамента является указание в нем на личность управомоченного лица (грузополучателя) без оговорки о приказе.
Признаком ордерного коносамента является оговорка о приказе, включенная в указание о личности отправителя или получателя.
Признаком коносамента на предъявителя является указание «на предъявителя».
Согласно ст. 158 Кодекса торгового мореплавания груз, перевозка которого осуществлялась на основании коносамента, выдается перевозчиком в порту выгрузки держателю коносамента при предъявлении оригинала последнего.
Складское свидетельство представляет собой ценную бумагу, выдаваемую товарным складом в подтверждение факта принятия товара на хранение и удостоверяющую право ее законного держателя получить этот товар (п. 1 и п. 3 ст. 912, п. 1 ст. 917 ГК РФ).
Подтверждение принятия товара на хранение оформляется двойным складским свидетельством, простым складским свидетельством и складской квитанцией. Указанные документы могут заменять собой письменный договор складского хранения. При этом складская квитанция как документ не относится к числу ценных бумаг.
Двойное складское свидетельство является ордерной ценной бумагой, состоящей из двух частей – собственно складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта), выдаваемой товарным складом в подтверждение факта принятия указанного в нем товара на хранение. Двойное складское свидетельство относится к разряду товарораспорядительных документов, из чего следует, что передача такого документа в собственность его держателя равнозначна передаче в его собственность товара, указанного в свидетельстве. Система двух документов, применяемая при конструировании двойного складского свидетельства имеет целью устранение неудобств, возникающих в связи с потребностью поклажедателя заложить товар, находящийся на хранении.
В каждой части двойного свидетельства должны быть одинаково указаны:
Обе части двойного складского свидетельства должны иметь идентичные подписи уполномоченного лица и печати товарного склада.
Права держателей складского и залогового свидетельств определены в ст. 914 ГК РФ. Держатель обеих свидетельств имеет право распоряжения хранящимся на складе товаром в полном объеме.
Держатель складского свидетельства, отделенного от залогового, вправе распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству.
Держатель залогового свидетельства, иной, чем держатель складского свидетельства, имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. При залоге товара об этом делается отметка на складском свидетельстве.
Складское и залоговое свидетельство могут передаваться вместе или порознь по передаточным надписям (индоссаментам).
Выдача товара по двойному складскому свидетельству осуществляется по правилам, установленным ст. 916 ГК РФ.
Простое складское свидетельство представляет собой единый документ, который выдан на предъявителя и удостоверяет передачу товара на хранение на товарный склад. Простое складское свидетельство должно содержать следующие реквизиты;
Простое складское свидетельство должно иметь подпись уполномоченного лица и печать товарного склада, а также содержать указание на то, что оно выдано на предъявителя.
Закладная представляет собой именную ценную бумагу, удостоверяющую факт установления ипотечного обеспечения определенного (основного) денежного обязательства, право ее закладного держателя на получение исполнения по данному (основному) обязательству, а также право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество (ст. 13 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимого имущества»).
Согласно п. 5 ст. 13 указанного закона закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, - то также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Составлению и выдаче закладной должно предшествовать оформление договора ипотеки, подлежащего государственной регистрации и нотариальному удостоверению.
При передаче прав по закладной лицо, осуществляющее передачу указанных прав, производит на закладной отметку о новом владельце, в которой указываются имя, (наименование) лица, получающего соответствующие права по закладной, и основания такой передаче.
Формальные требования, предъявляемые к реквизитам закладной определены в ст. 14 Федерального закона «Об ипотеке (залог недвижимого имущества)». Согласно указанной статьи закладная должна содержать;
Стороны вправе включать в закладную и иные сведения.
На нотариуса и на регистрирующий орган не возлагается обязанность проверки соответствия сведений, включенных в закладную.
Ипотечный сертификат участия представляет собой ценную бумагу, удостоверяющую долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требования надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права, предусмотренные Федеральным законом «Об ипотечных ценных бумагах».
Ипотечное покрытие – это не что иное, как специфический имущественный комплекс, образованный из прямо указанных в законе видов имущества, а именно: денег, государственных ценных бумаг, денежных требований, недвижимого имущества и самих ипотечных сертификатов, удостоверяющих права на другое ипотечное покрытие.
Ипотечное покрытие может являться предметом залога, обеспечивающего исполнение облигационных обязательств.
Удостоверяющие указанные обязательства облигации, имеют особый правой режим, именуются облигациями с ипотечным покрытием и являются одной из разновидностей ипотечных ценных бумаг наряду с ипотечными сертификатами участия.
Выдача ипотечных сертификатов участия может осуществляться только коммерческими организациям, имеющими лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами.
Выдача ипотечных сертификатов участия является основанием для возникновения общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие и учреждения доверительного управления таким ипотечным покрытием.
Инвестиционный пай представляет собой именную ценную бумагу, удостоверяющую долю ее владельца в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, право требовать от управляющей компании надлежащего доверительного управления паевым инвестиционным фондом, право на получение денежной компенсации при прекращении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом со всеми владельцами инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда, а также иные права, содержание которых обусловлено видом паевого инвестиционного фонда (п. 1 ст. 14 Федерального закона «Об инвестиционных фондах»74).
Законом предусмотрено три вида инвестиционных фондов, а именно: открытый, интервальный и закрытый.
Пай открытого и интервального фондов предоставляют право требовать погашения (выкупа) паев у управляющей компании в любое, либо в строго определенное время. Инвестиционный пай закрытого фонда удостоверяет также право владельца этого пая требовать от управляющей компании погашения инвестиционного пая и выплаты в связи с этим денежной компенсации, соразмерной приходящейся на него доле в праве общей собственности на имущество, составляющее этот паевой фонд (в случаях предусмотренных Федеральным законом «Об инвестиционных фондах»), право участвовать в общем собрании владельцев инвестиционных паев и право на получение дохода от доверительного управления имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, в случае если выплата такого дохода предусмотрена правилами доверительного управления этим фондом.
§ 3. Правовой режим объектов интеллектуальной собственности
Понятие и объекты интеллектуальной собственности. Среди объектов гражданских прав, используемых в сфере предпринимательской деятельности, особое место занимают те из них, которые охватываются понятием «интеллектуальная собственность». Своеобразие данной группы объектов обусловлено, главным образом, тем обстоятельством, что в отличие от иных объектов гражданских прав и, прежде всего, той их разновидности, которая представлена вещественной формой, объекты интеллектуальной собственности имеют идеальную природу поскольку только в абстракции, на которую способен человек, а не в реальности можно добиться расчленения материального носителя и воплощенного в нем результата интеллектуальной деятельности. Указанная особенность неизбежно накладывает отпечаток как на характер использования последних, направленного на получение прибыли, так и на правовые средства, которые опосредуют такое использование.
Термин «интеллектуальная собственность», прочно вошедший в научный обиход и законотворческую практику зарубежных стран много лет назад, получил широкое международное признание в 1967 году в результате подписания Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС).75
<QUEST13< FONT>По смыслу п. viii ст. 2 указанной Конвенции «интеллектуальная собственность» включает права, относящиеся к:
Приведенный перечень фиксирует структуру интеллектуальной собственности и представляет собой своеобразный каталог близких по содержанию прав, отражающих внутреннюю дифференциацию результатов интеллектуальной деятельности. Между тем, характер этих результатов и их сущность не позволяют с должной степенью корректности подвести под них единое классификационное основание, кроме, пожалуй, одного, весьма условного – объекты интеллектуальной собственности. Поэтому внутри совокупности охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (объектов интеллектуальной собственности) существует их специальное деление, призванное отграничивать указанные результаты друг от друга.
Наиболее обобщенная дифференциация заключается в разграничении охраняемых результатов интеллектуальной деятельности по основанию юридической значимости выделяемых в них элементов. Согласно данному критерию, который с появлением новых продуктов интеллектуальной деятельности не является безупречным, если в результате интеллектуальной деятельности юридически значима его форма, то правовая охрана такого результата осуществляется с помощью норм авторского права, а если юридически значимо содержание результата – используются нормы патентного права и правила законодательства о средствах индивидуализации.
По указанному критерию результаты интеллектуальной деятельности делятся на две группы объектов:
К объектам авторского права согласно правилам ст. 1259 ГК РФ относятся произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. К объектам авторских прав относятся, кроме того, программы для электронных вычислительных машин, которые охраняются как литературные произведения.
К объектам промышленной собственности согласно ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности относятся изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения, наименования мест происхождения товаров, а также пресечение недобросовестной конкуренции.
В последнее время предлагается более оптимальная на наш взгляд схема разграничения объектов интеллектуальной собственности, которая опосредуется четырьмя относительно самостоятельными институтами: авторского и смежных прав, патентного права средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, охраны иных (нетрадиционных) объектов интеллектуальной собственности.76
Новейшее российское законодательство об интеллектуальной собственности, сосредоточенное в части четвертой ГК РФ, закрепляет весьма необычный подход к понятию «интеллектуальная собственность», не следуя в этом отношении ни доктринальным традициям, ни правилам международных соглашений.
Интеллектуальной собственностью теперь следует считать не права, относящиеся к тем либо иным охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, а сами результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (п. 1 ст. 1225 ГК РФ). При этом результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому (п. 4 ст. 129 ГК РФ), хотя и признаются объектами гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). В то же время права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых указанные результаты или средства выражены, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены ГК РФ.
Согласно п. 1 ст. 1225 ГК РФ интеллектуальной собственностью являются:
По смыслу указанной статьи интеллектуальная собственность включает, как собственно результаты интеллектуальной деятельности, так и приравненные к таковым средства индивидуализации.
<QUEST14< FONT>В отношении интеллектуальной собственности устанавливается не известный прежнему законодательству институт интеллектуальных прав, включающих исключительное право имущественного характера, личные неимущественные права и иные права, как-то: право следования, право доступа и др.
Закрепленный в ст. 1225 ГК РФ перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации может быть раскассирован по указанным выше четырем самостоятельным институтам, которые в новейшей их интерпретации могут быть предоставлены в следующем виде.
Институт авторского права и смежных прав опосредует отношения, связанные с правовой охраной и использованием произведений науки, литературы и искусства, программ для электронных вычислительных машин, баз данных, исполнений, фонограмм, сообщений в эфир по кабелю радио- или телепередач.
Институт патентного права опосредует отношения, связанные с правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и селекционных достижений.
Институт средств индивидуализации опосредует отношения, связанные с правовой охраной и использованием фирменных наименований товарных знаков и знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, коммерческих обозначений.
Институт иных (нетрадиционных) объектов интеллектуальной собственности опосредует отношения, связанные с правовой охраной и использованием топологий интегральных микросхем и секретов производства (ноу-хау).
Среди объектов интеллектуальной собственности выделяется некоторый их класс, в использовании входящих в который результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к таковым средств индивидуализации более всего заинтересованы такие основные сферы предпринимательской деятельности как промышленность и торговля. Подобная заинтересованность касается средств индивидуализации, и также результатов технического и художественно-конструкторского творчества, т.е. тех объектов, которые собирательно именуются промышленной собственностью. В то же время нельзя не отметить, что в современных условиях хозяйствования и иные объекты интеллектуальной собственности служат, прежде всего, целям вовлечения их в гражданский оборот и извлечения прибыли.
Правовой режим средств индивидуализации. Среди средств индивидуализации традиционно выделяются средства индивидуализирующие участников гражданского оборота (фирменные наименования) и средства, индивидуализирующие производимую продукцию (товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров). В настоящее время к ним примыкает новое средство индивидуализации – коммерческое обозначение, служащее для индивидуализации торговых, промышленных и иных предприятий, как имущественных комплексов. Дадим краткую характеристику правовых режимов указанных средств индивидуализации.
<QUEST15< FONT>Фирменное наименование представляет собой образованное по специальным правилам наименование коммерческой организации, под которым она участвует в гражданском обороте и которое способствует индивидуализации указанной организации среди иных организаций – участниц гражданского оборота.
Из приведенного определения следует, что главное назначение фирменного наименования – индивидуализация коммерческой организации среди подобных ей субъектов. Способность к индивидуализации базируется на некоторых общих положениях, касающихся требований, обязательных к предъявлению по отношению к любому фирменному наименованию. Заслуга в формулировке этих положений принадлежит В.В. Розенбергу, который выделял три основополагающих принципа фирмы – истинность, исключительность и постоянство.77
Принцип истинности состоит в том, что фирменное наименование, выступая средством индивидуализации субъекта предпринимательской деятельности, должно являться правдивой характеристикой этой деятельности и не служить средством введения в заблуждение участников гражданского оборота и потребителей продукции.
Принцип исключительности состоит в требовании о том, чтобы фирменное наименование было в состоянии предупреждать смешение различных организаций, т. е. не быть тождественным или схожим до степени смешения с другими фирменными наименованиями.
Принцип постоянства фирмы состоит в неизменности фирменного наименования в течение всего времени пользования им в рамках одной организационно-правовой формы предпринимательства и при переходе предприятия от одного собственника к другому.78
Правовой режим фирменного наименования установлен правилами, содержащимися в гл. 76 ГК РФ.
Согласно ст. 1473 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица. Таким образом, в настоящее время не требуется регистрация самого фирменного наименования, как того требовали правила прежней редакции п. 4 ст. 54 ГК РФ.
По отношению к фирменным наименованиям установлен режим исключительного права, которое возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования.
Содержанием исключительного права на фирменное наименование является правомочие юридического лица по использованию своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым, не противоречащим закону способом, в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах или на иных условиях.
Распоряжение исключительным правом на фирменное наименование, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования, не допускается. Ранее действовавшее законодательство допускало предоставление исключительного права на фирменное наименование в составе комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии.
Фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.
Юридическое лицо должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Юридическое лицо вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов РФ и (или) иностранных языках.
Специальные требования к структуре фирменных наименований установлены в законодательстве, определяющем правовое положение отдельных видов коммерческих организаций, в частности ст. 3 Федерального закона «О сельскохозяйственной кооперации»,79 ст. 4 Федерального закона «Об акционерных обществах»,80 ст. 5 Федерального закона «О производственных кооперативах»,81 ст. 4 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»,82 ст. 4 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях».83
Согласно п. 4 ст. 1473 ГК РФ в фирменное наименование юридического лица не могут включаться:
Действующее законодательство налагает запрет на использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица (п. 3 ст. 1474 ГК РФ).
<CLOSETEST11< FONT>Товарный знак (знак обслуживания) представляет собой обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.
Как объект правовой охраны товарный знак должен обладать рядом обязательных признаков, что позволяет отграничить обозначения, пользующиеся правовой охраной, от множества иных символов, которые могут быть помещены на выпускаемой продукции. К указанным признакам обычно относят инструментальный и служебный характер знака.
Инструментальный характер товарного знака проявляется в том, что он представляет собой некое средство, инструмент, с помощью которого можно вызвать представление об обозначаемом им объекте.
Служебный характер знака проявляется в том, что он как условное обозначение может использоваться для индивидуализации поименованных в законе объектов – товаров (товарный знак), работ или услуг (знак обслуживания).
Классификация товаров и услуг для регистрации знаков установлена Ниццким соглашением о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков.84 Классификации работ для целей регистрации знаков обслуживания не существует.
Для того чтобы стать объектом правовой охраны, товарный знак помимо объективных признаков должен отвечать условиям регистрации. Действующее российское законодательство о товарных знаках (§ 2 гл. 76 ГК РФ) не раскрывает таких условий, но применяет юридический прием фиксации этих признаков в негативной форме (ст. 1483 ГК РФ). Так, согласно п. 1 указанной статьи не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов:
Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.
Товарные знаки занимают особое положение среди иных объектов промышленной собственности. Это положение обусловлено главным образом выполняемыми товарными знаками функциями, что накладывает отпечаток на характер правового регулирования отношений, складывающихся в связи с их охраной и использованием.
<QUEST16< FONT>Выделяются три основных функции товарных знаков: идентификационная, информационная и рекламная.85
Идентификационная функция обеспечивает отделение товара (услуги) одного производителя от аналогичного товара (услуги) другого производителя, являющегося конкурентом первого.
Информационная функция обеспечивает донесение до потребителя товара (услуги) сведений о качестве последних, позволяя тем самым делать потребителю осознанный выбор.
Рекламная функция придает товару наряду с информационной функцией качество известности, делая товар (услугу) популярными среди потребителей.
Товарные знаки, как средства, индивидуализирующие производимую продукцию, могут быть классифицированы по различным основаниям.
По форме выражения различают словесные, изобразительные, объемные, комбинированные, звуковые, световые, обонятельные знаки.
В зависимости от используемых знаковых систем товарные знаки делятся на языковые, неязыковые и комбинированные.
По числу субъектов права на использование выделяются индивидуальные и коллективные товарные знаки.
В зависимости от степени известности среди потребителей товаров и услуг знаки подразделяются на обычные, общеизвестные и мировые.86
Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, принадлежит исключительное право использования товарного знака. Исключительное право может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:
Исключительное право на товарный знак действует в течение десяти лет со дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Срок действия исключительного права на товарный знак может быть продлен на десять лет по заявлению правообладателя, поданному в течение последнего года действия этого права. При этом продление срока действия исключительного права на товарный знак возможно неограниченное число раз.
Правовая охрана товарного знака может быть досрочно прекращена в отношении всех товаров или их части, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации.
Действующее законодательство (ст. 1487 ГК РФ) распространяет на режим юридической монополии в отношении использования товарного знака принцип исчерпания прав. Согласно указанному принципу не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории РФ непосредственно правообладателем или с его согласия.
Наименование места происхождения товара представляет собой обозначение, которое состоит либо содержит современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.
Также как и товарный знак, наименование места происхождения товара по своей природе является идеальным обозначением, средством индивидуализации товара, призванным не только его отличать, но и указывать на специфические свойства последнего, обусловленные местом его происхождения и традициями изготовления.
Действующее законодательство не содержит указаний на разновидности мест происхождения товара. Между тем, в литературных источниках наименования мест происхождения товара чаще всего классифицируют по территориальному признаку.87 В соответствии с указанным признаком различают национальные и интернациональные наименования.
Национальными считаются наименования мест происхождения товара, если их особые свойства обусловлены географической средой, характерной для территории одной страны. Соответственно, правовая охрана национальных наименований регламентируется нормами национального законодательства.
Интернациональные (международные) наименования мест происхождения товара могут считаться таковыми, когда обозначают товары, особые свойства которых определяются географической средой, характерной для территории двух и более стран. Правовое регулирование отношений, связанных с использованием интернациональных наименований, осуществляется на основании международных соглашений.
Наименование места происхождения товара, как объект промышленной собственности, выполняет сходные функции по индивидуализации производимой продукции с товарными знаками, знаками обслуживания и указаниями происхождения товаров. Однако между ними существует ряд принципиальных различий.
В отличие от товарных знаков и знаков обслуживания, наименование места происхождения индивидуализирует не любые товары одного производителя, отличая их от товаров других производителей, а только уникальные товары, производимые в определенном месте и обладающие особыми свойствами. Кроме того, наименование места происхождения связано в большей степени не с фигурой производителя товара, а с особенностями места и традициями производства.
В отличие от указаний происхождения товаров, наименования мест происхождения идентифицируют не только страну, населенный пункт или местность, откуда ведет свое происхождение товар, но и уникальный характер последнего, обусловленный его особыми свойствами.
Согласно п. 2 ст. 1516 ГК РФ не признается наименованием места происхождения товара обозначение, хотя и представляющее собой или содержащее наименование географического объекта, но вошедшее в РФ во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его производства. В данном случае законодатель имеет в виду обозначения, ставшие видовыми в результате неконтролируемого применения названия географического объекта для целей индивидуализации товаров, например, «колбаса краковская».
В отличие от ранее действовавшего законодательства (п. 3 ст. 31 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров») правила § 3 гл. 76 ГК РФ устанавливают режим исключительного права на использование наименования места происхождения товара на территории РФ. Такое решение законодателя не является оптимальным, поскольку право на наименование места происхождения не может быть исключительным по своей природе. Не называется оно таковым и в международных актах. Российский законодатель фиксирует юридическую монополию одного лица или нескольких лиц (абз. 2 п. 2 ст. 1518 ГК РФ) на применение обозначения, представляющего собой наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта.
По смыслу п. 2 ст. 1519 ГК РФ использованием наименования места происхождения товара считается размещение этого наименования, в частности:
Наименование места происхождения товара подлежит правовой охране в течение всего времени существования возможности производить товар, особые свойства которого определяются характерными для соответствующего географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. При этом срок действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара равняется десяти годам, считая от дня подачи заявки на наименование места происхождения в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Особенностью правового режима наименования места происхождения товара является правило п. 4 ст. 1519 согласно которому налагается запрет на распоряжение исключительным правом на указанное наименование, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования этого наименования.
Коммерческое обозначение представляет собой обозначение, служащее для индивидуализации принадлежащих юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческим организациям, которым право на осуществление предпринимательской деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальным предпринимателям торговых, промышленных и других предприятий, не являющееся фирменным наименованием.
Коммерческое обозначение одновременно и новое и старое средство индивидуализации. Ранее коммерческие обозначения просто упоминались в качестве таковых, в частности, в ст. 1027, 1032, 1037, 1039, 1040 ГК РФ, посвященных коммерческой концессии. Закон не содержал определения коммерческого обозначения, не раскрывал ни его содержания, ни круга участников гражданского оборота, имеющих возможность применять это средство индивидуализации.
В настоящее время отношения, складывающиеся в связи с правовой охраной и использованием коммерческих обозначений, регулируются нормами, содержащимися в § 4. гл. 76 ГК РФ.
Коммерческое обозначение как средство индивидуализации имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности (ст. 132 ГК РФ) может применяться для индивидуализации как одного, так и нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться две и более коммерческих обозначения.
В отношении коммерческого обозначения устанавливается режим исключительного права, которое, однако, ограничено в обороте и может перейти к другому лицу только в составе предприятия, для индивидуализации которого оно используется (п. 4 ст. 1539 ГК РФ). Однако правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия (ст. 656 ГК РФ) или договором коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ).
Если коммерческое обозначение используется правообладателем для индивидуализации нескольких предприятий, переход к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий лишает правообладателя права использования этого коммерческого обозначения для индивидуализации остальных его предприятий.
Согласно ст. 1539 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом, в том числе, путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории. Таким образом, требования к наличию различительной способности и степени известности коммерческого обозначения формулируются законодателем в самом общем виде.
Не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности, обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого исключительное право на соответствующее обозначение возникло ранее.
Коммерческие обозначения в отличие от фирменных наименований не подлежат обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.
Срок действия исключительного права на коммерческое обозначение не устанавливается. Указанное право действует в течение жизненного цикла существования юридического лица или индивидуального предпринимателя, использующих индивидуализированный имущественный комплекс в качестве источника получения прибыли.
Исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года.
Правовой режим результатов технического и художественно-конструкторского творчества. В число охраняемых результатов технического и художественно-конструкторского творчества традиционно входят изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Регламентация общественных отношений, возникающих по поводу их правовой охраны и использования, во многом зависит от сущностных особенностей названных результатов, что позволяет говорить о специфичности юридического инструментария, применяемого при установлении их правого режима.
В отличие от объектов, охраняемых нормами законодательства о средствах индивидуализации, в качестве которых выступают различного рода символьные обозначения, служащие неким замещением обозначаемых ими участников гражданского оборота, производимой ими продукции, имущественных комплексов, результаты технического и художественно-конструкторского творчества служат приданию уже существующему продукту новых, главным образом полезных свойств, позволяющих удовлетворить конкретную практическую потребность.
Дадим краткую характеристику правовых режимов изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.
Изобретение представляет собой техническое решение в любой области, относящееся к продукту или способу (п. 1 ст. 1350 ГК РФ).
Характеризуя изобретение как техническое решение, законодатель не раскрывает самого термина «техническое решение». Последний, как правило, определяется через технический результат, поэтому сущность изобретения как технического решения выражается в совокупности существенных признаков, достаточной для достижения обеспечиваемого изобретением технического результата, т. е. находящихся в причинно-следственной связи с данным результатом. Сам технический результат представляет собой характеристику технического эффекта, явления, свойства и т.п., которые объективно проявляются при осуществлении способа или при изготовлении либо использовании продукта, в том числе при использовании продукта, полученного непосредственно способом, воплощающим изобретение.
Согласно п. 1 ст. 1350 ГК РФ все объекты изобретений подразделяются на две большие группы: группу продуктов и группу способов.
К группе продуктов, состав которой не является закрытым, относятся в частности: устройства, вещества, штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений или животных.
В группу способов как объектов изобретения законодатель включил процессы осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств.
Для целей решения задачи определения границы между подлинными изобретениями, служащими техническому прогрессу и являющимися полезными для общества и техническими решениями, не относящимися к таковым, но претендующим на правовую охрану вводятся условия патентоспособности изобретения.
В настоящее время они сформулированы в абз. 2 п. 1 ст. 1350 ГК РФ, согласно которому изобретению предоставляется правовая охрана, или оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо.
Изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники.
Изобретение имеет изобретательский уровень, если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники.
Изобретение является промышленно применимым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере.
Действующее законодательство выделяет результаты интеллектуальной деятельности, которые не являются изобретениями и которым не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения.
В число результатов интеллектуальной деятельности, не являющихся изобретениями, законодатель включает:
К числу результатов интеллектуальной деятельности, которым не предоставляется правовая охрана отнесены:
Для признания изобретения отвечающим условиям патентоспособности, заявка на изобретение, поданная в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, подвергается процедуре квалификации, состоящей из двух этапов. На первом этапе осуществляется формальная экспертиза, в процессе которой проверяется наличие документов, предусмотренных п. 2 ст. 1375 ГК РФ и их соответствие установленным требованиям.
По истечении восемнадцати месяцев со дня подачи заявки на изобретение, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикует в официальном бюллетене сведения о заявке на изобретение. Любое лицо после публикации указанных сведений вправе ознакомиться с документами заявки, если последняя не отозвана и не признана отозванной на дату публикации сведений о ней.
По ходатайству заявителя или третьих лиц, которое может быть подано в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности при подаче заявки на изобретение или в течение трех лет со дня подачи этой заявки, и при условии завершения формальной экспертизы с положительным результатом проводится экспертиза заявки на изобретение по существу.
Если в результате экспертизы заявки на изобретение по существу установлено, что заявленное изобретение, выраженное формулой предложенной заявителем, соответствует условиям патентоспособности, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение о выдаче патента на изобретение.
Патент на изобретение удостоверяет приоритет изобретения, авторство и исключительное право на изобретение.
Гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на изобретение, вправе использовать последнее по своему усмотрению любым, не противоречащим закону способом, а также распоряжаться исключительным правом на изобретение, если правилами ГК РФ не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование изобретения, на которое получен патент. Перечень примерных способов использования изобретения закреплен в ст. 1358 ГК РФ.
Срок действия исключительного права на изобретение и удостоверяющего это право патента исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и составляет двадцать лет.
Действующим законодательством установлены т. н. случаи свободного использования изобретений, которые не являются нарушением исключительного права на изобретение. Указанные случаи касаются также использования полезных моделей и промышленных образцов.
Согласно ст. 1359 ГК РФ не являются нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец:
По истечении срока действия исключительного права изобретение переходит в режим общественного достояния и может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование.
Действующее законодательство устанавливает специальный правовой режим служебных изобретений (ст. 1370 ГК РФ), изобретений, созданных при выполнении работ по договору (ст. 1371 ГК РФ), изобретений, созданных при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту (ст. 1373 ГК РФ), секретных изобретений (§ 7 гл. 72 ГК РФ).
Полезная модель представляет собой техническое решение, относящееся к устройству.
Характеризуя полезную модель в качестве технического решения, законодатель, как и в случае с понятием изобретения, не раскрывает самого термина «техническое решение». Последний определяется через технический результат, который может выражаться, например, в снижении (повышении) коэффициента трения, в предотвращении заклинивания, снижении вибрации, в уменьшении искажения формы сигнала и т. п.
Полезная модель, как техническое решение, по своей юридической природе является нематериальным благом. Так же, как и изобретение, она идеальна и фиксирует логическое понятие искусственно создаваемого либо улучшаемого материального объекта, именуемого устройством.
Родовым объектом полезной модели является устройство. Устройство характеризуется, в частности, следующими признаками: наличием конструктивного элемента, наличием связи между элементами, взаимным расположением элементов, формой выполнения элемента, параметрами и другими характеристиками элемента и их взаимосвязью.
Полезная модель для целей ее общественного признания должна отвечать условиям патентоспособности, наличие которых позволяет, во-первых, провести грань между техническим решением - полезной моделью и техническим решением-изобретением и, во-вторых, обеспечить правовую охрану значимым техническим решениям, которые «не дотягивают» до изобретательского уровня. В то же время для технических решений, заявленных в качестве полезных моделей, но обладающих должным уровнем творчества, путь для трансформации в изобретение не закрыт (ст. 1379 ГК РФ).
Согласно ст. 1351 ГК РФ полезной модели предоставляется правовая охрана, если она является новой и промышленно применимой.
Полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники.
Полезная модель является промышленно применимой, если она может быть использована в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере.
Действующее законодательство выделяет результаты интеллектуальной деятельности, которым не предоставляется правовая охрана в качестве полезной модели. К таким результатам отнесены:
Для признания полезной модели в качестве таковой в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности подается заявка на полезную модель. По указанной заявке проводится экспертиза, в процессе которой проверяется наличие документов, предусмотренных п. 2 ст. 1376 ГК РФ, их соответствие установленным требованиям и соблюдение требования единства полезной модели.
Соответствие заявленной полезной модели условиям патентоспособности в процессе экспертизы не проверяется.
Если в результате экспертизы заявки на полезную модель установлено, что заявка подана на техническое решение, охраняемое в качестве полезной модели, и документы заявки соответствуют установленным требованиям, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение о выдаче патента с указанием даты подачи заявки и установленного приоритета.
Патент на полезную модель удостоверяет ее приоритет, авторство и исключительное право на полезную модель. Содержание исключительного права на полезную модель описывается общей формулой, закрепленной в п. 1 ст. 1229 ГК РФ. Случаи свободного использования полезной модели совпадают со случаями свободного использования изобретения (ст. 1359 ГК РФ).
Срок действия исключительного права на полезную модель и удостоверяющего это право патента исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и составляет десять лет.
Указанный срок может быть продлен по заявлению патентообладателя, но не более чем на три года.
По истечении срока действия исключительного права полезная модель переходит в режим общественного достояния и может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия и без выплаты вознаграждения за использование.
Промышленный образец представляет собой художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид.
Ключевым признаком промышленного образца, содержащимся в приведенной формулировке, является признак художественно-конструкторского решения. При этом решению подлежит не задача, как это подразумевается в дефиниции изобретения или полезной модели, а изделие.
Художественно-конструкторское решение в современном его звучании – это дизайнерское решение, в результате реализации которого то либо иное изделие обретает своеобразные эргономические качества и (или) эстетические черты, определяющие его внешний вид, в частности, форму, контуры, линии, сочетания цветов, текстуру или фактуру материала, декор, в том числе орнаментацию, т. е. все то, что создает зрительный образ.
Изделие, решенное художественно-конструкторским способом, должно относиться по смыслу легальной дефиниции промышленного образца (п. 1 ст. 1352 ГК РФ) к сфере промышленного или кустарно-ремесленного производства.
Сфера промышленного производства изделий характеризуется возможностью их множественного создания промышленным способом с минимальными затратами ручного труда.
Сфера кустарно-ремесленного производства изделий характеризуется их созданием преимущественно ручным способом по заказу конкретного потребителя.
Родовым объектом промышленного образца как художественно-конструкторского решения является изделие. Изделия, в свою очередь, могут быть объемными или плоскостными. Объемные изделия представляют собой композицию с трехмерной структурой, например, станок, мотоцикл, телевизор, шкатулка. Плоскостные изделия являются композицией с двумерной структурой, например, ткань, косынка, платок и т. п.
Детальная классификация изделий, которые могут использоваться в качестве объектов промышленных образцов содержится в Международной классификации промышленных образцов (МКПО), учрежденной Локарнским соглашением от 8 октября 1968 г.88
Промышленный образец как художественно-конструкторское решение, являющееся идеальным образом промышленного либо кустарно-ремесленного изделия характеризуется, как и изобретение, определенным набором критериев, необходимых для оценки возможности выдачи по нему охранного документа. Указанные критерии носят объективный характер и формулируются законодателем в виде условий патентоспособности промышленного образца. п. 1 ст. 1352 ГК РФ промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если по своим существенным признакам он является новым и оригинальным.
Промышленный образец является новым, если совокупность его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца.
Промышленный образец является оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия.
Действующее законодательство выделяет результаты интеллектуальной деятельности, которым не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца. К таким результатам отнесены:
Для признания промышленного образца охраняемым в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности подается заявка на промышленный образец, требования к которой определены в ст. 1377 ГК РФ. Рассмотрение заявки осуществляется по системе проверочной экспертизы, включающей два этапа:
Процесс экспертизы заявки на промышленный образец имеет много общего с процессом экспертизы заявки на изобретение, но, разумеется, полностью не совпадает с последним. Основное отличие состоит в том, что квалификация заявленного промышленного образца проводится в рамках обычной, а не отсроченной проверочной системы экспертизы. Это означает, что заявка, прошедшая формальную экспертизу с положительным результатом не подлежит публикации, поскольку этап экспертизы по существу начинается непосредственно по завершении первого этапа квалификации, а не по специальному ходатайству заявителя или третьих лиц.
Если в результате экспертизы заявки на промышленный образец по существу установлено, что заявленный промышленный образец, выраженный совокупностью существенных признаков, предложенных заявителем, соответствует условиям патентоспособности, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение о выдаче патента на промышленный образец.
Патент на промышленный образец удостоверяет его приоритет, авторство и исключительное право на промышленный образец. Содержание исключительного права на промышленный образец подпадает под общую формулу, закрепленную в п. 1 ст. 1229 ГК РФ.
Случаи сводного использования промышленного образца определены в ст. 1359 ГК РФ.
Срок действия исключительного права на промышленный образец и удостоверяющего это право патента исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и составляет пятнадцать лет. Указанный срок может быть продлен по заявлению патентообладателя, но не более чем на десять лет.
По истечении срока действия исключительного права промышленный образец переходит в режим общественного достояния и может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия и без выплаты вознаграждения за использование.
<QUEST17< FONT>Правовой режим секретов производства (ноу-хау). Согласно ст. 1465 ГК РФ, секретами производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
Сравнительный анализ ст. 1465 ГК РФ, закрепляющий легальную дефиницию секрета производства, и новой редакции п. 2 ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне»89, дающую определение информации, составляющей коммерческую тайну, показывает, что в содержательном и буквальном аспектах они совпадают. Из этого надлежит сделать вывод о том, что секрет производства есть не что иное, как информация, составляющая коммерческую тайну.
Секретам производства (ноу-хау) придается как режим коммерческой тайны, так и режим исключительных прав (ст. 1466 ГК РФ), которые взаимно исключают друг друга.
Правила ранее действовавшего законодательства (ст. 138 и ст. 139 ГК РФ) разводили указанные режимы и правильно делали, поскольку там, где установлена монополия de facto, характеризующаяся самостоятельно принимаемыми превентивными мерами, нет места для монополии de jure, требующей открытости информации и базирующейся на юридической возможности разрешения или запрета другим лицам использовать известный и признанный результат интеллектуальной деятельности.90
Статьей 1468 ГК РФ вводится договорная форма отчуждения исключительного права на секрет производства, в рамках которой правообладатель передает это право в полном объеме приобретателю. Такая форма не может быть реализована на практике поскольку передачи одного права на секрет производства недостаточно – требуется передача и самого ноу-хау, что подтверждается сложившейся практикой, когда контрагенту передается техническая и технологическая документация, например чертежи, рабочие и монтажные схемы, спецификация, описания, инструкции и т.п., а также устная информация в форме показа, передачи производственно-технических навыков и приемов работы. Но как следует из новой редакции п. 4 ст. 129 ГК РФ на отчуждение самого секрета производства и даже перехода его от одного лица к другому наложен запрет.
§ 1. Понятие и виды договоров в сфере предпринимательства
Понятие договора в сфере предпринимательской деятельности. Гражданский Кодекс РФ закрепляет многозначное представление о договоре, во-первых, как о юридическом факте, лежащем в основе обязательства, во-вторых, как о самом правоотношении, и, в-третьих, как о документе, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения.1
Договор в сфере предпринимательства по своей юридической природе является особой разновидностью гражданско-правового договора. Поэтому его понятие основывается на том определении договора, которое закреплено в Гражданском кодексе РФ (далее - ГК РФ).2 В соответствии с ним, "договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей" (ст. 420 ГК). Это определение имеет в виду договор – сделку. Из договора-сделки возникает договорное правоотношение, содержание которого составляют взаимные права и обязанности контрагентов.3
Договор в сфере предпринимательства (торговая сделка) - это соглашение между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с участием лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Иными словами, договор в сфере предпринимательства - это гражданско-правовой договор, заключаемый в предпринимательских целях предпринимателями, или одной из сторон которого являются предприниматели.
Как гражданско-правовой договор, договор в сфере предпринимательства подчиняется общим принципам гражданско-правового регулирования. Вместе с тем, очевидно, что договор в любой сфере общественных отношений обладает специфическими особенностями, поскольку, выступая правовой формой этих отношений, он не может не нести на себе их печать. Характер опосредуемых отношений сказывается и на самом договоре (его субъектах, объекте, порядке заключения, содержании). Отношения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, обусловливают соответствующую правовую форму - договор в сфере предпринимательства.
При определении понятия договора в сфере предпринимательской деятельности (торговой сделки) используются два различных критерия отнесения сделки к торговой - объективный и субъективный. Объективно-торговой является сделка, которой закон придает торговый характер, независимо от того, кем она совершается. Например, Торговый Кодекс Франции 2000 года содержит перечень сделок, которые являются торговыми. К такому перечню, в частности, отнесены: покупка движимого имущества с целью последующей продажи как в неизменном виде, так и после обработки (переработки); все посреднические операции при продаже и покупке недвижимости, акций; профессиональная сдача внаем движимого имущества; валютные, банковские, посреднические операции.4 Современное российское законодательство не содержит подобного перечня торговых сделок.
Субъективно-торговой является сделка, совершаемая предпринимателем (коммерсантом) или с его участием в целях осуществления им предпринимательской (коммерческой) деятельности. Так, Торговое Уложение Германии содержит следующее понятие торговых сделок: "Торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, относящиеся к его коммерческой деятельности".5 При этом торговыми признаются сделки, в которых хотя бы одной стороной выступает коммерсант.
Признание правового статуса предпринимателя - важный юридический факт. Все заключаемые предпринимателем сделки предполагаются связанными с функционированием его предприятия (бизнеса) и имеющими торговый характер со всеми вытекающими из этого факта юридическими последствиями. Например, Торговое Уложение Германии закрепляет следующее правило: “Осуществляемые коммерсантом сделки считаются, если не доказано иное, относящимися к его коммерческой деятельности".6 Аналогичное положение предусмотрено французским торговым законодательством. Особое значение это правило имеет в странах, законодательство которых не содержит самого перечня торговых сделок, в частности - в России.
Исторически российское законодательство не содержало ни системы, ни даже перечисления торговых сделок. Вместе с тем, с целью определения области применения специальных торговых законов в процессуальных вопросах - определение круга дел, подведомственных коммерческим судам - и финансовых - обложение товара в его обращении от производителя к потребителю - российское право исходило из субъективного признака торговой сделки, т. е. относило к торговым все сделки, "заключенные лицом, подлежащим внесению в торговый реестр, и относящиеся к его торговому предприятию", торговому промыслу.7
В частности, для решения вопроса о том, какие внебиржевые сделки должны признаваться торговыми и, следовательно, регистрироваться, НКТорг СССР разъяснил в своей инструкции, что "сделка считается торговой в том случае, если хотя бы одна из заключивших её сторон занимается торговлей или производственной деятельностью в виде промысла".8
Наркомфин РСФСР признавал, что "покупка промышленными предприятиями материалов в целях переработки их в изделия для продажи последних или передачи этих изделий для дальнейшей переработки в тех же целях в других промышленных предприятиях, составляет предмет торговой сделки." Покупка же промышленными предприятиями материалов в целях употребления для надобностей предприятия составляет предмет неторговой сделки.9
<QUEST1< FONT>Современное российское коммерческое законодательство так же исходит из субъективного критерия торговой сделки, т. е. признает, что торговыми являются сделки, совершаемые предпринимателями или с их участием в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности.10
Признаки договоров в сфере предпринимательской деятельности обусловливаются характером предпринимательской деятельности.
К числу таких признаков относится особый субъектный состав участников торговой сделки. Сторонами или одной из сторон торговой сделки являются зарегистрированные в установленном законом порядке индивидуальные предприниматели, коммерческие юридические лица различных организационно-правовых форм, а также некоммерческие юридические лица в пределах осуществления предпринимательской деятельности, предусмотренной их учредительными документами.
К предпринимательским договорам относятся договоры, в которых одной из сторон в силу закона может быть только предприниматель. Например, в договоре розничной купли-продажи продавцом является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу (п. 1 ст. 492 ГК РФ). Арендодателем по договору проката является лицо, осуществляющее сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 626 ГК РФ). К таким же договорам ГК РФ относит договоры энергоснабжения, бытового подряда, доверительного управления имуществом, кредитный договор, договоры банковского вклада и банковского счета и некоторые другие.
Одна и та же сделка может быть торговой (когда обе стороны договора являются предпринимателями), неторговой (когда обе стороны договора не предприниматели), а также торговой для одного лица-предпринимателя и неторговой (бытовой) для другого лица-непредпринимателя. В отношении предпринимателя, преследующего коммерческие цели, применяются правила специального коммерческого законодательства, а в отношении стороны – не предпринимателя – правила общегражданского законодательства.11 Вместе с тем, предприниматель может быть стороной неторговой сделки, когда такая сделка совершается в целях, не связанных с его предпринимательской деятельностью (например, приобретение в розничной торговли коммерческой организацией подарков для сотрудников).
Поэтому наряду с таким признаком торговой сделки, как особый субъектный состав, необходимо учитывать и те цели, ради которых предприниматель совершает данную сделку. Сделка становится торговой потому, что она совершается для торговли,12 т. е. в коммерческих целях.
Заключая договор в сфере предпринимательства, предприниматель стремится к определенной цели - получению прибыли. Получение прибыли, расчет на прибыль (спекуляция) является побудительной причиной для ведения всей вообще предпринимательской деятельности. Поэтому торговыми сделками признаются, прежде всего, сделки, совершаемые между предпринимателями или с их участием с целью осуществления ими предпринимательской деятельности или в иных целях, но не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием предмета сделки.
Например, определяя поставку, законодатель объединяет два признака торговой сделки. Поставщиком по договору поставки является продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, а покупатель приобретает товары для использования их в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ).
К сделкам, которые совершаются с целью осуществления предпринимательской деятельности, относятся продажа предприятия, аренда предприятий, коммерческая концессия. Например, по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить пользователю право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Предприниматели не называются законодателем в качестве стороны этих сделок. Однако, исходя из целей их совершения, следует сделать вывод, что их сторонами или одной из сторон являются предприниматели.
<QUEST3< FONT>Коммерческий характер торговых сделок предполагает их возмездный характер. Презумпция возмездности договора закреплена ГК РФ, в соответствии с которым договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное (п. 3 ст. 423 ГК РФ).
<CLOSETEST1< FONT>Если предприниматель совершает безвозмездную сделку (например, безвозмездно передает имущество в пользование), такая сделка не является торговой, поскольку она не преследует извлечение прибыли.
Возмездность торговой сделки означает, что даже и при отсутствии соглашения о цене, лицо, совершающее сделку, связанную с его предпринимательской деятельностью, вправе требовать за это вознаграждения, т. е. плату или иное встречное предоставление. Например, если договор поручения не связан с осуществлением предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения. Если же договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное (ст. 972 ГК РФ).
При отсутствии в возмездном договоре условия о размере вознаграждения или о порядке его уплаты вознаграждение уплачивается в порядке, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ.
<QUEST2< FONT>Таким образом, признаками торговой сделки являются особый субъектный состав, предпринимательские цели сделки и возмездный характер сделки.
Виды торговых сделок можно классифицировать по различным основаниям. При этом следует иметь в виду, что любая классификация является условной, но при этом должна иметь определенное практическое значение.
Исходя из признаков торговой сделки возможно выделить торговые сделки, в которых в силу прямого указания закона одной из сторон является предприниматель. К таким сделкам, относятся, например, договор розничной купли-продажи, договор энергоснабжения, проката, бытового подряда, банковского вклада, договор складского хранения, договор личного страхования.
Практическое значение выделения договоров в сфере предпринимательской деятельности, в которых в силу указания закона одной из сторон является предприниматель, заключается в том, что эти договоры являются публичными. Например, согласно п. 2 ст. 834 ГК РФ, договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором. Договор складского хранения, заключаемый складом общего пользования, признается публичным договором (п. 2 ст. 908 ГК РФ).
Публичность означает, что предприниматели, выступая стороной данных договоров не только не могут отказаться от заключения договоров с потребителями при наличии возможности предоставить товары, выполнить работы (оказать услуги), но и не могут навязывать им невыгодные условия договоров, возлагая на потребителя правовые риски, связанные с выполнением договора. На рынке массовых товаров и услуг предприниматели являются экономически более сильной стороной, чем потребители, что дает им возможность в нарушение принципа добросовестности ущемлять права потребителя путем создания большого дисбаланса договорных прав и обязанностей участников договора (например, навязывание каких-либо дополнительных услуг потребителям, освобождение предпринимателя от ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения, его право повышать первоначально установленную цену или заменять поставляемую продукцию и т. п.).
Другое значение выделения торговых сделок, в которых одной из сторон в силу указания закона является предприниматель, заключается в том, что, по общему правилу, закрепленному п. 3 ст. 401 ГК РФ, предприниматели отвечают за неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров в сфере предпринимательской деятельности на началах риска, независимо от вины, если иное не предусмотрено законом или самим договором.
По субъектному составу возможно выделить такие договоры в сфере предпринимательской деятельности, в которых одной из сторон являются “специальные” субъекты предпринимательской деятельности, т. е. те предприниматели, которые могут осуществлять деятельность, прямо предусмотренную для них законом. К таким договорам относятся договоры с участием банков или кредитных организаций (банковские сделки), договоры в сфере страхования, договоры коммерческих представителей (например, биржевых брокеров), договоры с участием профессиональных участников рынка ценных бумаг (например, депонентский договор, договор с регистратором владельцев именных ценных бумаг).
Исходя из другого признака договоров в сфере предпринимательской деятельности – предпринимательских целей – такие договоры можно систематизировать по следующим видам: договоры, преследующие целью передачу имущества в собственность, преследующие целью передачу имущества в пользование, имеющие целью выполнение работ или оказание услуг, имеющие целью посредничество (представительство).
К предпринимательским договорам по отчуждению имущества в собственность относятся следующие разновидности договора купли-продажи: розничная купля-продажа; поставка товаров; поставка товаров для государственных нужд; контрактация; энергоснабжение; продажа предприятия. Либо одной из сторон данных договоров, либо обеими сторонами таких договоров являются предприниматели, для которых торговая деятельность (реализация произведенной продукции) является основной и осуществляется с целью получения прибыли.
Исходя из определения предприятия как имущественного комплекса, используемого исключительно в предпринимательской деятельности, сторонами договора продажи предприятия являются предприниматели, использующие предприятие в предпринимательских целях.
Договор продажи недвижимости может быть обычной гражданско-правовой сделкой, но может быть и торговой сделкой, если его сторонами (или одной из сторон) являются предприниматели, для которых операции с недвижимостью являются предпринимательской деятельность, а купля-продажа недвижимости осуществляется в целях получения прибыли.
К предпринимательским договорам по передаче имущества в пользование относятся следующие разновидности договора аренды: прокат; аренда предприятий. Сторонами (одной из сторон) таких договоров являются предприниматели, для которых сдача имущества в аренду является предпринимательской деятельностью, такое имущество сдается в аренду с целью получения прибыли, либо используется арендатором для предпринимательских целей.
К предпринимательским договорам по выполнению работ относятся такие разновидности договора подряда, как бытовой подряд; строительный подряд; подряд на выполнение проектных и изыскательских работ; договор подряда для государственных нужд.
К предпринимательскому договору, к которому применяются правила о подряде, относится также договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.
К предпринимательским договорам по оказанию услуг относятся: договор возмездного оказания услуг; договор перевозки; договор страхования; договор хранения; банковские сделки.
К предпринимательским договорам в сфере представительства относятся: договор транспортной экспедиции; договор поручения, комиссии и агентский договор, связанные с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, а также договор доверительного управления имуществом, в котором управляющим, по общему положению, может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия.
Ни в одну из перечисленных выше групп договоров не "вписывается" договор простого товарищества (договор о совместной деятельности). Такой договор может заключаться для осуществления предпринимательской деятельности, и его сторонами в этом случае могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
В качестве самостоятельного договора в сфере предпринимательства следует рассматривать договор коммерческой концессии, по которому правообладатель обязуется предоставить другой стороне право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав (право на фирменное наименование, охраняемую коммерческую информацию), а также на другие объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т. д. (ст. 1027 ГК РФ).
§ 2. Заключение, изменение и расторжение договоров
Принципы заключения торговых сделок. В основе заключения договоров в сфере предпринимательской деятельности лежат следующие принципы: принцип добросовестного, разумного и справедливого заключения договора; принцип свободы договора; законности договора; возмездности договора. Эти принципы, по сути, являются общегражданскими, лежащими в основе любого договора. Однако при заключении договора в сфере предпринимательской деятельности данные принципы имеют свои особенности.
Гражданское законодательство закрепляет презумпцию разумности и добросовестности поведения всех участников гражданских правоотношений при осуществлении ими своих прав. В сфере предпринимательской деятельности требования разумности и добросовестности предпринимателей имеют особое значение, поскольку эта деятельность сопряжена с повышенным риском, и в сферу несения риска убытков, как правило, вовлечено масса участников гражданского оборота. Например, банк привлекает денежные средства населения. Его неразумная политика, а иногда и элементарная непорядочность может привести к колоссальным негативным последствиям, когда вкладчики не могут получить обратно внесенные ими денежные средства.
Разумность, добропорядочность и справедливость при заключении торговых сделок имеет большое значение в условиях возрастающей конкуренции, когда потребитель является не целью, а только средством в конкурентной борьбе. В целях получения максимальной прибыли, предприниматели стремятся, с одной стороны, улучшать качество продукции, товаров и услуг, расширяют их ассортимент, предлагают всевозможные скидки и иные способы привлечения потребителя. С другой стороны, предприниматель, завоевавший рынок и вытеснивший с него конкурентов, имеет соблазн воспользоваться своим экономически выгодным положением в ущерб интересам потребителей. В связи с этим в договорных отношениях предпринимателей с потребителями необходим баланс права и обязанностей. В этом проявляется действие принципа добропорядочности и справедливости.
Другой аспект реализации принципа порядочности и справедливости – поведение конкурирующих предпринимателей в отношениях друг с другом. Конкуренция на рынке товаров (работ, услуг) является добросовестной, если превосходство одного производителя над другим доказывается качеством его товаров или услуг, всем его “деловым” поведением на рынке.
<OPENTEST1< FONT>Другой принцип - свобода договора в предпринимательской деятельности - означает, что предприниматели независимы и свободны при заключении договора. Они сами решают вопрос о вступлении в договорные отношения. По общему правилу понуждение к заключению договора в предпринимательской деятельности не допускается, за исключением случаев, когда обязанность одной из сторон заключить договор прямо предусмотрена Гражданским Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
<QUEST4< FONT>Исключением, предусмотренным ГК РФ, является, во-первых, публичный договор (ст. 426 ГК РФ). Публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией (в том числе и индивидуальным предпринимателем) и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация (предприниматель) по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. При наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги или выполнить для него определенную работу коммерческая организация (индивидуальный предприниматель) не вправе отказаться от заключения договора.
<OPENTEST2< FONT>В случае необоснованного уклонения коммерческой организации (индивидуального предпринимателя) от заключения публичного договора ее контрагент вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить такой договор. Кроме того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 4 ст. 445 ГК РФ).
При разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию. Разногласия сторон по отдельным условиям публичного договора могут быть переданы потребителем на рассмотрение суда, независимо от согласия на это коммерческой организации.13
<CLOSETEST2< FONT>Обязанность заключить договор предусмотрена, во-вторых, предварительным договором, регламентированным ст. 429 ГК РФ. Его содержание представляет собой обязательства сторон по заключению в будущем соответствующего договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основного договора), который заключается на условиях, предусмотренных предварительным договором. Последний должен содержать нормы, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ).
Если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, то другая сторона вправе требовать понуждения к заключению основного договора на условиях, определенных предварительным договором, и возмещения убытков, причиненных уклонением от заключения договора.
В-третьих, исключение из принципа свободы договора, когда для одной из сторон заключение договора является обязанностью, а уклонение от заключения влечет определенные правовые последствия, предусмотрено нормами ГК РФ о заключении договора на торгах, когда предметом торгов является только право на заключение договора (ст. 447 ГК РФ).
В-четвертых, в соответствии со ст. 527 ГК РФ и Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005.14 заключение государственного или муниципального контракта является обязательным для поставщика (исполнителя) лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным или муниципальным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением государственного или муниципального контракта.
Заключение предпринимательских договоров в обязательном порядке предусмотрено, в-пятых, рядом российских законов. В частности, Федеральный закон от 13 декабря 1994 года "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"15 предусматривает, что "поставщики, занимающие доминирующее положение на рынке определенного товара, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случае, если размещение заказа не влечет за собой убытков от ее производства."
В соответствии с Федеральным Законом от 23 декабря 1994 года “О государственном материальном резерве",16 обязанность заключения государственных контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв возложена на поставщиков, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, а также на организации, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70 процентов. Данный Закон так же устанавливает для подрядчика обязательность заключения договора подряда на строительство, реконструкцию и техническое перевооружение объектов системы государственного резерва.
<QUEST11< FONT>Наконец, обязанность заключить договор может быть предусмотрена добровольно принятым стороной обязательством. Так, в соответствии со ст. 446 ГК РФ, стороны вправе по своему соглашению передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение арбитражного суда. При этом условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда, и стороны обязаны будут заключить договор на тех условиях, которые определит суд.
Принцип свободы договора означает, что субъекты предпринимательской деятельности могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
Потребности предпринимательской деятельности, развитие торгового оборота объективно требуют новых правовых форм закрепления и реализации таких отношений. Это приводит к появлению таких договоров, которые не предусмотрены ни ГК РФ, ни иными правовыми актами, т.е. непоименованных договоров. Они могут быть основаны на использовании в качестве образца модели, предусмотренной законодательством другого государства либо международным актом. Однако происхождение такого договора значения не имеет, поскольку для таких договоров нормативной базой всегда служит общее гражданское законодательство РФ.17
Право предпринимателей заключать любой договор – поименованный и непоименованный – имеет определенные исключения. Первое заключается в том, что для определенных видов предпринимательских отношений законодатель четко определяет их договорную модель. Например, правила договора возмездного оказания услуг не применяются к услугам, оказываемым по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44-47, 49, 51, 53 ГК РФ. Хотя банк и оказывает в широком смысле услуги, с ним заключается не договор возмездного оказания услуг, а договор банковского счета или банковского вклада.
Второе исключение – запрет предпринимателям заключать определенные договоры. Например, ст. 575 ГК РФ запрещает дарение в отношениях между коммерческими организациями (в том числе и индивидуальными предпринимателями), за исключением так называемых “бизнес-подарков”, стоимость которых не превышает 5 установленных законом минимальных размеров оплаты труда.
Принцип свободы договоры в предпринимательской сфере проявляется в праве сторон заключать смешанный договор, т. е. договор, непоименованный ГК РФ и иными правовыми актами. Важным в смешанном договоре является то, что элементы различных договоров, составляющие смешанный договор, должны быть предусмотрены законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
В предпринимательской практике смешанные договоры встречаются довольно часто, поскольку такие договоры отвечает потребностям торгового оборота, способствует быстрому и оперативному оформлению договорных отношений. К смешанному договору относится, например, договор арендного подряда, договор долевого участия в строительстве и др.
Наконец, принцип свободы договора в предпринимательской сфере проявляется в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора. Условия договора – это способ фиксации взаимных прав и обязанностей. При этом договор рассматривается как правоотношение. Если иметь в виду договор-сделку, то его содержание составляют договорные условия.18
Условия договора формулируются сторонами по их усмотрению.
Вместе с тем действие принципа законности договора предполагает законодательное регулирование договорных отношений сторон. В зависимости от обязательности применения правовой нормы, устанавливающей порядок определения условий договора, нормы делятся на императивные и диспозитивные.
При императивном регулировании условия договора определяются в соответствии с содержанием соответствующего условия, предписанного законом или иным правовым актом. Договор должен соответствовать тем обязательным для сторон правилам, которые установлены законом или иными правовыми актами. Стороны договора не могут ни изменить это правило, ни заключить между собой соглашение о неприменении этого правила. Такое предписанное законом условие договора будет действовать даже тогда, когда стороны не включат его в договор. Если условие договора противоречит императивным нормам, установленным законом или иными правовыми актами, оно признается недействительным.
Существование императивных норм, определяющих содержание некоторых торговых сделок, продиктовано необходимостью защиты либо публичных интересов, либо прав той стороны в предпринимательских отношениях, чьи интересы и права могут быть чаще всего нарушены. В качестве примера защиты публичных интересов можно привести такие публичные договоры, как договор розничной купли-продажи и договор бытового подряда. В частности, права покупателя в случае продажи ему товара ненадлежащего качества и права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения работы по договору бытового подряда прямо регламентированы ГК РФ и не могут определяться соглашением сторон.
В большинстве случаев императивные правовые нормы, определяющие условия торговых сделок, установлены, как правило, федеральными законами. Вместе с тем, такие нормы могут определяться и иными правовыми актами, т. е. Указами Президента и Постановлениями Правительства РФ. В случаях, предусмотренных законом, Правительством Российской Федерации издаются правила (типовые договоры, положения, Правила и т. п.), обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.
В отличие от императивной, диспозитивная норма применяется лишь постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Стороны же могут своим соглашением установить условие, отличное от предусмотренного диспозитивной нормой, либо вообще исключить применение такой нормы. И только тогда, когда такого соглашения сторон не существует, условие договора определяется диспозитивной нормой. По сути, вторая часть ГК РФ, регламентирующая отдельные виды обязательств, и построена на основе диспозитивного регулирования по принципу "если иное не предусмотрено договором, то действует правило, установленное ГК РФ".
В целом все предпринимательское законодательство, хотя и не лишено императивных норм, характеризуется преимущественно диспозитивными правилами, отсутствием детальной регламентации договорных отношений, т. е. отражает общедозволительный режим предпринимательской деятельности, оставляя широкий простор для собственного усмотрения предпринимателя.
Общедозволительный режим предпринимательской деятельности позволяет субъектам торговой сделки определять ее условия на основе примерных условий. Примерные условия разрабатываются применительно к конкретным видам договоров (например, договор аренды, купли-продажи нежилого помещения и др.) и публикуются в печати, как правило, в форме примерного договора. Однако, это может быть и какой-либо иной документ, содержащий примерные условия (Рекомендации, Правила).
Примерные условия договора должны быть известны сторонам, и они могут указать либо общедоступное средство печати, в котором публиковались примерные условия, либо иной способ их распространения.
Как показывает опыт других стран, примерные условия договоров разрабатываются различными ассоциациями (союзами) товаропроизводителей либо потребителей. К сожалению, в России практика разработки таких профессиональных текстов примерных договоров не получила широкого распространения.
В случае если условие договора в сфере предпринимательства не определено сторонами или диспозитивной нормой, оно может быть определено обычаями делового оборота, применимым к отношениям сторон. В качестве обычаев делового оборота к отношениям сторон по договору применяются и примерные условия договора, в случае, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям. Но при этом примерные условия должны отвечать требованиям обычая делового оборота, под которым законом понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Пока в сфере предпринимательства применение обычаев делового оборота не получило широкого распространения.
Принцип законности договора в сфере предпринимательской деятельности проявляется в следующем.
Во-первых, содержание торговой сделки должно соответствовать закону. Законность содержания договора в сфере предпринимательства заключается в том, что он должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами. В предпринимательской сфере законность содержания договора проявляется в том, что для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности, ГК или закон четко определяют, в какой правовой форме эти отношения могут выражаться.
Торговая сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, признается ничтожной, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима или не предусматривает иных последствий нарушения.
Во-вторых, участники торговой сделки должны обладать предпринимательской правоспособностью. Это означает, что коммерческие организации (в том числе и индивидуальный предприниматель), за исключением унитарных предприятий и иных организаций, предусмотренных законом, наделены общей правоспособностью и могут осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом, если в учредительных документах таких коммерческих организаций не содержится исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься.
Унитарные предприятия, а также другие коммерческие организации, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации), не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки являются ничтожными на основании ст. 168 ГК РФ.
Сделки, совершенные иными коммерческими организациями в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в их учредительных документах, могут быть признаны судом недействительными в случаях, предусмотренных ст. 173 ГК РФ.19
В-третьих, для действительности торговой сделки необходимо совпадение воли и волеизъявления. Для торговой сделки требуется, чтобы воля была сформирована и волеизъявление выражено либо уполномоченным органом управления юридического лица, либо уполномоченным на совершение сделки лицом, например, коммерческим представителем. Несоответствие между волей и волеизъявлением является основанием для признания торговой сделки недействительной.20
Наконец, в-четвертых, сделка порождает договорное обязательство, содержанием которого являются права и обязанности, лишь при условии соблюдения ее формы, под которой понимается способ выражения воли вступающих в нее лиц.
Торговые сделки между предпринимателями и между предпринимателем, с одной стороны, и непредпринимателями, с другой стороны, должны совершаться в простой письменной форме, а в случаях, указанных в законе (договор ренты, договор ипотеки) или предусмотренных соглашением сторон (хотя закон этого и не требует), должны быть нотариально удостоверены. В принципе действующее гражданское законодательство не допускает устной формы торговых сделок и права предпринимателей – сторон по сделки – в подтверждение сделки и ее условий ссылаться на свидетельские показания.
Письменная форма торговой сделки заключается в том, что стороны составляют один документ – договор, выражающий содержание сделки и подписанный лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.
Для договоров в определенной сфере предпринимательской деятельности законом установлена определенная форма. Например, ст. 836 ГК РФ определяет форму договора банковского вклада, ст. 820 ГК – форму кредитного договора, а ст. 651 ГК предусматривает, что договор аренды здания и сооружения заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Аналогичное требование установлено для формы договора продажи недвижимости (кроме жилой) (ст. 550 ГК РФ).
Кроме составления одного документа, торговая сделка может совершаться путем обмена документами (письмами, телеграммами, телефоннограммами и т.п.) посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, т.е. подписан той стороной, которая их посылает (ст. 434 ГК РФ).
В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами и соглашением сторон, к форме торговой сделки могут предъявляться дополнительные требования: совершение на бланке определенной формы (например, бланк с фирменным наименованием юридического лица), скрепление печатью и др.
<QUEST5< FONT>Несоблюдение простой письменной формы торговой сделки влечет ее недействительность в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон.
Нотариальное удостоверение торговых сделок обязательно в случаях, указанных в законе, а также по соглашению сторон, хотя по закону для сделок данного вида этого и не требуется.
Наконец, в случаях, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21.07.97.21 для определенных сделок требуется государственная регистрация. Например, государственной регистрации подлежат договор продажи предприятия и договор аренды предприятия, договор аренды здания и сооружения (помещения) на срок не менее одного года.
<CLOSETEST3< FONT>Если договор подлежит государственной регистрации, то по общему правилу он считается заключенным с момента его регистрации, если иное не предусмотрено законом (п.3 ст. 433 ГК).
Несоблюдение нотариальной формы торговой сделки, а также несоблюдение требования о ее государственной регистрации в случаях, установленных законом, влекут недействительность сделки. Такая сделка считается ничтожной.
Порядок заключения договоров в сфере предпринимательства - это предусмотренные законом последовательность и способы оформления договорных отношений.
Представляется возможным выделить следующие способы заключения договора в сфере предпринимательства: общегражданский порядок заключения договора, когда стороны не ограничены в свободе заключения договора; заключение договора в обязательном порядке; заключение договора путем присоединения (договор присоединения); заключение договора на торгах.
Как и любой гражданско-правовой договор, договор в сфере предпринимательства считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, и это соглашение облечено в ту форму, которая требуется для договора данного вида.
<OPENTEST6< FONT>Существенными условиями, по смыслу ст. 432 ГК РФ, признаются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым мог породить права и обязанности у его сторон.22 Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Независимо от способа заключения договора, порядок его заключения состоит в том, что одна сторона направляет другой свое предложение о заключении договора (оферту), а другая сторона, получив оферту, принимает предложение заключить договор. Иными словами, процесс заключения любого договора, в том числе и договора в сфере предпринимательства, состоит из трех этапов: направление одной стороной оферты; рассмотрение другой стороной оферты и ее акцепт; получение акцепта стороной, направившей оферту. Вместе с тем, на каждом из отмеченных этапов, заключение договора в сфере предпринимательства имеет свои особенности.
В предпринимательской деятельности предложению заключить договор (оферте) часто предшествуют реклама и иные предложения, адресованные в отличие от оферты не одному или нескольким конкретным лицам, а неопределенному кругу лиц.
Кроме того, предприниматели, которые в силу характера своей деятельности осуществляют реализацию товаров, выполнение работ и оказание услуг в отношении любого, кто к ним обратиться, адресуют своим потенциальным потребителям предложение, являющееся публичной офертой.
<OPENTEST7< FONT>Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.
<CLOSETEST11< FONT>Оферта должна содержать существенные условия договора. Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом.
<OPENTEST7< FONT>Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ).
Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта) (п. 2 ст. 437).
И к приглашению делать оферты, и к публичной оферте в предпринимательской сфере устанавливаются особые требования. Так, Федеральный закон "О рекламе" от 13.03.200623 предусматривает срок действия рекламы, признаваемой офертой: "если в соответствии с ГК РФ реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок".
<QUEST6< FONT>По общему правилу договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ).
Договоры, подлежащие государственной регистрации, считаются заключенными с момента такой регистрации, если законом не предусмотрено иное. Это касается, прежде всего сделок с недвижимостью (например, договор купли-продажи предприятия, договор аренды предприятия, договор аренды здания и сооружения (помещения) на срок не менее 1 года).
Если для заключения договора в соответствии с законом необходима передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.
Правила о заключении договора в обязательном порядке, сформулированные в ст. 445 ГК РФ, касаются двух различных ситуаций, когда обязанная сторона выступает в роли лица, получившего предложение заключить договор, или сама направляет контрагенту предложение о его заключении. И в том, и в другом случае правом на обращение с иском в суд о разногласиях по отдельным условиям договора, а также о понуждении к его заключению наделяется то лицо, которое вступает в договорные отношения со стороной, обязанной заключить договор.
Получив оферту (проект договора), сторона, для которой заключение договора обязательно, должна в 30-дневный срок рассмотреть предложенные условия договора. При этом рассмотрение условий договора и подготовка ответа на предложение заключить договор являются обязанностью, а не правом стороны, получившей оферту, как это происходит при заключении договора в обычном порядке.
Сторона, для которой заключение договора обязательно, должна в течение 30 дней со дня получения оферты направить другой стороне извещение об акцепте, с момента получения которого другой стороной договор будет считаться заключенным, либо об отказе от акцепта либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора).
Если оферта исходит от стороны, обязанной заключить договор, и ей в течение 30 дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, она обязана так же в течение 30 дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.
При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный 30-дневный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.
Сроки, установленные ст. 445 ГК являются диспозитивными и применяются тогда, когда другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.
Особым способом заключения договора в сфере предпринимательства является договор присоединения (ст. 428 ГК РФ). Как способ заключения договора, договор присоединения отличается следующими характерными чертами.
Во-первых, его условия должны быть определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах. Во-вторых, стороной, разрабатывающей такие формуляры или стандартные формы, является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в таких сферах, которые либо рассчитаны на массового потребителя, либо связаны с совершением однотипных сделок. В-третьих, такие условия могут быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом. Иными словами, дело стороны, присоединяющейся к предложенному договору, - присоединиться к договору в целом (или не присоединяться), не заявляя каких-либо разногласий по его отдельным условиям.
В предпринимательской деятельности договор присоединения имеет широкое распространение в банковской, биржевой сферах, в сфере страхования и некоторых других.
Юридическим последствием признания договора как договора присоединения является наделение присоединившейся стороны правом требовать расторжения или изменения договора по особым основаниям. Они заключаются в том, что присоединившаяся сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения, хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.
Вместе с тем, то же требование о расторжении или изменении договора при наличии указанных оснований, но предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, удовлетворению не подлежит, если присоединившаяся сторона (предприниматель) знала или должна была знать, на каких условиях она заключает договор. Иными словами, п. 3 ст. 428 ГК РФ ставит возможность защиты стороны, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, в зависимость от того, знала ли она или должна была знать, на каких условиях заключается договор.
Тем самым, договор присоединения, с одной стороны, ограничивает права присоединяющейся стороны-предпринимателя, повышая ее риски, а с другой стороны, значительно облегчает процесс заключения договора в сфере предпринимательства.
Договор в сфере предпринимательства может быть заключен путем проведения торгов. В принципе путем проведения торгов может быть заключен любой договор, если только это не противоречит его существу. Не существует и препятствий для продажи в порядке проведения торгов какого-либо имущества, включая недвижимость, ценные бумаги, имущественные права. Кроме того, в случаях, предусмотренных в ГК или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.
Организатором торгов выступает собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация, действующая на основании договора с собственником вещи (обладателем имущественного права) от их имени или от своего имени.
<QUEST9< FONT>Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. На аукционе выигравшим торги признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложит лучшие условия. Форма торгов определяется самим собственником продаваемой вещи или обладателем имущественного права, если иное не установлено законом.
Аукционы и конкурсы могут быть закрытыми и открытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо, а соответственно в закрытом - только лица, специально приглашенные для этой цели. Вместе с тем, аукционы и конкурсы могут быть открытыми по составу участников и закрытыми по форме подачи заявок, когда заявки подаются в закрытых конвертах. Такими являются аукционы и конкурсы по продаже акций акционерных обществ, созданных в процессе преобразования государственных предприятий. Аукцион и конкурс, в котором участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.
Организатор торгов принимает на себя обязательство перед любым, кто отзовется (при открытых торгах), или перед любым приглашенным (при закрытых) организовать торги в указанный в извещении срок и на предусмотренных в нем условиях.
Организатор торгов (собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация) должен известить всех предполагаемых участников о проведении торгов не менее, чем за 30 дней до этого. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, о начальной цене, а также сведения об оформлении участия в торгах и определении лица, выигравшего торги.
Участники торгов должны внести задаток в размере, сроки и порядке, которые указываются в извещении о проведении торгов. Задаток подлежит возврату в двух случаях: во-первых, если торги не состоялись, и, во-вторых, он возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их.
Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.
При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Если лицо, выигравшее торги, уклоняется от подписания протокола, то оно утрачивает внесенный им задаток. Если от подписания протокола уклоняется организатор торгов, то он обязан возвратить задаток в двойном размере и возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.
Если предметом торгов являлось только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. Если одна из сторон уклоняется от заключения договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, что влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.
Изменение и расторжение договоров в сфере предпринимательства. По общему правилу, основанием изменения и расторжения договора в сфере предпринимательства является соглашение сторон, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 450 ГК РФ).
По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только в двух случаях: при существенном нарушении договора другой стороной, а также в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими федеральными законами или договором (п. 2 ст. 450 ГК).
<QUEST8< FONT>Существенным нарушением договора является нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Нарушение договора в качестве существенного может быть определено законом. Например, ст. 523 ГК РФ перечисляет случаи, при которых нарушение договора поставки поставщиком и покупателем предполагается существенным.
По требованию одной из стороны договор может быть расторгнут в случаях, предусмотренных ГК или иными федеральными законами. Например, ст. 619 ГК РФ перечисляет случаи расторжения договора по требованию арендодателя, а ст. 620 ГК РФ – соответственно по требованию арендатора. При этом самим договором аренды могут быть установлены и иные основания досрочного расторжения договора.
Если же ни ГК РФ, ни федеральные законы не предусматривают оснований для расторжения договора в одностороннем порядке, то такие основания следует предусматривать в самом договоре.
Односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично допускается тогда, когда это предусмотрено законом. Однако, односторонний отказ от исполнения договора, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается и тогда, когда это предусмотрено не только законом, но и договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.
В случае одностороннего отказа от исполнения договор считается соответственно расторгнутым или измененным.
<QUEST7< FONT>Изменения условий договора оформляются дополнительным соглашением в той же форме, в какой был заключен и сам договор. Однако, законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота могут предусматриваться иные требования к форме соглашения об изменении и расторжении договора.
Изменение и расторжение договора по решению суда возможно при соблюдении особого порядка урегулирования спора непосредственно между сторонами договора. Суть его состоит в том, что сторона, желающая внести изменения в договор или расторгнуть договор, направляет свои предложения другой стороне по договору. В случае получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор или в случае неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом или договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок, заинтересованная сторона вправе предъявить иск в суд.
Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" отметили, что “спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных п. 2 ст. 452 ГК”.24
Изменение и расторжение договора влечет определенные правовые последствия, касающиеся содержания договора. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, а при изменении договора - сохраняются в измененном виде.
По общему правилу, стороны договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения или изменения договора. Однако, законом или соглашением сторон может быть установлено иное правило, в соответствии с которым сторона возвращает полученное по договору другой стороне.
Кроме того, если основанием для изменения или расторжения договора являлось существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.
Основанием для изменения и расторжения договора в сфере предпринимательства является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа (ст. 451 ГК РФ).
Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.
Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут по решению суда по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий, определенных п. 2 ст. 451 ГК РФ. При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств по решению суда между сторонами распределяются расходы, понесенные ими в связи с исполнением этого договора.
Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда по требованию заинтересованной стороны так же при наличии одновременно условий, определенных п. 2 ст. 451 ГК РФ, но только в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.
§ 3. Исполнение обязательств
В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Принцип свободы договора, характерный для стадии заключения договора, заменяется на принцип обязательности исполнения сторонами обязательств, принятых по договору.
В основе исполнения обязательства лежит принцип надлежащего исполнения, который означает, что обязательства должны исполняться надлежащим должником, надлежащему кредитору, в надлежащий срок, в отношении надлежащего предмета, в надлежащем месте и надлежащим способом.
Исполнение обязательств в коммерческом обороте имеет следующие особенности. Во-первых, для коммерческого оборота не исключена возможность замены исполнения в натуре денежной компенсацией убытков, отступного, неустойки (ст. 396, 397, 398 ГК РФ).
Во-вторых, для коммерческого оборота действует особое правило в отношении одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий. Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются не только в случаях предусмотренных законом, но также и в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.
В-третьих, в коммерческом обороте исполнение обязательства с множественностью лиц является солидарным, если законом или договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 322 ГК РФ).
<CLOSETEST4< FONT>В-четвертых, для коммерческого оборота действует особое правило относительно досрочного исполнения обязательства: досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства (ст. 315 ГК).
§ 4. Обеспечение исполнения обязательств
<CLOSETEST9< FONT>Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (ст. 329 ГК).
Неустойка – наиболее распространенный способ обеспечения исполнения обязательств, в том числе и в сфере предпринимательской деятельности.
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. (ст. 330 ГК).
По источникам закрепления выделяют законную, договорную и законно-договорную неустойку. Неустойка, определенная законом является законной неустойкой, определенная договором – договорной. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Такая неустойка называется законно-договорной.
<OPENTEST8< FONT>По порядку исчисления неустойка подразделяется на штраф и пени.
Неустойка, выраженная в твердой сумме, называется штрафом, а неустойка, выраженная в процентом выражении – именуется пеней. Штраф взыскивается однократно, за разовые правонарушения. Пеня взыскивается за каждый день просрочки исполнения обязательства или за иной период правонарушения и применяется при наличии длящегося правонарушения.
<OPENTEST4< FONT>В зависимости от соотношения убытков и неустойки различают зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную неустойку (ст. 394 ГК).
<OPENTEST11< FONT>Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Такой вид неустойки применяется как общее правило.
Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка); когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка); когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).
<QUEST9< FONT>По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.25
<CLOSETEST10< FONT>Независимо от формы основного (обеспечиваемого) обязательства, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.
Залог – один из наиболее эффективных и часто применяемых способов обеспечения обязательств в коммерческом обороте.
Залог регулируется ГК РФ, а также - в части не противоречащей ГК РФ – Законом РФ "О залоге" от 29 мая 1992 года.26 В отношении залога недвижимости (ипотеки) действует ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16.07.98.27 Судебно-арбитражная практика применения норм о залоге обобщена в Информационном Письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 года № 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".28
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК).
Необходимо обратить внимание на правовую природу залога, отмечаемую в юридической литературе. По своей природе право залога носит вещный характер. Это можно видеть, например, в содержании ст. 353 ГК РФ, в соответствии с которой "в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу". Кроме того, права залогодержателя защищаются вещно-правовыми способами. Так, согласно ст. 347 ГК РФ "залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения." Однако, ГК РФ относит залог к обеспечительным способам, имеющим обязательственную природу.
Залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.
<CLOSETEST5< FONT>Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения (ст. 335 ГК).
Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (ст. 336 ГК).
<CLOSETEST12< FONT>Законом может быть запрещен или ограничен залог отдельных видов имущества. Так, в соответствии с Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)", "по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки постольку, поскольку соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте" (п. 1. ст. 62). Кроме того, судебно-арбитражная практика исключает некоторые объекты гражданских прав из предмета залога. Так, судебно-арбитражной практикой выработано правило, согласно которому Предмет залога не может быть определен как "денежные средства, находящиеся на банковском счете".
Сбербанк России обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора о залоге, заключенного с коммерческим банком в обеспечение кредитного договора, поскольку предметом залога являлось имущество, определенное в договоре как "денежные средства, хранящиеся на корреспондентском счете".
Арбитражный суд в удовлетворении исковых требований отказал, ссылаясь на заключение договора о залоге в соответствии с действующим законодательством.
Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.
На состоявшиеся судебные акты принесен протест, в котором предлагалось их отменить, договор о залоге признать недействительным.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации протест удовлетворил по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 334 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.
При этом согласно статьям 349 и 350 Кодекса удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга.
Таким образом, одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога.
Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.29
Различают следующие виды залога. По предмету залога выделяют залог недвижимого имущества (ипотеку), залог движимого имущества и залог прав. В зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, выделяют залог без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад). Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю.
<OPENTEST5< FONT>Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).
В коммерческом обороте значение имеет залог товаров в обороте, под которым понимается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (ст. 357 ГК).
В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.
Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.
По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.
По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним
Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.
<CLOSETEST6< FONT>Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Несоблюдение установленных требований к форме договора о залоге и договора об ипотеке влечет недействительность договора о залоге (ст. 339 ГК РФ).
Удержание имущества должника – это право кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, удерживать вещь в случаев неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (ст.359 ГК).
Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.
Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.
<CLOSETEST7< FONT>Поручительство – это договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК). При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (ст. 363 ГК РФ). Если решение суда о взыскании соответствующих сумм с должника не исполнено, кредитор имеет право предъявить иск к поручителю.30
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.
Банковская гарантия – это способ обеспечения исполнения обязательств, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).
<CLOSETEST8< FONT>Особенности банковской гарантии состоят в следующем. Во-первых, в качестве гаранта выступают банк, кредитная или страховая организации.
<OPENTEST12< FONT>Во-вторых, банковская гарантия характеризуется независимостью от основного обязательства. Высший Арбитражный суд обратил внимание на то, что "отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Банк-гарант выдал банковскую гарантию организации-бенефициару. При наступлении обусловленных в гарантийном обязательстве условий бенефициар обратился к гаранту с требованием о выплате соответствующей суммы. Гарант отказался от выполнения своих обязательств, поскольку письменное соглашение между ним и принципалом (должником по основному обязательству) не было заключено. Это обстоятельство, по мнению гаранта, свидетельствовало об отсутствии оснований возникновения гарантийного обязательства перед бенефициаром.
Рассмотрев иск бенефициара к гаранту, арбитражный суд его удовлетворил, исходя из следующего. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом."31
В-третьих, банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.
В-четвертых, за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.
В-пятых, законом установлены пределы обязательства гаранта перед бенефициаром, которые ограничиваются уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Вместе с тем, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.
В-шестых, право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.
Задаток – денежная сумма, денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен.
Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
|
§ 5. Ответственность за нарушение договорных обязательств в сфере предпринимательства Ответственность за нарушение договорных обязательств в сфере предпринимательства как вид гражданско-правовой ответственности, представляет собой санкцию за нарушение договорного обязательства – совершение правонарушения, связанную с дополнительными обременениями для правонарушителя, т. е. возложением на него гражданско-правовой обязанности или лишением принадлежащего ему гражданского права.32 Такая ответственность может выступать в форме возмещения убытков, уплаты неустойки, уплаты процентов, потери задатка и т. д. В некоторых случаях, предусмотренных законами, формой ответственности в коммерческой сфере является компенсация морального вреда. Поскольку целью совершения торговой сделки является получение прибыли, то любое ее неисполнение или ненадлежащее исполнение означает потери для контрагента по сделке, которые должны быть полностью компенсированы нарушителем. Статья 15 ГК РФ гарантирует лицу, право которого нарушено, полное возмещение причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Право на полное возмещение убытков может быть ограничено законом (ограниченная ответственность) либо по отдельным видам обязательств либо по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности. Например, транспортные уставы и кодексы ограничивают ответственность перевозчика размером действительной стоимости утраченного или недостающего груза, а в случае повреждения или порчи груза - той суммой, на которую понизилась его стоимость. Примером ограничения ответственности по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, может служить ответственность страховых организаций по обязательствам, связанным со страхованием. Ограниченная ответственность за нарушение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности может быть установлена законом. Так, в соответствии со ст. 547 ГК сторона, нарушившая обязательство по договору энергоснабжения обязана возместить причиненный этим только реальный ущерб, т. е. понесенные расходы и стоимость поврежденного или утраченного имущества. Возмещение убытков в меньшем размере может быть предусмотрено не только законом, но и договором (п.1 ст. 15 ГК). Вместе с тем, заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно (п. 4 ст. 401 ГК). В том случае, когда договор присоединения заключен гражданином и в этот договор включено соглашение об исключении или ограничении ответственности должника - коммерческой организации за нарушение обязательства, такое соглашение в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 400 ГК, является ничтожным. Согласно п.6 Письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 сентября 1993 года № С-33/ОП-276, для взыскания понесенных убытков в судебном порядке истец должен представить доказательства, подтверждающие:
Лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения не только понесенных расходов, но и затрат, которые должны быть произведены для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательства и т. д. Кроме того, если нарушенное право может быть восстановлено в натуре путем приобретения определенных товаров или выполнения работ (оказания услуг), может быть истребована стоимость еще не неоплаченных соответствующих товаров, работ или услуг, которая должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 ГК РФ.34 Наряду с реальным ущербом лицо, право которого нарушено, может взыскивать упущенную выгоду. По общему правилу размер упущенной выгоды равен величине, на которую могло бы увеличиться, но не увеличилось имущество потерпевшего. Размер упущенной выгоды должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.35 Как и в случае с реальным ущербом, истцу необходимо доказать каждый элемент убытков, а также причинно-следственную связь между нарушением обязательств и возникшими убытками в виде упущенной выгоды. При этом необходимо иметь в виду п. 4 ст. 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Практика арбитражных судов исходит из того, что возможность действительной реализации продукции (работ, услуг) подтверждается наличием или отсутствием соответствующих договорных отношений с заказчиками и потребителями истца или реальной возможности их установления; писем от контрагентов с предложением заключить соответствующий договор или положительных ответов контрагентов на предложение пострадавшей стороны о заключении договора; предварительных договоров; протоколов о намерениях. Кроме того, п. 1 ст. 404 ГК РФ предусматривает право суда уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Иными словами, на кредиторе лежит обязанность принять разумные меры к уменьшению размера убытков. Например, при недопоставке товара по договору поставки покупатель должен принять меры к приобретению аналогичного товара у сторонних организаций, и, наоборот, поставщик при отказе покупателя от приемки товара должен пробовать перепродать товар другим покупателям. Арбитражная практика свидетельствует, что в большинстве случаев предприниматели, потерпевшие от неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств, ограничиваются взысканием с контрагента или договорной неустойки, или процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ. В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Таким образом, основанием для взыскания неустойки признается нарушение должником своих обязательств. В случае, когда законом или договором установлена неустойка, при нарушении соответствующего обязательства и применении в связи с этим ответственности соотношение подлежащих уплате неустойки и убытков определяется по правилам ст. 394 ГК РФ. Вместе с тем, по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, т.е. неустойка взыскивается за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных таким нарушением. Поэтому неустойка является не только широко применяемым способом обеспечения исполнения обязательств в сфере предпринимательства, но и формой ответственности за нарушение договорных обязательств. В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.36 Думается, что такое правило должно иметь исключения в отношении торговых сделок. Распространение ст. 333 ГК РФ на отношения с участием предпринимателей по сути облегчают им жизнь и не стимулируют к надлежащему исполнения обязательств. Применение ст. 333 ГК РФ к торговым сделкам не согласуется с принципом свободы договора и нормами п. 3 ст. 401 ГК РФ об ответственности предпринимателя, по общему правилу, на началах риска.37 Ответственность за неисполнение денежного обязательства установлена ст. 395 ГК РФ. Согласно этой статьи, обязанность должника уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами установлена для всех случаев их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица. По общему правилу уплата процентов за пользование чужими денежными средствами носит зачетный характер по отношению к размеру убытков, причиненных кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами (п. 2 ст. 395 ГК РФ). Законом или соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства. В этом случае необходимо иметь в виду, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором.38 Иными словами, кредитор вправе по своему усмотрению взыскать или неустойку или проценты в порядке ст. 395 ГК РФ. Иной порядок взыскания предусмотрен, например, ст. 811 ГК РФ, предусматривающей начисление процентов по ст. 395 ГК РФ на сумму займа независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 ГК. Размер процентов, подлежащих уплате за пользование чужими денежными средствами, определяется по ставке рефинансирования ЦБ РФ. Проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства, определяемого исходя из условий о порядке платежей, форме расчетов и положений ст. 316 ГК РФ о месте исполнения денежного обязательства. При взыскании суммы долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов суд вправе определить, какую учетную ставку банковского процента следует применить: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда. Если размер процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к ст. 333 ГК РФ вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства. При этом учитываются изменения размера ставки рефинансирования ЦБ РФ в период просрочки, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок.39 Особенность ответственности за нарушение договорных обязательств в сфере предпринимательства состоит в том, что эта ответственность строится на началах риска. В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ, поскольку иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от вины. Особенности ответственности предпринимателя, не исполнившего или исполнившего ненадлежащим образом обязательство при осуществлении своей предпринимательской деятельности, состоят в том, что основанием освобождения его от ответственности за допущенное нарушение обязательства может служить только невозможность его исполнения вследствие непреодолимой силы. Под “непреодолимой силой” (форс-мажор) понимаются чрезвычайные и непреодолимые при данных условиях обстоятельства. К ним могут быть отнесены различные исключительные и объективно непреодолимые (в соответствующей ситуации) события и явления: наводнение, землетрясение и иные подобные природные явления, военные действия, эпидемии и т. п. Вместе с тем, обстоятельства, не обладающие признаками исключительности и объективной непредотвратимости при данных условиях, не являются обстоятельствами непреодолимой силы (например, отсутствие у должника денежных средств, отсутствие товаров у продавца и т. п.). Говоря о “форс-мажоре”, необходимо отметить два обстоятельства, которые в договорах часто относят к “форс-мажору”. Однако эти обстоятельства влекут иные правовые последствия. Первое обстоятельство – это издание акта государственного органа, который делает невозможным исполнение обязательства полностью или частично. Последствия, которые при этом наступают, определены ст. 417 ГК РФ. Второе обстоятельство - существенное изменение обстоятельств, т. е. их изменение настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (пример – дефолт августа 1998 года). Существенное изменение обстоятельств влечет изменение или расторжение договора в порядке, предусмотренном ст. 451 ГК РФ. Значение правила, закрепленного п. 3 ст. 401 ГК РФ, заключается в том, что коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а также и некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность, отвечают перед контрагентом независимо от вины. Правило п. 3 ст. 401 ГК имеет диспозитивный характер и применяется тогда, когда законом или договором не предусматриваются иные основания ответственности за нарушение договорных обязательств в сфере предпринимательства. Так, ГК РФ предусматривает случаи, когда субъекты предпринимательской деятельности, не исполнившие обязательство либо ненадлежащим образом исполнившие обязательство, несут ответственность только при наличии вины. Например, производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины (ст. 538 ГК РФ). Согласно п. 2 ст. 547 ГК РФ если в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов, допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины. |
|
Copyright 2002-2009 © Дирекция портала "Юридическая Россия" |
§ 6. Прекращение обязательств в сфере предпринимательства
Основаниями прекращения обязательств в сфере предпринимательства являются такие юридические факты, в связи с которыми прекращаются права и обязанности сторон обязательства.
Основания прекращения обязательств предусмотрены ГК РФ, законами, иными правовыми актами или договором.
Прежде всего обязательство в сфере предпринимательства прекращается его надлежащим исполнением. Надлежащее исполнение означает, что обязательство исполняется надлежащему лицу (ст. 312 ГК РФ), в определенный срок (ст. 314 ГК РФ), в надлежащем месте (ст. 316 ГК РФ). Денежные обязательства должны быть выражены в рублях (ст.317 ГК РФ).
По соглашению сторон обязательство в сфере предпринимательства прекращается в двух случаях: в случае предоставления отступного (ст. 409 ГК РФ) и в случае новации (ст. 414 ГК РФ).
Отступное – это своеобразный отступ (откуп) от исполнения одной из сторон своего обязательства по договору. Прекратить исполнение договора отступным можно в любой момент и не ждать наступления срока исполнения договора. При прекращении обязательства отступным вместо уплаты денег можно передать другое имущество, исполнить работы, оказать услуги и, наоборот, вместо непоставленного товара, невыполненной работы использовать в качестве отступного деньги.
Размер и сроки отступного определяются сторонами договора самостоятельно.
Прекращение обязательств предоставлением отступного особенно выгодно тем участникам сделки, которые из-за нехватки или отсутствия денежных средств не могут исполнить свои обязательства, имеют длительную кредиторскую задолженность.
Уплата отступного освобождает должника от исполнения обязательства в натуре в том случае, если из-за просрочки исполнения обязательство утратило интерес для кредитора и он отказывается от принятия исполнения (п. 3 ст. 396 ГК РФ).
Существо новации заключается в том, что сторонами достигается соглашение о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Ее особенность состоит в освобождении сторон от ранее заключенного обязательства, с тем чтобы заключить новое. Так, согласно ст. 818 ГК РФ по соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменен заемным обязательством.
Основаниями прекращения обязательства в сфере предпринимательства по заявлению одной стороны являются зачет (ст. 410 ГК РФ) и прощение долга (ст.415 ГК РФ).
Зачет состоит в том, что обязательство прекращается по заявлению одной стороны полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан и определен моментом востребования. Зачет встречного однородного требования применяется на практике в основном в качестве основания прекращения взаимных денежных обязательств.40 Для зачета достаточно заявления одной стороны.
В случаях, предусмотренных ГК РФ, законом или договором зачет требований не допускается.
Прощение долга заключается в том, что кредитор вправе по своей воле освободить должника от лежащих на нем обязанностей. Прощение долга допускается в том случае, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора.
К иным основаниям прекращения обязательств в сфере предпринимательства относятся совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК), ликвидация юридического лица (ст. 419 ГК), невозможность исполнения обязательства, вызванная обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает (непреодолимая сила). Частным случаем прекращения обязательства по причине невозможности его исполнения является ситуация, когда невозможность исполнения обязательства является результатом издания акта государственного органа.
Если стороны договора полагают, что такой акт нарушает их права, они могут обратиться в суд с требованием о признании его недействительным. При этом следует различать акты ненормативные, т. е. такие, которые адресованы конкретным лицам и не имеют нормативного характера. Такой ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления может быть признан судом недействительным, если он не соответствует закону или иным правовым актам и нарушает права и интересы лиц. После этого обязательство восстанавливается, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа обязательств и исполнение не утратило интерес для кредитора (ст. 417 ГК РФ). Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения в соответствии со ст.ст. 13 и 16 ГК РФ.
Нормативный акт также может быть признан судом недействительным по тем же основаниям, но только в случаях, предусмотренных законом. Последствия признания нормативного акта государственного органа недействительным предусмотрены ст. 16 ГК РФ.
§ 1. Основные направления экономической политики государства и задачи государственного регулирования предпринимательства; правовые основы экономической политики государства
Государственное регулирование предпринимательства представляет собой деятельность государства по поддержке и развитию предпринимательства, осуществляемую в целях обеспечения высокого социально-экономического уровня страны и решения конкретных макроэкономических задач, стоящих перед государством на данном историческом этапе.
По существу, государственное регулирование предпринимательства – это не что иное как экономическая политика государства, под которой понимается то же самое: деятельность по развитию социально-экономической сферы государства.
Таким образом, государственное регулирование предпринимательства, другими словами – экономическая политика государства, - это его повседневная деятельность, направленная на решение как текущих, так и перспективных задач в сфере экономики. В числе таких задач могут быть названы: рост внутреннего валового продукта (ВВП), снижение инфляции, увеличение притока инвестиций в российскую экономику, в том числе иностранного капитала, подъем сельскохозяйственного производства, внедрение новых технологий, обеспечение конкурентоспособности продукции отечественных производителей, насыщение рынка товарами и услугами потребительского назначения, развитие экономики отдельных территорий. И все это решается ради достижения главной цели деятельности государства – повышения уровня жизни, благосостояния российского народа, укрепления безопасности страны.
Государственное регулирование предпринимательства осуществляется на определенной правовой основе. В качестве таковой выступают, прежде всего, положения действующей Конституции РФ. В п. 1 ст. 8 Конституции РФ сказано, что … «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности». Здесь названы важнейшие требования объективных экономических законов, которые получили общемировое признание и подтверждение в истории высокоразвитых государств современности. То, что соблюдение этих требований в Российской Федерации гарантируется государством и действующим законодательством, означает, что государство осуществляет свою деятельность такими способами, чтобы названные требования воплощались как в правовом регулировании экономических отношений, так и в его экономической политике.
«В Российской Федерации, - сказано в п. 2 ст. 8 Конституции РФ, - признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Разнообразные формы собственности – необходимое требование объективных экономических законов. Принцип равного отношения государства и закона к различным формам собственности получил последовательное воплощение в гражданском, налоговом, уголовном, процессуальном и других отраслях законодательства. Кроме того, дополнительные гарантии частной собственности граждан и негосударственных юридических лиц содержатся в ст. 35 Конституции, в пункте втором которой подчеркнуто, что … «Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами».
Разнообразие форм собственности и равная правовая защита их являются предпосылками свободной предпринимательской и иной экономической деятельности.
Конституционные положения учитываются и развиваются в актах текущего законодательства, в которых конкретизируются требования к экономической политике государства, определяются ее направления и задачи. В качестве примера можно привести ФЗ от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»; в нем закреплены как основные принципы регулирования (ст. 4), так и правовые позиции государства относительно экономической политики в сфере внешнеторговой деятельности. Следует обратить внимание на то, что предметом государственного регулирования на основе названного Закона является внешняя торговля товарами (ст.ст. 19-32), услугами (ст.ст. 33-35), объектами интеллектуальной собственности (ст. 36). За пределами Закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ остались внешнеэкономические отношения по торговле за рубежом эмиссионными ценными бумагами российских эмитентов. В настоящее время многие крупные коммерческие организации, действующие в организационно-правовой форме открытого акционерного общества, стремятся к размещению эмитируемых ими акций и облигаций на зарубежных фондовых рынках; речь идет о так называемом IPO – Initial Public Offer (публичное размещение выпуска ценных бумаг в документарной или в бездокументарной форме путем открытой подписки. Разрешение на размещение внутренних ценных бумаг за границей дает Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР). Было бы целесообразно урегулировать эти отношения на уровне Федерального закона, а исходные позиции по государственному регулированию внешней торговли эмиссионными ценными бумагами закрепить в ФЗ от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ, дополнив его главой «Государственное регулирование внешнеторговой деятельности в области размещения эмиссионных ценных бумаг за рубежом».
Если в практике государственного регулирования экономики и предпринимательства выявится, что какие-либо законы, закрепляющие основы экономической политики государства, или их отдельные фрагменты противоречат положениям Конституции РФ, вопрос о конституционности закона или его отдельных норм может быть предметом рассмотрения Конституционным Судом РФ в соответствии с ФКЗ от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации». По обращениям субъектов предпринимательской деятельности Конституционным Судом РФ неоднократно рассматривались вопросы о соответствии Конституции РФ отдельных норм бюджетного, налогового, таможенного, валютного, процессуального законодательства, затрагивающих интересы хозяйствующих субъектов в их отношениях с государством. При этом позиция Конституционного Суда РФ заключается в том, что ограничения закрепленных в Конституции РФ прав граждан на «свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности» (п. 1 ст. 34) и отступления от принципа признания и защиты равным образом всех форм собственности (п. 2 ст. 8) противоречат Конституции РФ и не должны предусматриваться в действующем законодательстве1.
|
§ 2. Способы (меры) государственного регулирования экономики и предпринимательства Система мер государственного регулирования экономики и предпринимательства. Государственное регулирование осуществляется посредством принятия определенных решений и реализации разнообразных мер организационного, экономического, финансового и правового характера. Эти меры, собственно, и есть способы государственного регулирования экономики и предпринимательства. Но следует иметь в виду, что в юридической литературе наблюдается использование различных понятий и терминов для характеристики государственного регулирования экономики и предпринимательства, иными словами – публичной организации предпринимательства: способы, методы, меры, формы, средства2. Нам представляется, что поскольку государственное регулирование предпринимательства составляет содержание экономической политики государства, постольку в отличие от правового регулирования, которое опирается на такие правовые методы как дозволения, предписания и запреты, государственное регулирование выражается именно в совокупности мер названных выше видов, которые (меры) предлагается охватить понятием способов государственного регулирования. Организационные меры направлены на создание оптимальной структуры экономики; они могут выражаться в учреждении государственных коммерческих организаций – унитарных предприятий, действующих на основе права хозяйственного ведения, или казенных предприятий (заводов, фабрик), действующих на основе права оперативного управления. Могут формироваться новые отрасли производства, создаваться вертикальные интегрированные структуры (ВИСы), включающие в себя соподчиненные по вертикали коммерческие организации, научные и научно-производственные комплексы (НПК) и т. д. В целях развития отдельных территорий создаются особые экономические зоны, в которых действуют льготные налоговые режимы и предоставляются дополнительные меры поддержки предпринимательской деятельности. Порядок создания и функционирования таких зон урегулирован ФЗ от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах». Примером реализации названного Закона является создание Особой экономической зоны в Калининградской области; порядок ее создания и условия функционирования урегулированы Федеральным законом от 10 января 2006г. № 16-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»3. Особые экономические зоны промышленно-производственного типа созданы в Татарстане, Липецкой, Самарской и некоторых других областях4. Отдельным муниципальным образованиям, в которых действуют крупные научные организации, специализация которых соответствует приоритетным направлениям развития науки, технологии и техники РФ, присваивается звание наукограда, что обеспечивает предоставление мер поддержки со стороны государства по утвержденным видам научной деятельности. В качестве примера можно привести «Направления научной, научно-технической и инновационной деятельности, экспериментальных разработок, испытаний и подготовки кадров, являющиеся приоритетными для г. Бийска (Алтайский край) как наукограда Российской Федерации и соответствующие приоритетным направлениям развития науки, технологий и техники Российской Федерации», утвержденные постановлением Правительства РФ от 21 ноября 2005 г. № 688 «О присвоении статуса наукограда Российской Федерации г. Бийску (Алтайский край)»5. В целях развития научно-технических исследований и внедрения их в практику в различных регионах создаются научные парки, представляющие научно-производственные комплексы, в составе которых действуют научные организации, промышленные, строительные и иные производственные организации, высшие и средние специальные учебные заведения. Эти организации связаны между собой научно-внедренческим циклом, но без правовой зависимости друг от друга, хотя могут создавать ассоциации или иные объединения с правами юридического лица или действовать совместно на основании договора о научно-производственном сотрудничестве (договора простого товарищества). Ведущим в своей отрасли крупным государственным научным организациям присваивается правовой статус федерального научного центра, что влечет за собой предоставление определенных льгот по налогообложению и ряда других мер поддержки со стороны государства. Так, в 1997 г. статус федерального научно-производственного центра был присвоен находящемуся в Санкт-Петербурге на Петроградской стороне Институту прикладной химии (ГИПХ)6. Государственное регулирование в сфере науки опирается на такие законодательные и иные нормативные правовые акты, как Федеральные законы от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике», от 7 апреля 1999 г. № 70-ФЗ «О статусе наукограда Российской Федерации», Указ Президента РФ от 22 июня 1993 г. № 939 «О государственных научных центрах Российской Федерации». Меры экономического характера составляют ядро государственного регулирования экономики и предпринимательства. Их суть заключается в таком регулировании экономических отношений между субъектами предпринимательской деятельности, с одной стороны, и государством, с другой, чтобы на всех участках и во всех звеньях экономики обеспечивалось бы равновесие публичных и частных интересов. Во-первых, экономическая политика государства направлена на то, чтобы создать имущественную базу для предпринимательской деятельности. В этих целях продолжает осуществляться приватизация, то есть передача государственного имущества в собственность негосударственных юридических лиц и граждан; практически в подавляющем большинстве случаев участниками приватизации являются негосударственные коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Приватизированное государственное имущество, как правило, активно вовлекается в коммерческий оборот, хотя бы для того, чтобы получить доходы, за счет которых могут быть компенсированы средства, затраченные на выкуп объектов государственной и муниципальной собственности. Также в целях создания имущественной базы для предпринимательской деятельности государство непосредственно вовлекает в коммерческий оборот объекты государственной собственности: землю, недра, леса, здания, сооружения, иные объекты недвижимости. Государству принадлежат пакеты акций многих акционерных обществ; благодаря обладанию пакетами акций государство участвует в деятельности крупных коммерческих организаций. Во-вторых, государство осуществляет экономическое регулирование путем установления экономических показателей, являющихся важнейшими условиями предпринимательской деятельности. Круг показателей, устанавливаемых государством для экономической сферы, значительно сокращен по сравнению с государственным регулированием в период социализма, когда плановые показатели охватывали не только производство, но и распределение производимой продукции. В процессе проведения реформ планирование уступило место рыночным регуляторам; даже для государственных и муниципальных унитарных предприятий не устанавливается сверху такие экономические регуляторы как уровень рентабельности (доля прибыли предприятия в объеме выручки, исчисляемая в процентном соотношении с объемом затрат), показатели фондоотдачи (объем доходов на стоимость единицы основных средств), фонды потребления и накопления, фонды заработной платы и другие. Теперь эти и некоторые другие показатели используются только для экономического анализа и оценки финансового положения коммерческих организаций. Экономические регуляторы, используемые государством в настоящее время, являются нормативными, т. е. они предусматриваются в нормативных правовых актах (главным образом, в законах) как определенные экономические условия предпринимательской деятельности. В этой связи в первую очередь следует подчеркнуть большое значение системы налогообложения. Государство не только устанавливает виды налогов, порядок их исчисления, налоговую базу и т. д., но и регулирует уровень налогообложения, т. е. предусматривает размеры всех видов налогов. С учетом общего состояния экономики государство стремится ослабить тяжесть налогового бремени, добивается наполнения бюджета не за счет увеличения налогов, а за счет роста собираемости налоговых поступлений. Например, на начальном этапе проведения налоговой реформы ставка налога на прибыль равнялась 33-35%, в настоящее время – 20%; ставка налога на добавленную стоимость (НДС) была 20%, в настоящее время – 18%, общая ставка отмененного ныне (с 1 января 2011 г.)7 единого социального налога (ЕСН) сначала равнялась 35,6%, затем была снижена до – 26,0% и т. д. Напротив, ставки акцизов изменяются в сторону увеличения, причем едва ли не ежегодно, но это объясняется особенностями конъюнктуры (соотношения спроса и предложения) относительно подакцизных товаров: этилового спирта и спиртосодержащей продукции, автомобильного бензина, дизельного топлива, пива, легковых автомобилей и мотоциклов с мощностью двигателя свыше 112,5 квт (150 л. с.) и др. Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 374-ФЗ повышены размеры государственной пошлины, подлежащие уплате, в частности, по делам, рассматриваемым судами общей юрисдикции, мировыми судьями и государственными арбитражными судами. Надо полагать, что и в дальнейшем с учетом состояния экономики государство будет вносить коррективы в сложившуюся и отлаженную за последние годы систему налогообложения. К регулируемым государством экономическим показателям относятся также:
Меры финансового характера так же разнообразны, но все они так или иначе сводятся к обеспечению надлежащего финансового обслуживания экономики. Государство через ЦБ РФ осуществляет эмиссию денег и регулирует денежное обращение в стране. В финансовой сфере также в качестве регуляторов активно используются нормируемые показатели – такие, например, как ставка рефинансирования, размер которой утверждается советом директоров Банка России. Размер ставки рефинансирования учитывается в практике банковского кредитования; согласно п. 4 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за неправомерное пользование чужими денежными средствами», проценты годовых за неправомерное пользование чужими денежными средствами, взыскиваемые на основании ст. 395 ГК РФ, начисляются в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком РФ. В начальный период радикальных социально-политических и экономических преобразований в стране размер ставки рефинансирования был чрезвычайно высоким, превышая в некоторые отрезки времени 200% годовых; затем по мере стабилизации обстановки и сбалансирования денежного обращения ставка рефинансирования неуклонно снижалась; в настоящее время с июня 2010 г. действует установленная Советом директоров Банка России ставка рефинансирования в размере 7,75 % годовых. На обеспечение устойчивости денежного обращения направлено установление такого нормируемого показателя как предельный размер расчетов наличными деньгами в РФ между юридическими лицами по одной сделке. Согласно Указанию ЦБ РФ от 14.11.2001 г. № 1050-У этот размер равнялся 60 000 руб. 00 коп., а теперь равняется 100 000 руб. 00 коп. и применяется в отношениях не только между юридическими лицами, но и между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а также между индивидуальными предпринимателями.8 Показатель предельного размера расчетов наличными деньгами первоначально действовал и при поставках товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд: было установлено, что если товары, работы, услуги поставляются, выполняются, оказываются на сумму, превышающую данный показатель, размещение государственного и муниципального заказа производится исключительно в порядке, предусмотренном ФЗ от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Ныне это правило отменено; тем самым сфера применения Федерального закона № 94-ФЗ расширена. Еще один важный экономический показатель – курс рубля по отношению к иностранным валютам. Официальный курс рубля устанавливается Банком России ежедневно по рабочим дням с учетом конъюнктуры, складывающейся на валютном рынке. Государство принимает меры к обеспечению устойчивости российского рубля и ставит цель в ближайшие годы добиться конвертируемости рубля на мировых валютных рынках с тем, чтобы он использовался в международных расчетах наряду с так называемыми твердыми валютами: американским долларом, европейским евро, японской иеной, английским фунтом стерлингов, немецкой маркой. Подъем и поступательное развитие экономики невозможны без вложения средств в ее производственные отрасли в целях финансирования расширения ассортимента и увеличения объемов выпускаемых товаров, модернизации производственных технологий, освоения новых месторождений полезных ископаемых и т. п. Вложение средств в экономику называется инвестированием. По существу предпринимательская деятельность осуществляется за счет собственных или привлеченных инвестиций. Собственных средств, как правило, недостаточно, поэтому очень важно, чтобы в российскую экономику поступали инвестиции от отечественных и зарубежных инвесторов. Привлечение инвестиций – одна из самых актуальных задач экономической политики государства на современном этапе; многое делается для создания в стране благоприятного инвестиционного климата; принимаются законы, устанавливающие гарантии для отечественных и зарубежных инвесторов. Государство и само выступает в качестве крупнейшего инвестора – направляет в виде субсидий средства из государственного бюджета на финансирование крупных социально-экономических проектов и целевых программ, оказывает финансовую помощь субъектам малого и среднего предпринимательства. Конкретные условия и порядок выделения финансовых ресурсов определяются в постановлениях Правительства РФ, например, в Бюджетном кодексе РФ 1998 г. и принимаемых на его основе специальных нормативных правовых актах. Так, например, в 2005 г. условия предоставления из федерального бюджета финансовой помощи субъектам малого предпринимательства были предусмотрены в постановлении Правительства РФ от 27 февраля 2009 г. № 178 (в ред. от 31 декабря 2009 г.) «О распределении и предоставлении субсидий из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на государственную поддержку малого и среднего предпринимательства, включая крестьянские (фермерские) хозяйства». В число четырех глобальных социально-экономических проектов, финансирование которых признано приоритетным на ближайшие годы, входит проект социально-экономического развития агропромышленного комплекса; этот проект можно рассматривать как инвестиционный проект, направленный на инвестирование не только в социальную сферу (развитие села), но и собственно в сельскохозяйственное производство9. Кроме того, государственные ресурсы направляются на финансирование целевых отраслевых и региональных программ развития. В качестве примеров можно привести Федеральные целевые программы «Развитие г. Сочи как горноклиматического курорта (2006-2024 годы)» и «Социально-экономическое развитие Курильских островов (Сахалинская область) на 2007-2015 годы», утвержденные постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 991 (в ред. от 01 июня 2010 г.) и 9 августа 2006 г. № 478 соответственно. Все проекты и программы такого рода могут быть охарактеризованы как инвестиционные, так как, по крайней мере, часть государственных ресурсов поступает к субъектам предпринимательской деятельности, участвующим в реализации этих проектов и программ и вкладывающих предоставленные им ресурсы в производственную сферу. Для преодоления последствий экономического кризиса 2008-2010 г.г. Правительство России использовало средства Резервного фонда, создаваемого за счет поступлений в федеральный бюджет налоговых платежей по налогу на прибыль и НДС, взимаемых при совершении экспортных операций с газом, нефтью и нефтепродуктами. Меры правового характера. Различные меры государственного регулирования организационного, экономического и финансового характера проводятся в жизнь принимаемыми компетентными органами государственной власти решениями, которые являются актами применения права. В то же время реализация государственного регулирования достаточно часто требует закрепления отдельных направлений экономической политики на уровне нормативных правовых актов, что осуществляется путем как принятия новых законов и подзаконных нормативных правовых актов, так и внесения изменений и дополнений в действующие акты. Многие Законы являются наглядным примером того, как экономическая политика государства по мере своего формирования получает закрепление в новых законах и других нормативных правовых актах. Что же касается изменений, вносимых в действующее законодательство, то их более чем достаточно; примеры таких изменений может привести каждый студент, изучающий коммерческое (предпринимательское) право на старших курсах. Хотелось бы обратить внимание на то, что практика внесения изменений в действующее законодательство критически оценивается со стороны юридической общественности. В такой практике видят поспешность в принятии законов, невысокий уровень их проработанности, недостатки юридической техники, что влечет за собой нестабильность законодательства, трудности в применении нормативных правовых актов. Но дело обстоит не совсем так; причины изменений и дополнений действующего законодательства кроются, главным образом, вовсе не в недостатках законодательства или, по крайней мере, не только в них, а в необходимости отражения и закрепления в законодательстве тех изменений, которые происходят в сфере экономики и должны учитываться в экономической политике государства. Государство должно постоянно поддерживать действующее законодательство на уровне, адекватном социально-экономическому развитию; а одна из основных задач юриспруденции состоит в том, чтобы выявлять необходимость обновления действующего законодательства, выдвигать и обосновывать конкретные предложения по совершенствованию действующего законодательства (предложения de legе ferenda). Меры правового характера выражаются также в установлении определенных требований к различным проявлениям предпринимательской деятельности. Такие требования по своей сути представляют собой средства государственного регулирования. К ним относятся, в частности: государственная регистрация, лицензирование предпринимательской деятельности, обеспечение конкуренции и ограничение монополистической деятельности в экономики, государственное регулирование цен на товары, работы, услуги; государственное регулирование качества, регулирование бухгалтерского учета и отчетности, налоговое и таможенное регулирование, приватизация и национализация, государственная поддержка малого предпринимательства. Эти средства государственного регулирования называются и рассматриваются профессором В. Ф. Попондопуло как правовые формы публичной организации предпринимательской деятельности11. Некоторые из этих средств, кроме таможенного регулирования, приватизации и национализации, рассмотрены в настоящей главе. Отдельные вопросы, которые также заслуживают внимание в этой взаимосвязи, это – система органов государственного регулирования экономики и предпринимательства, и вопрос о взаимодействии органов государственной власти с представителями бизнессообщества. |
|
Copyright 2002-2009 © Дирекция портала "Юридическая Россия" |
§ 3. Система органов государственного регулирования экономики и предпринимательства
Задача по осуществлению государственного регулирования экономики и предпринимательства возложены не на всю систему органов государственной власти.
Система органов государственной власти, к компетенции которых относится принятие мер по государственному регулированию экономики и предпринимательства). Компетенцией по государственному регулированию экономики наделены органы общей компетенции и определенные органы специальной компетенции.
Согласно п. 3 ст. 80 Конституции РФ, основные направления внутренней и внешней политики государства определяются Президентом РФ как главой государства. Поскольку государственное регулирование является частью внутренней и внешней политики государства, постольку основные направления экономической политики также определяются Президентом РФ. В концентрированном виде основные задачи экономической политики формулируются Президентом РФ в его публичных выступлениях, в частности, ежегодных посланиях Федеральному Собранию РФ. Так, в послании 2005 г. было обращено внимание на необходимость проведения … «активной политики либерализации предпринимательского пространства», принятие мер … «по стабилизации гражданского оборота, кординальному расширению возможностей для свободного предпринимательства и сферы приложения капиталов». В послании 2006 г. Президент РФ подчеркнул, что «В условиях жесткой международной конкуренции экономическое развитие страны должно определяться главным образом ее научными и технологическими преимуществами». В связи с этим Президент РФ остановился на вопросах создания соответствующей инфраструктуры, которая включала бы в себя технико-внедренческие зоны, технопарки, венчурные и инвестиционные фонды; должны быть сформулированы «благоприятные налоговые условия для финансирования инновационной деятельности».
Можно с уверенностью утверждать, что и в последующих ежегодных посланиях Федеральному Собранию Президент РФ будет определять основные направления экономической политики государства и ставить конкретные задачи подъема национальной экономики.
Законодательные органы. Федеральное Собрание РФ, будучи органом законодательной власти, регулирует экономические отношения путем принятия федеральных законов. Следует обратить внимание на то, что, согласно ст. 106 Конституции РФ, принятые Государственной Думой федеральные законы по основным вопросам экономической сферы подлежат обязательному рассмотрению в Совете Федерации, в том числе по вопросам:
Тем самым установлен особый порядок принятия законов, которыми регулируются важнейшие вопросы экономической сферы.
Рабочими органами Совета Федерации и Государственной Думы являются депутатские комитеты и комиссии, в которых ведется подготовка вопросов, выносимых на обсуждение обеих палат Федерального Собрания. Профильные комитеты ведут работу по подготовке законопроектов, поступающих на рассмотрение Госдумы. Без одобрения профильного комитета законопроект не может быть включен в повестку дня Госдумы для рассмотрения в первом чтении. В числе постоянных комитетов Госдумы действуют комитеты экономического профиля: по промышленности, строительству и наукоемким технологиям; энергетике, транспорту и связи; аграрным вопросам; экономической политике, предпринимательству и туризму; кредитным организациям и финансовым рынкам; по собственности. В Совете Федерации образованы такие комитеты как: по финансовым рынкам и денежному обращению; экономической политике, предпринимательству и собственности; промышленной политике; естественным монополиям; аграрно-продовольственной политике.
Работа этих депутатских комитетов и комиссий, создаваемых для изучения определенных конкретных вопросов, имеет огромное значение для правового и государственного регулирования сферы экономики и предпринимательства.
Федеральные органы исполнительной власти, за исключением тех, которые находятся в ведении Президента РФ, возглавляются Правительством РФ, председатель которого назначается Президентом РФ по согласованию с Госдумой. Вопросы, относящиеся к ведению Правительства РФ, перечислены в ст. 114 Конституции РФ. Правительство РФ, в частности, … «обеспечивает проведение в Российской Федерации единой финансовой, кредитной и денежной политики… , осуществляет управление федеральной собственностью»… Порядок деятельности Правительства РФ регулируется ФКЗ от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации».
Структура федеральных органов исполнительной власти закрепляется указами Президента РФ. В настоящее время действует Указ Президента РФ от 12 мая 2008 г. № 724 «Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти» (с последующими изменениями и дополнениями). Согласно названному Указу с учетом объема компетенции выделяются три уровня федеральных органов исполнительной власти: федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства. Министерства, службы и агентства являются органами исполнительной власти со специальной компетенцией.
Федеральное министерство является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в установленной актами Президента РФ и Правительства РФ сфере деятельности.
Федеральная служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности, а также специальные функции в области обороны, государственной безопасности, защиты и охраны государственной границы РФ, борьбы с преступностью, общественной безопасности.
Федеральное агентство является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в установленной сфере деятельности функции по оказанию государственных услуг, по управлению государственным имуществом и правоприменительные функции, за исключением функций по контролю и надзору.
К экономическому блоку относятся Министерство экономического развития и торговли; Министерство финансов, Министерство транспорта, Министерство сельского хозяйства, Министерство промышленности и торговли, Министерство природных ресурсов, Министерство связи и коммуникаций, Министерство энергетики.
Министерствам подведомственны федеральные службы и агентства отраслевого и функционального профиля; органы отраслевого профиля осуществляют свою компетенцию относительно хозяйствующих субъектов, действующих в определенных отраслях экономики.
Федеральные службы и федеральные агентства функционального назначения выполняют свои функции по определенному предмету ведения относительно коммерческих организаций различных отраслей экономики. Таковыми являются, например, подведомственные Министерству экономического развития Федеральная служба государственной статистики, Федеральное агентство по государственным резервам, Федеральное агентство по управлению государственным имуществом, Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр). Руководство деятельностью некоторых министерств, федеральных служб и агентств осуществляет непосредственно Президент РФ; в его ведении находится, в частности, имеющее статус федерального агентства Главное управление специальных программ Президента РФ. Федеральная антимонопольная служба, Федеральная служба по тарифам и Федеральная служба по финансовым рынкам находятся в ведении Правительства РФ.
Изучая систему и структуру федеральных органов исполнительной власти, следует обратить внимание на имевшее место в связи с реорганизацией системы федеральных органов исполнительной власти перераспределение компетенции между звеньями экономического блока. Так, была упразднена Федеральная служба России по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО), ее функции по принятию нормативных правовых актов, регулирующих отношения по финансовому оздоровлению и банкротству, переданы Министерству экономического развития, функции по представлению интересов РФ в процедурах банкротства – Федеральной налоговой службе (ФНС); функции, связанные с определением судьбы имущества, оставшегося после завершения процедур банкротства федеральных унитарных предприятий – Федеральному агентству по управлению государственным имуществом (Росимущество). Функции Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ) перешли к Федеральной службе по финансовым рынкам (ФСФР). Упразднено Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, его функции, за исключением функций в сфере защиты прав потребителей и поддержки малого бизнеса, переданы Федеральной антимонопольной службе (ФАС). Получается, следовательно, что в настоящее время функции по поддержке малого предпринимательства не возложены непосредственно на какой-либо федеральный орган исполнительной власти. Каким образом решается задача по поддержке малого бизнеса, об этом речь пойдет ниже.
Система и структура органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации во многом схожи ввиду одних и тех же задач, стоящих перед субъектами РФ как государственными образованиями. В то же время существуют и различия, обусловленные региональными особенностями; к тому же ФЗ от 22 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» не предписывает субъектам РФ каких-то заранее предопределенных вариантов системы и структуры исполнительных органов.
Так, в Санкт-Петербурге Правительство формируется губернатором на основе ст.ст. 42 и 43 Устава Санкт-Петербурга и Закона Санкт-Петербурга от 06 июля 2009 г. № 335-66 «О Правительстве Санкт-Петербурга»; Правительство возглавляется губернатором и включает в свой состав его заместителей (вице-губернаторов), руководителей профильных комитетов и некоторых других должностных лиц; вице-губернаторы назначаются по согласованию с ЗАКСом Санкт-Петербурга. Согласно постановлению губернатора Санкт-Петербурга от 27 декабря 2006 г. № 97-пг «О формировании Правительства Санкт-Петербурга» в состав Правительства Санкт-Петербурга вошли вице-губернаторы, курирующие отрасли экономического блока: экономику и финансы, строительство, инвестиции, туризм, а также председатели комитетов: экономического развития, промышленной политики и торговли; по благоустройству и дорожному хозяйству. Через эти и аналогичные им органы осуществляется государственное регулирование экономики и предпринимательства в субъектах РФ.
§ 4. Взаимодействие государства с предпринимательским сообществом
В результате радикальных реформ, проведенных в России в течение последних двадцати лет, социально-экономическая структура государства изменилась коренным образом. Если к началу реформ преобладающей формой собственности являлась социалистическая собственность, представленная государственной и колхозно-кооперативной собственностью, то сейчас в первом-втором десятилетии XXI-го века основные средства производства в экономике России принадлежат в большей своей части частному капиталу, а удельный вес государственной собственности оценивается на уровне приблизительно 25-33%. В таких условиях государство вынуждено идти на взаимодействие и активное сотрудничество с предпринимательским сообществом. Без такого сотрудничества было бы затруднительно решать стоящие перед государством социальные задачи, реализовывать проекты и программы по подъему жизненного уровня населения, обеспечению всех нуждающихся жильем, увеличению рождаемости и т.п. В свою очередь и бизнес (в данном контексте – предпринимательское сообщество) заинтересован во взаимодействии и сотрудничестве с государством; бизнесу необходимы ясность и определенность в экономической политике государства, четкость и стабильность в законодательной деятельности; он заинтересован не только в том, чтобы ориентироваться в текущих делах государства, но и в том, чтобы иметь представление о ближайших и перспективных планах государственной политики, участвовать в ее выработке. Таким образом, взаимодействие и сотрудничество государства и бизнеса в России является объективно предопределенным и взаимовыгодным.
Организации бизнессообщества, представляющие интересы субъектов предпринимательской деятельности в отношениях с государством). Это взаимодействие и сотрудничество весьма многообразно и проявляется в различных организационных и правовых формах.
Для формирования и выражения своей позиции во вне субъекты предпринимательской деятельности создают разнообразные объединения, главным образом, по отраслевому и территориальному признаку, но могут создаваться и фактически создаются в практике межотраслевые, межтерриториальные и федеральные объединения. Такие объединения являются некоммерческими организациями, так как их цель – не систематическое извлечение прибыли, а координация предпринимательской деятельности, представление и защита общих интересов участников. В законодательстве (ГК РФ, ст.ст. 121-123; ФЗ «О некоммерческих организациях», ст.ст. 11 и 12) для обозначения объединений юридических лиц используются два равнозначных термина – «ассоциация», «союз». Никаких различий между ними в законодательстве не приводится, поэтому в практике применяются и тот, и другой термин. Например, «Союз пивоваров»; Ассоциация приватизированных предприятий.
Наряду с ассоциациями и союзами существуют предпринимательские объединения и в других организационно- правовых формах. Имеются в виду, прежде всего, торгово-промышленные палаты (ТПП), представляющие собой традиционные объединения предпринимательских сообществ и выделяющиеся из других предпринимательских объединений своими масштабами и универсальным характером своего состава12. Существует Торгово-промышленная палата РФ, условно можно назвать ее федеральной, хотя, естественно, она не является государственным юридическим лицом и, тем более, государственным органом. Также в каждом субъекте РФ созданы и действуют свои торгово-промышленные палаты; причем ТПП субъектов РФ ни в каком соподчинении с ТПП РФ не находятся. Порядок создания и деятельности ТПП урегулирован Законом РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации». В соответствии с п. 13 Указа Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 « О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» функции по регистрации торгово-промышленных палат былли возложены на Федеральную регистрационную службу (ФРС), ныне – Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр).
При торгово-промышленных палатах создаются третейские суды, а при ТПП РФ действует Международный коммерческий арбитражный суд13, а также Морская арбитражная комиссия (МАК). В системе ТПП работают подразделения, специализирующиеся по отраслям экономики, их сотрудники – специалисты выступают в качестве экспертов по различным вопросам, возникающим как в сфере производства, так и в сфере коммерческого оборота.
Крупнейшими объединениями, представляющими интересы различных сфер бизнеса, также являются Российский союз промышленников и предпринимателей (РСПП), объединение «ОПОРА», Общероссийская общественная организация «Деловая Россия». Из числа объединений отраслевого профиля могут быть названы Ассоциация российских банков (АРБ), Национальная ассоциация профессиональных участников фондового рынка (НАУФОР), и т.д. Если участниками такого рода предпринимательских объединений являются коммерческие организации, то граждане, представляющие интересы предпринимательства, создают политические партии, пытающиеся принимать активное участие в политической жизни страны; это – политические партии «Развитие предпринимательства» и «Аграрная партия России» - обе партии по состоянию на 12 декабря 2006 г. входят в число 25-ти политических партий, отвечающих требованиям п. 2 ст. 36 ФЗ от 11 июля 2001 г. № 95-ФЗ «О политических партиях».
В процессе взаимодействия с органами государственной власти предпринимательские объединения стремятся обеспечить учет интересов бизнеса в экономической политике государства и законодательстве. Деятельность представителей бизнеса, направленная на принятие органами государственной власти решений в интересах бизнеса, получила название лоббистской деятельности или лоббированием. Отношения, связанные с осуществлением лоббистской деятельности, пока не урегулированы; следовало бы принять Федеральный закон, который урегулировал бы порядок и формы осуществления лоббистской деятельности.
В настоящее время при Президенте РФ действует Совет по предпринимательству14, а при Правительстве РФ действует Совет по промышленной политике15, кроме того, время от времени происходят встречи Президента РФ с крупнейшими промышленниками и представителями бизнессообщества, в ходе которых обсуждаются вопросы, представляющие взаимный интерес государства и бизнеса.
В последние годы более плодотворным становится взаимодействие государства и бизнеса, что проявляется в совместном участии государства и негосударственных коммерческих организаций в крупных инвестиционных проектах. При освоении недр такое совместное участие оформляется соглашениями о разделе продукции. Порядок заключения и исполнения соглашений урегулирован ФЗ от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»16.
Совместно с бизнесом государство может участвовать не только в освоении недр и добыче полезных ископаемых, но и в других крупных проектах. Возобновлена практика концессий, которая имела место еще до Октябрьской революции 1917 года. Концессия – это особое инвестиционное правоотношение, суть которого состоит в том, что инвестор – концессионер, - вкладывающий свои средства в разработку какого-либо объекта, например, в строительство, получает право на последующую эксплуатацию этого объекта с отчислением части доходов в пользу государства – концедента. Отношения, которые складываются при передаче коммерческим организациям каких-либо крупных объектов на концессионных условиях, урегулированы ФЗ от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».
В Санкт-Петербурге действует недавно принятый Закон от 25 декабря 2006 г. № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах»; как сказано в ст. 2 названного Закона, «Целями участия Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах являются реализация социально значимых проектов в Санкт-Петербурге, привлечение частных инвестиций в экономику Санкт-Петербурга, обеспечение эффективности использования имущества, находящегося в собственности Санкт-Петербурга, повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям». Под действие данного Закона попадают не только концессионные соглашения, но и любые иные соглашения, заключаемые г. Санкт-Петербургом как субъектом Российской Федерации с юридическими и физическими лицами для определения условий государственно-частного партнерства по конкретным проектам.
§ 5. Обеспечение конкурентной среды и ограничение монополизма в сфере экономики и предпринимательства
Весь исторический опыт современной цивилизации показывает, что конкурентное состояние экономики – непреложное требование объективных экономических законов. Образно выражаясь, «конкуренция – двигатель прогресса». Поэтому одной из главных задач, которые стоят перед государством в области регулирования экономических отношений и предпринимательства, - это обеспечение конкурентной среды в экономике в целом и во всех ее отраслях. Основные реформы, проведенные в России после распада СССР, и сводились по существу к созданию конкурентоспособной рыночной экономики; были осуществлены:
Реализуя конституционные гарантии конкуренции, государство приняло меры по эффективному правовому регулированию рыночных отношений: в 1991 г. был принят Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», а в 1999 г. – Федеральный закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», которые с изменениями и дополнениями действовали вплоть до 27 октября 2006 г., когда вступил в силу ФЗ от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», действующий в настоящее время с некоторыми изменениями и дополнениями17.
Обязанности по поддержанию конкурентной среды в экономике были возложены на специально созданный федеральный орган исполнительной власти – Государственный комитет по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, который позднее был преобразован в одноименное федеральное Министерство. А ныне функции по контролю и надзору за состоянием конкурентной среды переданы, в связи с упразднением этого Министерства согласно п. 13 Указа Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти», Федеральной антимонопольной службе (ФАС).
Антиподом конкуренции является монополизм, который неизбежно влечет за собой ограничение конкуренции, создание неравных условий в экономическом соревновании хозяйствующих субъектов, появление преимуществ у субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке. Поэтому одним из направлений регулирования конкуренции является ограничение монополизма или, другими словами, - монополистической деятельности хозяйствующих субъектов.
В зависимости от источника происхождения различаются три вида монополий: естественная, государственная и стихийная или рыночная.
Естественная монополия образуется в силу определенных объективных причин: географических, климатических, производственно-технических и т. п. Благодаря действию таких причин допускается монопольное положение хозяйствующих субъектов, имеющих возможность использовать указанные объективные факторы в своей деятельности. Признание естественных монополий всегда должно быть обусловлено тем, что производство продукции или иного товарного результата хозяйствующим субъектом в условиях естественной монополии более экономично, чем то же самое производство в условиях конкуренции при отсутствии естественной монополии.
Государство принимает меры к тому, чтобы сохранить число естественных монополий и по возможности создать условия для конкуренции в тех отраслях, где раньше преобладали естественные монополии. Так, осуществлены кардинальные реформы в электроэнергетике и на железнодорожном транспорте. Благодаря преобразованиям и, в частности, реорганизации существовавших субъектов естественных монополий созданы рынки электрической и тепловой энергии, и также рынок железнодорожных перевозок. Эти преобразования закреплены Федеральными законами от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» и 27 февраля 2003 г. № 29-ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта».
Соответственно в настоящее время хозяйствующие субъекты действуют как субъекты естественных монополий в следующих сферах, согласно п. 1 ст. 4 ФЗ от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»:
Очевидно по мере создания необходимых условий государство и далее будет проводить мероприятия по реформированию естественных монополий18. В п. 3 ст. 4 Закона «О естественных монополиях» подчеркнуто: «Не допускается сдерживание экономически оправданного перехода сфер естественных монополий… из состояния естественной монополии… в состояние конкурентного рынка».
Государственная монополия представляет собой монополию государства на производство и реализацию каких-либо товаров, выполнение работ, оказание услуг. В Советском Союзе, например, существовала государственная монополия внешней торговли, которая была отменена только в 1989 г. В Российской Федерации государственная монополия сохраняется как исключительное явление в особых сферах экономики. В настоящее время действует государственная монополия на эмиссию национальной валюты в наличной форме (осуществляется ЦБ РФ) и государственная монополия на экспорт и импорт отдельных видов товаров, например, вооружений, военной техники, взрывчатых веществ. Государство оставляет за собой право вводить государственную монополию на иные виды товаров, работ и услуг, но для этого, естественно, должны быть серьезные основания. Так, в ст. 4 ФЗ от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» сказано, что государственная монополия … «на производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории РФ может вводиться федеральным законом».
Стихийная или рыночная – это монополия, складывающаяся в результате деятельности хозяйствующих субъектов и экономического соревнования между ними; субъекты рыночной монополии – это организации или индивидуальные предприниматели, занимающие ведущие позиции (доминирующее положение) с точки зрения объектов реализации в определенной отрасли или секторе (сегменте) рынка в границах конкретного региона.
Согласно п. 1 ст. 5 Закона «О защите конкуренции», доминирующим положением признается … «положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
По общему правилу, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если не будет установлено, что несмотря на превышение этой величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта с долей менее 50%, но более 35%, если иное не установлено законом.
Условия признания доминирующим положения финансовой организации (страховой организации, акционерного инвестиционного фонда, профессионального участника рынка ценных бумаг) устанавливаются Правительством РФ, а условия признания доминирующим положения кредитной организации устанавливаются Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ. «Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает десять процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке или двадцать процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации», - фрагмент ч. 7 ст. 5 Закона «О защите конкуренции». ФАС ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%. Реестр ведется в соответствии с утвержденным постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. № 896 (в ред. от 29.12.2008). Порядком формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
Ограничения монополизма или монополистической деятельности выражаются в ряде запретов, установленных Законом «О защите конкуренции», в частности:
Наряду с запретами, адресованными хозяйствующим субъектам, в Законе «О защите конкуренции» содержатся запреты на ограничивающие конкуренцию акты, действия (бездействие), соглашения, согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, ЦБ РФ (глава 3, ст.ст. 15-16).
В целях обеспечения конкуренции антимонопольный орган осуществляет контроль за экономической концентрацией, то есть за созданием коммерческих организаций, когда их учредителями выступают другие уже действующие коммерческие организации, слиянием коммерческих организаций и присоединением одной из них к другой, а также за сделками с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций. Контроль осуществляется главным образом за крупным капиталом. Например, предварительное согласие антимонопольного органа при создании, слиянии или присоединении коммерческих организаций должно быть получено в случаях, если: суммарная стоимость активов этих коммерческих организаций превышает 3 млрд руб., или их суммарная выручка от реализации товаров превышает 6 млрд руб., либо если одна из организаций, реорганизуемых при слиянии или присоединении, или один из учредителей при создании новой коммерческой организации включены в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%.
Аналогичные с некоторой детализацией критерии установлены для контроля за сделками с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций.
Нарушение антимонопольного законодательства влечет за собой ответственность организаций, государственных и муниципальных органов, их должностных лиц.
Так, в случае систематического осуществления монополистической деятельности коммерческой организацией, занимающей доминирующее положение, а также некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход, такая организация может быть подвергнута принудительной реорганизации в форме разделения или выделения. Решение об этом принимается в судебном порядке по иску антимонопольного органа, а в отношении кредитной организации по иску антимонопольного органа по согласованию с ЦБ РФ.
ФАС вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства. Порядок возбуждения и рассмотрения дел урегулирован Законом «О защите конкуренции» (глава 9, ст.ст. 39-52), а более подробно – Правилами рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденными приказом ФАС от 2 февраля 2005 г. № 12. По результатам рассмотрения дел принимается решение и выдается предписание субъекту, нарушившему законодательство; это предписание обязательно для исполнения.
§ 6. Государственная регистрация и ее роль в сфере экономики и предпринимательства
Государственная регистрация - это совершение компетентным государственным органом исполнительной власти правоустанавливающего акта, с которым связано наступление определенных правовых последствий.
С точки зрения классификации юридических фактов акт государственной регистрации - разновидность юридических актов, т. е. действий, совершаемых специально для того, чтобы наступили конкретно определенные правовые последствия. Предметом государственной регистрации являются юридические факты: события или действия, которые, если так установлено законом, только в сочетании с актом государственной регистрации приводят к наступлению соответствующих правовых последствий. Регистрируемый юридический факт и акт государственной регистрации образуют юридический состав, из которого возникает правовое отношение. Например, поскольку договор, подлежащий государственной регистрации, согласно п. 3 ст. 433 ГК РФ, считается по общему правилу заключенным с момента его регистрации, постольку договорное обязательство в этом случае возникает на основе договора и акта его государственной регистрации19.
Акт государственной регистрации совершается в форме решения, выносимого регистрирующим органом по заявлению заинтересованного лица. Регистрирующие органы ведут учет совершаемых ими актов государственной регистрации; для этого регистрирующим органом составляется реестр, в который заносятся необходимые сведения о зарегистрированном факте. Сведения, содержащиеся в реестре, представляют собой информационный ресурс - информацию, которая ранее признавалась согласно ст. 128 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2008 г., одним из видов объектов гражданских прав.
Функции по государственной регистрации различных юридических фактов возложены на разные государственные органы. Например, государственная регистрация выпусков эмиссионных ценных бумаг и отчетов об итогах их размещения в случаях, когда такая государственная регистрация необходима по закону, осуществляется Федеральной службой по финансовым рынкам (ФСФР) в соответствии с Положением о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденном постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 317 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам». Судебная практика по спорам, связанным с государственной регистрацией эмиссий акций, обобщена в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2001 г. № 63 «Обзор практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций и признанием выпуска акций недействительным».
Следует иметь в виду, что регистрацию юридических фактов в некоторых особых областях деятельности осуществляют не государственные органы, а иные юридические лица (не государственные). Так, согласно п. 1 ст. 149 ГК, в случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, фиксация прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме, производится лицами, получившими специальную лицензию на этот вид деятельности. Фиксация прав - это не что иное, как регистрация прав на эмиссионные ценные бумаги и учет лиц, являющихся владельцами эмиссионных ценных бумаг, или точнее сказать - правообладателями. В п. 2 ст. 149 ГК установлено, что операции с бездокументарными ценными бумагами … «могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав». Лицами, которые законом наделяются полномочиями по официальному осуществлению записей, фиксирующих переход прав, являются профессиональные участники рынка ценных бумаг: организации - реестродержатели (у них есть и другое название - регистраторы) и депозитарии. Правовой статус организаций - реестродержателей и депозитарных организаций - закреплен в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг». В акционерном обществе с числом акционеров не более 50 держателем реестра акционеров может быть само общество или регистратор. В обществе с числом акционеров более 50 держателем реестра акционеров общества может быть только регистратор; так установлено п. 3 ст. 44 Федерального закона «Об акционерных обществах».
Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» был образован специализированный регистрационный орган - Федеральная регистрационная служба (ФРС), ныне именуемая - Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр), в ведение которой сосредоточены основные регистрационные функции, а именно:
Кроме того, Росреестр выполняет правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере деятельности адвокатуры и нотариата, в частности, ведет реестры адвокатов и нотариусов, выдает адвокатам и нотариусам служебные удостоверения, удостоверяющие их правовой статус.
Функции по государственной регистрации юридических лиц, регистрация которых не отнесена к ведению Росреестр, возложены на Федеральную налоговую службу (ФНС), подведомственную Министерству финансово РФ. Следовательно, коммерческие организации, а также большинство видов некоммерческих организаций подлежат государственной регистрации в ФНС.
Этот же орган наделен компетенцией осуществлять государственную регистрацию индивидуальных предпринимателей.
Смысл передачи ФНС функций по государственной регистрации большинства видов юридических лиц, включая коммерческие организации, и индивидуальных предпринимателей состоит в упрощении порядка государственной регистрации и сокращении времени, необходимого для выполнения требований законодательства относительно учреждения и конституирования юридических лиц, и легализации граждан в качестве индивидуальных предпринимателей. Поскольку юридические лица и граждане обязаны становиться в налоговых органах на учет в качестве налогоплательщиков, постольку благодаря государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в том же налоговом органе, который осуществляет постановку их на учет в качестве налогоплательщиков , действует принцип «одного окна», то есть налоговый орган одновременно производит государственную регистрацию вновь созданного юридического лица, гражданина - индивидуального предпринимателя и постановку их на налоговый учет в качестве налогоплательщиков.
Порядок государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Порядок государственной регистрации урегулирован Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Для государственной регистрации в регистрирующий орган представляется заявление и надлежащим образом оформленные документы, например, решение о создании юридического лица, его учредительные документы, документ об уплате госпошлины; если учредителем коммерческой организации являются иностранные юридические лица, представляется также выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство правового статуса иностранного юридического лица. Требования к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган, установлены постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 439 «Об утверждении форм документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, и требований к их оформлению».
Закрепленный в Законе от 8 августа 2001 Г. № 129-ФЗ механизм государственной регистрации основывается на принципе добросовестности учредителей. Согласно этому принципу учредитель (учредители) юридические лица и гражданин, намеревающийся стать индивидуальным предпринимателем, сами принимают на себя всю полноту ответственности за документы, представляемые регистрирующему органу. Подавая документы на государственную регистрацию юридического лица, заявитель дает регистрирующему органу определенные гарантии правомерности создания юридического лица и достоверности содержащейся в документах информации. Он подтверждает, что
Регистрирующий орган, принимая заявление на государственную регистрацию и приложенные к нему документы, проверяет лишь комплект и правильность оформления документов, но не проверяет их содержание с точки зрения соответствия требованиям действующего законодательства и достоверности; регистрирующий орган руководствуется принципом добросовестности заявителя и презумпцией соблюдения порядка создания юридических лиц. Если при учреждении юридического лица были допущены нарушения, которые «не заметил» регистрирующий орган, отрицательные последствия возникнут у самого юридического лица и у его учредителей.
Отказ в государственной регистрации или уклонение регистрирующего органа от государственной регистрации юридического лица могут быть обжалованы в суде.
Действующий порядок позволяет сократить срок государственной регистрации до предельного минимума; в Законе предусмотрен максимальный срок: … «не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган» (п. 1 ст. 8); следовательно, регистрирующие органы вправе производить государственную регистрацию и в более короткие сроки, а в принципе государственная регистрация возможна в день принятия документов: если при их принятии выясняется, что документы оформлены надлежащим образом и в представленном пакете имеются все необходимые документы, а иначе их и не приняли бы, ничто не препятствует незамедлительному совершению акта государственной регистрации.
В настоящее время в некоторых субъектах Российской Федерации, например, в г. Москве и г. Санкт-Петербурге, государственной регистрацией юридических лиц и индивидуальных предпринимателей занимаются специально выделенные для этого специализированные налоговые органы - так называемые межрайонные налоговые инспекции. Создание таких специализированных налоговых инспекций в значительной мере упрощает и ускоряет процедуру государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
На основании решения о государственной регистрации соответствующая запись вносится в государственный реестр. По регистрируемым субъектам регистрирующим органом ведется два реестра зарегистрированных лиц: Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) и Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП). Юридическое лицо считается созданным со дня внесения записи о его государственной регистрации в ЕГРЮЛ (п. 2 ст. 51 ГК), а гражданин становится индивидуальным предпринимателем со дня внесения записи об этом в ЕГРИП, что вытекает из п. 1 ст. 23 ГК и п. 2 ст. 11 Закона от 8 августа 2001г. № 129-ФЗ.
Состав сведений и документов о юридическом лице, которые содержатся в ЕГРЮЛ, и состав сведений и документов об индивидуальном предпринимателе, которые содержатся в ЕГРИП, перечислены в ст.5 Закона от 8 августа 2001г. № 129-ФЗ. Эти сведения и документы являются открытыми и общедоступными и, по общему правилу, могут предоставляться обратившимся к регистрирующему органу лицам за плату.
Установлена обязательность государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица. Если же изменения касаются сведений о юридическом лице, содержащихся в ЕГРЮЛ, но не связаны с внесением изменений в учредительные документы этого юридического лица, то соответствующая запись об изменении сведений вносится регистрирующим органом в ЕГРЮЛ.
Прекращение юридического лица путем его реорганизации или ликвидации подлежит государственной регистрации. В момент внесения записи об исключении юридического лица из ЕГРЮЛ его правоспособность прекращается (абз. 1 п. 3 ст. 49 ГК), процедура прекращения юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим свое существование (п. 6 ст. 22 Закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ).
Юридическое лицо может быть ликвидировано либо в добровольном порядке по решению его учредителей (участников) или его органа, уполномоченного на то учредительными документами, либо в принудительном порядке по решению суда при наличии соответствующих оснований, указанных в п. 2 ст. 61 ГК. По Закону от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ допускается исключение юридического лица из ЕГРЮЛ в особом - упрощенном - порядке по решению регистрирующего органа. Основанием для этого является признание юридического лица, которое в течение последних двенадцати месяцев не представляло документы налоговой отчетности и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, фактически прекратившим свою деятельность. Такое юридическое лицо названо в Законе от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ недействующим юридическим лицом.
Если выявляется недействующее юридическое лицо, регистрирующий орган сначала принимает решение о предстоящем исключении такового из ЕГРЮЛ и публикует это решение в органах печати. Если в срок не позднее трех месяцев со дня опубликования решения о предстоящем исключении в регистрирующий орган не поступит заявление с возражениями от самого недействующего юридического лица, его кредиторов, иных лиц, чьи права и интересы затрагиваются предстоящим исключением недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ, регистрирующий орган принимает решение об исключении этого юридического лица из ЕГРЮЛ и вносит в ЕГРЮЛ соответствующую запись. Такая процедура получила название административного порядка ликвидации недействующего юридического лица.
В связи с возможностью ликвидации недействующего юридического лица в административном порядке арбитражным судам при принятии заявления налогового органа о принудительной ликвидации юридического лица в судебном порядке или о признании юридического лица банкротом необходимо проверять, не является ли данное юридическое лицо недействующим и проводилась ли процедура исключения его из реестра юридических лиц по решению регистрирующего органа. В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 января 2006г. № 100 «О некоторых особенностях, связанных с применением статьи 21.1 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»» разъяснено, что если имеется возможность ликвидировать недействующее юридическое лицо в административном порядке, дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде20.
Исключение недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ может быть оспорено заинтересованными лицами … «в течение одного года со дня, когда они узнали или должны были узнать о нарушении своих прав» (п. 8 ст. 22 Закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ).
Предпринимательская деятельность гражданина, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, прекращается по различным основаниям: по его собственному желанию, по заявлению, поданному в регистрирующий орган, в случае его смерти, признания его в судебном порядке несостоятельным (банкротом), лишением его права заниматься предпринимательской деятельностью в течение определенного срока по приговору суда и т. д.
Государственная регистрация в связи с прекращением гражданином предпринимательской деятельности в качестве индивидуального предпринимателя осуществляется регистрирующим органом путем внесения соответствующей записи в ЕГРИП.
Субъекты предпринимательской деятельности используют в бизнесе различные виды имущества, права на которое подлежат государственной регистрации. Согласно п. 2 ст. 8 ГК, права на имущество, подлежащие государственной регистрации, … «возникают с момента государственной регистрации прав на него, если иное не установлено законом». К имуществу, права на которое подлежат государственной регистрации, относятся объекты недвижимости: земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и т. д. (п. 1 ст. 130 ГК). Некоторые виды бизнеса осуществляются, например, путем приобретения с целью дальнейшей продажи по более высокой цене зданий и сооружений. Инвестиционно-строительные фирмы занимаются капитальным ремонтом и реконструкцией старых зданий, переоборудованием их под деловые и торговые центры, гостиницы, многоквартирные жилые дома; после завершения реконструкции стоимость объекта значительно увеличивается и его продажа позволяет фирме покрыть все расходы и получить прибыль. Предметом подобных сделок могут быть и объекты незавершенного строительства, которые согласно Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», отнесены к недвижимому имуществу и, следовательно, права на объекты незавершенного строительства подлежат государственной регистрации. Бизнес инвестиционно-строительных фирм принято называть девелоперской деятельностью21, а сами фирмы - девелоперскими компаниями.
Относится к недвижимости и предприятие в его смысловом значении как объекта прав. Легальное определение предприятия закреплено в п. 1 ст. 132 ГК - … «имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности». Особенность правового режима предприятия - в том, что подлежат государственной регистрации не только права на предприятие, но и договоры по поводу предприятия: залога, продажи, аренды, которые, согласно п. 3 ст. 339, п. 3 ст. 560 и п. 2 ст. 628 ГК, считаются заключенными с момента их государственной регистрации.
Государственной регистрации подлежат следующие виды гражданских прав на объекты недвижимости: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также, как сказано в п.1 ст. 131 ГК, … «иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами». Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на объекты недвижимого имущества.
Порядок государственной регистрации в этой сфере урегулирован Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляется территориальными органами Федеральной регистрационной службы, которые ведут Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП); Правила ведения ЕГРП утверждены постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998г. № 219 «Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
Судебно-арбитражная практика по спорам, связанным с правами на объекты недвижимости и сделками, совершаемыми по поводу этих объектов, обобщена в постановлениях Пленума ВАС РФ и информационном письме Президиума ВАС РФ.
§ 7. Лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности
Несмотря на то, что, согласно ст. 18 ГК, право на предпринимательскую деятельность является элементом правоспособности граждан и, как вытекает из п. 1 ст. 49 ГК, элементом праводееспособности юридических лиц, отдельными видами предпринимательской деятельности и индивидуальные предприниматели, и юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии) со стороны государства. Осуществление деятельности, подлежащей лицензированию, без лицензии является грубым нарушением действующего законодательства и может повлечь за собой применение мер административной и уголовной ответственности. Сделки, совершенные в процессе осуществления лицензируемого вида деятельности юридическим лицом, не имеющим лицензии на этот вид деятельности, могут быть признаны суд недействительными, как предусмотрено в ст. 173 ГК, … «по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о ее незаконности».
Предоставление лицензии на право занятия определенным видом деятельности - исключительная прерогатива государства; государство использует лицензирование как один из эффективных рычагов государственного регулирования экономики и предпринимательства. Сущность лицензирования состоит в том, что компетентный орган государственной власти выдает хозяйствующим субъектам официальный документ (разрешение, лицензию), удостоверяющий право его обладателя - лицензиата - заниматься теми конкретными видами деятельности, которые указаны в лицензии.
Механизм лицензирования позволяет поставить лицензируемые виды деятельности под полный контроль со стороны государства. Во-первых, при решении вопроса о предоставлении лицензии происходит проверка соответствия соискателя лицензии установленным лицензионным требованиям и условиям; лицензия выдается только тогда, когда будет установлено, что соискатель лицензии полностью соответствует этим требованиям и условиям. Во-вторых, лицензирующие органы могут осуществлять проверки деятельности лицензиатов на предмет соблюдения ими лицензионных требований и условий и при выявлении отступлений от этих требований применять к нарушителям предусмотренные санкции, включая приостановление действия лицензии и обращение в суд с заявлением об аннулировании лицензии.
Лицензирование отдельных видов деятельности так или иначе ограничивает право на предпринимательскую деятельность. Поэтому перечень лицензируемых видов деятельности может устанавливаться только законом (абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК) и не может устанавливаться подзаконными нормативными правовыми актами.
Критерии, на основании которых тот или иной вид предпринимательской деятельности признается подлежащим лицензированию). В настоящее время порядок лицензирования регулируется Федеральным законом от 8 августа 2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», а также другими федеральными законами. В Законе от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ (ст. 4) предусмотрены критерии, с учетом которых должен решаться вопрос о введении лицензирования того или иного вида деятельности: лицензированию подлежат только те … «виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием». Исходя из названных критериев в Законе от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ, принятом взамен ранее действовавшего одноименного Федерального закона от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ, перечень лицензируемых видов деятельности по сравнению с Законом 1998 г. был значительно сокращен. Затем этот перечень подвергался сокращениям и в период действия Закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ. Так, с 1 января 2006г. из перечня лицензируемых видов деятельности исключены: сюрвейерское обслуживание морских судов в морских портах, деятельность по производству элитных семян (семян элиты) и некоторые другие виды деятельности; с 1 июля 2006 г. - оценочная деятельность; с 1 января 2007 г. - туроператорская и турагентская деятельность; с 1 июля 2008 г. – аудиторская деятельность; с 1 января 2010 г. – деятельность по проектированию и строительству зданий и сооружений. В результате перечень лицензируемых видов деятельности, предусмотренный ст. 17 Закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ, значительно сократился.
Уместно обратить внимание на то, что деятельность юристов по оказанию платных правовых услуг не относится к лицензируемым видам деятельности, хотя в литературе иногда высказываются предложения о введении лицензирования деятельности юридических фирм и индивидуально практикующих юристов. С такими предложениями нельзя согласиться, так как оказание платных правовых услуг не подпадает под названные выше критерии определения лицензируемых видов деятельности, предусмотренные ст. 4 Закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ.
Следует также иметь в виду, что отдельные виды предпринимательской деятельности подлежат лицензированию на основании других федеральных законов. Эти виды деятельности перечислены в п. 2 ст. 1 Закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ, например, деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг, деятельность кредитных организаций, деятельность в области связи, деятельность в области таможенного дела, осуществление международных автомобильных перевозок грузов и пассажиров, образовательная деятельность и некоторые другие. Но принципы и порядок лицензирования общие - те, что закреплены в Законе от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ.
Лицензирование относится к компетенции федеральных органов исполнительной власти, определяемых Правительством РФ, а по некоторым вида деятельности, также устанавливаемых Правительством РФ, - к компетенции органов исполнительной власти субъектов РФ. Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, утвержден постановлением Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности». Лицензия, выданная (предоставленная) федеральным органом исполнительной власти, действует на всей территории РФ; так же и лицензия, предоставленная органом исполнительной власти субъекта РФ, но при осуществлении лицензиатом, получившим лицензию в одном субъекте РФ, деятельности на территории других субъектов РФ он обязан уведомить лицензирующие органы этих субъектов РФ о наличии у него лицензии на определенный вид предпринимательской деятельности.
Правительство РФ утверждает положения о порядке лицензирования отдельных видов деятельности; в этих положениях конкретизируются лицензионные требования и условия применительно к каждому виду деятельности, подлежащему лицензированию. Например, постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. № 784 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по обеспечению авиационной безопасности» утверждено названное Положение. В числе лицензионных требований и условий в названном Положении содержатся требования о наличии у соискателя лицензии на праве собственности или ином законном основании оборудования и технических средств, необходимых для осуществления мероприятий по обеспечению авиационной безопасности; наличие в штате соискателя лицензии должностного лица, ответственного за обеспечение авиационной безопасности, имеющего высшее профессиональное (техническое) образование и стаж работы на руководящих должностях в области охранной деятельности не менее трех лет и т. д.
Лицензия может быть выдана без указания срока ее действия, если это предусмотрено Положением о лицензировании конкретного вида деятельности, либо с указанием срока, но этот срок не может быть менее пяти лет; по окончании срока действие лицензии может быть продлено по заявлению лицензиата в порядке переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии.
Отказ в выдаче лицензии или уклонение лицензирующего органа от предоставления лицензии могут быть обжалованы в административном порядке путем обращения к вышестоящему органу (в порядке подчиненности) или в судебном порядке.
Лицензирующие органы ведут реестры выданных лицензий и хранят у себя лицензионные дела соискателей лицензии и лицензиатов. Лицензирующие органы предоставляют за плату информацию о сведениях по лицензированию, содержащихся в реестре лицензий.
Как уже было отмечено выше, лицензирующие органы осуществляют контроль за деятельностью лицензиатов и при выявлении нарушений могут применять санкции. Так, если лицензиат неоднократно нарушает либо однократно допустил грубое нарушение лицензионных требований и условий, действие лицензии может приостановлено лицензирующим органом на срок до шести месяцев. Если в предоставленный ему срок лицензиат не устраняет допущенные нарушения, лицензия может быть аннулирована в судебном порядке по заявлению лицензирующего органа.
В случаях, прямо предусмотренных законом, лицензия может быть отозвана самим лицензирующим органом без обращения в суд. Так, согласно п. 8) ст. 4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России вправе отзывать лицензии у кредитных организаций22. Для банков и иных кредитных организаций отзыв лицензии влечет за собой прекращение их деятельности; не случайно банковское сообщество в лице Ассоциации российских банков (АРБ) выступает за то, чтобы увеличить размеры штрафов за различные правонарушения, допускаемые кредитными организациями, а отзыв лицензии применять лишь в крайних случаях за грубые и систематические нарушения23.
Согласно п. 2 ст. 13 Закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ, действие лицензии прекращается автоматически (утрачивает или теряет юридическую силу) … «в случае ликвидации юридического лица или прекращения его деятельности в результате реорганизации, за исключением его преобразования, либо прекращения действия свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя».
Наряду с лицензированием как способом государственного регулирования предпринимательской деятельности в последние годы все большее значение придается способам негосударственного регулирования этой сферы. Эти способы охватываются единым обобщающим понятием «саморегулирование».
Механизм саморегулирования состоит в том, что однопрофильные коммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели могут объединяться в саморегулируемые организации (СРО), которые на основе и в рамках действующего законодательства устанавливают определенные требования, обязательные для участников СРО. Общий порядок создания и деятельности СРО закреплен в Федеральном законе от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях». Специальные нормы о СРО, создаваемых в различных отраслях экономики, содержатся в соответству.ющих законодательных актах: Об оценочной деятельности, Об аудиторской деятельности, Градостроительном кодексе РФ и др.
§ 8. Регулирование цен (тарифов) на товары, работы и услуги
В системе экономических категорий цена занимает центральное - узловое - место, так как цена реализации не только отражает стоимость реализуемого продукта (товаров, работ, услуг), но и соединяет воедино экономические интересы участников гражданского оборота: продавцов и покупателей. По существу, цена - это не чисто экономическая категория, а точнее - экономико-правовая категория, ибо с ценой связаны многие правовые аспекты отношений, регулируемых различными отраслями законодательства: гражданского, финансового, налогового, уголовного. Применительно к отдельным видам гражданско-правовых договоров цена признается существенным условием в силу закона, например, в договорах продажи недвижимости, продажи предприятия (п. 1 ст. 555 ГК): при отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене договор продажи недвижимости, а равно договор продажи предприятия считаются незаключенными; то же самое относится к договорам аренды зданий и сооружений и аренды предприятий (п. 1 ст. 654 ГК). Если же цена не является существенным условием договора, договор считается заключенным и при отсутствии соглашения о цене. При этом в силу п. 3 ст. 423 ГК, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное, договор предполагается возмездным и его исполнение, как сказано в п. 3 ст. 424 ГК, когда цена не может быть определена исходя из условий договора, … «должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги».
Таким образом, гражданское законодательство ориентируется на свободные или, другими словами, рыночные цены, которые формируются под влиянием соотношения спроса и предложения на рынке определенного товара, т. е. конкретной экономической ситуации или конъюнктуры.
В то же время государство не может оставаться в стороне от процессов ценообразования; необходимо учитывать общественные интересы, принимать во внимание фактическое положение многих групп населения, их жизненный уровень, прожиточный минимум; необходимо сдерживать инфляцию. В силу этих причин регулирование ценообразования является неотъемлемым элементом экономической политики российского государства.
В регулировании цен происходит балансирование между стихийными рыночными регуляторами, с одной стороны, и государственным регулированием, с другой. Несмотря на то, что радикальные политические и социально-экономические реформы в России были направлены на построение капиталистического государства с типичной рыночной экономикой, российское государство не отказалось от регулирования цен вообще. Участие государства в регулировании цен - подтверждение социальной ориентированности российского государства, которое в качестве одной из главных своих задач провозглашает повышение жизненного уровня и благосостояния населения. Благодаря государственному регулированию цен выравнивается материальное положение различных групп населения, сдерживается инфляция, т. е. опережающий рост цен по сравнению с ростом доходов населения.
В современной экономике государственное регулирование цен сближается с рыночным регулированием цен, поскольку любое регулирование опирается теперь на одни и те же экономические закономерности - на открытый еще экономистами прошлого закон прибавочной стоимости, требующий воплощения в цене реализации готового продукта не только затрат производителя, но и прибыли, ради которой он занимается бизнесом.
Российское государство стремится к тому, чтобы российские товары как на внутреннем, так и на внешнем рынке не были бы убыточными и продавались бы с прибылью для отечественного производителя. Характерный пример проявления экономической политики российского государства - споры о ценах на газ с нашими ближайшими соседями и друзьями: Украиной на рубеже 2005/2006 годов и Беларусью на рубеже 2006/2007 годов и вплоть до 2010 г. Повышение цен на газ - объективная необходимость для России, поскольку поставки газа соседним государствам по заниженным ценам, продолжавшиеся несколько лет, привели к появлению диспропорций в финансовом положении России. В конце концов, и Украина, а затем и Беларусь признали полную обоснованность и правомерность позиций России и контракты на экспортные поставки газа для этих стран были заключены по вновь согласованным ценам24.
На внутреннем рынке ценовая политика государства также состоит в том, чтобы в принципе регулируемые государством цены обеспечивали компенсацию затрат и получение прибыли хозяйствующими субъектами. Но надо иметь в виду, что рыночная экономика - очень сложный предмет регулирования, - на формирование конъюнктуры оказывают влияние многие факторы, поэтому далеко не всегда цены таковы, что позволяют хозяйствующим субъектам получать прибыль от реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг. Государство, естественно, учитывает состояние рынка и действующие на нем тенденции, а также принимает во внимание финансовое положение населения: средний прожиточный уровень жизни, минимальный и средний размеры заработной платы, пенсионное обеспечение, стоимость так называемой потребительской корзины, удельный вес необходимых потребительских расходов в структуре доходов граждан. Принимая во внимание все эти обстоятельства, государство проводит гибкую ценовую политику, можно сказать - весьма осторожную, ни в коем случае не форсируя повышение цен, а действуя осторожно и, самое главное, экономически обосновано. Государственное регулирование цен - это сложнейший процесс, скрупулезная работа, в которой задействованы многочисленные государственные органы на федеральном и региональном уровне.
Согласно пункту ж) ст. 71 Конституции РФ, основы ценовой политики находятся в ведении РФ. Законодательство РФ опирается на положения ГК РФ, которыми закреплено определенное соотношение между свободными рыночными ценами и ценами государственными. По общему правилу, действуют свободные договорные, т. е. рыночные, цены, а государственные цены применяются как исключение и только в прямо предусмотренных законом случаях. Этот вывод вытекает из положений п. 1 ст. 424 ГК («Цена»), согласно которым «исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон», но … «в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т. п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами».
Государственное регулирование цен ограничивается определенными рамками с учетом факторов, имеющих особое социальное и экономическое значение. Во-первых, в сферу государственного регулирования входят продукция и услуги субъектов естественных монополий; государственное регулирование цен в этой сфере направлено на недопущение установления монопольно высоких или завышенных цен. Во-вторых, государственное регулирование охватывает цены на услуги, стоимость которых выступает как неотъемлемая часть затрат, образующих базу для формирования цен на товары, работы и услуги массового спроса; имеются в виду цены на электрическую и тепловую энергию, цены (тарифы) транспортных организаций на услуги по перевозке грузов и пассажиров. В-третьих, государственное регулирование необходимо относительно цен на те товары и услуги, которые являются жизненно важными для населения: лекарства, продукты детского питания, коммунальные услуги.
Существует достаточно объемный массив нормативных правовых актов, посвященных вопросам ценообразования: среди этих актов есть федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные нормативные правовые акты, а также нормативные правовые акты субъектов РФ. Единого консолидированного закона, в котором были бы сведены воедино основные исходные положения о принципах ценообразования и применения цен, закреплены направления экономической политики государства в этой сфере, пока нет.
В связи с тем, что в п. 1 ст. 424 ГК было закреплено определенное соотношение между свободными рыночными и государственными ценами, был принят Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. № 221 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)», в котором было предписано «осуществлять государственное регулирование цен (тарифов) в основном только на продукцию естественных монополий». В развитие положений данного Указа было принято постановление Правительства РФ от 7 марта 1995г. № 239 с аналогичным названием - «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)», которое с изменениями и дополнениями действует и в настоящее время. Именно это Постановление, хотя по отдельным вопросам ценообразования были приняты федеральные законы, является центральным нормативным правовым актом, закрепившим основные позиции государственного регулирования цен. Названным Постановлением утверждены:
В этом перечне, например, указаны продукты детского питания. Реализуя предоставленное им право, субъекты РФ устанавливают предельные размеры торговых надбавок к отпускным ценам изготовителей продуктов детского питания, как правило, не более 20%; это сдерживает рост цен на эти товары, что имеет немаловажное значение для семейного бюджета граждан.
Государственное регулирование цен на товары и услуги, не вошедшие в перечни, содержащиеся в постановление Правительства РФ от 7 марта 1995 г. № 239 с учетом внесенных в это постановление последующих изменений и дополнений, прекращено.
В числе нормативных правовых актов, которыми регулируются цены и тарифы на отдельные виды товаров и услуг, могут быть названы:
Большое внимание уделяется государством регулированию тарифов на электрическую и тепловую энергию. Эти вопросам посвящен Федеральный закон от 14 апреля 1995 г. № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации», а также ряд постановлений Правительства РФ. По мере осуществления реформы электроэнергетики и формирования свободного рынка электроэнергии, сфера государственного регулирования тарифов на электрическую и тепловую энергию будет сокращаться, а государственные цены и тарифы будут уступать место свободным рыночным ценам. Действие Федерального закона от 14 апреля 1995 г. № 41-ФЗ ограничено сроком вступления в силу в полном объеме Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике». В этом Законе предусмотрены механизмы определения рыночной цены на оптовом рынке (п. 2 ст. 32) и на розничных рынках электроэнергии (ст. 40), но согласно п. 1 ст. 47 этого Закона, указанные нормы вступают в силу одновременно с вступлением в силу правил оптового рынка, утверждаемых Правительством РФ. Тогда завершится переходный период реформы электроэнергетики и начнет функционировать рынок электрической и тепловой энергии.
Определенным своеобразием отличается государственное регулирование ценообразования в сфере розничной торговли. Хотя провозглашается как принцип, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, самостоятельно определяют цены на продаваемые товары, установлены некоторые ограничения. Так, согласно Федеральному закону от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», в случаях, когда рост цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости составляет 30 и более процентов в течение тридцати календарных дней на территории отдельного субъекта РФ или территориях субъектов РФ, Правительство РФ в целях стабилизации розничных цен на данные виды товаров имеет право устанавливать предельно допустимые розничные цены на них на указанных территориях на срок не более чем девяносто календарных дней (ч. 5 ст. 8).
Компетенцией в области ценообразования наделены различные государственные органы как на федеральном, так и на региональном уровне. Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» был создан путем преобразования ранее существовавшей Федеральной энергетической комиссии специальный компетентный федеральный орган исполнительной власти - Федеральная служба по тарифам (ФСТ). Положение о ФСТ утверждено постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 332 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по тарифам».
ФСТ является федеральным органом исполнительной власти, находящимся непосредственно в ведении Правительства РФ. ФСТ уполномочена осуществлять правовое регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством РФ; ФСТ вправе осуществлять контроль за правильностью применения государственных цен. К полномочиям ФСТ относится регулирование естественных монополий в части определения (установления) цен (тарифов) на их продукцию и услуги и осуществление контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов) в сферах деятельности субъектов естественных монополий. Полномочия ФСТ не охватывают регулирование тех цен и тарифов, которые относятся к полномочиям других федеральных органов исполнительной власти.
Федеральным законом от 31 декабря 2005 г. № 199-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий» уточнены полномочия федеральных государственных органов и органов субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов, в частности, тарифы на услуги по передаче тепловой энергии устанавливаются органами исполнительной власти субъектов РФ.
Поскольку по общему правилу повышение государственных цен и тарифов может производиться не чаще чем по прошествии одного года, уполномоченные государственные органы обычно принимают решения о повышении цен и тарифов в начале наступающего года. Так, Городской комитет по тарифам Правительства Санкт-Петербурга объявил, что в Санкт-Петербурге электроэнергия подорожает на 16,61%, а в среднем тарифы на услуги жилищно-коммунального хозяйства, тепло, воду, транспорт, повысятся в 2007 г. по сравнению с 2006г. на 15%25. Согласно ст. 2 Закона Санкт-Петербурга от 20 ноября 2006 г. № 553-87 «Об упорядочении государственного регулирования тарифов (цен)», вновь устанавливаемые цены (тарифы), надбавки к ним, отнесенные к компетенции органов государственной власти Санкт-Петербурга, начинают действовать, по общему правилу, не ранее чем через месяц после официального опубликования акта соответствующего органа об установлении этих цен (тарифов) или надбавок к ним.
Субъекты предпринимательской деятельности обязаны соблюдать установленные государством цены, тарифы и надбавки к ценам и тарифам. Различные нарушения государственных цен влекут за собой имущественные санкции. В Законе г. Москвы от 28 января 2004 г. № 5 «О государственном контроле за соблюдением порядка ценообразования и применения регулируемых цен» излишне полученная выручка определяется … «как разница между фактической выручкой от реализации продукции по завышенным ценам (с учетом доплат, надбавок, скидок к ним и т. п.) и стоимостью этой же продукции по ценам (с учетом доплат, надбавок, скидок к ним и т. п.), сформированным в соответствии с федеральным законодательством и законодательство города Москвы»26. Кроме того, могут быть применены штрафные санкции, предусмотренные ст. 14.6. КоАП РФ: за завышение или занижение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и т. п.) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок и т. п.), завышение или занижение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и т. п.), нарушение установленного порядка регулирования цен (тарифов), а равно иное нарушение установленного порядка ценообразования могут быть наложены административные штрафы - на граждан в размере пяти тысяч рублей, на должностных лиц - пятидесяти тысяч рублей либо применяется дисквалификация на срок до трех лет, на юридических лиц - ста тысяч рублей либо применяются иные санкции, предусмотренные КоАП РФ.
§ 9. Регулирование качества товаров, работ и услуг
Потребительские свойства любых товаров, работ и услуг концентрируются в понятии качества, которое означает соответствие реализуемого товара (продукции, результата работ, услуги) предъявляемым требованиям, а, следовательно, его потребительскому назначению. В советский период истории России регулированию качества уделялось большое внимание: едва ли не по каждому виду продукции товаров были разработаны и утверждены государственные стандарты (ГОСТы), представляющие собой комплект нормативно-технической документации, содержащей подробную характеристику объекта (продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления) с точки зрения его идеального состояния, которому должны соответствовать конкретные изделия. Организациям предоставлялось право самим разрабатывать качественные требования к изготовляемым ими продукции товарам и представлять подготовленные документы государственному органу стандартизации; такая нормативно-техническая документация получила название технических условий (ТУ).
Разработка стандартов и технических условий охватывается понятием стандартизации. Установление или подтверждение соответствия конкретных изделий и партий товаров требованиям стандартов и технических условий называется сертификацией.
В рыночной экономике качество товаров, работ и услуг имеет не меньшее значение, чем в плановой экономике. Нельзя не отметить, что при достижении определенного уровня насыщенности рынка товарами потребительского спроса качество товаров становится одним из важнейших факторов в конкурентной борьбе за завоевание рынков сбыта.
В пореформенный период в России некоторое время продолжала действовать доставшаяся в наследство от плановой экономики система стандартизации. Однако сфера государственного регулирования качества так же, как и сфера регулирования ценообразования, была сокращена: акцент сместился в сторону большей самостоятельности и ответственности хозяйствующих субъектов за качество с учетом того, что конкуренция на рынке с неизбежностью требует постоянного повышения качественного уровня товаров, работ и услуг. Организации-изготовители даже независимо от требований законодательства вынуждены постоянно заботиться о качестве и инвестировать средства в модернизацию оборудования, применение новейших технологий, сырья и материалов; и все это с одной целью - повысить качество изделий, работ, услуг, их надежность, улучшить их потребительские свойства.
При заключении договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказании услуг стороны согласовывают требование относительно качества предмета договора, предусматривают санкции за отступлении от согласованных требований. В числе норм ГК РФ, регулирующих отдельные виды договорных обязательств, есть нормы, посвященные условию о качестве в договоре данного вида, например, ст.ст. 469-477 ГК о качестве в договоре купли-продажи, ст.ст. 611-612 ГК о состоянии имущества, передаваемого в аренду, ст.ст. 721-725 ГК о качестве в договоре подряда и т. д. Как правило, такие нормы не являются императивными и предоставляют сторонам возможность выбирать линию поведения при согласовании условий договора и применении санкций за нарушение договора по своему усмотрению. Но применительно к тем случаям, когда требования по качеству предмета договора установлены законом, нормы ГК РФ о качестве формулируются как императивные.
Так, к отношениям по договору купли-продажи применяется правило п. 4 ст. 469 ГК, согласно которому: «Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству передаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.
По соглашению между продавцом и покупателем может быть передан товар, соответствующий повышенным требованиям к качеству по сравнению с обязательными требованиями, предусмотренными законом или в установленном им порядке».
Приведенная норма императивна в том смысле, что она запрещает передавать покупателю товар, качественные характеристики которого хуже (ниже) обязательных требований закона к качеству передаваемого товара. Если в договоре купли-продажи (поставки) будет содержаться условие о поставке товара, худшего по качеству по сравнению с обязательными требованиями, договор будет являться недействительной ничтожной сделкой в части этого условия,- ст.ст. 168 и 180 ГК.
Соотношение государственного регулирования качества и свободного решения вопросов качества хозяйствующими субъектами проявляется в соотношении государственной и добровольной сертификации. Перечни товаров, работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации, устанавливаются в нормативном порядке. Относительно товаров, работ и услуг, которые не вошли в эти перечни, хозяйствующие субъекты вправе по собственной инициативе проводить сертификацию изготовляемых ими товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг.
С начала 2000-х годов в России стало проводиться реформа существующей в стране системы стандартизации и сертификации. Цель реформы - построить систему государственного регулирования качества на более современном уровне аналогично тому, как она организована в странах Западной Европы и в других развитых капиталистических государствах, т. е. перейти на международную систему регулирования качества. При этом принималось во внимание предстоящее вступление России во Всемирную торговую организацию (ВТО), поскольку страны-члены ВТО обязаны привести свое экономическое законодательство в соответствии с требованиями ВТО.
1 июля 2003 г. вступил в силу Федеральный закон от 27 декабря 2003г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»; одновременно утратили силу Законы РФ от 10 июня 1993г. «О стандартизации» и «О сертификации продукции и услуг». В названном Законе закреплены правовые основы новой системы государственного регулирования качества, которая будет формироваться в соответствии со схемами (стандартами), принятыми в международной практике. Государственное регулирование и нормативно-правовое регулирование качества получили в Законе обобщенное название технического регулирования. Под техническим регулированием понимается … «правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия» (ст. 2 Закона).
Основными нормативно-техническими документами, содержащими требования к качеству, являются технические регламенты. Технический регламент принимается федеральным законом и вступает в силу не ранее чем через шесть месяцев со дня его официального опубликования (п. 10 ст. 7 Закона). В течение определенного периода времени могут действовать технические регламенты, утвержденные указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ; их действие носит временный характер,- со дня вступления в силу федерального закона о техническом регламенте, соответствующий технический регламент, утвержденный указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ, утрачивает силу (п. 4 ст. 10 Закона).
Технические регламенты могут быть общими, т. е. содержащими требования, обязательные для применения и соблюдения в отношении любых видов продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, и специальными, т. е. рассчитанными на отдельные виды продукции и т. д.
В систему нормативно-технической документации входят также принимаемые на основе технических регламентов:
Национальные стандарты и общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации, в том числе правила их разработки и применения, представляют собой национальную систему стандартизации.
Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» Государственный комитет РФ по стандартизации и метрологии был преобразован в Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии (Ростехрегулирование), находящееся в ведении Министерства промышленности и торговли РФ. Ростехрегулирование, являясь национальным органом по стандартизации, утверждает национальные стандарты, осуществляет учет национальных стандартов, правил стандартизации, норм и рекомендаций в этой области, обеспечивает их доступность заинтересованным лицам, выполняет другие функции по обеспечению функционирования национальной системы стандартизации и по контролю за соблюдением требований технических регламентов. Положение о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии утверждено постановлением Правительства РФ от 17 июня 2004 г. № 294 «О Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии».
В Законе от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ подробно регулируются отношения по порядку установления и подтверждения соответствия товаров и услуг требованиям по качеству; предусмотрены два вида подтверждения соответствия: добровольное и обязательное. Добровольное подтверждение соответствия осуществляется в форме добровольной сертификации для установления соответствия товаров или услуг национальным стандартом, стандартам организаций, системам добровольной сертификации, условиям договоров. Орган по сертификации на основе договора с заявителем осуществляет подтверждение соответствия объектов добровольного подтверждения соответствия, выдает сертификаты соответствия на объекты, прошедшие добровольную сертификацию, и предоставляет заявителям право на применение знака соответствия, если это предусмотрено действующей системой добровольной сертификации.
Орган по сертификации вправе приостанавливать и даже прекращать действие выданных им сертификатов соответствия. В качестве органа по сертификации выступают юридические лица или индивидуальные предприниматели, аккредитованные в установленном порядке для выполнения работ по сертификации.
Системы добровольной сертификации могут создаваться юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, именуемыми в данном контексте - органами по сертификации. Эти системы регистрируются федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию (Ростехрегулированием), который ведет единый реестр зарегистрированных систем добровольной сертификации. Отказ в регистрации систем добровольной сертификации может быть обжалован в судебном порядке (абз. 2 п. 4 ст. 21 Закона).
Обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных техническими регламентами относительно продукции, выпускаемой в обращение на территории России, и исключительно на соответствие этой продукции требованиям технических регламентов. Формами обязательного подтверждения соответствия являются декларирование соответствия и обязательная сертификация.
Если хозяйствующий субъект выбирает форму декларирования соответствия, он - заявитель - обращается с декларацией о соответствии в Ростехрегулирование, которое регистрирует принимаемые декларации и вносит их в реестр декларации о соответствии.
Когда обязательное подтверждение соответствия осуществляется в форме обязательной сертификации, соответствие продукции требованиям технических регламентов подтверждается сертификатом соответствия, выдаваемым заявителю органом по сертификации. Сведения о выданных сертификатах соответствия передаются в Ростехрегулирование, которое ведет единый реестр выданных сертификатов соответствия.
Несмотря на то, что обе формы обязательного подтверждения соответствия качества с точки зрения возможностей их применения являются равнозначными, считается, что декларирование соответствия - более прогрессивная форма, чем обязательная сертификация; в мировой практике наблюдается тенденция перехода на декларирование соответствия. В России, например, с 1 января 2007г. декларирование соответствия взамен обязательной сертификации введено в отношении лекарственных средств. Возможно, эта мера повысит ответственность изготовителей и поставщиков лекарств за их качество27.
После подтверждения соответствия организация-заявитель вправе маркировать свою продукцию знаком обращения на рынке, который имеет только информационное значение. Изображение этого знака утверждается Правительством РФ.
В случаях нарушения требований технических регламентов органы государственного контроля (надзора) выдают организациям-нарушителям предписания об устранении нарушений в срок, устанавливаемый с учетом характера нарушений. Наряду с выдачей предписания к организациям-нарушителям применяются различные санкции, например, может быть приостановлено или прекращено действие декларации о соответствии или сертификата соответствия. Одной из самых действенных санкций является запрет поставки (передачи) продукции ненадлежащего качества, а также о полном или частичном приостановлении процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации продукции, если иными мерами невозможно устранить нарушения технических регламентов.
Гражданско-правовая ответственность за нарушение договорных условий о качестве предусмотрена в ГК РФ, Законе «О защите прав потребителей», других законах и иных нормативных правовых актах; в самом договоре могут быть предусмотрены такие санкции за нарушения условия о качестве, которые не установлены действующими правовыми нормами.
В ст.ст. 1095-1098 ГК предусмотрена ответственность за вред, причиненный потребителям вследствие недостатков товаров, работ или услуг. Эта ответственность состоит в возмещении вреда причиненного … «жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуги)»… Но такая ответственность применяется лишь в случаях приобретения товара (выполнения работы, оказания услуги) в потребительских целях, а не для использования в предпринимательской деятельности.
§ 10. Регулирование бухгалтерского учета и отчетности субъектов предпринимательской деятельности
Экономическая политика государства невозможна без сбора информации о состоянии экономики и о том, что в ней происходит. Механизм сбора экономической информации, обобщения и анализа информационных ресурсов основан на бухгалтерском учете и отчетности субъектов предпринимательской деятельности. Отношения по бухгалтерскому чету и отчетности регулируются Федеральным законом от 21 ноября 1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и принятыми в его развитие подзаконными нормативными правовыми актами, посвященными главным образом порядку ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности по отдельным объекта учета. Общие правила по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности безотносительно к специфике объектов учета содержатся в Положении по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденном приказом Министерства финансов РФ от 29 июля 1998 г. № 34н.
Бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций (п. 1 ст. 1 Закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ).
Значение бухгалтерского учета состоит в том, что благодаря ему:
В силу Закона от 11 ноября 1996 г. № 129-ФЗ каждая организация обязана вести бухгалтерский учет непрерывно со дня ее создания (со дня внесения в ЕГРЮЛ) до дня ее прекращения в результате реорганизации или ликвидации (до дня внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ). Хозяйствующие субъекты сами решают вопросы организации ведения бухгалтерского учета, создают в своей структуре бухгалтерскую службу и, исходя из особенностей своей деятельности, самостоятельно формируют свою учетную политику.
Из легального определения понятия бухгалтерского учета следует, что объектами бухучета являются: 1) имущество организаций, понятием которого охватываются в данном контексте любые объекты гражданских прав, перечисленные в ст. 128 ГК РФ, 2) обязательства организаций, т. е. их долги (задолженность) перед управомоченными лицами: контрагентами, партнерами, работниками, государством, муниципальными образованиями и т. д., 3) хозяйственные операции, совершаемые организациями в процессе их деятельности, т. е. сделки, договоры, акты исполнения обязательств. Учет названных объектов состоит в систематизации, анализе и обобщении разнообразных документов, в которых отражается деятельность организации. Акты выполнения работ, двухсторонние акты приема-передачи материальных ценностей, различного рода счета, накладные, платежные документы, квитанции, другие оправдательные документы являются документами первичного бухгалтерского учета. Данные этих первичных документов обобщаются и фиксируются по группам учитываемых объектов в бухгалтерских счетах, именуемых счетами синтетического учета, а по каждой учетной единице ведется отдельный счет; такие счета именуются счетами аналитического учета.
Данные с первичных учетных документов переносятся в специальные бухгалтерские книги, на карточки, а также используются магнитные ленты, дискеты, диски, иные машинные носители информации; эти данные группируются по счетам бухгалтерского учета. Подразделения бухучета, образующиеся в результате накопления и систематизации первичной информации, получили название регистров бухгалтерского учета. Согласно п. 4 ст. 10 Закона, содержание регистров бухучета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной.
На основании данных синтетического и аналитического учета формируется официальная бухгалтерская отчетность организации, в которую включаются:
Организация может поручить сторонним специалистам проверку правильности ведения бухучета. Такая сторонняя проверка называется аудитом, проводят ее либо индивидуальные аудиторы, имеющие статус индивидуального предпринимателя, либо аудиторские организации; последние являются коммерческими организациями и могут быть созданы в любой организационно-правовой форме, за исключением открытого акционерного общества.
В случаях, предусмотренном федеральным законом, проведение аудита является обязательным. Например, согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности», обязательный аудит проводится в отношении:
Если проведение аудита для данной организации обязательно, аудиторское заключение входит в состав бухгалтерской отчетности организации.
В отличие от регистров бухучета и внутренней бухгалтерской отчетности официальная или внешняя бухгалтерская отчетность не является коммерческой тайной, а признается общедоступной информацией, имеющей публично-правовой характер. Бухгалтерская отчетность представляется налоговым органам, а также территориальным органам государственной статистики, которые используют ее для анализа, обобщений и составления статистических отчетов о положении дел в экономике. Согласно п. 15 Указа Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти», Государственный комитет РФ по статистике преобразован в Федеральную службу государственной статистики (Росстат), в задачи которой входит сбор и обобщение экономической информации.
Некоторые виды коммерческих и некоммерческих организаций обязаны публиковать годовую бухгалтерскую отчетность не позднее 1 июня года, следующего за отчетным, в различных средствах массовой информации (СМИ). К таким организациям отнесены открытые акционерные общества, банки, другие кредитные организации, страховые организации, биржи, инвестиционные и иные фонды, созданные за счет частных, общественных и государственных средств (взносов).
Первичные учетные документы, регистры бухучета и бухгалтерская отчетность должны храниться в организациях в течение сроков, устанавливаемых правилами государственного архивного дела, но не менее пяти лет.
Субъекты малого предпринимательства вправе применять упрощенную систему бухучета и отчетности, а индивидуальные предприниматели ведут учет не по системе бухучета, принятой для организаций, а записывают расходы и доходы по своим операциям в отдельные книги учета. Порядок учета доходов и расходов и учета хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утвержден приказом Минфина РФ и МНС РФ от 13 августа 2002 г.28
Принятая в России система бухучета достаточно сложна и трудоемка, чем существенно отличается от бухгалтерских систем, принятых в ведущих капиталистических странах. Предусматривается постепенный переход в ближайшие годы на международные стандарты финансовой отчетности (МСФО). Особенность МСФО в отличии от принятой в России системы бухучета состоит в том, что жесткая регламентация порядка отражения активов , обязательств и операций заменяется использованием более гибких требований, в частности для оценки активов, обязательств, доходов и расходов организаций используется понятие «справедливой стоимости», которое, как предполагается, в большей степени отражает рыночные критерии оценки. По данным печати около 180 крупных банков по согласованию с Банком России уже перешли на МСФО; создана Национальная организация по стандартам финансовой отчетности, в которую вошли лидеры российского бизнеса: ЛУКОЙЛ, ОМЗ, СУАЛ, «Вимм-Билль-Данн», «Интеррос», ВТБ, Альфа-групп и некоторые другие крупные коммерческие организации29.
§ 11. Основные требования по налогообложению предпринимателей; налоговые режимы предпринимательской деятельности
Налоги, взимаемые по объектам налогообложения, связанным с предпринимательской деятельностью, являются основным источником наполнения государственного бюджета. Поэтому регулирование налогообложения или, другими словами - налоговое регулирование сферы предпринимательства имеет первостепенное значение для государства. К середине первого десятилетия нынешнего века в России завершилась налоговая реформа - сформирована налоговая система, включающая в себя все необходимые ее элементы: виды налогов и сборов, объекты налогообложения, расчетные налоговые базы, условия налогообложения, основания возникновения (изменения, прекращения) и порядок исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов, права и обязанности налогоплательщиков, налоговых органов и других участников налоговых правоотношений.
Обновлено и кодифицировано налоговое законодательство; центральным базовым актом является Налоговый кодекс РФ (НК РФ), часть первая которого (ст.ст. 1-142) содержит общие положения, а часть вторая (ст.ст. 143-398) - правовые нормы, систематизированные по видам налогов и сборов.
В условиях стабилизации системы налогообложения акцент в налоговой политике государства смещается с увеличения налоговых ставок в сторону смягчения режима налогообложения, но сопровождаемого усилением собираемости налогов, увеличением налоговых поступлений в бюджет за счет надлежащего исполнения налогоплательщиками своих обязанностей по уплате налогов и сборов. Меры, направленные на увеличение налоговых поступлений в бюджет без увеличения размеров налоговых ставок, получили название налогового администрирования. Налоговая политика государства предполагает эффективную работу налоговых органов, их взаимодействие с коммерческими организациями - налогоплательщиками.
Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» Министерство РФ по налогам и сборам (МНС) было преобразовано в Федеральную налоговую службу (ФНС); при этом функции бывшего МНС по принятию нормативных правовых актов в сфере налогообложения и по ведению разъяснительной работы по налоговому законодательству переданы Министерству финансов РФ, а задачи ФНС, согласно Положению о Федеральной налоговой службе, утвержденному постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе», сводятся к осуществлению функций по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством РФ, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет иных обязательных платежей. ФНС ведет Единый государственный реестр налогоплательщиков (ЕГРН)30.
В системе ФНС образованы специализированные структурные подразделения, в том числе Межрегиональные инспекции по крупнейшим налогоплательщикам. С остальными налогоплательщиками работают территориальные органы ФНС, т.е. инспекции по району, району в городе, городу без районного деления и инспекции межрайонного уровня.
Субъекты предпринимательской деятельности - юридические лица - обязаны встать на налоговый учет по месту своего нахождения, которое, согласно п. 2 ст. 54 ГК, определяется местом их государственной регистрации, а индивидуальные предприниматели встают на налоговый учет по месту своего жительства. Поскольку функции государственной регистрации юридических лиц и физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей, а также крестьянских (фермерских) хозяйств возложены на ФНС, постольку постановка названных субъектов на налоговый учет производится одновременно с их государственной регистрацией по принципу «одного окна». При постановке на налоговый учет каждому налогоплательщику присваивается индивидуальный номер налогоплательщика (ИНН).
Статус субъектов предпринимательской деятельности как налогоплательщиков существенно не отличается от налогового статуса других налогоплательщиков, не являющихся предпринимателями. Предусмотренные Налоговым кодексом РФ права (ст. 21) и обязанности (ст. 23) налогоплательщиков, требования по своевременной уплате налогов и сборов в полной мере распространяются на субъектов предпринимательской деятельности.
Для налогового статуса субъектов предпринимательской деятельности характерно, во-первых, то, что некоторые виды налогов связаны исключительно или, по крайней мере, главным образом, с предпринимательской деятельностью; это - налог на добавленную стоимость (НДС), акцизы, налог на прибыль организаций, налог на добычу полезных ископаемых, налог на игорный бизнес. Во-вторых, субъекты предпринимательской деятельности обязаны вести налоговый учет по видам налогов и представлять налоговые декларации налоговым органам. В-третьих, для определенных видов налогоплательщиков предусмотрены специальные налоговые режимы.
Общий налоговый режим представляет собой совокупность требований по уплате всех видов налогов, входящих в систему налогов и сборов, при наличии соответствующих объектов налогообложения.
Специальный налоговый режим представляет собой совокупность требований по уплате одного налога определенного вида с освобождением от обязанности уплачивать все остальные налоги или их большую часть даже при наличии у налогоплательщика соответствующих объектов налогообложения.
Специальными налоговыми режимами являются:
Общее для всех специальных налоговых режимов - это то, что они предоставляют налогоплательщикам более льготные условия налогообложения по сравнению с общим налоговым режимом. Так, по достаточно распространенной упрощенной системе налогообложения (УСН) организации освобождаются от уплаты налогов на прибыль, на имущество, а также единого социального налога (ЕСН) за исключением уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование; налог на добавленную стоимость (НДС) уплачивается только при ввозе товаров на таможенную территорию РФ. По УСН установлены пониженные налоговые ставки: если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговая ставка равна 6%; если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов, налоговая ставка равна 15% (ст. 346.20 НК РФ); выбор объекта налогообложения по УСН осуществляется самим налогоплательщиком.
Но для применения УСН установлены определенные ограничения. По общему правилу, на УСН вправе перейти организации, доходы которых по итогам 9-ти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе в УСН в следующем году, не превысили 45 млн. рублей. Организации некоторых видов, перечисленных в п. 3 ст. 346.12. НК РФ, не могут применять УСН ввиду специфики их деятельности; это - банки, страховщики, инвестиционные фонды, ломбарды, профессиональные участники рынка ценных бумаг и некоторые другие.
Если вдруг окажется, что по каким-то причинам использование УСН нецелесообразно, хозяйствующие субъекты, перешедшие на УСН, вправе затем вернуться на условия общего режима налогообложения.
Все хозяйствующие субъекты как налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов и расходов и объектов налогообложения и в связи с этим должны сами определять собственную учетную налоговую политику, под которой понимается выбранная налогоплательщиком совокупность допускаемых Налоговым кодексом РФ … «способов (методов) определения доходов и (или) расходов, их признания, оценки и распределения, а также учета иных необходимых для целей налогообложения показателей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика» (абз. 22 п. 2 ст. 11 НК РФ).
Следует обратить внимание на то, что по общему правилу налогоплательщик, если иное не предусмотрено законом, обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, т. е. обязан сам определить налоговую базу, исчислить сумму налога и перечислить ее в соответствующий бюджет. Если налогоплательщик допускает нарушение, налоговый орган направляет ему требование об уплате налога, а также пеней и штрафов, предусмотренных НК РФ. В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок налоговый орган вправе обратить взыскание на денежные средства налогоплательщика - организации или индивидуального предпринимателя - на счетах в банках, а при недостаточности или отсутствии денежных средств на банковских счетах - взыскание обращается на иное имущество налогоплательщика. Постановление налогового органа о взыскании налога является основанием для возбуждения исполнительного производства в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».
Аналогичный порядок обращения взыскания на денежные средства и иное имущество налогоплательщика применяется и при взыскании штрафов в случаях, предусмотренных в НК РФ (п. 10 ст. 46 и п. 8 ст. 47 НК РФ).
Таким образом, принудительное взыскание налогов (недоимок по налогам), пеней и штрафов с организаций и индивидуальных предпринимателей производится по общему правилу во внесудебном порядке.
В п. 2 ст. 45 НК РФ перечислены случаи, когда в виде исключения взыскание налога производится в судебном порядке:
Согласно п. 8 ст. 45 НК РФ, эти же правила … «применяются также в отношении сборов, пеней, штрафов и распространяются на плательщиков сборов и налоговых агентов».
Решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган. Также может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган вступившее в силу решение о привлечении к ответственности, если даже это решение не было обжаловано в апелляционном порядке. Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.
При изучении основных требований по налогообложению предпринимателей особое внимание следует уделить тем изменениям и дополнениям налогового законодательства, которые внесены Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования». Этот Закон в большей своей части вступил в силу с 1 января 2007 г. Также следует обратить внимание на положения Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 229-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования».
§ 12. Государственная поддержка малого и среднего предпринимательства
Сфера предпринимательства в России, как и в других странах, неоднородна с точки зрения совокупности показателей, характеризующих бизнес с экономической точки зрения: годового объема реализации товаров, работ, услуг, стоимости активов, численности работающих, сумм налоговых платежей в бюджет.
Ориентируясь на эти показатели, в структуре бизнеса выделяется так называемое малое предпринимательство или - малый бизнес, экономические показатели которого не большие в сопоставлении с показателями среднего и тем более крупного бизнеса. Малый бизнес - это индивидуальные предприниматели, крестьянские (фермерские) хозяйства, небольшие магазины, ателье, рестораны, кафе, юридические и консалтинговые фирмы, архитектурные и проектно-изыскательские бюро, научно-исследовательские и внедренческие фирмы и многие другие коммерческие организации самого различного профиля. Коммерческие организации, попадающие под признаки субъектов малого предпринимательства, в литературе и практике обычно называют малыми предприятиями (МП). В стране по данным статистики насчитывается более миллиона малых предприятий; только в Северо-Западном регионе их около 156 тысяч; в среднем по 11 МП на одну тысячу населения31. Индивидуальных предпринимателей в Санкт-Петербурге насчитывается около 108 тысяч; в малом бизнесе занято более одного миллиона человек; доля малого бизнеса в налоговых поступлениях в бюджеты составляет 27%, в валовом региональном продукте - 25%32.
Но несмотря на малые объемы и скромные показатели малый бизнес занимает заметное место в социально-экономической инфраструктуре государства. Во-первых, в ряде отраслей экономики малый и средний бизнес достаточно эффективен и успешно конкурирует с крупным бизнесом; это - розничная торговля, общественное питание, бытовые услуги, ремонт одежды и обуви, консультационные услуги, ветеринарные услуги и т.п. Во-вторых, малому и среднему бизнесу присущ больший динамизм по сравнению с крупным бизнесом; малый бизнес быстрее приспосабливается к изменению конъюнктуры, с меньшими затратами воспринимает и осваивает новые, прогрессивные; не случайно, новые разработки зачастую апробируются через малый бизнес, а затем уже через его посредство внедряются в крупное производство. В-третьих, малый бизнес тянется вверх, имеет тенденцию к росту, он является питательной средой для среднего и крупного бизнеса; это естественный и закономерный процесс; без малого бизнеса экономика не может успешно развиваться. В-четвертых, малый бизнес обеспечивает занятость большому количеству граждан, а это имеет существенное значение для государства. Поэтому одно из направлений государственного регулирования предпринимательства - это государственная поддержка малого бизнеса.
Исходные позиции государственной политики в этом направлении закреплены в Федеральном законе от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации». В Законе содержатся критерии отнесения хозяйствующих субъектов к субъектам малого и среднего предпринимательства.
Согласно п. 1 ст. 4 Закона, под субъектами малого предпринимательства понимаются индивидуальные предприниматели, а также потребительские кооперативы и коммерческие организации, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий. Для юридических лиц - в уставном капитале которых суммарная доля участия РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, иностранных юридических лиц и иностранных граждан не превышает 25%, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, так же не превышает 25% и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает:
При этом объем их выручки, а также балансовая стоимость их активов не должны превышать предельные значения, устанавливаемые Правительствам РФ для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства.
Малые предприятия, осуществляющие несколько видов деятельности (многопрофильные), относятся к таковым по критериям того вида деятельности, доля которого является наибольшей в годовом объеме оборота или годовом объеме прибыли.
В законодательстве выделены организации, предоставляющие займодавцам кредиты на сумму до одного миллиона рублей; порядок создания и деятельности таких микрофинансовых организаций урегулированы Федеральным законом от 2 июля 2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельнсоти и микрофинансовых организациях».
Следует обратить внимание на то, что предусмотренные в п. 1 ст. 4 Закона «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» признаки необходимы для получения коммерческими организациями правового статуса субъекта малого или среднего предпринимательства. Но для того, чтобы организация могла применить специальные налоговые режимы, необходимо, чтобы организация соответствовала условиям перехода на специальный налоговый режим, установленным Налоговым кодексом РФ. В подавляющем большинстве случаев субъекты малого предпринимательства попадают под условия, установленные НК РФ, и применяют один из специальных налоговых режимов, но могут быть и иные случаи, вызванные несовпадением критериев (условий), предусмотренных Законом от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ, и условий (критериев), установленных НК РФ.
Субъекты малого и среднего предпринимательства вносятся в специальный реестр тогда, когда органом исполнительной власти принимается решение об оказании поддержки конкретному субъекту малого и ли среднего предпринимательства. Таким образом, в специальные реестры вносятся только те субъекты малого и среднего предпринимательства, которые являются получателями поддержки, оказываемой органами исполнительной власти различных уровней.
Для государственного регулирования малого предпринимательства характерно то, что оно осуществляется целенаправленно и систематически; основные направления государственного регулирования и конкретные мероприятия закрепляются в специальных программах государственной поддержки малого предпринимательства, которые принимаются на федеральном уровне, уровне субъектов РФ и на уровне муниципальных образований. Как указано в Законе от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ, Правительство РФ ежегодно перед представлением федерального бюджета вносит на рассмотрение Федерального Собрания РФ проект федеральной программы государственной поддержки малого предпринимательства. В Санкт-Петербурге, например, действует Концепция поддержки малого предпринимательства в Санкт-Петербурге на 2005-2010 годы.
Финансовое обеспечение государственных и муниципальных программ поддержки малого предпринимательства осуществляется ежегодно за счет средств федерального бюджета, средств бюджетов субъектов РФ и средств местных бюджетов. Могут привлекаться и другие источники финансирования. Так, ТПП РФ удалось достичь договоренности с Всемирным банком (Мировой банк реконструкции и развития - МБРР) о предоставлении на нужды малого бизнеса в России в 2005-2007 г.г. кредита в размере до 300 млн. долларов США. Эти кредиты размещаются среди субъектов малого предпринимательства по конкурсу через региональные банки и предоставляются на срок до пяти лет33.
Меры государственной поддержки субъектов малого предпринимательства разнообразны. Финансовая поддержка осуществляется, как правило, не путем предоставления непосредственно субъектом малого предпринимательства субсидий за счет бюджета, а опосредованно, например, путем льготного кредитования субъектов малого предпринимательства кредитными организациями, которые заинтересовываются в таком кредитовании путем предоставления им компенсации по выданным кредитам за счет средств специально созданных фондов поддержки малого предпринимательства. В целях обеспечения возвратности кредитов Российская Федерация и субъекты РФ могут предоставлять государственные гарантии (по существу, - поручительства) тем банкам, которые осуществляют на внутреннем финансовом рынке денежные заимствования для кредитования субъектов малого предпринимательства, в том числе крестьянских (фермерских) хозяйств (КФХ).
Непосредственно за счет ресурсов, находящихся в распоряжении органов государственной власти и муниципальных органов, может предоставляться государственная и муниципальная помощь для поддержки субъектов малого предпринимательства, осуществляющих приоритетные виды деятельности (приоритетность определяется с учетом местных потребностей). По общему правилу, для предоставления государственной и муниципальной помощи требуется предварительное согласие антимонопольного органа. Антимонопольный орган вправе отказать в даче согласия в том случае, когда предоставление государственной или муниципальной помощи может привести к устранению или недопущению конкуренции (п.п.3 п.5 ст.20 ФЗ от 26 июля 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
Компенсационные механизмы применяются и при страховании субъектов малого предпринимательства страховыми организациями на льготных условиях. На льготных условиях, как правило, осуществляется предоставление субъектом малого предпринимательства различного рода необходимых им услуг, например, информационных услуг. Государственные и муниципальные органы обеспечивают развитие системы подготовки, переподготовки и повышения квалификации кадров для малого предпринимательства. Организациям, осуществляющим подготовку кадров для малого предпринимательства, предоставляются льготы в порядке, установленном действующим законодательством.
В системе размещения заказов для государственных нужд предусматривается резервирование определенной доли заказов для их размещения среди субъектов малого предпринимательства. Постановлением Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. № 642 утвержден Перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства, и их предельных цен (цен выносимых на конкурсы лотов). Данный перечень включает в себя 120 позиций (продукция растениеводства, продукция животноводства, .. верхняя одежда, белье, одежда рабочая, меха и изделия из натурального меха, кожа и изделия из кожи, обувь, … мыло и моющие средства, чистящие и полирующие препараты, парфюмерная продукция и косметические средства, изделия резиновые прочие, изделия из пластмасс, … мебель, инструменты музыкальные, товары спортивные, игры и игрушки… ); предельные цены (цены лотов) для предусмотренных указанным Перечнем заказов установлены в размере 3 млн. руб. для товаров, 3 млн. руб. для работ и 2 млн. руб. для услуг. Такие относительно небольшие суммы заказов вполне приемлемы для субъектов малого предпринимательства, которые благодаря данной схеме размещения государственного заказа будут обеспечены работой на соответствующий период времени.
Для субъектов малого бизнеса характерно взаимодействие и сотрудничество между собой. Они создают различные объединения в организационно-правовой форме ассоциаций (союзов), которые призваны способствовать решению общих задач малого бизнеса и представлять (лоббировать) интересы субъектов малого предпринимательства в отношениях с органами государственной власти. Закон от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ возлагает на государственные и муниципальные органы обязанность по оказанию поддержки и содействия ассоциациям (союзам) субъектов малого предпринимательства. Государственная поддержка союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства осуществляется конкретно путем содействия в обеспечении их на льготных условиях помещениями и средствами связи, необходимыми для деятельности указанных союзов (ассоциаций) и создаваемых ими предприятий, учреждений и организаций, а также для проведения организационных или публичных мероприятий, привлечения представителей союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства к подготовке проектов законов и иных нормативных правовых актов, программ социально-экономического развития субъектов Российской Федерации, предоставления возможностей для использования средств массовой информации в целях популяризации идей малого предпринимательства. Рекомендуется создавать при органах власти субъектов РФ и муниципальных образованиях советы по развитию малого предпринимательства (п. 3 ст. 19). Такой Совет по развитию малого предпринимательства, например, действует при губернаторе Санкт-Петербурга. Тем самым создается инфраструктура поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии со ст. 15 Закона от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ.
§ 13. Государственный контроль (надзор) за предпринимательской деятельностью
Позитивное государственное регулирование экономики и предпринимательства неразрывно связано с государственным контролем (или, что то же самое в данном контексте,- надзором) за предпринимательской деятельностью. Различные отступления от установленных требований неизбежны по причинам объективного и субъективного характера. Нарушения в сфере предпринимательства могут затрагивать как интересы отдельных лиц: контрагентов, партнеров, клиентов, потребителей,- так и публичные интересы. Назначение государственного контроля (надзора) не только и не столько в том, чтобы применять к субъектам предпринимательской деятельности, допустившим нарушения, какие-либо санкции, сколько в том, чтобы выявить причины нарушений и предоставить предпринимателям возможность устранить эти причины и продолжать заниматься предпринимательской деятельностью в своих интересах и в общеполезных целях.
Контроль и надзор в сфере предпринимательства - это одна из функций государственного регулирования, под которой понимается осуществление действий по проверке исполнения и соблюдения субъектами предпринимательской деятельности установленных действующим законодательством общеобязательных правил поведения. Специально для осуществления государственного контроля и надзора в ходе административной реформы, закрепленной Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» и рядом последующих Указов Президента РФ, в системе федеральных органов исполнительной власти выделены государственные органы такого вида как федеральные службы по надзору. Основная функция федеральной службы по надзору - функция по контролю и надзору в установленной сфере деятельности. Соответственно и название этих федеральных служб свидетельствует и об их основных задачах, и о сфере их деятельности; например: Федеральная служба по надзору в сфере транспорта, Федеральная служба по надзору в сфере связи, Федеральная служба страхового надзора, Федеральная служба по надзору в сфере экологии и природопользования, Федеральная служба по атомному надзору и др. Как правило, федеральные службы по надзору наделяются правоприменительными функциями и некоторыми другими функциями, а функции по контролю и надзору закреплены также и за другими федеральными службами; это относится к Федеральной службе по финансовым рынкам (ФСФР), Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр), Федеральной службе по труду и занятости (ФСТЗ) и ряду других федеральных служб.
Кроме федеральных служб, компетенцией по контролю и надзору в сфере предпринимательства обладают и другие государственные органы исполнительной власти. Это прежде всего Прокуратура РФ, которая осуществляет прокурорский надзор за исполнением действующих на территории РФ законов и других нормативных правовых актов. Согласно п. 2 ст. 21 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» (Закон РФ от 17 января 1992 г. в редакции Федерального закона от 17 ноября 1995 г. № 168-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации»), «при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения закона, требующих принятия мер прокурором». Правовыми инструментами осуществления надзорных функций Прокуратуры являются:
Согласно п. 3 ст. 35 Закона «О прокуратуре Российской Федерации», прокурор в соответствии с процессуальным законодательством вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства. К субъектам предпринимательской деятельности органы прокуратуры предъявляют в арбитражном суде требования о взыскании штрафов за нарушения, предусмотренные, в частности, главой 14-ой КоАП РФ «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности», а также участвуют при рассмотрении других споров, связанных с предпринимательской деятельностью.
Другие федеральные органы государственной власти и государственные органы субъектов РФ вправе осуществлять контроль и надзор за предпринимательской деятельностью только в случаях, прямо предусмотренных действующим законодательством.
При осуществлении контроля и надзора между компетентными государственными органами, с одной стороны, и субъектов предпринимательской деятельности, с другой стороны, возникают публичные правоотношения, в которых орган государственного контроля реализует свои властные полномочия, а субъект предпринимательской деятельности занимает положение лица, обязанного подчиниться предписаниям государственного органа и выполнить его требования. С учетом неравного правового положения органов государственной власти и субъектов предпринимательской деятельности большое значение приобретают правовые гарантии прав и интересов субъектов предпринимательской деятельности в сфере публично-правовых отношений. Таким правовым гарантиям уделяется большое внимание в действующем законодательстве. Общей правовой гарантией является запрет на совершение органами государственной власти и органами местного самоуправления актов и действий, направленных на ограничение конкуренции. В частности, как указано в п. 2 ст. 15 Закона «О защите конкуренции», запрещается … «наделение органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами».
Детальному правовому регулированию подвергается порядок осуществления контроля и надзора компетентными государственными органами; регулируются прежде всего процедуры проведения проверок деятельности хозяйствующих субъектов. Эти процедуры применительно к различным сферам экономических отношений регулируются соответствующими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Например, порядок налоговых проверок урегулирован Налоговым кодексом РФ (ст.ст. 87-103), порядок проведения проверок и ревизий органами милиции в связи с получением данных, указывающих на признаки преступления, урегулирован Инструкцией о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности, утвержденной Приказом Министерства внутренних дел России (МВД) от 2 августа 2005 г. № 636.
Процедурным вопросом проверок и правовым гарантиям хозяйствующих субъектов специально посвящен Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Как следует из названия Закона, он регулирует отношения в области защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) уполномоченными государственными органами, а также муниципальными органами.
По кругу регулируемых отношений действие Закона ограниченно определенными рамками. Во-первых, Закон не применяется к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора) или муниципального контроля, с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля .
Во-вторых, Закон не применяется к тем отношениям, в сфере которых порядок контроля урегулирован специальным относительно данного Закона законодательством. Виды контроля (надзора), на которые не распространяется действие Закона, перечислены в п. 3 и 4 ст. 1: налоговый, валютный, финансово-бюджетный, таможенный, иммиграционный, лицензионный контроль и некоторые другие виды контроля. В результате названных ограничений сфера применения Закона оказывается весьма суженной.
Вряд ли такое построение законодательства в этой области можно признать оптимальным. Было бы целесообразно придать нормам Закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ значение общих положений с тем, чтобы специальные нормы о порядке осуществления государственного контроля, содержащиеся в других федеральных законах, были бы согласованы с положениями Закона № 294-ФЗ.
В Законе (ст. 3) закреплены принципы защиты прав хозяйствующих субъектов при проведении государственного контроля; к ним, в частности, относятся: презумпция добросовестности юридического лица и индивидуального предпринимателя, соответствие предмета проводимого мероприятия по контролю компетенции органа государственного контроля, возможность обжалования действий (бездействия) должностных лиц органов государственного контроля, нарушающих порядок проведения мероприятий по контролю, установленный законодательством, ответственность органов государственного контроля и их должностных лиц за нарушение законодательства при осуществлении государственного контроля (надзора).
Проверки, проводимые при осуществлении государственного контроля на основании Закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ, делятся на два вида: плановые и внеплановые.
Плановая проверка (плановое мероприятие по контролю) в отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля может быть проведена не чаще, чем один раз в три года. Так же и относительно субъекта малого предпринимательства первая плановая проверка может быть проведена не ранее, чем через три года с момента его государственной регистрации.
Внеплановые проверки (внеплановые мероприятия по контролю) могут проводиться в исключительных случаях, прежде всего, для проверки исполнения хозяйствующим субъектом предписаний об устранении нарушений, выявленных при проведении плановых проверок. Решение уполномоченного государственного органа о проведении внеплановой проверки должно быть мотивировано конкретными причинами.
Юридические лица и индивидуальные предприниматели при проведении проверок наделяются определенными правами. В частности, должностные лица и представители хозяйствующих субъектов имеют право:
Если при проведении проверок хозяйствующему субъекту причинен вред, он подлежит возмещению в соответствии с гражданским законодательством. При определении размеров убытков учитываются расходы хозяйствующего субъекта, относимые на себестоимость продукции (работ, услуг) или на финансовые результаты его деятельности, а также затраты, которые произведены или должны быть произведены для получения квалифицированной юридической или иной профессиональной помощи.
Естественно, что хозяйствующие субъекты вправе осуществлять защиту своих прав, в том числе в связи с проведением мероприятий по государственному контролю (надзору), в судебном или административном порядке. В Законе от от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ подчеркивается, что в защиту прав хозяйствующих субъектов обращаться в суд могут объединения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также иные некоммерческие организации, причем эти обращения могут быть направлены в суд … «в защиту прав неопределенного круга юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (ст. 24).
Такие правовые возможности являются достаточно эффективными правовыми гарантиями, обеспечивающими защиту прав и интересов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении проверок их деятельности государственными органами исполнительной власти.
§ 1. Источники правового регулирования приватизации государственного и муниципального имущества
<CLOSETEST12< FONT>В соответствии со статьей 217 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, которое находится в государственной или муниципальной собственности, может быть передано в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества. При этом законы о приватизации являются специальными по отношению к Гражданскому кодексу, т.е. положения Гражданского кодекса, регулирующие порядок приобретения и прекращения права собственности, применяются, если законами о приватизации не предусмотрено иное.
<QUEST3< FONT>В России сложилась система приватизационного законодательства, в которой регулирование приватизации осуществляется в двух сферах. В жилищной сфере приватизация урегулирована Законом РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации»1. Что касается приватизации имущества «коммерческого» предназначения, то соответствующие отношения регламентированы Федеральным законом «О приватизации государственного и муниципального имущества».
В настоящей главе речь пойдет о регулировании приватизации, осуществляемой на основе последнего закона.
В систему приватизационного законодательства входят и иные законы, однако нормы о приватизации, которые содержатся в этих законах, не должны противоречить Федеральному закону «О приватизации государственного и муниципального имущества». К числу таковых законов можно отнести Федеральный закон от 27 февраля 2003 года «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта»2, ряд норм, содержащихся в Земельном кодексе Российской Федерации. В соответствии с Федеральным законом «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике»3 атомные электростанции могут находиться исключительно в федеральной собственности. Таким образом, атомные электростанции не могут быть приватизированы.
Регулированию приватизации государственного и муниципального имущества посвящены и ряд подзаконных нормативных актов. После того, как был принят Федеральный закон «О приватизации государственного и муниципального имущества» (2001), стремительно обновилась и подзаконная нормативная база, регламентирующая вопросы приватизации. Достаточно отметить, что в течение полугода после вступления в силу нового закона были приняты постановления Правительства Российской Федерации: от 26 апреля 2002 года № 270 «О размере и видах затрат на организацию и проведение приватизации федерального имущества»4, от 9 июля 2002 года № 512 «Об утверждении Правил подготовки и принятия решений об условиях приватизации федерального имущества»5, от 22 июля 2002 года № 549 «Об утверждении Положения об организации продажи государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения и без объявления цены»6, от 7 августа 2002 года № 576 «О порядке распоряжения земельными участками, находящимися в государственной собственности, до разграничения государственной собственности на землю»7, от 12 августа 2002 года № 584 «Об утверждении Положения о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества»8, от 12 августа 2002 года № 585 «Об утверждении Положения об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе и Положения об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе»9, от 19 августа 2002 года № 617 «Об утверждении правил разработки прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества», от 25 сентября 2002 года № 707 «О порядке реализации договоров аренды федерального имущества с правом выкупа, заключенных до вступления в силу Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества»10, от 13 ноября 2002 года № 815 «О внесении в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении унитарного предприятия», от 28 ноября 2002 года № 845 «О привлечении брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг», от 11 декабря 2002 года № 886 «Об отчуждении принадлежащих Российской Федерации акций закрытых акционерных обществ, долей в обществах с ограниченной ответственностью и вкладов в товариществах на вере»11, от 16 декабря 2002 года № 894 «О порядке подготовки и выполнения охранных обязательств при приватизации объектов культурного наследия»12, от 25 декабря 2002 года № 925 «О российском фонде федерального имущества», от 23 января 2003 года № 44 «О порядке управления находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использования специального права Российской Федерации на участии в управлении открытыми акционерными обществами («золотой акции»), от 14 февраля 2006 года № 87 «Об утверждении Правил определения нормативной цены подлежащего приватизации государственного или муниципального имущества» и ряд других.
§ 2. Понятие и основные принципы приватизации государственного и муниципального имущества
<QUEST1< FONT>Под <CLOSETEST2< FONT>приватизацией, в соответствии с легальной формулировкой, даваемой в законе, понимается возмездное отчуждение государственного и муниципального имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц. Эта дефиниция почти дословно воспроизводит то определение, которое было сформулировано в статье 1 Федерального закона «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации» (1997).
<QUEST2< FONT>Таким <OPENTEST1< FONT>образом, с точки зрения Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества» (2001) одним из квалифицирующих признаков приватизации в коммерческой сфере является ее возмездный характер. Стремясь подчеркнуть это, законодатель посчитал необходимым повториться и в пункте 2 статьи 2 Закона зафиксировал, что государственное и муниципальное имущество отчуждается в собственность физических и (или) юридических лиц исключительно на возмездной основе.
В то же время следует отметить, что, строго говоря, возмездность не является имманентным качеством приватизации13. В качестве сущностного признака приватизации можно указать только на акт передачи имущества из публичной в частную собственность.
В законе установлены принципы, на которых должен базироваться процесс приватизации:
Это не означает того, что в сфере правового регулирования приватизации не действуют иные принципы, которые имеют общеправовой характер. Например, такой принцип как законность также является одним из основных начал в сфере осуществления приватизации. Однако в данном случае законодатель посчитал излишним указание на то, что приватизация осуществляется на началах законности. Законность как руководящее начало отчуждения публичной собственности в частную презюмируется и не требует дополнительного нормативного подтверждения хотя бы с точки зрения экономичности нормативного материала.
§ 3. Система органов, участвующих в организации приватизации государственного и муниципального имущества
<QUEST4< FONT>Оперативное осуществление процессами приватизации разделено между двумя органами, находящимися в ведении Министерства экономического развития и торговли РФ – между Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом и Российским фондом федерального имущества.
Законы о приватизации 1991 года и 1997 года непосредственно определяли органы, которые наделялись правом принимать решение о приватизации (к таким органам относилось Госкомимущество РФ, которое к началу XXI века было преобразовано в Министерство имущественных отношений РФ).
<QUEST5< FONT>Действующее <CLOSETEST13< FONT>ныне законодательство устанавливает, что Правительство РФ вправе наделить полномочиями по осуществлению функций приватизации федеральный орган исполнительной власти. Таким уполномоченным органом в настоящее время является Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом, которое находится в ведении Министерства экономического развития и торговли России.14
<OPENTEST1< FONT>Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции в области приватизации и полномочия собственника, в том числе права акционера, в сфере управления имуществом Российской Федерации (за исключением случаев, когда указанные полномочия в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляют иные федеральные органы исполнительной власти).
<QUEST6< FONT>Феде<CLOSETEST4< FONT>раль<CLOSETEST6< FONT>ное агентство по управлению федеральным имуществом наделено следующими функциями в сфере приватизации:
Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом не вправе осуществлять нормативно-правовое регулирование в установленной сфере деятельности и функции по контролю и надзору, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации.
Российский фонд федерального имущества
<QUEST7< FONT>Российский фонд федерального имущества (РФФИ) является специализированным государственным учреждением, действующем при Правительстве РФ. Правовой основой деятельности РФФИ является постановление Правительства РФ от 25 декабря 2002 года № 925 «О Российском фонде федерального имущества». Этим постановлением утвержден Устав специализированного государственного учреждения при Правительстве РФ «Российский фонд федерального имущества». РФФИ является федеральным государственным учреждением и, будучи юридическим лицом, наделен имуществом на праве оперативного управления. На РФФИ возложены функции по продаже приватизируемого федерального имущества, реализации имущества, арестованного во исполнение судебных решений или актов органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, а также распоряжение и реализация конфискованного, движимого бесхозяйного или иного имущества, обращенного в собственность государства.
В субъектах Российской Федерации функции по осуществлению приватизации возложены на исполнительные органы соответствующих субъектов, а в муниципальных образованиях – на органы местного самоуправления.
§ 4. Способы приватизации государственного и муниципального имущества
Способы приватизации государственного и муниципального имущества устанавливаются законом. При этом действует принцип, согласно которому приватизация может осуществляться только теми способами, которые предусмотрены законом. <CLOSETEST9< FONT>Перечень этих способов является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. <OPENTEST2< FONT>В том случае, если отчуждение имущества из государственной в частную собственность осуществлена способом, не предусмотренным законом, соответствующая сделка считается недействительной (ничтожной) и имущество подлежит возврату в государственную собственность.
<QUEST8< FONT>Действующий закон предусматривает следующие способы приватизации:
<QUEST9< FONT>Преобразование <CLOSETEST5< FONT>унитарного <OPENTEST3< FONT>предприятия в открытое акционерное общество – это такой способ приватизации, который предполагает отчуждение государственного или муниципального имущества при реорганизации государственного (муниципального) унитарного предприятия, осуществляемой в форме его преобразования в открытое акционерное общество.
Преобразование государственного предприятия в акционерное общество следует рассматривать в качестве одного из способов приватизации. Суть этого процесса заключается в том, что государственное имущество, которым было наделено государственное предприятие на ограниченном вещном праве (право хозяйственного ведения), передается в собственность вновь создаваемому частному субъекту (открытому акционерному обществу).
Особенности этого способа приватизации заключаются в том, что его реализация сопровождается двумя разнородными, но взаимосвязанными в данном случае процессами: во-первых, преобразование публичной собственности в частную собственность и, во-вторых, упразднение одного юридического лица (государственного унитарного предприятия) и возникновение нового юридического лица (открытого акционерного общества).
Необходимо отметить, что если в соответствии с Законом РФ «О приватизации государственных и муниципальных предприятий» (1991) предприятие выступало как основной объект приватизации, то новое приватизационное законодательство допускает возможность приватизации предприятия, рассматривая в качестве основного приватизационного объекта имущество.
Определение предприятия как имущественного комплекса - объекта приватизации базируется на дефиниции, содержащейся в статье 132 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно указанной статье в состав предприятия как имущественного комплекса, помимо материальных активов включаются права на обозначение, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права. Договором купли-продажи приватизируемого предприятия может быть предусмотрено, что права на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и другие средства индивидуализации предприятия, его товаров, работ или услуг, а также принадлежащие ему на основании лицензии права использования таких средств индивидуализации не переходят к покупателю. Если же это прямо не предусмотрено при заключении сделки приватизации, такие права переходят к покупателю. Кроме того, из статьи 132 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо вытекает, что в состав предприятия как имущественного комплекса входят права требования и долги, или, говоря иными словами, имущественные права и обязанности. Под имущественными правами понимают, в частности, права требования уплаты должником денежных сумм, выполнения работ, оказания услуг. Имущественные обязанности – это обязанности по уплате кредиторам денежных сумм, выполнению работ либо оказанию услуг.
<OPENTEST4< FONT>Порядок определения состава, подлежащего приватизации имущественного комплекса унитарного предприятия, предусмотрен в пункте 1 статьи 11 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества». Состав, подлежащего приватизации имущественного комплекса унитарного предприятия, должен быть определен в передаточном акте, который составляется на основе данных инвентаризации, аудиторского заключения, а также документов о земельных участках и о правах на них. В ходе подготовки к приватизации имущественного комплекса унитарного комплекса предприятия важное значение приобретает нормативная цена имущества, под которой понимается минимальная цена, по которой возможно отчуждение этого имущества. В настоящее время нормативная цена определяется в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2006 года № 87 «Об утверждении Правил определения нормативной цены подлежащего приватизации государственного или муниципального имущества»15.
<OPENTEST5< FONT>Основанием для подготовки и принятия решений об условиях приватизации имущественных комплексов федеральных государственных унитарных предприятий является утвержденный Правительством Российской Федерации прогнозный план (программа) приватизации федерального имущества на очередной финансовый год.
Решением об утверждении прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества на очередной финансовый год могут быть определены федеральные государственные унитарные предприятия, решение об условиях приватизации которых будет приниматься Правительством Российской Федерации.
В целях организации подготовки и принятия решений об условиях приватизации ФГУП (применительно к каждому ФГУП) издается распоряжение, которым определяет структурные подразделения центрального аппарата и (или) территориальные органы, ответственные за подготовку решений об условиях приватизации ФГУП, и территориальные органы, уполномоченные принять решение об условиях приватизации ФГУП. Кроме того, определяется срок проведения инвентаризации имущества, в том числе и прав на результаты научно - технической деятельности, и обязательств ФГУП и поручается руководителю ФГУП провести ее в установленные сроки и представить в уполномоченный орган оформленные в установленном порядке результаты инвентаризации, промежуточный баланс и план земельного участка.
При подготовке решения об условиях приватизации ФГУП осуществляются следующие мероприятия:
Инвентаризация имущества и обязательств ФГУП осуществляется в соответствии с Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными Приказом Минфина России от 13.06.95 № 49, и Методическими рекомендациями по инвентаризации прав на результаты научно - технической деятельности, утвержденными совместным распоряжением Минимущества России, Минпромнауки России и Минюста России от 22.05.2002 № 1272-р/Р-8/149.
Оценка выявленных инвентаризацией неучтенных объектов должна быть произведена с учетом рыночных цен, при необходимости на основании отчета об оценке, составленного в соответствии с Федеральным законом от 29.07.98 № 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".
Результаты инвентаризации оформляются по унифицированным формам, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 18.08.98 № 88, с учетом Методических рекомендаций по инвентаризации прав на результаты научно - технической деятельности, утвержденных совместным распоряжением Минимущества России, Минпромнауки России и Минюста России от 22.05.2002 № 1272-р/Р-8/149.
Ответственность за проведение инвентаризации и правильность оформления ее результатов возлагается на руководителя предприятия.
К акту инвентаризации также должен быть приложен перечень обязательств ФГУП, существующих на дату завершения инвентаризации. Перечень должен содержать основание возникновения обязательства, предмет обязательства, срок исполнения, контрагент обязательства.
<OPENTEST6< FONT>Если в составе подлежащего приватизации имущественного комплекса унитарного предприятия путем его преобразования в открытое акционерное общество имеется объект культурного наследия, то в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 16 декабря 2002 года № 894 «О порядке подготовки и выполнения охранных обязательств при приватизации объектов культурного наследия» в отношении этого объекта оформляется охранное обязательство, которое рассматривается в качестве приложения к передаточному акту. Если объект культурного наследия, будучи в составе подлежащего приватизации имущественного комплекса унитарного предприятия, приватизируется путем внесения в качестве вклада в уставный капитал открытого акционерного общества, то условия охранного свидетельства включаются в качестве существенных условий в договор купли-продажи.
В том случае, если имущество не включено в состав подлежащих приватизации активов унитарного предприятия, то это имущество изымается собственником.
<QUEST10< FONT>Продажа <CLOSETEST7< FONT>государственного или муниципального имущества на аукционе представляет из себя способ приватизации, который предполагает такую процедуру, в ходе которой выигравшим признается лицо, которое предложило в ходе проведения публичных торгов наиболее высокую цену за приватизируемое имущество.
Государственное или муниципальное имущество продается на аукционе при условии, что покупатели не связываются обязанностью выполнить какие-либо условия в отношении приватизируемого имущества. По составу участников аукцион является открытым. Это означает, что к участию в аукционе может быть допущено лицо, выполнившее предварительные условия организатора аукциона.
Процедура проведения аукциона урегулирована в статье 18 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества». Кроме того, Правительство РФ приняло постановление от 12 августа 2002 года № 585 "Об утверждении Положения об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе и Положения об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе"16, в соответствии с которым определен порядок проведения аукциона по продаже государственного или муниципального имущества, условия участия в нем, а также порядок оплаты приобретаемого имущества.
<QUEST11< FONT>Продажа <CLOSETEST8< FONT>акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе. Этот способ приватизации предполагает продажу акций на открытых торгах, при котором все победители получают акции открытого акционерного общества по единой цене за одну акцию.
<OPENTEST7< FONT>По составу участников специализированный аукцион является открытым. Если в специализированном аукционе принял участие только один участник, то он признается несостоявшимся.
Порядок продажи акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе урегулирован в статье 19 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», а также Положением об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе (утв. постановлением Правительства РФ от 12 августа 2002 года № 58517).
<QUEST12< FONT>Продажа <CLOSETEST10< FONT>государственного или муниципального имущества на конкурсе. Этот способ приватизации представляет из себя продажу предприятия как имущественного комплекса или акций созданного при приватизации открытого акционерного общества, которые составляют более 50 процентов уставного капитала указанного общества, если в отношении указанного имущества его покупателю необходимо выполнить определенные условия. <OPENTEST8< FONT>Победителем конкурса признается тот покупатель, который предложил в ходе конкурса наиболее высокую цену за приватизируемое имущество при условии выполнения таким покупателем условий конкурса.
По составу участников конкурс является открытым.
Порядок продажи государственного или муниципального имущества на конкурсе урегулирован в статье 20 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», а также в постановлении Правительства РФ от 12 августа 2002 года № 584 «Об утверждении Положения о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества»18.
<QUEST13< FONT>Продажа <CLOSETEST11< FONT>за пределами территории Российской Федерации находящихся в государственной собственности акций открытых акционерных обществ может быть осуществлена путем их использования в качестве обеспечения ценных бумаг, выпускаемых иностранными эмитентами.
<OPENTEST9< FONT>Компетенция по принятию решения о продаже за пределами России акций принадлежит либо Правительству РФ либо органам государственной власти субъектов Российской Федерации. <OPENTEST10< FONT>Полномочиями по продаже за пределами территории России акций открытых акционерных обществ наделен РФФИ.
При принятии решения о продаже акций в решении должны быть указаны следующие сведения:
Этот перечень является открытым, поскольку может быть дополнен иными необходимыми сведениями.
<QUEST14< FONT>Продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг
Приватизация акций открытых акционерных обществ этим способом осуществляется на основании правил, установленных в статье 22 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества и Правил привлечения брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2002 года № 84519.
Организатором торговли на рынке ценных бумаг признается профессиональный участник рынка ценных бумаг, который осуществляет деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. В свою очередь, деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг – это предоставление услуг, которые непосредственно способствуют заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг.
<OPENTEST12< FONT>Продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли осуществляется в соответствии с правилами, установленными лицом, которое организует торговлю ценными бумагами. При этом условия договоров с брокерами о продаже акций открытых акционерных обществ через организатора торговли должны предусматривать продажу указанных акций по цене, которая не может быть ниже начальной цены. Информация о продаже акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг должна быть опубликована в соответствии с правилами, установленными организатором торговли. Информация о результатах сделок купли-продажи акций открытых акционерных обществ через организатора торговли подлежит ежемесячной публикации в официальных информационных бюллетенях и (или) других средствах массовой информации. Раскрытие информации, необходимой для совершения и исполнения сделок с акциями открытых акционерных обществ, осуществляется организатором торговли в установленном порядке.
<QUEST15< FONT>Продажа государственного или муниципального посредством публичного предложения
В случае, если аукцион по продаже государственного или муниципального имущества признан несостоявшимся, его отчуждение допускается способом продажи посредством публичного предложения.
Порядок продажи государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения урегулирован статьей 23 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» и Положением об организации продажи государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения, утвержденного постановлением Правительства РФ от 22 июля 2002 года № 54920.
<OPENTEST13< FONT>Публичное предложение о продаже государственного или муниципального имущества признается публичной офертой, легальное определение которой содержится в статье 437 Гражданского кодекса РФ: содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.
При продаже государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения в информационном сообщении помимо обязательных сведений, предусмотренных для иных способов приватизации, указываются величина снижения начальной цены (цены первоначального предложения); период, по истечении которого последовательно снижается цена предложения; минимальная цена предложения, по которой может быть продано государственное или муниципальное имущество (цена отсечения). При этом цена первоначального предложения устанавливается не ниже начальной цены, указанной в информационном сообщении о продаже указанного имущества на аукционе, который был признан несостоявшимся. При продаже государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения нормативная цена составляет 50 процентов начальной цены несостоявшегося аукциона. Право приобретения государственного или муниципального имущества
принадлежит заявителю, который первым подал в установленный срок заявку на приобретение указанного имущества по цене первоначального предложения. Указанная заявка удовлетворяется по цене первоначального предложения.
При отсутствии в установленный срок заявки на покупку государственного или муниципального имущества по цене первоначального предложения осуществляется снижение цены предложения через периоды, установленные в информационном сообщении о продаже государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения. В этом случае удовлетворяется первая заявка на покупку указанного имущества по цене предложения. Снижение цены предложения может осуществляться до цены отсечения.
Заявка на приобретение государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения подается заявителем по месту, указанному в информационном сообщении о продаже государственного или муниципального имущества. Прием заявок на приобретение указанного имущества по цене первоначального предложения начинается с даты, объявленной в информационном сообщении. После регистрации первой заявки прием заявок прекращается. Зарегистрированная заявка является принятием предложения (акцептом) о заключении договора купли-продажи государственного или муниципального имущества по цене предложения. Договор купли-продажи указанного имущества заключается в день регистрации заявки.
В течение десяти дней после регистрации заявки покупатель должен произвести оплату посредством внесения на счет, указанный в информационном сообщении о продаже государственного или муниципального имущества, денежных средств в размере цены предложения.
Передача государственного или муниципального имущества и оформление права собственности на него осуществляются не позднее чем через тридцать дней после полной оплаты имущества. При уклонении или отказе покупателя от оплаты государственного или муниципального имущества на него налагаются пени в размере 5 процентов суммы платежа за каждый день просрочки.
<QUEST16< FONT>Продажа <CLOSETEST3< FONT>государственного или муниципального имущества без объявления цены
Если продажа государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения не состоялась, то его отчуждение осуществляется путем продажи без объявления цены.
Порядок приватизации имущества без объявления цены урегулирован в статье 24 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» и в Положении об организации продажи государственного или муниципального имущества без объявления цены, утвержденного постановлением Правительства РФ от 22 июля 2002 года № 54921.
Организация продажи имущества осуществляется РФФИ или его территориальными отделениями.
В отличие от общего правили при продаже государственного или муниципального имущества без объявления цены нормативная цена не определяется. Претенденты направляют свои предложения о цене государственного или муниципального имущества в адрес, указанный в информационном сообщении. Помимо предложения о цене государственного или муниципального имущества претендент должен представить документы, предусмотренные законом. В случае поступления предложений от нескольких претендентов покупателем признается лицо, предложившее за государственное или муниципальное имущество наибольшую цену. В случае поступления нескольких одинаковых предложений о цене государственного или муниципального имущества покупателем признается лицо, подавшее заявку ранее других лиц. Подведение итогов продажи государственного или муниципального имущества и порядок заключения с покупателем договора купли-продажи государственного или муниципального имущества без объявления цены определяются в порядке, установленном соответственно Правительством Российской Федерации, органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления.
<QUEST17< FONT>Внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капитала открытых акционерных обществ
Такой способ приватизации как внесение государственного или муниципального имущества, а также исключительных прав в уставные капиталы открытых акционерных обществ может осуществляться: при учреждении открытых акционерных обществ, а также в порядке оплаты размещаемых дополнительных акций при увеличении уставных капиталов открытых акционерных обществ. Соответствующее решение принимается Правительством Российской Федерации, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, в зависимости от того, кому принадлежит имущество. При этом доля акций открытого акционерного общества, находящихся в собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования и приобретаемых соответственно Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием, в общем количестве обыкновенных акций этого акционерного общества не может составлять менее чем 25 процентов плюс одна акция, если иное не установлено Президентом Российской Федерации в отношении стратегических акционерных обществ.
Этот способ приватизации может быть реализован при соблюдении следующих условий:
<QUEST18< FONT>Продажа акций открытых акционерных обществ по результатам доверительного управления
Этот способ приватизации предполагает, что лицо, заключившее по результатам конкурса договор доверительного управления акциями открытого акционерного общества, приобретает эти акции в собственность после завершения срока доверительного управления в случае исполнения условий договора доверительного управления. При этом договор купли-продажи акций открытого акционерного общества заключается с победителем конкурса одновременно с договором доверительного управления.
Регулирование договора доверительного управления имуществом осуществляется нормами главы 53 Гражданского кодекса РФ. Неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора доверительного управления является основанием расторжения в судебном порядке договора доверительного управления и договора купли-продажи акций открытого акционерного общества. В качестве подтверждения исполнения условий договора доверительного управления, предоставляется отчет доверительного управляющего, который должен быть принят учредителем доверительного управления.
§ 1. Досудебный порядок защиты прав предпринимателей
1.1. Способы и порядок защиты прав и интересов предпринимателей
При защите своих прав предприниматели (как коммерческие организации, так и индивидуальные предприниматели) вправе прибегать к общегражданским способам защиты прав. Каких-либо особенностей, обусловленных спецификой предпринимательской деятельности, среди способов защиты прав нет. Это предопределено российской концепцией общегражданского законодательства, которое рассматривает предпринимательскую деятельность как разновидность обычного гражданского оборота.
<QUEST1< FONT>Соответствующие способы защиты гражданских прав предусмотрены в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и к их числу относятся:
<CLOSETEST2< FONT>Этот перечень не является исчерпывающим; в законе могут быть предусмотрены и иные способы защиты гражданских, в том числе и предпринимательских прав.
Выбор способа защиты нарушенного или оспоренного права осуществляется самим потерпевшим, хотя при этом в целом объективно предопределяется характером нарушения.
В зависимости от того, какой орган (юрисдикционный или неюрисдикционный) осуществляет защиту прав, выделяют юрисдикционный и неюрисдикционный способы защиты прав.
1.2. Самозащита прав предпринимателей
<QUEST2< FONT>Среди способов защиты гражданских прав российский законодатель указывает и на самозащиту. Предприниматель вправе прибегнуть к самозащите своих прав, если таковые соразмерны нарушению и не выходят за пределы действий, необходимых для его пресечения. Следует иметь в виду, что существует довольно тонкая грань между самозащитой прав и самоуправством. Вышеуказанные критерии, сформулированные в статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации, позволяют отграничить самозащиту от самоуправства.
<OPENTEST2< FONT>Формами самозащиты являются действия, совершаемые лицом в состоянии необходимой обороны (ст.1066 ГК) и крайней необходимости (ст.1067 ГК). Сюда же относятся и иные оперативно принимаемые заинтересованным лицом санкции (например, отказ от передачи индивидуально определенных вещей, отказ от оплаты, безакцептное списание денежных средств и др.).
При самозащите лицо не прибегает к помощи юрисдикционных органов, а самостоятельно принимает необходимые меры, обеспечивающие реализацию его прав и законных интересов.
В то же время самозащита может сопровождаться и применением иных мер ответственности к правонарушителю, таких, например, как взыскание убытков, применение неустойки и проч. Однако подобного рода меры могут быть применены только на основании соответствующего решения юрисдикционного органа.
1.3. Претензионный порядок урегулирования разногласий предпринимателей
<QUEST3< FONT>К числу способов досудебной защиты прав и законных интересов относится и претензионный порядок урегулирования разногласий. Суть этого способа защиты прав заключается в том, что предприниматель обращается к правонарушителю с требованием об устранении нарушения прав.
В юридической литературе выделяются собственно претензионный порядок урегулирования споров и так называемую уведомительную претензию. 1
Если закон или договор предусматривают обязательное досудебное предъявление претензии, то лицо, прежде чем обратиться в суд с иском, обязано направить требование об устранении нарушения своему контрагенту. . <CLOSETEST3< FONT>Такие случаи предусмотрены законодательством о предоставлении услуг организациями связи (статья 38 Федерального закона «О связи», статья 28 Федерального закона «О почтовой связи»), нормами о перевозке грузов (статья 797 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 22 Федерального закона «О федеральном железнодорожном транспорте в Российской Федерации» и др.), а также рядом иных нормативных актов. Соглашение сторон также может предусматривать, что они, прежде чем обратиться в суд за защитой своего права, обязаны предъявить претензию.
<OPENTEST3< FONT>Уведомительная претензия представляет из себя такие случаи взаимоотношений сторон, когда ее обязательное предъявление не предусмотрено законом или договором, но ее предъявление обусловлено неопределенностями во взаимоотношениях коммерсантов.
<OPENTEST4< FONT>Если предъявление претензии предусмотрено законом или договором, но сторона обращается в суд, не предъявляя претензии, то суд возвращает иск заявителю, либо оставляет его без рассмотрения (п.7 ст.126, ч.4 ст.128, п.2 ст.148 АПК РФ).
1.4 Защита прав предпринимателей органами исполнительной власти и средствами прокурорского надзора
<QUEST4< FONT>Закон предусматривает юридические механизмы прав и законных интересов предпринимателей в административном порядке и средствами прокурорского надзора.
Вступая в отношения с различными органами власти и управления, отдельными должностными лицами, предприниматели иной раз сталкиваются с незаконными их действиями. В этом случае они вправе прибегнуть к судебной защите. Но, как известно, суды рассматривают дела довольно долго. Кроме того, судебное рассмотрение сопровождается судебными издержками, которые зачастую весьма ощутимо сказываются и на ведении бизнеса.
Довольно часто гораздо выгоднее и быстрее прибегнуть к мерам более оперативного характера, с тем, чтобы устранить нарушения права. С этой целью предприниматель вправе прибегнуть к обжалованию актов или действий, нарушающих его права в административном порядке.
Определенную роль в регулировании отношений, возникающих при проверке предпринимательской деятельности, играет Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)». <OPENTEST1< FONT>Этот закон регулирует отношения в области защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, подведомственными им государственными учреждениями, уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора). Следует иметь в виду, что упомянутый закон не применяется к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов государственного контроля (надзора) с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и на них не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), а также к мероприятиям по контролю, проводимым в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по их инициативе. <CLOSETEST10_CLOSETEST11_CLOSETEST12< FONT>В частности, положения этого не применяются к отношениям, связанным с проведением: налогового контроля; валютного контроля; бюджетного контроля; банковского и страхового надзора, а также других видов специального государственного контроля за деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на финансовом рынке; транспортного контроля (в пунктах пропуска транспортных средств через Государственную границу Российской Федерации, а также в стационарных и передвижных пунктах на территории Российской Федерации): государственного контроля (надзора) администрациями морских, речных портов и инспекторскими службами гражданской авиации аэропортов на территориях указанных портов; государственного контроля (надзора), осуществляемого в области обеспечения безопасности движения, экологической безопасности и санитарно-эпидемиологического благополучия на железнодорожном транспорте таможенного контроля; иммиграционного контроля; лицензионного контроля; контроля безопасности при использовании атомной энергии; контроля за обеспечением защиты государственной тайны; санитарно-карантинного, карантинного фитосанитарного и ветеринарного контроля в пунктах перехода Государственной границы Российской Федерации; контроля объектов, признаваемых опасными в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также особо важных и режимных объектов, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации; оперативно-розыскных мероприятий, дознания, предварительного следствия, прокурорского надзора и правосудия; государственного метрологического контроля (надзора).
Должностные лица и (или) представители юридического лица и индивидуальные предприниматели и (или) их представители при проведении мероприятий по контролю имеют право: непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать информацию, предоставление которой предусмотрено законом и иными нормативными правовыми актами; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора); обжаловать действия (бездействие) должностных лиц органов государственного контроля (надзора) в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Вред, причиненный юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю вследствие действий (бездействия) должностных лиц органов государственного контроля (надзора) при проведении государственного контроля (надзора), признанных в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, неправомерными, подлежит возмещению в соответствии с гражданским законодательством. <CLOSETEST4< FONT>При определении размера убытков, причиненных юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю неправомерными действиями должностных лиц органа государственного контроля (надзора), также учитываются расходы юридического лица или индивидуального предпринимателя, относимые на себестоимость продукции (работ, услуг) или на финансовые результаты его деятельности, а также затраты, которые юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, чьи права нарушены, произвели или должны будут произвести для получения юридической или иной профессиональной помощи.
Защита прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) осуществляется в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации. Заявления об обжаловании действий (бездействия) органов государственного контроля (надзора) и их должностных лиц подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Нормативные правовые акты, принятые органами государственного контроля (надзора) в нарушение законодательства Российской Федерации, признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Организации независимо от организационно-правовых форм имеют право в соответствии с уставными документами осуществлять защиту прав и законных интересов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Объединения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также иные некоммерческие организации вправе: обращаться в органы прокуратуры с просьбами принести протесты на противоречащие закону нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и нормативные правовые акты органов местного самоуправления; обращаться в суд в защиту прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в том числе в защиту прав неопределенного круга юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
<QUEST5< FONT>В соответствии с Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации» в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуратура Российской Федерации осуществляет:надзор за исполнением законом федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов; надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.
Помимо прочего прокуратура осуществляет надзор и за законностью в сфере предпринимательской деятельности. Для реализации возложенных на нее функций, прокуратура наделена определенными властными полномочиями. В частности, прокуратура вправе приносить протест на правовой акт противоречащий закону; вносить представление в орган или должностному лицу об устранении нарушений закона; принимать постановление о возбуждении уголовного дела или производства об административном правонарушении; участвовать в судебном процессе по рассмотрению дел.
С проведением реформы арбитражного судопроизводства в 2002 году функции прокурора в арбитражном процессе были значительно сужены. Это обусловлено тем, что коммерческий оборот в настоящее время основывается на принципах самостоятельности и самоответственности его субъектов. Следовательно, прокуратура в арбитражном процессе должна обеспечивать защиту публично-правовых интересов.
В настоящее время предусмотрено две формы участия в арбитражном процессе: возбуждение дела по основаниям, предусмотренным законом и вступление в процесс на любой стадии в целях обеспечения законности.
<OPENTEST5< FONT>Так, прокурор вправе обратиться в арбитражный суд:
|
§ 3. Судебный порядок защиты прав предпринимателей Основы судебной системы России установлены в Конституции РФ, а также в Федеральном конституционном законе «О судебной системе Российской Федерации». Судебную систему Российской Федерации составляют федеральные суды, конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов Российской Федерации. В той или иной степени рассмотрение споров с участием предпринимателей и защиту прав предпринимателей осуществляют все ветви судебной власти в соответствии с компетенцией, установленной действующим законодательством. 3.1. Рассмотрение дел арбитражными судами Разрешение экономических споров в сфере предпринимательства осуществляется федеральными арбитражными судами. Арбитражные суды составляет самостоятельную ветвь судебной системы, хотя и являются ее составной частью. Основные начала структуры арбитражных судов, порядка их образования и деятельности регулируются Федеральным конституционным судом «Об арбитражных судах в Российской Федерации». <QUEST10_OPENTEST7< FONT>Сложившаяся после 2002 года (после реформы судопроизводства) система арбитражных судов включает в себя Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, федеральные арбитражные суды округов (кассационные инстанции), апелляционные суды, арбитражные суды субъектов Российской Федерации. Арбитражные суды субъектов Российской Федерации являются нижним и основным звеном системы федеральных арбитражных судов. <OPENTEST8< FONT>Арбитражный суд вправе осуществлять судебную власть на территории того субъекта, в котором он создан. Хотя закон допускает, что один арбитражный суд может осуществлять свои полномочия на территории нескольких субъектов. Арбитражный суд субъекта Федерации рассматривает споры в качестве суда первой инстанции. Второй ступенью в системе арбитражных судов являются апелляционные суды, которые стали создаваться после проведенной в 2002 году реформы. <OPENTEST9< FONT>Апелляционные суды создаются в каждом судебном округе в количестве не менее двух. Всего в России создано 20 апелляционных судов. <CLOSETEST7< FONT>Апелляционные суды рассматривают апелляционные жалобы на не вступившие в законную силу решения суда первой инстанции. Третьим звеном в системе арбитражных судов являются федеральные арбитражные суды округов. <OPENTEST10< FONT>В их компетенцию входит проверка в кассационном порядке тех судебных актов, которые приняты арбитражными судами субъектов Российской Федерации и апелляционными судами. <OPENTEST11< FONT>Высшим судебным органом по разрешению экономических споров, рассматриваемых арбитражными судами, является Высший Арбитражный Суд Российскй Федерации. <QUEST14_OPENTEST12< FONT>Высший Арбитражный Суд Российской Федерации действует в составе Пленума, Президиума, судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношение и судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений. <QUEST11_CLOSETEST8< FONT>Задачами судопроизводства в арбитражных судах являются: защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере; обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; справедливое публичное судебное разбирательство в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом; укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; формирование уважительного отношения к закону и суду; содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота. <QUEST9_QUEST12< FONT>Арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами. Арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности: об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда; об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда; о взыскании с организаций и граждан, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обязательных платежей, санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их взыскания; другие дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда. <CLOSETEST9_OPENTEST13< FONT>К специальной (то есть исключительной) подведомственности арбитражных судов относятся следующие категории дел:
Общее правило о подсудности дел арбитражному суду заключается в том, что исковое требование предъявляется в арбитражный суд того субъекта Федерации, где находится место нахождения (место жительства) ответчика. Вместе с тем из этого правила есть и исключения. Так, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, в котором урегулированы эти вопросы, предусматривает случаи подсудности по выбору истца, договорной подсудности и исключительной подсудности. 3.2. Рассмотрение споров с участием предпринимателей в судах общей юрисдикции <QUEST15< FONT>По общему правилу защита прав предпринимателей, как указывалось выше, осуществляется в арбитражных судах. Круг этих дел предметно очерчен в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации. Вместе с тем, в некоторых случаях закон предусматривает, что рассмотрение споров с участием предпринимателей может происходить и в судах общей юрисдикции. К числу таких споров относятся:
В пределах своей компетенции споры с участием предпринимателей могут рассматривать и мировые судьи, которые являются низовым звеном системы судов общей юрисдикции. 3.3. Защита прав предпринимателей в Конституционном Суде Российской Федерации <QUEST16< FONT>Российские предприниматели, как и иные субъекты правовой жизни государства, вправе отстаивать свои права и путем использования механизма конституционно-правовой защиты. В соответствии с Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде Российской Федерации» в целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции Российской Федерации на всей территории Российской Федерации Конституционный Суд Российской Федерации: разрешает дела о соответствии Конституции Российской Федерации: федеральных законов, нормативных актов Президента Российской Федерации, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства Российской Федерации; конституций республик, уставов, а также законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации, изданных по вопросам, относящимся к ведению органов государственной власти Российской Федерации и совместному ведению органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов Российской Федерации; договоров между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, договоров между органами государственной власти субъектов Российской Федерации; не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации; разрешает споры о компетенции: между федеральными органами государственной власти; между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации; между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле; дает толкование Конституции Российской Федерации; дает заключение о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения Президента Российской Федерации в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления; выступает с законодательной инициативой по вопросам своего ведения; осуществляет иные полномочия, предоставляемые ему Конституцией Российской Федерации, Федеративным договором и федеральными конституционными законами. В случае, если предприниматель полагает, что его права нарушаются конкретным законом, ограничивающим его права, он вправе обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой, которая должна быть рассмотрена в установленном порядке. |
|
Copyright 2002-2009 © Дирекция портала "Юридическая Россия" |
|
§ 4. Разрешение международных коммерческих споров <QUEST17< FONT>В сфере международных предпринимательских отношений традиционным способом разрешения споров является международный коммерческий арбитраж (international commercial arbitration). Общепризнанно, что этот институт завоевывает все более крепкие позиции в области международной юрисдикции частных лиц (и главным образом среди коммерсантов). Современные тенденции международного арбитрирования свидетельствуют о том, что имеют место весьма существенные особенности правового регулирования процедуры рассмотрения споров международными коммерческими арбитражами. Эти особенности предопределяются тем, что правовое регулирование международного коммерческого арбитража имеет трехуровневый характер: с одной стороны, регламентируется нормами международного права, во-вторых, нормами национального законодательства и, в третьих, как правовой источник урегулирования процедуры арбитражного разбирательства, весьма существенное значение имеет соглашение, заключенное между сторонами, передающими спор на разрешение третейского суда. Однако указанные нормативные источники деятельности международного коммерческого арбитража не являются абсолютно автономными друг от друга. Как справедливо указывается в юридической литературе, «эти составляющие взаимодействуют друг с другом, что в результате приводит к унификации основ функционирования международного коммерческого арбитража».2 В то же время вышеуказанная разноуровневость нормативных систем регулирования международного коммерческого арбитража повлекла возникновение концепции международного взаимодействия национально-правовых систем, суть которой заключается в допущении возможности двух правовых режимов коммерческого арбитража – международного и внутреннего.3 Следует признать, что современные тенденции образования нормативной системы регулирования международного коммерческого арбитража свидетельствуют о том, что основными источниками такого регулирования являются правовые акты, имеющие международно-правовой характер. Что касается «внутренних» нормативных актов, принимаемых конкретными государствами по вопросам регулирования международного коммерческого арбитража, то эти акты в развитых государствах (то есть в тех государствах, предприниматели которых наиболее активны и в международных коммерческих отношениях), как правило, соподчинены международным источникам права, хотя и с весьма существенными оговорками (особенно в сфере исполнения и признания решений международного арбитража). Указанная тенденция не имеет абсолютного характера, но именно она отражает все возрастающую роль актов международного характера в урегулировании основ арбитражного разбирательства и разрешения споров между предпринимателями различной национальной принадлежности. И, конечно же, нельзя недооценивать роль соглашений, заключаемых сторонами, в качестве источников регулирования деятельности международного коммерческого арбитража. Именно соглашения между сторонами способны установить иные правила рассмотрения споров, включая нормы, не известные нормативным актам, но, конечно же, при условии, что таковые соглашения не противоречат императивным требованиям международного и «внутреннего» законодательства, регулирующего вопросы международного коммерческого арбитрирования. Одна из основных дилемм, стоящих перед законодателем при урегулировании международного коммерческого арбитрирования, заключается в том, чтобы решить основной вопрос – уравнять в правах правовой режим «внутреннего» третейского разбирательства и международный коммерческий арбитраж или отказаться от этого. С юридико-технической точки зрения это выглядит как принятие одного закона, регулирующего деятельность третейских судов (как международных, так и внутренних) либо принятие двух законов, направленных на регламентацию этих двух видов третейского разбирательства. В России законодатель пошел по второму пути, приняв Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» (1993) и Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» (2002). Такой подход представляется оправданным, поскольку в регулировании деятельности международного коммерческого арбитража отечественный законодатель ориентируется на международные унификационные тенденции, имеющие по сравнению с «внутренним» арбитражем весьма существенные особенности, которые, в свою очередь, требуют специфических законодательных конструкций. Соглашения между сторонами как правовая основа регулирования международного коммерческого арбитрирования. Значение арбитражного соглашения определяется не только тем, что стороны определяют альтернативную юрисдикцию негосударственных судов. В соглашении между сторонами могут быть определены и правила рассмотрения спора, а также порядок принятия решения по результатам третейского разбирательства. Обусловлено это тем, что, по словам В. Н. Анурова, «фундаментальным принципом функционирования международного коммерческого арбитража является принцип автономии воли сторон, проходящий красной нитью через данное общественное явление и содержащий в себе тенденции его дальнейшего развития в будущем».4 Таким образом, соглашение о передаче спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража является важнейшим источником правового регулирования его деятельности. Особенно явно это проявляется в тех случаях, когда стороны устанавливают непосредственные процедуры рассмотрения спора, передаваемого на рассмотрение третейского суда. В этом качестве договорные правила, установленные сторонами, имеют приоритет и перед нормативными источниками (если не противоречат их императивным предписаниям). Институционные (институциональные) арбитражи и арбитражи «ad hoc». В зависимости от характера коммерческого арбитража принято выделять два его вида – институционные (институциональные) арбитражи и арбитражи «ad hoc» (на данный случай). Институционные арбитражи создаются в качестве постоянно действующих органов, рассматривающих споры между предпринимателями различной государственной принадлежности. Наибольшее распространение в практике третейского разбирательства получают именно институционные коммерческие арбитражи. Это объяснимо соображениями практической выгоды стабильности постоянно действующих арбитражных учреждений, которые приобретают авторитет в течение многих и упорных лет работы. Подобного рода третейские суды образуются в виде постоянно действующих арбитражных учреждений и, как правило, функционируют при национальных торгово-промышленных палатах. Институционные арбитражи действуют на основании собственных регламентов и правил, которые, как правило, разрабатываются в соответствии с типовыми (модельными) регламентами и правилами, рекомендуемыми Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли – ЮНСИТРАЛ (UNCITRAL). К числу наиболее авторитетных и известных международных коммерческих судов относятся Американская арбитражная ассоциация, Арбитражный суд Международной торговой палаты (Париж), Лондонский международный арбитражный суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Международный центр по разрешению инвестиционных споров, состоящий при Всемирном Банке (ICSID), Центр арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности (WIPO). В России авторитетом пользуются Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС) и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МАК). Деятельность указанных арбитражных учреждений регулируется, как правило, законами соответствующих государств пребывания, а также принимаемыми этими организациями, либо организациями при которых они созданы, регламентами и положениями. Суды «ad hoc» являются «разовыми» судами или, говоря иными словами, судами, создающимися для рассмотрения конкретного единичного спора. Поскольку суды «ad hoc» создаются в каждом конкретном случае при возникновении спора, то насущной является проблема определения правил, в соответствии с которыми данный суд должен рассматривать переданный на его разрешение спор. Бремя определения этих правил лежит на сторонах. Одним из оптимальных способов, который позволяет сторонам избегать непростой процедуры самостоятельного составления процедуры разрешения спора является присоединение к регламенту или правилам какого-либо известного коммерческого арбитража. Однако все большее распространение получают способы определения правил разбирательства в судах «ad hoc» на основании специально разработанных для этих целей модельных регламентов - Арбитражного регламента Европейской экономической комиссии (1963 года) и Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, единогласно одобренного к применению Генеральной Ассамблеей ООН (1976 года). Процедуры международного коммерческого арбитража. Процедуры деятельности международных коммерческих арбитражей регулируются регламентами и правилами соответствующих институциональных третейских учреждений. Стороны, заключив соглашение о передаче спора на разрешение конкретного коммерческого арбитража, присоединяются к установленным в нем регламентам и правилам. Вместе с тем, это не лишает заинтересованных лиц, установить собственные процедуры третейского разбирательства, заключив соответствующее соглашение. Таким образом, нормы, установленные регламентами и правилами постоянно действующих международных коммерческих арбитражей, не являются императивными (за исключением некоторых норм) для лиц, обращающихся в эти третейские суды с просьбой о разрешении спора. Процедуры в судах ad hoc несколько иные, нежели в институциональных третейских судах. Поскольку в судах ad hoc не существует заранее установленных процедур третейского разбирательства, то на сторонах лежит бремя установления соответствующих правил. В противном случае третейское разбирательство просто не состоится. Впрочем, и при рассмотрении спора в судах ad hoc стороны могут определить процедуру третейского разбирательства, избрав эффективный способ: присоединиться к правилам или регламенту определенного институционального коммерческого арбитража. Несмотря на то, что регламенты и правила международных коммерческих арбитражей содержат различные по содержанию нормы, регулирующие процедуры третейского разбирательства, тем не менее существуют определенные характерные для любых третейских судов этапы третейского судопроизводства. Начало третейского разбирательства определяется подачей заинтересованным лицом в коммерческий суд искового заявления. Требования к исковому заявлению, его форме и содержанию определяются в регламентах или правилах соответствующих коммерческих арбитражей. Как правило, нормы, определяющие требования к реквизитам искового заявления, содержат ссылки на необходимость указания наименования сторон, их местонахождение, ссылку на арбитражное соглашение, в соответствии с которым дело передается на разрешение данного арбитража, подписи сторон и прочие реквизиты, которые позволяют индивидуализировать участников третейского разбирательства. К исковому заявлению должны быть представлены платежные документы, свидетельствующие об оплате арбитражных сборов. В свою очередь ставки арбитражных сборов определяются правилами конкретного институционального коммерческого арбитража. Формирование состава международного коммерческого арбитража производится в соответствии со свободным усмотрением сторон, обращающихся за разрешением спора к третейскому суду. В этом заключается одно из основных преимуществ третейского разбирательства. Существуют различные способы избрания арбитров, которые должны рассмотреть дело, переданное на рассмотрение международного коммерческого арбитража. Одним из наиболее распространенных способов формирования состава арбитража является избрание каждой из сторон одного из третейских судей (как правило, из списка арбитров конкретного международного коммерческого арбитража, но не обязательно) и предоставление избранным арбитрам права избрать третьего арбитра, либо назначение третьего арбитра уполномоченным органом (например, председателем международного коммерческого арбитража) в соответствии с регламентом коммерческого арбитража, разрешающего спор. Не исключено рассмотрение дела и третейским судом в составе одного арбитра. Как правило, в регламентах и правилах постоянно действующих арбитражных учреждений содержатся нормы, согласно которым рассмотрение и разрешение спора должно производиться составом третейского суда с нечетным количеством судей. Перед рассмотрением спора по существу коммерческий арбитраж должен разрешить вопрос о собственной компетенции в данном деле. Доминирующей концепцией, на основе которой строится деятельность международного коммерческого арбитража является теория «компетенции компетенции». Суть этой доктрины заключается в том, что состав международного коммерческого арбитража, который должен разрешать спор, самостоятельно решает вопрос о собственной компетенции. Оценка собственной компетенции по рассмотрению спора базируется на признании или не признании существования и действительности арбитражного соглашения, в соответствии с которым дело было передано на разрешение данного коммерческого арбитража. Однако самостоятельное решение международным коммерческим арбитражем вопроса о своей компетенции не лишает сторону при обжаловании принятого третейским судом решения ссылается на отсутствие у арбитража компетенции для разрешения данного спора. Таким образом, решение третейским судом вопроса о собственной компетенции является исходным процедурным моментом арбитражного разбирательства. Доктрина «компетенции компетенции» получила закрепление и в международно-правовых актах. Так, в соответствии с пунктом 3 статьи V Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года «арбитражный суд, против которого заявлен отвод по подсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции или о наличии или действительности арбитражного соглашения или сделки, составной частью которой это соглашение является, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда». С доктриной «компетенции компетенции» тесно связан принцип «автономности третейской оговорки», содержание которого изложено выше. До рассмотрения искового заявления по существу международному коммерческому арбитражу предоставлено право принятия обеспечительных мер. Однако следует отметить, что реализация мер по обеспечению исковых требований в значительной степени зависит от режима национального законодательства, на территории которого такие меры должны быть исполнены. Если говорить о тенденциях правового регулирования этого вопроса, то большинство развитых правовых систем ориентируются на то, чтобы закрепить положения, согласно которым принятие мер по обеспечению исковых требований третейским судом должно находить подтверждение со стороны государственных судов. Это и естественно, поскольку реализация мер по обеспечению иска без принудительных мер неэффективна и в этой связи поддержка государственной юстиции является гарантией для деятельности международного коммерческого арбитража и исполнимости решений, принимаемых этим коммерческим судом. В отличие от процедуры рассмотрения споров в государственных судах, подчиненной строжайшим процессуальным правилам, процедура разбирательства спора в коммерческом арбитраже чрезвычайно гибка. Стороны третейского разбирательства, а вслед за ними и арбитражные судьи обладают правом значительного усмотрения при выборе тех форм и способов, которые наиболее оптимально позволяют достичь истины по делу и наиболее справедливым образом разрешить спор. На практике это означает, что международный коммерческий арбитраж может строить свое разбирательство как на основе принципа устности, так и в соответствии с принципом письменности (на основе представленных документов); как с привлечением к непосредственному разбирательству сторон и их представителей, так и без их участия (но, естественно, с их согласия); как с использованием строго определенных средств доказывания, так и с привлечением максимально широкого круга доказательств, используемых для правильного разрешения спора и т. д. Наиболее значимой доминантой в данном случае является усмотрение сторон, которое определяет пределы средств и форм третейского разбирательства. Вместе с тем, способы, к которым прибегает коммерческий арбитраж при разбирательстве спора, должны соответствовать началам законности и справедливости. В противном случае коммерческое арбитрирование утратит свое значение третейского разбирательства. Вместе с тем гибкость правил третейского разбирательства не означает того, что в процессе международного коммерческого арбитрирования не должны соблюдаться фундаментальные принципы рассмотрения споров и соблюдения при этом прав лиц, участвующих в деле. К таковым обязательным процессуальным правилам относятся нормы об уведомлении участников процесса о времени и месте судебного разбирательства, о предоставлении заинтересованным лицам права быть выслушанными коммерческим арбитражем, о языке третейского разбирательства, о формировании и законности состава коммерческого суда, рассматривающего спор и т. п. Несоблюдение указанных правил означает незаконность соответствующего арбитражного решения и невозможность его исполнения при помощи принудительных мер, применяемых государственными органами. |
|
Copyright 2002-2009 © Дирекция портала "Юридическая Россия" |
§ 1. Отношения по производству и реализации товаров как предмет правового регулирования
Производство – промышленность – и реализация товаров – торговля – две взаимосвязанные, но не совпадающие отрасли экономики. На внутренний рынок России поступают товары, не только произведенные отечественными товаропроизводителями, но и ввозимые из-за рубежа. И, напротив, часть продукции, произведенной на российских предприятиях1, вывозится за рубеж и реализуется в других государствах. Основной спрос на товары должен удовлетворяться за счет продукции, производимой отечественными предприятиями; от этого зависит экономическая безопасность России и состояние экономики страны в целом. Экономическая безопасность – это независимость экономического развития страны от импорта товаров, работ и услуг, способность национальной экономики своими силами обеспечить удовлетворение основных потребностей в промышленных и продовольственных товарах.
Придавая большое значение регулированию промышленности и торговли, государство, тем не менее, не использует административно-плановое регулирование, а предоставляет широкие возможности для действия объективных экономических законов, которые проявляются в обоюдной зависимости спроса и предложения, что является постоянным фактором, лежащим в основе роста и совершенствования производства в целях удовлетворения постоянно растущих потребностей общества.
Регулирование сферы промышленного производства и реализации промышленной продукции направлено на обеспечение конкурентной среды, ограничение монополизма, защиту прав и интересов потребителей. Некоторые ограничения свободы предпринимательской деятельности в сфере промышленности и торговли устанавливаются в публичных интересах. Так, Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена», утвержден Перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена2. Заниматься производством и реализацией видов продукции, содержащихся в названном Перечне, а также в ряде других нормативных правовых актах, можно с учетом того, что реализация такой продукции возможна только при наличии специального разрешения – лицензии, которая выдается компетентными государственными органами исполнительной власти.
За этими изъятиями субъекты предпринимательской деятельности имеют правовые возможности самостоятельно без каких-либо согласований с государственными органами решать вопросы о направлении своих капиталов на производство тех или иных изделий, о выборе контрагентов и партнеров, размещении производимой продукции на рынке, об условиях ее реализации.
Отказ от планово-административного регулирования производства и распределения продукции не означает отказа от правового и государственного регулирования данных отношений вообще. Благодаря правовому регулированию удается сбалансировать положение участников товарных рынков, обеспечить нормальное функционирование субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере производства и торговли. Без четкого правового регулирования товарный рынок не мог бы стать упорядоченным или, как принято говорить, - цивилизованным рынком, то есть рынком, отношения на котором урегулированы правовыми нормами.
С определением границ предмета правового регулирования в аспекте соотношения производства и реализации дело обстоит не просто. Как и в других социально-экономических сферах при определении предмета правового регулирования в сфере промышленности и торговли выделяются две составляющие: публично-правовая и частно-правовая. Публично-правовая область – это публичная организация производства и торговли, взаимоотношения субъектов предпринимательской деятельности с государством в лице компетентных органов государственной власти. Эти отношения условно-схематично можно было бы назвать вертикальными организационными отношениями. Частно-правовая область – это область собственно производственной и торговой деятельности как разновидностей предпринимательской деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли от реализации товаров. В этой области складываются горизонтальные правовые отношения между участниками торговых операций.
Торговлю и торговые отношения можно рассматривать весьма широко, понимая под торговыми операциями различные виды гражданско-правовых сделок, договоров. Так, в Типовом законе об электронной торговле, принятом Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и утвержденном Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря 1996 г. № А/51/628, к торговым отношениям отнесены купля-продажа лицензий, строительство промышленных объектов, предоставление консультативных услуг, инжиниринг, инвестирование и т.д. В связи с этим проф. Б. И. Пугинский совершенно правильно обращает внимание на то, что … «названный закон регулирует не собственно торговлю с использованием сети Интернет (электронную торговлю), а лишь вопросы передачи информации в форме сообщения данных при совершении любых экономических сделок. Вместе с тем, игнорирование различий между сделками по поставке товаров и строительству промышленных объектов либо перевозке пассажиров способно породить неправильное понимание сущности собственно торговых отношений, повлечь недоразумения в практической работе и научных исследованиях»3.
Частно-правовая область торговли как предмет правового регулирования – это отношения, складывающиеся на товарном рынке. Они возникают из торговых сделок, которые совершаются ради достижения двуединой цели: продажи и покупки товара. На товарном рынке в качестве товара выступают исключительно вещи, то есть материальные ценности – изделия, имеющие потребительную стоимость. От торговых сделок на товарном рынке отсекается реализация работ и услуг, имущественных прав требований и других объектов гражданских прав, не являющихся изделиями – товарно-материальными ценностями. Не включается в товарный рынок и оборот ценных бумаг, хотя ценные бумаги, как и деньги, приравнены в ст. 128 ГК РФ к вещам (по нашему мнению, в этой статье имеются в виду ценные бумаги в документарной форме, а деньги – наличные, то есть банкноты и монеты); оборот ценных бумаг и денежный оборот – это фондовый и, соответственно, финансовый (денежный) рынки, которые образуют обособленные по своим признакам секторы рыночной экономики. Фондовый и финансовый рынки требуют отдельного правового регулирования, что уже имеет место и выражается в действии ряда законов и подзаконных нормативных правовых актов, которыми регулируются оборот ценных бумаг (например, Федеральный закон «О рынке ценных бумаг») и денежное обращение, расчеты, кредитование, валютные операции (например, Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле»).
С учетом высказанных уточнений можно дать следующее определение товарного рынка: товарный рынок – это все операции, которые опосредуют движение товаров от изготовителей к потребителям. <QUEST1< FONT>В едином по своей сущности и признакам товарном рынке выделяются два сегмента: оптовая торговля и розничная торговля. Оптовая торговля или оптовый рынок – это такие операции по продаже товаров, предметом которых являются товары, предназначенные для использования в предпринимательской деятельности.
Розничная торговля или розничный торговый рынок – это операции по продаже товаров розничными торговыми организациями, магазинами, покупателям – гражданам, приобретающим товары для личного или семейного потребления (допускается приобретение в розничных магазинах товаров потребительского назначения организациями, которые покупают эти товары для собственных нужд, но не в целях последующей перепродажи.
Между оптовой и розничной торговлей существуют тесные взаимосвязи и взаимозависимость: розничная торговля не может существовать без оптовой, так как только через механизм оптовых поставок розничные торговые организации получают товары, которые затем продаются гражданам. В свою очередь оптовая торговля не может успешно развиваться вне взаимосвязи с розничной торговлей, поскольку необходимость насыщения товарами потребительского рынка стимулирует оптовую торговлю и производство товаров потребительского назначения. Такая тесная взаимосвязь оптовой и розничной торговли обеспечивает их объединение в сложное комплексное понятие товарного рынка.
§ 2. Законодательство, регулирующее деятельность по производству продукции (товаров)
Нормативные правовые акты, в которых содержатся правовые нормы, регулирующие деятельность по производству продукции для ее реализации на рынке в качестве товара, охватываются понятием законодательства о промышленности или промышленного законодательства4.
Правовое регулирование деятельности по производству товаров направлено на обеспечение публичных интересов путем установления определенных требований к промышленному производству с тем, чтобы технологические процессы изготовления продукции не могли причинить вред окружающей среде, жизни и здоровью людей – работников предприятий и граждан, проживающих в местностях, где расположены промышленные предприятия. Все отрасли и подотрасли экономики и действующие в них предприятия в зависимости от особенностей производственных технологий распределены по группам (классам) профессионального риска. Классификация отраслей (подотраслей) экономики по классам профессионального риска осуществляется на основе утвержденных постановлением Правительства РФ от 31 августа 1999 г. № 975 Правил отнесения отраслей (подотраслей) экономики к классу профессионального риска.5 По указанным классам профессионального риска ежегодно федеральными законами устанавливаются страховые тарифы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
Требования к промышленной безопасности и порядок осуществления государственного контроля за технологическим состоянием предприятий содержатся в Федеральном законе от 21 июля 1997 г. № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов»6. В соответствии с названным Законом организации промышленности обязаны принимать меры по обеспечению промышленной безопасности своего производства. Они обязаны подавать в органы государственного контроля документ, называемый декларацией промышленной безопасности, в котором отражаются технологические особенности производства на данном предприятии и перечисляются мероприятия, проводимые для обеспечения безопасности7. Осуществление государственного контроля и надзора за промышленной безопасностью возложено на Федеральную службу по атомному надзору и Федеральную службу по технологическому надзору, входящие в систему Министерства промышленности и энергетики РФ.
Отходы производства подлежат утилизации в соответствии с Федеральным законом от 24 июня 1998 г. № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления»8.
Специальные требования к промышленному производству в отдельных отраслях промышленности содержатся в ряде соответствующих федеральных законов, например, в Технических регламентах и основанных на них подзаконных нормативных правовых актах.
§ 3. Законодательство, регулирующее отношения по реализации товаров
Законодательство о торговле, или иными словами – торговое законодательство, - это совокупность нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере торговли. В юридической литературе употребляется также словосочетание торговое право, под которым понимается совокупность правовых институтов, нормами которых регулируются отношения в сфере оптовой и розничной торговли. Но позиции ученых в трактовке торгового права расходятся. Одни авторы считают, что торговое право – это часть гражданского права; другие склонны признать торговое право самостоятельной отраслью, ставя знак равенства между понятиями «торговое право» и «коммерческое право». Противоречива и непоследовательна в этом вопросе позиция известного правоведа проф. Б. И. Пугинского; написанный им учебник назван «Коммерческое право России»9. Б. И. Пугинский поясняет, что торговое право обычно рассматривается как комплексная дисциплина, охватывающая трудовые отношения, административную и уголовную ответственность работников торговли, гражданский и арбитражный процесс, поэтому с целью … «отмежевания, отделения от комплексных разработок по торговле приходится использовать название «коммерческое право»10. Но в том же учебнике Б. И. Пугинского лексика смещается в сторону понятий «торговое право и торговое законодательство»: история развития торгового права» (с. 17), «становление торгового права в России» (с. 27), «характеристика современного торгового законодательства России» (с. 29), «объекты торгового права» (с. 56), «торговые договоры» (с. 111, 116, 167). Все это свидетельствует о том, что понятие «торговое право» охватывает, как было уже сказано выше, правовые нормы, регулирующие отношения в сфере торговли, то есть отношения по реализации товаров. В широком смысле слова торговое право является синонимом понятия «коммерческое право», которое в данном контексте отражает правовое регулирование не только торговых отношений, но и всей сферы отношений коммерческого оборота, включая реализацию результатов работ, услуг, объектов интеллектуальной собственности.
В торговом законодательстве выделяются две группы нормативных правовых актов: регулирующих отношения в сфере оптовой торговли и регулирующих отношения в сфере розничной торговли.
В системе нормативных правовых актов, регулирующих отношения в потребительской сфере, включая розничную торговлю, следует выделить Закон РФ «О защите прав потребителей», принятый 7 февраля 1992 г. и действующий в настоящее время в редакции, предусмотренной Федеральным законом от 21 декабря 2004 г. № 171-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» и о признании утратившим силу пункта 28 статьи 1 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей»11. Нормы Закона, направленные на защиту прав граждан – покупателей в сфере розничной торговли, действуют достаточно эффективно; сложилась устойчивая судебная практика по применению Закона; по вопросам применения Закона были приняты постановления Пленума Верховного Суда РФ12 и Разъяснения антимонопольного органа 13. На упорядочение работы большого сектора розничной торговли направлен Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 271-ФЗ «О розничных рынках и внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» (далее по тексту – Закон о розничных рынках)14. Под розничными рынками понимаются специально отведенные в городах и поселках места для организованной торговли промышленными товарами потребительского назначения и продуктами питания.
По легальному определению (п. 2) ст. 3 Закона о розничных рынках розничный рынок – это имущественный комплекс, предназначенный для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на основе свободно определяемых непосредственно при заключении договоров розничной купли-продажи и договоров бытового подряда цен и имеющий в своем составе торговые места.
В Законе о розничных рынках выделяются два вида розничных рынков: универсальные и специализированные; к специализированным относятся рынки, на которых восемьдесят и более процентов от общего количества предназначенных для продажи товаров одного класса; например, сельскохозяйственные рынки. Остальные розничные рынки являются универсальными. Перечень сельскохозяйственной продукции, продажа которой может осуществляться на сельскохозяйственном рынке и сельскохозяйственном кооперативном рынке, утвержден постановлением Правительства РФ от 19 мая 2007 г. № 297 «Об утверждении перечня сельскохозяйственной продукции, продажа которой осуществляется на сельскохозяйственном рынке и сельскохозяйственном кооперативном рынке» (Российская газета, 2007, 29 мая).
Торговые места на розничном рынке – это павильоны, киоски, палатки, лотки, специально оборудованные для торговли.
Розничный рынок может быть организован юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, которому на том или ином праве принадлежит объект недвижимости (земельный участок, здание, строение), расположенный на территории, на которой будет функционировать розничный рынок. Создается розничный рынок в разрешительном порядке: выдача разрешений на право организации розничных рынков является прерогативой органа местного самоуправления муниципального образования. Порядок выдачи разрешений урегулирован утвержденными постановлением Правительства РФ от 10 марта 2007 г. № 148 Правилами выдачи разрешений на право организации розничного рынка (СЗ РФ. 2007. № 12. Ст. 1413). Организовавшее розничный рынок юридическое лицо выполняет функции управляющей рынком компании. В качестве управляющей компании могут выступать как коммерческие, так и некоммерческие организации; например, управляющей компанией сельскохозяйственного кооперативного розничного рынка может быть сельскохозяйственный потребительский кооператив.
Номенклатура товаров, реализация которых может иметь место на розничных рынках, утверждается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политике и нормативно-правовому регулированию в сфере торговли. Таким органом, очевидно, является Правительство РФ, а возможно, эти функции будет выполнять Министерство экономического развития и торговли РФ.
Розничные рынки – это сравнительно небольшая часть сферы реализации товаров. Для урегулирования всей торговой сферы необходимы и другие законы. В юридической литературе дискутировались различные возможные варианты. Одна из позиций сводилась к тому, чтобы было принято два закона: Закон о торговли в РФ и Торговый кодекс РФ. Закон о торговле призван урегулировать публичную сферу товарного рынка, то есть отношения субъектов торговой деятельности с государством в лице компетентных органов государственной власти. В Законе мог быть закреплен комплекс требований, которым должны отвечать субъекты торговой деятельности: коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, работающие на товарном рынке. Также в этом Законе могут быть предусмотрены общие условия осуществления торговой деятельности; специальные же условия торговли отдельными видами товаров, например, лекарствами, продуктами питания, алкогольными напитками и т. д., должны были быть урегулированы в специальных профильных законах или даже подзаконных нормативных правовых актах, посвященных отдельным разновидностям торговой деятельности. В Законе о торговле должна быть определена компетенция органов государственной власти по отношению к субъектам торговой деятельности. Организационно-распорядительные и контрольные полномочия органов государственной власти должны рассматриваться не только как права, но и как обязанности органов по выполнению возложенных на них функций.
Инициатором разработки и принятия Торгового кодекса РФ выступает проф. Б. И. Пугинский15. Но есть и другие точки зрения по этому вопросу16.
Торговый кодекс РФ призван урегулировать частную область товарного рынка – отношения по продаже и купле товаров. Поскольку в части второй ГК РФ представлен институт договора купли-продажи и его разновидности, постольку необходимо избежать повторений и не подвергать действующий ГК структурным изменениям и перекраиванию. В Торговом кодексе могут быть отражены особенности отношений, складывающихся на товарном рынке в условия неплановой рыночной экономики. Эти особенности недостаточно отражены в части второй ГК РФ. Речь идет о различных организационных формах, применяемых в практике современной торговли: оптовых ярмарках, выставках, публичных торгах, электронной торговле с использованием сети Интернет. Нуждаются в закреплении особенности розничной сетевой торговли, механизмы реализации товаров через профессиональных коммерческих посредников: дилеров и дистрибьюторов.
От части эти вопросы получили отражение в новом Федеральном законе от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»24.
§ 4. Правовое положение субъектов, осуществляющих деятельность по производству и /или реализации товаров
Тесная экономическая взаимосвязь промышленности и торговли предполагает разнообразные формы взаимодействия субъектов производства с субъектами торговли. В действующем законодательстве не предусматривается ограничений относительно взаимосвязей производства и торговли, поэтому изготовители продукции могут либо сами продавать ее на оптовом или розничном рынке, либо передавать продукции для реализации тем, кто специализируется на торговых операциях. В условиях конкуренции на товарных рынках определенные преимущества приобретают профессиональные участники, которые устанавливают устойчивые деловые связи как с изготовителями, так и с потребителями продукции. Схемы реализации товаров могут быть самыми разнообразными, с участием не одного, а нескольких посредников, которые располагаются между изготовителями и конечными потребителями продукции. Иными словами, тот, кто продает товар, не обязательно должен быть его изготовителем, но у него должно быть право на реализацию данного товара.
<QUEST3< FONT>Деятельностью по производству и /или реализации товаров занимаются различные субъекты, в основном, это – коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Правовое положение субъектов в сфере производства и в сфере торговли характеризуется общими правовыми признаками, свойственными субъектам предпринимательской деятельности: коммерческие организации могут основываться на различных формах собственности и создаваться в предусмотренных в ГК РФ (п. 2 ст. 50) организационно-правовых формах; государственные и муниципальные унитарные предприятия, правоспособность которых является специальной, вправе заниматься производственной или торговой деятельностью при условии, что эти виды деятельности предусмотрены в их уставах. Негосударственные коммерческие организации, занимающиеся производством и реализацией товаров, имеют, как правило, общую правоспособность, хотя правоспособность негосударственной коммерческой организации может быть ограничена учредителями (участниками) путем установления в учредительных документах организации ограничений по видам деятельности.
Общая правоспособность негосударственных коммерческих организаций, действующих в сфере производства и торговли, дает им возможность быстрее, без внесения изменений в учредительные документы, приспосабливаться к конъюнктуре (соотношению спроса и предложения), производить реструктуризацию производства, заменять устаревшую продукцию, не пользующуюся спросом, более новой, отвечающей современным требованиям. Характерной тенденцией в последние десятилетия является конверсия машиностроительных предприятий, под которой понимается переход с выпуска продукции военного или двойного назначения на выпуск гражданских товаров потребительского спроса.
По отдельным видам товаров в законодательстве устанавливаются специальные требования к субъектам, занимающимся их производством и реализацией. Например, в Федеральном законе от 21 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», содержатся требования к организациям, осуществляющим производство этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. В частности, … «производство этилового спирта вправе осуществлять казенные предприятия, а также иные организации, имеющие оплаченный уставный капитал (уставный фонд) в размере не менее чем 10 миллионов рублей» (п. 9 ст. 8 названного Закона), а … «производство водки вправе осуществлять казенные предприятия, а также иные организации, имеющие оплаченный уставный капитал (уставный фонд) в размере не менее чем 50 миллионов рублей» (п. 22 ст. 11 названного Закона).
Такие специальные требования к субъектам определенного вида деятельности могут устанавливаться только законодательными актами. Если в законе или законах, регулирующих деятельность по производству или реализации какой-либо продукции, не содержится специальных требований, адресованных субъектам, осуществляющим эти виды деятельности, значит, этими видами деятельности могут заниматься лица, правоспособность которых допускает осуществление этих видов деятельности.
§ 5. Система договоров, опосредующих реализацию товаров
Реализация, то есть отчуждение товаров (или имущества вообще) одними лицами – товаровладельцами – другим лицам – приобретателям, может опосредоваться различными гражданско-правовыми договорами. Система этих договором получила отражение в ГК РФ и других законодательных актах. Специальные правовые нормы о договорах отдельных видов принято объединять понятием института договора: институт договора поставки, институт договора контрактации, институт договора мены и т. д. Если учитывать структуризацию договоров, представленных в ГК РФ, то система договоров, опосредующих реализацию товаров (имущества), будет включать в себя договоры, предусмотренные нормами главы 30-ой «Купля-продажа», договоры, предусмотренные нормами других структурных подразделений ГК, договоры, предусмотренные нормами других законодательных актов, а также применяемые в практике договоры, которые не предусмотрены законом, но не противоречат ему.
Итак, если в качестве системообразующего критерия использовать правовое назначение (целевую направленность) договора с учетом места расположения соответствующих договорных институтов в гражданском законодательстве, то система договоров, опосредующих реализацию товаров, может быть представлена следующим образом:
Основной нормативный материал: параграфы 1-8 главы 30-ой, глава 31-ая ГК РФ.
Прежде чем приступить к рассмотрению отдельных видов договоров, опосредующих реализацию товаров, следует обратить внимание на взаимосвязи норм, регулирующих перечисленные договоры.
Положения параграфа 1 гл. 30-ой ГК выполняют двойную функцию: во-первых, они регулируют общегражданский договор купли-продажи, то есть договор, в котором нет каких-либо специальных признаков, позволяющих квалифицировать его как одну из иных разновидностей договора, опосредующего отчуждение товаров; во-вторых, эти положения являются общими нормами по отношению к нормам, которые регулируют отдельные разновидности договора, опосредующего отчуждение товаров. В этом соотношении приоритет имеют специальные нормы, а нормы параграфа первого главы 30-ой применяются, если иное не установлено специальными нормами. Согласно п. 5 ст. 454 ГК, к таким видам договора купли-продажи как розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, снабжение энергией, продажа недвижимости, продажа предприятия, - положения параграфа первого главы 30-ой применяются, если иное не предусмотрено правилами ГК об этих видах договора купли-продажи. Специальные нормы содержатся в остальных параграфах главы 30-ой, в главах 31-ой и 32-ой; специальные нормы, регулирующие отношения по реализации товаров, могут содержаться также в других главах и разделах ГК, других законах и иных нормативных правовых актах.
Договор розничной купли-продажи изучается в курсе гражданского права. Подчеркнем лишь три момента, имеющих важное значение для сферы предпринимательства. Первое – товар, по поводу которого заключается договор розничной купли-продажи, предназначен для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Второе – одной из сторон договора розничной купли-продажи, а именно продавцом, всегда является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, то есть либо коммерческая организация, либо некоммерческая организация, которая вправе осуществлять торговую деятельность, либо индивидуальный предприниматель. Третье – договор розничной купли-продажи – публичный договор.
Договор дарения также изучается в курсе гражданского права. Но во взаимосвязи с предметом коммерческого (предпринимательского) права надо обратить внимание на то, что в силу п. 4) ст. 575 ГК дарение в отношениях между коммерческими организациями не допускается, иными словами – оно запрещено. Отсюда вытекает недопустимость применения конструкции прощения долга для прекращения обязательств в отношениях между коммерческими организациями; но в литературе высказывается и другая точка зрения17. Коммерческие организации вправе делать подарки другим субъектам (не являющимся коммерческой организацией), а также осуществлять пожертвования, то есть дарить вещи или права в общеполезных целях.
Договоры, опосредующие отчуждение ценных бумаг, денег и валютных ценностей, а также имущественных прав, изучаются в соответствующих разделах курсов гражданского и коммерческого права во взаимосвязи с вопросами правового регулирования отношений, возникающих по поводу названных объектов гражданских прав.
Остальные виды договоров, опосредующие реализацию имущества в коммерческом обороте, изучаются в данном разделе курса коммерческого права. Здесь следует иметь в виду, что коммерческий оборот – это сделки (договоры) по реализации имущества в предпринимательских целях. Изучаемые здесь виды договоров, как правило, тесно связаны с предпринимательской деятельностью; сторонами их являются в большинстве случаев коммерческие организации и индивидуальные предприниматели; назначение этих договоров – удовлетворение предпринимательских интересов их участников. Договоры в сфере предпринимательства в литературе объединяют понятиями «предпринимательские договоры»18, «коммерческие или торговые договоры»19. Воспринимая эти обобщающие понятия как условные, используемые в научных и учебных целях, можно сделать вывод о том, что рассматриваемые ниже виды договоров, опосредующие реализацию товаров, относятся к группе предпринимательских (коммерческих, торговых) договоров.
Следует также обратить внимание на то, что одни и те же товары могут быть предметом различных видов договоров, опосредующих реализацию имущества. Например, многие виды товаров могут использоваться и гражданами, и организациями: предметы обстановки и обихода, мебель, оргтехника, канцтовары и т. д., в зависимости от того, какое лицо выступает в качестве приобретателя и для каких целей приобретаются такие изделия, договор, заключенный в целях их приобретения, квалифицируется либо как общегражданский договор купли-продажи, либо как договор розничной купли-продажи, либо как договор поставки. В сфере оптовой торговли предметом сделок, как правило, является не одно единичное изделие, а какое-либо количество изделий; заключаемые в этой сфере договоры суть договоры поставки. В сфере розничной торговли заключаются договоры розничной купли-продажи. Сельскохозяйственная продукция, выращенная или переработанная продавцом, может быть предметом и договора поставки, и договора контрактации. Если товар, передаваемый по возмездному договору, не оплачивается деньгами, а взамен денег другая сторона передает контрагенту какое-либо имущество в натуре, заключенный договор будет являться договором мены, а не договором поставки.
Все эти обстоятельства следует принимать во внимание при квалификации договора. Квалификация договора означает определение его вида, что необходимо для установления места данного договора в системе гражданско-правовых договоров и правильного применения правовых норм, регулирующих соответствующие договорные отношения.
Определяя правовые нормы, подлежащие применению к отношениям по данному договору, следует иметь в виду, что в действующем законодательстве содержатся специальные требования к порядку реализации различных видов товаров. В п. 3 ст. 454 ГК РФ сказано: «В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иным законом, особенности купли и продажи товаров отдельных видов определяются законами и иными правовыми актами». Один из примеров специального законодательства уже приводился выше – это Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Есть, разумеется, и другие случаи установления специальных правил, регулирующих условия и порядок реализации отдельных видов товаров. Для того, чтобы избежать возможных ошибок в применении законодательства, необходимо, используя информационно-справочные поисковые системы по законодательству, устанавливать наличие таких специальных правил и применять их, руководствуясь известным принципом соотношения общих и специальных правовых норм: специальные правовые нормы имеют приоритет в соотношении с общими правовыми нормами, но специальные правовые нормы применяются на основе и с учетом общих правовых норм.
§ 6. Договор поставки
Легальное определение договора поставки, содержащееся в ст. 506 ГК, является неполным, так как в нем не указаны обязанности покупателя по отношению к контрагенту по договору. В деловой лексике контрагент – это лицо, являющееся одной из сторон договора, противоположной другой стороне. Кроме того, следует учесть, что в практике, да и в литературе сложилась лексическая традиция именовать сторону – исполнителя в коммерческих (предпринимательских) договорах этой группы не продавцом, а поставщиком. С учетом легального определения может быть сформулировано следующее доктринальное определение договора поставки:
Договор поставки – это являющийся видом (разновидностью) договора купли-продажи договор, в силу которого одна сторона – поставщик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, - обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары другой стороне – покупателю – для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а покупатель обязуется принять поставленные ему товары и оплатить их.
Из определения вытекает, что договор поставки – консенсуальный, двусторонний (взаимный), возмездный. Существенными для данного договора являются условия о предмете и сроке поставки. Условие о цене товара не отнесено законом к существенным условиям договора поставки, поэтому если договор поставки заключен без согласования цены подлежащего поставке товара, вступает в действие правило п. 3 ст. 424 ГК о том, что в таком случае… «исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары».
Вопрос о том, относится ли срок поставки к существенным условиям договора поставки, не является бесспорным. В п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» (Вестник ВАС РФ. 1998. № 3. С. 22-27) разъясняется, что если в договоре срок поставки товара не указан, то в случае спора… «срок поставки определяется по правилам, установленным статьей 314 Кодекса…». Здесь имеется в виду правило о том, что «в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства» (абз. 1 п. 2 ст. 314 ГК РФ). На эту статью сделана отсылка в п. 1 ст. 457 ГК; но в соотношении с правилом ст. 506 ГК правило п.1 ст. 457 ГК является общей нормой, поэтому в вопросе о сроке надлежит руководствоваться специальным правилом ст. 506 ГК, из которого следует, что срок или сроки поставки должны быть предусмотрены в договоре. Несмотря на разъяснение, содержащееся в названном постановлении Пленума ВАС РФ, в юридической литературе срок относят к существенным условиям договора поставки20.
В реальной деловой практике в договорах поставки товаров всегда предусматриваются и цена товаров, и сроки поставки. Обе стороны договора поставки – предприниматели; для них важно твердо и конкретно знать, в какие сроки товар будет поставлен и по какой цене. Эти условия необходимы как для поставщика, так и для покупателя; без согласования цены и сроков поставки условия договора становятся неопределенными, что не соответствует интересам предпринимателей, которые просчитывают все возможные издержки, риски и в своих бизнес-планах планируют доходы, на которые они рассчитывают. Бизнес-план – это документ, в котором субъект предпринимательской деятельности отражает возможные расходы и доходы от коммерческих операций, которые он планирует осуществить в предстоящий период. Подлежащие поставке товары четко и конкретно называются в договоре; если по договору подлежат поставке товары нескольких видов, то, как правило, характеристика товаров указывается в приложении к договору, именуемом спецификацией, а виды или разновидности подлежащих поставке товаров, называются ассортиментом.
Предпринимательский характер договора поставки предопределяет и другие его особенности, получившие закрепление в параграфе 3 главы 30-ой ГК РФ – «Поставка товаров». В частности, положения ст. 507 ГК требуют от лиц, проявивших намерение заключить договор поставки и вступивших в преддоговорные контакты, осуществить действия по урегулированию разногласий, возникших при заключении договора: «Сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в срок, предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора» (п. 2 ст. 507 ГК); в п. 1 ст. 507 ГК указан как общее правило 30-дневный срок для принятия мер по согласованию соответствующих условий договора либо для направления другой стороне письменного уведомления об отказе от заключения договора.
Вопросы по договору поставки, возникшие в судебной практике, разъясняются в вышеназванном постановлении Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки». Пленум ВАС РФ подчеркнул здесь, что Положение о поставках продукции производственно-технического назначения и Положение о поставках товаров народного потребления 1988 года не применяются в Российской Федерации в связи с введением в действие части второй ГК РФ, но тем не менее эти Положения могут применяться по инициативе самих контрагентов в той части, в какой они не противоречат императивным нормам ГК. … «В указанных случаях правила Положений о поставках следует рассматривать как согласованные сторонами условия обязательства» (п. 4).
Аналогичным образом решается вопрос о действии Инструкций Госарбитража СССР, которыми подробно регламентировался порядок приемки товаров: Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству 1965 года № П-6 и Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству 1966 года № П-7 (абз. 3 п. 14); обе Инструкции могут применяться в договорной практике, но для этого стороны должны четко записать в договоре, что приемка товаров осуществляется в порядке, предусмотренном Инструкциями П-6 и П-7.
§ 7. Поставка товаров для государственных нужд
Отношения по поставке товаров для государственных нужд подвергаются наиболее детальному и тщательному правовому регулированию. С учетом того, что поставки товаров для государственных нужд осуществляются на договорной основе, в главе 30-ой ГК выделен параграф четвертый, в статьях которого (ст. ст. 525-534) содержатся специальные нормы о договорах, лежащих в основе поставки товаров для государственных нужд. Механизм заключения договоров в целях поставки товаров для государственных нужд получил название размещение государственного заказа. Это понятие охватывает этап, предшествующий заключению договоров, и этапы заключения и исполнения договоров. Отношения по размещению госзаказов регулируются в комплексе Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (сокращенно – Закон о размещении госзаказа). Изучая этот Закон, следует иметь в виду, что еще до введения Закона в действие в него были внесены изменения и дополнения (Федеральным законом от 31 декабря 2005 г. № 207-ФЗ), а затем уже после введения Закона в действие в него неоднократно вносились изменения и дополнения. В связи с принятием Закона о размещении госзаказа Федеральным законом от 2 февраля 2006 г. №19-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» были внесены коррективы в статьи параграфа четвертого главы 30-ой ГК: была изменена редакция всех статей этого параграфа. С 1 января 2006 г. утратил силу Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд».
В ст. 5 Закона о размещении госзаказа дается легальное определение понятия размещения госзаказа. С учетом легального определения может быть предложена следующая дефиниция: размещение госзаказа – это действие госзаказчиков и уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд либо иных гражданско-правовых договоров в любой форме.
Действия госзаказчиков и уполномоченных органов выражаются, прежде всего, в подготовке к размещению госзаказа, выработке условий, разработке проектов госконтракта, иных необходимых договоров и договорной документации.
Способы размещения госзаказа следующие: проведение публичных торгов на право заключения договора; иные способы без проведения торгов.
Публичные торги проводятся в форме конкурса и аукциона, в том числе – аукциона в электронной форме.
Без проведения публичных торгов поставщик определяется путем запроса котировок. Запрос котировок – это такой способ размещения госзаказа, при котором госзаказчик определяет единственного возможного поставщика путем сбора и анализа сведений о состоянии соответствующего сегмента рынка. Госзаказ может быть также размещен у единственного поставщика путем проведения биржевых торгов на товарных биржах.
Все эти способы подробно регламентированы в Закона о размещении госзаказа. По общему правилу, размещение госзаказа осуществляется путем проведения публичных торгов, а все остальные способы применяются только в случаях, прямо предусмотренных Законом о размещении госзаказов.
После того, как одним из способов, предусмотренных Законом о размещении госзаказа, определен исполнитель, в данном случае – поставщик, с ним заключается государственный или муниципальный контракт на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд. В данном контексте государственным или муниципальным контрактом называется договор поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, в силу которого одна сторона – поставщик – обязуется поставить товары другой стороне – государственному или муниципальному заказчику – либо по его указанию третьему лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.
Как вытекает из легального определения (ст. 526 ГК), государственный или муниципальный контракт на поставку товаров является разновидностью договора поставки, поэтому к той части договорных отношений по поставкам товаров для государственных нужд, которая не урегулирована нормами параграфа 4-го главы 30-ой ГК (ст. ст. 525-534), применяются правила о договоре поставки, предусмотренные положениями ст. ст. 506-522 параграфа 3-го гл. 30-ой ГК.
Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд может, таким образом, осуществляться на основе и в рамках государственного (муниципального) контракта. В то же время госзаказчик может прикрепить к поставщику по контракту организацию, для которой в первую очередь предназначены товары, включенные в госзаказ. В таком случае поставщик и прикрепленная к нему организация – покупатель – заключают договор поставки, и поставка товаров по госзаказу будет осуществляться уже на основе и в рамках заключенного между поставщиком и покупателем договора поставки.
Но и при таком варианте структуры договорных связей на госзаказчике лежат определенные обязанности перед исполнителем – поставщиком, а именно:
В нормах параграфа 4-го главы 30-ой ГК предусмотрены и другие правовые гарантии для организаций, принимающих на себя выполнение обязательства по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд.
§ 8. Контрактация
<QUEST8< FONT>Реализация сельскохозяйственной продукции может опосредоваться различными видами гражданско-правовых договоров. Специфика сельскохозяйственного производства, его зависимость от объективных природных факторов оказывают воздействие на выполнение своих обязательств производителями сельскохозяйственной продукции. Возникающие при этом особые обстоятельства в силу принципа свободы договора – ст. 421 ГК – могут быть учтены при заключении договора на реализацию сельхозпродукции, поэтому стороны могут заключить и договор поставки, и, например, смешанный договор с элементами поставки, хранения, подряда, перевозки.
Но в системе российского гражданского права издавна существует специальный правовой институт договора, призванного в максимальной степени отразить особенности реализации сельхозпродукции; это – институт договора контрактации: параграф 5 главы 30-ой ГК, ст. ст. 535-538.
С учетом содержащегося в п. 1 ст. 535 ГК легального определения может быть предложено следующее определение данного договора: договор контрактации – являющийся видом (разновидностью) договора купли-продажи договор, в силу которого одна сторона – поставщик, - являющаяся производителем сельхозпродукции, обязуется поставить выращенную или произведенную этой стороной сельхозпродукцию другой стороне – покупателю (заготовителю), осуществляющему закупки такой продукции для переработки или продажи, а эта сторона – покупатель, заготовитель – обязуется принять предусмотренную договором сельхозпродукцию и оплатить ее.
Из легального определения вытекают следующие особенности договора контрактации:
Контрагент производителя сельхозпродукции именуется в положениях параграфа 5-го гл. 30-ой ГК РФ заготовителем; в литературе, следуя давним лексическим традициям русского права, его называли еще контрактантом. Контрактант или заготовитель - это сторона в договоре контрактации, которая обязана принять и оплатить сельхозпродукцию. Оба специальных термина «контрактация», «контрактант» - производны от слова «контракт», то есть договор; смысл применения этих терминов – в том, что сельхозпродукция, являющаяся предметом договора, даже еще не выращенная и не произведенная, уже запродана или, другими словами, - законтрактована.
Помимо отмеченных выше основных особенностей договора контрактации можно выделить в сопоставлении с нормами о договоре поставки и некоторые другие особенности, присущие договору контрактации:
Эта норма является исключением из предусмотренного в п. 3 ст. 401 ГК общего правила об ответственности предпринимателей за нарушение обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности независимо от вины. Законодатель допускает исключения из этого общего правила. Таким исключением и является правило ст. 538 ГК.
Наряду со специальными нормами, содержащимися в ст. ст. 535-538 ГК, к отношениям по договору контрактации применяются нормы о договоре поставки (ст. ст. 506-524 ГК), а в тех случаях, когда возникают отношения по поставке сельхозпродукции для государственных нужд, применяются соответственно правила параграфа 4-го главы 30-ой ГК и положения Закона о размещении госзаказа.
§ 9. Договоры, опосредующие снабжение энергией
Существенными особенностями отличаются отношения по реализации различных видов энергии. <QUEST9< FONT>Снабжение энергией с технической точки зрения может производиться по-разному. Если, например, потребитель приобретает у продавца какое-либо количество энергии в каких-то емкостях: цистернах, баллонах, аккумуляторах и т. д., то договор, заключенный по поводу этой энергии, будет являться либо общегражданским договором купли-продажи, либо договором розничной купли-продажи, либо договором поставки в зависимости от целей, для которых приобретается энергия, и от субъектного состава договора. В связи с реформой сферы электроэнергетики в России создан оптовый рынок электрической энергии, на котором совершаются сделки купли-продажи электроэнергии; такие сделки следует квалифицировать как договоры поставки, поскольку лицо, покупающее энергию, приобретает ее не для личного потребления, а для коммерческих целей, главным образом, для последующей перепродажи.
Положение сторон и содержание правоотношения существенно меняются, если энергия передается потребителю не в каких-либо емкостях, а через присоединенную сеть, под которой понимаются специальные технологические устройства: трубы, электросети, трансформаторы, подстанции и т. д., - к которым подключается имеющееся у потребителя оборудование (аппаратура), благодаря которому он может использовать поступающую к нему энергию для своих потребительских целей.
Снабжение энергией – это и есть обеспечение потребителей различными видами энергии через присоединенную сеть. Ввиду технологических особенностей передачи энергии отношения по энергоснабжению нуждаются в особом правовом регулировании. Законодатель рассматривает обязательства по энергоснабжению как разновидность договорного обязательства купли-продажи, предусмотрев возможность применения положений § 1-го главы 30-ой ГК к отношениям по энергоснабжению (п. 5 ст. 454 ГК), но все же в силу указанных причин – технологических особенностей передачи энергии – эти отношения в основном регулируются специальными нормами ГК и нормами специальных законодательных и иных нормативных правовых актов.
В главе 30-ой ГК РФ сохраняется параграф 6-ой «Энергоснабжение» (ст.ст. 539-548), нормы которого являются общими в соотношении с нормами, которые регулируют снабжение различными видами энергии. Так, к отношениям по договорам снабжения электрической и тепловой энергией правила параграфа 6-го применяются, если законом или иными нормативными правовыми актами не установлено иное (п. 4 ст. 539, п. 1 ст. 548 ГК); правила, предусмотренные ст.ст. 539-547 ГК, применяются также к отношениям по снабжению через присоединенную сеть газом, нефтью, нефтепродуктами, водой и иными товарами, если иное не установлено законом, иными нормативными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (п. 2 ст. 548 ГК).
Во всех остальных случаях, не предусмотренных названными нормами, т. е. п. 4 ст. 539 и п.п. 1 и 2 ст. 548 ГК, к отношениям по договорам снабжения энергией, не урегулированным Гражданским кодексом РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (п. 3 ст. 539 ГК РФ).
Таким образом, с одной стороны, договор снабжения энергией является особым видом договора купли-продажи, а с другой стороны, договор снабжения энергией является родовым для целого ряда договоров, которые дифференцируются в зависимости от особенностей энергии или иной субстанции (например, воды), которая передается потребителю через присоединенную сеть.
В п. 1 ст. 539 ГК содержится легальное определение договора снабжения энергией, с учетом которого может быть предложено следующее доктринальное определение этого договора:
Договор снабжения энергией – это особый договор продажи, относящийся к группе договоров купли-продажи, в силу которого одна сторона – энергоснабжающая организация – обязуется подавать другой стороне – абоненту (потребителю) – через присоединенную сеть энергию, а абонент (потребитель) обязуется принимать и оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
Стороны договора снабжения энергией имеют специальное обозначение. Исполнитель, выполняющий функции поставщика, именуется энергоснабжающей организацией; другая сторона – потребитель энергии – покупатель - именуется абонентом.
Непременным условием заключения договора снабжения энергией является наличие у абонента энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, другого необходимого оборудования; также обязательно должен быть прибор учета потребления энергии. Эти устройства, оборудование и приборы должны соответствовать установленным техническим требованиям, то есть должны быть сертифицированы.
Энергоснабжающая организация – это организация, осуществляющая подачу энергии потребителю, занимающая в договоре энергоснабжения место исполнителя – поставщика.
Следует обратить внимание на то, что в ФЗ от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной ими электрической энергии, именуются энергосбытовыми организациями (абз. 12 ст. 3). Определяя правовой смысл обоих терминов в контексте положений § 6-го главы 30-ой ГК и положений Закона «Об электроэнергетике», можно признать оба термина равнозначными, т.е. энергоснабжающая и энергосбытовая организации – это одно и то же.
Напомним, кстати, что организации, которые специализируются на определенном виде деятельности по поставкам товаров, выполнении работ, оказании услуг, принято называть специализированными или профильными организациями. С. А. Свирков пишет, что в перспективе правопреемниками энергоснабжающих организаций по договорам энергоснабжения станут гарантирующие поставщики, которые создаются в результате реорганизации акционерных обществ электроэнергетики21. По смыслу Закона «Об электроэнергетике» гарантирующие поставщики это и есть – энергоснабжающие организации, осуществляющие снабжение электроэнергией потребителей (абз. 17 ст. 3).
Поскольку обеспечение электрической и тепловой энергией, водой и газом жизненно необходимо для населения и организаций, постольку договорные обязательства профильных организаций перед потребителями должны носить публично-обязательный характер.
Законом «Об электроэнергетике» установлена обязательность заключения договора купли-продажи электроэнергии для гарантирующих поставщиков электрической энергии; эта обязательность вытекает из Закона «Об электроэнергетике» либо из добровольно принятых на себя обязательств гарантирующим поставщиком; причем гарантирующий поставщик обязан заключить договор купли-продажи электрической энергии… «с любым обратившимся к нему потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию» (абз. 17 ст. 3).
С обязательностью заключения договора снабжения энергией, вытекающей из закона, неразрывно связанно установление условий, одинаковых для всех потребителей, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Следовательно, договор снабжения энергией является публичным договором; на это прямо указано в п. 1 ст. 426 ГК РФ.
Среди других особенностей договора снабжения энергией следует обратить внимание на ограничения ответственности сторон по договору: во-первых, убытки подлежат возмещению не в полном объеме, а только в части реального ущерба (п. 1 ст. 547 ГК); во-вторых, «если в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов, допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины» (п. 2 ст. 547 ГК).
Есть мнение, высказываемое, в частности С. А. Свирковым, что впоследствии … «на смену договорам энергоснабжения придут договоры купли-продажи электроэнергии, заключаемые с гарантирующим поставщиком»22. Это утверждение далеко не бесспорно. Представляется, что и после завершения реформирования электроэнергетики и становления оптового и розничного энергетических рынков конструкция договора снабжения энергией будет необходима, поскольку она обеспечивает баланс интересов организации, снабжающей энергией, с одной стороны, и лица, потребляющего эту энергию через присоединенную сеть, с другой стороны.
Обобщение судебной практики по спорам, вытекающим из договора снабжения энергией, отражено в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 17 февраля 1998 г. № 30 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения» (Вестник ВАС РФ. 1998. № 4. С. 56-59).
Отношения по реализации тепловой энергии урегулированы новым Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении»25.
В связи с завершением реформирования отрасли электроэнергетики в июле 2010 г. были внесены изменения в Федеральный закон «Об электроэнергетике» и ряд других нормативных правовых актов.
§ 10. Продажа недвижимости
Земельные участки, здания, сооружения, жилые и нежилые помещения и другие объекты недвижимости выступают в коммерческом обороте в качестве предмета различных сделок. Недвижимость часто используется инвесторами для выгодного размещения капитала; приобретенные объекты недвижимости приносят доходы в результате их перепродаже по более высоким ценам или сдачи их в аренду. Ввиду особого правового режима объектов недвижимости, предполагающего государственную регистрацию прав на них (ст. 131 ГК), в системе части второй ГК РФ выделены нормы, регулирующие продажу недвижимости и аренду недвижимости.
В данном случае обратимся к договору, опосредующему продажу объектов недвижимости. Этому договору посвящены нормы параграфа 7-го главы 30-ой, ст.ст. 549-558 ГК. Этот договор именуется в ГК и договором продажи недвижимости, и договором купли-продажи недвижимости, то есть эти понятии употребляются как синонимы. С учетом легального определения, содержащегося в п. 1 ст. 549 ГК, можно предложить следующее определение данного договора: договор купли-продажи (договор продажи) недвижимого имущества – это договор, в силу которого одна сторона – продавец – обязуется передать в собственность другой стороны – покупателя – земельный участок, здание, сооружение, квартиру или иное недвижимое имущество, а покупатель обязуется принять это имущество и оплатить его.
Особенностью данного договора является признание цены объекта недвижимости существенным условием договора; если при заключении договора цена объекта недвижимости не согласована сторонами, договор признается не заключенным (ч. 2 п. 1 ст. 555 ГК) и обязательство по купле-продаже недвижимости не возникает. Правило п. 3 ст. 424 ГК об оплате в возмездных договорах, если в них цена не предусмотрена, по цене, которая «при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы и услуги», не применяется к договору продажи недвижимости.
Переход права собственности на объект недвижимости, уступаемый по договору, подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 551 ГК). Порядок государственной регистрации урегулирован Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Если объект, являющийся предметом договора продажи недвижимости, передан продавцом покупателю до государственной регистрации перехода права собственности, то передача объекта не является основанием для изменения отношений сторон договора с третьими лицами (п. 2 ст. 551 ГК). Как указано в п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. № 21 «Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости», до государственной регистрации перехода к покупателю права собственности на объект недвижимости он не вправе совершать сделки по его отчуждению» (Вестник ВАС РФ, 1998, № 1, с. 81-90).
Следует обратить внимание на то, что согласно действующему законодательству государственной регистрации подлежит именно переход права на передаваемый по договору объект недвижимости, а не сам договор. В п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» разъясняется, что орган государственной регистрации отказывает заявителю в государственной регистрации договора купли-продажи здания, так как закон не предусматривает государственной регистрации такого договора (Вестник ВАС РФ, 2001, № 4, с. 19-33).
Иначе решается вопрос о государственной регистрации в тех случаях, когда предметом договора является предприятие.
Практика разрешения споров о правах на недвижимое имущество получила отражение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»26.
§ 11. Продажа предприятия
К объектам коммерческого оборота относится и предприятие, по которым в данном контексте понимается, согласно ст. 132 ГК, … «имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности». В п. 2 ст. 132 ГК, посвященной правовому режиму предприятия, прямо сказано, что «предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав». Нормы, регулирующие отношения, возникающие при возмездном отчуждении предприятия, сосредоточены в параграфе 6-ом главы 30-ой, ст.ст. 559-566 ГК.
Согласно ч. 2 п. 1 ст. 132 ГК, предприятия в целом как имущественный комплекс признается недвижимым имуществом. Признание предприятия недвижимым имуществом дает возможность распространить на отношения по возмездному отчуждению предприятия правовые нормы о продаже недвижимости (ст.ст. 549-558), если «иное не предусмотрено правилами о договоре продажи предприятия» (п. 2 ст. 549 ГК).
Договор о возмездном отчуждении предприятия за деньги назван в ГК РФ договором продажи предприятия; выражение «договор купли-продажи предприятия» в Кодексе не употребляется и это не случайно. Этот нюанс имеет принципиальное значение. В состав предприятия могут входить не только вещи, то есть материальные ценности: земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, но и права требования, долги, права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги, и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (ч. 2 п. 2 ст. 132 ГК). Входящие в состав предприятия права и обязанности (дебиторская и кредиторская задолженность) передаются их обладателями другим лицам по договорам уступки требования (ст.ст. 382-390 ГК) и перевода долга (ст.ст. 391-392 ГК). Поскольку предметом этих договоров не являются вещи, они – эти договоры – не являются договорами купли-продажи, ибо, согласно легальному определению договора купли-продажи (п. 1 ст. 454 ГК), его предметом могут быть только вещи.
Следует также отличать продажу предприятия от установления контроля над юридическим лицом путем приобретения преобладающего пакета акций акционерного общества или значительной доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. При продаже предприятия в структуре организационно-правовой формы юридического лица – продавца ничего не меняется, поэтому изменения в ЕГРЮЛ не вносятся; при установлении же контроля над юридическим лицом путем приобретения акций или долей наступившие изменения требуется отразить в сведениях, содержащихся в ЕГРЮЛ, а в случаях, предусмотренных законом, изменения вносятся и в учредительные документы юридических лиц – отчуждателя и приобретателя.
С учетом легального определения договора продажи предприятия, содержащегося в п. 1 ст. 559 ГК, можно предложить следующее определение этого договора: договор продажи предприятия есть относящийся к группе договоров купли-продажи договор, в силу которого лицо, являющееся собственником предприятия, - продавец – обязуется передать в собственность покупателя предприятие как имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые по закону продавец не вправе передавать другим лицам, а покупатель обязуется принять предприятие и выплатить продавцу его стоимость, согласованную сторонами.
Согласно п. 2 ст. 559 ГК в редакции Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», исключительные права на средства индивидуализации предприятия, продукции, работ или услуг продавца (коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания), а также принадлежащие ему на основании лицензионных договоров права использования таких средств индивидуализации других лиц переходят к покупателю, если иное не предусмотрено договором (СЗ РФ. 2006. № 52 (ч.I). Ст. 5497). Те же права, которые продавец не вправе передавать покупателю, относятся к публично-правовой сфере. Так, если иное не установлено законом или иными правовыми актами, не могут быть переданы права на осуществление различных видов деятельности, подлежащих лицензированию. Если в составе предприятия покупателю переданы обязательства, исполнение которых покупателем невозможно при отсутствии у него лицензии, то за неисполнение таких обязательств продавец и покупатель несут солидарную ответственность перед контрагентами (п. 3 ст. 559 ГК).
В связи с тем, что в составе предприятия покупателю передаются имущественные права и обязанности по существующим обязательствам владельца предприятия, о продаже предприятия должны быть извещены кредиторы продавца, Извещение должно быть направлено до передачи предприятия. Кредитор, не выразивший согласие на перевод долга, имеет право в течение трех месяцев потребовать либо прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения продавцом причиненных этим убытков, либо признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части. Те же права предоставляются кредитору, который не был уведомлен в письменной форме о продаже предприятия; но в таком случае реализовать указанные выше права кредитор может в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче предприятия продавцом покупателю. Как предусмотрено в п. 4 ст. 562 ГК, «после передачи предприятия покупателю продавец и покупатель несут солидарную ответственность по включенным в состав переданного предприятия долгам, которые были переведены на покупателя без согласия кредитора».
Если после передачи предприятия в его составе выявлены долги, не указанные в договоре и передаточном акте, покупатель, как разъясняется в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. № 21 «Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости», вправе требовать уменьшения покупной цены.
Особое внимание следует обратить на то, что в действующем законодательстве предусмотрена обязательная государственная регистрации договора продажи предприятия (ст. 560 ГК) и государственная регистрация перехода права собственности на предприятие (ст. 564 ГК). Такая – двойная – государственная регистрация обеспечивает возможность повышенного государственного контроля за сделками относительного такого значительного объекта коммерческого оборота как предприятие.
В практике встречаются случаи, когда стороны предусматривают в договоре дополнительные обязанности продавца, например, по поставке и оснащению предприятия новым оборудованием; такой договор будет являться смешанным договором, тем не менее он так же подлежит государственной регистрации, поскольку содержит элементы договора продажи предприятия. Эта позиция судебно-арбитражной практики отражена в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
В Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190) «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривается возможность применения во время действия процедуры внешнего управления такой меры восстановления платежеспособности организации – должника как продажа предприятия. Как правило, при банкротстве продажа предприятия осуществляется путем проведения публичных торгов в форме аукциона.
§ 12. Мена
Договор мены отличается от рассмотренных выше договоров о возмездном отчуждении имущества только тем, что оплата передаваемого товара деньгами не производится; интерес стороны, передающей имущество в натуре контрагенту, удовлетворяется передачей контрагентом первой стороне тоже какого-либо имущества в натуре, а не денег. Этому обстоятельству законодатель придал столь существенное значение, что в части второй ГК РФ институт договора мены представлен не в виде одного из параграфов главы 30-ой, а в виде отдельной главы – 31-ой, ст. 567-571. Это говорит о том, что с точки зрения законодателя договор мены является самостоятельным видом гражданско-правового договора, а не разновидностью договора купли-продажи.
С учетом легального определения, содержащегося в п. 1 ст. 567 ГК, может быть предложено следующее определение данного договора: договор мены – самостоятельный вид договора, опосредующего возмездное отчуждение имущества, в силу которого каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой и, соответственно, каждая из сторон обязуется принять товар, передаваемый ей другой стороной.
Так же как и другие договоры о возмездном отчуждении различных объектов договор мены является консенсуальным, взаимным и возмездным. Существенным условием договора мены является условие о предмете, точнее – о двух предметах договора. Оба предмета, подлежащих передаче, должны быть индивидуализированы в договоре. В п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» подчеркивается, что при невозможности определить «по договору мены наименование или количество товара, подлежащего передаче одной из сторон, договор считается незаключенным» (Вестник ВАС РФ, 2003, № 1, с. 71-85).
Поскольку смысл заключения договора мены – в том, чтобы стороны получили те объекты, в которых они заинтересованы, постольку стоимостная оценка обмениваемых объектов не приобретает такого решающего значения, как в поставке или контрактации, и может вообще не отражаться в договоре. В этом и состоит сущность договора мены. Эта сущность отражена в п. 1 ст. 568 ГК: «Если из договора мены не вытекает иное, товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности».
В то же время в договоре мены могут быть предусмотрены цены обмениваемых товаров; и если обмениваемые товары признаются сторонами неравноценными, то, согласно п. 2 ст. 568 ГК, … «сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок не предусмотрен договором». Таким образом, закон допускает и расчеты между сторонами, заключившими договор мены. Строго говоря, в таком варианте, когда наряду с взаимной передачей товаров сторонами производятся и расчеты, договор мены приобретает черты договора купли-продажи и становится смешанным договором, включающим в себя элементы договора купли-продажи и элементы договора мены.
Близость или, другими словами, – однотипность содержания договора купли-продажи и договора мены позволяет применить к отношениям по договору мены правила о купле-продаже, если это, конечно, не противоречит специальным нормам главы 30-ой и существу мены. Как указано в п. 2 ст. 567 ГК, «При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен».
В тех случаях, когда мена обслуживает интересы предпринимателей, то есть обмениваемые товары предназначены не для личного потребления, а для использования в предпринимательской деятельности, договор мены вписывается в конфигурацию договора поставки и, соответственно, в той части, в какой отношения сторон договора мены не урегулированы нормами ст. ст. 567-571 ГК, к этим отношениям применяются правила § 3-го главы 30-ой ГК о договоре поставки.
§ 13. Реализация товаров на товарных биржах
Товарный рынок предполагает функционирование организованной торговли товарами. Формами организованной торговли товарами могут быть биржи, ярмарки, выставки и т. д. В отличие от других форм оптовой торговли биржи являются специально созданными для организованной торговли и постоянно действующими структурными образованиями. Собственно биржа – это специально оборудованное место (комплекс) для проведения торгов; создают биржи и организуют их деятельность субъекты правовых отношений – юридические лица, которые выступают в качестве учредителей биржи. Следует проводить различие между собственно биржей как местом проведения торгов или имущественным комплексом и биржей как юридическим лицом, специально созданным для того, чтобы организовать биржу и проводить на ней торги. Биржа как юридическое лицо – это, строго говоря, не сама биржа, а ее владелец, собственник (владельцы, собственники). В таком контексте биржа – разновидность предприятия как имущественного комплекса. Таким образом, собственно биржа – это обособленный имущественный комплекс, в котором на постоянной основе проводятся торги по продаже различных объектов по установленным учредителями биржи правилам.
Существуют товарные, фондовые и валютные биржи. Товарные биржи – это такие биржи, в которых проводятся торги по продаже вещей (материальных ценностей); в данном контексте товары, продаваемые на товарных биржах, - это товары в узком смысле слова: вещи, предметы материального мира.
Существуют также смешанные биржи, на которых проводятся торги и товарно-материальными ценностями, и ценными бумагами; такие биржи называются товарно-фондовыми.
Порядок создания и деятельности товарных бирж регулируется Законом РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» (Ведомости…, 1992, № 18, ст. 961). Закон не предусматривает жестких требований к порядку создания товарных бирж; учредителями биржи как юридического лица могут выступать коммерческие организации и индивидуальные предприниматели; биржи могут быть созданы как коммерческие, так и некоммерческие организации. Если биржа – юридическое лицо создается как коммерческая организация, она учреждается, как правило, в виде хозяйственного общества в организационно-правовой форме АО или ООО; если биржа создается как некоммерческая организация, она учреждается в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства.
Товарные биржи могут быть универсальными, в которых проводятся торги различными товарами, и специализированными, в которых проводятся торги товарами определенного вида; например, могут быть зерновые биржи, лесобиржи, биржи по торговле топливно-энергетическими ресурсами: нефтью, нефтепродуктами, газом, электроэнергией.
Товары, которые допускаются к торгам на товарной бирже, именуются биржевыми товарами. Для решения вопроса о допуске тех или иных товаров к биржевым торгам на биржах создаются специальные биржевые комиссии.
В биржевых торгах принимают участие, в основном, фирмы или индивидуальные предприниматели, специализирующиеся на оказании услуг другим лицам по приобретению или, соответственно, продаже товаров. По существу участники биржевых торгов являются посредниками между продавцами и покупателями товаров; таких посредников называют брокерами (брокерскими фирмами), а посредников, действующих на бирже, называют биржевыми брокерами; как правило, они действуют в интересах своих клиентов на основании либо договора поручения, либо агентского договора.
Биржевые брокеры – это юридические лица (коммерческие организации) или индивидуальные предприниматели, которые участвуют в биржевых торгах в качестве коммерческих представителей своих клиентов, совершая по их поручению и в их интересах операции по отчуждению или приобретению различных товаров.
Совершаемые на товарной бирже операции по приобретению или отчуждению различных товаров с правовой точки зрения являются биржевыми сделками.
В Законе «О товарных биржах и биржевой торговле» выделены четыре основных вида сделок, которые совершаются в ходе биржевых торгов:
Под реальным товаром в данном контексте понимается товар, который имеется в наличии у продавца и который может быть передан покупателю незамедлительно (в разумные сроки) после заключения договора.
Первые два вида биржевых сделок: сделки с реальным товаром и форвардные сделки – с точки зрения квалификации являются договорами поставки. Третий и четвертый виды биржевых сделок: фьючерсные и опционные – с точки зрения квалификации являются разновидностью договора возмездной цессии. Они подпадают под действие § 1-го главы 30-ой ГК, так как в п. 4 ст. 454 ГК сказано: «Положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав».
Фьючерсные и опционные сделки являются инструментами рисковых операций на товарных биржах; для ускорения оборота операций на биржах разрабатываются типизированные условия таких сделок, которые закрепляются в стандартных формах (бланках), именуемых обычно стандартными контрактами23.
Кроме четырех основных видов товарных сделок на товарных биржах могут совершаться и иные виды сделок, не названные в Законе, но не противоречащие ему.
Для рассмотрения возможных споров, связанных с совершением биржевых сделок на биржах создаются биржевые арбитражные комиссии, которые являются своеобразным видом институционального третейского суда. В своей деятельности биржевые арбитражные комиссии руководствуются положениями Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3019). Назначение биржевых арбитражных комиссий – не только разрешить спор, но и урегулировать, уладить разногласия, возникшие между участниками биржевых операций. В стандартных контрактах и иных формализованных договорах, применяемых на биржах, содержится оговорка о том, что все споры, которые могут возникнуть при совершении и исполнении биржевых сделок, разрешаются арбитражной комиссией, действующей на данной бирже.
Наряду с этим споры, возникающие при совершении и исполнении биржевых сделок на товарных биржах, могут рассматриваться и в арбитражных судах. Практика первых лет деятельности товарных бирж получила отражение в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 3 августа 1993 г. № С-13/ОП-25 «Обзор практики разрешения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением биржевых сделок» (Вестник ВАС РФ. 1993. № 10. С. 97-101).
§ 14. Меры государственного регулирования товарных рынков
Как объекты государственного регулирования промышленное производство и товарный рынок представляют собой сложные, достаточно противоречивые явления. С одной стороны, производство и реализация промышленной продукции испытывают на себе сильное регулирующее воздействие объективных экономических законов, то есть рыночной конъюнктуры, соотношения спроса и предложения, экономических стимулов. С другой стороны, государство не может остаться в стороне от регулирования промышленного производства и товарного рынка. Государство обязано обеспечить такое состояние промышленности и торговли, при котором:
Для достижения этих целей государство осуществляет меры по стимулированию промышленного производства и созданию конкурентной среды на товарном рынке. Сущность экономической политики государства в сфере промышленного производства и товарного рынка заключается, с одной стороны, в поддержке отечественных производителей, а с другой стороны, - в создании условий и предоставлении правовых гарантий для привлечения иностранных инвестиция, которые способствуют развитию промышленности и товарного рынка.
Серьезные проблемы для сферы производства и товарного рынка возникают в связи с вступлением России в Всемирную Торговую Организацию (ВТО). По вступлении в ВТО Россия будет обязана снизить ставки таможенных пошлин на импортные товары, что приведет к радикальному изменению положения на товарном рынке. Многие отрасли промышленного производства окажутся неконкурентоспособными в экономическом соревновании с зарубежными поставщиками, поскольку цены на импортные товары, не говоря уже об их качестве, могут оказаться для потребителей более предпочтительными, нежели цены на аналогичные товары отечественного производства. Казалось бы, при таких обстоятельствах государство должно предпринять меры по поддержке национальной промышленности, но участие в ВТО связывает государство в решении вопросов финансовой поддержки отдельных отраслей экономики. Поэтому требуется осуществить разработку комплексной программы государственного регулирования отдельных отраслей промышленного производства в условиях участия России в деятельности ВТО.
Задачи, стоящие перед государством в области промышленного производства и товарного рынка, конкретизируются в полномочиях федеральных органов исполнительной власти. В составе Правительства РФ действуют министерства и подведомственные им федеральные службы и агентства, призванные решать эти задачи, прежде всего – это Министерство промышленности и торговли, Министерство сельского хозяйства, Министерство экономического развития, в ведении которого находятся Федеральная служба государственной статистики, Федеральное агентство по управлению государственным имуществом и другие органы. В субъектах Федерации создаются и действуют органы исполнительной власти, которые так же как и федеральные органы исполнительной власти, наделены определенной компетенцией по вопросам государственного регулирования промышленного производства и товарного рынка. Например, выдача разрешений на право организации розничных рынков относится, согласно Правилам выдачи разрешений на право организации розничного рынка, утвержденным постановлением Правительства РФ от 10 марта 2007 г. № 148 (СЗ РФ. 2007. № 12. Ст. 1413), к компетенции соответствующих органов субъектов Российской Федерации.
Другой пример: согласно п. 1 ст. 6 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4553), к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации относятся … «определение порядка лицензирования и выдача лицензий на розничную продажу алкогольной продукции, ведение государственной регистрации выданных лицензий, лицензий, действие которых приостановлено, и аннулирование лицензий». В составе Правительства Санкт-Петербурга, например, действует специализированный орган – Лицензионная палата, в компетенцию которого входит выдача указанных лицензий, приостановление их действия и обращение в суд с заявлениями об аннулировании выданных лицензий.
Выполняя требования п. 1 ст. 6 Закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ об обязательном декларировании розничной продажи алкогольной продукции, Правительство Санкт-Петербурга своим постановлением от 23 апреля 2007 г. № 420 утвердило Порядок представления деклараций о розничной продаже алкогольной продукции в Санкт-Петербурге (газета «Санкт-Петербургские ведомости, 2 мая 2007 г.). Уполномоченным органом по принятию и учету деклараций назначен Комитет экономического развития, промышленной политики и торговли, входящий в систему Правительства Санкт-Петербурга.
Таким образом, может быть сделан вывод о том, что государством используется комплекс разнообразных мер по регулированию экономики и предпринимательства: организационных, экономических, финансовых и правовых – в целях развития и совершенствования промышленного производства и товарного рынка.
§ 1. Общая характеристика правового регулирования деятельности по передаче имущества в пользование
Передача имущества в пользование чаще всего связана с удовлетворением каких-либо потребностей. Потребностей у лица может быть несколько или всего одна. Некоторые потребности обнаруживаются фактически, но правом не регулируются, другие не только обнаруживаются, но и их регулирование закрепляется в нормативных актах. Важнейшей потребностью предпринимателя (понимая потребности предпринимателя в широком смысле этого слова) является систематическое получение прибыли, и ей (потребности) на другой стороне противостоит такое качество вещей как полезность. Пользование определяется в литературе как извлечение из вещи полезных свойств путем ее производительного и личного потребления1. Источник полезных свойств вещей – в том числе, признание вещей объектом права и приобретение ими социальной ценности2. Социальная ценность присуща не только вещам, но и другим общественным формам, в том числе праву, его отраслям и институтам. Сочетание социальной ценности вещей и социальной ценности поддерживаемых обществом юридически значимых прав на вещи обусловливает оборот полезных свойств, когда передачу в пользование и само пользование можно объединить в один правовой институт. Изменение отношения общества к признанию наличия социальной ценности вещи либо социальной ценности оберегаемых обществом юридически значимых прав на вещи влияет на изменение такого качества вещи как полезность вещи при её использовании, и соответственно на отношения по пользованию имуществом и удовлетворению потребностей субъекта пользования. Только обязательство того лица, который сохраняет полное право на имущество, обеспечивает имущенные интересы того, кто намерен пользоваться этим имуществом3.
При характеристике пользования имуществом необходимо учитывать, что получение пользы от воздействия на вещь собственным усмотрением и своей волью широко распространено как в описании (характеристике) вещных прав, так и обязательственных4. В связи с этим по проблеме по-прежнему наблюдается расхождение во взглядах на природу, например, права аренды. Это, однако, не влияет никоим образом на природу и характеристику самого права пользования (не связанного с владением) имуществом, тем более на характеристику передачи имущества в пользование.
Передача имущества в пользование предусматривает рассмотрение интересов обеих сторон возможного соглашения. И передача имущества в пользование, и пользование переданным имуществом, в отношениях с участием предпринимателей, суть процесса извлечения прибыли от данных видов деятельности. Предпринимательская деятельность, в данном случае, выражается в передаче имущества по договору для одной стороны, для другой – в любом ином использовании имущества5, в том числе и в виде дальнейшей передачи в пользование (при разрешении этого соглашением сторон, если такое разрешение требуется). И передача имущества в пользование, и пользование имуществом, являясь предметом одного договора, представляют из себя разные виды деятельности, а главное по-разному устанавливают имущественные права: вещные или обязательственные6.
<QUEST1< FONT>Передача имущества в пользование собственником – один из способов осуществления принадлежащего собственнику права собственности, а именно входящего в его состав правомочия распоряжения - совершение в отношении вещи актов, определяющих судьбу вещи. Пользование же, например, арендатора – лишь право одноименное правомочию пользования в составе права собственности, но ни право пользования собственника полностью, ни часть последнего по договору не передаются. Право собственности является единым, цельным правом и не распадается на какое-то конечное число правомочий7. Хотя бы, например, арендатор и владел и пользовался полученной по договору вещью, это не может означать, что арендатор получил от собственника правомочия владения и пользования - права арендатора состоят в определенных правах требования к собственнику8. Вещно-правовая защита (статья 305 ГК РФ), предоставляемая, например, арендатору, который по договору аренды (статья 606 ГК РФ) наделен правом пользования и владения, - это защита фактического господства над вещью, но не юридического господства, с использованием правового института, призанного для отношений собственности в первую очередь.
Пользование имуществом стороной по договору – результат соглашения сторон, кредитора и должника, которые по своему усмотрению определяют взаимоотношения по поводу имущества, заинтересованность в котором проявили обе стороны. Собственник выделил из всей массы имущество для передачи в пользование, а пользователь посчитал, и по праву и экономически, пользование имуществом более выгодным, чем приобретение имущества в собственность.
Обязательственные права, возникающие по поводу пользования имуществом, неограниченно различаются по своему содержанию, хотя основы индивидуализации любого такого договора предопределены лишь одним - характеристикой объекта, передающегося в пользование.
§ 2. Договор аренды
Договор аренды – разновидность договора по передаче имущества в пользование. Одноименного договора (договора по передаче имущества в пользование) в ГК РФ не предусмотрено, однако вид деятельности, связанный с возмездной (безвозмездной) передачей одной стороной и возмездным (безвозмездным) пользованием другой стороной некоторым имуществом (и не только имуществом), составляет значимую часть регулируемого правом экономического оборота. Возможные при этом договоры расположены в ГК РФ без системы и связи, например, по основанию пользования, а сами положения о пользовании встречаются в нормативных актах разных отраслей и институтов российского права9. Передачу в пользование арендатору и пользование арендатором важно отличать от иных отношений пользования не только по применимым договорам, но и по характеристике права на имущество каждого из участников таких отношений.
Виды договора аренды в ГК РФ не перечислены, но возможное подразделение предусмотрено. Согласно статьи 625 ГК РФ одно из оснований выделения видов договора аренды– виды имущества, передаваемого в аренду. Применение общих положений об аренде при этом ограничено применимыми специальными нормами о договоре аренды отдельного вида (статьи 625 ГК РФ).
В аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи) (пункт 1 статьи 607 ГК РФ).
Среди объектов аренды недвижимые вещи представлены только зданиями и сооружениями, но ими не ограничены. Например, собственник жилого помещения вправе предоставить его юридическому лицу на основании договора аренды или на ином законном основании с учетом требований, установленных гражданским законодательством, Жилищным кодексом Российской Федерации10 (пункт 2 статьи 30 Жилищного кодекса Российской Федерации).
К обособленным природным объектам относятся, в том числе, лесные участки. Согласно пункту 2 статьи 607 ГК РФ законом могут быть установлены особенности сдачи в аренду земельных участков и других обособленных природных объектов. Особенности, например, установлены Лесным кодексом Российской Федерации11: лица, которым лесные участки предоставлены в аренду, составляют проект освоения лесов в соответствии с Лесным кодексом Российской Федерации (пункт 1 статьи 88 Лесного кодекса Российской Федерации). В соответствии с Лесным кодексом Российской Федерации, в его исполнение приняты другие нормативные акты12.
Законом могут быть установлены виды имущества, сдача которого в аренду не допускается или ограничивается (абзац 2 пункта 1 статьи 607 ГК РФ). Не могут сдаваться в аренду вещи, изъятые из оборота (статья 129 ГК РФ)13. Ограничения присутствуют, например, в отношении объектов культурного наследия. Договор аренды объекта культурного наследия заключается в соответствии с правилами, предусмотренными ГК РФ для заключения договоров аренды зданий и сооружений, и с учетом требований Федерального закона «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»14. Обязательным условием заключения договора аренды объекта культурного наследия является охранное обязательство пользователя объектом культурного наследия. Охранное обязательство пользователя объектом культурного наследия должно включать в себя требования к содержанию объекта культурного наследия, условиям доступа к нему граждан, порядку и срокам проведения реставрационных, ремонтных и иных работ по его сохранению, а также иные обеспечивающие сохранность объекта требования (пункт 5 статьи 55 Федерального закона «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»).
<QUEST2< FONT>Требование об указании предмета – единственное требование к существенным условиям договора аренды.
Согласно пункту 3 статьи 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. По окончании договора аренды возврату подлежит та же вещь15. Отсутствие данных об имуществе в договоре есть отсутствие условия об объекте, подлежащем передаче в аренду, а договор в таком случае не считается заключенным.
Для разновидностей договора аренды условие о цене может быть существенным. Например, действие пункта 1 статьи 654 ГК РФ: договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы. Для договора аренды цена (арендная плата) существенным условием не является. Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды16. В случае, когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (абзац 2 пункта 1 статьи 614 ГК РФ).
Условие о сроке в договоре аренды важно рассматривать, во-первых, как возможность или невозможность заключать бессрочные17 договоры, и, во-вторых, как особую конструкцию прав и обязанностей сторон при неуказании срока в договоре аренды вообще. Пункты 1 и 2 статьи 610 ГК РФ гласят: договор аренды заключается на срок, определенный договором. Если срок аренды в договоре не определен, договор аренды считается заключенным на неопределенный срок. В этом случае каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за один месяц, а при аренде недвижимого имущества за три месяца. Следует обратить внимание, что законодатель закрепил право сторон на отказ от договора, а также то, что норма о сроке сформулирована как диспозитивная: законом или договором может быть установлен иной срок для предупреждения о прекращении договора аренды, заключенного на неопределенный срок. Но само право на отказ относится к императивным нормам.
Законом могут устанавливаться максимальные (предельные) сроки договора для отдельных видов аренды, а также для аренды отдельных видов имущества (пункт 3 статьи 610 ГК РФ). Например, при аренде земельного участка для государственных или муниципальных нужд либо для проведения изыскательских работ срок аренды ограничен одним годом (пункт 7 статьи 22 Земельного кодекса Российской Федерации).
Особенностью формы договора аренды, по сравнению с общими требованиями статьи 161 ГК РФ, является требование письменной формы в зависимости от срока сделки. Договор аренды на срок более года должен быть заключен в письменной форме (пункт 1 статьи 609 ГК РФ).
<QUEST3< FONT>Договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом (пункт 2 статьи 609 ГК РФ). Регистрация происходит в порядке Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»18 Особенности регистрации отдельных прав или объектов могут регулироваться дополнительно19. Согласно пункта 1 статьи 4 названного федерального закона наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда. Аренда в терминологии федерального закона рассматривается как ограничение (обременение) вещных прав и следует за регистрацией самого права на имущество, но не наоборот.
Пункт 3 статьи 609 ГК РФ конкретизирует правило о форме договора в случае купли-продажи арендатором арендованного имущества. Само право выкупа арендованного имущества закреплено в статье 624 ГК РФ, и для регулирования разницы в последствиях оборота арендованного и проданного имущества, закон предусмотрел примение субсидиарно норм о форме20 договора купли-продажи к договору аренды. Следует обратить внимание, что купля-продажа арендованного имущества в любом случае не является обязательной и отношениями сторон может вообще не предусматриваться.
Стороны договора аренды – арендодатель и арендатор.
Право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику (статья 608 ГК РФ).
Арендодателями могут быть также лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду (статья 608 ГК РФ)21. Например, в роли арендодателя может выступить государственное или муниципальное унитарное предприятие. Согласно пункта 1 статьи 18 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»22 указанное предприятие распоряжается движимым имуществом, принадлежащим ему на праве хозяйственного ведения, самостоятельно.
Требований к арендатору ГК РФ не содержит, но такие требования могут содержаться в нормативных актах, отсылающих к положениям ГК РФ об аренде и регулирующих пользование отдельными объектами.
<QUEST4< FONT>Содержание договора аренды отмечено особенностями характеристик пользования арендатора.
Арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества. Имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т. п.)23. Неисполнение этой обязанности связано с появлением в законе термина «недостатки сданного в аренду имущества» (статья 612 ГК РФ). «Недостатки сданного в аренду имущества» поделены: за некоторые недостатки отвечает арендодатель (статья 612 ГК РФ), другие являются рисками арендатора (пункт 2 статьи 612 ГК РФ). Арендодатель отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, полностью или частично препятствующие пользованию им, даже если во время заключения договора аренды он не знал об этих недостатках. К недостаткам сданного в аренду имущества, в том числе, относится неуведомление арендатора о всех правах третьих лиц на сдаваемое в аренду имущество (сервитуте, праве залога и т. п.) (статья 613 ГК РФ).
Производство капитального ремонта по общему правилу отнесено к обязанностями арендодателя. Норма диспозитивная, иное может быть предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором аренды (статья 616 ГК РФ). Недостатком норм ГК РФ об аренде следует считать отсутствие императивных положений об отношениях сторон во время проведения капитального ремонта арендованного имущества. Однозначно, что проведение капитального ремонта сужает право пользования арендатора до минимума возможностей.
Основная обязанность арендатора – внесение в срок арендной платы. Арендная плата устанавливается в виде: определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно; установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов; предоставления арендатором определенных услуг; передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность или в аренду; возложения на арендатора обусловленных договором аренды затрат на улучшение арендованного имущества (пункт 2 статьи 614 ГК РФ). Виды арендной платы определены исчерпывающим перечнем, но на практике термин «арендная плата» толкуется расширительно24.
Арендатор обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт и нести расходы на содержание имущества, если иное не установлено законом или договором аренды (пункт 2 статьи 616 ГК РФ). Поддержание имущества в исправном состоянии следует отличать от улучшения арендованного имущества, проведение которого предусмотрено статьей 623 ГК РФ. Поддержание имущества в исправном состоянии в отдельных случаях может приводить к улучшению арендованного имущества, однако, все равно такое поддержание является обязанностью арендатора и на него не распространяются положения о возможном возмещении арендатору стоимости улучшений (пункт 2 статьи 623 ГК РФ).
Срочность пользования арендатора предполагает и вторую, не менее важную, обязанность арендатора - вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором арендатор его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором аренды (статья 622 ГК РФ). На практике на отношения сторон по возврату имущества предложено не распространять нормы о месте исполнения обязательства (статья 316 ГК РФ): «арендатор обязан передать арендодателю автомобиль в том месте, где он был получен»25.
Среди прав арендатора особого внимания заслуживает следующее: арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять арендованное имущество в безвозмездное пользование, а также отдавать арендные права в залог и вносить их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса в производственный кооператив (пункт 2 статьи 615 ГК РФ). Форма и порядок выражения согласия в ГК РФ не определены26. В некоторых случаях отказ в даче согласия может быть оспорен в судебном порядке (пункт 3 статьи 19 Водного кодекса Российской Федерации). Действия арендатора, перечисленные в статье 615 ГК РФ, можно подразделить на полную (перенаем) и частичную (поднаем) передачу им прав (обязанностей) арендатора.
Договор субаренды следует судьбе договора аренды: по общему правилу досрочное прекращение договора аренды влечет прекращение заключенного в соответствии с ним договора субаренды, а, если договор аренды по основаниям, предусмотренным ГК РФ, является ничтожным, ничтожными являются и заключенные в соответствии с ним договоры субаренды (статья 618 ГК РФ). При досрочном прекращении договора аренды (пункт 1 статьи 618 ГК РФ) субарендатору законодатель предоставил важное право на заключение нового договора аренды: субарендатор имеет право на заключение с арендодателем прежнего арендатора договора аренды на имущество, находившееся в его пользовании в соответствии с договором субаренды, в пределах оставшегося срока субаренды на условиях, соответствующих условиям прекращенного договора аренды. Количество договоров субаренды в отношении одного объекта аренды ГК РФ не ограничивает. Стороны не вправе регулировать в своем соглашении отношения субаренды нормами иными, чем ГК РФ, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (абзац 3 пункта 2 статьи 615 ГК РФ).
<QUEST5< FONT>Общие положения об изменении и расторжении договора (глава 29 ГК РФ) применяются к договору аренды, при этом особенности оснований расторжения договора аренды по требованию арендодателя или арендатора определены статьями 619 и 620 ГК РФ. Основания расторжения также могут быть установлены в договоре аренды сторонами (пункт 2 статьи 450 ГК РФ). Эти основания могут не только отличаться (не быть связаны) с перечисленными в статьях 450, 619, 620 ГК РФ, но и не предусматривать какие-либо нарушения сторон договора аренды вообще27. Следует также отметить, что в договоре аренды могут быть предусмотрены основания отказа арендодателя от исполнения договора и его расторжения во внесудебном порядке, в том числе связанные с нарушением арендатором того или иного условия договора (пункт 3 статьи 450 ГК РФ)28.
По истечении срока договора аренды арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по такому договору, имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора аренды на новый срок (статья 621 ГК РФ). Договор аренды, заключенный в соответствии с пунктом 1 статьи 621 ГК РФ на новый срок, является новым договором аренды29 и на его заключение, изменение и расторжение распространяются все правила ГК РФ о договорах. Уведомление арендодателя о желании заключить новый договор (в срок, указанный в договоре аренды, или в разумный срок до окончания действия договора) отнесено к обязанностям арендатора и без такового преимущественное перед другими лицами право на заключение договора аренды на новый срок у арендатора возникнуть не может.
|
§ 3. Договор проката Легальное определение договора проката дано в статье 626 ГК РФ. Российское законодательство допускает не только прокат с потребительскими целями использования имущества, но и иными, не получившими в нормах ГК РФ о прокате соответствующего обозначения. Можно предположить, непоименованной осталась, в том числе, цель – извлечение прибыли из использования сданного в прокат имущества. Как следствие, помимо граждан, арендаторами по договору проката выступают иные лица – среди них индивидуальные предприниматели, коммерческие и некоммерческие юридические лица. Следует отметить особую характеристику фигуры арендодателя в нормах ГК РФ о прокате (часть 1 статьи 626) – лицо, «осуществляющее сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности». Такая формулировка ни словом не упоминает о статусе лица-арендодателя: гражданин или организация, но особое внимание законодатель уделил определению деятельности – «постоянная предпринимательская деятельность», т.е. использован признак не отраженный в легальном определении понятия предпринимательской деятельности в части 3 пункте 1 статье 2 ГК РФ, а «постоянная предпринимательская деятельность» в отношении какого-либо определенного вида деятельности характерна и для некоммерческих организаций при условии соблюдения ими требований части 2 пункта 3 статьи 50 ГК РФ. Приводимые в литературе30 толкования норм ГК РФ о статусе лица-арендодателя в договоре проката как только коммерческой организации не видятся, таким образом, до конца обоснованными содержанием действующего закона. Особенность договора проката – закон признает его публичным договором (пункт 3 статьи 626 ГК РФ) c применением соответственно к отношениям статьи 426 ГК РФ, в толковании норм о статусе арендодателя вообще не упоминается. Характеристика договор проката как публичного договора означает важность отграничения его в обороте от сходных отношений, но регулируемых иными нормами. <QUEST6< FONT>Например, необходимо отграничивать от проката разовые операции по сдаче движимого имущества в аренду - такие операции не регулируются нормами договора о прокате и суды при разрешении спорных ситуаций применяют общие положения об аренде31. Какое основание отграничения используется законодателем? Уже упоминавшееся выше указание на постоянную предпринимательскую деятельность по сдаче имущества в аренду. Таким образом, вопрос об отнесении деятельности к постоянной требует соответствующих толкований и вопрос не может быть решен ссылкой на правоспособность юридических лиц, если вести речь об участии последних в заключении договора проката. Основание отнесения имущества, сданного в аренду, к движимому не является достаточным для применения в этом случае норм о прокате. При этом отграничение в ГК РФ предмета договора проката указанием на только движимое имущество имеет другое важное последствие. Соблюдение сторонами любых других условий ГК РФ о договоре проката, например, срока сдачи в аренду (пункт 1 статьи 627 ГК РФ) – максимально 1 год, но включение в предмет указания на недвижимое имущество, однозначно изменяет регулирование. Нормы о прокате в данном случае не применяются. Имущество по договору проката передается во временное владение и пользование (пункт 1 статьи 626 ГК РФ). Таким образом фактическое владения, в отличие от общего положения (статья 606 ГК РФ), никогда при прокате не остается у арендодателя, а одна и та же вещь не может быть в прокате у разных лиц. Форма договора проката – письменная. К отношениям применяется пункт 2 статьи 434 ГК РФ. Содержание договора проката имеет особенности. Арендодатель, заключающий договор проката, обязан в присутствии арендатора проверить исправность сдаваемого в аренду имущества, а также ознакомить арендатора с правилами эксплуатации имущества либо выдать ему письменные инструкции о пользовании этим имуществом (статья 628 ГК РФ). Статья 628 ГК РФ конкретизирует правила статьи 611 ГК РФ, но при этом остается открытым вопрос об отнесении невыполнения данных обязанностей к недостаткам сданного в аренду имущества (в смысле последствий по статье 612 ГК РФ) или применении лишь статьи 629 ГК РФ. Капитальный и текущий ремонт имущества, сданного в аренду по договору проката, является обязанностью арендодателя (статья 631 ГК РФ). Основная обязанность арендатора – уплата арендной платы – определена в императивно установленных законом формах. Арендная плата по договору проката устанавливается в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно. Взыскание с арендатора задолженности по арендной плате производится в бесспорном порядке на основе исполнительной надписи нотариуса (статья 630 ГК РФ). Положения статьи 630 ГК РФ в нормах главы 34 ГК РФ являются исключением. Сдача в субаренду имущества, предоставленного арендатору по договору проката, передача арендатором своих прав и обязанностей по договору проката другому лицу, предоставление этого имущества в безвозмездное пользование, залог арендных прав и внесение их в качестве имущественного вклада в хозяйственные товарищества и общества или паевого взноса в производственные кооперативы ГК РФ не допускаются. Правило пункта 2 статьи 631 ГК РФ не может быть изменено соглашением сторон. |
|
Copyright 2002-2009 © Дирекция портала "Юридическая Россия" |
|
§ 4. Договор аренды транспортных средств <QUEST7< FONT>Сформулированные в ГК РФ правила об аренде транспортных средств регулируют отдельные виды договора, но не предусматривают общие положения о такой аренде. Например, особенности аренды отдельных видов транспортных средств могут быть установлены транспортными уставами и кодексами (статьи 641 и 649 ГК РФ), но при этом речь идет только об особенностях регулирования договоров аренды отдельных видов, поименованных ГК РФ: договор аренды транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации и договор аренды транспортного средства без предоставления услуг по управлению и технической эксплуатации. Можно предположить, что закрепленное в ГК РФ название раздела 3 главы 34 несколько шире содержания кодифицированных в ней же норм. В разделе 3 главы 34 ГК РФ нет перечня транспортных средств, которые могут быть переданы в аренду. Предлагается32 определять такой перечень исходя из существующих типов транспорта – гужевого, автомобильного, железнодорожного, внутреннего водного, морского, воздушного и космического с возможностью расширения по мере появления новых типов транспорта. Помимо отсутствия перечня транспортных средств, в ГК РФ не сказано ничего и о самом определении понятия транспортное средство. Из закона лишь следует, что транспортное средство требует услуг по управлению и услуг по технической эксплуатации. Исходя из ограниченности признаков, закрепленных ГК РФ, сформировались разные взгляды33 на случаи, когда транспортное средство - предмет договора аренды транспортных средств или другого вида аренды. При этом большинство сходятся во мнении, что аренда транспортных средств выделяется в качестве отдельного вида договора аренды исходя из его предмета. Также не вызывают сомнения случаи перемещения груза в пространстве трубопроводным транспортом: на них не распространяются нормы об аренде транспортных средств. Термин транспортное средство связан, кроме случаев заключения договоров аренды транспортных средств, еще с несколькими договорами, поименованными в ГК РФ. Например, договоры перевозки (глава 40 ГК РФ) и транспортной экспедиции (глава 41 ГК РФ). Экономические отношения сторон при аренде транспортного средства, перевозке и транспортной экспедиции очень близки и одно и тоже транспортное средство может упоминаться в нескольких договорах, однако, правовое регулирование значительно отличается. И глава 40 ГК РФ и глава 41 ГК РФ регулируют отношения, не предусматривающие переход каких-либо прав на транспортное средство, а услуги, оказываемые при экспедиции направлены на груз и всё с ним связанное, но не на управление транспортным средством. В статьях 641 и 649 ГК РФ сформулированы схожие правила для договора аренды транспортного средства (с экипажем и без экипажа): особенности аренды отдельных видов транспортных средств (с экипажем и без экипажа) могут быть предусмотрены транспортными уставами и кодексами. Такие нормы предусмотрены в Кодексе Торгового Мореплавания Российской Федерации34, где глава 10 регулирует договор фрахтования судна на время (тайм-чартер) и глава 11 регулирует договор фрахтования судна без экипажа (бербоут-чартер), а также в главе 10 Кодекса Внутреннего Водного Транспорта Российской Федерации35, предусматривающей нормы об аренде судов. Цели аренды транспортного средства (с экипажем и без экипажа) законом не ограничены и не перечислены. При этом частью 2 пункта 2 статьи 635 ГК РФ установлено императивное правило об обязательности для экипажа (работников арендодателя транспортного средства) распоряжений арендатора, касающихся коммерческой эксплуатации транспортного средства. Следует обратить внимание, что в других параграфах главы 34 ГК РФ термин «коммерческая эксплуатация» не применяется вообще, хотя виды арендуемого имущества это допускают. Границы понимания «коммерческой эксплуатации» в ГК РФ не раскрыты, но, скорее всего, минимально предполагают перевозку грузов и пасажиров. Цель аренды относится к существенным условиям договора аренды транспортных средств с экипажем (пункт 1 статьи 635 ГК РФ). Для обоих видов договоров аренды транспортных средств (с экипажем и без экипажа) характено:
Дополнительно для договора аренды транспортного средства с экипажем характено соединение черт аренды и оказания услуг. Услуги в статье 635 ГК РФ названы, но не исчерпывающим образом. Поименованы услуги по управлению и услуги по технической эксплуатации транспортного средства. И те, и другие предоставляются на условиях обязательного обеспечения нормальной и безопасной эксплуатации транспортного средства в соответствии с целями аренды. Договором аренды транспортного средства с экипажем может быть предусмотрен более широкий круг услуг, предоставляемых арендатору. Договор аренды транспортного средства (с экипажем и без экипажа) должен быть заключен в письменной форме независимо от срока договора (статьи 633 и 643 ГК РФ). К договорам не применяются правила о регистрации договоров аренды, предусмотренные пунктом 2 статьи 609 ГК РФ. Исключение действия пункта 2 статьи 609 ГК РФ необходимо лишь для тех транспортных средств, которые относятся к недвижимым вещам, и лишь потому, что технически эти транспортные средства относительно перемещаемы в пространстве, а значит правило о регистрации никого не защищает, напротив, необосновано препятствует обороту. Следует также помнить, что регистрация в специальных государственных органах, например, автомобилей, к регистрации прав и сделок не относится. Содержание договора аренды транспортного средства с экипажем осложнено расширенными обязанностями арендодателя, в том числе, в части управления и эксплуатации. Часть обязанностей арендодателя сформулированы как императивные нормы, другая часть – как диспозитивные. Согласно статьи 634 ГК РФ арендодатель в течение всего срока договора аренды транспортного средства с экипажем обязан поддерживать надлежащее состояние сданного в аренду транспортного средства, включая осуществление текущего и капитального ремонта и предоставление необходимых принадлежностей. Перечисленные обязанности арендодателя относятся к понятию «содержание транспортного средства», но только этим «содержание» транспортного средства не ограничивается. «Содержание» предусматривает, в том числе осуществление любых иных расходов, связанных с транспортным средством: расходы на коммерческую эксплуатацию, расходы на эксплуатацию с любой другой целью, указанной в договоре аренды, расходы на страхование, расходы на возмещение вреда, причиненного транспортному средству и транспортным средством и т.п. Большинство обязанностей, влекущих несение таких расходов, по общему правилу возлагается на арендодателя. Арендатор лишь несет расходы, возникающие в связи с коммерческой эксплуатацией транспортного средства (оплата топлива, других расходуемых в процессе эксплуатации материалов, оплата сборов) (статья 636 ГК РФ), расходы в возмещение арендодателю убытков, причиненных гибелью или повреждением транспортного средства, произошедшим по обстоятельствам, за которые арендатор отвечает в соответствии с законом или договором аренды (статья 639 ГК РФ). Распределение обязанностей в договоре аренды транспортного средства без экипажа изменено пропорционально исключенным услугам арендодателя арендатору. При этом следует помнить, что отсутствие услуг по управлению и технической эксплуатации в договоре аренды транспортного средства, но включение в договор иных услуг (дополнительно к передаче транспортного средства) не подразумевает квалификацию договора как аренду транспортного средства без экипажа. Такой договор должен рассматриваться как аренда транспортного средства, непоименованный в параграфе 3 главы 34 ГК РФ и регулируемый общими положениями об аренде. Арендуя транспортное средство без экипажа, в дополнение к обобщенным обязанностям, например, по пункту 2 статьи 616 ГК РФ, арендатор обязан осуществлять капитальный ремонт (статья 644 ГК РФ), своими силами осуществлять управление арендованным транспортным средством и его эксплуатацию, как коммерческую, так и техническую (статья 645 ГК РФ), нести расходы на страхование арендованного транспортного средства, включая страхование своей ответственности, а также расходы, возникающие в связи с эксплуатацией транспортного средства. Ответственность за вред, причиненный транспортным средством, взятым в аренду (с экипажем и без экипажа) в общем соответствует правилам наличия или отсутствия экипажа, т.е. распределению обязанностей по управлению транспортным средством (статьи 640 и 648 ГК РФ). Ответственность же сторон договора друг перед другом (при аренде с экипажем) отличается неприменением приципа вины, закрепленного статьей 401 ГК РФ для большинства участников оборота. Согласно статьи 639 ГК РФ арендатор отвечает за обстоятельства, поименованные в законе или договоре. Расширение прав арендатора, по сравнению с правилом пункта 2 статьи 615 ГК РФ, допущено в части сдачи транспортных средств в субаренду (статьи 638 и 647 ГК РФ). Согласие арендодателя на такое пользование не требуется. Договор аренды транспортного средства с экипажем допускает субаренду только с экипажем, что еще раз подчеркивает – услуги по управлению и эксплуатации следует относить к характеристике транспортного средства в договоре аренды транспортного средства с экипажем. |
|
Copyright 2002-2009 © Дирекция портала "Юридическая Россия" |
§ 5. Договор аренды зданий и сооружений
Здания и сооружения объединены в ГК РФ единым термином – строение. При этом из текста ГК РФ не следует – ограничивается ли перечень строений таким образом, а главное каков критерий разграничения любых объектов, относимых к категории строений? Можно предположить, что задачей гражданского законодательства не является определение самого термина строение, однако подход к выявлению его содержания, объявленный в ГК РФ, был бы удобен в практике применения самого кодекса.
Необходимость выделения настоящего договора обосновывается: во-первых, особенностью его предмета, и, во-вторых, особеностями правового режима зданий и сооружений. Оба основания связаны и несомненно следуют друг за другом. Изменение подходов в регулировании режима зданий и сооружений вызовет изменение условий их оборота.
<QUEST8< FONT>Характеристика строений, как товара, по-своему уникальна, ибо законодатель допускает лишь связанное их обращение с земельными участками, которые они занимают и которые необходимы для их использования (статья 652 ГК РФ). Большинство авторов, давая описание такому режиму, ищут права связывающие строение с земельным участком, но не наоборот - права, гарантирующие их разделение. Это происходит из-за допущения оборота земельных участков как самостоятельных объектов недвижимости, а также по причине схожести характеристики строений с одной из харатеристик недвижимости вообще (статья 130 ГК РФ).
Необходимо разграничивать связь с земельным участком строений и наличие взаимосвязи юридической судьбы строения и земельного участка (статья 653 ГК РФ).
Для оборота строений безразлична связь прав или их равнозначность друг другу на земельный участок и расположенные на нем объекты. Пункт 3 статьи 652 ГК РФ распространяет действие норм об аренде строений как на строения на собственной земле, так и на чужой земле.
Перечень прав на земельный участок при заключении договора аренды строений признается ограниченным. В этой связи, видимо, в земельном законодательстве, должен быть разрешен вопрос, поднятый практикой36 при толковании части 2 пункта 2 статьи 652 ГК РФ, где поименовано неизвестное российскому законодательству «право пользования той частью земельного участка, которая занята зданием или сооружением и необходима для его использования в соответствии с его назначением». Одноименного вида прав на земельный участок в главе 17 ГК РФ и главах III, IV Земельного кодекса Российской Федерации не предусмотрено. Схожим регулирование можно назвать в статье 271 ГК РФ, но там названы собственники «зданий и сооружений, иной недвижимости, находящейся на земельном участке, принадлежащем другому лицу».
Кроме названного, перечень прав на земельный участок под арендованным строением предусматривает: субаренду земельного участка под арендованным строением - арендодатель строения обладает при этом правом аренды на обслуживающий строение земельный участок (пункт 6 статьи 22 ЗК РФ); право аренды или предусмотренное договором аренды здания или сооружения иное право на соответствующую часть земельного участка (пункт 2 статьи 652 ГК РФ) – например, по договору земельный участок предоставляется в безвозмездное срочное пользование (статья 24 ЗК РФ)
Право пользования обслуживающей строение частью земельного участка сохраняется за арендатором при продаже всего земельного участка - когда земельный участок, на котором находится арендованное здание или сооружение, продается другому лицу, за арендатором этого здания или сооружения сохраняется право пользования частью земельного участка, которая занята зданием или сооружением и необходима для его использования, на условиях, действовавших до продажи земельного участка (статья 653 ГК РФ).
Сформулированные в ГК РФ требования к аренде строений значительно критикуются. Признается наличие внутренних противоречий в описываемом законодательстве, так как это законодательство рассматривает здания, сооружения, иные объекты недвижимости, с одной стороны, как объекты самостоятельные и участвующие в обороте вполне независимо друг от друга, для которых могут быть установлены различные правовые режимы, с другой - как физически и юридически связанные друг с другом виды недвижимого имущества. Советом при Президенте России по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства предложена Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе37.
В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды (пункт 3 статьи 607 ГК РФ).
При отсутствии данных о строении условие о предмете в договоре аренды зданий и сооружений (строений) считается несогласованным. Характеристика объекта – строение (здание, сооружение) – предопределяет требования о его идентификации (кадастровый и технический учет (инвентаризация) объекта недвижимости). Можно говорить о наличии особых норм в законодательстве, позволяющих проводить описание строений, что значительно отличает формирование условия о предмете данного договора от других случаев заключения договоров аренды. Например, Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним38 предусматривают указание граф "Инвентарный номер" и "Литер" для зданий и сооружений с помещением соответствующих идентификационных данных из паспортов технического учета, а в графах "Этажность" и "Подземная этажность" для зданий и сооружений указывается число этажей и количество уровней в подвале. Очевидно, что для описания строений, в том числе объектов аренды, характерно наличие многих сопутствующих документов.
Формирование предмета договора аренды зданий и сооружений (строений) тесно связано с вопросами формирования в обороте самих объектов. Деление строений на здания и сооружения предполагает наличие особых свойств обоих объектов. Например, «здание» технически характеризует капитальность39, но, к сожалению, эта характеристика, в связи с быстрым развитием производительных сил общества, для права не имеет юридически значимых последствий. Важным основанием разграничения могло бы стать указание на здания жилые и нежилые – сооружения в таком случае однозначно не рассматриваются как жилые.
Отнесение к сооружениям различных объектов приобретает значимость в свете использования объектов, сопутствующих существованию зданий и сооружений. Практика не подтверждает свободы в выборе границ сооружений участниками оборота. Например, разрешая конкретный спор арбитражный суд указал, что крыша представляет собой конструктивный элемент здания, не является самостоятельным объектом недвижимости, не может быть передана в пользование отдельно от здания и поэтому не может являться объектом аренды40. В литературе41 термин сооружение описывают по-разному, и соотнесение взглядов, порой приводит к выводу, что само сооружение может иметь другие сооружения в своем составе. Следует учесть, что схожий вывод о здании в здании невозможен, а здания, обслуживающие другие здания, таковыми не являются. Несомненно, признание объекта сооружением в большей степени относится к вопросу разграничения движимого и недвижимого имущества, или отношениям фактически предшествующим поступлению данных видов имущества в оборот, но наличие пробелов в законодательстве, когда, например, считается, что право инициативы на отнесение имущества к движимости или недвижимости предоставлено лицу заинтересованному42, влияет на применение норм об отдельных видах обязательств.
Формально вне рамок предмета договора аренды строений оставлены части зданий и сооружений. Точки зрения на оборот последних расходятся. Предложено применять правила об аренде зданий и сооружений к частям зданий и сооружений, если под ними могут быть выделены обособленные земельные участки. При отсутствии такой связи к частям зданий и сооружений применяются правила об аренде зданий и сооружений в части формы, государственной регистрации, порядка передачи объекта43. Однако представлен и другой подход, вообще исключающий самостоятельный оборот частей здания как объектов недвижимости44. Спор об особенностях оборота частей здания, в том числе, обусловлен широким распространением сделок с помещениями. Последнее обстоятельство предопределило оценку в судебной практике правильности применяемых подходов45.
Договор аренды строения заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (пункт 2 статьи 434 ГК РФ). Несоблюдение формы договора аренды здания или сооружения влечет его недействительность (пункт 1 статьи 651 ГК РФ). Требование о составлении одного документа аналогично требованию при аренде предприятий, и при регулировании других договоров аренды отдельных видов имущества не встречается.
Договор аренды строения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (пункт 2 статьи 651 ГК РФ). «На срок не менее года» означает, что, если срок действия договора аренды строения, определен с 1-го числа какого-либо месяца текущего года до 30-го (31-го) числа предыдущего месяца следующего года, то, в целях применения пункта 2 статьи 651 ГК РФ, срок договора признается равным году46. При этом не подлежат государственной регистрации, например, договоры аренды строений, заключенные менее чем на один год и возобновленные на неопределенный срок47. Правило пункта 2 статьи 651 ГК РФ является исключением из общего правила, сформулированного в пункте 2 статьи 609 ГК РФ: договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом.
К существенным условиям договора аренды строения, наряду с предметом договора, относится цена. Согласно статьи 654 ГК РФ договор аренды строения должен предусматривать размер арендной платы. Например, не рассматривается как форма арендной платы возложение на арендатора расходов по оплате коммунальных услуг, поскольку арендодатель фактически не получает встречного предоставления за переданное в аренду строение48. Правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК РФ, не применяются, а договор аренды строения, при отсутствии
согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы, считается незаключенным.
|
§ 6. Договор аренды предприятий Выделение предприятия среди других имущественных комплексов предполагало придание законом такому комплексу, в том числе, благодаря введению ограничений на состав предприятия, особого статуса последнего в гражданском обороте при осуществлении предпринимательской деятельности. Этого не произошло. Наоборот, термин предприятие в разных статьях ГК РФ получил дополнительные и разные характеристики. Предприятие как объект аренды, описанный в статье 656 ГК РФ, отличен по сравнению с определением, содержащимся в статье 132 ГК РФ49. Общих норм о допустимых гражданским законодательством сделках с имущественными комплексами – предприятиями ни в ГК РФ, ни в других федеральных законах нет. Наблюдаемые различия в описании понятия предприятия, в первую очередь, влияют на характеристику предмета договора. <QUEST9< FONT>Предметом договора аренды предприятия является имущественный комплекс, недвижимое имущество, включающее в себя основные средства, оборотные средства, права пользования природными ресурсами, исключительные права, права требования и долги. Особые характеристики предмета данного договора – предприятие в момент передачи используется в предпринимательской деятельности, а состав предприятия в результате использрования арендатором может меняется. Критерии «использования в предпринимательской деятельности» в главе 34 не названы, но видится разумным считать главным критерием - наличие прибыли от такого использования. Не вызывает сомнений, что подразумевается прибыль именно от использования комплекса, но не отдельных составляющих последнего. Это подтверждается, в том числе указанием в части 1 статьи 656 ГК РФ на относимость к предприятию, уступаемых арендатору прав требования и переводимых ему долгов. Имущественный комплекс – предприятие является не только используемым, но и изменяемым арендатором в процессе предпринимательской деятельности объектом. Арендатору, если иное не предусмотрено договором аренды предприятия, предоставлено право без согласия арендодателя вносить изменения в состав арендованного имущественного комплекса, проводить его реконструкцию, расширение, техническое перевооружение, увеличивающее его стоимость (часть 2 статьи 660 ГК РФ). Следует сказать, что такая форма пользования арендованным имуществом (в ее связи с предметом договора аренды предприятия) значительно отличает договор аренды предприятия от иных, поименованных в главе 34 ГК РФ договоров. Предприятие относится к недвижимости и как самостоятельный объект гражданских прав не выделено. Требования законодательства к обороту недвижимого имущества, отличаясь от иных требований, значительно ограничивают использование предприятий в предпринимательской деятельности. Изменение регулирования видится в части неквалифицирования предприятия как объекта недвижимости и, соответственно, отмены требования государственной регистраци права на предприятие, ограничения и обременения этого права. Не решен вопрос с возможным, в интересах оборота, делением предприятия на части. Раздел 5 главы 34 ГК РФ регулирует отношения по аренде предприятия в целом как имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, не упоминая об аренде части предприятия. Статья 132 ГК РФ, напротив, называя возможные сделки с предприятием, указывает на то, что часть предприятия (в целом как имущественного комплекса) может быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. В отсутствие общих норм о сделках с предприятием применяются нормы об отдельных видах обязательств (глава 34 ГК РФ), но в отсутствии признаков отличающих часть предприятия от целого также закономерен вопрос о подлежащих применению правилах внутри главы 34 ГК РФ: нормы об аренде предприятий или общие положения об аренде (раздел 1 главы 34 ГК РФ). Предмет договора аренды предприятия ограничен таким объектом как предприятие и, чтобы регулировать оборот частей предприятия последние должны рассматриваться как самостоятельные предприятия – имущественные комплексы. Появлению в обороте предприятия – имущественного комплекса всегда предшествует формирование состава предприятия и государственная регистрация права на предприятие, таким образом видна воля лица на включение последнего в оборот. Часть предприятия может появиться уже после означенных действий: либо волей обладателя прав на предприятие, либо прямым указанием закона. Не отнесение частей предприятий к предприятиям – имущественным комплексам, предполагает, что - это иное имущество, в том числе, иной имущественный комплекс. Тогда на аренду частей предприятия распространяются общие положения об аренде, что, в том числе, может свидетельствовать о регулировании главой 34 ГК РФ оборота не только предприятий, но и других имущественных комплексов (например, частей предприятия). В условиях недоформулирования законодателем положений, регулирующих аренду предприятия, регулирование аренды других имущественных комплексов на условиях общих положений об аренде кажется необоснованным расширением сферы применения толкуемых норм. Одновременно встречаются предложения о включении в оборот новых имущественных комплексов50, т.е. появление последних только с позволения законодателя. Особенности предмета договора аренды предприятий выражаются и в регулировании порядка составления и содержания передаточного акта. Подготовка, составление и представление на подписание передаточного акта, является обязанностью арендодателя и осуществляется за его счет, если иное не предусмотрено договором аренды предприятия (статья 659 ГК РФ). Состав предприятия знает только лицо инициировавшее появление предприятия в обороте. По-другому сформулировано правило о возврате предприятия арендодателю арендатором. Подготовка предприятия к передаче арендодателю, включая составление и представление на подписание передаточного акта, является в этом случае обязанностью арендатора и осуществляется за его счет, если иное не предусмотрено договором (статья 664 ГК РФ). Состав предприятия знает теперь только арендатор, использовавший его на основании договора в течение последнего времени. Изменение предмета договора аренды предприятия в процессе использования, как возможно затрагивающее права и интересы арендодателя и арендатора, подлежит особой защите статьей 663 ГК РФ. Правила ГК РФ о последствиях недействительности сделок, об изменении и о расторжении договора, предусматривающие возврат или взыскание в натуре полученного по договору с одной стороны или с обеих сторон, применяются к договору аренды предприятия, если такие последствия не нарушают существенно права и охраняемые законом интересы кредиторов арендодателя и арендатора, других лиц и не противоречат общественным интересам. Заметим, что права и интересы обеих сторон дополнены интересами общественными. Договор аренды предприятия заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (пункт 2 статьи 434). Несоблюдение формы договора аренды предприятия влечет его недействительность (статья 658 ГК РФ). Применение положений о форме также подвержено влиянию непоследовательного подхода законодателя к определению понятия предприятия в разных главах ГК РФ. Например, статья 560 ГК РФ в ее связи со статьей 561 ГК РФ при продаже предприятия предусматривает в составе письменной формы приложение документов, подтверждающих проведение обязательной инвентаризации имущества предприятия. Договор аренды предприятия подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (статья 658 ГК РФ). Как указывалось выше, право на предприятие (возникновение, переход, обременения) как на недвижимое имущество подлежит государственной регистрации в силу статьи 131 ГК РФ и в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Подход законодателя к вопросам регистрации предприятия как имущественного комплекса значительно критикуется. В том числе, указывается на внутреннее противоречие закрепленных законом норм51. Правила параграфа об аренде зданий и сооружений главы 34 ГК РФ применяются к аренде предприятий, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об аренде предприятия (пункт 2 статьи 650 ГК РФ). Примером такого применения служит порядок разрешения вопроса о существенных условиях договора аренды предприятия наряду с предметом договора. В отсутствие специального указания в параграфе 5 главы 34 ГК РФ на арендную плату подлежит применению правило статьи 654 ГК РФ и последствия неуказания размера арендной платы – правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК РФ, не применяются, а договор считается незаключенным. Особенности содержания договора аренды предприятий обусловлены особенностями предмета данного договора. Так, на арендодателя возложена обязанность возместить арендатору стоимость неотделимых улучшений арендованного имущества (предприятия) независимо от наличия его разрешения на такие улучшения (статья 662 ГК РФ). Норма диспозитивна и отсутствие обязанности по возмещению может быть закреплено сторонами в договоре аренды предприятия. При этом необходимо помнить, что внесение изменения в состав предприятия, как право арендатора (статья 660 ГК РФ), обусловлено обязательным увеличением стоимости всего имущественного комплекса. Поэтому от обязанности по возмещению стоимости неотделимых улучшений, неустраненной условиями договора, арендодатель может быть освобожден судом, если докажет, что издержки арендатора на эти улучшения повышают стоимость арендованного имущества несоразмерно улучшению его качества и (или) эксплуатационных свойств или при осуществлении таких улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности (статья 662 ГК РФ). В отсутствие каких-либо изменений в составе предприятия на арендатора в любом случае возлагаются расходы по содержанию, в том числе по эксплуатации предприятия – имущественного комплекса. Арендатор предприятия обязан в течение всего срока действия договора аренды предприятия поддерживать предприятие в надлежащем техническом состоянии, в том числе осуществлять его текущий и капитальный ремонт (пункт 1 статьи 661 ГК РФ). Правила о расходах на содержание и эксплуатацию сформулированы по-разному: первое - императивно, второе - диспозитивно. На арендатора возлагаются расходы, связанные с эксплуатацией арендованного предприятия, если иное не предусмотрено договором, а также с уплатой платежей по страхованию арендованного имущества (пункт 2 статьи 661 ГК РФ). В связи с формулировкой пункта 2 статьи 661 ГК РФ остается нерешенным вопрос: обязательное, либо добровольное страхование законодатель называет в данной статье. |
|
Copyright 2002-2009 © Дирекция портала "Юридическая Россия" |
§ 7. Договор финансовой аренды (лизинга)
Договор финансовой аренды (лизинга) помещен в главу 34 «Аренда» и выделен в этой главе среди договоров аренды отдельных видов имущества. Основой подхода законодателя считается теория о главенствующей роли отношений по временному пользованию имуществом перед отношениями по купле-продаже. Противники подхода предлагают сменить главу размещения норм о лизинге на главу о купле-продаже или выделить нормы о лизинге самосмтоятельной главой ГК РФ.
<QUEST10< FONT>Положения параграфа 5 главы 34 ГК РФ развиты и дополнены положениями Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)»52, применяемыми в части, не противоречащей ГК РФ, а также подзаконными актами53.
Российская Федерация - участник Конвенции УНИДРУА (Оттавской) о международном финансовом лизинге54 1988 года и нормы Конвенции - составная часть правовой системы Российской Федерации (пункт 1 статьи 7 ГК РФ), но сфера применения норм Конвенции внутри страны значительно ограничена правилами о принадлежности сторон отношений лизинга. Согласно статьи 7 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» основными формами лизинга являются внутренний лизинг и международный лизинг.
К договору финансовой аренды (лизинга) общие нормы о договоре аренды применяются, если иное не установлено нормами ГК РФ о договоре финансовой аренды (лизинга).
В ГК РФ не разрешен вопрос разграничения применяемых норм об аренде при заключении договора лизинга транспортных средств, строений, предприятий. В литературе лизинг в таком случае предложено считать квалифицированным случаем аренды таких объектов, а нормы параграфов 3, 4, 5 главы 34 ГК РФ применять к отношениям лизинга при отсутствии в параграфе 6 главы 34 ГК РФ специальных правил55. За пределами рассмотрения при этом остается вопрос направлености регулирования: отношения и конкретный объект или собственно объект (непотребляемая вещь), а отнесение финансовой аренды к договорам аренды отдельных видов имущества теряет основание.
Сторонами договора финансовой аренды (лизинга) являются арендодатель и арендатор. Применяются также термины лизингодатель и лизингополучатель, при этом лизингодатель-коммерческая организация называется лизинговой компанией (статья 5 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)»). Отражение в договоре лизинга особенностей сторон договора зависит также от предмета лизинга. В некоторых случаях действует правило части 2 пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)»: специальные требования, предъявляемые законодательством Российской Федерации к собственнику регистрируемого имущества (авиационной техники, морских и других судов, другого имущества), распространяются на лизингодателя или лизингополучателя по взаимному соглашению.
Знаковой в спорах о природе договора финансовой аренды (лизинга) является фигура продавца. Продажа имущества арендодателю происходит на основании договора купли-продажи, заключаемого в рамках обязательных и сопутствующих договоров субъектами лизинга (для выполнения своих обязательств по договору лизинга), предусмотренных пунктом 2 статьи 15 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)». Таким образом, на настоящий момент развитие нескольких изложенных в литературе теорий лизинга56 происходит в условиях отрицания в законодательстве наличия единой многосторонней гражданско правовой сделки, в том числе с участием продавца.
По договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца. К продавцу применяются требования общих положений главы 30 ГК РФ «Купля-продажа» и применение положений об отдельных видах договоров главы 30 ГК РФ, например договоре поставки, в параграфе 6 главы 34 ГК РФ не предусмотрено, т.е. занятие предпринимательской деятельностью продавцом (имущества для передачи в лизинг) также необязательно.
Форма договора лизинга определена статьей 609 ГК РФ. В случае наличия физических лиц-индивидуальных предпринимателей на обеих сторонах договора действует правило пункта 3 статьи 23 ГК РФ.
Договор финансовой аренды (лизинга) недвижимого имущества подлежит государственной регистрации: права на имущество, которое передается в лизинг, и (или) договор лизинга, предметом которого является данное имущество, подлежат государственной регистрации (пункт 1 статьи 20 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)»).
Предметом договора финансовой аренды (лизинга) могут быть любые непотребляемые вещи, кроме земельных участков и других природных объектов (статья 666 ГК РФ).
Существенным условием договора финансовой аренды (лизинга) является условие о предмете: в договоре лизинга должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче лизингополучателю в качестве предмета лизинга (пункт 3 статьи 15 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)»).
Согласно статьи 4 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» к существенным может быть также отнесено условие о цене и сроке, и также авторы57 называют существенным условие о продавце имущества: лизингодатель предоставляет имущество в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях (пункт 1 статьи 4 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)»). Отнесение указания на продавца к существенным условиям скорее всего требует дополнения – существенным будет условие о договоре с продавцом имущества, в некоторых случаях с непосредственным наименованием в договоре лизинга продавца.
Условие о цене в договоре финансовой аренды (лизинга) – условие о лизинговых платежах. Под лизинговыми платежами, согласно пункта 1 статьи 28 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)», понимается общая сумма платежей по договору лизинга за весь срок действия договора лизинга, в которую входит возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг, а также доход лизингодателя. В общую сумму договора лизинга может включаться выкупная цена предмета лизинга, если договором лизинга предусмотрен переход права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю.
Содержание договора финансовой аренды (лизинга), в том числе, обладает следующими особенностями.
К правам арендатора отнесен не только выбор необходимого ему для использования имущества, но и продавца этого имущества арендодателю (статья 665 ГК РФ). Норма сформулирована как диспозитивная. В литературе, когда право выбора арендатором продавца имущества сохранено в договоре, предлагается считать условия договора купли-продажи помещенными в договор лизинга58. Характеристика договора при этом не меняется, что вызывает вопрос о статусе условий. В отдельных случаях к праву выбора продавца добавляется право выбора источника финансирования покупки имущества (заключение сопутствующих договоров (пункт 2 статьи 15 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)»)). С правом арендатора на выбор продавца связано императивное правило статьи 667 ГК РФ, обязывающее арендодателя, в любом случае, уведомить продавца, что имущество предназначено для передачи его в аренду определенному лицу.
Среди обязанностей арендатора есть несколько, особо оговоренных Федеральным законом «О финансовой аренде (лизинге)». Пункт 3 статьи 17 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)», например, предусматривает, что, по общему правилу, лизингополучатель за свой счет осуществляет техническое обслуживание предмета лизинга и обеспечивает его сохранность, а также осуществляет капитальный и текущий ремонт предмета лизинга. Статья 37 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» предусматривает обязанность лизингополучателя обеспечить лизингодателю беспрепятственный доступ к финансовым документам и предмету лизинга.
Риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества переходит к арендатору в момент передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором финансовой аренды (статья 669 ГК РФ). Следует обратить внимание, что норма действует в отношении лица не имеющего имущество в собственности. Данное правило также может быть изменено сторонами. Риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества может вообще не переходить к арендатору.
По общему правилу, имущество, являющееся предметом договора финансовой аренды, передается продавцом непосредственно арендатору в месте нахождения последнего (пункт 1 статьи 668 ГК РФ). В литературе предлагается рассматривать данное обстоятельство как особенность исполнения договора финансовой аренды (лизинга) – случай перепоручения исполнения, и как особенность договора купли-продажи - договор в пользу третьего лица. В отсутствии правил о единой сделке (арендодатель, арендатор и продавец) и то и другое одновременно правомерно, при этом вопросы отношений продавец – арендатор, тесно связанные с положениями статьи 670 ГК РФ, распределяющей бремя ответственности именно среди трех субъектов, а не двух: арендатор вправе предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи непосредственно продавцу имущества, следует относить больше к характеристике договора купли-продажи, а не финансовой аренды (лизинга). Содержание же договора финансовой аренды (лизинга) дополняется статьей 670 ГК РФ правами и обязанностями арендатора, предусмотренными ГК РФ для покупателя, кроме обязанности оплатить приобретенное имущество, как если бы арендатор был стороной договора купли-продажи указанного имущества. В связи с сослагательным наклонением оборота «как если бы арендатор был стороной договора», не характерным для норм права в условиях требований о сохранении устойчивости оборота, в литературе предложено дополнительно урегулировать «лизинговую куплю-продажу» в главе 30 ГК РФ59. Собирательное представление о фигуре покупателя на сегодняшний день не подпадает ни под один институт поименованный гражданским законодательством.
Риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества переходит к арендатору в момент передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором финансовой аренды (статья 669 ГК РФ). Следует обратить внимание, что норма действует в отношении лица не имеющего имущество в собственности. Данное правило также может быть изменено сторонами. Риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества может вообще не переходить к арендатору. Статья 669 ГК РФ исключает действие общей нормы статьи 211 ГК РФ.
Статья 8 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» определяет понятие сублизинга и условия договора сублизинга. Арендатор по договору финансовой аренды (лизинга) становится арендодателем по договору сублизинга. При передаче имущества в сублизинг право требования к продавцу переходит к лизингополучателю по договору сублизинга (абзац 2 пункта 1 статьи 8 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)»). Ни в законе, ни в ГК РФ не решен вопрос об условиях оказания дополнительных услуг и проведения дополнительных работ, предусмотренных договором финансовой аренды (лизинга). Их следование с предметом лизинга не очевидно. Иные возможности оборота арендных прав, поименованные в статье 615 ГК РФ, нормами о договоре финансовой аренды (лизинга) не изменены и не дополнены. При передаче предмета лизинга в сублизинг обязательным является согласие лизингодателя в письменной форме (пункт 2 статьи 8 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)»).
§ 1. Общая характеристика правового регулирования инвестиционной деятельности
<CLOSETEST1< FONT>Инвестиции и инвестиционная деятельность – это, в первую очередь, экономические понятия, представляющие собой важнейшие экономические институты, характеризующие современное состояние развитой экономики, хотя в литературе не существует единого понятия, что же такое инвестиционная деятельность. Так, можно выделить несколько из таких определений. «Инвестиции представляют собой процесс затрат живого и овеществлённого труда для создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе производства живой труд создаёт большую стоимость, чем потребляет»1; «инвестирование представляет собой акт обмена удовлетворения сегодняшней потребности на ожидаемое удовлетворение её в будущем, с помощью инвестиционных благ»2; инвестиции – капитал, накопленная и неиспользованная для потребления часть дохода за определённый период деятельности, вложенной в производство; производительные расходы, то есть расходы, которые прошли на воспроизводство жизни, материальных и духовных благ, как необходимых условий жизни человека в обществе, это нормальные расходы с точки зрения функционирования производства, затраченные на его расширение или модернизацию»3; «понятие инвестиций может относиться к финансовым операциям (если деньги помещаются в ценные бумаги), а также к определённым действиям лица, совершаемым с целью получения прибыли и с риском утраты, как прибыли, так и самого капитала»4.
<QUEST1< FONT>С нашей же точки зрения, экономическая сущность инвестиций заключается в обеспечении спроса экономики на капитал. Такой подход позволяет нам рассматривать инвестиции как капитал, а инвестиционную деятельность, как процесс размещения такого капитала. Возникающие при этом экономические отношения можно определить, как инвестиционные экономические отношения.
Инвестиционное законодательство. От экономических понятий «инвестиция» и «инвестиционная деятельность», следует отличать юридическое понятие «инвестиций». Это понятие ещё более конкретно и представлено в специальном инвестиционном законодательстве. Здесь существует два основных определения. Первое содержится в Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», где в ст. 1 говорится, что «инвестиции – денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, а инвестиционная деятельность – вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта»5.
Другое определение используется для определения иностранной инвестиции и содержится в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»: «иностранная инвестиция – вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации»6. Различие этих определений вполне объяснимо, поскольку каждый из указанных законов регулирует особые виды инвестиционной деятельности и, поэтому, имеет свою специфику. Вместе с тем, без сомнения, было бы важным представить в законодательстве и общее понятие инвестиционной деятельности. Такое определение позволило бы рассматривать нормативный массив, регулирующий инвестиционный процесс, как единое целое, представить в нём общие принципы и цели, а взаимосвязи между его отдельными элементами были бы, в этом случае, более определёнными. К сожалению, наш законодатель пошёл по другому пути, что даёт нам возможность рассматривать регулирование инвестиционной деятельности только фрагментарно, обнаруживая нормы об этом не только в различных нормативных актах, но и в различных отраслях законодательства.
Для верного понимания юридической сущности инвестиций необходимо чётко определить, что же такое «инвестиционная деятельность», «инвестиционные правоотношения» и «правовые отношения, складывающиеся в процессе осуществления инвестиционной деятельности». Одна из распространённых точек зрения в этом вопросе сводится к тому, что инвестиционное право является самостоятельной отраслью права. Её сторонники говорят о своеобразии, так называемых, «инвестиционных правоотношений», которые по своей юридической природе отличны от известных нам основных диспозитивных и императивных отношений7. Это утверждение мы находим весьма спорным, поскольку, очевидно, что «инвестиционное право» не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования
<QUEST2< FONT>Предметом правового регулирования здесь служат не особые инвестиционные, а обычные классические частные и публичные отношения. Особенности предмета предопределяют и качество используемых здесь методов правового регулирования, которые в регулировании инвестиционной деятельности также разнообразны, поскольку здесь используются и методы публичного регулирования – власти, подчинения и методы диспозитивные гражданского равенства сторон. Далее, для верного понимания юридической сущности инвестиционного права, на наш взгляд, следует различать понятия «отрасль права» и «отрасль законодательства». Отрасль права представляет собой совокупность однородных норм и является объективной категорией, что же касается отрасли законодательства, то это совокупность нормативных актов, то есть явление субъективное, производное от интересов и воли законодателя. В состав законодательства могут входить нормы нескольких отраслей права. <CLOSETEST2< FONT>Учитывая это, с нашей точки зрения, инвестиционное право не является самостоятельной отраслью права, а лишь особая комплексная отрасль законодательства, регулирующая отношения, возникающие в процессе организации и осуществления инвестиционной деятельности. Инвестиционное же законодательство, это нормативный массив, который объединяет разные по своей отраслевой принадлежности правовые нормы.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что в процессе осуществления инвестиционной деятельности, возникают различные по своей природе правоотношения. Это могут быть отношения административные, когда речь идёт, например, о государственном регулировании такой деятельности, или отношения гражданские, в тех случаях, когда её участники заключают между собой соответствующие договоры. При этом, следует обратить особое внимание на то, что здесь не возникает особых «инвестиционных правоотношений».
В системе инвестиционного законодательства можно выделить, как общие нормативные акты, то есть нормативные акты, ориентированные на регулирование широкого комплекса отношений, так и специальные, направленные на регулирование отдельных специфических видов отношений. Во главе инвестиционного законодательства стоит Конституция РФ, которая имеет высшую юридическую силу. Конституция определяет основные направления инвестиционной политики, основополагающие принципы защиты инвестиций, в том числе принцип защиты собственности (ст. 8) в различных видах и формах, гарантии судебной защиты (ст. 46), гарантии единого экономического пространства, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержки конкуренции (недопустимость использования своих прав в целях ограничения конкуренции) и др..
Общее инвестиционное законодательство достаточно обширно и включает акты, направленные на регулирование широкого круга разнообразных отношений. К числу таких актов можно отнести кодифицированные акты, такие как Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Бюджетный кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, и иные законы. Конечно, этим перечень общих нормативных актов не исчерпывается и его можно расширить за счёт ряда подзаконных актов, таких как Указы Президента, Постановления Правительства и т.п..
Специальное законодательство в этой области представлено такими нормативными актами, как Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»,8 Федеральный Закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений»,9 Федеральный Закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ»,10 Федеральный Закон от 7 мая 1998 г. «О негосударственных пенсионных фондах» № 75-ФЗ,11 Федеральный Закон от 17 декабря 1998 г. № 191-ФЗ «Об исключительной экономической зоне»,12 Федеральный Закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»,13 Федеральный Закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», 14 Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»15, а также подзаконными актами.
В качестве отдельной группы нормативных актов можно выделить инвестиционное законодательство субъектов РФ, например, Закон Санкт-Петербурга от 30 июля 1998 г. № 185-36 «О государственной поддержке инвестиционной деятельности на территории Санкт-Петербурга»,16 Закон Ленинградской области «Об инвестиционной деятельности в Ленинградской области» от 22 июля 1997 г.17, Закон Санкт-Петербурга от 30 июля 1998 г. № 191-35 «Об инвестиционной деятельности в недвижимость Санкт-Петербурга»18, а также нормативные акты, предусматривающие различные льготы организациям, расположенным на территории отдельных субъектов.
<QUEST3< FONT>Не будет преувеличением сказать, что основу правового регулирования инвестиционной деятельности составляют нормы, регламентирующие правовой статус её субъектов. Субъектами инвестиционной деятельности являются государство, инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов инвестиционной деятельности, а также другие лица, в числе которых поставщики, юридические лица (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи) и другие участники инвестиционного процесса. <OPENTEST1< FONT>Особенностью субъектов инвестиционной деятельности, является то, что они обычно совмещают функции двух или нескольких участников.
<QUEST4< FONT>В том случае, когда участником инвестиционной деятельности выступает государство, следует различать его деятельность, как субъекта публичных и, как субъекта гражданско-правовых отношений. В первом случае, оно осуществляет правовое регулирование, прежде всего, путём создания правовой базы, предусматривающей, общий порядок ведения инвестиционной деятельности, систему налогообложения, налоговые льготы, предоставление финансовой помощи и др. Государство также проводит финансовую и кредитную политику, политику ценообразования, устанавливает правила пользования природными ресурсами и многое другое. В том же случае, когда государство действует в качестве участника гражданских отношений, оно руководствуется ст. 124 ГК РФ, то есть «Российская Федерация, субъекты Российской Федерации… выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданам и юридическими лицами». <OPENTEST2< FONT>Здесь государство отказывается от своих властных полномочий и подчиняется общим принципам гражданского права. Государство через свои органы осуществляет инвестиции на общих условиях, предусмотренных законодательством, и производит инвестирование посредством распоряжения объектами государственной собственности. <CLOSETEST3< FONT>Таким образом, государство участвует в инвестициях и как публичный субъект и как субъект гражданских, диспозитивных отношений.
Инвесторами признаются субъекты инвестиционной деятельности, вкладывающие собственные, заемные или привлеченные средства и обеспечивающие их целевое использование. Инвесторами могут быть различные участники как гражданских, так и публичных отношений, это: органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом или имущественными правами; граждане, коммерческие организации, другие юридические лица и объединения; иностранные физические и юридические лица, государства и международные организации. Инвесторы могут выступать в роли вкладчиков, заказчиков, кредиторов, покупателей, а также выполнять функции любого другого участника инвестиционной деятельности. Для осуществления совместного инвестирования законом допускается объединение инвесторами своих средств.
Среди инвесторов обычно выделяют такие их группы, как индивидуальные, корпоративные и институционные инвесторы. Первые из них, не объединяют свои капиталы и инвестируют от своего имени, за счёт собственных средств. В странах с развитой экономикой на этот сектор приходится значительная часть финансовых средств, которая привлекается в основном в производственную сферу. К сожалению, в России иная ситуация, поскольку здесь вложения в производство этой группы инвесторов до сих пор ничтожно малы19. Корпоративные инвесторы (организации), занимаются, в основном, материальным инвестированием при этом, их основная часть направляется на самофинансирование. <CLOSETEST4< FONT>Источниками такого инвестирования выступают как собственные, так и привлечённые денежные средства, а основной целью таких инвестиций является осуществление производственной деятельности. Институционные инвесторы, или финансовые посредники, формируют свой капитал за счёт привлечённых средств, а размещают их, в основном, в ценные бумаги.
Заказчиками в инвестиционной деятельности выступают сами инвесторы или любые иные лица, уполномоченные инвесторами. <CLOSETEST5< FONT>По общему правилу заказчик не должен вмешиваться в предпринимательскую деятельность участников инвестиций кроме тех случаев, когда такое вмешательство предусмотрено договором. <OPENTEST3< FONT>Если заказчик не является инвестором, он наделяется правами владения, пользования и распоряжения инвестициями на период договора.
Подрядчиками в процессе инвестиций выступают различные лица, они выполняют работы по договору подряда, государственному контракту и т. п., заключённому с заказчиком. На осуществление отдельных видов деятельности подрядчик должен иметь специальную лицензию.
Пользователями объектов инвестиционной деятельности признаются инвесторы, а также другие лица, государственные и муниципальные органы, иностранные государства и международные организации, для которых и создается инвестиционный объект. В случае, если пользователь объекта не является инвестором, взаимоотношения между ним и инвестором определяются договором (решением) об инвестировании.
<QUEST5< FONT>Объекты инвестиционной деятельности. Любая инвестиция, так или иначе, связана с инвестиционным объектом, но в рыночных условиях главной целью инвестора является не собственно объект, получение прибыли. Что касается объекта инвестиций, то здесь он превращается в средство, обеспечивающее достижение главной цели. Создавая объект, инвестор планирует в будущем получать прибыль от его деятельности. Следовательно, в рыночных условиях, выбор объекта всегда соответствует общим принципам рыночной экономики.
Объектами инвестиционной деятельности являются материальные или нематериальные блага, по поводу которых возникают отношения в процессе руководства и осуществления инвестиционной деятельности. Можно выделить финансовые, материальные и нематериальные инвестиции. Финансовые инвестиции, это вложения капитала в различные виды финансовых активов, например, в ценные бумаги. К финансовым инвестициям обычно относят также банковские срочные вклады, различные формы кредитования, включающие в себя как предоставление собственного кредита, так и покупку различных облигаций с фиксированным процентом дохода и установленным сроком погашения, а также приобретение свободно конвертируемой валюты.20 Специальным инвестиционным и приватизационным законодательством предусмотрены особенности осуществления финансовых инвестиций. Материальные инвестиции предполагают создание материальных объектов. К ним относятся вложения в недвижимость, в производственное оборудование, в оборотные средства и другие расходы, связанные с ведением и организацией предпринимательства. Такие инвестиции обеспечивают рост эффективности производства, увеличение объёма и повышение качества выпускаемой продукции. Наконец, нематериальные инвестиции – это вложения в нематериальные ресурсы, необходимые для воспроизводства и расширения капитала инвестора. С формальной точки зрения, это такие инвестиции, которые не отражаются в балансе имущественных средств. Они включают в себя вложения в совершенствование организации производства, в образование и повышение квалификации персонала, в имущество, являющееся объектом охраны патентного права, например, промышленная собственность, лицензия, инновация и т. п. Сюда же можно отнести вложения в различные социальные программы.
<QUEST6< FONT>В зависимости от объекта, в российской и зарубежной литературе, принято выделять прямые и портфельные инвестиции. Первые, также часто называют инвестициями в ценные бумаги. Для разграничения прямых и портфельных инвестиций, оценивается обладает или нет собственник ценной бумаги правом контроля за деятельностью эмитента ценных бумаг. Деление инвестиций на прямые и портфельные, позволяет разделять и методы их регулирования. Если инвестор планирует осуществлять капиталовложения в реальное производство на длительный срок, это прямые инвестиции, которые требуют одних методов, а если он размещает денежные средства на короткий срок – это портфельные инвестиции, которые диктуют уже другие методы, например, использование эмиссионных ценных бумаг.
Следующая классификация оценивает государственную принадлежность инвестиций. Здесь, в зависимости от субъекта, инвестиции подразделяются на иностранные, т. е. вложения в РФ, осуществляемые иностранным инвестором (в соответствии с законодательством о внешнеэкономической деятельности, это деятельность, осуществляемая нерезидентом РФ) и инвестиции, осуществляемые российским резидентом. Необходимость такой классификации подтверждается законодательством, которое предлагает особый правовой режим для осуществления иностранных инвестиций. Специфика видов инвестиций отражается в специфике их регулирования, поскольку каждый из них отличается своей собственной правовой базой.
Таким образом, мы видим, что объект инвестиций, кроме всего прочего, является важнейшим классификационным основанием, на что указывает и само инвестиционное законодательство. Всё это позволяет дать следующее определение объектов инвестиционной деятельности – это находящиеся в частной, государственной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизированного имущества. <CLOSETEST6< FONT>В законодательстве устанавливаются ограничения в отношении объектов инвестиционной деятельности, в частности, запрещаются капитальные вложения в объекты, создание и использование которых не соответствует законодательству РФ, утверждённым стандартам (нормам, правилам), а иностранная инвестиция в объекты гражданских прав возможна только если такие объекты не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ. Таким образом, законодатель запрещает инвестирование в объекты, создание и использование которых, наносит ущерб правам граждан, юридических лиц, государства и не соответствует законодательству.
<QUEST7< FONT>Кроме обычных объектов, которыми являются движимое и недвижимое имущество, денежные вклады, различные ценные бумаги, имущественные права, права на результаты интеллектуальной деятельности, существуют и особые формы инвестирования, как например, паевые инвестиционные фонды, которые создаются в особом порядке. <CLOSETEST7< FONT>Фонд создается путем приобретения физическими и юридическими лицами (инвесторами) инвестиционных паев таких фондов, за единственным исключением, государственные органы и органы местного самоуправления не могут выступать здесь в качестве инвесторов. <OPENTEST4< FONT>Фонд является имущественным комплексом без создания юридического лица, а его доверительное управление осуществляют управляющие компании паевых инвестиционных фондов.
<OPENTEST5< FONT>Инвестиционный пай, приобретаемый инвесторами, является именной ценной бумагой и удостоверяет право инвестора на получение денежных средств в размере, определяемом исходя из стоимости имущества паевого инвестиционного фонда. Такое требование предъявляется инвестором в управляющую компанию, а стоимость пая определяется непосредственно на дату выкупа. Каждый инвестиционный пай предоставляет его владельцу одинаковые права. Порядок выпуска инвестиционных паев, их размещения и обращения, регистрации проспекта эмиссии устанавливается Федеральной комиссией по рынку ценным бумагам. Имущество фонда состоит из переданных в доверительное управление средств инвесторов, а также приращенного имущества и имущественных прав, что является непосредственным результатом работы управляющей компанией по доверительному управлению средствами инвесторов.
Условием заключения инвесторами договора о доверительном управлении имуществом с управляющей компанией является приобретение инвесторами инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. Условиями такого договора признаются правила паевого инвестиционного фонда и проспект эмиссии инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. Паевой инвестиционный фонд считается образованным с момента регистрации проспекта эмиссии его паев. Существует два вида таких фондов. Это открытый фонд, когда управляющая компания принимает на себя обязанность осуществлять выкуп паев по требованию инвестора в срок не превышающий 15 рабочих дней с даты предъявления требования и интервальный фонд, когда управляющая компания принимает на себя обязанность покупать инвестиционные паи по требованию инвестора но не реже одного раза в год.
<CLOSETEST8< FONT>Важнейшими правилами деятельности паевого инвестиционного фонда является, во-первых, право инвестора в любое время предъявить управляющей компании требование о выкупе инвестиционного пая, а управляющая компания обязана выкупить инвестиционный пай в порядке и в сроки, установленные правилами паевого инвестиционного фонда и проспектом эмиссии инвестиционных паев, во-вторых, то, что инвесторы вправе свободно распоряжаться принадлежащими им инвестиционными паями, в том числе, отчуждать, закладывать, передавать по наследству и совершать с ними иные гражданские сделки.
Учет имущества фонда и прав инвесторов производится специализированным депозитарием. <OPENTEST6< FONT>Последним может быть только одна организация, ее взаимоотношения с фондом строятся на основании договора с управляющей компанией. Этот договор является неотъемлемой частью проспекта эмиссии инвестиционных паев.
Все инвесторы имеют равные перед законом права. Эти права включают право на осуществление инвестиционной деятельности, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами, что находится в полном соответствии с Конституцией РФ, предоставляющей каждому право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещённой законом деятельности. В частности не допускается деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, кроме того, определённые ограничения касаются объектов инвестиционной деятельности.
<QUEST8< FONT>Право на инвестирование это неотъемлемое право инвестора. В процессе осуществления инвестиционной деятельности инвестор самостоятельно определяет объемы, направления, размеры и эффективность инвестиций и по своему усмотрению привлекает на договорной, преимущественно конкурсной, основе (в том числе через торги подряда) физических и юридических лиц, необходимых ему для реализации инвестиций. Если инвестор, не является пользователем объектов инвестиционной деятельности, то он имеет право контролировать их целевое использование и осуществлять в отношениях с пользователями таких объектов другие права, предусмотренные договором (контрактом) и законодательством, действующим на территории РФ. <CLOSETEST9< FONT>Основные права инвесторов являются общими с правами любого участника гражданского оборота. Таким образом, ГК РФ определяя правовое положение всех участников гражданского оборота, регулирует, в том числе, и статус инвесторов, поскольку их правовое положение подчинено общим правилам о статусе предпринимателя. Давая определение предпринимательской деятельности ГК РФ, говорит о ней, как о самостоятельной, а в качестве основных принципов регулирования, предусматривает равенство участников, свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Эти правила следует обязательно распространять и на участников инвестиционной деятельности.
Инвестор осуществляет владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами таких вложений, что предполагает защиту права собственности на объекты капиталовложений и их результаты. Законодательством РФ и республик в составе РФ могут быть определены объекты, инвестирование в которые не влечет за собой непосредственно приобретения инвесторами права собственности на них, но не исключает возможности последующего владения, оперативного управления ими или участия инвестора в доходах от эксплуатации этих объектов. Условия, на которых инвестор приобретает необходимое ему имущество, могут быть самые различные. Он может приобретать имущество у граждан и юридических лиц как непосредственно, так и через посредников по ценам и на условиях, определяемых по договоренности сторон, без ограничений по объему и номенклатуре, если это не противоречит законодательству, действующему на территории РФ.
Инвестор имеет право передавать по договору и (или) государственному контракту свои права на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления. Он осуществляет контроль за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения. Инвестор объединяет собственные средства со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на основании договора, что является необходимой предпосылкой для реализации индивидуальных и институциональных инвестиций.
Перечень прав инвесторов, зафиксированный в законе, не является исчерпывающим, что находится в полном соответствии с общими принципами гражданского права. Совершенно очевидно, что субъекты инвестиционной деятельности обладают и иными правами, предусмотренными законодательством, а также общепризнанными принципами и нормами международных договоров, участником которых является РФ.
<QUEST9< FONT>К основным обязанностям субъектов инвестиционной деятельности относятся: осуществление инвестиционной деятельности в соответствии с международными договорами и нормативными актами РФ и её субъектов, исполнение требований, предъявляемых государственными органами и должностными лицами, не противоречащие нормам законодательства РФ, а также использование средств, направляемых на капитальные вложения по целевому назначения. При этом субъекты инвестирования сами могут возложить на себя обязанности, заключив договор. Определённые обязанности возлагаются на участников инвестиционной деятельности законодательством отдельно, так, в особых случаях, участники инвестиционной деятельности, выполняющие соответствующие виды работ, должны иметь лицензию или сертификат на право осуществления своей деятельности.
<OPENTEST7< FONT>Отношения между участниками инвестиционной деятельности могут иметь самые различные способы формализации. В зависимости от характера, эти отношения облекаются или в форму распоряжения, инструкции, указания, заказа государственного органа, или в форму договора.
Инвестиционная деятельность может осуществляться за счет самых различных источников, таких, например, как: собственные финансовые ресурсы и внутрихозяйственные резервы инвестора (прибыль, амортизационные отчисления, денежные накопления и сбережения граждан и юридических лиц, средства, выплачиваемые органами страхования в виде возмещения потерь от аварий, стихийных бедствий, и другие); заемные финансовые средства инвесторов (банковские и бюджетные кредиты, облигационные займы и другие средства); привлеченные финансовые средства инвестора (средства, получаемые от продажи акций, паевые и иные взносы граждан, юридических лиц); денежные средства объединений; инвестиционные ассигнования из государственного бюджета, местных бюджетов и соответствующих внебюджетных фондов; иностранные инвестиции.
Инвестиционные договоры
<QUEST10< FONT>От понятия «инвестиционная деятельность» и «инвестиционные экономические отношения» следует отличать такое понятие, как «правоотношения, возникающие при осуществлении инвестиционной деятельности». Последние также можно рассматривать с точки зрения их состава, который включает субъекты, объект и содержание. Вместе с тем, необходимо учитывать, что возникающие здесь правоотношения не одинаковы, они имеют различную юридическую природу, поэтому качества субъектов и содержание этих правоотношений в различных случаях будут зависеть от природы такого правоотношения.
Центральное место в регулировании гражданских отношений, возникающих в процессе осуществления инвестиционной деятельности занимают гражданско-правовые акты: инвестиционные договоры, контракты и договоры на передачу прав в отношении государственной собственности. По поводу природы этих договоров в науке существуют самые различные точки зрения. На наш взгляд, для ответа на этот вопрос необходимо, в первую очередь, подвергнуть критике концепцию особого «инвестиционного правоотношения». Отношения, возникающие в связи с осуществлением инвестиционной деятельности самые различные по своей правовой природе, это и гражданские и административные отношения. Иногда эти отношения тесно переплетаются между собой, как, например, в случае государственного планирования конкретного инвестиционного контракта, но никогда они не образуют самостоятельного, единого "инвестиционного отношения". Учитывая различный характер инвестиционных отношений можно сделать вывод о том, что правовая форма этих отношений также может быть различной. В зависимости от конкретной ситуации, это и государственный, административный акт, и международное соглашение или обычный гражданский договор.
В последнем случае, если инвестиционное отношение является гражданским, оно подчинено общему принципу диспозитивности. Заключение таких договоров, выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений сторон является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности. В осуществление договорных отношений между ними не допускается вмешательство государственных органов и должностных лиц, выходящее за пределы их компетенции. К таким инвестиционным договорам в большинстве случаев применяются общие правила о гражданских договорах. Условия этих договоров, сохраняют свою силу на весь срок их действия.
Чаще всего инвестиционные договоры опосредуют предоставление объектов недвижимости на инвестиционных условиях. Большое значение здесь играют акты субъектов федерации. Так, в Санкт-Петербурге предоставлению объектов недвижимости на инвестиционных условиях посвящены сразу несколько нормативных актов.21
<OPENTEST8< FONT>Как правило, инвестиционный договор заключается на основе результатов инвестиционных торгов. Торги проводятся в виде конкурса и могут быть открытыми, проводимыми публично, либо закрытыми, проводимыми в виде закрытого тендера. По результатам торгов с инвестором заключают инвестиционный договор, который определяет отношения сторон и их обязательства по выполнению инвестиционных условий.
Распространены случаи, когда инвесторы приобретают права на объекты инвестиций путем приобретения прав по инвестиционному договору у стороны уже заключившей такой договор. В таких ситуациях требуется замена стороны по договору. Это означает, что участник инвестиционного договора и будущий инвестор должны заключить соглашение об уступке прав на объект инвестиций и согласовать его с представителем государства. В исключительных случаях допускается предоставление объектов инвестиций целевым назначением, то есть без проведения торгов.
Договоры об инвестиционной деятельности заключаются в письменной форме и могут носить нормативный характер, как, например, в Санкт-Петербурге.22 В соответствии с таким инвестиционным договором, уполномоченный государством орган предоставляет соответствующему застройщику земельный участок для застройки или здание с прилегающим земельным участком для осуществления инвестиционного проекта по строительству, реконструкции, капитальному ремонту или реставрации. При этом застройщик обязуется выполнять эти работы, а также выполнять другие обязанности, предусмотренные договором. Началом реализации инвестиционного проекта является дата подписания сторонами договора, после чего реализация проекта осуществляется в соответствии со специальным графиком.
<QUEST11< FONT>В рамках инвестиционного договора на предоставление объектов недвижимости на инвестиционных условиях стороны берут на себя следующие обязанности.#G1 Представитель государства обязуется: обеспечить передачу объекта застройщику на период осуществления инвестиционного проекта в определённые сроки с момента подписания договора. Передача объекта оформляется актом сдачи-приемки, который является приложением к договору, кроме того, он обязан выдать необходимые документы для оформления инвестором прав на объект после реализации инвестиционного проекта.
Обязанности застройщика сводятся к следующему. До начала выполнения строительных работ или работ по реконструкции, капитальному ремонту и реставрации он должен иметь: необходимые для реализации проекта лицензии или, если застройщик не сам выполняет работы, требующие лицензирования, заключенные договора на выполнение этих работ с организациями, имеющими на них лицензии; разрешение на строительство и регистрация проекта; комплект технических условий, необходимых для реализации проекта; архитектурно-планировочное (архитектурно-реставрационное) задание; разработанный и утвержденный в установленном порядке технический проект; акт закрепления выноса границ предоставленного земельного участка в натуру. До начала строительных работ застройщик обязан заключить договоры на обеспечение объекта энергоресурсами и коммунальными услугами на период осуществления инвестиционного проекта. Кроме того, он должен обеспечить осуществление проектирования и строительства в соответствии с правилами застройки с соблюдением строительных норм и правил, обеспечить при проектировании и строительстве объекта осуществление инженерно-технических мероприятий гражданской обороны, охраны окружающей среды в соответствии с действующими нормами.
Если застройщик привлекает к выполнению работ дольщиков, это не влечет перехода к ним прав и обязанностей застройщика по инвестиционному договору. <CLOSETEST10< FONT>До момента прекращения договора именно застройщик несет ответственность за полную реализацию инвестиционного проекта и застройщик самостоятельно выполняет свои обязательства перед дольщиками в соответствии с заключенными договорами.
В качестве особых условий инвестиционный договор обычно включает правила о том, что в случае досрочного расторжения договора по вине застройщика согласованная сторонами и подлежащая возврату застройщику сумма затрат застройщика уменьшается.
В случае невыполнения застройщиком своих обязательств по графику осуществления инвестиционного проекта, условий обеспечения проекта финансированием и задержек при перечислении средств на развитие инженерной и социальной инфраструктуры города, он несёт ответственность в виде штрафа, размер которого предусмотрен договором. Также его ответственность наступает в случаях невыполнения им своих обязательств обеспечить энергоснабжение объекта, подавать соответствующие сведения о реализации инвестиционной программы, по страхованию объекта и в других случаях. Уплата застройщиком штрафа не освобождает его от выполнения условий договора.
В случае невыполнения представителем государства условий о своевременной передаче объекта, он должен предпринять необходимые меры по перенесению сроков выполнения застройщиком своих обязательств на соответствующий период задержки.
Договор действует на протяжении всего периода осуществления инвестиционного проекта. <OPENTEST9< FONT>Готовность объекта к эксплуатации определяется Государственной комиссией по приемке объектов в эксплуатацию, о чем свидетельствует подписанный ею акт. Действие договора прекращается с момента подписания сторонами протокола о реализации инвестиционного проекта, устанавливающего факт выполнения обязательств по договору. Обязательным условием подписания этого протокола является наличие подписанного акта Госкомиссии о приемке объекта в эксплуатацию.
Другая разновидность инвестиционных договоров – это различные договоры на передачу прав в отношении государственной собственности. Эти отношения по своей природе являются гражданско-правовыми и в настоящее время, наиболее полно регулируются Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. «О соглашении о разделе продукции». Это акт, который регламентирует отношения, возникающие в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории РФ, а также на континентальном шельфе и(или) в пределах исключительной экономической зоны РФ на условиях соглашений о разделе продукции.
Соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым государство предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиск, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ. <CLOSETEST11< FONT>При этом инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе, условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения. <OPENTEST10< FONT>Отношения, возникающие из договора о разделе продукции носят гражданско-правовой характер.
<QUEST12< FONT>Сторонами такого соглашения являются, с одной стороны, государство, от имени которого в соглашении выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр, или уполномоченные ими органы. С другой стороны, это инвесторы - граждане РФ, иностранные граждане, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и(или) имущественных прав. В последнем случае участники такого объединения имеют солидарные права и несут солидарные обязанности по соглашению.
Срок действия соглашения устанавливается сторонами в соответствии с законодательством РФ. Действие соглашения по инициативе инвестора, а также при условии выполнения им принятых на себя обязательств, продлевается на срок, достаточный для завершения экономически целесообразной добычи минерального сырья и обеспечения рационального использования и охраны недр. При этом условия и порядок такого продления определяются соглашением.
Соглашения о разделе продукции заключаются государством с победителем конкурса или аукциона в сроки, согласованные сторонами, но не позднее чем через год со дня объявления результатов конкурса или аукциона #S. Условиями конкурса или аукциона должно быть предусмотрено участие российских юридических лиц в реализации соглашений в долях, определенных Правительством РФ и соответствующими органами исполнительной власти субъектов РФ. Начальные условия конкурсов или аукционов разрабатываются на основе технико-экономических расчетов, выполненных по поручению государственных органов, ответственных за их проведение. Соглашения заключаются на основе положений, установленных законодательством РФ. Соглашения, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны РФ утверждаются отдельными федеральными законами.
<OPENTEST11< FONT>В отдельных случаях по совместному решению Правительства РФ и органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ соглашения могут заключаться без проведения конкурсов или аукционов, но только при условии, если интересы обороны и безопасности государства требуют заключения соглашения с конкретным инвестором, или если соответствующее положение предусмотрено федеральным законом, устанавливающим перечни участков недр. Соглашения о разделе продукции заключаются также без конкурса, если объявленный конкурс или аукцион признан несостоявшимся в связи с участием в нем только одного инвестора. В этом случае соглашение может быть заключено с инвестором, принявшим участие в конкурсе или в аукционе, на условиях конкурса или аукциона. Если инвестор уже является пользователем недр на иных, предусмотренных законодательством РФ условиях, отличных от условий соглашения о разделе продукции, соглашение может быть заключено с ним либо с другим юридическим лицом или объединением юридических лиц, созданным с участием этого пользователя.
Разработка условий пользования недрами и подготовка проекта соглашения по каждому объекту недропользования осуществляются комиссией, созданной Правительством РФ по согласованию с органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Подписание соглашения со стороны государства осуществляется Правительством и органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Подписание соглашения в согласованные сторонами сроки осуществляется по завершении переговоров между уполномоченными делегациями сторон, в результате которых должны быть согласованы все необходимые условия соглашения, не являвшиеся обязательными условиями конкурса или аукциона. При этом условия соглашения не должны противоречить обязательным условиям конкурса или аукциона.
<QUEST13< FONT>В соответствии с соглашением, произведенная продукция подлежит разделу между государством и инвестором. Соглашение должно предусматривать порядок: определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости; определения части произведенной продукции (в том числе ее предельного уровня), которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ. При этом состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, также определяется соглашением. При этом в соглашении должны быть нормы о разделе между государством и инвестором прибыльной продукции, под которой понимается произведенная продукция за вычетом части этой продукции, используемой для уплаты платежей за пользование недрами и компенсационной продукции. Друга часть норм обязательно должна касаться передачи государству принадлежащей ему части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента и получения инвестором произведенной продукции.
Условия таких соглашений сохраняют свою силу в течение всего срока действия договора. Изменения в соглашении допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с ГК РФ. Изменения в условии соглашений, внесенные по согласованию сторон, вводятся в действие в том же порядке, что и исходные соглашения, за исключением конкурса. В случае, если в течение срока действия соглашения законодательством РФ, законодательством субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, в соглашение вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения соглашения законодательства РФ, законодательства субъектов РФ и правовых актов органов местного самоуправления. Порядок внесения таких изменений определяется соглашением. Положение об изменении условий соглашения не применяется в случае, если законодательством РФ вносятся изменения в стандарты (нормы, правила) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения, в том числе в целях приведения их в соответствие с аналогичными стандартами (нормами, правилами), принятыми и общепризнанными в международной практике.
<QUEST14< FONT>Государственный контроль за исполнением соглашения осуществляют федеральные органы государственной власти в соответствии с их компетенцией совместно с органами государственной власти соответствующего субъекта РФ. Они имеют право беспрепятственного доступа на объекты проведения работ по соглашению, а также к документации, относящейся к проведению указанных работ, исключительно в целях осуществления функций контроля за исполнением соглашения. Правительство РФ представляет в Государственную Думу одновременно с проектом федерального закона о федеральном бюджете на соответствующий год доклад об итогах работы по реализации соглашений о разделе продукции.
Указанный доклад направляется в Счетную палату РФ и рассматривается Государственной Думой только по представлении Счетной палатой своего заключения.
Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по соглашению о разделе продукции в соответствии с условиями соглашения. Условия и порядок распределения между РФ и соответствующим субъектом РФ расходов для удовлетворения требований инвестора о возмещении убытков в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения государством своих обязательств по соглашению, а также порядок взаимоотношений федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти соответствующего субъекта РФ при рассмотрении предъявленных государству требований инвестора, касающихся исполнения государством своих обязательств по соглашению, устанавливаются специальными договорами.
Действие соглашения о разделе продукции прекращается по истечении срока его действия или досрочно по согласованию сторон, а также по другим основаниям и в порядке, который предусмотрен соглашением в соответствии с законодательством РФ. Прекращение действия соглашения по согласованию сторон вводится в действие в том же порядке, что и исходное соглашение, за исключением процедуры конкурса. Споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений, разрешаются в соответствии с условиями соглашения в суде, в арбитражном суде или в третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах).
<QUEST15< FONT>Понятие «инвестиционного договора» не исчерпывается исключительно гражданско-правовым содержанием, поскольку этот термин может использоваться для характеристики не только диспозитивных гражданских отношений, но и отношений, возникающих в области международного публичного права. <OPENTEST12< FONT>Так, в мире широко практикуются инвестиционные соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений, которые по своей юридической природе являются международным договором и на правительственном уровне предоставляют иностранному инвестору гарантии. В РФ правовой основой таких соглашений является Типовое соглашение, утвержденное постановлением Правительства РФ от 11 июня 1992 года № 395 "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений".23 Обычно инвестиционные соглашения заключаются между двумя странами, но в отдельных случаях могут использоваться правовые конструкции, в которых участвуют сразу несколько сторон.
В рамках соглашения о защите капиталовложений каждая из договаривающихся сторон берёт на себя обязательства поощрять инвесторов другой договаривающейся стороны осуществлять капиталовложения на своей территории и в соответствии со своим законодательством допускать такие капиталовложения. Также стороны гарантируют в соответствии со своим законодательством полную и безусловную правовую защиту капиталовложениям инвесторов другой стороны. Стороны обязуются обеспечивать на своей территории капиталовложениям инвесторов другой стороны справедливый и равноправный режим, исключающий применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению капиталовложениями. Этот режим не должен быть менее благоприятным, чем режим собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства.
Стороны оставляют за собой право определять отрасли и сферы деятельности, в которых исключается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов. <CLOSETEST12< FONT>Соглашением подтверждается, что капиталовложения инвесторов одной из сторон, осуществленные на территории другой стороны, не будут национализированы. Стороны гарантируют инвесторам, что после уплаты ими соответствующих налогов и сборов они могут беспрепятственно переводить за границу платежи в связи с капиталовложениями.
Споры между государством и инвестором, возникающие в связи с осуществлением капиталовложений, в том числе споры по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации, должны преимущественно разрешаться путем переговоров. При невозможности этого, в течение шести месяцев с момента возникновения такого спора, рассмотрение его может быть передано в компетентный суд или арбитраж одной из сторон по инвестиционному соглашению, на территории которой осуществлены капиталовложения; в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или в третейский суд "ad hoс" в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).
§ 2. Государственное регулирование инвестиционной деятельности
Большое значение имеет проведение единой государственной политики, направленной на организацию и привлечение в нашу страну инвестиций, координация деятельности всех государственных и муниципальных служб при осуществлении единой общенациональной инвестиционной политики. Именно поэтому, значительная часть инвестиционного законодательства представлена публичными правилами и нормами.
Органы государственной власти РФ, органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления по согласованию между собой осуществляют руководство инвестиционной деятельностью. <CLOSETEST13< FONT>Государственное регулирование инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, предусматривает, с одной стороны, создание благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности, а, с другой, прямое участие государства в инвестиционной деятельности.
Первое предполагает совершенствование системы налогов, механизма начисления амортизации и использования амортизационных отчислений; установления субъектам инвестиционной деятельности специальных налоговых режимов, не носящих индивидуального характера; защита интересов инвесторов; предоставление субъектам инвестиционной деятельности льготных условий пользования землей и другими природными ресурсами; расширение использования средств населения и иных внебюджетных источников финансирования жилищного строительства и строительства объектов социально-культурного назначения; создание и развитие сети информационно-аналитических центров, осуществляющих регулярное проведение рейтингов и публикацию рейтинговых оценок субъектов инвестиционной деятельности; принятие антимонопольных мер; расширение возможностей использования залогов при осуществлении кредитования; развития финансового лизинга; проведение переоценки основных фондов в соответствии с темпами инфляции; создание возможностей формирования субъектами инвестиционной деятельности собственных инвестиционных фондов.
Прямое участие государства в инвестиционной деятельности, осуществляется путем: разработки, утверждения и финансирования инвестиционных проектов, осуществляемых РФ совместно с иностранными государствами, а также инвестиционных проектов, финансируемых за счет средств федерального бюджета и средств бюджетов субъектов РФ; формирования перечня строек и объектов технического перевооружения для федеральных государственных нужд и финансирования их за счет средств федерального бюджета; предоставления на конкурсной основе государственных гарантий по инвестиционным проектам за счет средств федерального бюджета, а также за счет средств бюджетов субъектов РФ; размещения на конкурсной основе средств федерального бюджета и средств бюджетов субъектов РФ для финансирования инвестиционных проектов. Размещение указанных средств осуществляется на возвратной и срочной основах с уплатой процентов за пользование ими в размерах, определяемых федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год и (или) законом о бюджете субъекта РФ, либо на условиях закрепления в государственной собственности соответствующей части акций создаваемого акционерного общества, которые реализуются через определенный срок на рынке ценных бумаг с направлением выручки от реализации в доходы соответствующих бюджетов; проведения экспертизы инвестиционных проектов; защиты российских организаций от поставок морально устаревших и материалоемких, энергоемких и ненаукоемких технологий, оборудования, конструкций и материалов; разработки и утверждения стандартов (норм и правил) и осуществления контроля за их соблюдением; выпуска облигационных займов, гарантированных целевых займов; вовлечения в инвестиционный процесс временно приостановленных и законсервированных строек и объектов, находящихся в государственной собственности; предоставления концессий российским и иностранным инвесторам по итогам торгов (аукционов и конкурсов) в соответствии с законодательством РФ.
Расходы на эти мероприятия предусматриваются в федеральном бюджете и в бюджетах субъектов РФ. Разработка, рассмотрение и утверждение инвестиционных проектов производятся в соответствии с законодательством РФ в порядке, предусмотренном для федеральных целевых программ. Перечни инвестиционных проектов образуют федеральные инвестиционные программы. Порядок финансирования инвестиционных проектов определяется Правительством РФ, а порядок финансирования инвестиционных проектов за счет средств бюджетов субъектов РФ - органами исполнительной власти соответствующих субъектов РФ. Перечни инвестиционных проектов образуют региональные инвестиционные программы.
Для использования средств федерального бюджета для финансирования инвестиционных проектов, осуществляемых РФ совместно с иностранными государствами сначала заключаются соответствующие межгосударственные соглашения. Размещение заказов на подрядные строительные работы для государственных нужд за счет средств федерального бюджета и средств бюджетов субъектов РФ при реализации соответствующих инвестиционных проектов производится государственными заказчиками путем проведения конкурсов. Контроль за целевым и эффективным использованием таких средств осуществляют Счетная палата РФ, а также уполномоченные на то федеральные органы исполнительной власти, а контроль за использованием средств бюджетов субъектов РФ осуществляют уполномоченные на то органы.
<QUEST16< FONT>Кроме этого, Указом Президента РФ от 17 сентября 1994 г. № 1928 "О частных инвестициях в Российской Федерации" (с изменениями от 20 января, 16 апреля 1996 г.)24 предусматривается, что ежегодно Правительство РФ обязано предусматривать выделение капитальных вложений в размере 0,5 процента валового внутреннего продукта на финансирование высокоэффективных инвестиционных проектов, подготовленных с участием коммерческих структур, при условии размещения этих средств на конкурсных началах. Право на участие в таких конкурсах имеют коммерческие высокоэффективные инвестиционные проекты, связанные в первую очередь с развитием, так называемых, "точек роста" экономики, по которым инвестор вкладывает не менее 20 процентов собственных средств (акционерный капитал, прибыль, амортизация), необходимых для реализации проекта. При этом срок окупаемости указанных проектов не должен превышать двух лет. Государственная поддержка реализации прошедших конкурсный отбор проектов может осуществляться за счет средств федерального бюджета, выделяемых на возвратной основе либо на условиях закрепления в государственной собственности части акций создаваемых акционерных обществ, или путем предоставления государственных гарантий по возмещению части вложенных инвестором финансовых ресурсов в случае срыва выполнения инвестиционного проекта не по вине инвестора. Порядок предоставления государственной поддержки устанавливается Правительством РФ. Все проекты передаются на конкурс в Минэкономразвития РФ, они должны иметь бизнес план, а также заключения государственной экологической экспертизы, государственной вневедомственной или независимой экспертизы.
Инвестор, победитель конкурса может выбрать одну из трех возможных форм государственной поддержки. Это, или предоставление средств федерального бюджета на возвратной основе на срок не более 24 месяцев; или предоставление государственных инвестиционных ресурсов на условиях закрепления в государственной собственности части акций создаваемых акционерных обществ, которые реализуются на рынке по истечении двух лет с начала получения прибыли от реализации проекта. Размер пакета акций, закрепляемых в собственности государства, а также год их реализации определяются в соответствии с бизнес планом проекта; или предоставление государственных гарантий по возмещению за счет средств федерального бюджета части вложенных инвестором финансовых ресурсов в случае срыва выполнения инвестиционного проекта не по вине инвестора.
Государственная экспертиза инвестиционных проектов. Особенное значение в инвестиционном процессе придается экспертизе и особенной процедуре утверждения инвестиционных проектов. Порядок государственной экспертизы и утверждения инвестиционных проектов устанавливается Правительством РФ. Инвестиционные проекты целевых комплексных программ, наиболее важных и крупных объектов федерального и республиканского значения после их экспертизы независимыми экспертными комиссиями, обсуждаются по решению местных органов власти населением территорий, чьи интересы затрагиваются при их реализации. Независимые экспертные комиссии создаются по решению Правительства РФ, в их состав включаются представители соответствующих территорий, научных, общественных и других организаций, а также могут привлекаться иностранные специалисты.
<QUEST17< FONT>С этой целью, Указом Президента от 2 февраля 1993 № 184, образована Государственная инвестиционная корпорация, которая осуществляет экспертизу, конкурсный отбор и реализацию инвестиционных проектов за счет централизованных капитальных вложений, выделяемых ей целевым назначением Правительством РФ, а также кредитов ЦБ РФ, привлеченных и собственных средств с учетом экономической эффективности проектов и приоритетов федеральных и региональных инвестиционных программ; выступает гарантом иностранным и отечественным инвесторам, в том числе за счет осуществления залоговых операций с иностранными банками; участвует в подготовке федеральных, региональных и других программ и проектов; организует подготовку специалистов, необходимых для реализации инвестиционных программ и проектов. Корпорация имеет статус государственного предприятия. Во главе ее стоит Председатель Корпорации, который назначается на эту должность и освобождаемый от нее непосредственно Президентом РФ.
Обеспечение государственных гарантий инвестициям. В качестве одной из основных задач государства в регулировании и привлечении инвестиций можно назвать обеспечение им необходимых гарантий прав всех субъектов инвестиционной деятельности, а также защита инвестиций. С этой целью оно гарантирует всем субъектам инвестиционной деятельности независимо от форм собственности обеспечение равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности; гласность в обсуждении инвестиционных проектов; право обжаловать в суд решения и действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц, а также защиту капитальных вложений.
В случае, если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, изменяющие размеры ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, либо в них вносятся изменения и дополнения, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность инвестора по реализации приоритетного инвестиционного проекта или устанавливают режим запретов и ограничений в отношении осуществления капитальных вложений на территории РФ по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими на день начала финансирования проекта; такие законы и нормативные правовые акты, а также изменения и дополнения к ним, не применяются в течение определённого срока. Этот срок включает период окупаемости инвестиционного проекта, но не может быть более семи лет со дня начала финансирования проекта. Исключения составляют только особые виды пошлин, установление которых вызвано применением мер по защите экономических интересов государства во внешней торговле или акцизы, налог на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ.
Это правило действует в отношении инвестора, осуществляющего приоритетный инвестиционный проект, при условии, что товары, ввозимые на территорию России, используются инвестором целевым назначением, для реализации инвестиционного проекта. В исключительных случаях, при реализации проекта в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры, срок окупаемости которого превышает семь лет, Правительство РФ принимает решение о продлении для указанного инвестора срока действия специальных условий и режима.
В рамках своей компетенции Правительство РФ устанавливает критерии оценки изменения условий в отношении, неблагоприятном для инвестора; утверждает порядок, определяющий день начала финансирования инвестиционного проекта; утверждает порядок регистрации приоритетных инвестиционных проектов; а также осуществляет контроль за исполнением инвестором взятых им обязательств. В случае неисполнения инвестором своих обязательств, он может быть лишён предоставленных ему льгот.
<QUEST18< FONT>Непосредственная защита инвестиций выражается в том, что государство гарантирует в соответствии с законодательством РФ защиту инвестиций, в том числе иностранных, независимо от форм собственности. При этом всем инвесторам, отечественным и иностранным, обеспечиваются равноправные условия деятельности, исключающие применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению инвестициями. Важным является здесь правило о том, что инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы, реквизированы, к ним также не могут быть применены меры, равные указанным по последствиям. Применение таких мер возможно лишь с полным возмещением инвестору всех убытков, причиненных отчуждением инвестированного имущества, включая упущенную выгоду, и только на основании законодательства РФ и республик. Внесенные или приобретенные инвесторами целевые банковские вклады, акции или иные ценные бумаги, платежи за приобретенное имущество, а также арендные права в случаях их изъятия в соответствии с законодательными актами РФ и республик возмещаются инвесторам, за исключением сумм, используемых или утраченных в результате действий самих инвесторов или предпринятых с их участием. Дополнительной гарантией защиты инвестиций является также требование законодательства об обязательном в отдельных случаях страховании инвестиций.
<QUEST19< FONT>Прекращение <OPENTEST13< FONT>или приостановление инвестиционной деятельности может производиться как по инициативе самих инвесторов так и по решению уполномоченных государственных органов и исключительно в порядке, установленном действующим законодательством. В случае самостоятельного прекращения инвестиционной деятельности инвесторы обязаны возместить другим участникам инвестиционной деятельности убытки, в том числе упущенную выгоду, вызванные прекращением выполнения своих обязательств по договорам (контрактам) с ними. Правомочные государственные органы в установленном законодательством порядке могут прекратить или приостановить инвестиционную деятельность в следующих случаях: признания инвестора банкротом; стихийных и иных бедствий, катастроф; введения чрезвычайного положения; если продолжение инвестиционной деятельности может привести к нарушению установленных законом экологических, санитарно гигиенических и других норм и правил, охраняемых законом прав и интересов граждан, юридических лиц и государства. Порядок возмещения ущерба участникам инвестиционной деятельности в этих случаях определяется законодательством РФ и республик.
Кроме указанных общих мероприятий государственное регулирование инвестиционной деятельности может осуществляться и в особых условиях, например, при предотвращении и ликвидации последствий крупномасштабных бедствий, катастроф и иных чрезвычайных ситуаций. Юридические лица, осуществляющие инвестиционную деятельность, обязаны по решению органов государственной власти и управления принимать участие в предотвращении и ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, в обеспечении нормальных условий жизнедеятельности населения и функционирования народного хозяйства, а понесенные при этом издержки подлежат возмещению за счет соответствующих бюджетов.
Органы местного самоуправления также могут принимать участие в инвестиционной деятельности, что предполагает, в первую очередь, создание ими благоприятных условий для её развития. С этой целью, субъектам инвестиционной деятельности устанавливаются льготы по уплате местных налогов; защищаются их интересы; предоставляются льготные условия пользования землей и другими природными ресурсами. Органы местного самоуправления принимают, также и непосредственное участие в инвестиционной деятельности. Они разрабатывают, утверждают и финансируют инвестиционные проекты; размещают на конкурсной основе средства местных бюджетов для финансирования инвестиционных проектов. Размещение указанных средств осуществляется на возвратной и срочной основах с уплатой процентов за пользование ими в размерах, определяемых нормативными правовыми актами о местных бюджетах, либо на условиях закрепления в муниципальной собственности соответствующей части акций создаваемого акционерного общества, которые реализуются через определенный срок на рынке ценных бумаг с направлением выручки от реализации в доходы местных бюджетов. Порядок размещения на конкурсной основе средств местных бюджетов для финансирования инвестиционных проектов утверждается представительным органом местного самоуправления в соответствии с законодательством Российской Федерации. Органы местного самоуправления проводят экспертизы инвестиционных проектов; выпускают муниципальные займы; а также вовлекают в инвестиционный процесс временно приостановленные и законсервированные стройки и объекты, находящиеся в муниципальной собственности.
Эти же органы предоставляют на конкурсной основе муниципальные гарантии по инвестиционным проектам за счет средств местных бюджетов. Порядок предоставления таких гарантий утверждается представительным органом местного самоуправления в соответствии с законодательством РФ. Все расходы на финансирование инвестиционной деятельности, предусматриваются местными бюджетами. Контроль за целевым и эффективным использованием средств местных бюджетов, направляемых на капитальные вложения, осуществляют органы, уполномоченные представительными органами местного самоуправления.
В случае участия органов местного самоуправления в финансировании инвестиционных проектов, осуществляемых государством и субъектами РФ, разработка и утверждение этих инвестиционных проектов осуществляются по согласованию с органами местного самоуправления. При осуществлении инвестиционной деятельности органы местного самоуправления вправе взаимодействовать с органами местного самоуправления других муниципальных образований, в том числе путем объединения собственных и привлеченных средств на основании специального договора между ними.
Важным элементом участия органов местного самоуправления в инвестиционной деятельности являются предоставляемые ими гарантии инвесторам, которые предполагают обеспечение равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности, гласность в обсуждении инвестиционных проектов, а также стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности.
1.1. Понятие инновации и смежных с ним понятий
Научно-техническая революция, явившаяся качественным скачком в развитии производительных сил, поставила экономику в существенную зависимость от достижений науки и техники. Новые идеи, технические и организационные решения, прогрессивные технологии все в большей степени влияют на экономику и определяют перспективы ее развития. Процесс внедрения новых идей, решений, технологий в производство интерпретируется в экономической науке как превращение потенциальных новшеств в реальные продукты и технологии и опосредуется понятием «инновационная деятельность». В основу этого понятия положен термин «инновация» (innovation – новшество, нововведение – англ.), впервые введенный в научный обиход известным австрийским экономистом Йозефом Шумпетером, который не только заложил системные теоретические основы инноваций, но и показал роль нововведений в процессах изменения технологий и управления. Согласно представлениям Й. Шумпетера, термин «инновация» означает изменение с целью внедрения и использования новых видов потребительских товаров, новых производственных и транспортных средств, рынков и форм организации в промышленности.1 При этом Й. Шумпетер ведущую роль в качестве связующего звена между изобретением и нововведением отводил фигуре предпринимателя.
В отечественном экономическом и юридическом лексиконе термин «инновация» появился в начале 80-х годов прошлого столетия. Его появлению мы обязаны, прежде всего, теоретическим разработкам ученых, занимавшихся системными исследованиями.
Сегодня в литературе можно насчитать не одну сотню определений инноваций, классифицируемых по множеству оснований, например, по широте воздействия и масштабности, степени радикальности, источнику идеи, виду новшества, способу замещения существующих аналогов, степени материализации различных по уровню научных знаний.
Так, Й. Шумпетер различал базисные и вторичные нововведения. Г. Менш, развивая инновационную теорию Й. Шумпетера, выделял базисные, улучшающие нововведения и псевдонововведения – мнимые нововведения. К базисным нововведениям относятся те из них, которые служат появлению новых отраслей и новых рынков. Улучшающие нововведения служат повышению качества предмета или незначительному изменению элементов технологического процесса в целях экономии определенных ресурсов. Псевдоновведения вносят изменения под воздействием краткосрочных колебаний потребительских предпочтений.
Обратимся теперь к понятию «инновация». В зависимости от предмета исследования инновацию рассматривают как:
Соответственно предмету исследования предлагаются и определения инноваций.
Так, В. Г. Медынский определяет инновацию как «комплексный» процесс создания, распространения и использования новшеств для удовлетворения определенных потребностей».6 П. Н. Завлин рассматривает инновацию как «использование результатов научных исследований и разработок, направленных на совершенствование процесса деятельности производства, экономических, правовых и социальных отношений в области науки, культуры, образования и других сферах деятельности общества».7
<QUEST1< FONT>quest1Предпринимались попытки дать определение инноваций и в нормативных правовых актах. Так, в Концепции инновационной политики Российской Федерации на 1998-2000 годы8 инновация понимается как результат инновационной деятельности. Согласно указанному документу инновация (нововведение) – это конечный результат инновационной деятельности, получивший реализацию в виде нового или усовершенствованного продукта, реализуемого на рынке, нового или усовершенствованного технологического процесса, используемого в практической деятельности.
Последнее из приведенных определений инновации, на наш взгляд, наиболее точно отражает существо практически любых нововведений. Вместе с тем нельзя признать удачной попытку конструирования инновации через инновационную деятельность, а не, скажем, деятельность интеллектуальную.
Поэтому корректнее рассматривать инновацию как результат интеллектуальной деятельности (охраняемый, либо неохраняемый), получивший воплощение в виде нового или усовершенствованного продукта, подлежащего реализации, нового или усовершенствованного технологического процесса, используемого в практической в том числе предпринимательской деятельности либо воплощенный в новом подходе при решении социально-культурных в том числе образовательных задач. Применяемое зачастую абстрактно и как бы вне определенной системы общественных отношений понятие инновации, между тем, обладает юридически значимым содержанием, которое до недавнего времени несмотря на обилие доктринальных интерпретаций не было закреплено посредством легальных юридических формулировок на уровне федерального закона.
В настоящее время ситуация изменилась в связи с принятием Федерального закона от 21 июля 2011г. №254-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике» (Собрание законодательства Российской Федерации 2011 №30 (ч.1) ст.4602). Указанным законом сформулированы понятия инновации и инновационной деятельности равно как и смежные с ними понятия инновационного проекта и инновационной инфраструктуры. Согласно новой редакции ст.2 Федерального закона от 23 августа 1996 г. №127-ФЗ «О науке и государственной научно- технической политике» (Собрание законодательства Российской Федерации 1996 №35 ст.4137) инновация рассматривается как введенный в употребление новый или значительно улучшенный продукт (товар, услуга) или процесс, новый метод продаж или новый организационный метод в деловой практике, организации рабочих мест или во внешних связях.
Приведенное определение перекликается в содержательном плане с определением, используемым ранее в Концепции инновационной политики Российской Федерации на 1998-2000 годы (Собрание законодательства Российской Федерации 1998 №32 ст.3886), согласно которому инновация рассматривалась как конечный результат инновационной деятельности. Между тем, в рамках международного сообщества, в частности на уровне Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР) сложился несколько иной подход к определению инноваций (Странами-членами ОЭСР являются Австралия, Австрия, Бельгия, Великобритания, Венгрия, Германия, Греция, Дания, Ирландия, Исландия, Испания, Италия, Канада, Республика Корея, Люксембург, Мексика, Нидерланды, Новая Зеландия, Норвегия, Польша, Португалия, Словакия, США, Турция, Финляндия, Франция, Чехия, Швеция, Швейцария и Япония. Участие в деятельности ОЭСР принимает и Комиссия Европейских сообществ), который получил закрепление в Рекомендациях по сбору и анализу данных по инновациям (Руководстве Осло. Рекомендации по сбору и анализу данных по инновациям.//Пер.на русский язык .Изд. второе исправленное. М., 2010). Указанные рекомендации являются основным методологическим документом ОЭСР в области инноваций как для стран непосредственно участвующих в деятельности ОЭСР, так и ряда стран Восточной Европы, Латинской Америки, Азии, Африки, не являющимися пока как и Россия членами этой организации.
В соответствие с п.146 Руководства Осло инновация есть введение в употребление какого-либо нового или значительно улучшенного продукта (товара или услуги) или процесса, нового метода маркетинга или нового организационного метода в деловой практике, организации рабочих мест или внешних связях. Сравнительный анализ отечественного определения инновации, с приведенным выше определением, содержащимся в Руководстве Осло, показывает, что российский законодатель оперирует словосочетанием «введенный в употребление», в то время как разработчики Руководства предпочитают применять выражение «введение в употребление». Таким образом, налицо существенное расхождение в подходе к рассматриваемому нами понятию инновации, которое заключается в том, что в первом случае инновация представляет собой результат, а во втором – действие. Во всех остальных лексических компонентах, составляющих понятие инновации, российская легальная трактовка последнего практически совпадает с трактовкой инновации, содержащейся в Руководстве Осло.
Инновационный процесс. Понятие инновационного процесса является одним из основополагающих в сфере инноватики. Как и рассмотренное выше понятие инновации, оно весьма неоднозначно представлено в научной литературе, где наблюдается множество подходов к его трактовке, смыслу и содержанию.
<OPENTEST8< FONT>В экономических исследованиях выделяют чаще всего две модели инновационного процесса.9 К первой из них относят, так называемую, «линейную» модель инновационного процесса, в соответствии с которой идея проходит ряд стадий, трансформируясь в объект техники, технологии, либо иной продукт по следующей схеме: фундаментальные исследования, прикладные исследования, опытно-конструкторские работы, технологические разработки, производство, торговля, потребление. Вторая определяется как «цепная» модель инновационного процесса. Согласно этой модели, инновационный процесс совершается не по линейной цепочке передачи знаний от стадии к стадии, а по цепочке с обратными связями между всеми составляющими ее звеньями. Определяющим моментом работоспособности такой модели будет являться критерий эффективности связи между различными стадиями, которые проходит идея с начала до конца инновационного процесса.
Приведенные модели представляют от части идеализированную картину, поскольку степень их работоспособности на практике зависит от целого ряда факторов, решающим из которых будет являться инновационная политика государства, призванная к оптимизации отношений между участниками инновационного процесса.
Господствующим следует все же признать определение инновационного процесса как «процесса преобразования научного знания в инновацию».10 В рамках приведенной формулы процесс преобразования научного знания в нововведение предстает в виде процесса, состоящего из последовательной цепи событий (стадий), в ходе наступления (завершения) которых инновация трансформируется от идеи до конкретного продукта, технологии, нового подхода к решению социально-культурной задачи.
Каждая стадия инновационного процесса имеет самостоятельное значение и общепринятое наименование, которое отражает существо завершающего ее результата. Применительно к научно-технической сфере деятельности стадии инновационного процесса будут выглядеть следующим образом.
<QUEST2< FONT>quest2Указанный процесс начинается со стадии фундаментальных (теоретических) исследований, которые направлены на получение новых научных знаний в конкретной области и выявление наиболее существенных закономерностей развития природы общества, как правило, безотносительно к их конкретному использованию. Фундаментальные исследования подразделяются на теоретические и поисковые. В качестве результатов теоретических исследований выступают научные открытия, новые теории, новые понятия и представления. В качестве результатов поисковых исследований выступают новые принципы создания изделий и технологий, новые свойства материалов и их соединений, новые методы синтеза и анализа. В ходе поисковых исследований обычно находят подтверждение либо опровержение теоретические предположения и научные идеи.
Второй стадией инновационного процесса являются прикладные исследования. Целью их проведения служит нахождение путей практического применения, полученных на стадии фундаментальных исследований научных знаний, а также открытых ранее явлений и процессов. На стадии прикладных исследований могут выполняться научно-исследовательские работы, в рамках которых решаются те либо иные технические проблемы прикладного характера, направленные на получение конкретного научного результата, способного выступать в роли научно-технического задела в опытно-конструкторских работах. Кроме того, на стадии прикладных исследований могут осуществляться информационные исследования, в частности, такая их разновидность как патентные исследования, выполняться организационно-экономические работы, имеющие своим содержанием разработку методов организации труда и управления.
Третья стадия инновационного процесса имеет своим содержанием проведение опытно-конструкторских работ. Целью данного вида работ является создание или усовершенствование на базе результатов прикладных исследований образцов новой техники, материалов, разработка новых технологических процессов. В структуре опытно-конструкторских работ различают две их разновидности: конструкторские работы и технологические работы.
Конструкторские работы предполагают разработку определенной конструкции инженерного объекта или технической системы. Технологические работы предполагают разработку способов объединения физических, химических, технических процессов с трудовыми процессами в целостную систему. На стадии опытно-конструкторских работ осуществляется окончательная проверка результатов прикладных исследований, производится разработка соответствующей технической документации, изготавливаются и проходят испытания образцы новой техники.
Четвертой стадией инновационного процесса является освоение промышленного производства новых изделий. На этой стадии проводятся опытные и экспериментальные работы, имеющие своей целью отработку опытных образцов новой техники и новых технологических процессов. В литературе отмечается, что опытные производства выполняют различные работы и услуги, непосредственно не относящиеся к НИОКР (ремонтные работы, типографские услуги и т. д.), и осуществляют выпуск мелкосерийной продукции. Что касается экспериментальных работ, то они направлены на изготовление, ремонт и обслуживание специального (нестандартного) оборудования, аппаратуры, приборов, установок, стендов, макетов и т. п., необходимых для проведения научных исследований и разработок.11
<CLOSETEST1< FONT>По завершению стадии освоения начинается пятая стадия инновационного процесса, именуемая стадией промышленного производства. Данная стадия характеризуется широкомасштабным производством новой техники и внедрением новых технологий и имеет своей целью доведение материализованных новшеств до потребителя. На этой стадии инновационный процесс переходит в т. н. товарный инновационный процесс. Переход осуществляется за две фазы: распространение новшества (инновации) и диффузия новшества (инновации). В литературе отмечается, что распространение инновации – это информационный процесс, форма и скорость которого зависят от мощности коммуникационных каналов, особенностей восприятия информации хозяйствующими субъектами, их способностей к практическому использованию этой информации.12
Инновационный цикл. Понятие инновационного цикла является производным от понятия инновация. В его основу положены идеи, высказанные в свое время Н. Д. Кондратьевым и терминологически оформленные через понятие «большие циклы конъюнктуры».13 В настоящее время не существует единообразного подхода к определению инновационного цикла. Так В. Г. Медынский под инновационным циклом понимает «период создания, распространения и использования нововведений».14 Д. И. Кокурин определяет инновационный цикл как «временную последовательность равноценных этапов, представляющих собой совокупность функционально обособленных видов деятельности на каждом этапе».15
Инновационная сфера. В экономической науке существует несколько подходов к определению инновационной сферы. В их основу положен либо «монистический», либо «плюралистический» подход. Согласно монистическому подходу, инновационная сфера представляет собой самостоятельную отрасль хозяйствования, перерабатывающую интеллектуальное «сырье» многих субъектов научной и изобретательской деятельности, в том числе академической, вузовской науки, инициативные разработки прикладной (отраслевой) науки, изобретателей, которые могут получить выход на рынок, если их предложения, идеи, разработки будут воплощены в конечный продукт.16
В рамках плюралистического подхода инновационная сфера рассматривается как «совокупность отраслей народного хозяйства, видов общественной деятельности, не принимающих прямое участие в создании межрегиональных благ, но производящих потребительные стоимости особого рода, часто не имеющие вещественную субстанцию, но необходимые для функционирования и развития материального производства».17
<CLOSETEST11< FONT>Таким образом, под инновационной сферой в обобщенном виде следует понимать область или несколько областей деятельности производителей и потребителей новшеств, включающей (включающих) создание и распространение инноваций.
Инновационная продукция. Под инновационной продукцией обычно понимают результат внедрения продуктовых инноваций, охватывающий новые или вновь внедренные изделия, а также усовершенствованные изделия либо изделия, основанные на новых или значительно усовершенствованных методах производства.18
Следует, однако, отметить, что понятие инновационной продукции (инновационного продукта) в экономической науке - одно из наиболее спорных, поскольку результат инновационной деятельности связывают не только с той либо иной вещественной формой, но и с идеальными продуктами творческой деятельности.19
Инновационная инфраструктура. Инновационная инфраструктура представляет собой совокупность организаций, охватывающих все стадии инновационного процесса, начиная от продуцирования новых научно-технических идей и их отработки, и заканчивая выпуском и реализацией наукоемкой продукции, представляющей собой ряд взаимосвязанных и взаимодополняющих друг друга систем и соответствующих им организационных элементов, необходимых и достаточных для осуществления инновационной деятельности.
Понятие и признаки инновационной деятельности
<OPENTEST2< FONT>Понятие инновационной деятельности. Понятие инновационной деятельности является производным от понятий инновации и инновационного процесса. Поскольку базовые понятия, лежащие в основе конструкции инновационной деятельности представлены в экономической литературе весьма неоднозначно постольку, и само понятие инновационной деятельности является неоднозначным.
Так, П.Н. Завлин предлагает рассматривать в качестве инновационной «деятельность, направленную на использование результатов научных исследований и разработок для расширения и обновления номенклатуры и улучшения качества выпускаемой продукции (товаров, услуг), совершенствования технологии их изготовления с последующим внедрением и эффективной реализацией на внутреннем и зарубежных рынках».20 Д.И. Кокурин считает, что инновационная деятельность представляет собой деятельность «по обновлению, преобразованию предыдущей деятельности…».21
В.Г. Медынский определяет инновационную деятельность как сложную динамическую систему «действия и взаимодействия различных методов, факторов и органов управления, занимающихся научными исследованиями, созданием новых видов продукции, совершенствованием оборудования и предметов труда, технологических процессов и форм организации производства на основе новейших достижений науки, техники; планированием, финансированием и координацией научно-технического процесса; совершенствованием экономических рычагов и стимулов; разработкой системы мер по регулированию комплекса взаимообусловленных мероприятий, направленных на ускорение интенсивного развития научно-технического прогресса и повышение его социально-экономической эффективности» (Медынский В.Г. Шаршукова Л.Г. Инновационное предпринимательство: Учебное пособие. М., 1997. с. 24).
Легального определения инновационной деятельности на уровне закона РФ длительное время не существовало. Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике»22, в котором предполагалось сформулировать юридически значимое понятие инновационной деятельности, в принятом варианте, к сожалению, не содержал такого определения, хотя оно и присутствовало в тексте законопроекта.23 Первое официальное разъяснение понятия инновационной деятельности содержалось в совместном письме, утвержденном Инновационным советом при Председателе Совета Министров РСФСР 19 апреля 1991 г. № 14-448 и Министерством финансов РСФСР 14 мая 1991 г. № 16/135 «Об инновационных (внедренческих) сферах деятельности».24 В соответствии с названным документом, которым надлежало руководствоваться при решении вопросов о предоставлении предусмотренных законом льгот по налогообложению прибыли малых внедренческих предприятий, инновационной (внедренческой) деятельностью считается деятельность по созданию и использованию интеллектуального продукта, доведению новых оригинальных идей до реализации их в виде готового товара на рынке. Помимо указанного разъяснения определение инновационной деятельности было закреплено в постановлении Правительства РФ от 24 июля 1998 г. № 832 «О концепции инновационной политики Российской Федерации на 1998-2000 годы».25 Согласно данному документу инновационная деятельность – процесс, направленный на реализацию результатов законченных научных исследований и разработок либо научно-технических достижений в новый или усовершенствованный продукт, реализуемый на рынке, в новый или усовершенствованный технологический процесс, используемый в практической деятельности, а также связанные с этим дополнительные научные исследования и разработки.
До внесения изменений в ст. 2 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике» понятие инновации фигурировало в качестве юридически значимого в Концепции Федеральной целевой программы «Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технического комплекса России на 2007- 2012 годы», утвержденной распоряжением Правительства РФ от 6 июля 2006г. № 977-р.26 Согласно указанному документу инновационная деятельность означала выполнение работ и (или) оказание услуг, направленных на:
В настоящее время определение инновационной деятельности, сформулировано законодателем более компактно. Согласно ст.2 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике» инновационная деятельность – деятельность (включая научную, технологическую, организационную, финансовую и коммерческую деятельность), направленная на реализацию инновационных проектов, а также на создание инновационной инфраструктуры и обеспечение ее деятельности.
В несколько ином ключе понятие инновационной деятельности дает нам Руководство Осло. В соответствии с п. 149 указанного документа инновационной деятельностью являются все научные, технологические, организационные, финансовые и коммерческие действия, реально приводящие к осуществлению инноваций или задуманные с этой целью. При этом некоторые виды инновационной деятельности являются инновационными сами по себе, другие не обладают этим свойством, но необходимы для осуществления инноваций. Инновационная деятельность включает также исследования и разработки, не связанные напрямую с подготовкой какой- либо конкретной инновации.
Признаки инновационной деятельности. Опираясь на доктринальные взгляды и приведенное выше определение инновационной деятельности, покажем признаки данного вида деятельности.
Первым признаком, характеризующим инновационную деятельность, является ее комплексный характер.
Указанный признак проявляется в том, что этот вид деятельности включает частные формы деятельности, а именно: научную, технологическую, организационную, финансовую и коммерческую. Некоторые из названных частных форм получили юридическое закрепление в виде дефинитивных норм в действующем законодательстве РФ. Так, научная деятельность представляет собой деятельность, направленную на получение и применение новых знаний посредством проведения фундаментальных и прикладных научных исследований (ст. 2 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике»). Коммерческая (предпринимательская) деятельность это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке (ст.2 Гражданского кодекса РФ). Другие формы деятельности можно определить исходя из доктринальных представлений об их сущности.
Под финансовой деятельностью понимают экономическую деятельность непосредственно связанную с предоставлением кредитов (ссуд), кредитных гарантий или иных видов обеспечения кредитно- денежных операций, включая управление кредитами или кредитными гарантиями, если такое управление осуществляется лицами, предоставившими эти кредиты; осуществление банковского обслуживания клиентов, в том числе осуществлением операций, связанных с ведением расчетных, текущих, депозитных или иных счетов, а также с осуществлением операций, непосредственно связанных с денежными переводами, перечислениями или поручениями, долговыми обязательствами, чеками или коммерческими обращающимися платежными средствами (большой бухгалтерский словарь http://www.slovopedia.com). Финансовая деятельность реализуется посредством финансирования организаций, осуществляющих научную, научно- техническую, инновационную деятельность, в том числе финансирования конкретных научных, научно- технических программ и инновационных проектов.
Технологическая деятельность это деятельность, направленная на решение комплексных технических и технологических проблем, обеспечение функционирования техники и технологии как единой системы (технический словарь http://www.ai08.org/index.php/term).
Организационная деятельность представляет собой деятельность, которая направлена на установление постоянных связей и временных взаимоотношений между подразделениями предприятия, на определение порядка и условий функционирования предприятия. Реализуется через административное и оперативное управление (технический словарь http://www.ai08.org/index.php/term).
Вторым признаком инновационной деятельности является ее целевой характер. В качестве целей законодатель называет, во-первых, реализацию инновационных проектов и, во-вторых, создание инновационной инфраструктуры и обеспечение ее деятельности.
Инновационные проекты могут классифицироваться по различным основаниям. В зависимости от области применения выделяют исследовательские, научно- технические, организационные проекты. По уровню решения инновационные проекты подразделяются на международные, федеральные, региональные, принимаемые на уровне организации. По типу инноваций выделяются продуктовые, процессные, организационные, маркетинговые инновационные проекты. По отношению к уже имеющимся результатам различают прорывные инновационные проекты, предполагающие отказ от существующих моделей решения тех либо иных задач и имеющие целью завоевание абсолютно новых рынков и поддерживающие проекты, целью которых служит усовершенствование существующих моделей решения задач.
Совокупность организаций, способствующих реализации инновационных проектов, как инновационная инфраструктура может быть представлена инновационным центром «Сколково», наукоградами, технико- внедренческими особыми экономическими зонами, технологическими и научными парками, бизнес- инкубаторами, инжиниринговыми, внедренческими и венчурными организациями, центрами трансфера технологий, центрами инновационного консалтинга, малыми инновационными предприятиями. Следует отметить, что вопросы поддержки инновационной инфраструктуры находятся в настоящее время в центре особого внимания (См., например, Положение о государственной поддержке развития инновационной инфраструктуры, включая поддержку малого инновационного предпринимательства в федеральных образовательных учреждениях высшего профессионального образования, утвержденное постановлением Правительства РФ от 9 апреля 2010г №219 // СЗ РФ 2010 №16 ст. 1906; Порядок создания и развития инновационной инфраструктуры в сфере образования, утвержденный приказом Министерства образования и науки РФ от 23 июня 2009г № 218 // РГ 2009, 20 августа).
Третьим признаком инновационной деятельности, не обозначенным в ее легальной формулировке, является рисковый характер такой деятельности, поскольку последняя в наибольшей степени, чем иные гражданские виды деятельности, подвержена факторам риска, воздействие которых на конечный результат невозможно априори точно определить. В общем виде инновационный риск определяется как вероятность потерь, возникающих при инвестировании в создание нового или усовершенствованного продукта, процесса, нового метода продаж или нового организационного метода. В экономической литературе выделяют следующие основные виды инновационных рисков:
На успех конечного результата инновационной деятельности, кроме того, оказывают влияние и иные неблагоприятные факторы, природа которых коренится в социально-экономических, психологических и других условиях, существующих в период реализации инновационного проекта.
О повышенной степени риска инновационной деятельности свидетельствуют следующие данные, характеризующие неопределенность получения желаемого результата как на «интеллектуальных» так и «материальных» стадиях инновационного процесса. На первой стадии – стадии фундаментальных исследований положительный выход составляет лишь 5% (Инновационный менеджмент. Справочное пособие./Под ред. П.Н. Завлина. М., 1998. с. 7). На стадиях доведения разработки до коммерческой реализации «из каждых десяти начатых проектов примерно четыре-пять заканчиваются полной неудачей, три-четыре приводят к появлению жизнеспособных, но не приносящих заметной прибыли фирм и только один-два проекта дают действительно блестящие результаты» (Ильясов М. Экономико-правовые аспекты венчурного предпринимательства в инновационной сфере.//Хозяйство и право. 2000. № 2. с. 33).
Содержание инновационной деятельности образует совокупность действий, оформленная в комплекс мероприятий, направленных на реализацию инновационных проектов и (или) на создание инновационной инфраструктуры и обеспечение ее функционирования. Как правило, указанные мероприятия в общем плане включают в себя формирование инновационного замысла, разработку проекта, представляющую процесс поиска решений по достижению конечной цели проекта, собственно реализацию проекта согласно календарным расчетам выполнения работ. Нормативная регламентация отношений, складывающихся в связи с реализацией мероприятий, направленных на реализацию инновационных проектов имеет место в случаях государственной поддержки таких проектов, проводимой на конкурсной основе. Примером может служить деятельность государственных фондов, создаваемых в целях поддержки научной, научно-технической, инновационной деятельности посредством финансового обеспечения такой деятельности (ст.15 Федерального закона «О науке и государственной научно- технической политике»).
Государственный фонд осуществляет подготовку нормативных документов, регламентирующих деятельность по отбору инновационных проектов, осуществлению их экспертизы.
Отношения, связанные с созданием инновационной инфраструктуры и обеспечением ее функционирования регламентируются законодателем более детально по сравнению со сферой реализации отдельных инновационных проектов (См..например, гл 2 Федерального закона от 28.09. 2010г. №244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» // СЗ РФ 2010 №40 ст. 4970; Порядок рассмотрения предложений о присвоении муниципальному образованию статуса наукограда Российской Федерации и прекращения такого статуса, утвержденный постановлением Правительства РФ от 24 ноября 2004г №681// СЗ РФ 2004 №48 ст. 4804; Положение о проведении конкурса по отбору заявок на создание особых экономических зон, утвержденное постановлением Правительства РФ от 13 сентября 2005г. №563 //СЗ РФ 2005 №38 ст. 3821; Порядок создания и развития инновационной инфраструктуры в сфере образования, утвержденный приказом Министерства образования и науки РФ от 23 июня 2009г. №218 // РГ 2009 20 августа). Так, согласно правилам, закрепленным в Порядке создания и развития инновационной инфраструктуры в сфере образования, инновационная инфраструктура создается в целях обеспечения модернизации и развития сферы образования с учетом перспектив и основных направлений социально-экономического развития РФ на долгосрочный период, реализации приоритетных направлений государственной политики РФ в сфере образования, интеграции системы образования в РФ в международное образовательное пространство, более полного удовлетворения образовательных потребностей граждан.
Инновационную инфраструктуру в сфере образования составляют федеральные и региональные инновационные площадки.
Основными направлениями деятельности инновационных площадок являются, в частности разработка, апробация и (или) внедрение:
Статус инновационной площадки присваивается образовательным организациям независимо от их организационно-правовой формы, типа, вида, ведомственной принадлежности, их объединениям, а также научным и иным организациям, осуществляющим деятельность в области образования.
1.3. Предпринимательство в инновационной сфере
Приведенные выше признаки и особенности содержания инновационной деятельности не исчерпывают в полной мере всех ее особенностей и характерных черт. Следует обратить внимание на еще один ее важный аспект, а именно, ответить на вопрос о том, является ли инновационная деятельность предпринимательской в легальном значении этого понятия либо предпринимательство возможно лишь на отдельных стадиях инновационного процесса.
В экономической литературе широко распространено понятие инновационного предпринимательства как особого новаторского процесса создания чего-то нового, процесса хозяйствования, в основе которого лежит постоянный поиск новых возможностей ориентация на инновации. «Инновационное предпринимательство – это высшая стадия предпринимательской деятельности, предоставляющая клиентам новые решения их проблем (новые изделия, услуги, технологии и другое), а также выявляющая новые инновационные возможности для собственного бизнеса, т.е. решения внутренних проблем (структурные изменения, реинжиниринг бизнеса и знаний и тому подобное)», утверждает В.Г. Медынский (Медынский В.Г., Скамай Л.Г. Инновационное предпринимательство: Учеб. Пособие для вузов. М., 2005. с. 10). Более взвешенную, на наш взгляд, позицию занимает Д.И. Кокурин, отмечающий, что «В условиях рыночной экономики преобладающим субъектом инновационной деятельности становится предприниматель, определяющий динамизм развития экономики и выступающий как движущая сила изменений, возмущающих равновесие экономической системы. …В отличие от изобретателя и научного работника предприниматель не является «духовным творцом новых комбинаций», но претворяет их в жизнь» (Кокурин Д.И. Инновационная деятельность. М., 2001. с. 63).
По российскому законодательству предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке. Признаками такой деятельности выступают ее самостоятельный характер, осуществление деятельности на свой риск (под собственную ответственность), направленность деятельности на систематическое получение прибыли от указанных в законе источников ее извлечения, факт государственной регистрации участников предпринимательской деятельности. Отсутствие любого из них означает, что деятельность не относится к сфере предпринимательства. Указанные признаки играют роль своеобразного фундамента, на котором покоится здание предпринимательства в широком смысле, включая и деятельность, в основу которой положено использование инноваций.
Создание новых или усовершенствованных продуктов и их освоение как действия, осуществляемые на первых стадиях инновационного процесса, не относятся к предпринимательской деятельности в точном значении этого понятия, поскольку на этих этапах нет еще явных и устойчивых источников получения прибыли, а участие в них предпринимателей и, тем более, самостоятельное, явление весьма редкое, если не сказать гипотетическое. Решающим обстоятельством возникновения источников прибыли будет являться появление новой конечной продукции, новой технологии или нового метода их продаж. В качестве источников прибыли можно рассматривать и собственно научную или научно-техническую продукцию, т.е. результаты интеллектуальной деятельности. Именно они будут выступать в облике товаров, работ или услуг как средств, из которых или с помощью которых предприниматель извлекает прибыль.
Вместе с тем, нельзя исключить ситуации, которые и на «интеллектуальных» стадиях инновационного процесса можно рассматривать как предпринимательскую деятельность с повышенным риском. Примером могут служить действия предпринимателя, осуществляющего вложение средств (инвестирование) в разработку новой техники или научные исследования. По завершению инновационного цикла вложенные средства трансформируются в прибыль, которую предприниматель получит путем реализации конечной либо промежуточной продукции. И все же, на наш взгляд, правильнее говорить не об инновационном предпринимательстве как самостоятельной разновидности предпринимательской деятельности, объемлющей все стадии инновационного процесса, а о предпринимательстве в инновационной сфере поскольку последняя представляет собой сложную динамичную систему, функционирующую на основе разделения труда и в которую предприниматель может быть интегрирован наряду с иными субъектами, участвующими в инновационном процессе.
В юридической литературе относительно предпринимательского характера инновационной деятельности высказываются различные суждения. Так, В.Ф. Попондопуло полагает, что «Инновационная деятельность является предпринимательской, если она подпадает под признаки предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК), в частности осуществляется коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями» (Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. М., 2003. с. 47). О.М. Олейник считает, что «Как предпринимательство инновационная деятельность может рассматриваться в двух случаях:
1.4. Источники правового регулирования отношений, связанных с осуществлением инновационной деятельности
Вопросы правового регулирования общественных отношений, складывающихся в связи с деятельностью, направленной на использование научных знаний с целью получения нового или усовершенствованного продукта либо технологического процесса всегда занимали и продолжают занимать далеко не последнее место в комплексе мер, осуществляемых государством, в области инновационной политики.
В прежние годы правовое регулирование в данной области осуществлялось в русле единой научно-технической политики посредством многочисленных актов, издаваемых министерствами и ведомствами. Отсутствие прочного и ясного законодательного базиса развития научного и научно-технического потенциала страны порождало селективность регулирования и не создавало стройной системы нормативно-правовых актов, которая была бы способна опосредовать реальные закономерности научно-технического прогресса, одной из движущих сил которого выступают нововведения.
Не существует такой системы и в настоящее время. Об этом свидетельствует, прежде всего, отсутствие базового нормативного правового акта в ранге федерального закона, что, на наш взгляд, препятствует процессу развития инновационной деятельности и, более того, снижает инновационную активность хозяйствующих субъектов.
В литературе отмечается, что «из-за отсутствия самостоятельного законодательного обеспечения понятие инноваций сегодня находится в «лоне» экономической науки».27
В массиве нормативно-правовых актов, посвященных регулированию отношений, связанных с осуществлением инновационной деятельности, заметное место занимают, прежде всего, Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике»,28 Федеральный закон «О статусе наукограда Российской Федерации»29, Федеральный закон «Об особых экономических зонах в Российской Федерации»30 и Федеральный закон «Об инновационном центре «Сколково» (СЗ РФ 2010 №40 ст. 4970).
Первый из них регулирует отношения между субъектами научной и (или) научно-технической деятельности, органами государственной власти и потребителями научной и (или) научно-технической продукции (работ и услуг). Указанный Закон может применяться на, так называемых, интеллектуальных стадиях инновационного процесса. К важнейшим положениям Закона относятся нормы о статусе научного работника, специалиста научной организации и работника сферы научного обслуживания (ст. 4), о статусе научной организации (ст. 5), о договорах (контрактах) на создание, передачу и использование научной и (или) научно-технической продукции (ст. 8), об основных целях и принципах государственной научно-технической политики (ст. 11), о полномочиях органов государственной власти РФ и органов государственной власти субъектов РФ в области формирования и реализации государственной научно-технической политики (ст. 12). В Законе, кроме того, раскрывается содержание таких принципиальных понятий, как фундаментальные и прикладные научные исследования, научно-техническая деятельность, экспериментальные разработки, научный и (или) научно-технический результат, научная и (или) научно-техническая продукция.
Федеральный закон «О статусе наукограда Российской Федерации» регулирует отношения, связанные, в частности, с критериями присвоения муниципальному образованию статуса наукограда (ст. 2.1), порядком присвоения муниципальному образованию статуса наукограда и его сохранения (ст. 3), государственной поддержкой наукограда (ст. 7), реорганизацией или ликвидацией организаций научно-производственного комплекса наукограда в случае прекращения статуса наукограда (ст. 11).
Федеральный закон «Об особых экономических законах в Российской Федерации» регулирует отношения, связанные, в частности, с созданием и прекращением существования особых экономических зон (гл. 2), управлением особыми экономическими законами (гл. 3), правовым положением резидентов особой экономической зоны (гл. 4), соглашением о ведении технико-внедренческой деятельности (гл. 6), гарантиями, предоставляемыми резидентам особых экономических зон (гл. 9).
Федеральный закон «Об инновационном центре «Сколково» регулирует отношения, возникающие при реализации проекта создания и обеспечения функционирования территориально обособленного комплекса (инновационного центра «Сколково») и обеспечении жизнедеятельности на его территории.
Заметное влияние на процессы развития инновационной деятельности в РФ оказывает влияние и гражданское законодательство, прежде всего, ГК РФ.
Так, ГК РФ содержит нормы о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38), о коммерческой концессии (гл. 54).
Раздел VII ГК РФ, специально посвященный охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, регламентирует отношения, связанные с правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Указанный раздел содержит восемь самостоятельных глав, каждая из которых отражает особенности правовой охраны, признания и использования различных продуктов интеллектуального труда и приравненных к ним средств индивидуализации.
Сферу отношений, связанных с осуществлением инновационной деятельности затрагивает значительное количество подзаконных актов в ранге указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ, которые посвящены различным направлениям, сторонам и аспектам указанной деятельности. В подзаконных актах находят, в частности, правовое закрепление вопросы:
Значительное количество нормативных правовых актов по инновационной тематике применяется на уровне министерств и ведомств. Назовем некоторые их них.
Вопросы формирования инновационного потенциала, утверждения отдельных направлений инновационной политики, получают правовое закрепление и на уровне субъектов РФ. Нормативные правовые акты, посвященные регулированию инновационной деятельности, приняты, в частности, в Ямало-Ненецком автономном округе, Курганской области, Москве, Ленинградской области (региональные законы).
§ 2. Организационные формы инновационной деятельности
Общие положения. В практике взаимодействия науки и техники с производством, целью которого является создание и реализация новой или усовершенствованной продукции, используются разнообразные организационные формы, обеспечивающие упорядоченность действий различных субъектов, направленных на достижение поставленных целей. Подобное разнообразие обусловлено, в частности, спецификой создаваемых новшеств, формой иерархических связей между участниками инновационного процесса, уровнем управления, территориальным размещением организаций, участвующих в создании и реализации новых продуктов и технологических процессов.
<QUEST4< FONT>Под организационной формой инновационной деятельности следует понимать внутреннее упорядоченное объединение сил и средств, посредством которого достигаются цели инновационного проекта. Указанное объединение характеризуется определенной иерархической организационной структурой и соответствующим структуре инновационных процессов механизмом управления.
В своем развитии организационные формы деятельности по внедрению новой техники в народное хозяйство прошли ряд исторических этапов. Мы не будем подробно на них останавливаться и назовем лишь наиболее заметные вехи становления системы организации инновационной деятельности в нашей стране.
В 20-х годах прошлого века связь науки с производством осуществлялась посредством создания центральных заводских лабораторий (ЦЗЛ), бюро рационализации и изобретательства (БРИЗ), специальных подразделений в системе трестов и технологических комбинатов, постоянных или временных проблемных комиссий, примером одной из которых является комиссия ГОЭЛРО.
С конца 20-х и до средины 60-х годов прошлого века в отраслевых органах управления наркоматов создаются главные управления, которым передается большинство научно-исследовательских институтов. Основной формой взаимодействия науки и производства в этот период являются смешанные комиссии, объединяющие ученых, конструкторов и представителей производства, совместно работающих для решения задач в интересах, главным образом, обороны страны.
В период хозяйственной реформы 1965 года появились такие организационные формы, как научно-производственные комплексы (НПК), производственные и научно-производственные объединения (НПО), которые имели в качестве структурных элементов наряду с промышленными предприятиями научно-исследовательские институты, проектные институты и конструкторские бюро, обеспечивающие внедрение новой техники.
В середине 80-х годов прошлого века начинают развиваться новые организационные формы инновационной деятельности, среди которых следует назвать межотраслевые научно-технические комплексы (МНТК), арендные подразделения, выполняющие НИОКР, международные совместные научно-производственные предприятия, центры научно-технического творчества молодежи (НТТМ).
В ходе проведения в стране экономических реформ система названных выше организаций фактически распалась и в настоящее время прогрессивными формами организационных структур, обеспечивающих взаимодействие между наукой и производством, признаются наукограды (технополисы), технико-внедренческие особые экономические зоны, технологические и научные парки, бизнес - «инкубаторы», а также инжиниринговые, внедренческие и венчурные организации и некоторые специальные их разновидности.
Указанные организационные формы инновационной деятельности, идеи функционирования которых заимствованы из практики организации инновационных процессов зарубежных стран, призваны гармонизировать отношения по поводу нововведений между наукой, производством и сферой сбыта. Все они, и мы еще раз это подчеркнем, должны выступать в гражданском обороте в организационно-правовых формах коммерческих либо некоммерческих организаций в соответствии с классификацией юридических лиц и их объединений, установленной законодателем в ст. 50 ГК РФ. Дадим их краткую характеристику.
<CLOSETEST2< FONT>Виды организационных форм инновационной деятельности. Наукограды (технополисы) являются наиболее мощной по своим возможностям организационной формой инновационной деятельности, которая требует значительных материальных ресурсов и финансовых средств.
<OPENTEST9< FONT>Под технополисом понимается сосредоточенный в границах одного региона комплекс научных организаций, занимающихся фундаментальными и прикладными исследованиями, вузов, промышленных предприятий, конструкторских и внедренческих структур, ориентированных на создание и реализацию нововведений. Впервые технополисы зародились в США в начале 50-х годов, когда вокруг Стэндфордского университета сконцентрировались различные фирмы, связанные с электронной промышленностью. Сегодня это всемирно известный технополис, носящий название «Силиконовая долина». Помимо Стэндфорда технополисы образованы и на базе иных университетов, например, Гарвардского университета (технополис «Шоссе № 128», Массачусетского технологического института (технополис «Золотой промышленный полукруг»).
<QUEST5< FONT>В Российской Федерации аналогом технополисов являются наукограды. Согласно ст. 1 Федерального закона «О статусе наукограда Российской Федерации», наукоградом считается муниципальное образование, имеющее высокий научно-технический потенциал, с градообразующим научно-производственным комплексом. В свою очередь, научно-производственный комплекс должен представлять собой совокупность организаций осуществляющих научную, научно-техническую, инновационную деятельность, экспериментальные разработки, испытания, подготовку кадров в соответствии с государственными приоритетными направлениями развития науки, технологий и техники Российской Федерации.
Научно-производственный комплекс должен располагаться на территории муниципального образования, претендующего на звание статуса наукограда, быть градообразующим и отвечать установленным законом критериям. В число таких критериев законодатель включил следующие:
В научно-производственном комплексе муниципального образования, претендующего на присвоение статуса наукограда, входят юридические лица, зарегистрированные на территории данного муниципального образования, а именно:
<CLOSETEST3< FONT>Статус наукограда присваивается, начиная с 1 января 2005 года Правительством РФ. До указанной даты статус наукограда присваивался указом Президента РФ.
<OPENTEST4< FONT>Правительство РФ вправе досрочно прекратить статус наукограда в случае исключения из числа государственных приоритетных направлений развития науки, технологий и техники РФ, установленных для данного наукограда направлений деятельности, но не ранее чем по истечении пяти лет с момента присвоения статуса наукограда.
<OPENTEST1< FONT>Присвоение муниципальному образованию статуса наукограда РФ является основанием для финансирования из федерального бюджета в виде субвенций дополнительных расходов наукоградов.
Порядок предоставления субвенций из федерального бюджета для финансирования дополнительных расходов наукоградов определен постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2004 г. № 682.31
Предоставление субвенций осуществляется Министерством финансов РФ из средств федерального бюджета на 2005 и последующие годы на основании сводной бюджетной росписи в пределах утвержденных в установленном порядке лимитов бюджетных обязательств.
Органы местного самоуправления наукоградов ежеквартально представляют в Министерство финансов РФ и Министерство образования и науки РФ отчет об использовании субвенций по установленной форме.
Субвенции из федерального бюджета и расходы наукоградов РФ, осуществленные за счет субвенций, не учитываются при распределении межбюджетных трансфертов из федерального бюджета и бюджетов субъектов РФ.
Технико-внедренческие особые экономические зоны. Технико-внедренческие особые экономические зоны являются новой для РФ организационной формой инновационной деятельности, появлению которой мы обязаны Федеральному закону «Об особых экономических зонах в Российской Федерации».32
Технико-внедренческие зоны выступают в качестве одной из трех разновидностей особых экономических зон, создаваемых в РФ для целей развития обрабатывающих отраслей экономики, высокотехнологичных отраслей, производства новых видов продукции и развития транспортной инфраструктуры, а также туризма и санаторно-курортной сферы. Вторую разновидность особых экономических зон представляют промышленные особые экономические зоны, а третью – туристско-рекреационные зоны.
Родовым признаком особой экономической зоны является наличие особого режима осуществления предпринимательской деятельности на определенной территории, который призван по опыту Китая и Сингапура поднять уровень экономики в некоторых депрессивных регионах страны. Территория, на которой располагается та либо иная особая зона, должна отвечать требованиям, установленным законодателем.33 Так, промышленно-производственная экономическая зона создается на участках территории, площадь которых составляет не более двадцати квадратных километров, а технико-внедренческая – не более чем на двух участках территории, общая площадь которых составляет не более трех квадратных километров. При этом на территории особой экономической зоны за исключением туристско-рекреационные зоны не допускается:
Особая экономическая зона не может находиться на территории, нескольких муниципальных образований. Территория особой зоны не должна включать в себя полностью территорию какого-либо административно-территориального образования.
Кроме того, условиями создания особых экономических зон, включая и технико-внедренческую их разновидность, выступают специальные требования к земельным участкам, на которых будут осуществляться те либо иные виды деятельности. Указанные требования сформулированы законодателем в ст. 5 Федерального закона «Об особых экономических зонах в Российской Федерации».
Новейшей организационной формой инновационной деятельности в Росии является инновационный центр "Сколково", создаваемый в соответствии с Федеральным законом от 28.09.2010 г №244ФЗ "Об инновационном центре "Сколково"". Указанный центр будет представлять собой территориально обособленный комплекс, предназначенный для осуществления исследований и коммерциализации их результатов по следующим направлениям:
<QUEST6< FONT>Технологические и научные парки – структуры более мелкого масштаба по сравнению с наукоградами. Технологические парки представляют собой научно-производственные территориальные комплексы, включающие в себя научные учреждения, вузы, промышленные предприятия, малые наукоемкие фирмы, сервисные службы.
Создание технопарков преследует следующие цели:
Функционирование технопарков основывается на коммерциализации научной и научно-технической деятельности.
Технопарки действуют по следующей схеме. Имея в своей основе инкубатор бизнеса, технопарк берет на себя обязательство оказывать материально-технические, консультационные, маркетинговые, технические, учебные и сервисные услуги фирмам-клиентам, которые самостоятельно осуществляют реализацию нововведений. В экономической литературе отмечается, что принципы организации технопарков «заключаются в создании максимально благоприятных условий для наукоемкого производства, инновационного бизнеса и, соответственно, научно-технического прогресса; в максимальном сближении (в том числе и территориальном), науки, производства и коммерции, а также в объединении «под одной крышей» фирм, которые разрабатывают различные виды наукоемкой продукции, позволяющее создать условия для продуктивного обмена идеями и опытом».34
В РФ принята (одобрена Правительством РФ) государственная программа «Создание в Российской Федерации технопарков в сфере высоких технологий».35
Технопарки в сфере высоких технологий объединят предприятия высокотехнологических отраслей экономики, в том числе, отраслей нано-, био-, информационных и других технологий, научные организации, учебные заведения, обеспечивающие научный и кадровый потенциал таких предприятий, а также иные предприятия и организации, деятельность которых технологически связана с организациями указанных отраслей или направлена на их обслуживание.
Согласно указанной Программы, отличительной особенностью технопарков в сфере высоких технологий является то, что объекты инфраструктуры создаются, в том числе, за счет средств бюджета РФ.
Технопарки в сфере высоких технологий должны предоставлять набор необходимых услуг предприятиям, размещенным на территории технопарка, что по мысли разработчиков Программы позволяет этим предприятиям получить значительную экономию расходов и сконцентрироваться на своей основной деятельности.
В технопарках в сфере высоких технологий могут осуществлять свою деятельность организации, оказывающие юридические, финансовые, информационно-технологические, маркетинговые и другие услуги, а также бизнес-инкубаторы, деятельность которых направлена на реализацию венчурных проектов в сфере высоких технологий.
В создании технопарков указанного профиля могут принимать участие учреждения высшего профессионального и послевузовского образования и научные учреждения, которые являются инициаторами, заказчиками и соисполнителями исследований и перспективных разработок в сфере высоких технологий и осуществят подготовку квалифицированных специалистов в сфере высоких технологий.
Научный парк представляет собой структуру, которая действует в соответствии с договорами о сотрудничестве, заключенными с университетами и исследовательскими учреждениями с целью содействия в создании и развитии наукоемких фирм посредством трансляции научных и технических знаний и управленческих навыков. В научных парках объединяются научные, производственные, финансовые и иные ресурсы, необходимые для создания и производства нового или усовершенствованного продукта.
Термином «научный парк» могут описываться организации, известные под другими названиями, например «исследовательский парк», «инновационный центр», «центр развития передовых технологий» и т. д., если их деятельность отвечает названным выше критериям».36
Бизнес – «инкубаторы» или парки инкубаторного типа в большей степени нацелены на активизацию предпринимательской деятельности в инновационной сфере. Они представляют собой многофункциональные комплексы, оказывающие обширный перечень инновационных и учебных услуг фирмам-клиентам, которые, в зависимости от своего технологического профиля и производственной ориентации, приобретают эти услуги, арендуя одновременно помещения инкубатора. По истечении срока аренды фирма-клиент покидает инкубатор и начинает самостоятельную деятельность. Преимуществом бизнес - инкубаторов является то, что они, как правило, не требуют бюджетных средств. Их самоокупаемость обеспечивается за счет участия в будущих прибылях инновационных фирм-клиентов.
Инжиниринговые, внедренческие и венчурные организации. Заметное место среди организационных форм инновационной деятельности занимают так называемые малые инновационные предприятия, которые, согласно широко распространенному среди экономистов мнению, обладают, по сравнению с крупными организационными формами, большими возможностями по части коммерциализации результатов научной и научно-технической деятельности. Это объясняется, в частности, узкой предметной специализацией мелких организационных форм, их готовностью идти на больший риск, вхождением в бизнес на ранних стадиях жизненного цикла инноваций, невысокой капиталоемкостью производства.
Категория малых предприятий введена в отечественную практику хозяйствования безотносительно к каким-либо определенным организационно-правовым формам, установленным ГК РФ, и отражает, прежде всего, закрепление особого сектора экономики, требующего протекции со стороны государства.
В числе малых предприятий, специализирующихся в области инновационной деятельности, выделяются инжиниринговые, внедренческие и венчурные фирмы.
Инжиниринговые фирмы занимаются, как правило, доработкой нововведений до стадии их промышленной реализации, а также проводят консультации и оказывают услуги в процессе внедрения новых разработок.
Инжиниринговая деятельность связана с такими видами услуг и работ, как:
Инжиниринговые фирмы могут привлекаться в качестве генеральных поставщиков и генеральных подрядчиков при поставках различного оборудования и при сооружении объектов, в том числе при их строительстве «под ключ». В последнем случае инжиниринговая организация отвечает за весь строительный цикл, включая изыскательские, проектные работы, монтаж, пусконаладочные работы, техническое консультирование.
Действующее российское законодательство не дает определения инжиниринговой деятельности. Между тем в ряде формально не отмененных нормативных правовых актов содержатся указания на характер и содержание инжиниринговой деятельности.
Так, в Федеральной целевой программе «Российская инжиниринговая сеть технических нововведений», утвержденной постановлением Правительства РФ от 4 декабря 1995 г. № 120737 отмечается, что инжиниринг представляет собой процесс, объединяющий науку, технику, экономику, предпринимательство и управление и являющийся специфическим видом бизнеса.
Внедренческие фирмы участвуют в инновационном процессе путем продвижения на рынок перспективных изобретений, созданных отдельными изобретателями, а также посредством производства небольшими партиями отдельных изделий, воплотивших в себе охраняемые объекты промышленной собственности. Зачастую они создаются «под одну идею». В ряде случаев внедренческие фирмы специализируются и на внедрении неиспользованных, но охраняемых технических решений, продвижением на рынок лицензий на использование перспективных изобретений.
В действующем российском законодательстве не содержится легального определения внедренческой деятельности. В 1991 году в связи с поступающими от налоговых инспекций и организаций запросами о сферах деятельности относящихся к внедренческим Министерство финансов РСФСР в Письме «Об инновационных (внедренческих) сферах деятельности» от 14 мая 1991 г. № 16/13538 констатировало, что инновационной (внедренческой) считается деятельность по созданию и использованию интеллектуального продукта, доведению новых оригинальных идей до реализации их в виде готового товара на рынке.
Венчурные (рисковые) фирмы создаются для целей доведения до промышленной реализации наиболее «рисковых» инноваций. Они могут создаваться как временные структуры под решение конкретной проблемы или апробации на практике перспективной технической идеи. Деятельность таких фирм, как правило, финансируется крупными компаниями, которые сами не решаются ввиду большого риска реализовать то либо иное новшество. В случае успешного завершения процесса внедрения новой идеи крупная компания получает готовое новшество и, используя свои промышленные и коммерческие возможности, обеспечивает получение прибыли. Повышенный риск венчурной деятельности объясняется, в частности, тем фактором, что финансовые средства вкладываются в созданную венчурную организацию, как правило, без гарантий их возврата. В случае неудачи инвестор может понести значительные убытки.
По данным, приводимым в экономической литературе, наибольшее распространение венчурные фирмы получили в США.
Существуют две основные разновидности венчурных организаций: внутренние венчуры и самостоятельные венчуры.
Внутренние венчуры создаются в качестве элементов структуры крупных предприятий. Они, как правило, наделяются известной юридической самостоятельностью, но находятся на обеспечении предприятия, которое предоставляет венчуру необходимое научно-исследовательское оборудование, вычислительную технику, помещения. После завершения проекта внутренний венчур прекращает свое существование, либо, при наличии благоприятной конъюнктуры, самостоятельно выходит на рынок и становится независимым субъектом предпринимательской деятельности. Внутри одного предприятия может создаваться несколько венчуров, реализующих ряд самостоятельных «рисковых» проектов.
Самостоятельные венчуры образуются в форме объединения нескольких юридических и физических лиц, которое создается на время, необходимое для решения той либо иной конкретной технико-внедренческой проблемы.
Иные малые организационные формы инновационной деятельности. Предпринимательство в инновационной сфере не ограничивается использованием инжиниринговых, внедренческих и венчурных фирм. Среди малых организационных форм инновационной деятельности могут быть названы профитцентры, фирмы спин-офф и спин-аут.
Профитцентры представляют собой временные объединения научных работников, являющихся специалистами в смежных отраслях науки и техники, а также менеджеров. Указанные временные объединения могут эффективно решать конкретные научные и научно-технические задачи с выходом на освоение новых видов продукции.
Фирмы «спин-офф» (фирмы-отпрыски) являются одной из перспективных организационных форм инновационной деятельности. Они являются разновидностью, так называемых, корпорационных (внутренних) венчуров и представляют собой отделившиеся от вузов, исследовательских центров или специальных лабораторий промышленных корпораций малые инновационные фирмы, чья деятельность направлена на коммерческое внедрение научно-технических результатов, полученных в ходе выполнения проектов в военно-промышленном комплексе. В отличие от обычных венчурных фирм в фирмах «спин-офф» исключительно велика роль государственного сектора экономики и особенно той его части, которая подвергается конверсии. Практика зарубежных стран показывает, что малые фирмы подобного профиля являются эффективным инструментом коммерциализации побочных результатов военных, космических и иных засекреченных исследований.39
Фирмы «спин-аут» представляют собой разновидность венчурных структур, учреждаемых несколькими соинвесторами, которые гарантируют фирме предпринимательскую свободу.40
§ 3. Договоры, опосредующие инновационную деятельность
Общие положения. Инновационный процесс как последовательная цепь этапов, при завершении которых новшество трансформируется от идеи до конкретного продукта или технологического процесса, может и должен быть упорядочен в рамках отдельно взятых этапов различными гражданско-правовыми договорами. Указанные договоры опосредуют динамику и если угодно жизненный цикл новшества, а также траекторию имущественных прав на его использование.
<OPENTEST5< FONT>На этапах фундаментальных и прикладных исследований отношения, складывающиеся в связи с проведением соответствующих исследований, опосредуются договорами на выполнение научно-исследовательских работ.
На этапе опытно-конструкторских работ отношения по поводу разработки образцов новых изделий и конструкторской документации на них строятся на основе договоров на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ.
На этапах освоения промышленного производства новых или усовершенствованных изделий и собственно их промышленного производства отношения по поводу производственной деятельности, направленной на отработку опытных образцов новой техники, а равно их широкомасштабного изготовления регулируются договорами подрядного типа.
Доведение нового продукта или технологического процесса до потребителей или посредников регламентируется различными разновидностями договорных обязательств по передаче имущества в собственность или в пользование либо договором коммерческой концессии.
В системе договорных отношений между субъектами, участвующими в инновационном процессе, особое место следует отвести лицензионным соглашениям и соглашениям, опосредующим уступку исключительных прав имущественного характера, а также договорам о передаче информации, находящейся в режиме секретов производства (ноу-хау). Необходимость заключения подобного рода соглашений может возникнуть на любой стадии инновационного процесса, когда появляется результат интеллектуальной деятельности, получивший или получающий в установленном порядке режим объекта интеллектуальной собственности. В рамках лицензионных соглашений могут быть урегулированы вопросы оказания различного рода услуг, необходимость оказания которых возникает при передаче прав на объекты интеллектуальной собственности. Это, как правило, инженерно-консультационные (инжиниринговые) услуги, имеющие содержанием проектирование, организацию лицензионного производства, услуги по организации пуско-наладочных работ, услуги по подготовке кадров лицензиата.
В литературе высказано мнение, согласно которому «инновационный процесс нельзя свести к какому-либо одному виду договоров, указанных в ГК, поскольку в основе инновационного договора (контракта) заложена прежде всего его экономическая хозяйственная функция. Здесь возможны несколько вариантов договорно-правового оформления. Вполне допустим единый сводный (генеральный) договор, регламентирующий отношения между участниками инновационного процесса, опираясь на возможность заключения смешанных договоров, предусмотренных п. 3 ст. 421 ГК.41
С последним утверждением вряд ли возможно согласиться, поскольку инновационный процесс, состоящий из множества самостоятельных стадий, весьма сложно вместить в рамки одного договора, опосредующего движение абстрактного знания к конечному продукту, реализуемому на рынке.
В настоящее время все большую значимость приобретают договорные формы, опосредующие юридическую судьбу результатов интеллектуальной деятельности, полученных в ходе выполнения работ и оказания услуг для государственных и муниципальных нужд.
Ведущей из указанных форм является государственный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, заключаемый в порядке, предусмотренном ГК РФ, иными федеральными законами с учетом положений Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».42
Рассмотрим подробнее некоторые виды договоров, с помощью которых формализуются отношения между участниками инновационного процесса на отдельных его этапах.
Договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Понятие договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.
<QUEST7< FONT>Согласно п. 1 ст. 769 ГК РФ, по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ – разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.
Как следует из приведенного определения, оба из указанных договоров являются консенсуальными, взаимными и возмездными. Основные отличия между договором на выполнение научно-исследовательских работ и договором на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ заключаются, как в предмете договорного обязательства, так и в характере выполняемых работ. Научные исследования, как правило, не имеют жесткой регламентации и основываются на научном поиске нового знания. В этой связи НИР обычно не повторяются и однажды полученная информация, например, новые фундаментальные сведения в области техники или технологии не требует многократной перепроверки в рамках других НИР. Опытно-конструкторские и технологические работы выполняются, как правило, на основе научной информации полученной в ходе НИР. ОКТР в отличие от НИР могут повторяться, поскольку обычно нацелены на создание параметрического ряда новых изделий либо усовершенствование уже освоенной техники. Конечный результат ОКТР всегда материален, хотя и может сопровождаться техническими или художественно-конструкторскими решениями, имеющими нематериальный характер.
Действующее законодательство и главным образом Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике» различает по характеру направленности научно-исследовательскую и научно-техническую деятельность. Согласно ст. 2 указанного закона, научная (научно-исследовательская) деятельность направлена на получение и применение новых знаний, в том числе об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей природной среды или на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач. Что касается научно-технической деятельности, то последняя направлена на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения функционирования науки, техники и производства как единой системы.
В связи с отмеченным представляется, что правило, сформулированное в п. 2 ст. 769 ГК РФ, и согласно которому договор с исполнителем может охватывать, как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы, должно применяться с известными оговорками. Договор, охватывающий весь цикл, может быть исполнен лишь в случае достижения приемлемого для выполнения опытно-конструкторских и технологических работ результата научных исследований.
Условия договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах. По некоторым направлениям научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ могут устанавливаться примерные условия соответствующих соглашений. Так, постановлением Правительства РФ от 23 января 2004 г. № 41 «Об утверждении примерных государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по государственному оборонному заказу»43 утверждены одноименные примерные государственные контракты, а федеральным органам исполнительной власти – государственным заказчикам государственного оборонного заказа рекомендовано руководствоваться указанными примерными формами при подготовке и заключении государственных контрактов на выполнение НИР и ОКТР.
<QUEST8< FONT>Договоры на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ следует отличать от иных гражданско-правовых договоров, опосредующих отношения по поводу интеллектуальной продукции, и в частности, от лицензионного и авторского договора. Главное их отличие состоит в том, что предметом последних выступают исключительные права на использование (права на использование неисключительного характера) уже существующего и, как правило, охраняемого результата интеллектуальной деятельности. Результаты же НИР и ОКТР лишь предполагаются в будущем. Наиболее близки к договору на выполнение научно-исследовательских работ, является авторский договор заказа, по которому автор обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение на материальном носителе или в иной форме (п. 1 ст. 1288 ГК РФ). В литературе чаще всего указывают на несовпадение авторского договора и договора на выполнение НИР, а также на несовпадение субъектного состава сравниваемых договоров.
Кроме того, отличны в договорах на выполнение НИР и ОКТР условия конфиденциальности сведений, составляющих их предмет (ст. 771 ГК РФ), а также права сторон на результаты работ (ст. 772 ГК РФ).
Элементы договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Элементами указанных договоров являются их стороны, предмет и цена договоров, срок, форма, права и обязанности сторон, образующие содержание договоров.
Сторонами в договорах на выполнение НИР и ОКТР являются исполнители и заказчики. На роль исполнителей могут привлекаться различные специализированные организации и отдельные специалисты. В качестве организаций, выполняющих научные исследования и разработки, могут выступать научно-исследовательские организации, научные организации образовательных учреждений высшего профессионального образования, опытно-конструкторские, проектно-конструкторские, проектно-технологические и иные организации, осуществляющие научную и (или) научно-техническую деятельность, например, научные организации, входящие в Российскую академию наук или в отраслевые академии.
В качестве отдельных специалистов–исполнителей могут быть задействованы научные работники (исследователи), обладающие необходимой квалификацией и профессионально занимающиеся научной и (или) научно-технической деятельностью, специалисты научных организаций (инженерно-технические работники). Главное требование к исполнителям заключается в их способности последовательно решать основные творческие задачи, характерные для данного вида технического задания, сформулированного заказчиком.
Специальные требования к исполнителям предъявляются в случае проведения работ, связанных с использованием сведений составляющих государственную тайну. Указанные требования в общем виде определены в ст. 27 Закона РФ «О государственной тайне»44 и конкретизированы в постановлении Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. № 333 «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны».45
Заказчиками НИР И ОКТР могут выступать любые лица, которые нуждаются в результатах научных исследований по отдельным темам и направлениям или в образцах новых либо усовершенствованных изделий и новых технологиях. В их число могут входить государственные и муниципальные заказчики. Согласно ст. 4 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»,46 государственными заказчиками и муниципальными заказчиками могут выступать соответственно органы государственной власти РФ или органы государственной власти субъекта РФ и органы местного самоуправления, а также уполномоченные указанными органами на размещение заказов получатели бюджетных средств при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств.
Предмет договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ является одним из наиболее сложно определяемых элементов указанных договоров. Среди специалистов нет единого мнения относительно данного элемента. Часть ученых рассматривает в качестве предмета «результат, который должен быть получен исполнителем в ходе творческого решения поставленной заказчиком научной, технической, технологической или иной подобной задачи».47 Иного взгляда на предмет договоров на выполнение НИР и ОКТР придерживается М. И. Брагинский, полагая, что «предмет договора составляет в этих случаях не результат работ, а работы как таковые».48 В работе более позднего периода М. И. Брагинский высказывает несколько иную точку зрения. Он, в частности, пишет о том, что «Рассматриваемые договоры – это следует уже из их названия, - подобно подряду, направлены на выполнение определенных работ. Как и при подряде, их содержание охватывает наряду с работой и ее результат. Именно по этой причине предусмотренный гл. 38 ГК правовой режим договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ включает также вопросы, связанные с их результатом. Имеется в виду обязанность соответственно передать, а также принять его, соблюдать порядок использования полученного от контрагента результата работ и др. При этом в легальном определении одного из двух видов договоров – на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ – содержится прямое указание на определенный результат, отделимый от работ и соответственно носящий материальный характер».49 В конечном счете М. И. Брагинский приходит к выводу о том, что «…в договорах на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ в роли предмета выступают выполнение работ и их результат, при этом результат может быть в равной мере как материальным, так и нематериальным, а выполнение работы может иметь при определенных условиях самостоятельное значение».50
Наиболее удачные на наш взгляд определения предметов договоров на выполнение НИР и ОКТР с точки зрения их соответствия легальной формулировке п. 1 ст. 769 ГК РФ дают И. А. Зенин и В. А. Рассудовский. И. А. Зенин отмечает, что «Предметом договора на выполнение НИР является проведение научных изысканий, а договора на выполнение ОКР – разработка конструктивного решения изделия, создание образца изделия, воплощающего это решение, либо новых приемов, операций и методов работы, т.е. новой технологии».51 Близкое к приведенному взгляду на предметы договоров на выполнение НИР и ОКТР высказывает и В. А. Рассудовский. Он считает, что «Для первого вида предметом служат научные исследования, для второго – разработка образца нового изделия (опытного образца), конструкторской документации на него или новой технологии».52
Мы полагаем, что предметом договора на выполнение НИР являются научные исследования, направленные на получение новых знаний и (или) их применение для достижения практических целей и решения конкретных задач.
Научные исследования, как предмет договора, получают свое объективированное выражение в форме результатов научных исследований, которые могут быть зафиксированы в материальном исполнении (научные отчеты, схемы, чертежи, математические формулы и т. п.) либо проявляются в научных открытиях, обосновании новых понятий и представлений, теориях, что характерно для теоретических исследований. Результаты поисковых исследований проявляют себя через открытие новых признаков создания изделий и технологий, новых, неизвестных ранее свойств материалов и их соединений.
В ходе поисковых исследований, как правило, находят подтверждение или опровержение теоретические идеи, гипотезы и предположения.
Результаты прикладных исследований находят свое выражение в конкретных указаниях по применению подтвержденных теоретических изысканий. Они существуют в качестве, так называемого, научно-технического задела, который затем находит применение в опытно-конструкторских работах.
Предметом договора на выполнение ОКТР выступает разработка конструкции инженерного объекта или технической системы (конструкторские работы) либо разработка способов объединения физических, химических, технологических и иных процессов с трудовыми в целостную систему (технологические работы).
Разработка конструктивных или технологических решений находит свое воплощение в новых или усовершенствованных образцах изделий, конструкторской документации на них либо новых технологиях.
Информация, касающаяся предмета договора, равно как и сведения о ходе его выполнения и полученных результатов, если иное не предусмотрено договорами на выполнение НИР и ОКТР является конфиденциальной. Данная норма, получившая закрепление в п. 1 ст. 771 ГК РФ, носит диспозитивный характер и касается содержания сведений, которые стороны обязаны сохранять в режиме конфиденциальных. Таким образом, сведения, касающиеся предмета договоров на выполнение НИР и ОКТР дополняют перечень сведений, конфиденциального характера, установленный Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188,53 не совпадая ни с одной из шести определенных в нем групп сведений (персональные данные, тайна следствия и судопроизводства, служебная тайна, профессиональная тайна, сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них). По своему характеру сведения, касающиеся предмета договора, тяготеют к типу информации, составляющей коммерческую тайну (подп. 2 ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне»).54 Но только тяготеют, поскольку в ряде случаев сведения, касающиеся предмета договора подлежат обязательному раскрытию и по этому основанию подпадают под признак подп. 11) ст. 5 Федерального закона «О коммерческой тайне». Такими случаями, в частности являются случаи размещения государственных или муниципальных заказов на выполнение НИР и ОКТР путем проведения конкурса, аукциона, запроса котировок. В указанных случаях извещения, публикуемые в средствах массовой информации, должны содержать сведения о предмете государственного или муниципального контракта с указанием объема выполненных работ и кратких характеристик таких работ (подп. 4 ст. 21, п. 3 ст. 33, подп. 3 ст. 49 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».)55
Что касается объема сведений, относящихся к предмету договора, то указанный параметр оставлен законодателем на усмотрение сторон. Однако он лишается смысла, если содержательная сторона сведений, касающихся предмета договора, согласно закону, подлежит обязательному раскрытию.
Цена договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ является одним из важных элементов указанных соглашений. Особенностью этого элемента для данного типа договоров является сложность установления общественно необходимых затрат на создание научно-технической продукции. Сторонам, по существу, приходится договариваться об измеримом эквиваленте неизмеримой продукции. Поэтому реальной базой для достижения соглашения по данному элементу будет выступать оплата труда специалистов и накладные расходы, включая ресурсное обеспечение. Перспективным направлением при определении цены договора на выполнение НИР и ОКТР56 следует признать экспертный метод, устанавливающий эффективность, научно-технический уровень разработок, а также их конкурентоспособность, технические и коммерческие риски.
Согласно ст. 778 ГК РФ, к цене договоров на выполнение НИР и ОКТР применяются правила ст. 709 ГК РФ, регламентирующие цену работ, выполняемых в рамках договора подряда. Таким образом, в силу прямого указания закона цена в договорах на выполнение НИР и ОКТР включает компенсацию издержек исполнителя и причитающееся ему вознаграждение. Цена выполняемой работы может быть определена путем составления сметы, которая в свою очередь может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре на выполнение НИР и ОКТР цена работы считается твердой.
Твердая смета в отличие от приблизительной не подлежит пересмотру за исключением случая существенного возрастания стоимости материалов и оборудования, представленных исполнителем, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора.
Если в договорах на выполнение НИР и ОКТР условие о цене подлежащей выполнению работы или способах ее определения отсутствует, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы.
На практике, как правило, стороны составляют протокол согласования контрактной (договорной) цены НИР и ОКТР. Оплата выполненной НИР либо этапа НИР производится поэтапно, исходя из цен, указанных в протоколе согласования. Возможна выплата исполнителю первоначального и последующих авансов.
Срок договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ зависит от усмотрения сторон и обусловлен сложностью и содержанием технического задания, согласованного с заказчиком. Работы, предусмотренные техническим заданием, как правило, разбиваются на этапы, временные рамки которых устанавливаются календарным планом. Договором может быть предусмотрена приостановка выполняемых исследований и разработок, равно как и право исполнителя на их досрочное завершение.
По смыслу абз. 1 ст. 778 ГК РФ к срокам выполнения работ, осуществляемых в рамках договоров на выполнение НИР и ОКТР, применяются правила ст. 708 ГК РФ, регламентирующие сроки выполнения работ по договору подряда. Согласно указанной статье в договоре должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Изменение начального, конечного и промежуточного сроков выполнения работ допускается в случаях и в порядке, предусмотренных договором.
Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором исполнитель несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточного сроков выполнения работы.
Как правило, датой выполнения НИР и ОКТР считается дата утверждения заказчиком акта приемки последнего этапа работ при условии исполнения обязательств по всем этапам, указанным в календарном плане.
Форма договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Специальных требований к форме договоров на выполнение НИР и ОКТР действующее законодательство не содержит. Они заключаются по общим правилам, установленным в гл. 28 ГК РФ. Государственные контракты на выполнение НИР и ОКТР заключаются по правилам, предусмотренным ст. 763-768 ГК РФ. Сведения о государственных контрактах на выполнение НИР и ОКТР регистрируются в Федеральном агентстве по науке и инновациям в порядке, установленном Положением о государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета, утвержденным постановлением Правительства РФ от 4 мая 2005 г. № 284 «О государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения».57
<CLOSETEST4< FONT>Согласно указанному Положению, государственный учет результатов научно-технической деятельности осуществляется заказчиками путем внесения в базы данных заказчиков сведений об указанных результатах, представленных исполнителями, в том числе, являющихся правообладателями.
Во исполнение постановления Правительства РФ от 4 мая 2005 г. № 284 приказом Министерства образования и науки РФ от 22 марта 2006 г. № 6358 утверждены Методические рекомендации, необходимые для государственного учета результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета. Формы учетных документов для государственного учета результатов НИР и ОКТР гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета утверждены приказом Министерства образования и науки РФ от 22 декабря 2005 г. № 312.59
Специальный порядок учета установлен в отношении результатов НИР и ОКТР военного, специального назначения. Отношения, складывающиеся в связи с государственным учетом указанных результатов, регулируются Положением о государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения, права на которые принадлежат Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2002 г. № 131.60 Согласно указанному Положению государственный учет результатов НИР И ОКТР военного, специального и двойного назначения, права на которые принадлежат РФ, проводят государственные заказчики. Формы документов, необходимых для ведения единого реестра результатов НИР и ОКТР военного специального и двойного назначения, права на которые принадлежит РФ, утверждены совместным приказом Министерства юстиции РФ от 17 июля 2003 г. № 173 и Министерства промышленности, науки и технологий РФ от 17 июля 2003 г. № 178.61
Содержание договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ определяется правами и обязанностями исполнителя и заказчика, которые в общем плане сформулированы правилами гл. 38 ГК РФ.
<CLOSETEST5< FONT>Обязанности и права исполнителя. Наипервейшей обязанностью исполнителя по договору на выполнение НИР является проведение обусловленных техническим заданием заказчика научных исследований и передача ему полученных результатов, а основной обязанностью исполнителя на выполнение ОКТР – разработка образца нового изделия, конструкторской документации на него или разработка новой технологии и передача результатов разработки заказчику. При этом исполнитель по договору на выполнение НИР обязан провести научные исследования лично. Третьи лица могут привлекаться исполнителем только с согласия заказчика. В отношении исполнителя по договору на выполнение ОКТР подобной обязанности законодатель не устанавливает. Такое отличие обусловлено двумя факторами.
Во-первых, фигура исполнителя по договору на выполнение НИР далеко не безразлична заказчику, поскольку характер как фундаментальных, так и прикладных исследований предполагает известный уровень творческого потенциала исполнителя. Очевидно, что и привлекаемое к исполнению обязательства по договору третье лицо также должно устраивать заказчика с точки зрения способности соисполнителя выполнить соответствующие научные исследования или их часть.
Во-вторых, работы, выполняемые в рамках ОКТР, как правило, многопрофильные, что требует участия в них множества специализирующихся по отдельным направлениям лиц. Указанное обстоятельство и предопределило формулу п. 2 ст. 770 ГК РФ, согласно которой при выполнении опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц. При этом к отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике, установленные в ст. 706 ГК РФ. Это означает, что исполнитель несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субисполнителем, а перед последним несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору на выполнение ОКТР. Кроме того, если иное не предусмотрено законом или договором заказчик и субисполнитель не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с исполнителем.
На исполнителя возлагается также обязанность согласования с заказчиком вопросов использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, и приобретение прав на их использование. Указанная обязанность сопрягается с обязанностью дачи заказчику юридических гарантий в обеспечении патентной чистоты полученных в ходе выполнения работ результатов. Обе из названных обязанностей (абз. 3 и абз. 6 ст. 773 ГК РФ) требуют для своего исполнения дополнительных усилий со стороны исполнителя, поскольку возникает необходимость проведения патентных исследований. Целью последних является получение исходных данных для обеспечения должного технического уровня и конкурентоспособности объектов техники, использования современных научно-технических достижений и исключение неоправданного дублирования исследований и разработок. Одним из важнейших элементов патентных исследований выступает экспертиза разрабатываемого образца нового изделия на патентную чистоту, которая проводится в соответствии с требованиями ГОСТа Р.15.011-96 «Система разработки и постановки на производство. Патентные исследования. Содержание и порядок проведения».
Патентная чистота – это юридическое свойство объекта техники, проявляющее себя в том, что его использование в данной стране не приведет к нарушению действующих на ее территории исключительных прав на объекты промышленной собственности. Патентная чистота изделия подтверждается патентным формуляром, который составляется по ГОСТ Р.15.011-96.
При возникновении необходимости использования в образце нового изделия технических или художественно-конструкторских решений, исключительные права на использование которых принадлежит третьим лицам, исполнитель обязан заключить с соответствующим правообладателем лицензионное соглашение. Данная сделка должна быть согласована с заказчиком, поскольку расходы последнего неизбежно возрастут.
Надлежащее качество выполняемых по договорам НИР и ОКТР работ обеспечивается также возложением на исполнителя обязанности по устранению допущенных по его вине недостатков в выполненных работах, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в техническом задании или договоре. Указанные недостатки исполнитель обязан устранить своими силами (без привлечения соисполнителей и субисполнителей) и за свой счет. Перечень недостатков, выявленных в ходе приемки работ (отдельных этапов работ) либо во время различного рода испытаний (предварительных, межведомственных, государственных), а равно сроки их учреждения должны быть зафиксированы в специальном акте, подписанном сторонами. Очевидно, что обязанность по устранению недостатков, допущенных в ходе выполнения работ, в большей степени характерна для исполнителя опытно-конструкторских и технологических работ.
При невозможности получить ожидаемые результаты в ходе выполнения НИР и ОКТР, а равно в случае нецелесообразности дальнейших научных исследований и разработки образцов новых изделий или технологий, исполнитель обязан незамедлительно информировать заказчика о данных обстоятельствах.
Если выяснится, что препятствующие продолжению работ обстоятельства возникли в силу принципиальной нерешаемости поставленных перед исполнителем задач, либо не по вине последнего, наступают предусматриваемые законом последствия. Эти последствия различны для случая невозможности достижения результатов НИР (ст. 775 ГК РФ) и случая невозможности продолжения ОКТР (ст. 776 ГК РФ). В первом случае заказчик обязан оплатить стоимость работ, проведенных до выявления невозможности получить предусмотренные договором результаты, но не свыше соответствующей части цены работ, указанной в договоре.
Во втором случае исполнителю оплачиваются понесенные им затраты.
В числе прав исполнителя по договору на выполнение НИР могут быть названы следующие.
Во-первых, право на привлечение по согласованию с заказчиком соисполнителей. Соисполнители привлекаются на договорной основе.
Во-вторых, право запрашивать и получать от заказчика необходимую для выполнения НИР информацию.
В-третьих, право требовать от заказчика оплаты стоимости работ, проведенных до выявления невозможности получить предусмотренные договором на выполнение НИР результаты.
В-четвертых, право на приостановку работы по договору в случае, если в ходе выполнения НИР выяснится, что невозможно достигнуть результатов, установленных требованиями технического задания.
В-пятых, право на участие в согласовании тематики НИР и их программы.
Аналогичными правами наделяется и исполнитель по договору на выполнение ОКТР с учетом характера выполняемых работ.
Обязанности и права заказчика. Основными обязанностями заказчика являются передача исполнителю необходимой для выполнения работы информации и прием результатов выполненных работ с их оплатой. Первая из указанных обязанностей обусловлена, в частности, тем обстоятельством, что заказчик уже на этапе формирования исходных требований к предмету исследования или предмету разработки, как правило, располагает сведениями, а равно источниками информации, позволяющими определить как тенденции развития того либо иного научного направления так и тенденции развития качественных показателей и технических характеристик будущих разработок. Обязанность по передаче необходимой для выполнения НИР и ОКТР информации не снимается с заказчика и в процессе исполнения договора. Очевидно, что объем и характер соответствующих сведений, а также сроки и форма их предоставления исполнителю определяются конкретным договором и обстоятельствами его исполнения и могут корректироваться с учетом последних.
Прием результатов выполненных НИР и ОКТР, являющийся обязанностью заказчика, осуществляется последним в порядке и сроки, установленные договором. Прием результатов работ оформляется актом сдачи-приемки либо иными документами, в том числе действующими стандартами. К акту сдачи-приемки могут прилагаться комплекты научной, технической и другой документации, предусмотренной техническим заданием, протоколы комиссий, созданных для целей приемки, необходимые экспертные заключения. Как правило, при завершении НИР или ОКТР исполнитель в письменной форме уведомляет заказчика о готовности результатов работ к сдаче. Последствия уклонения заказчика от получения результатов работ, именуемые по смыслу абз. 1 ст. 778 ГК РФ последствиями неявки заказчика за получением результатов работ определены в ст. 738 ГК РФ. Согласно указанной статьи, в случае неявки заказчика за получением результата выполненной работы или иного уклонения заказчика от его приемки исполнитель вправе, письменно предупредив заказчика, по истечении двух месяцев со дня такого предупреждения продать результат работы за разумную цену, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся исполнителю платежей, внести в депозит нотариуса, а в случаях установленных законом, в депозит суда. Нотариус или суд, в депозит которого внесены деньги, извещает об этом заказчика.
Еще одной обязанностью заказчика выступает оплата результатов выполненных работ, которые приняты в установленном порядке. Оплата производится как по конечному результату выполненной НИР или ОКТР, так и при наступлении последствий, предусмотренных правилами ст. 775 и ст. 776 ГК РФ, о которых мы говорили выше. В числе обязанностей заказчика может быть названа и обязанность по государственному учету результатов научно-технической деятельности, предусмотренная п. 4 Положения о государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета, утвержденного постановлением Правительства РФ от 4 мая 2005 г. № 284.62
В круг прав заказчика могут входить:
Права сторон на результаты работ. В связи с исполнением договоров на выполнение НИР и ОКТР на практике нередко возникают проблемы, связанные с определением принадлежности прав сторон на результат работ. Согласно ст. 772 ГК РФ стороны в договорах на выполнение НИР и ОКТР имеют право использовать результаты работ в пределах и на условиях предусмотренных договором.
Права исполнителя и заказчика на результаты работ, которым предоставляется правовая охрана как результатам интеллектуальной деятельности, определяется в соответствии с правилами разд. VII ГК РФ.
Так, в соответствии со ст. 1371 ГК РФ, в случае, когда изобретение, полезная модель или промышленный образец созданы при выполнении договора подряда или договора на выполнение НИР и ОКТР, которые прямо не предусматривали их создание, право на получение патента и исключительное право на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежат подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное.
В этом случае заказчик вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать созданные таким образом изобретение, полезную модель или промышленный образец в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения.
Ответственность сторон за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Нарушение договорных обязательств, взятых на себя сторонами, влечет гражданско-правовую ответственность участников договора. При этом ответственность заказчика наступает на общих основаниях, предусмотренных законом в качестве оснований ответственности за нарушение обязательств. Если заказчик выступает по договору в качестве предпринимателя, он будет нести ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Таким образом, для заказчика по договорам на выполнение НИР и ОКТР при условии осуществления им предпринимательской деятельности предусмотрена повышенная ответственность за нарушение обязательств, вытекающих из договора. Отсутствие у заказчика необходимых денежных средств не будет считаться реабилитирующим основанием для освобождения его от ответственности по договору.
Что касается оснований ответственности исполнителя, то они обладают определенной спецификой. По общему правилу, закрепленному в п. 1 ст. 777 ГК РФ, ответственность за нарушение договора возлагается на исполнителя по основаниям, являющимся общими для всякого обязательства, вытекающего из гражданско-правового договора. Это следует из отсылки к правилу п. 1 ст. 401, согласно которому лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, выступающей в форме умысла или неосторожности, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Таким образом, исполнитель отвечает за нарушение обязательств из договоров на выполнение НИР и ОКТР исключительно на началах вины. В этой связи отступление, предусмотренное нормой п. 3 ст. 401 ГК РФ в отношении безвиновной ответственности лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, на исполнителя не распространяется, хотя бы он и осуществлял такую деятельность. Устанавливая презумпцию вины исполнителя, нарушившего обязательства из договора НИР и ОТКР законодатель в п. 1 ст. 777 ГК РФ возлагает на нарушителя бремя доказывания отсутствия вины («если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя»).
<OPENTEST6< FONT>Правило, содержащееся в п. 2 ст. 777 ГК РФ конструирует модель ограниченной ответственности исполнителя за выявленные в работах недостатки. Согласно указанному правилу, исполнитель обязан возместить убытки, причиненные им заказчику, в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если договором предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору. Буквальное толкование нормы, закрепленной в п. 2 ст. 777 ГК РФ, позволяет сделать вывод о том, что исполнитель освобожден по закону от возмещения убытков по договору, если только в последнем не будет указано, что они возмещаются в пределах общей стоимости выполненных работ.
В литературе дается оценка правила, содержащегося в п. 2 ст. 777 ГК РФ. Она сводится к тому, что в текст указанного пункта вкралась техническая ошибка, вследствие которой из словосочетания «если договором предусмотрено, что они подлежат возмещению» выпала частица «не».63
На практике для применения нормы об объеме возмещения реального ущерба, причиненного исполнителем, необходимо ответить на вопрос: ограничивается ли указанный объем стоимостью работ, в которых выявлены недостатки или такой объем ограничивается ценой договора?
Так, М. И. Брагинский, указывая на техническую погрешность текста п. 2 ст. 777 ГК РФ, отмечает, что: «Убытки, причиненные заказчику исполнителем, возмещаются в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, но только при условии, если договором не предусмотрено, что убытки подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору».64 Аналогичной точки зрения придерживается и А. П. Сергеев. В. А. Рассудовский полагает, что «Ответственность исполнителя ограничивается ценой договора, т. е. суммами, которые заказчик по договору обязан уплатить исполнителю».65
Мы полагаем, следуя буквальным образом тексту закона, что если договором на выполнение НИР и ОКТР не предусмотрено, что убытки, в данном случае реальный ущерб, подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору у исполнителя отпадает обязанность возмещения убытков, причиненных заказчику в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки.
Возмещение упущенной выгоды заказчику может иметь место, но только в случае если указанное возмещение предусмотрено условиями договора. При включении условия о возмещении упущенной выгоды в договор возникает ситуация возвращающая нас к вопросу об объеме убытков в целом, т. е. к вопросу о подсчете как реального ущерба, так и упущенной выгоды как неполученных заказчиком доходов, которые бы он получил ограничиваясь частью надлежаще выполненных работ либо всех предусмотренных договором работ.
Договор коммерческой концессии. Понятие договора коммерческой концессии. Традиционно понятие «концессия» (от лат. concessio – разрешение) в юридическом обиходе употреблялось в смысле договора, заключенного государством с частным предпринимателем, как правило, иностранной фирмой, на осуществление определенной деятельности, связанной с недропользованием или эксплуатацией промышленных предприятий. Сегодня ему придан совершенно иной смысл.
<QUEST9< FONT>В соответствии со ст. 1027 ГК РФ, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие, предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Как следует из приведенного определения, договор коммерческой концессии является возмездным, взаимным и консенсуальным. Он может быть срочным или бессрочным.
Поскольку указанный договор регламентирован нормами действующего законодательства в качестве самостоятельного, его не следует относить к разновидности смешанных договоров.
Несмотря на то, что действующее законодательство выделяет договор коммерческой концессии в качестве самостоятельного, нельзя не отметить известное, хотя и отдаленное родство указанного договора с рядом других гражданско-правовых договоров, например, таких, как договоры поручения, комиссии, агентские договоры, договоры простого товарищества, лицензионные договоры.
Всех их сближает возможность опосредования сходных общественных отношений по сбыту продукции, оказанию посреднических услуг, которое зиждется на принципах сотрудничества сторон, стремящихся к достижению общей цели. Однако, юридическое содержание договорных отношений в названных видах соглашений различно. В чем проявляется это различие?
<CLOSETEST6< FONT>Во-первых, в предмете договора. Ядром предмета договора коммерческой концессии являются исключительные права имущественного характера (комплекс исключительных прав), в то время как предметом договора простого товарищества является соединение вкладов товарищей и их совместные действия для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п.1 ст. 1041 ГК РФ), предметом агентирования - юридические и иные действия (п. 1 ст. 1005 ГК РФ), предметом комиссии -совершение одной или нескольких сделок (п. 1 ст. 990 ГК РФ), предметом поручения -определенные юридические действия (п. 1 ст.971 ГК РФ).
Во-вторых, в имущественно-правовых последствиях исполнения договора. Пользователь, осуществляя без поручения самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием комплекса предоставленных правообладателем исключительных прав и совершая определенные сделки с потребителями, самостоятельно приобретает права и несет обязанности по этим сделкам. В договоре поручения права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Поскольку по договору комиссии сделки совершаются комиссионером от своего имени по поручению и за счет комитента, имущественные последствия таких сделок для последнего очевидны. Похожим образом строятся отношения между агентом и принципалом в агентском договоре.
<CLOSETEST7< FONT>В-третьих, в составе сторон, обязанных выплачивать вознаграждение. По договору коммерческой концессии стороной, обязанной выплачивать вознаграждение, является пользователь (должник). По договору комиссии, агентскому договору, стороной, обязанной выплачивать вознаграждение является комитент или принципал (кредиторы). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором поручения, аналогичная обязанность возлагается и на доверителя. По договору простого товарищества товарищи, объединенные общим интересом, действуют для целей извлечения прибыли, а прибыль, полученная в результате такой деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов.
В-четвертых, в статусе сторон договора. По договору коммерческой концессии, как правообладатель, так и пользователь, должны являться лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Для сторон договоров комиссии, поручения, агентирования, совместной деятельности законодатель подобного требования не устанавливает.
Договор коммерческой концессии имеет много сходных черт с лицензионным договором, что не отвергает и ряда принципиальных отличий между ними. Наиболее значимыми из этих отличий являются следующие.
Предметом лицензионного договора является право на использование или исключительное право на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности, в том числе, средства индивидуализации продукции за исключением коллективных знаков и наименований мест происхождения товаров, в то время как предметом договора коммерческой концессии должен быть комплекс исключительных прав, включающих в обязательном порядке право на товарный знак или знак обслуживания.
Следующим отличием лицензионного договора от договора коммерческой концессии является наличие требования законодателя об использовании предоставленного комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя. Подобное требование для лицензионных договоров не установлено.
И, наконец, третье отличие состоит в возможности передачи по лицензионному договору прав на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности, объем которых может быть и неисключительным.
В то же время, согласно п. 4 ст. 1027 ГК РФ, к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии.
Элементы договора коммерческой концессии. К элементам договора коммерческой концессии относятся его стороны, предмет, цена договора, срок, форма и содержание, т.е. права и обязанности сторон.
Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь. В роли правообладателя могут выступать лица, обладающие на момент заключения договора исключительным правом на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и другими исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. К их числу относятся коммерческие организации по российскому законодательству, а также иностранные юридические лица и иностранцы - индивидуальные предприниматели, обладающие соответствующим комплексом исключительных прав. В роли пользователя могут выступать как коммерческие организации, так и индивидуальные предприниматели. <QUEST10< FONT>Предмет договора коммерческой концессии представляет собой агрегированную совокупность исключительных прав в сочетании с ноу-хау, деловой репутацией и коммерческим опытом, принадлежащих на момент заключения договора правообладателю. Предмет договора коммерческой концессии является сложным образованием и включает в себя ряд обязательных и факультативных элементов.66
К обязательным элементам, входящим в состав предмета договора по смыслу п.1 ст. 1027 ГК РФ, относятся исключительное право на использование товарного знака или знака обслуживания.
К факультативным элементам, входящим в состав предмета договора коммерческой концессии по смыслу п. 2 ст. 1027 ГК РФ, относятся деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя. Кроме того, в качестве факультативных элементов могут выступать любые исключительные права имущественного характера, наличие которых в сочетании с исключительным правом на товарный знак превысит минимальный объем (не менее двух разновидностей прав исключительного характера) требуемого по закону комплекса исключительных прав.
<OPENTEST7< FONT>Цена договора коммерческой концессии, как одно из существенных условий, является не менее сложно определяемым элементом данного соглашения, чем и его предмет. Оценка стоимости предоставляемого комплекса исключительных прав может зависеть от множества факторов, основными из которых принято считать: затраты правообладателя на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности; затраты на разработку товарного знака, изобретения, промышленного образца и др.; затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности; срок действия охранного документа на момент заключения договора; стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности; уровень правовой охраны объектов промышленной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение и т. п.).
В то же время «пакет услуг», предоставляемый правообладателем, требует от него дополнительных затрат, которые связаны с выбором места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствующих разрешений от уполномоченных на их выдачу органов, надзором за процессом сбыта продукции, разработкой программ обучения персонала пользователя и организацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда.
Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете, выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть самыми различными. Наиболее распространенной формой расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения (аккордной суммы). В течение срока действия договора коммерческой концессии пользователь, как правило, выплачивает правообладателю роялти, которые определяются как процент от продаж, надбавки к оптовой цене.
В ст. 1030 ГК РФ содержатся некоторые рекомендательные варианты способа расчетов пользователя с правообладателем. Так, вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.
При расчете цены договора важно также учитывать влияние инфляции или других отрицательных явлений, колебания рыночных цен, режим наибольшего благоприятствования в отношениях с зарубежными контрагентами и некоторые другие обстоятельства, например, требования законодательства о конкуренции, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами тарифы, расценки, ставки.
Срок договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Законом дозволяется заключать договор на срок или без указания срока. В юридической литературе высказываются различные точки зрения на принадлежность данного элемента договора к существенным условиям последнего.
Так, В. В. Витрянский отмечает, что «В качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии». И. В. Никифоров, равно как и А. А. Иванов не считают, что срок относится к существенным условиям договора коммерческой концессии.
На наш взгляд срок в договоре коммерческой концессии не является его существенным условием.
Требования, предъявляемые к форме договора коммерческой концессии, содержатся в ст. 1028 ГК РФ. Указанный договор должен быть заключен в письменной форме, т. е. путем составления одного документа, подписанного сторонами либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.
Наряду с письменной формой совершения договора коммерческой концессии установлена норма о необходимости его регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.
Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон. При этом права и обязанности взаимно присутствуют как у правообладателя, так и у пользователя.
Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии в виде открытого их перечня сформулированы законодателем в ст. 1031 ГК РФ.
Основной обязанностью правообладателя, которая возлагается по закону на последнего, является передача пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав, предоставляемых ему по договору, а так же инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Указанная обязанность, между тем, носит сугубо служебный характер, поскольку обслуживает акт предоставления пользователю комплекса исключительных прав, осуществление которых было бы затруднено без дополнительной информации. Поскольку природа договора коммерческой концессии предполагает взаимные согласованные действия сторон и дух сотрудничества, объем передаваемой документации и предоставляемой информации не может являться строго фиксированной величиной. Он может меняться в зависимости от конкретных обстоятельств и этапов исполнения договора. Очевидно, что «дозировкой» экономической, технической и коммерческой информации должен заниматься правообладатель. При этом для всех видов предоставляемой пользователю информации, а также объема передаваемых сведений должен быть присущ принцип единства их целевого назначения, который означает, что информация передается пользователю только для достижения тех целей, которые преследует конкретный договор. С другой стороны, правообладатель не может располагать всем объемом экономической и коммерческой информации требуемой для освоения, какого либо локального рынка, на котором предстоит действовать пользователю. Поэтому и сам правообладатель заинтересован в том, чтобы привлечь к продвижению своей продукции лиц, обладающих большим, чем он объемом информации о конкретном локальном рынке, условиях спроса на нем, о репутации правообладателя и т. п.
Обязанности правообладателя, носящие диспозитивный характер, определены законодателем в п. 2 ст. 1031 ГК РФ. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии.
Указанная обязанность не требует от правообладателя ведения дел по регистрации договора, а предусматривает осуществление мер обеспечительного характера, например, уплаты пошлины или регистрационного сбора.
В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность правообладателя по оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Фактическое содействие консультативного и обучающего характера со стороны правообладателя означает по существу не только повышение профессионального уровня работников пользователя, но и инвестиции в подготовку новых пользователей, т. е. в специфический человеческий капитал.
По договору коммерческой концессии правообладатель может быть обязан осуществить контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по условиям договора. Указанная обязанность призвана стимулировать правообладателя поддерживать надлежащее качество сбытовых сетей. Речь по существу идет о создании некой системы внутренней сертификации, в рамках которой и осуществляется контроль качества.
Обязанности пользователя по договору коммерческой концессии определены законодателем в ст. 1032 ГК РФ главным образом императивно. Основной обязанностью пользователя является использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческого товарного знака, знака обслуживания или иного средства индивидуализации обозначения правообладателя, указанным в договоре образом. Характер и особенности деятельности пользователя во многом зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринимательской деятельности реципиента указанного комплекса.
Следующей обязанностью пользователя является обеспечение соответствия качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.
<CLOSETEST10< FONT>Указанная обязанность перекликается с обязанностью правообладателя по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, а также с правилом п. 2 ст. 1489 ГК РФ, согласно которому лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. В литературе справедливо указывается на то, что обязанность пользователя по обеспечению соответствия качества производимой им продукции качеству продукции правообладателя «направлена, прежде всего, на защиту прав и законных интересов потребителей, которые, покупая у пользователя производимые им с использованием исключительных прав и коммерческого опыта правообладателя товары, принимая от него работы или услуги, произведенные под вывеской правообладателя, вправе рассчитывать на соответствующее качество этих товаров, работ или услуг».67
В качестве обязанности пользователя законодатель называет и соблюдение последним инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Данная обязанность, если пренебречь весьма запутанной и противоречивой ее формулировкой в абз. 4 ст. 1032 ГК РФ, есть не что иное, как обязанность по поддержанию единого фирменного стиля с правообладателем. Что касается собственно формулировки указанной обязанности, то достаточно сложно себе представить, что законодатель имеет в виду под характером, способами и условиями использования комплекса исключительных прав, а также коммерческими помещениями, используемыми при осуществлении этих прав. К тому же правила внешнего и внутреннего оформления помещений подчинены требованиям, закрепленным в нормах специального законодательства.
В числе обязанностей пользователя фигурирует и оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Указанная обязанность дополняет обязанность пользователя по обеспечению надлежащего качества, производимой им по договору коммерческой концессии продукции. Ее исполнение преследует цель соблюдения единых стандартов качества, принятых в системе внутренней сертификации продукции правообладателя.
К императивным обязанностям пользователя отнесен запрет на разглашение секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. Секреты производства или ноу-хау представляют собой информацию, составляющую коммерческую тайну. Раскрывая указанную обязанность в договоре коммерческой концессии стороны должны детально определиться со сведениями, которые они отнесли в разряд секретов производства, и возложить на пользователя дополнительное обязательство по введению в отношении этих сведений режима коммерческой тайны. При этом стороны не вправе вводить режим коммерческой тайны по отношению к сведениям, перечень которых закреплен в ст. 5 Федерального закона «О коммерческой тайне».68 Что касается иной конфиденциальной коммерческой информации то и в этом отношении стороны должны опираться на нормы действующего законодательства, в частности ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне» и Указ Президента РФ от 6 марта 1997г. № 188.69
Следующей обязанностью пользователя является предоставление оговоренного количества субконцессий. Указанная обязанность носит диспозитивный характер и перекликается с правилом, содержащимся в предлож. 2 п. 1 ст. 1029 ГК РФ, согласно которому в договоре коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользовании комплексом исключительных прав или частью этого комплекса на условиях субконцессии.
И, наконец, последняя из сформулированных законодателем в ст. 1032 ГК РФ обязанностей пользователя заключатся в информировании покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.
Ограничение прав сторон по договору коммерческой концессии. Примерный перечень ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии сформулирован законодателем в п. 1 ст. 1033 ГК РФ в форме негативных обязательств, имеющих содержанием воздержание от совершения определенных действий. Установленные ограничения касаются главным образом пользователя, поскольку последний является фигурой, способной совершать недобросовестные конкурентные действия, реализуя в сфере своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, предоставленных правообладателем. Кроме того, обязательство сторон не совершать определенных действий, носит диспозитивный характер и включается в условия договора по их усмотрению.
Коммерческая субконцессия. В числе прав пользователя, которыми он наделяется по договору коммерческой концессии, может быть предусмотрено право разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. Указанное право, по смыслу абз. 7 ст. 1032 ГК РФ, трансформировано в обязанность пользователя, которая носит диспозитивный характер. В этой связи Е.А. Суханов отмечает, что «По условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как правом, как и обязанностью пользователя».70
Экономический смысл коммерческой субконцессии на что указывают, в частности, Г. Е. Авилов и В. В. Витрянский, заключается в возможности правообладателя многократно расширить существующие сбытовые или торговые сети.71
Юридический смысл коммерческой субконцессии состоит в возложении на пользователя дополнительных функций, исполнение которых порождает мультиплицирующий эффект продвижения фирменной продукции на рынке.
Ответственность по договору коммерческой концессии. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей по договору коммерческой концессии стороны несут ответственность, которая установлена действующим законодательством либо определена самими участниками в достигнутом между ними соглашении.
Как и любой другой гражданско-правовой договор, договор коммерческой концессии подчинен общим правилам об ответственности, закрепленным в гл. 25 ГК РФ, которые сопровождаются специальными правилами гл. 54 ГК РФ. В этой связи В.В. Витрянский выделяет три различных уровня правового регулирования ответственности пользователя и правообладателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора коммерческой концессии.
Первый уровень представляют собой, содержащиеся в (гл. 25) ГК РФ общие положения об ответственности за нарушение договорных обязательств.
Второй уровень представляют собой положения, содержащиеся в гл. 54 ГК, о двух особых основаниях ответственности правообладателя, характерных для договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1035 ГК; ст. 1039 ГК РФ).
Третий уровень составляют нормы об ответственности правообладателя по обязательствам пользователя перед потребителями товаров (работ, услуг), выпускаемых (выполняемых, оказываемых) пользователем с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, на основании договора коммерческой концессии. 72
Не подвергая подробному анализу общие нормы об ответственности, закрепленные в гл. 25 ГК РФ, подчеркнем лишь два обстоятельства.
Во-первых, в гл. 54 ГК РФ, регулирующей отношения по поводу коммерческой концессии, отсутствуют специальные указания законодателя, исключающие применение каких либо общих положений об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-правового обязательства.
Во-вторых, ответственность по договору коммерческой концессии, коль скоро правообладатель и пользователь осуществляют предпринимательскую деятельность, должна строиться на началах риска, т.е. безвиновной ответственности, модель которой получила закрепление в норме п. 3 ст.401 ГК РФ.
<CLOSETEST8< FONT>Что касается специальных правил об ответственности по договору коммерческой концессии, то прежде всего следует выделить нормы ст. 1034 ГК РФ об ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю. Согласно п. 1 указанной статьи, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. Очевидно, что возложение на правообладателя подобной ответственности продиктовано, главным образом, наличием у последнего обязанности по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору.
Изменение и прекращение договора коммерческой концессии. Согласно ст. 1036 ГК РФ договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с правилами, предусмотренными гл. 29 ГК РФ, которая содержит нормы общего характера, посвященные изменению и расторжению гражданско-правового договора. В литературе высказано мнение о том, что «действие гл. 29 ГК, содержащей общие нормы об изменении и расторжении всякого гражданско-правового договора, в равной мере распространяется на правоотношения, связанные как с изменением, так и с расторжением договора коммерческой концессии».73 С указанным мнением следует согласиться, поскольку специальных правил, регламентирующих отношения, складывающиеся в связи с расторжением договора коммерческой концессии, гл. 54 не устанавливает, за исключением указания на возможность расторжения договора по требованию пользователя в связи с изменением правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения (ст. 1039 ГК РФ) и требования о регистрации досрочного расторжения договора коммерческой концессии (п. 2 ст.1037 ГК РФ).
По общему правилу, сформулированному в п. 1 ст. 450 ГК РФ, договор коммерческой концессии может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон. При недостижении согласия между правообладателем и пользователем, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда и только при существенном нарушении договора другой стороной либо в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. К иным случаям как раз и относится правило, закрепленное в ст. 1039 ГК РФ.
К числу оснований изменения и расторжения договора коммерческой концессии относится и односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. Право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии предусмотрено п. 1 ст. 1037 ГК РФ, согласно которому каждая из сторон договора, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. Анализ нормы п. 1 ст. 1037 ГК РФ во взаимосвязи с нормой п. 3 ст. 450 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, может быть предусмотрено условиями договора.
<OPENTEST13< FONT>Изменение договора коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
В случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается.
§ 4. Государственное регулирование инновационной деятельности
Роль и функции государства в развитии инновационной сферы. Общие положения. Развитие инновационной сферы (области деятельности производителей и потребителей инновационной продукции (работ, услуг, товаров), включающей создание и распространение инноваций) выступает в качестве важнейшей предпосылки превращения нововведений в один из главных источников роста экономического потенциала страны.
В организации процесса развития инновационной сферы ведущая роль принадлежит государству, поскольку использование рыночных механизмов в указанной сфере и особенно в части продуцирования новшеств на этапе фундаментальных исследований весьма ограничено. Об этом свидетельствуют как практика, так и теоретические исследования. В литературе отмечается, что «…экономическая наука не подвергает сомнению положение о «провале рынка», который не в состоянии обеспечить адекватный поток ресурсов в развитие фундаментального знания, в кадровую и информационную инфраструктуру – основы инновационного развития. Компенсация этих «провалов» предполагает высокую степень участия государства в организации и финансировании этих сфер деятельности».74
Специалисты в области экономической науки называют, по крайней мере, восемь факторов, затрагивающих инновационную сферу, которые свидетельствуют об ограниченных возможностях рыночного инструментария в области получения и внедрения научно-технических результатов. К указанным факторам отнесены:
Признавая приоритетную роль государства в инновационной сфере, нельзя не отметить и объективные причины, которые налагают принципиальные ограничения на возможности последнего в реализации инновационных проектов. Основной из таких причин является то обстоятельство, что государство не может выступать непосредственным пользователем результатов коммерчески успешных нововведений. Кроме того, государству, в силу недостаточной квалифицированности сотрудников аппарата, весьма сложно осуществлять отбор перспективных инновационных проектов и оценивать эффективность использования для этих целей государственных средств. Все это приводит к тому, что средства федерального бюджета расходуются на финансирование тех разработок, которые не имеют перспектив реализации не только на внешнем, но и на внутреннем рынке.76
Возрастающее значение инновационного сектора в экономическом развитии страны и роль в этом секторе государственного начала предопределяют функции государства, которые оно должно выполнять в целях повышения эффективности инновационного потенциала.
<QUEST11< FONT>В литературе выделяют одиннадцать основных функций государства, связанных с регулированием инноваций, а именно:
Основные направления государственного регулирования в сфере инновационной деятельности. Общие положения. Выполняя функции организатора в развитии инновационной сферы, государство использует различные способы воздействия на институциональную среду, в которой протекают инновационные процессы. В период реформирования отечественной экономики, начиная с 1991 года, практически не применялись меры государственного воздействия на инновационную сферу, а имеющиеся в изобилии декларации не смогли реализовать оставшиеся с советских времен фундаментальные и технологические заделы, оживить уникальную в ряде секторов научно-производственную базу и сохранить высококвалифицированные кадры. В Сводном аналитическом докладе Счетной палаты РФ «Основные проблемы и условия эффективного воспроизводства отечественного научного потенциала» отмечается, в частности: «…в годы реформ научный фактор был фактически исключен из числа стратегических государственных приоритетов.
Проблемы сохранения и развития национальной науки, обеспечивающей технологическое обновление производства, выпуск конкурентоспособной продукции и в итоге социально-экономическое развитие России, были отодвинуты на второй план. Акценты российских реформ в основном касались изменения отношений собственности и финансовой сферы».84
Практика показала, что исчисляемые десятками постановления Правительства РФ, направленные на поддержку инновационного сектора российской экономики, оказались неисполненными не только из-за отсутствия соответствующего финансирования, но главным образом вследствие несовершенства и невосприимчивости институциональной среды, в которой они подлежали реализации.
Попытки оптимизировать указанную среду путем освоения производства принципиально новых видов продукции и технологий предпринимались в частности, в постановлении Правительства РФ от 26 декабря 1995 г. № 1288 «О первоочередных мерах по развитию и государственной поддержке инновационной деятельности в промышленности»,85 которым была одобрена Программа первоочередных мер по развитию и государственной поддержке инновационной деятельности в промышленности и принято решение о целесообразности образования в составе Правительственной комиссии по научно-технической политике рабочей группы по вопросам инновационной деятельности. Постановление Правительства РФ от 17 апреля 1995 г «О государственной поддержке развития науки и научно-технических разработок»86 предусматривало неотложные меры по оздоровлению финансового состояния научных организаций и намечало перспективные шаги по исправлению сложившейся ситуации. Постановлением Правительства РФ от 4 декабря 1995 г. № 1207 была утверждена федеральная целевая программа «Российская инжиниринговая сеть технических нововведений»,87 в рамках которой планировалось сформировать инфраструктуру инжиниринг-сети в 59 регионах страны и создать 60 тысяч рабочих мест.
Однако уже в 1998 году в Концепции инновационной политики Российской Федерации на 1998-2000 годы, одобренной постановлением Правительства РФ от 24 июля №83288 констатировалось, что в отраслях промышленности происходит снижение объемов производства наукоемких видов продукции, определяющих технический и технологический уровень, а инновационная активность снижается под воздействием низкого платежеспособного спроса на научно-техническую продукцию, как со стороны государства, так и негосударственного сектора экономики.
Начиная с 1998 года, обобщенными направлениями государственного регулирования следует назвать коммерциализацию результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности, правовую защиту результатов научно-исследовательских опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения и создание финансово-экономических условий опережающего развития фундаментальной науки и осуществления инновационных проектов государственного значения.
Коммерциализация результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности как направление государственного регулирования и государственной политики обозначаемое в официальных документах термином «вовлечение в хозяйственный оборот» обрело конститутивное значение в Указе Президента РФ от 22 июля 1998 г. № 863 «О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий».89 Данным Указом определялось, в частности, что приоритетными направлениями при осуществлении государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности являются те из них, которые обеспечивают:
Направление коммерциализации результатов научно-технической деятельности получило дальнейшее развитие в постановлении Правительства РФ от 2 сентября 1999 г. №982 «Об использовании результатов научно-технической деятельности»90 и в распоряжении Правительства РФ от 30 ноября 2001 г. №1607-р» Об одобрении Основных направлений реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности». 91
Первый из указанных нормативных правовых актов содержит правила, касающиеся закрепления прав на результаты научно-технической деятельности, ранее полученные за счет средств республиканского бюджета РСФСР и той части государственного бюджета СССР, которая составляла союзный бюджет, а также средств федерального бюджета за РФ. Кроме того, постановлением Правительства РФ №982 определено, что распоряжение от имени РФ правами на указанные результаты осуществляют федеральные органы исполнительной власти, к сфере деятельности которых относятся эти результаты.
В Основных направлениях реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности отмечается, в частности, что указанное вовлечение рассматривается Правительством РФ как одно из ключевых направлений подъема российской экономики, обеспечивающее реализацию национальных интересов России. При этом основными целями государства при вовлечении в хозяйственный оборот объектов интеллектуальной собственности и других результатов научно-технической деятельности являются повышение уровня и качества жизни населения на основе развития производства конкурентоспособной отечественной продукции (работ, услуг) с высокими техническими и потребительскими характеристиками, прогрессивные структурные преобразования в области материального производства, повышение экспортного потенциала российской экономики, создание рабочих мест, расширение на этой основе налогооблагаемой базы, обеспечение оборонной, технологической, экономической и экологической безопасности РФ.
В качестве основных направлений реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности определены:
Обеспечение правовой охраны результатов научно-технической деятельности выступает одним из важнейших условий введения их в хозяйственный оборот и создания рынка инноваций. Правовая охрана создает основу для защиты интересов авторов, инвесторов и производителей продукции от недобросовестной конкуренции в процессе оборота этих результатов. Важной задачей является и обеспечение легального оборота сведений, составляющих секреты производства.
Формирование государственной системы контроля за хозяйственным оборотом результатов научно-технической деятельности является актуальной задачей в период становления в стране эффективного рынка интеллектуальной собственности. Считается, что такой контроль необходим в отношении результатов научно-технической деятельности, полученных за счет средств федерального бюджета. При этом одной из мер государственного контроля является предусматриваемая в государственных контрактах, а также в договорах, связанных с реализацией прав государства на объекты интеллектуальной собственности, обязанность организаций, за которыми закрепляются указанные права, представлять в уполномоченные федеральные органы исполнительной власти сведения о заявках на выдачу охранных документов, о полученных охранных документах, о заключенных сделках, касающихся прав на объекты интеллектуальной собственности, о фактах использования объектов интеллектуальной собственности и других результатов научно-технической деятельности.
Нормативное обеспечение вовлечения в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности предполагает:
Правовая защита результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения как самостоятельное направление государственного регулирования имеет своей целью защиту интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов интеллектуальной деятельности. Начало указанному направлению было положено Указом Президента РФ от 14 мая 1998 г. №556 «О правовой защите результатов научно-исследовательских работ военного, специального и двойного назначения»,92 который содержит поручение Правительству РФ обеспечить проведение организационных мероприятий, направленных на осуществление правовой защиты интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов интеллектуальной деятельности, полученных при выполнении государственных контрактов.
Во исполнение Указа Президента РФ №556 было принято постановление Правительства РФ от 29 сентября 1998 г. № 1132 «О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения».93
Согласно указанному постановлению под результатами НИР и ОКТР двойного назначения понимаются результаты научно-технической деятельности, относящиеся в целом к объектам двойного назначения или к принципиально важным частям объектов двойного назначения, экспорт которых контролируется в соответствии с законодательством РФ.
Постановлением определено, в частности, что права на результаты научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения, полученные за счет средств республиканского бюджета РСФСР, той части государственного бюджета СССР, которая составляла союзный бюджет и средств федерального бюджета, принадлежат РФ, если до вступления в силу постановления они не являлись объектами исключительного права физических или юридических лиц, а также если информация об указанных результатах не являлась общедоступной.
Денежные средства, полученные от распоряжения принадлежащими РФ правами на результаты интеллектуальной деятельности, подлежат зачислению на счета, открытые в учреждениях Центрального банка РФ, и направляются на содержание ФАПРИД и на осуществление других расходов, связанных с обеспечением правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, выплатой авторских вознаграждений, проведением экспертиз и иной правовой защитой результатов интеллектуальной деятельности.
Денежные средства, полученные от распоряжения принадлежащими РФ правами на результаты интеллектуальной деятельности, учитываются в доходах федерального бюджета.
Правила зачисления в доход федерального бюджета и использования средств, получаемых от реализации договоров, заключаемых при вовлечении в экономический и гражданско-правовой оборот результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения утверждены постановлением Правительства РФ от 31 мая 2002 г. № 372.94
<CLOSETEST9< FONT>В соответствии с п. 4 постановления Правительства РФ №1132, исполнитель работ по государственному контракту (договору) обязан в двухмесячный срок уведомлять Министерство юстиции РФ и государственного заказчика обо всех создаваемых в рамках государственного контракта (договора) результатах интеллектуальной деятельности. Порядок представления и рассмотрения документов в Министерстве юстиции РФ для урегулирования вопросов правовой защиты результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения, права на которые принадлежат РФ, при экспорте контролируемой продукции, работ и услуг утвержден приказом Министерства юстиции РФ от 27 июня 2002 г. № 180.95
Создание финансово-экономических условий для опережающего развития фундаментальной науки и осуществления инновационных проектов государственного значения выступает одним из важнейших направлений деятельности государства в инновационной сфере. Главной предпосылкой таких условий является эффективное использование средств федерального бюджета, которое предполагает в качестве основного механизма заказ государства на научно-техническую продукцию, обеспечивающий увязку планов проведения научных исследований и разработок с программами социально-экономического развития страны. Основу заказа государства на научно-техническую продукцию составляют федеральные целевые программы в сфере науки и технологий.
Формирование федеральных целевых программ осуществляется на основе общих принципов, определяемых Правительством РФ с учетом приоритетов и целей социально-экономического развития РФ, направлений структурной и научно-технической политики, прогнозов развития общегосударственных потребностей и финансовых ресурсов, результатов анализа экономического, социального и экономического состояния страны, внешнеполитических и внешнеэкономических условий, а также международных договоренностей.
Помимо общих признаков, полагаемых в основу формирования Федеральных целевых программ, последние должны составляться с учетом следующих особенностей:
Наряду с совершенствованием формирования федеральных целевых программ в сфере науки и технологий на государственном уровне планируется принятие мер экономического и иного стимулирования инвесторов, прежде всего предприятий материальной сферы и кредитных учреждений.
§ 1. Правовое регулирование деятельности по производству работ
<QUEST1< FONT>Общая характеристика правового регулирования деятельности по производству работ. Деятельность по производству работ (подряд) – это деятельность лица (подрядчика), направленная на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы, результат которой подлежит передаче другому лицу (заказчику) (п. 1 ст. 703 ГК). Подряд всегда направлен на достижение определенного овеществленного результата: изготовление вещи (пошив одежды, строительство здания и т. д.) либо изменение имеющейся вещи (ремонт одежды, реконструкция здания и т. д.). Овеществленный результат деятельности, будучи отделимым от самой деятельности, подлежит передаче заказчику, поскольку для заказчика значение имеет именно материальный результат работы.
Деятельность по производству работ опосредуется разными по природе отношениями: 1) подрядными отношениями, складывающимися между подрядчиком и заказчиком (предмет гражданско-правового регулирования); 2) публичными отношениями, возникающими между государством в лице его органов, с одной стороны, и участниками подрядных отношений, с другой.
Подрядные отношения, складывающиеся между предпринимателями или с их участием, являются предпринимательскими (ст. 2 ГК), например, отношения строительного подряда, которые подвергаются значительному государственному регулированию. В связи с этим следует заметить, что не лишено смысла и выделение теоретической конструкции строительного права. По мнению Попондопуло В.Ф., строительное право – это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими строительную деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников1.
Другое дело, строительное законодательство, которое представляет собой совокупность комплексных нормативных правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих строительную деятельность.
Деятельность по производству работ регламентируют федеральные законы и иные правовые акты. Важнейшим является ГК, содержащий главу «Подряд» (ст. 702 – 768 ГК). Среди других законов можно назвать Градостроительный кодекс РФ2; Федеральный закон «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»3 (с изм. и доп.); Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений»; Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»4 и др.
Договор подряда. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК)5. Договор является консенсуальным, взаимным, возмездным. К отдельным разновидностям договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подряд для государственных нужд) применяются общие положения о подряде (ст. 702 – 729 ГК), если иное не установлено правилами ГК об отдельных разновидностях договоров подряда. При этом следует отметить, что общие положения о подряде самодостаточны в том смысле, что могут регулировать подрядные отношения, включая предпринимательские, когда они не урегулированы специальными нормами об отдельных разновидностях договоров подряда.
Сторонами договора являются подрядчик и заказчик. В роли того и другого могут выступать как предприниматели, так и лица, не являющиеся предпринимателями. Нередко, особенно в строительном подряде, структура договорных связей может быть более сложная, когда подрядчик привлекает к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) (ст. 706 ГК). В таком случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Генеральный подрядчик является должником в отношении заказчика и кредитором в отношениях с субподрядчиками. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия нарушения обязательств субподрядчиками, а перед субподрядчиками – ответственность за нарушения заказчиком обязательств по договору подряда.
Еще более осложняется структура договорных связей, когда с согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими подрядчиками. Эти подрядчики несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работ непосредственно перед заказчиком (п. 4 ст. 706 ГК).
Предметом договора подряда является выполнение подрядчиком определенной работы и передача ее результата заказчику. Обе составляющие предмета (как порядок осуществления работы, так и требования к ее овеществленному результату) подвергаются правовому регулированию.
Характер предмета договора подряда позволяет отграничить его от договора возмездного оказания услуг, предмет которого – только деятельность как услуга, потребляемая в момент ее оказания. Например, пошив одежды и оказание юридической услуги – предметы разных договоров: подряда (гл. 37 ГК) и возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК). Это различие имеет практическое значение и с точки зрения публичного права, поскольку, например, налоговое законодательство в ряде случаев по-разному определяет правовую судьбу доходов, полученных по таким договорам.
<QUEST2< FONT>Договор подряда отличается от трудового договора, предметом которого также является выполнение работы. Разница в том, что предмет договора подряда – выполнение подрядчиком работ и передача их результата как товара заказчику (отношения, регулируемые гражданским правом), предмет же трудового договора – выполнение работником определенной трудовой функции (отношения, регулируемые трудовым правом). Отсюда проистекают различия в правовом регулировании соответствующих отношений. Подрядные отношения основаны на принципах равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, на определенном распределении рисков между сторонами (ст. 705 ГК) и т. д. Они регулируются преимущественно диспозитивными нормами. Трудовые же отношения в целях обеспечения интересов работодателя, с одной стороны, и гарантий защиты прав работников – с другой, подвергаются детальному императивному регулированию. Это нормы о трудовом распорядке и трудовой дисциплине, о гарантиях и компенсациях при высвобождении, увольнении, болезни и т. д.
Поскольку договор подряда имеет своим предметом не только выполнение работ, но и их результат, то по общему правилу риск, связанный с «недостижением результата» (риск случайной гибели или повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком), несет подрядчик (ст. 705 ГК). Это отличает договор подряда от договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (где соответствующий риск возложен на заказчика – ст. 775 – 776 ГК), так как возложение риска недостижения результата на исполнителя указанных работ противоречило бы творческому характеру таких работ, не способствовало бы развитию науки и техники.
Существенными условиями договора подряда являются предмет и срок, что предопределено требованиями ст. 702 и 709 ГК РФ.
Для отдельных видов подрядных отношений указанный перечень может дополняться. Так, по мнению Г. Б. Добрецова (Добрецов Г. Б. Размещение законов на выполнение строительных работ// СПС КонсультантПлюс. 2011) в государственном, муниципальном контракте, гражданско-правовом договоре бюджетного учреждения на выполнение работ для нужд заказчика существенными условиями контракта, которые заказчик должен указать и описать в контракте в виде конкретных показателей (значений), являются условия о:
Предметом договора подряда является совокупность двух объектов гражданских прав: действий обязанной стороны (подрядчика) по выполнению определенной работы и материализованного, овеществленного результата такой работы, подлежащего передаче заказчику, что следует из п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 703 ГК РФ.
Такой дуализм порождает различные теоретические взгляды на природу договора подряда, различия между которыми заключаются в расставляемых их авторами акцентов: на действия как процесс выполнения работ (Е.А. Суханов (поведенческая концепция); на совокупность двух объектов (М.В. Кротов (концепция унитарного (единого) предмета); концепция двух объектов (М.И. Брагинский, В.В. Витрянский).
Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику.
Предмет договора подряда должен считаться согласованным, если стороны определили содержание, объем и виды подлежащих выполнению работ, описали результат, который необходимо достигнуть. Способы выполнения задания заказчика должны определяться подрядчиком самостоятельно, если иное не предусмотрено договором.
В некоторых случаях предмет договора подряда должен дополняться иными необходимыми для суждения о его согласовании условиями. Так, для договора строительного подряда важным является описание объекта, на котором будут выполняться работы (местонахождение здания, сооружения, на котором будут выполняться работы, этаж и т.п.).
Несогласованность условия о предмете договора подряда должна влечь признание его незаключенным, что следует из ст.432 ГК РФ. Однако этот вопрос следует обсуждать до исполнения договора.
Если договор фактически сторонами исполнен, работы выполнены, результат работ передан заказчику и соответствующие документы о приемке результата работ подписаны без возражений, то при отсутствии соглашения о предмете договора он не должен признаваться незаключенным.
Ситуация несогласованности предмета чаще проявляется в отношениях строительного подряда. И здесь показательным является п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», в соответствии с которым отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации (содержащей описание предмета договора) не является безусловным основанием для признания договора незаключенным, поскольку у сторон не возникло разногласий по предмету договора, и они сочли возможным приступить к его исполнению. Заказчик принял результат работ по акту.
Сроки выполнения работы являются существенным условием договора подряда.
В договоре подряда должны быть обязательно указаны начальный и конечный срок выполнения работы и факультативно по согласованию между сторонами могут быть определены промежуточные сроки выполнения работы (сроки завершения отдельных этапов работы).
По общему правилу подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Эти сроки могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.
Просрочка подрядчика в исполнении условий договора подряда влечет наступление права заказчика на отказ от принятия исполнения и предъявление требования по возмещению убытков. Указанные последствия наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.
Сроки выполнения работы в силу ст. 190 ГК РФ должны определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами либо указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.
Идеальным следует признать указание срок с привязкой к конкретным датам. Тем не менее, в судебной практике надлежащими признаются определение начального срока выполнения работ моментом заключения договора подряда, конечного срока - периодом времени с момента заключения договора или указанием на квартал либо месяц завершения работ.
В тоже время неверным является определение срока путем указания в договоре на то, что он действует до полного выполнения работ или до момента сдачи подрядчиком всех работ либо до подписания сторонами акта сдачи-приемки работ. В этих случаях в нарушение ст. 190 ГК РФ конченый срок выполнения работ определяется ни датой, ни истечением периода времени, ни указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, т.е. является несогласованным, а договор соответственно - незаключенным.
Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял, то неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует и в этом случае соответствующие сроки должны считаться согласованными, а договор - заключенным (пост. Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 № 1404/10).
В другом случае, поддерживая указанную выше правовую позицию, Президиум ВАС РФ (пост. от 08.02.2011 № 13970/10 по делу № А46-18723/2008) указал, что в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной ст. 10 ГК РФ.
Цена работы не является существенным условием договора подряда, поэтому если в нем цена или способы ее определения не предусмотрены, она определяется по правилам п. 3 ст. 424 ГК. Цена работы может быть определена путем составления сметы, которая может быть твердой или приблизительной. Если стороны не договорились об ином, смета считается твердой.
Гражданский кодекс регулирует подрядные отношения преимущественно диспозитивными нормами. Это касается и распределения прав и обязанностей между подрядчиком и заказчиком, установления мер их ответственности, прекращения договора и других его условий.
Договор бытового подряда. По договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу (ст. 730 ГК).
<QUEST3< FONT>Критерием выделения данного договора в системе подрядных договоров является его субъектный состав и направленность. Договор считается предпринимательским, поскольку подрядчиком является предприниматель, и публичным, поскольку направлен на удовлетворение бытовых и других личных потребностей заказчика – гражданина. Соответственно к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным ГК, применяется законодательство о защите прав потребителей.
В силу публичности договора бытового подряда на подрядчика возложены обязанности по предоставлению заказчику до заключения договора всей необходимой и достоверной информации о предлагаемой работе, о самом подрядчике, о порядке приема заказов и оформлении договоров. Если заказчику такая информация не предоставляется, он вправе потребовать от подрядчика возмещения убытков, вызванных необоснованным уклонением от заключения договора (п. 4 ст. 445 ГК).
Договор бытового подряда заключается в письменной форме, а если он исполняется в присутствии заказчика (потребителя), то может оформляться путем выдачи квитанции, жетона, талона, кассового чека и т. п. В случае если потребитель оставляет подрядчику вещь для выполнения работы, подрядчик одновременно с договором должен составить приемо-сдаточный акт. Для договора бытового подряда характерно также использование формуляров, иных стандартных форм, разрабатываемых подрядчиком и предлагаемых заказчику для подписания. В этом случае применяются правила ст. 428 ГК о договоре присоединения.
К числу существенных условий договора бытового подряда относится условие о предмете и сроке выполнения работы.
Основная обязанность подрядчика – выполнить работы своими средствами, из своих материалов или из материалов заказчика. Подрядчик отвечает за сохранность и правильное использование предоставленного заказчиком материала. Подрядчик обязан выполнить работу в срок, предусмотренный договором. При сдаче работы заказчику он обязан сообщить ему о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования результата работы (ст. 736 ГК). Качество выполняемых работ определяется условиями договора. Если федеральным законом или в установленном им порядке, в частности техническим регламентом, предусмотрены обязательные требования к качеству, подрядчик должен выполнить работу в соответствии с этими требованиями.
Заказчик обязан принять результат работы. В случае его неявки за получением результата работы или иного отклонения от ее приемки, подрядчик вправе, письменно предупредив заказчика, по истечении двух месяцев со дня такого предупреждения продать результат работы за разумную цену, а вырученную сумму за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей внести в депозит нотариуса (ст. 738 ГК). По общему правилу, заказчик обязан оплатить работу после ее окончательной сдачи подрядчиком. Договором может быть предусмотрен иной порядок оплаты работы. Цена работы определяется соглашением сторон. Если на какую-либо работу цена устанавливается государственными органами, то цена, определяемая договором, не может быть выше нее.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения работ по договору заказчик может воспользоваться правами, предоставленными покупателю по договору розничной купли-продажи (ст. 503 – 505 ГК): на замену недоброкачественного товара товаром надлежащего качества; на соразмерное уменьшение цены; на незамедлительное безвозмездное устранение недостатков товара; на возмещение расходов на устранение недостатков товара; на возмещение разницы в цене при замене товара, уменьшение цены и возврат товара ненадлежащего качества; на возмещение убытков и уплату неустойки и исполнение обязательства в натуре (ст. 739 ГК).
Убытки, причиненные потребителю, подлежат возмещению подрядчиком в полном объеме сверх неустойки (пени), установленной законом или договором, если иное не определено законом. Однако сумма взысканной потребителем неустойки не может превышать цену отдельного вида выполнения работы или общую цену заказа, если цена выполнения отдельного вида работы не определена договором6.
Договор строительного подряда. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ст. 740 ГК).
Выделение этой разновидности договора подряда обусловлено особенностями предмета. Договор заключается на строительство и реконструкцию предприятия-имущественного комплекса, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.
<QUEST4< FONT>В качестве подрядчика выступают специализированные строительные организации, имеющие соответствующие лицензии. Заказчиками могут быть как предприниматели, так и лица, не являющиеся таковыми, например образовательное учреждение, заказавшее строительство учебного корпуса. В случаях же, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина (заказчика), к такому договору соответственно применяются правила о правах заказчика по договору бытового подряда (п. 3 ст. 470 ГК).
Предмет договора предопределяет многие особенности правового регулирования отношений по строительному подряду. Прежде всего необходимо отметить, что строительство объекта ведется подрядчиком в соответствии с технической документацией, которая определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к работам требования, и сметой, определяющей цену работ.
Техническая документация – <QUEST5< FONT>это, как правило, проектная документация, включая рабочие чертежи, необходимые и достаточные для выполнения работ и сооружения объекта. В ст. 743 – 744 ГК предусматриваются права и обязанности подрядчика и заказчика в отношении предоставления и изменения технической документации. Так, если строительство ведется по типовому проекту, то техническая документация обычно предоставляется подрядчиком. По индивидуальному проекту, наоборот, заказчик заказывает сначала проектно-сметную документацию специализированным проектным организациям, а затем передает ее подрядчику для выполнения работ.
На подрядчика, осуществляющего строительную деятельность профессионально, возлагается обязанность известить заказчика обо всех недостатках переданной ему проектной документации и сообщить заказчику, если продолжение работ грозит их удорожанием или необходимы дополнительные работы. Если заказчик не дает ответа в течение 10 дней, подрядчик обязан приостановить работы (п. 3 ст. 743 ГК). Подрядчик, кроме того, должен взять на себя за соответствующую плату выполнение оказавшихся необходимыми и одобренных заказчиком дополнительных работ, если это не выходит за рамки его профессиональной деятельности.
Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10 % первоначальной сметы. Подрядчик обязан принять такие изменения. Иные изменения предмета договора по сравнению с его первоначальным определением возможны только по согласованию сторон.
В соответствии с договором строительного подряда между заказчиком и подрядчиком распределяются обязанности по обеспечению строительства материалами и оборудованием. Такие обязанности возлагаются на подрядчика (обычно он лучше осведомлен о требуемых для строительства материалах и оборудовании), если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (ст. 745 ГК).
<QUEST6< FONT>Цена работы определяется сметой, которая составляется в соответствии с технической документацией на строительство. Смета, как и техническая документация, может быть изменена только по соглашению сторон. Исключение составляет право подрядчика требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила согласованную сторонами смету не менее чем на 10 % (п. 3 ст. 744 ГК). Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (ст. 711, 746 ГК). Договор строительного подряда при строительстве «под ключ» может предусматривать оплату работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком. Договором могут быть предусмотрены иные схемы оплаты: предварительная, за отдельные этапы работ, периодические платежи за фактически выполненный объем работ.
Гражданский кодекс определяет обязанности и права заказчика, вытекающие из особенностей данного договора. На заказчика возлагаются обязанности по своевременному предоставлению для строительства земельного участка, передаче подрядчику в пользование необходимых для осуществления работ зданий и сооружений (складских помещений, гаражей и т. д.), обеспечению транспортировки грузов в адрес подрядчика, временной подводке сетей энергоснабжения, водопровода и паропровода, оказанию других услуг. Оплата таких услуг осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (ст. 747 ГК).
Заказчику предоставлено право контроля и надзора за выполнением работ: их качеством, соблюдением сроков (графика) их выполнения, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). Поскольку инженер (инженерная организация) действуют от имени заказчика (на основании договора поручения), последствия его действий возлагаются на заказчика. В договоре строительного подряда следует определить права инженера (инженерной организации) (ст. 749 ГК).
Завершающим этапом взаимодействия заказчика и подрядчика является сдача и приемка работ. Заказчик обязан немедленно приступить к приемке работ (объекта в целом или его отдельного этапа), как только он получит извещение подрядчика о готовности работ к сдаче. Приемку осуществляет заказчик, однако закон или правовые акты могут установить, что в приемке должны участвовать представители государственных органов или органов местного самоуправления. Сдача – приемка завершенного объекта оформляется актом, подписываемым обеими сторонами. Акт, подписанный только одной стороной, может быть признан действительным только в случае, если суд сочтет мотивы отказа другой стороны от его подписания необоснованными7.
Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ и в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.
Стороны договора строительного подряда, являясь предпринимателями, отвечают за нарушение своих обязательств независимо от вины, если иное не предусмотрено законом или договором. Ответственность может наступать как в форме возмещения убытков, так и форме взыскания неустойки, если последняя предусмотрена законом или договором. Наряду с мерами гражданско-правовой ответственности, к подрядчикам и заказчикам за нарушения в области строительства могут применяться меры административной ответственности, например штрафы за строительство без получения в установленном порядке разрешения8.
Ответственность подрядчика за качество работ определена ст. 754 ГК. Он отвечает перед заказчиком за отступления от требований, предусмотренных в технической документации и строительных нормах и правилах, обязательных для сторон. При сооружении производственных объектов подрядчик отвечает также за недостижение ими проектной мощности. При реконструкции здания или сооружения подрядчик отвечает за снижение или потерю прочности, устойчивости или надежности зданий, сооружений или его части. За мелкие отступления от технической документации, если они не повлияли на качество строящегося объекта, хотя бы такие отступления и были сделаны без согласия заказчика, подрядчик не отвечает.
Закон устанавливает предельный пятилетний срок для обнаружения недостатков в возведенном объекте. По истечении указанного срока заказчик не вправе ставить вопрос об ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работ. Срок для обнаружения недостатков в объектах, выстроенных по договорам строительного подряда, начинает исчисляться со дня подписания акта сдачи-приемки.
Гарантией качества работ и сооружаемых объектов является обязанность подрядчика обеспечить достижение объектом строительства показателей, указанных в технической документации, и возможности эксплуатации объекта в течение гарантийного срока. Подрядчик отвечает за дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что эти дефекты есть результат нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации или неправильных инструкций по эксплуатации, если такие инструкции разработаны самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, т. е. не самим подрядчиком. Подрядчик обязан устранять все недостатки строительства, с оплатой заказчиком работ по устранению тех из них, за которые подрядчик по закону не отвечает (ст. 757 ГК).
Договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (ст. 758 ГК). Выделение этого договора обусловлено спецификой его предмета: разработка технической документации и (или) выполнение изыскательских работ и передача их результата (проекта, рабочих чертежей и т. п.) заказчику.
<QUEST7< FONT>Проведение проектных и изыскательских работ предшествует строительству объекта. Изыскательские работы могут быть предметом самостоятельного договора на проведение специального изучения местности, ее рельефа, грунтов и т. д. для последующей разработки технической документации, по которой будет вестись строительство.
В качестве подрядчиков по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ выступают специализированные проектные и изыскательские организации, имеющие соответствующие лицензии9. Заказчиками могут быть как строительные организации, которые будут подрядчиками в договорах строительного подряда, так и организации, которые будут заказчиками в договоре строительного подряда.
Для выполнения проектных и изыскательских работ заказчик должен передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.
Подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости – с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления (например, при проектировании экологически опасных объектов); передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ. Важным является правило о том, что подрядчик не вправе передать техническую документацию третьим лицам без согласия заказчика (ст. 760 ГК). Иначе говоря, если стороны не договорились об ином, у заказчика возникает исключительное право на использование разработанной подрядчиком технической документации.
Обязанности заказчика сформулированы диспозитивной нормой, допускающей, что договором может предусматриваться иное. Заказчик обязан оплатить работу после ее завершения полностью или поэтапно; оказывать содействие подрядчику в ходе выполнения им работ по договору; участвовать в согласовании документации в государственных органах; возместить дополнительные расходы подрядчика, вызванные обстоятельствами, не зависящими от подрядчика (ст. 762 ГК). Особо следует отметить обязанность заказчика использовать техническую документацию, полученную от подрядчика, только на цели, указанные в договоре, не передавать ее третьим лицам и не разглашать без согласия подрядчика. Эта обязанность корреспондирует обязанности подрядчика не передавать документацию третьим лицам без согласия заказчика.
Подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ. По требованию заказчика подрядчик обязан безвозмездно переделать техническую документацию и произвести дополнительные изыскательские работы в том случае, если в технической документации или изыскательских работах обнаружены недостатки, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором не установлено иное.
Подрядные работы для государственных нужд. По контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п. 2 ст. 763 ГК). Критерием выделения этого договора является необходимость удовлетворения соответствующих потребностей Российской Федерации и ее субъектов, что предопределило особенности правового регулирования указанных отношений.
<QUEST8< FONT>К отношениям по выполнению подрядных работ для государственных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных нужд. До принятия такого закона правовое регулирование государственного контракта восполняется нормами ряда иных актов: Федеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»10, Федеральным законом «О государственном оборонном заказе»11, Положением о формировании перечня строек и объектов для федеральных государственных нужд и их финансировании за счет средств федерального бюджета;12 и др.
Кроме того, правовое регулирование указанных отношений сходно с правовым регулированием поставок товаров для государственных нужд. С учетом этого и в целях экономии нормативного материала законодатель установил, что основания и порядок заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд определяются в соответствии с положениями ст. 527, 528 ГК о поставках товаров для государственных нужд (ст. 765 ГК).
Заказчиками (государственными заказчиками) по государственному контракту являются государственные органы, обладающие необходимыми инвестиционными ресурсами, или иные организации, наделенные госорганами правом распоряжаться инвестиционными ресурсами. Подрядчиками могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.
К числу существенных условий государственного контракта относятся условия о предмете, объеме и стоимости работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (ст. 766 ГК). Если государственный контракт заключается по результатам конкурса на размещение заказа на подрядные работы для государственных нужд, условия контракта определяются в соответствии с объявленными условиями конкурса и предоставленным на конкурс предложением подрядчика, признанного победителем конкурса.
Финансирование подрядных работ для государственных нужд осуществляется за счет средств соответствующего бюджета и внебюджетных фондов. При уменьшении государственными органами в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, то и другие условия выполнения работ. При этом подрядчик может требовать от государственного заказчика возмещения лишь тех убытков, которые возникли в связи с изменением срока выполнения работ.
Обращает на себя внимание и правило об оплате работ, выполненных по государственному контракту (п. 2 ст. 763 ГК): госзаказчик должен либо сам оплатить принятые работы, либо обеспечить их оплату. Соответственно в контракте должно быть определено, кем осуществляется оплата работ: госзаказчиком или плательщиком, указанным госзаказчиком.
Государственное регулирование и контроль деятельности по производству работ. Государственное регулирование и контроль деятельности по производству работ осуществляются различными федеральными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Функции по выработке государственной политики и нормативному правовому регулированию в сфере строительства, жилищно-коммунального хозяйства возложены на Минрегион России. Контрольно-надзорные функции в указанной сфере осуществляет ряд федеральных служб: Рособоронзаказ, Ростехнадзор, Росприроднадзор, Роспотребнадзор, ФАС России и др.
Государственное регулирование и контроль в сфере деятельности по производству работ также отличаются значительным многообразием: лицензирование, саморегулирование, государственная регистрация, технический учет, государственная экспертиза, техническое регулирование, контроль.
Так, лицензированию подлежит деятельность по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) (п/п.41 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»).
Саморегулирование осуществляется в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (п.17 ст.1, ст.55.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации).
<QUEST9< FONT>В соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации ведется государственный градостроительный кадастр и мониторинг объектов градостроительной деятельности. Отношения, возникающие в связи с ведением государственного кадастра недвижимости, осуществлением государственного кадастрового учета недвижимого имущества и кадастровой деятельности регулируются Федеральным законом от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости».
Федеральным законом "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения"16 и принятыми во исполнение постановлениями правительства17 предусматривается, что при разработке нормативов градостроительного проектирования, схем территориального планирования, генеральных планов городских и сельских поселений, проектов планировки общественных центров, жилых районов, магистралей городов, решении вопросов размещения объектов гражданского, промышленного и сельскохозяйственного назначения и установления их санитарно-защитных зон, выборе земельных участков под строительство, а также при проектировании, строительстве, реконструкции, техническом перевооружении, расширении, консервации и ликвидации промышленных, транспортных объектов, зданий и сооружений культурно-бытового назначения, жилых домов, объектов инженерной инфраструктуры и благоустройства и иных объектов должны соблюдаться санитарные правила. Контроль за промышленной безопасностью производственных объектов, требования, предъявляемые к составлению деклараций их промышленной безопасности, являющихся обязательными для организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты, определены Федеральным законом «О промышленной безопасности опасных производственных объектов»18.
<QUEST10< FONT>Государственное регулирование и контроль деятельности по выполнению работ осуществляются посредством проведения государственной экспертизы, которая проводится федеральными и территориальными органами государственной экспертизы градостроительной и проектной документации. Порядок проведения государственной экспертизы градостроительной и проектной документации установлен Градостроительным кодексом Российской Федерации и другими актами19. Федеральный закон «Об экологической экспертизе»20 определяет уполномоченные государственные органы, объекты и порядок проведения государственной экологической экспертизы (ст. 11, 12).
Все инвестиционные проекты подлежат экспертизе в соответствии с законодательством Российской Федерации, что предусмотрено Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».
§ 2. Общая характеристика правового регулирования международной деятельности по выполнению работ
В соответствии с п.4 ст.2 Федерального закона от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»21 (далее – Закон о ВТД) деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли услугами представляет самостоятельный вид внешнеторговой деятельности, наряду с внешней торговлей товарами, информацией и интеллектуальной собственностью.
Работы, представляющие собой отдельно выделяемый и оборотоспособный объект гражданских прав (ст.128 ГК РФ)22, в сфере внешнеторговой деятельности зачастую самостоятельного значения не имеют и терминологически покрываются понятием «услуга», что следует из п.8 ст.2 Закона о ВТД.
Согласно п.8 ст.2 Закона о ВТД внешняя торговля услугами представляет собой оказание услуг (выполнение работ), включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое способами, указанными в ст.33 Закона о ВТД, а именно:
Учитывая это, для международного коммерческого права главным является не выделение как такового понятия «услуга» или «работа» на основе анализа предметной совокупности признаков действий и наличия либо отсутствия от их осуществления определенного договором овеществленного результата, что характерно для непрекращающейся дискуссии в гражданском праве. Главным является определение применимого права (как правило, места оказания услуги) с учетом наличия иностранного элемента в договоре и характера внешнеторговой операции (экспорт/импорт).
При этом выделяемый в ряде исследований такой признак внешнеторговой сделки как переход товаров, работ и услуг через таможенную границу, применен к работам и услугам может быть с оговорками, обуславливаемыми правовой природой этих объектов и невозможностью (в большинстве случаев) перемещения через границу результата действий по причине его отсутствия.
Как справедливо отмечает В.А. Канашевский, определение понятия «внешнеэкономическая услуга» в международном частном праве нацелено в основном на установление права, применимого к соответствующему договору23, что, в частности, подтверждается следующим разъяснением. Особенностью внешней торговли услугами, как указано в письме МВЭС РФ от 05.01.1995 № 10-112/35 «Об экспорте услуг»24, является то, что она в отличие от торговли товарами регулируется не на границе, а внутри страны соответствующими положениями внутреннего законодательства. Отсутствие или наличие факта пересечения услугой границы не может выступать критерием экспорта услуги (равно как и валюта, в которой эта услуга оплачивается).
Помимо проблем, связанных с дефиницией категорий «услуг» и «работ» в международном коммерческом обороте и определением способов их осуществления, представляет сложность определение перечня услуг с их четкой градацией и последующим закреплением в классификаторах услуг.
Как отмечается во введении к «Временному классификатору услуг во внешнеэкономической деятельности» (утв. Госкомстатом СССР, 1991 г.), которым классифицированы относящиеся к объектами внешнеторговой деятельности услуги и работы, эти проблемы обусловлены появлением наряду с традиционными для международной торговли услугами (финансовыми, транспортными, страховыми) таких специализированных услуг, как проектно-конструкторские, строительные и монтажные работы, подготовка программного обеспечения и технического обслуживания вычислительной техники, маркетинг и т.п. Одним из критериев для определения услуг принимается то, что торговля услугами отличается от торговли другими товарами тем, что последние могут быть физически перемещены через границу и проходят таможенную обработку. Но услуги в силу своей специфики не проходят через таможенный контроль и не могут быть оформлены грузовой таможенной декларацией.
Источники регулирования деятельности по выполнению работ и оказанию услуг
Задача разработки международных правовых актов, регламентирующих сферу оказания услуг (выполнения работ), исторически возникла позднее, т.к. в первую очередь и наиболее массово развивался коммерческий оборот товаров. Этим объясняется значительно меньшее количество международных договоров в рассматриваемой сфере.
Источники правового регулирования деятельности по выполнению работ и оказанию услуг можно классифицировать по двум критериям: 1) в зависимости от уровня регулирования: международные, региональные; 2) по видам работ и услуг, обладающим определенной спецификой.
К международным договорам, в которых регулируются отдельные вопросы выполнения работ и оказания услуг, относятся:
Конвенция УНИДРУА по международным факторным операциям (факторингу) (Оттава, 28.05.1988)25, регулирующая отношения по «контрактам по факторным операциям», заключаемым между одной стороной (поставщиком) и другой стороной – цессионарием, которому уступаются обязательственные требования, вытекающие из контрактов по продаже товаров, заключаемых между поставщиком и его заказчиками (дебиторами).
Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 22.12.1986)26. Эта конвенция определяет критерии различия между договорами на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству и договорами на выполнение работ или предоставлении иных услуг. К первым относятся договоры купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательство поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров. Ко второй группе договоров, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы или предоставлении иных услуг, не считающихся договорами купли-продажи, указанная конвенция не применяется.
Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 19 июня 1980 года)27 устанавливает возможность ее применения к договору для личного пользования, предметом которого является поставка товаров или услуг какому-либо лицу для целей, которые могут рассматриваться как не затрагивающие его коммерческой или иной профессиональной деятельности, а также к договору на предоставление кредита для тех же целей.
«Принципы Европейского договорного права», разработанные Комиссией по европейскому контрактному праву Евросоюза (часть I – 1995 г., части I и II – 1999 г. и часть III – 2002 г.) и предназначенные для применения в качестве общих правил договорного права Европейского Союза в случае, если стороны согласились урегулировать договор «общими принципами права», «lex mercatoria» или подобными нормами, либо не избрали какую-либо систему или правила законодательства для урегулирования их договора. Основное назначение Принципов – служить первым проектом будущего Европейского Гражданского кодекса. Тем не менее, в ПЕДП содержатся как нормы общего, так и специального характера, посвященные обороту работ и услуг.
«Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА)» (1994 год), применимые, среди прочего, к договорам, опосредующим выполнение работ и оказание услуг, что, в частности, следует из п.2 ст.7.4.6 Принципов.
К международным договорам, посвященным отдельным видам работ и услуг, относятся: Гаагская конвенция от 14 марта 1978 г. о праве, применимом к договорам с посредниками и о представительстве (агентским договорам)28, посвящена коллизионным вопросам в отношениях, имеющих международный характер, и возникающих, когда одно лицо - представитель (посредник, агент) имеет право действовать, действует или намерено действовать в отношениях с третьими лицами за счет другого лица - представляемого (принципала). Эта конвенция распространяется на деятельность представителя (посредника, агента) от своего собственного имени или от имени представляемого (принципала), состоящую в получении и передаче предложений или в проведении переговоров за счет других лиц. Такой широкий характер регулируемых отношений предопределяется распространение положений конвенции на ве случаи представительства – от прямого коммерческого представительства до косвенного).
Гармонизация законодательства является важным условием для укрепления экономических связей между Россией и странами мирового сообщества. Статьей 55 «Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны»29 (заключено на о. Корфу 24.06.1994) процесс сближения законодательств предлагается распространить, в частности, на следующие отрасли права: предприятия и предпринимательская деятельность; банковская деятельность; финансовые услуги; правила конкуренции; государственные закупки; защита прав потребителей; транспорт.
Акты специализированных международных организаций. Помимо международных договоров, правовой режим международного коммерческого оборота работ и услуг определяется на основании международных правил, разрабатываемых и принимаемых специализированными международными организациями, объединяющих в своем составе, помимо государственных правительственных структур, субъектов предпринимательской деятельности в сфере выполнения работ и оказания услуг.
Такого рода международные правила, служа ориентиром для разработки национальных нормативных правовых актов, применяются в конкретных ситуациях в силу соответствующего указания в договоре или в качестве международного обычая.
Зачастую межправительственные и неправительственные организации разрабатывают документы, не наносящие обязательного характера и применяющиеся при совершенствовании национального законодательства (модельные законы ЮНСИТРАЛ) и в повседневной договорной практике (модельные контракты МТП, типовые контракты ЕЭК ООН). Этим достигается единообразное регулирование соответствующей проблемы неконвенционными методами правового регулирования30.
Неконвенционное регулирование осуществляют такие, в частности, межправительственные организации как Всемирная организация здравоохранения, Всемирная организация интеллектуальной собственности, Всемирный почтовый союз, Международная организация гражданской авиации, Международная морская организация, Всемирная организация по туризму Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, Международный союз электросвязи.
Наиболее активной международной организацией считается Международная торговая палата (МТП) (англ. International Chamber of Commerce - ICC). Являясь независимой международной организацией, объединяющей предпринимателей и их ассоциаций из 140 стран мира, МТП способствует разрешению актуальных проблем в области международного коммерческого права, выступая коллективным консультативным органом для ООН, ВТО, Всемирного банка. Главной заслугой МТП является разработка типовых контрактов и руководств по их применению.
Примером тому служат, в частности: «Руководство МТП по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах» (публикация МТП № 410) и «Типовой коммерческий агентский контракт / ICC Model Commercial Agency Contract»31 (1-е изд., публикация МТП № 496, 2-е изд., публикация МТП № 644, 2002); «Типовой дистрибьюторский контракт / ICC Model Distributorship Contract» (1-е изд., публикация МТП № 518, 1996; 2-е изд., публикация МТП № 646, 2002); «Типовой контракт случайного посредничества»32 (публикация МТП № 619, 1999); «Типовой контракт международного франчайзинга»33 (1-е изд., публикация МТП № 557, 2000; 2-е изд., публикация МТП № 712, 2011); «Модельный (типовой) субконтракт МТП / ICC Model Subcontract» (публикация МТП № 706, 2011); «Международные коммерческие транзакции / International Commercial Transactions» (публикация МТП № 711); «Модельный (типовой) контракт МТП для крупных проектов «под ключ» / ICC Model Turnkey Contract for Major Projects (публикация МТП № 659); «Предостережение МТП о форс-мажоре и осложнениях / ICC Force Majeure Clause - ICC Hardship Clause (публикация МТП № 650); «Модельный (типовой) контракт МТП международной купли-продажи / ICC Model International Sale Contract (публикация МТП № 556) и др.
Типовые контракты МТП, разрабатываемые на основе договорной практики, предоставляют всем заинтересованным лицам обобщенную информацию по наиболее важным вопросам правового регулирования в соответствующих сферах.
В отличие от типовых форм, разрабатываемых организациями, представляющими отдельные категории участников международного коммерческого оборота (агентов, дистрибьюторов, продавцов и т.д.), и в силу своей природы направленных на удовлетворение интересов только одной из сторон, типовые контракты МТП разрабатываются с целью поддержания баланса интересов обеих сторон. Это сбалансированные документы, не отдающие предпочтения той или иной стороне контракта, поскольку в МТП представлены различные участники международного коммерческого оборота34.
Важное значение имеют директивы ЕС. Так, Директива № 86/653/ЕЭС Совета Европейских сообществ «О сближении законодательств государств-членов ЕС в отношении независимых коммерческих агентов» (Брюссель, 18.12.1986), предлагая устранить различия в национальном законодательстве в отношении торгового представительства, что существенно влияет на условия конкуренции и деловую активность посреднических структур, надежность торговых операций. Признает необходимость гармонизации положений национального права различных государств-членов в вопросе о торговом представительстве. Для этого, в частности, определяются права и обязанности коммерческого агента, условия выплаты агентского вознаграждения, окончание срока и расторжение агентского договора.
В целях преодоления препятствий на внутреннем рынке Европейского союза и свободного доступа к деятельности по оказанию услуги и ее свободного осуществления на территории государства-члена, где учрежден поставщик услуги, принята Директива № 2006/123/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «Об услугах на внутреннем рынке» (Страсбург, 12.12.2006), распространяющая свое действие на возмездные услуги (консультационные услуги по менеджменту и управлению; сертификационные услуги и услуги по организации испытаний; услуги по управлению помещениями; по содержанию бюро; рекламные услуги; услуги по найму персонала; услуги коммерческих агентов и пр.).
Указанная директива согласуется с законодательством ЕС о защите потребителей, в частности, с Директивой 2005/29/ЕС Европейского парламента и Совета от 11 мая 2005 г. о недобросовестной коммерческой практике предприятий по отношению к потребителям на внутреннем рынке («Директива о недобросовестной коммерческой практике») Регламентом № 2006/2004/ЕС Европейского парламента и Совета от 27 октября 2004 г. о сотрудничестве между национальными органами, уполномоченными осуществлять надзор за применением законодательства в сфере защиты потребителей («Регламент о сотрудничестве в сфере защиты потребителей»).
Услуги (работы) в рамках ВТО. В рамках ВТО оборот услуг является одной из сфер многостороннего регулирования. Протокол
о присоединении Российской Федерации (далее – Протокол о присоединении к ВТО) к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г., подписанному в городе Женеве 16 декабря 2011 года, ратифицирован Федеральным законом от 21.07.2012 № 126-ФЗ «О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.»35.
Дополнительные условия членства, согласованные в ходе переговорного процесса, отражены в перечнях уступок и обязательств по доступу на рынок товаров и услуг. Прилагаемый к Протоколу Перечень специфических обязательств Российской Федерации по услугам распространяется на 116 секторов (по классификации ВТО), каждый из которых состоит из трех или (в некоторых случаях) четырех обязательств в зависимости от способа оказания услуги на российском рынке.
С 1 января 1995 года для всех членов ВТО действует ГАТТ-1994 и другие многосторонние соглашения и связанные с ними документы юридического характера, составляющие неотъемлемую часть Марракешского соглашения об учреждении Всемирной торговой организации от 15.04.1994.
Принципы и правила международного оборота услуг зафиксированы в «Генеральном соглашении о торговле услугами»36 (далее именуется как ГАТС), являющегося неотъемлемой частью «Марракешского соглашения об учреждении Всемирной торговой организации» (Марракеш, 15.04.1994).
В статье 1 ГАТС перечисляются способы оказания услуг («торговля услугами» как поставка услуг), что соответствует международно признанным способам оказания услуг в ситуациях, когда имеет место оказание услуг лицами из одного члена ВТО лицам из другого члена ВТО, и не вступает в противоречие содержащимся в п.8 ст.2 Закона о ВТД способам оказания услуг (выполнения работ).
Согласно п. «b» ст.XXVIII ГАТС «поставка услуги» включает производство, распределение, маркетинг, продажу и доставку услуги, т.е. охватывает все стадии процесса оказания услуги. Поэтому, для целей легального определения процессов введения услуг и работ в коммерческий оборот с позиций российского права следует признать неудачными термины «торговля услугами» и «поставка услуг»,37 т.к. в российском праве применяются термины «выполнение работ» и «оказание услуг», которые и будут в дальнейшем нами использованы.
Разграничить указанные в ст.I ГАТС способы оказания услуг можно следующим образом38:
Это так называемое трансграничное оказание услуг (например, услуги связи, транспортные услуги), когда действия, составляющие содержание услуги (например, информация, переданная по факсу, транспортировка грузов и пассажиров), совершаются последовательно на территории двух и более государств (происходит т.н. перемещение услуги через границу). В этом случае нет ни коммерческого присутствия, ни перемещения физического лица - поставщика услуг на территорию страны, где происходит потребление услуги.
В этом случае услуга оказывается потребителям на территории принимающей их стороны (например, туризм - услуги приезжающим в страну иностранным туристам, медицинские услуги).
В этом случае субъект осуществляет коммерческое присутствие на территории другого члена ВТО, на которой и происходит оказание услуги (например, например, деятельность учрежденных в стране банков с участием иностранного капитала).
В силу пункта «d» ст.XXVIII ГАТС «коммерческое присутствие» означает любую форму делового или профессионального учреждения, включая посредством учреждения, приобретения или использования юридического лица, или создания или использования филиала или представительства на территории члена с целью поставки услуги.
Коммерческое присутствие может быть легализовано и иным образом. Как справедливо отмечает А.И. Муранов39, коммерческое присутствие можно создать путем регистрации физического лица в России в качестве индивидуального предпринимателя или приобретение им того статуса, который необходим для ведения профессиональной деятельности либо посредством заключения соответствующего договора с торговым агентом, посредником или представителем в стране оказания услуги, который будет действовать от имени поставщика услуги (если такая возможность прямо не исключена в обязательствах члена ВТО).
Единственное, что можно было бы уточнить в позиции А.И. Муранова, под профессиональной деятельностью физического лица следует понимать не любую профессиональную деятельность, иначе любой работник будет попадать под рассматриваемые критерий и произойдет смешение с выделяемым в ГАТС четвертым способом оказания услуг (п.«d» ст. ст.XXVIII ГАТС), рассматриваемым ниже.
Под коммерческим присутствием физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя, следует рассматривать осуществляемую ими профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с российскими федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу обязательного членства в саморегулируемой организации. В таком контексте физические лица рассматриваются в качестве хозяйствующих субъектов в п.5 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»40.
Имеется ввиду присутствие работников на территории другого государства при реализации строительных проектов, включая шефмонтаж, консультировании, оказании юридических услуг и пр.
Для решения практических задач регулирования и учета международного оборота услуг (работ) в рамках ВТО используется «Классификационный перечень секторов услуг»41 (далее – Классификатор ГАТС), который включает в себя более 150 видов услуг, разделенных на 12 основных разделов: деловые услуги; услуги связи; строительство и инжиниринговые услуги; дистрибьюторские услуги; общеобразовательные услуги; услуги по защите окружающей среды; финансовые услуги, включая страхование; услуги по охране здоровья и социальные услуги; туризм и путешествия; услуги в области организации досуга, культуры и спорта; транспортные услуги; прочие услуги42.
Услуги (работы) в Таможенном союзе. В ст.37, 38 «Договора о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве»43 (Москва, 26.02.1999) государства-участники договорились предоставлять друг другу на взаимной основе национальный режим доступа на рынок услуг и постепенно устранять имеющиеся ограничения доступа на национальные рынки услуг в рамках Единого экономического пространства для юридических и физических лиц государств-участников. В этих целях на основе общепризнанных международных норм и правил должна быть принята общая программа развития торговли услугами в рамках Единого экономического пространства (которая пока отсутствует).
В отношении третьих стран должна проводиться согласованная политика торговли услугами. При установлении режима торговли услугами с третьими странами, государства-участники предоставят друг другу преференциальный режим путем изъятия из режима наибольшего благоприятствования в пользу сторон, формирующих Таможенный союз.
На сформированном в рамках Таможенного союза Едином экономическом пространстве, состоящем из территорий сторон, функционируют однотипные механизмы регулирования экономики, основанные на рыночных принципах и применении гармонизированных правовых норм, существует единая инфраструктура и проводится согласованная налоговая, денежно-кредитная, валютно-финансовая, торговая и таможенная политика, обеспечивающие свободное движение товаров, услуг, капитала и рабочей силы.
Здесь работы как самостоятельный объект коммерческого оборота не рассматриваются. Ссылку в ст.53 «Договора о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве» координацию научно-исследовательских работ нельзя считать достаточной для выделения работ в качестве самостоятельного объекта.
Только для целей косвенного налогообложения работы и услуги выделяются как различные объекты международного коммерческого оборота. В Соглашении о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг в Таможенном союзе (Москва, 25.01.2008) под термином «работа» понимается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц, а под термином «услуга» – деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности, а также передача, предоставление патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных прав.
В Протоколе о порядке взимания косвенных налогов при выполнении работ, оказании услуг в Таможенном союзе44 (Санкт-Петербург, 11.12.2009) под видами работ для целей взимания косвенных налогов понимаются научно-исследовательские работы, опытно-конструкторские и опытно-технологические (технологические) работы. В качестве отдельных разновидностей услуг названы аудиторские, бухгалтерские, дизайнерские, инжиниринговые, консультационные, маркетинговые, рекламные, по обработке информации, юридические услуги.
Договоры в сфере международной деятельности по выполнению работ и оказанию услуг.
Договор подряда известен и российскому праву, и национальным правовым системам, и международному коммерческому праву.
По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п.1 ст.702 ГК РФ).
Сущностное отличие договора подряда от договора оказания услуг выражается в возложении на подрядчика обязанности достижения определенного результата, который должен быть передан заказчику. Важным здесь является не выполнение работы как таковой, а получение самого результата, отвечающего условиям договора.
Выделение такого признака договора подряда, как получение отделяемого от самой работы и личности подрядчика определенного передаваемого результата позволяет отличить его от договора услуги.
По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п.1 ст.779 ГК РФ). Этот договор также предполагает совершение определенных действий или деятельности без передачи заказчику результата. Какой-либо результат здесь также может быть достигнут, но он нематериален и неотделим от личности исполнителя, либо материален и отделим от личности исполнителя, но не институционален для квалификации отношений и не выступает в качестве сущностного признака договора.
В сфере международных коммерческих отношений выделение общих понятий договора подряда и договора оказания услуг если и имеет место, то в модельных документах общего характера, выступающих прототипом для разработки национальных законодательных актов общего характера.
Прагматизм международного коммерческого оборота диктует необходимость выработки рекомендаций применительно к конкретным типам и видам работ и услуг, в силу чего правовое регулирование выделяемых в международной практике договоров локализовано в конкретных видах правовых конструкций.
Отсутствие специальных международных правовых актов в отношении какого-либо вида работ или услуг говорит скорее не об их невостребованности, а скорее о применении сторонами в договорной практике норм национального законодательства, наличии коллизионных условий в текстах договоров и об отсутствии критического объема проблем, призывающих заинтересованные структуры к диалогу и выработке различного рода рекомендаций и правовых актов.
Виды45 договоров оказания услуг, используемых в международном коммерческом обороте значительно разнообразнее, чем в подрядных отношениях. К возмездному оказанию услуг относятся договоры, опосредующие страхование, перевозку, транспортную экспедицию, хранение, поручительство, агентирование и многое другое. Виды подряда обычно ограничиваются договорами подряда в сфере строительства и выполнении связанных с этим технических и инженерных работ.
Договоры на строительство промышленных объектов. Квалифицируемые в качестве договора подряда и регулируемые в России нормами о договоре стрительного подряда, широко распространены в практике.
Документами, отражающими содержание и условия такого рода договоров, являются: «Практическое руководство ЮНСТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов / Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works (утверждено на двадцатой сессии ЮНСИТРАЛ, 1987); «Модельный (типовой) контракт МТП для крупных проектов «под ключ» / ICC Model Turnkey Contract for Major Projects (публикация МТП № 659)46; Общие условия Европейской экономической комиссии ООН для поставок и проведения строительно-монтажных работ завода и оборудования для импорта и экспорта / General Conditions of United Nations Economic Commission for Europe for the Supply and Erection of Plant and Machinery for Import and Export; Директива Европейского союза о закупках № 89/16 EC directive № 89/66 (European Procurement Directive).
Решение о заключении договора на строительство промышленного объекта принимает с учетом характера и объема предстоящих работ, определить которые рекомендуется на основании исследований экономического, технического, изыскательского характера, предшествующих заключению договора. Как правило, такого рода исследования осуществляются заказчиком ли по его поручению сторонней организацией, которая в дальнейшем может быть привлечена к разработке проекта и осуществлению технического надзора. На подрядчика такая обязанность может быть возложена договором.
При составлении договора стороны должны принимать во внимание применимое к договору право, как правило, в месте осуществления строительства, поскольку помимо норм о договоре подряда, будет необходимо учесть императивные нормы налогового, административного, градостроительного или другого характера.
Договор составляется в письменной форме в виде документа, подписываемого сторонами. В случае составления договора на двух языках оговаривается, какой язык имеет преимущественную силу в случае противоречия между ними. Помимо договора, рекомендуется составлять в развитие договора типовые контрактные документы, выработать порядок урегулирования споров, порядок уведомления об обстоятельствах, связанных с исполнением договора.
Договором следует предусмотреть порядок и основания привлечения субподрядчиков, допустимые масштабы субподряда, поскольку привлечение подрядчиком третьих лиц для выполнения обуславливаемых договором работ, допускаемое многими национальными правовыми системами, в области международного подряда осложняется отсутствием наднациональных норм. В связи с этим можно предусмотреть последствия такого рода отношений, например, в виде возникновения обязательств субподрядчика перед заказчиком и участие заказчика в выборе субподрядчиков.
Кроме указанного договора, в практике международного коммерческого оборота используются: договор подряда на подготовку чертежей строительных объектов / Work Contract on Preparing of Working Drawings for Construction; договор на выполнение электромеханических и пусконаладочных работ / Contract for Electrical mechanical and process works.
Договоры о предоставлении профессиональных услуг (Professional services agreement) предусматривают оказание т.н. «непрерывных услуг», например, сбор информации о рынках сбыта, потенциальных партнерах или конкурентах, мониторинг экономической информации, исследования товарных рынков, предоставление профессиональных консультаций в каких-либо областях и т.п.
Договор по факторным операциям (договор факторинга). На международном уровне указанный договор опосредуется нормами «Конвенции УНИДРУА по международным факторным операциям (факторингу)» (Оттава, 28.05.1988).
В российской доктрине термины «факторинг» и «финансирование под уступку денежного требования» зачастую отождествляются47, что вызывает вполне заслуженную критику48, т.к. сфера применения указанной конвенции значительно шире.
По смыслу указанной Конвенции «договором по факторным операциям» признается договор, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (фирма по факторным операциям, именуемая в дальнейшем цессионарий), в соответствии с которым:
В этом смысле факторные операции значительно шире, нежели обязательства сторон по договору финансирования под уступку денежного требования.
Дебитор обязан уплатить цессионарию, если он не знает другого преимущественного права и если письменное уведомление цессии: а) дается дебитору поставщиком или цессионарием в силу полномочий, переданных поставщиком; б) уточняет достаточным образом уступленные обязательственные требования и цессионария, которому или от имени которого дебитор должен сделать платеж; и с) касается обязательственных требований, которые вытекают из контракта на продажу товара, заключенного или до или в момент, когда уведомление дано. Платеж дебитором цессионарию является погашающим, если он выполнен в соответствии с предыдущим параграфом без ущерба для любой другой формы платежа, также погашающего.
Договоры представительства. Заключая на основании норм российского законодательства договоры, оформляющие отношения представительства, участники могут использовать различного рода договорные конструкции (договор коммерческого представительства (ст.184 ГК РФ), договор транспортной экспедиции (гл.41 ГК РФ), договор поручения (гл.49 ГК РФ), договор комиссии (гл.51 ГК РФ), договор агентирования (гл.52 ГК РФ) и др.).
В сфере международного коммерческого оборота его участники сталкиваются с отсутствием унифицированных норм, регулирующих такие отношения. Межгосударственная унификация (путем заключения государствами многосторонних международных договоров) норм о представительстве не получила широкого развития. Вопросам представительства посвящены две конвенции: Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям (1978), явившаяся результатом унификации коллизионных норм, а также Женевская конвенция о представительстве в договорах международной купли-продажи товаров (1983), не вступившая в силу49.
Агентские договоры50 направлены на регулирование отношений между принципалами и торговыми агентами, т.е. взаимоотношения между принципалами и физическими или юридическими лицами, имеющими постоянные полномочия на поиск и посещение заказчиков с целью проведения переговоров и заключения соглашений о продаже от имени и за счет принципала.
Довольно часто в мировой практике компании, занимающиеся международной торговой деятельностью, имеют несколько агентов за рубежом51. Это вынуждает не только определять условия сотрудничества с каждым из агентов, но и координировать их усилия с использованием договора как средства правового регулирования.
Отличающимися от агентских являются договоры со случайным посредниками, которые часто занимаются специфическими сделками. Также следует иметь ввиду, что термины «принципал» и «агент»52, используемые в национальных правовых системах, не всегда совпадают по своему значению, в связи с чем необходимо четко формулировать права и обязанности сторон во избежание сомнений в юридическом характере договора.
Агент, являясь свободным в организации своей деятельности, должен использовать все усилия для защиты собственности, прав и интересов принципала в соответствии с «наилучшей деловой практикой». Агент, по общему правилу, обязан представительствовать от имени принципала, регулировать претензии принципала или претензии к нему, заключать обязывающие договоры от имени и за счет принципала, соблюдать инструкции принципала в отношении цен, условий поставки, условий платежей и т.д., не заниматься любой деятельностью в отношении товаров фактических или потенциальных конкурентов, предоставлять принципалу текущую информацию о всех коммерческих условиях и изменениях на рынке, о финансовом положении покупателей, не разглашать конфиденциальную информацию о принципале, его деятельности и товарах, в т.ч. после истечения срока действия соглашения.
Принципал в свою очередь обязуется, по общему правилу, принимать и исполнять поступающие от агента заказы, информировать агента о политике продаж принципала, изменениях в структуре цен, условиях поставки, условиях платежей, принимать соответствующие мер по предотвращению недобросовестной конкуренции или появлению на рынке нарушений его исключительных прав промышленной собственности, предоставлять образцы, модели и рекламные материалы, и пр.
Агентский договор должен четко определить территорию либо территории, на которых агент правомочен действовать (включая или исключая другие страны, которые могут быть ассоциированы с такой территорией). Такого рода оговорка важна для защиты средств товарных знаков и иных средств индивидуализации на территории «третьих стран», а также для принципала в целях защиты от требований уплатить комиссию нескольким агентам за одну и ту же реализуемую партию товаров.
Однако, такого рода положения могут противоречить национальному антимонопольному законодательству и законодательству по ограничению торговли и требуют в связи с этим особого внимания.
Между тем агентские соглашения, в соответствии с которыми агенты берут на себя обязательство вести деятельность на определенной части товарного рынка, не должны ограничиваться с позиций защиты конкуренции. В таких соглашениях агенты обязуются: проводить переговоры по сделкам от имени принципала; заключать договоры от имени и за счет принципала или от своего собственного имени, но за счет принципала. Этот принцип, однако, не является абсолютным, и запрещение на соглашения применяется, когда агент: должен содержать или содержит в качестве владельца значительный запас товаров, покрываемых контрактами; должен организовать, поддерживать или обеспечить за свой счет обслуживание заказчиков бесплатно или организует, поддерживает или обеспечивает такое обслуживание, или может определять или определяет цены сделок или условия. Этим, в частности, объясняется исключение агентского договора из числа «вертикальных» соглашений (п.19 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»52).
Договор случайного посредничества, в противопоставление рассмотренному выше агентскому договору, возлагает на случайного посредника не столь широкий круг прав и обязанностей как на агента53.
Случайный посредник может, в частности, принять на себя обязательства по передаче контрагенту наименований и адресов третьей стороны (сторон), с которой контрагент может вступить в деловые отношения, информацию в отношении конкретной сделки или контракта, которые контрагент может заключить с поименованной третьей стороной, содействовать в установлении контактов контрагента с третьей стороной для конкретной сделки или возможных сделок в будущем, содействовать в переговорах по заключению контракта до его заключения и в последующем в ходе его исполнения.
В силу этого случайный посредник предстает в виде представителя, на нерегулярной или разовой основе оказывающего содействие бизнесу контрагента. Случайный посредник может не представлять интересы контрагента в сделках с третьими лицами, не обладать исключительным положением, что позволяет контрагенту привлекать других посредников к выполнению деятельности, возложенной на посредника, действовать в интересах конкурентов контрагента при условии, что он не использует конфиденциальную информацию или иным образом не получает преимуществ от своих отношений с контрагентом при осуществлении сделок с указанными конкурентами. Иное может быть установлено договором случайного посредничества. Размер и порядок выплату случайному посреднику вознаграждения должны быть определены договором.
Типовой контракт случайного посредничества позволяет заполнить пробелы отечественного законодательства, в котором отсутствуют предписания относительного простого посредничества (обращения к брокерам, маклерам, куртье), в функции которых входит оказание фактического содействия в реализации соответствующей деятельности в виде выполнения согласованных действий54.
Дистрибьютерский договор представляет собой договор, в котором покупатель-перепродавец отвечает за маркетинг товаров поставщика на определенной территории. Такого рода покупатель-перепродавец, реализуя производимый поставщиком товар от своего имени, осуществляет косвенное торговой представительство, в связи с чем обязуется соблюдать стандарты продаж, разработанные поставщиком. Отношения из дистрибьютерского договора урегулированы документом «Типовой дистрибьюторский контракт / ICC Model Distributorship Contract» (1-е изд., публикация МТП № 518, 1996; 2-е изд., публикация МТП № 646, 2002).
Поставщик (или производитель) товара привлекает дистрибьютера для организации сбыта такого товара на определенной договором территории. Интерес дистрибьютора выражается в получении эксклюзивного права на закупку товара у поставщика и перепродажу товара на всей территории действия договора.
В обязанности дистрибьютора вменяются необходимость приложения максимальных усилий для продвижения и продажи товара в соответствии с пожеланиями поставщика, защиты интересов поставщика, организации продаж товара от своего имени и за свой счет.
Поставщик в свою очередь обязан поставлять дистрибьютеры все заказанные последним товары при их наличии и при условии надлежащих гарантий платежа за них, в связи с чем наличие прочной финансовой основы выступает непременным атрибутом статуса дистрибьютера, позволяющим ему работать не только на условиях прямой дистрибьюции, но и создать дилерскую сеть.
Это позволяет опосредовано иметь значительный штат специально подготовленного персонала, развитую филиальную сеть в различных регионах за счет привлечения региональных торговых организаций внутри контрактной территории. Дилерские сети создаются под руководством дистрибьютера на основании договоров поставки товара для целей дальнейшей перепродажи, субдистрибьютерских (субагентских) договоров, франчайзинговых договоров и пр. И хотя эти договоры заключаются по национальным правилам (действующим на договорной территории), установление их теснейшей взаимосвязи с дистирибьютерским договром не должна вызывать сомнений, за счет чего будут решены вопросы рассмотрения и урегулирования претензий, осуществления гарантийного ремонта, поставки запасных деталей и пр. Право дистрибьютора на создание дилерской сети, привлечение субдистрибьюторов или субагентов должно быть четко зафиксировано в дистрибьюторском договоре.
Поставщик обязуется прилагать все усилия для выполнения принятых им заказов и не может безосновательно отказаться от заказов, полученных от дистрибьютора. Отказ от заказов рассматривается как поведение, противоречащее принципу добросовестности.
При согласовании условий дистрибьютерских и иных посреднических договоров, направленных на организацию сбыта товаров и услуг на зарубежных рынках, отдельно оговариваются условия, направленные на запрещение конкуренции между сторонами, в т.ч. в будущем (например, запрет на закупку, перепродажу или содействии в сбыте аналогичной продукции конкурирующих организаций).
По договору франчайзинга франчайзер предоставляет франчайзи на определенный договором срок право на осуществление деловой активности с использованием принадлежащих франчайзеру конфиденциальной информации, отличительных бизнес-формата и методов, развиваемых франчайзером при осуществлении деловой активности, включая, но не ограничивая, определенные операционные методы и технику, техническое содействие и обучение в процессе ее осуществления, менеждмент и содействие деловой активности, ведение специализированных записей, учетных книг и бухгалтерского учета и документации, программ рекламы и продвижения (см. ст.1, 3 Типового контракта международного франчайзинга»55 (1-е изд., публикация МТП № 557, 2000; 2-е изд., публикация МТП № 712, 2011).
Как отмечает Н.Г. Вилкова, по договору франчайзинга франчайзи осуществляет свою деятельность в качестве независимого бизнес-оператора от своего имени и за свой счет, не являясь при этом агентом, коммерческим представителем, поверенным, партнером или служащим франчайзера. Интерес франчайзера состоит в развитии собственного бизнеса и ноу-хау, минимизации затрат на расширении дистрибьютерской сети, увеличении продаж при сохранении собственного контроля над распространением своих товаров и/или услуг56.
Интерес франчайзи обуславливается возможностью использования разработанных франчайзером бизнес-формата, методов осуществления предпринимательской деятельности и принадлежащих последнему средств инвидуализации субъекта, товаров, работ, услуг и предприятий, что позволяет развить на определенной договором территории собственный бизнес и, минимизируя расходы на открытие своего дела, получить максимальную прибыль.
В таком смысле рассматриваемый договор весьма близок предусматриваемому п.1 ст.1027 ГК РФ договору коммерческой концессии, в соответствии с условиями которого правообладатель обязуется предоставить пользователю за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
На период действия договора франчайзинга франчайзер обязуется не осуществлять собственную деятельность или предоставлять любому иному лицу, кроме франчайзи, право на осуществление деловой активности на определенной договором территории, не осуществлять поставки третьим лицам или предоставлять им право реализации поставок по разработанным им методикам, передать франчайзи необходимые ноу-хау, техническую информацию и финансовые данные, осуществлять поставки на обусловленных договором условиях, и др.
В свою очередь франчайзи обязан уплачивать предусмотренные договором платежи, осуществлять деловую активность в точном соответствии с условиями договора и на определенной им территории, прилагать усилия для продвижения и расширения на определенной договором территории деловой активности, оборудовать используемые для осуществления деловой активности помещения в соответствии с указаниями франчайзера, использовать представленные последним материалы (вывески, материалы витрин, рекламную литературу, оборудование, места продажи и пр.), представлять соответствующие требованиям франчайзера отчетность и платежные документы, нанять достаточное количество квалифицированного персонала и др.
Отдельное правовое регулирование получает выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. За рубежом такого рода закупки часто называются «правительственные» или «общественные». В России их регулирование осуществляется посредством Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»57 и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»58, допускающих при определенных условиях участие иностранных субъектов в процедурах размещения заказов.
В качестве общего правила здесь устанавливается национальный режим в отношении происходящих из иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами. Тем менее, законодательством может быть установлен приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, с учетом таможенного законодательства Таможенного союза и международных договоров Российской Федерации, а также особенности участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.
С 01.01.2012 в соответствии с Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2011 № 9 вступило в силу «Соглашение о государственных (муниципальных) закупках» (заключено в г. Москве 09.12.2010), устанавливающего, что законодательство о закупках государства-стороны должно обеспечивать оптимальное и эффективное расходования средств, предоставление национального режима или режима наибольшего благоприятствования, информационную открытость и прозрачность закупок, отсутствие ограничительных мер дискриминационного характера, развитие конкуренции и противодействие коррупции, использование конкурентных способов закупки и ограничение закупок из одного источника либо у единственного хозяйствующего субъекта.
Важное значение в рассматриваемой сфере имеют: а) ст.9 «Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции» (принята в г. Нью-Йорке 31.10.2003 Резолюцией 58/4 на 51-ом пленарном заседании 58-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН)59 о публичных закупках и управлении публичными финансами; б) «Типовой закон о публичных закупках», принятый 01.07.2011 Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)60 и определивший международные стандарты в области публичных закупок с учетом положений ВТО о государственных закупках, директив Европейского союза (о закупках и средствах правовой защиты) и иных международных документов; в) Соглашение о правительственных закупках 1994 г. (Agreement on Government Procurement)61, заключенное в рамках ВТО и обязывающее участников предоставлять услугам и субъектам других участников соглашения режим наибольшего благоприятствования и национальный режим, проводить закупки путем организации конкурсов (торгов) с предоставлением иностранным поставщикам услуг равных возможностей участвовать в таком конкурсе.
§ 1. Понятие, источники правового регулирования и субъекты возмездного оказания услуг
Общее понятие услуги. Понятие услуги используется в законодательстве достаточно часто. Под услугой обычно понимается выполнение определенных действий, либо осуществление определенной деятельности. Но поскольку любое обязательство в качестве своего предмета содержит требование, обращенное кредитором к должнику об исполнении определенных действий, и таким образом, оказывается, что любое обязательство связано с предоставлением услуг. Нет необходимости доказывать, что столь широкое определение услуги никогда не входило в намерение законодателя. Поэтому обычно под услугами понимаются такие действия, либо деятельности, осуществление которых составляет непосредственно смысл и содержание обязательства, а не те случаи, когда действия необходимы для того, чтобы достичь правовой и экономический результат не совпадающий непосредственно с осуществлением действий.
Например, при заключении договора купли-продажи цель договора - передать право собственности на конкретный товар. Действие же продавца по передаче товара составляют лишь необходимый элемент исполнения обязательства. Но и в тех случаях, когда предметом обязательства являются определенные действия, также достаточно часты и разнообразны. Даже в тех случаях, когда правовые нормы непосредственно используют термин "услуги" объем данного понятия, встречающегося в различных нормативных актах, не совпадает. В качестве примера следует привести Закон РФ "О защите прав потребителей"1 и главу 39. Возмездное оказание услуг. ГК РФ.
В ст.779 ГК РФ устанавливается примерный перечень договоров, на которые распространяет свое действие глава 39.(услуги связи, медицинские, туристические, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные и т. д.) В силу того, что Закон "О защите прав потребителей " распространяет свое действие только на случаи, когда потребителем услуг выступает физическое лицо, при этом договор заключается гражданином исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли, аудиторские услуги в принципе не могут подпадать под действие данного Закона.
С другой стороны, поскольку в Законе "О защите прав потребителей" при определении сферы действия указывается, что он распространяется на отношения, возникающие при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг) , без конкретизации видов договоров, то в правоприменительной практике возникла необходимость уточнить, какие именно услуги подпадают под его сферу действия.
Подобные разъяснения были даны Пленумом Верховного Суда РФ, который указал, что отношения " могут возникать из договоров розничной купли-продажи; аренды, включая прокат; найма жилого помещения, в том числе социального найма, в части выполнения работ, оказания услуг по обеспечению надлежащей эксплуатации жилого дома, в котором находится данное жилое помещение, по предоставлению или обеспечению предоставления нанимателю необходимых коммунальных услуг, проведению текущего ремонта общего имущества многоквартирного дома и устройств для оказания коммунальных услуг (п. 2 ст. 676 ГК РФ): подряда (бытового, строительного, подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, на техническое обслуживание приватизированного, а также другого жилого помещения, находящегося в собственности граждан); перевозки граждан, их багажа и грузов; комиссии; хранения; из договоров на оказание финансовых услуг, направленных на удовлетворение личных (бытовых) нужд потребителя-гражданина, в том числе предоставление кредитов для личных (бытовых) нужд граждан, открытие и ведение счетов клиентов-граждан, осуществление расчетов по их поручению, услуги по приему от граждан и хранению ценных бумаг и других ценностей, оказание им консультационных услуг; и других договоров, направленных на удовлетворение личных (бытовых) нужд, граждан, не связанных с извлечением прибыли."2
В разъяснениях ГАК РФ этот перечень был дополнен указанием на услуги, предоставляемые по договорам возмездного оказания услуг (связи, медицинских, ветеринарных, по обучению, туристскому обслуживанию), а также по договорам страхования3.
Таким образом, в данном случае перечень услуг далеко вышел за пределы действия отношений по возмездному оказанию услуг, регулируемых нормами главы 39 ГК РФ.
Услуга как правовая категория. Понятие услуги используется не только в частном (гражданском) праве, в том числе в международном праве4, но и в публичном праве, например, в налоговом, в административном, в частности при регулировании качества оказания услуг путем принятия соответствующих правил сертификации услуг5.
Более того, услуга является конституционным институтом6, то есть тем, который обладает повышенной правовой защитой.
Одним из элементов данной защиты является конституционная норма, закрепляющая общий запрет на установление на территории Российской Федерации препятствий для свободного перемещения услуг7.
Конституция РФ определяет, что исключения из данного правила могут вводиться при одновременном выполнении двух следующих условий8:
Другим элементом повышенной защиты конституционного института услуги вытекающее из смысла конституционных норм требование о достаточно подробном регулировании отношений, связанные с услугами. То, насколько успешно российской законодатель в настоящее время справляет с этой задачей, будет показано далее.
Столь широкое использование в законодательстве понятия услуг вызывает необходимость рассмотреть как общее понятие услуги, так и их виды, и прежде всего установить , что понимает законодатель под услугами в наиболее тесном, узком смысле, при регулировании договора возмездного оказания услуг.
Даже в специальном гражданском законодательстве понятие услуг также однозначно не определено.
Понятие услуги встречается уже в ст. 1 ГК РФ, в которой определены основные начала гражданского законодательства. Часть 3 ст. 1 ГК РФ, фактически повторяя соответствующую норму Конституции РФ, устанавливает, что товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации.
Очевидно, что ст. 1 ГК РФ, следуя за Конституцией РФ, определила услуги наиболее широко – в смысле, близком к конституционному смыслу данного понятия, объединив все объекты гражданских прав и выразив их через понятие товары, услуги и финансовые средства. В данном случае в намерения законодателя не входило установление правового режима различных объектов гражданского права, речь шла об установлении главных принципов рыночной организации всей экономики страны: свободного обмена результатами деятельности всех участников гражданского оборота. Именно в таком широком понимании услуг, как деятельности определенного вида, идет речь и в уже упоминавшемся ГАТС. Поскольку и в первом и во втором случае , несмотря на то что ГК РФ относится к национальному законодательству, а ГАТС -соглашение регулирующее отношения между странами, но цель их одна - устранить преграды для развития торговли не только товарами (ГАТТ), но и услугами в мировом сообществе. В частности к категории услуг ГАТС относит и услуги перевозчиков, и финансовые услуги: услуги страховые и банковские, а также услуги посредников на финансовых рынках.
Более дифференцированный подход к понятию услуги обнаруживается в ст. 128 ГК РФ.
Услуги определены ст. 128 ГК РФ в качестве объектов гражданских прав наряду с работами, вещами, включая деньги и ценные бумаги, иным имуществом, в том числе имущественными правами; информацией; результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальной собственностью); нематериальными благами.
В данном случае услуги выделяются не только наряду с вещами, имуществом, нематериальными благами, но отделены также от работ, в которых важнейшей составляющей наряду с осуществлением деятельности является материальный результат.
Соотношение договоров возмездного оказание услуг и смежных с ними договорами. Разграничение договоров подряда и возмездного оказания услуг берет свое начало в римском праве. Имеется в виду признание в качестве самостоятельной разновидности найма, в частности, "locatio-conductio opera" - найма работ (ставшего подрядом) и "locatio-conductio operarum" (найма услуг).
<QUEST3< FONT>Среди ряда особенностей договора подряда можно указать на то, что цель, на которую он направлен, составляет экономический результат (opus)9. Этого признака был лишен договор услуг. Таким образом, речь шла, с одной стороны, о договоре найма, предметом которого был труд и его результат, а с другой - о договоре на оказание услуг, имевшем своим предметом труд как таковой, лишенный отделенного от него результата10.
В то же время достаточно часто в гражданском обороте встречается деятельность, которая лишена овеществленного от нее результата. Именно в этом случае речь и идет о предоставлении услуг: осуществлению действий или деятельности исполнителем по заданию заказчика. Отсутствие овеществленного результата не означает, что заказчик не имеет в виду результата вообще, отсутствие какого-либо положительного эффекта.
В одних случаях деятельность исполнителя напрямую связывается законодателем с определенными материальными последствиями, в других - нет.
<OPENTEST8< FONT>Приведем в качестве примере транспортную деятельность. При заключении договора перевозки груза или пассажира достижение материального последствия: доставление груза или пассажира из одного места в другое, составляет цель при заключении договора и результат исполнения принятого на себя перевозчиком обязательства. В то же время катание детей на пони в зоопарке имеет совсем другую цель: доставить ребенку удовольствие, а поэтому речь идет не о заключении договора перевозки, а о возмездном оказании услуг. К первой группе договоров об оказании услуг,в которой определенные материальные последствия имеют юридическое значение, кроме уже указанных договоров перевозки, следует отнести транспортную экспедицию, хранение (чужое имущество должно быть сохранено хранителем и выдано по требованию поклажедателя в сохранности), договоры банковского счета и банковского вклада, страхования, доверительного управления имуществом.
В другой группе договоров результат деятельности не имеет материального характера. Положительный эффект заключается либо в приобретении прав и обязанностей (заключение сделки комиссионером для комитента), либо приобретение новых знаний обучающимся, главное, что результат, положительный эффект, непосредственно должен проявиться у заказчика. Подобный личный характер воздействия услуги на заказчика, вне зависимости от того меняется ли объем и характер его субъективных прав и обязанностей, либо это непосредственно касается его духовной, физической или интеллектуальной сферы, требует и личного характера исполнения данной услуги. Возможность переложения исполнения на третье лицо во всей группе данных договоров либо исключена (без согласия заказчика), либо если допускается, как это имеет место в агентском договоре (ст. 1009 ГК РФ), то исполнитель остается ответственным за действия субагента перед принципалом.
К данной группе договоров относятся договоры поручения, комиссии, агентирования, а также возмездного оказания услуг.
Однако классификация договоров на оказания услуг может проводится и по иным основаниям. В частности, в качестве одной из классификаций может быть использована классификация, предложенная О. С. Иоффе11, деление на три группы:
Особо из первой группы договоров следует выделить договоры возмездного оказания услуг.
§ 2. Договоры на возмездное оказание услуг
Понятие договора возмездного оказания услуг. Легальное определение данного договора дано в ст.779 ГК. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
<QUEST2< FONT>Из данного легального определения следует, что во-первых, под услугами законодатель понимает осуществление определенных действий или деятельности по заданию заказчика, во-вторых, что результат этой деятельности, а также тот факт достигнут либо нет этот результат в процессе деятельности (действий) правового значения не имеет, в-третьих, то, что данные действия осуществляются за плату, то есть договор является возмездным.
Однако подобное легальное определение не позволяет ответить на главный вопрос, в каких случаях следует использовать нормы главы 39, поскольку действия (деятельность) достаточно часто входит одной из главных составляющих большого количества различного вида договоров. Законодатель для решения этого вопроса использует два технических приема.
<CLOSETEST1< FONT>Во-первых, дает примерный перечень услуг, к договорам на оказания которых применяются правила главы 39 (услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные, услуги по обучению, туристическому обслуживанию).
<CLOSETEST5< FONT>Во-вторых, использует такой технический прием, как указание на неприменение норм главы 39 к отношенииям, урегулированным иными главами ГК РФ( к ним относятся услуги, оказываемые по договорам , предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ).
<QUEST10< FONT>Таким образом, законодатель применил замкнутый перечень глав, на которые не распространяются субсидиарно нормы главы 39. Однако из данного перечня выпала глава 48, регулирующая отношения, возникающие в связи с осуществлением страховой деятельности. Если следовать логике законодателя, то к страхованию должны субсидиарно применяться нормы главы 39.
Но подобное указание законодателя позволяет лишь частично решить вопрос о сфере действия главы 39. Это связано с тем, что перечень услуг, договоры на оказание которых регулируются главой 39, не является исчерпывающим.
<QUEST1< FONT>Кроме того, устанавливает субсидиарное применение норм главы 38 Гражданского кодекса.
<CLOSETEST8< FONT>Однако применению подлежат не все нормы указанной главы, а только общие положения о подряде (статей 702-729) и положения о бытовом подряде (статьи 730-739) при условии, что это не противоречит нормам главы 39, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.
<OPENTEST9< FONT>Влияние особенностей предмета договора возмездного оказания услуг на возможность субсидиарного применения общих положений о подряде можно проиллюстрировать следующим примером. Статья 708 устанавливает правило о том, что в договоре должен быть определен начальный и конечный срок выполнения работ. Таким образом, сок оказывается существенным условием договора. Однако подобное правило применимо к договорам о туристическом обслуживании, но неприемлемо к договору возмездных медицинских услуг. Действительно, особенности организма больного сказываются на особенностях течения болезни, а поэтому было бы абсурдно заранее устанавливать срок оказания возмездных медицинских услуг. Следовательно, для данной разноводности возмездного оказания услуг срок не может быть существенным условием договора, как это предусмотрено статьей 708.
<CLOSETEST2< FONT>Таким образом приходится констатировать, что особенности предмета возмездного оказания услуг невозможно установить, опираясь только на нормы главы 39 ГК РФ. Но главные ориентиры для исследования законодатель указал: предметом договора возмездного оказания услуг является совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности, результат которых не может иметь правового значения в силу особенностей предмета данного договора. Очевидно, что указанное правовое регулирование означает, что исполнитель по объективным причинам не может нести ответственности за то, привели ли его действия к результату, которого желал достигнуть заказчик, заключая договор. Иным решением для предложенной законодателем конструкции может служить утверждение, что стороны, вступая в имущественные отношения, не имели в виду достижения определенного результата.
<QUEST4< FONT>Однако следует отметить, что любой договор заключается всегда имея в виду достижение определенной цели. Поэтому и при заключении договора на оказание услуг сторона, являющаяся заказчиком, также имеет в виду достижение определенного результата при исполнении договора: при обучении - получение новых знаний и получение аттестата (диплома о высшем образовании), при лечениии - выздоровления и т.д.). Однако как бы ни старались исполнители (в нашем примере, преподаватель и врач) достижение результата их деятельности зависит не только от их профессионализма и добросовестности. Результат во многом зависит от заказчика. Таким образом, предметом договора на оказание услуг в целом ряде случаев оказывается не просто осуществление деятельности или действий исполнителем по заданию заказчика, а особыя действия или деятельность при взаимодействии, при этом по большей части взаимодействии достаточно тесном и интенсивном, заказчика и исполнителя.
Таким образом, законодатель исключил результат из сферы действия права в договорах возмездного оказания услуг потому, что он объективно не может зависеть только от действий исполнителя, как бы добросовестно он не относился к исполнению взятых им на себя обязательств.
<QUEST9< FONT>В других случаях результат услуги может зависеть от третьих лиц. Именно подобная ситуация возникает при оказании юридических углуг адвокатами, либо иными профессиональными юристами, осуществляющих правовую помощь при ведении дел в судах. В некоторых случаях стороны при заключении договоров об оказании возмездных юридических услуг обуславливают размер оплаты выйгрышем дела в суде, то есть часть оплаты зависит от достижения результата услуги (так называемый, гонорар успеха). Именно подобная ситуация стала предметом рассмотрения Конституционного Суда.
<CLOSETEST10< FONT>В своем постановлении Конституционный Суд подчеркнул, что оказание возмездных юридических услуг не может зависеть от решения суда, то есть результат услуги не может иметь правового значения, а оплата не может зависеть от достижения результата12.
С другой стороны, столь широкое определение предмета регулирования, включающее в себя весьма разнообразную деятельность, не позволило достаточно подробно урегулировать указанные отношения: глава 39 включает всего 5 статей. Как отмечал известный экономист А. Маршалл, действия человека никогда не могут быть строго классифицированы13. Многообразие деятельности порождает все новые виды договоров. В последнее время особое место занимают договоры на информационное обслуживание, и несомненно нас впереди ожидает возникновение новых договоров, относящихся к возмездному оказанию услуг.
Это однако не означает, что услуги, примерный перечень которых приведен в ч.1 ст.779 ГК (услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию), регулируются только правилами гл. 39. Кроме общих правил, установленных частью первой ГК , к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702-729) и положения о бытовом подряде (статьи 730-739) , если это не противоречит статьям 779-782 ГК, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (ст.783 ГК). Особенности правового положения сторон, предмета, а в ряде случаев и содержания договора возмездного оказания услуг устанавливаются специальным законодательством. Специфика различных видов деятельности, составляющих предмет договора возмездного оказания услуг, настолько различна, что законодатель пошел по пути принятия комплексных актов, регулирующих отношения, возникающие при осуществлении основных видов деятельности, перечисленных в ч.2 ст.779 ГК , как в области публичного, так и частного (гражданского) права. К ним относятся: Федеральный закон "О связи" от 07 июля 2003 года14, Федеральный закон " О почтовой связи " от 17 июля 1999 года, Закон РФ "Об образовании" № 12-ФЗ от 10 июля 1992 г. в редакции от 13 января 1996 г.15 , Федеральный закон РФ "Об основах туристской деятельности в РФ" от 24 ноября 1996 г.16 , Федеральный закон "Об аудиторской деятельности» от 07.08.2001 № 119-ФЗ17 , Закон Российской Федерации "О ветеринарии" от 14.05.1993 № 4979-118.
<CLOSETEST3< FONT>Стороны договора. Сторонами договора на возмездное оказание услуг являются исполнитель и заказчик. Исполнителями могут быть как юридические, так и физические лица. Как правило, осуществление определенной деятельности требует профессиональной подготовки, а поэтому государство допускает осуществление деятельности по предосталению практически всех видов услуг, входящие в примерный перечень ст. 779 ГК, только при наличии у исполнителя лицензии.
Законодатель рассматривает возмездное предоставление услуг, как правило, в качестве предпринимательской деятельности. Поэтому обычно исполнителями являются коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве предпринимателей. Это имеет место при оказании возмездных услуг связи, туристических, аудиторских, медицинских. Даже в том случае, когда предоставление возмездных услуг осуществляется некоммерческими организациями (в области медицинского обслуживания), они рассматриваются как разрешенная предпринимательская деятельность некоммерческих организаций, за исключением, прямо предусмотренным законом .
В некоторых случаях законодатель для осуществления деятельности по возмездному оказанию услуг вводит требования профессиональной подготовки для индивидуальных предпринимателей и организаций. В частности, для оказания аудиторских услуг аудитор должен отвечать квалификационным требованиям, установленным уполномоченным федеральным органом, и иметь квалификационный аттестат аудитора (ст. 3 ФЗ «Об аудиторской деятельности», а коммерческая организация, осуществляющая аудит, аудиторская организация, должна в своем составе иметь не менее пяти аудиторов (ст. 4 ФЗ «Об аудиторской деятельности».)
<OPENTEST7< FONT>Кроме того, для субъектов аудиторской деятельности устанавливается специальная правоспособность (ст. 1 ФЗ «Об аудиторской деятельности». При этом законодатель путем перечисления устанавливает какими дополнительными видами деятельности вправе заниматься аудитор, именуя их сопутствующими аудиту услугами.
В некоторых случаях законодатель формулирует в законе цель той или иной деятельности по оказанию услуг. В частности, целью аудита является мнение о достоверности финансовой отчетности.
<OPENTEST1< FONT>В случаях возложения на исполнителя публичных функций, например, выдача дипломов государственного образца образовательными учреждениями, проведение обязательного аудита, либо обязательной оценки, для исполнителей вводятся дополнительные требования. Так например, в соответствии со ст.7 ФЗ «Об аудиторской деятельности», обязательный аудит вправе осуществлять только аудиторские организации, документы о наличии определенного уровня образования государственного образца вправе выдавать только прошедшие государственную аакредитацию образовательные учреждения (ст. 27 Закона РФ «Об образовании»).
В последнее время законодатель стремиться ввести новые формы государственного регулирования при осуществлении допуска предпринимателей для осуществления определенных видов деятельности, в частности, при оказании услуг. Так например, с 1 июля 2007 года выдача лицензий по оказанию услуг в области туризма, должна быть прекращена. Вместо лицензирования будет вестись реестр туроператоров. При этом внесение в реестр, ведение которого возлагается на орган исполнительной власти, возможно только при наличии надлежащего финансового обеспечения (страхования ответственности туроператора, либо представления им банковской гарантии) на определенную сумму. Указанное финансовое обеспечение не может быть менее 10 млн.рублей при осуществлении деятельности по международному туризму и 500 тыс.рублей – по внутреннему туризму (ст. 17.2 ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ").
Заказчиками могут быть как юридические лица, так и граждане.
При этом коммерческие организации и предприниматели заключают в целом ряде случаев договоры на возмездное указание услуг в обязательном порядке.
<CLOSETEST13< FONT>Например, в соответствии со ст. 7 ФЗ «Об аудиторской деятельности» обязательный аудит, то есть - ежегодная обязательная аудиторская проверка ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организации или индивидуального предпринимателя, в случаях, установленных федеральным законом.
В тех случаях, когда заказчиками выступают граждане, а исполнителями являются коммерческие организации, договор возмездного оказания услуг приобретает характер публичного договора и подпадает под действие законодательства о защите прав потребителей. Кроме того, особенности формы, содержания, исполнения и ответственности публичных договоров возмездного оказания услуг устанавливаются Правилами бытового обслуживания населения в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15.08.97 г. № 102519.
Условия договора. В главе 39 ГК не устанавливаются существенные условия договора. Следовательно, по общему правилу, следует признать, что стороны должны определить предмет договора: конкретизировать услуги.
В некоторых случаях конкретизация существенных условий договора проводится специальным законодательством.
Например, ст. 10 Федерального закона РФ "Об основах туристской деятельности в РФ" устанавливает следующий перечень существенных условий договора возмездного оказания туристических услуг:
Иные условия указанного договора определяются по соглашению сторон.
Условия путешествия и общая цена туристского продукта указываются в туристской путевке, являющейся неотъемлемой частью договора о реализации туристского продукта.
<OPENTEST10< FONT>Существенные условия договора на проведение оценки содержатся в ст. 10 ФЗ «Об оценочной деятельности». Следует отметить, что закон именует оценщиком только физическое лицо, а содержание оценочной деятельности определяется в первую очередь как деятельность, направленная на установление рыночной цены объекта оценки. При этом должен в договоре быть указан не только объект, подлежащий оценке, но и дано его описание. В ином случае не будет согласовано условие о предмете, а следовательно, договор будет считаться незаключенным.
Перечень необходимых сведений, которые должен содержать публичный договор на бытовое обслуживание, устанавливается п. 4 Правил бытового обслуживания .
В силу указания закона исследуемый в настоящей главе договор носит возмездный характер, однако цена договора по общему правилу не относится к его существенным условиям. В тех случаях, когда стороны не оговорили плату за предоставленные услуги, размер оплаты определяет по рыночной стоимости. Однако в публичном договоре цена услуги должна быть определена сторонами, при этом она не может быть выше устанавливаемой или регулируемой соответствующими государственными органами (п. 6 Правил бытового обслуживания).
<OPENTEST4< FONT>При этом, как уже отмечалось ранее, если в догоре стороны обусловят размер вознаграждения за оказанные услуги достижением результата, то указанное условие будет недействительным, поскольку оно противоречит закону.
<QUEST5< FONT>Услуги должны быть оказаны лично, если иное не предусмотрено договором.
<CLOSETEST4< FONT>Следует отметить, что под личным исполнением в данном случае должно пониматься невозможность переложения исполнения на третье лицо, если в договоре о возмездном оказании услуг не предусмотрено иное.
<OPENTEST11< FONT>В связи с правилом о личном оказании услуг необходимо отметить особенности регулирования предоставления услуг в области туризма. Туроператор формирует туристический продукт, то есть заключает договоры с субъектами, которые непосредственно оказывают услуги (транспортные организации, гостиницы) (ст. 1 ФЗ «Об основах туристской деятельности»), таким образом, исполнение договора перелагается на третьих лиц.
<CLOSETEST12< FONT>В то же время в соответствии со ст. 9 ФЗ «Об основах туристской деятельности» ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение третьими лицами обязательства возложена законом на туроператора.
Сторонам предоставляется возможность одностороннего отказа от договора. Однако правовые последствия зависят от того, кто отказался от исполнения договора.
<CLOSETEST7< FONT>Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.
<QUEST6< FONT>Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков.
<CLOSETEST11< FONT>Следует отметить, что в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда, при заключении договора возмездного оказания услуг, если такой договор является публичным, то «Обязательность заключения публичного договора, каковым является договор о предоставлении платных медицинских услуг, при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства (предоставить лицу соответствующие услуги), поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения.»20
<OPENTEST3< FONT>Представляется, что указанная правовая позиция Конституционного Суда распространяет свое действие не только на случаи, когда по публичному договору оказываются платные медицинские услуги, но и в иных случаях: туристическое обслуживание, представление услуг связи потребителям и т. д.
<OPENTEST6< FONT>В некоторых случаях специальный закон, регулирующий предоставление отдельного вида услуг, ограничивает право исполнителя на односторонний отказ от исполнения договора путем указания условий, при которых подобный отказ может иметь место. Так например, в соответствии с нормами пункта 4 части 1 ст. 5 ФЗ «Об аудиторской деятельности» аудитор (аудиторская организация) праве отказаться от проведения аудиторской проверки или от выражения своего мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности в аудиторском заключении в случаях:
От прекращения обязательства в результате одностороннего отказа (ст. 782 ГК) следует отличать прекращение обязательства возмездного оказания услуг возникшее вследствии невозможности исполнения (ст. 781 ГК).
<QUEST8< FONT>Невозможность исполнения может возникнуть либо по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, либо невозможность исполнения обязательства должником (исполнителем), может быть вызвана виновными действиями кредитора (заказчика). Подобную ситуацию предусматривает ст. 416 ГК , а по отношению к обязательствам возмездного оказания услуг - ст. 781 ГК .
Ст. 416 ГК устанавливающая, что обязательство может быть прекращено по данному основанию, правовых последствий для сторон прекращения обязательства не устанавливает.
<CLOSETEST9< FONT>Часть 3 ст.781 ГК предусматривает, что в случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг. Таким образом, указанное правило несколько отличается от нормы ст. 401 ГК, в соответствии с которой лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность отвечает не только при наличии его вины в неисполнении обязательства, но и при случайном неисполнении.
<OPENTEST2< FONT>Примером такой конкретизации при возникновении обстоятельств, препятствующих исполнению, за которые ни одна из сторон не отвечает, могут служить правила ст. 14 ФЗ «Об основах туристской деятельности» устанавливающие, что в случае возникновения обстоятельств, свидетельствующих о возникновении в стране (месте) временного пребывания туристов (экскурсантов) угрозы безопасности их жизни и здоровья, а равно опасности причинения вреда их имуществу, турист (экскурсант) и (или) туроператор (турагент) вправе потребовать в судебном порядке расторжения договора о реализации туристского продукта или его изменения.
Наличие указанных обстоятельств подтверждается соответствующими решениями федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, принимаемыми в соответствии с федеральными законами. При расторжении до начала путешествия договора о реализации туристского продукта в связи с наступлением обстоятельств, указанных в настоящей статье, туристу и (или) иному заказчику возвращается денежная сумма, равная общей цене туристского продукта, а после начала путешествия - ее часть в размере, пропорциональном стоимости не оказанных туристу услуг.
<CLOSETEST6< FONT>Если же невозможность исполнения возникла по вине заказчика, то услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг (ч. 2 ст. 781 ГК). В этом случае возникает необходимость разграничить односторонний отказ заказчика от договора от невозможности исполнения по вине заказчика. Вряд ли следует согласиться с мнением В.А.Кабатова, что отказ заказчика от договора может иметь место только до наступления срока исполнения обязательства, после же наступления срока исполнения обязательства речь может идти только о невозможности исполнения по вине заказчика21. Очевидно, что требовать применения последствий невозможности исполнения по вине заказчика будет исполнитель. Он же будет доказывать эти обстоятельства. В ином случае речь пойдет об его отказе от исполнения договора, правовые последствия которого будут иными.
|
§ 3. Государственное регулирование деятельности по возмездному оказанию услуг Общие положения о государственном регулировании деятельности по возмездному оказанию услуг. Практически все виды деятельности по возмездному оказанию услуг, привлекшие внимание законодателя, подвергаются достаточно интенсивному государственному регулированию. Это, в первую очередь, связано с тем, что надлежащее оказание услуг , как уже было сказано, невозможно без тесного взаимодействия заказачика и исполнителя. Подобное взаимодействие, по общему правилу. предполагает проникновение исполнителя в личную сферу заказчика, то есть, определенное нарушение конституционной неприкосновенности его частной жизни22. Косвенным подтверждением тому является наличие в законодательстве. связанном с деятельностью по оказанию услуг, значительного числа норм, охраняющих ряд тайн , которые становятся или могут стать известными исполнителю от заказчива при осуществлении данной деятельности: врачебная тайна, тайна переписки, адвокатсткая тайна и так далее. Отсюда следует, что лицо, оказывающее услуги, по общему правилу, должно обладать как личными качествами, необходимыми для работы в условиях деликатного проникновения в сферу частной жизни заказчика, в том числе, в условиях охраняющей тайну частной жизни конфиденциальности, так и, возможно, соответствующим имуществом для того, чтобы заказчику было обеспечено возмещение возможного вреда, причиненного незаконным нарушением его частной сферы исполнителем. Так как государство должно защищать любое конституционное право, в том числе и право на неприкосновенность частной жизни23, оно, в целях защиты данного права, и принимает меры по государственному регулированию деятельности по возмездному оказанию услуг. Другой предпосылкой введения государственного регулирование данной деятельности является то, что законодатель исключил материальный результат из сферы действия права в договорах возмездного оказания услуг. Таким образом, гарантией добросовестности осуществления исполнителем - профессионалом своей деятельности по оказанию услуг является не материальный результат, а личность исполнителя – его знания, умения, и наличие у него необходимой материальной базы - оборудования для оказания услуг. Это , в целях защиты слабейшей стороны – заказчика (он, обычно. не профессионал), требует государственного контроля как за личными качествами исполнителя, так и за наличием у него необходимой материальной базы. <OPENTEST13< FONT>Основными средствами государственного регулирования предпринимательской деятельности по возмездному оказанию услуг служат:
Наиболее часто используемым средством государственного регулирования предпринимательской деятельности по возмездному оказанию услуг является лицензирование данной деятельности. Например, в соответствии со ст. 17 Федерального закона “О лицензирование отдельных видов деятельности”, лицензируются, в частности, следующие виды деятельности по предоставлению услуг:
Вместе с тем. требование о лицензировании определенного вида деятельности по возмездному оказанию услуг могут содержаться не только в этом законе, но и в специальных законах, посвященных регулированию отношений по оказанию некоторых видов услуг. Лицензирование деятельности по оказанию платных услуг в сфере образования предусмотрено, в частности, в ч. 8 ст. 19 и других нормах Закона РФ “Об образовании”. Деятельность, связанная с предоставлением услуг связи, лицензируется в соответствии со ст. 15 Федерального закона “О связи”. Лицензирование деятельности по оказанию услуг почтовой связи операторами почтовой связи осуществляется в соответствии со ст. 17 Федерального закона “О почтовой связи”. Специальное лицензирование деятельности по оказанию услуг по рекламе законодатель не предусмотрел. В этом случае при недобросовестной рекламе, так же как и при скрытой “антирекламе”, которая может существеным образом ущемить права тех лиц, в том числе и предпринимателей, которых она касается, применяются иные, предусмотренные ФЗ «О рекламе» меры ответственности.. В последние годы законодатель в ряде случаев заменил лицензирование отдельных видов услуг на участие субъектов в профессиональных организациях, предоставив таким образом решение вопроса о наличии необходимых знаний и профессионального опыта сообществам самих профессионалов. В частности, такие изменения для оценочной деятельности были установлены в 2006 году24. В ряде случае государственное регулирование деятельности по возмездному оказанию услуг осуществляется с помощью такого средства, как процедура аккредитация лиц. оказывающих данную деятельность. <OPENTEST5< FONT>Подобная процедура, например, предусмотрена для лиц, осуществляющих образовательную деятельность, с целью предоставлния им права на выдачу выпускникам документов государственного образца о соответствующем уровне образования25. В результате аккредитации подтверждается уровень реализуемых лицом образовательных программ, соответствие содержания и качества подготовки его выпускников требованиям государственных образовательных стандартов, что является основанием для придания данному лицу государственного статуса. Следует отметить, что конституционность процедуры аккредитации подтверждена в порядке конституционного судопроизводства26. Как было сказано выше, составной частью процедуру аккредитации является определение степени соответствия содержания и качества оказываемых услуг требованиям государственных стандартов. Таким образом, в этом случае, а также в иных случаях, государственное регулирование деятельности по оказанию услуг должно включать в себя установление стандартов данной деятельности. Примером стандартизации в сфере услуг, кроме образовательных стандартов, могут служить правила (стандарты) аудиторской деятельности и стандарты медицинской помощи. В соответствии со статьей 9 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» правила (стандарты) аудиторской деятельности представляют собой единые требования к порядку осуществления аудиторской деятельности, оформлению и оценке качества аудита и сопутствующих ему услуг, а также к порядку подготовки аудиторов и оценке их квалификации. Они подразделяются на:
При этом федеральные правила (стандарты) аудиторской деятельности в настоящее время утверждаются Правительством Российской Федерации27. Ранее подобные стандарты издавались (одобрялись) Комиссией по аудиторской деятельности при Президенте Российской Федерации, действовавшей на основании Положения о Комиссии по аудиторской деятельности при Президенте Российской Федерации, утвержденного Распоряжением Президента РФ от 4 февраля 1994 года № 54-рп28 ( они действуют в настоящее время в части, не противоречащей правилам (стандартам) аудиторской деятельности, утвержденным Правительством Российской Федерации). Правовое значение данных правил (стандартов) при обязательном аудите во многом определяется тем, что отношения, возникающие в ходе обязательной аудиторской проверки, в значительной мере имеют публично-правовой характер. Осуществляющая ее аудиторская организация действует официально в качестве независимой контрольно-ревизионной (надзорной) инстанции в силу закона по уполномочию государства; проведение обязательного аудита не подразумевает инициативу аудируемого лица, а является его обязанностью, обременением публично-правового характера29. В соответствии с частью 15 статьи 5 и частью 3_1 статьи 6 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан стандарты медицинской помощи делятся на:
Сейчас Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации издано более 500 стандартов медицинской помощи. Они, в соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации не являются по своей правовой природе нормативно-правовыми актами, поскольку касаются профессиональной деятельности лечащих врачей и гарантируют объем необходимой медицинской помощи, а их обязательность заключается в том, что лица медицинской профессии (медицинские работники), обязаны знать эти стандарты - квалифицированное лечение предполагает знание лечащим врачом действующих стандартов и применение их30. При нестандартном течеии болезни или при иных чрезвычайных обстоятельствах - например, в случае непереносимости больным ни одного из лекарственных средств, рекомендованных в стандарте для лечения конкретного заболевания, врач не только вправе, но и обязан отступить от требований стандарта, но это отступление должно быть с соответствующим обоснованием закреплено в медицинской документации больного. В отсутствии и таких чрезвычайных обстоятельств врач обязан следовать стандарту. То есть фактически стандарты медицинской помощи - это обыкновения медицинской профессии, которые отражены в соответствующих приказах Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации, имеющих рекомендательный характер. Отметим далее, что, в соответствии со ст. 5 Федерального закона “Об основах туристской деятельности в РФ”, осуществляется стандартизация туроператорской и турагентской деятельности, а также объектов туристской индустрии, сертификация туристского продукта. В необходимых случаях государство специальным образом регулирует планирование и калькулирование себестоимости услуг, а также формирование финансовых результатов у организаций, оказывающих эти услуги, что требуется для надлежащего осуществления бухгалтерского учета указанной деятельности. Подобное регулирование предусмотрено, в частности, для организаций, занимающихся туристской деятельностью31. Для лиц, занимающихся туристской деятельностью, предусмотрена также специальная отчетность, связанная с выполнением требований, касающихся форм расчетов с населением. Так, например, документом строгой отчетности является туристская путевка. Лишь в таком качестве она может использоваться при расчетах с населением для учета наличных денежных средств32. |
|
Copyright 2002-2009 © Дирекция портала "Юридическая Россия" |
§ 1. Общая характеристика правового регулирования транспортной деятельности
Понятие транспортной деятельности. Транспортная деятельность - <QUEST1< FONT>это <CLOSETEST1< FONT>деятельность по оказанию специфического рода услуг, выражающихся в перемещении грузов, пассажиров, багажа в пространстве. В рамках транспортной деятельности следует различать транспортную перевозочную деятельность <QUEST2< FONT>(опосредуется договорами перевозки) и транспортную вспомогательную деятельность (<QUEST3< FONT>опосредуется договорами фрахтования транспортного средства; по эксплуатации железнодорожного подъездного пути; на подачу и уборку вагонов; ледокольную проводку судов; буксировку судов, плотов и иных плавучих объектов и некоторыми иными). Таким образом, понятие транспортного договора включает в себя не только договоры перевозки, но и связанные с перемещением грузов, пассажиров, багажа вспомогательные договоры.
Для реализации транспортной деятельности имеет значение также нетранспортная вспомогательная деятельность (деятельность, не связанная непосредственно с перемещением грузов, пассажиров, багажа): транспортно-экспедиционная деятельность; погрузочно-разгрузочные работы на транспорте; аренда железнодорожных вагонов; организация транспортного процесса и др1. Отношения, связанные с осуществлением такой деятельности, опосредуются договорами, не относящимися к транспортным: договором экспедиции, договором на погрузку-разгрузку, договором аренды, договором на организацию транспортного процесса и др.
Транспортная деятельность опосредуется разными по природе отношениями: 1) транспортными отношениями, возникающими между лицами, осуществляющими транспортную деятельность, либо с их участием (предмет гражданско-правового регулирования) и 2) публичными отношениями по организации транспортной деятельности (предмет публично-правового регулирования).
Транспортные отношения являются предпринимательскими, поскольку одной из сторон таких отношений являются профессиональные транспортные организации или индивидуальные предприниматели, основной целью деятельности которых является систематическое извлечение прибыли от оказания соответствующего рода услуг (ст. 2 ГК).
Таким образом, транспортное право - <QUEST4< FONT>это совокупность общих и специальных норм гражданского (частного) права, регулирующих присущими им методами транспортные отношения2. Увязка транспортных отношений и отношений по их публичной организации происходит в <QUEST5< FONT>актах транспортного законодательства, которое представляет собой совокупность комплексных нормативных актов, содержащих нормы не только частного, но и публичного права, регулирующих транспортную деятельность.
Транспортная деятельность осуществляется разными видами транспорта: железнодорожным, морским, воздушным, внутренним водным и автомобильным. Транспортное законодательство учитывает не только специфику перевозок разными вилами транспорта, но и особенности перевозок в местном сообщении, в прямом сообщении, в прямом смешанном сообщении (ст. 788 ГК). <QUEST6< FONT>Перевозкой в местном сообщении является перевозка, осуществляемая одной транспортной организацией в пределах территориальных границ ее деятельности (например, перевозка по маршруту Санкт-Петербург - Москва, осуществляемая Октябрьской железной дорогой). Перевозкой в прямом сообщении считается перевозка, в которой по единому транспортному документу участвуют несколько транспортных организаций одного вида транспорта (например, перевозка по маршруту Санкт-Петербург - Краснодар, осуществляемая разными железными дорогами. <OPENTEST6< FONT>Перевозкой в прямом смешанном сообщении признается перевозка, производимая по единому транспортному документу несколькими транспортными организациями разных видов транспорта (например, перевозка по маршруту Санкт-Петербург - Волгоград с выполнением самим транспортом перевалки в Москве с железной дороги на водный транспорт).
<QUEST7< FONT>Источники правового регулирования транспортной деятельности. Под источником права традиционно понимают внешнюю форму правотворческой деятельности государства, выражающуюся в принятии компетентными государственными органами актов, устанавливающих нормы права, с помощью которых воля законодателя становится обязательной для исполнения.
Важнейшее место в иерархии актов транспортного законодательства занимает Конституция РФ, статья 71 которой относит гражданское законодательство и управление федеральным транспортом, путями сообщения к ведению Российской Федерации.
Вопросы транспортного обслуживания населения субъекта Российской Федерации не отнесены ни к компетенции Российской Федерации, ни к предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, что следует из ст.ст. 71-73 Конституции РФ. Поэтому организация транспортного обслуживания населения является полномочием органов власти и зависит от того, на какой территории оно осуществляется – территории субъекта РФ или территории муниципального образования.
Согласно п/п. 12 п. 2 ст. 26.3 Федерального закона от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации (за исключением субвенций из федерального бюджета), относится решение вопроса организации транспортного обслуживания населения автомобильным, железнодорожным, водным, воздушным транспортом в рамках пригородного и межмуниципального сообщения.
В соответствии с Федеральным законом от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» организация транспортного обслуживания населения находится в ведении муниципальных образований. Создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения: в границах городского округа относится к вопросам местного значения городского округа (п. 7 ч. 1 ст. 16); между поселениями в границах муниципального района относится к вопросам местного значения муниципального района (п. 6 ч. 1 ст. 15); в границах поселения относится к вопросам местного значения поселения (п. 7 ч. 1 ст. 14). Для реализации указанных полномочий в собственности поселений или муниципальных районов могут находиться пассажирский транспорт и другое имущество, предназначенные для транспортного обслуживания населения соответственно в границах поселения или на территории муниципального района (п. 4 ч. 2, п. 3 ч. 3 ст. 50).
Таким образом, в исключительном ведении Российской Федерации находятся только вопросы функционирования федерального транспорта и путей сообщения. Организация транспортного обслуживания населения в пригородном, межмуниципальном сообщении отнесена к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации или муниципальных образований. К этим вопросам нормы гражданского законодательства применимы только в той части, в какой это допускается гражданским законодательством, поскольку согласно статье 3 ГК РФ законодательство субъектов РФ не входит в гражданское законодательство, относящееся согласно ст. 71 Конституции РФ к ведению Российской Федерации.
Важнейшим актом транспортного законодательства является ГК РФ, глава 40 которого содержит нормы, регулирующие основные положения по перевозкам: о договоре перевозки грузов и пассажиров, перевозке транспортом общего пользования, подаче транспортных средств, погрузке и выгрузке груза, ответственности перевозчика, претензиях и исках и т.д. И хотя ГК РФ унифицирует ряд норм о перевозках, различия в перевозках разными видами транспорта все же существуют и не могут быть им урегулированы в полной мере ввиду большого объема нормативного материала.
В связи с этим большое значение транспортные уставы и кодексы, регулирующие отношения, возникающие на определенных видах транспорта с учетом специфики последних. Поэтому ГК РФ и устанавливает, что регулирование перевозок осуществляется транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами (п. 2 ст. 784 ГК)4. Среди них - КТМ РФ5, УЖТ РФ6, ВК РФ7, КВВТ РФ8, федеральный закон от 8 ноября 2007 г. «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта»9, федеральный закон от 10 января 2003 г. «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»10, федеральный закон от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» , федеральный закон от 30.06.2003 № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности» , федеральный закон от 24.07.1998 № 127-ФЗ «О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения» и др.
Подзаконные акты. К числу актов транспортного законодательства относятся также указы Президента Российской Федерации, постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации, акты федеральных органов исполнительной власти.
Указы Президента РФ регулируют некоторые аспекты транспортных отношений. Например, Указ Президента РФ от 22.09.2006 № 1042 «О первоочередных мерах по обеспечению безопасности дорожного движения» , от 02.10.1998 № 1175 «Об утверждении Положения о военно-транспортной обязанности» и пр.
Правительство РФ имеет довольно широкую компетенцию в части частноправового и публично-правового регулирования транспортных отношений, что объясняет большое число актов в этой сфере. Актами Правительства РФ:
Федеральным органом исполнительной власти в области транспорта, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере гражданской авиации, использования воздушного пространства и аэронавигационного обслуживания пользователей воздушного пространства Российской Федерации, авиационно-космического поиска и спасания, морского (включая морские порты, кроме портов рыбопромысловых колхозов), внутреннего водного, железнодорожного, автомобильного (включая проведение транспортного контроля в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации), городского электрического (включая метрополитен) и промышленного транспорта, дорожного хозяйства, эксплуатации и обеспечения безопасности судоходных гидротехнических сооружений, обеспечения транспортной безопасности, а также государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними и организации дорожного движения в части организационно-правовых мероприятий по управлению движением на автомобильных дорогах является Министерство транспорта Российской Федерации (Минтранс России).
Минтранс России на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента РФ и Правительства РФ самостоятельно принимает нормативные правовые акты в установленной сфере деятельности: правила перевозок пассажиров, багажа, груза, грузобагажа на основании и во исполнение транспортных уставов и кодексов; правила формирования, применения тарифов, взимания сборов в области гражданской авиации, а также правила продажи билетов, выдачи грузовых накладных и других перевозочных документов; формы билета, багажной квитанции и грузовой накладной в гражданской авиации; правила государственной регистрации гражданских воздушных судов, включая порядок нанесения государственных и регистрационных опознавательных знаков гражданских воздушных судов и порядок нанесения товарных знаков на гражданские воздушные суда и др. (см. п. 5.2 Положения о Министерстве транспорта РФ ).
К источникам правового регулирования транспортной деятельности следует также отнести обычаи делового оборота, определение которого приведено в ст. 5 ГК РФ. Как разъяснено в п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (Российская газета, № 152, 13.08.1996), под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).
В транспортных отношениях обычаи получили довольно широкое распространение.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» обычаи морского порта представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации. Торгово-промышленная палата Российской Федерации свидетельствует обычаи морского порта.
Свод обычаев морского порта индивидуален для каждого порта, поскольку учитывает географические особенности местоположения порта, имеющуюся инфраструктуру и иные особенности. Как приавило, в таких документах регламентируются: производственный режим работы; условия и порядок судозахода в порт, погрузки, разгрузки и обслуживания находящихся в порту судов; прядок и условия завоза в порт и отправление из порта грузов ж/д, автомобильным и другими видами транспорта; порядок и условия хранения грузов на складах порта; взаимоотношения с клиентами11.
На морском транспорте обычаи делового оборота могут определять право перевозчика перевозить груз на палубе, вопросы распределения убытков и др. (ст. 138, 297 КТМ).
Судебная практика имеет важное значение для уяснения смысла правовых норм. В транспортных отношениях являются важными разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 № 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» (Вестник ВАС РФ. 2006. № 1), информационных письмах Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 81 «Обзор практики применения арбитражными судами Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации» (Вестник ВАС РФ. 2004. № 10) и от 10.07.2007 № 119 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением к грузоотправителям ответственности за искажение ими сведений о массе груза в транспортных железнодорожных накладных» (Вестник ВАС РФ. 2007. № 9), постановлениях Президиума ВАС РФ по конкретным делам.
§ 2. Транспортные договоры
Договор перевозки груза. По такому договору перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (грузополучателю), а отправитель груза обязуется уплатить за перевозку установленную плату (ст. 785 ГК). Договор перевозки груза является реальным, взаимным, возмездным.
Являясь реальным, договор перевозки груза считается заключенным с момента передачи груза перевозчику. <QUEST8< FONT>Таким образом, заключение договора перевозки груза обусловлено определенными организационными предпосылками, которые выражаются в том, что перевозчик обязан подать под погрузку транспортные средства, а отправитель груза - предъявить груз к перевозке. Правовыми формами указанных предпосылок заключения договора перевозки груза могут выступать заявки (заказы), договоры об организации перевозок, собственно договоры перевозок (п. 1 ст. 791 ГК).
Заявка является основанием для завязки грузоперевозочного процесса и конкретизирует порядок выполнения перевозки грузов на железнодорожном, речном, автомобильном и воздушном транспорте12. Например, грузоотправитель обязан подать заявку перевозчику не менее чем за 10 дней до начала перевозок грузов. Заявка представляется грузоотправителем с указанием количества вагонов и тонн, железнодорожных станций назначения и других предусмотренных правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом сведений (ст. 11 УЖТ). На морском транспорте предъявление груза к перевозке и подача тоннажа производится, как правило, в соответствии с месячным графиком подачи судов, согласованным с грузоотправителем. Если график подачи судов не был составлен, подача тоннажа и предъявление груза к перевозке производятся в соответствии с направляемым перевозчиком отправителю уведомлением о дате подачи тоннажа, составляемым на основании соглашения сторон.
<OPENTEST1< FONT>Договор об организации перевозок может выступать организационной предпосылкой заключения договора перевозки груза при систематических перевозках грузов на долгосрочной основе. По договору об организации перевозки грузов перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец - предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. В договоре определяются объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки (ст. 798 ГК).
Разновидностями договора об организации перевозок являются годовой договор на автомобильном транспорте, навигационный договор на внутреннем водном транспорте. Между организациями различных видов транспорта могут заключаться договоры об организации работы по обеспечению перевозок грузов (узловые соглашения, договоры на централизованный завоз (вывоз) грузов и др. - ст. 799 ГК). Порядок заключения таких договоров определяется транспортными уставами и кодексами, другими законами и правовыми актами.
Следует отметить, что заключение подобных договоров не является обязательным для сторон13. Но заключение такого договора не освобождает грузоотправителя от представления заявки на перевозку грузов в порядке и сроки, предусмотренные транспортными кодексами и уставами. Договор об организации перевозок не заменяет собой договор перевозки. Более того, как отмечалось ранее, он не относится к договорам перевозки, а является нетранспортным вспомогательным договором, направленным на организацию будущих договоров перевозки. <CLOSETEST3< FONT>Договор является консенсуальным и взаимным.
Наконец, организационные предпосылки заключения договора перевозки груза могут содержаться в самом договоре перевозки, включающем условия предоставления груза и транспортных средств для его перевозки, который в таком случае является консенсуальным. <OPENTEST7< FONT>Например, договор фрахтования (чартер), по которому одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов (ст. 787 ГК). Особенности порядка заключения договора фрахтования, а также форма указанного договора устанавливаются транспортными уставами и кодексами.
<CLOSETEST4< FONT>Обычно договор перевозки груза как реальный договор заключается в письменной форме путем выдачи отправителю груза транспортного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом (п. 2 ст. 785 ГК). Это может быть накладная, применяемая на всех видах транспорта, или <OPENTEST8< FONT>коносамент, применяемый на морском транспорте.
Так, перевозка грузов на железнодорожном транспорте оформляется накладной, которая содержит сведения о перевозимом грузе, степени использования грузоподъемности вагона (контейнера), скорости перевозки, времени принятия груза к перевозке и т.д. Отсутствие накладной свидетельствует об отсутствии договора перевозки, поскольку договор перевозки относится к числу формальных сделок и его содержание может быть подтверждено только письменными документами. Перевозчик в удостоверение принятия груза к перевозке выдает грузоотправителю грузовую квитанцию. Составляется также дорожная ведомость, которая вместе с накладной следует с грузом на станцию назначения. Корешок дорожной ведомости остается на станции отправления. По сути дела, это контрольные документы, по которым можно проследить движение груза от станции отправления до станции назначения.
Договор морской перевозки грузов оформляется коносаментом, выполняющим функции: а) доказательства наличия договора морской перевозки грузов и его содержания; б) расписки, удостоверяющей принятие груза перевозчиком; в) товарораспорядительного документа на груз, обеспечивающего распоряжение самим грузом. Коносамент является товарной ценной бумагой и может быть именным, ордерным или на предъявителя (ст. 142 КТМ).
Договор перевозки, оформляемый консенсуальным договором фрахтования (ст.787 ГК), заключается в общем порядке (гл. 28 ГК).
Перевозчиком грузов может быть лишь коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, которые в соответствии с действующим законодательством вправе осуществлять деятельность, связанную с перевозкой грузов. Грузоотправителями и грузополучателями могут быть любые физические и юридические лица.
Перевозка, осуществляемая коммерческой организацией, признается перевозкой транспортом общего пользования, если из закона, иных правовых актов или выданного этой организации разрешения (лицензии) вытекает, что эта организация обязана осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица. <CLOSETEST2< FONT>Договор <OPENTEST2< FONT>перевозки транспортом общего пользования является публичным (ст. 426 ГК). Перечень организаций, обязанных осуществлять перевозки такого рода публикуется в установленном порядке (ст. 789 ГК).
Участником обязательства перевозки груза является также третье лицо - грузополучатель, если им не является сам грузоотправитель. Грузополучателя в этом случае нельзя рассматривать ни в качестве стороны договора перевозки (он не участвует в его заключении), ни в качестве лица, принимающего исполнение за отправителя (он не представляет отправителя). Договор перевозки груза является договором в пользу третьего лица (ст. 430 ГК)14.
Взаимоотношения транспортных организаций при прямых перевозках одним видом транспорта или прямых смешанных перевозках определяются законом или соглашениями между организациями соответствующих видов транспорта, заключаемыми в соответствии с законом о прямых смешанных (комбинированных) перевозках (ст.788 ГК), который до сих пор не принят. Характеризуя природу взаимоотношений транспортных организаций и каждой из них с грузоотправителем, необходимо отметить следующее.
Первый перевозчик, заключая договор перевозки в прямом или прямом смешанном сообщении, помимо обязанностей доставить груз в пункт назначения приобретает право выступать во взаимоотношениях с последующими перевозчиками как представитель грузоотправителя. Это право реализуется на следующем этапе перевозки, когда начальный перевозчик в силу полномочий, предоставленных ему законом или соглашением между транспортными организациями в отношении передачи груза, заключает от имени грузоотправителя (как его представитель) договор с соперевозчиком, передавая ему одновременно права и обязанности, которыми его наделил грузоотправитель, заключая договор перевозки. Иначе говоря, каждый последующий перевозчик, вступая в отношения перевозки с предшествующим перевозчиком, становится представителем грузоотправителя. Таким образом, договорные отношения по перевозке существуют между грузоотправителем и соперевозчиками. Заключение договора между соперевозчиками осуществляется путем наложения календарного штемпеля и учинения подписи представителя другого перевозчика на передаточной ведомости и накладной.
Содержание договора перевозки груза составляют условия о предмете, сроке доставки груза, провозной плате и ряд других. Предметом договора перевозки груза является услуга по доставке груза в пункт назначения. Услуга по доставке груза обычно включает в себя и иные действия (погрузка груза, его хранение, выгрузка груза и выдача его получателю), которые лишь сопутствуют цели договора перевозки груза, но не определяют его природу.
Исполнение договора грузовой перевозки воплощается в надлежащей реализации обязанностей участников обязательства перевозки: грузоотправителя, перевозчика, грузополучателя.
Основной обязанностью грузоотправителя является уплата провозной платы, размер которой устанавливается соглашением сторон, если иное не установлено транспортным законодательством. Так, плата за перевозку грузов транспортом общего пользования определяется на основании тарифов, утверждаемых в порядке, установленном транспортными уставами и кодексами. Провозная плата вносится грузоотправителем при заключении договора перевозки, если иное не определено соглашением между ним и получателем (например, договором поставки). Работы и услуги, выполняемые перевозчиком по требованию грузовладельца и не предусмотренные тарифами, оплачиваются по соглашению сторон (ст. 790 ГК).
<OPENTEST10< FONT>Перевозчик вправе удерживать переданный ему для перевозки груз в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке (ст. 359, 360 ГК), если иное не установлено законом, иными правовыми актами, договором перевозки или не вытекает из существа обязательства (п. 4 ст. 790 ГК). В таких случаях перевозчик может также отказаться от исполнения договора перевозки. При этом вагоны, контейнеры будут находиться на ответственном простое грузоотправителя (ст.30 УЖТ). В случае невнесения причитающихся железной дороге платежей за предыдущую перевозку груза подача железной дорогой вагонов, контейнеров под очередную погрузку прекращается.
Обязанностями перевозчика являются своевременная доставка груза в пункт назначения, обеспечение сохранности перевозимого груза, передача груза на другой вид транспорта (при перевозках в прямом смешанном сообщении), выдача груза получателю.
<OPENTEST3< FONT>Сроки доставки груза определяются в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами, а при отсутствии таких сроков - в разумный срок (ст. 792 ГК). На железнодорожном транспорте сроки доставки грузов и правила исчисления таких сроков утверждаются Минтрансом России. Грузоотправители и перевозчики в договорах об организации перевозок могут предусмотреть иной срок доставки грузов (ст. 33 УЖТ). На автомобильном транспорте сроки доставки груза определяются договором перевозки, а в случае, если сроки доставки груза в договоре перевозки не установлены, они устанавливаются правилами перевозки грузов (ст. 14 УАТ). На морском транспорте перевозчик обязан доставлять грузы в сроки, которые установлены соглашением сторон, а при отсутствии соглашения - в срок, который разумно требовать от заботливого перевозчика с учетом конкретных обстоятельств, и обычным маршрутом (ст. 152 КТМ).
Исполнение обязательства перевозки завершается доставкой и выдачей груза, поступившего в адрес грузополучателя. Грузополучатель обязан принять поступивший в его адрес груз. Учитывая важность для перевозчиков своевременности принятия получателями прибывающих в их адрес грузов, уставы и кодексы признают эту обязанность безусловной, за исключением случая, когда качество груза вследствие порчи или повреждения изменилось настолько, что исключается возможность его полного или частичного использования (ст. 36 УЖТ, ст. 15 УАТ, ст. 111 BK). На морском транспорте это исключение не применяется. Получатель обязан принять груз и тогда, когда в его адрес прибыл не заказанный им груз. Такой груз принимается получателем на ответственное хранение, а его дальнейшая судьба определяется отправителем.
Получение груза оформляется путем соответствующей записи в транспортном документе (накладной, коносаменте). Получая груз, получатель вправе требовать проверки количества, веса и состояния прибывшего груза. Выявленные по результатам проверки обстоятельства, которые могут служить основанием для ответственности перевозчика, удостоверяются коммерческим актом, актом общей формы или записями в транспортных документах. Лица, подписавшие коммерческий акт, содержащий недостоверную информацию, несут ответственность, установленную законодательством. Коммерческий акт подписывают получатель, если он участвует в проверке грузов, и работники транспортной организации, перечень которых устанавливается правилами составления актов на соответствующем виде транспорта. По требованию получателя коммерческий акт должен быть выдан в течение трех дней.
<QUEST9< FONT>Особенности ответственности за нарушение обязательств по перевозке в основном сводятся к следующему.
Ответственность может наступать не только за нарушение заключенного договора перевозки, но и за не совершение действий, связанных с организацией перевозки. Статьей 794 ГК предусмотрено, что перевозчик и отправитель несут ответственность, установленную транспортными уставами и кодексами, а также соглашением сторон соответственно за неподачу транспортных средств под погрузку в соответствии с принятой заявкой (заказом) или иным договором и за непредъявление груза либо неиспользование поданных транспортных средств по иным причинам. Ответственность за неподачу транспортных средств и за неиспользование поданных транспортных средств носит взаимный гражданско-правовой характер: отправитель отвечает перед перевозчиком, которому он должен сдать груз для перевозки, а перевозчик отвечает перед отправителем, груз которого он обязан перевезти.
Перевозчики и отправители несут ответственность за неподачу транспортных средств и за их неиспользование независимо от вины. Основаниями освобождения их от такой ответственности являются обстоятельства, предусмотренные п. 2 ст. 794 ГК, а также транспортными уставами и кодексами, перечень которых является исчерпывающим. <OPENTEST4< FONT>К таким обстоятельствам отнесены: непреодолимая сила, а также иные явления стихийного характера (пожары, заносы, наводнения) и военные действия; прекращение или ограничение перевозки грузов в определенных направлениях, установленное в порядке, предусмотренном соответствующим транспортным уставом и кодексом; иные обстоятельства, предусмотренные транспортными уставами и кодексами. Например, прекращение производства на срок не менее трех суток, задержка отправителем судов под разгрузкой и другие специфические для отдельных видов транспорта случаи. Ответственность за такие правонарушения установлена в форме исключительной неустойки, установленной законом или соглашением сторон (п. 2 ст. 794 ГК, ст. 94 УЖТ, ст. 34-35 УАТ) при условии соблюдения запрета на ограничение или исключение ответственности перевозчика (п. 2 ст. 793 ГК).
Своеобразием отличается ответственность перевозчика за несохранность перевозимого груза, т. е. за утрату, недостачу и повреждение (порчу) груза (ст. 796 ГК). В таких случаях составляется документ о несохранности груза (коммерческий акт, акт общей формы и др.), который в случае спора служит одним из доказательств (п. 4 ст. 796 ГК). Перевозчик несет ответственность за несохранность груза, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи получателю, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело15. Таким образом, в исключение из правила о том, что предприниматель несет ответственность независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК), общим условием ответственности перевозчика является вина, которая презюмируется. Перевозчик должен доказать свою невиновность путем ссылки на одно из обстоятельств, освобождающих его от ответственности.
К обстоятельствам, которые могут служить основанием для освобождения перевозчика от ответственности за несохранность груза, в частности относятся:
Ответственность перевозчика за несохранность перевозимого груза ограничивается частью реального ущерба, причиненного грузовладельцу. <CLOSETEST5< FONT>Ущерб, <CLOSETEST7< FONT>причиненный при перевозке груза, возмещается перевозчиком: в случае утраты или недостачи груза - в размере стоимости утраченного или недостающего груза; в случае повреждения (порчи) груза - в размере суммы, на которую понизилась его стоимость, а при невозможности восстановления поврежденного груза - в размере его стоимости; в случае утраты груза, сданного к перевозке с объявлением его ценности, - в размере объявленной стоимости груза (п. 2 ст. 796 ГК).
<CLOSETEST8< FONT>Стоимость груза определяется исходя из его цены, указанной в счете продавца или предусмотренной договором, а при отсутствии счета или указания цены в договоре - исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (п. 3 ст. 424 ГК).
Наряду с возмещением ущерба, вызванного утратой, недостачей или повреждением (порчей) груза, перевозчик возвращает отправителю (получателю) провозную плату, взысканную за перевозку утраченного, недостающего, испорченного или поврежденного груза, если плата не входит в стоимость груза (п.3 ст.796 ГК).
При перевозке в прямом смешанном сообщении ответственность транспортных организаций, участвующих в перевозке, перед грузовладельцем за несохранность груза является долевой16. Транспортное законодательство исключает возможность предъявления претензий и исков к промежуточным организациям-перевозчикам. При определении степени ответственности перевозчиков перед грузовладельцем следует исходить из того, что грузоотправитель находится в договорных отношениях с участвующими в перевозке транспортными организациями. Все перевозчики, участвующие в прямом смешанном сообщении, являются самостоятельными участниками единого отношения по перевозке грузов. В связи с этим каждый перевозчик должен отвечать за свои действия в ненадлежащем исполнении обязательства.
Ответственность перевозчика перед получателем за просрочку доставки груза выражается в форме исключительной неустойки, исчисляемой в процентном отношении к провозной плате в зависимости от длительности просрочки в доставке груза. Например, железная дорога за просрочку доставки груза в пункт назначения уплачивает пени в размере 9% платы за перевозку груза за каждые сутки просрочки, но не более чем в размере платы за перевозку данного груза (ст. 97 УЖТ). На воздушном транспорте за просрочку доставки груза в пункт назначения перевозчик уплачивает штраф в размере 25% МРОТ за каждый час просрочки, но не более чем 50% провозной платы (ст. 120 ВК). На морском транспорте ответственность перевозчика за просрочку доставки груза в пункт назначения не может превышать размер фрахта, подлежащего уплате согласно договору морской перевозки груза (п. 2 ст. 170 КТМ). На автомобильном транспорте перевозчик за просрочку доставки груза в пункт назначения уплачивает грузополучателю штраф в размере 9% провозной платы за каждые сутки просрочки, если иное не установлено договором перевозки груза (п. 11 ст. 34 УАТ).
В отношении некоторых видов транспорта конкретизируется перечень обстоятельств, освобождающих перевозчика от ответственности за просрочку доставки грузов. Например, железная дорога освобождается от ответственности за просрочку доставки груза, если докажет, что просрочка произошла вследствие непреодолимой силы, военных действий, блокады, эпидемии или иных обстоятельств, не зависящих от железной дороги (ст. 97 УЖТ). В морской перевозке к таким обстоятельствам относит непреодолимую силу, опасности или случайности на море, запрещение, прекращение или ограничение перевозок и т. д. (ст. 166 КТМ). На воздушном транспорте за просрочку доставки грузов перевозчик несет ответственность, если не докажет, что просрочка имела место вследствие непреодолимой силы, устранения неисправности воздушного судна либо иных обстоятельств, не зависящих от перевозчика (ст.120 ВК).
Вопросы просрочки доставки связаны с взаимоотношениями между соперевозчиками в прямом смешанном сообщении. Правила предусматривают, что, если груз доставлен с просрочкой против общего срока, полагающегося на данную перевозку по всем видам транспорта, ответственность перед клиентом за просрочку несет тот вид транспорта, которым была допущена задержка доставки груза. Конечный перевозчик в этом случае пересылает претензию соперевозчику и сообщает об этом заявителю претензии (ст. 122 УЖТ, §131 Правил перевозок грузов в прямом смешанном сообщении)17.
При несвоевременных расчетах за перевозку грузов по причинам, зависящим от грузополучателя (грузоотправителя), с него подлежат взысканию по требованию перевозчика проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ (п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 6 октября 2005 г. № 30).
От имущественной ответственности за нарушение обязательства перевозки следует отличать заранее установленное распределение риска убытков, которые могут возникнуть при транспортировке груза, между участниками перевозочного процесса. Примером тому могут служить известные морскому праву понятия общей и частной аварии.
Под общей аварией признаются убытки, которые были понесены вследствие произведенных намеренно и разумно чрезвычайных расходов или пожертвований в целях спасения судна, фрахта и перевозимого на судне груза от общей для них опасности. В ст. 284 КТМ названы признаки, при наличии которых убытки признаются общей аварией: а) намеренность и разумность действий, вызвавших убытки; б) чрезвычайный характер этих убытков; в) общая для судна, груза и фрахта опасность, во избежание которой были совершены эти действия. При отсутствии хотя бы одного из указанных условий возникшие убытки относятся не к общей, а к частной аварии. Такие убытки не подлежат распределению между судном, грузом и фрахтом. Их несет тот, кто их потерпел, или тот, на кого падает ответственность за их причинение. Например, подгнившие овощи выбрасываются за борт для предотвращения порчи всех перевозимых овощей.
Убытки по общей аварии распределяются между всеми участниками перевозочного процесса. Расчет таких убытков именуется диспашей, а должностные лица, его осуществляющие - диспашерами. Заявление с просьбой о составлении диспаши подается лицом, интересы которого затронуты, диспашеру с приложением к нему всех необходимых документов, характеризующих сущность происшествия и подтверждающих сумму убытков и расходов, возмещения которых оно требует в течение 12 месяцев со дня окончания общего морского предприятия (ст. 306 КТМ). Рассмотрев заявление и приложенные к нему документы, диспашер выносит мотивированное постановление о признании наличия общей аварии и принятии к производству поручения заявителя составить диспашу либо о непризнании наличия общей аварии и отказе в составлении диспаши.
<QUEST10< FONT>Особенности <CLOSETEST9< FONT>рассмотрения споров по грузовой перевозке выражаются в том, что до предъявления к перевозчику иска, вытекающего из перевозки груза, обязательно предъявление ему претензии в порядке, предусмотренном соответствующим транспортным уставом или кодексом (ст. 797 ГК). Срок для предъявления претензии не является пресекательным, его пропуск не является основанием к возвращению искового заявления. Однако в этом случае арбитражный суд вправе отнести на истца судебные расходы независимо от исхода спора (п. 42 постановления Пленума ВАС РФ от 6 октября 2005 г. № 30).
<OPENTEST11< FONT>Иск к перевозчику может быть предъявлен грузоотправителем или грузополучателем в случае полного или частичного отказа перевозчика удовлетворить претензию либо неполучения от него ответа в 30-дневный срок. <CLOSETEST11< FONT>Срок исковой давности по требованиям, вытекающим из перевозки груза, устанавливается в один год с момента, определяемого в соответствии с транспортными уставами и кодексами.
<CLOSETEST10< FONT>По требованиям перевозчика к клиентуре обязательный претензионный порядок не предусмотрен. Перевозчик вправе предъявить иск к отправителю или получателю в сроки, предусмотренные транспортными уставами и кодексами. Например, на железнодорожном транспорте этот срок составляет один год с момента правонарушения (ст. 126 УЖД).
Договор перевозки пассажира. По такому договору перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение багажа лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа - и за провоз багажа (ст. 786 ГК). Договор является консенсуальным, взаимным, возмездным.
Договор перевозки пассажиров транспортом общего пользования является публичным. Поскольку стороной этого договора выступает гражданин-потребитель, к соответствующим отношениям применяются правила Закона о защите прав потребителей.
<OPENTEST9< FONT>Заключение договора перевозки пассажира удостоверяется билетом, а сдача пассажиром багажа - багажной квитанцией. Формы билета и багажной квитанции устанавливаются в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами. В проездном билете перечислены все условия договора перевозки пассажира: транспортное средство, провозная плата, время отправления и т. п. Билеты на всех видах транспорта, кроме воздушного, внутреннего водного и железнодорожного, выдаются без указания имени пассажира. Утерянные проездные документы не возобновляются, их стоимость не возвращается.
Пассажир вправе отказаться от поездки, т.е. от исполнения заключенного договора. При заблаговременной сдаче проездных документов перевозчику пассажир получает стоимость билета. Это условие действует на всех видах транспорта. Считая договор расторгнутым по инициативе пассажира, транспортные организации удерживают с пассажира в зависимости от момента расторжения договора определенную сумму, являющуюся штрафной неустойкой за односторонний отказ от исполнения договора.
Условиями договора перевозки пассажира являются также срок доставки пассажира к месту назначения и своевременная отправка пассажира. За задержку отправления транспортного средства, перевозящего пассажира, или опоздание его прибытия в пункт назначения (за исключением перевозок в городском и пригородном сообщениях) перевозчик уплачивает пассажиру штраф в размере, установленном соответствующим транспортным уставом или кодексом (ст. 795 ГК). Например, за задержку отправления поезда или за опоздание поезда на железнодорожную станцию назначения, железная дорога уплачивает пассажиру штраф в размере 3% стоимости проезда за каждый час задержки, но не более чем в размере стоимости проезда (ст. 110 УЖТ).
Помимо ответственности за вред, причиненный жизни и здоровью пассажира (ст. 800 ГК), перевозчики несут ответственность за утрату, недостачу и повреждение принятого к перевозке багажа, если не докажут, что утрата, недостача, повреждение багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело (ст. 796 ГК).
При перевозках пассажиров в прямом смешанном сообщении действуют правила для пассажиров, установленные на каждом виде транспорта. При следовании в пункт назначения различными видами транспорта пассажир приобретает единый билет на проезд в прямом смешанном сообщении. Стоимость проезда по единому билету оплачивается пассажиром полностью в пункте отправления. В таком билете указываются условия перевозки каждым видом транспорта (номер поезда, вагона и места; наименование теплохода, номер каюты и места; номер рейса и места в самолете или автобусе). Имея единый билет, пассажир в пункте пересадки с одного вида транспорта на другой избавлен от необходимости вторично обращаться в билетные кассы за компостированием билета и получением места. Отношения пассажира с перевозчиками при таких перевозках регулируются специальными актами, например, Соглашением о перевозках пассажиров в прямом железнодорожно-морском сообщении, Соглашением о перевозках пассажиров в прямом железнодорожно-автомобильном сообщении и т. д.
Договор транспортной экспедиции. По этому договору одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента -грузоотправителя, грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза (ст. 801 ГК). Этот договор является консенсуальным, взаимным и возмездным.
<CLOSETEST12< FONT>Данный договор не является транспортным, он опосредует отношения по оказанию услуг, связанных с перевозкой груза: организация перевозки груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором или клиентом; заключение от имени клиента или от своего имени договора перевозки груза; обеспечение отправки и получения груза; получение требующихся для экспорта или импорта документов; выполнение таможенных и иных формальностей; проверка количества и состояния груза, его погрузки и выгрузки; уплата пошлин и других расходов, возлагаемых на клиента; выполнение иных услуг.
Такой широкий предмет договора транспортной экспедиции, включающий в себя юридические и фактические действия экспедитора по оказанию услуг клиенту, осуществляемые им по поручению клиента от своего имени или от имени клиента, свидетельствует о том, что никаких уникальных особенностей в этом договоре нет. Соответствующие отношения при отсутствии договора транспортной экспедиции могут с успехом регулироваться договорами поручения, комиссии, агентирования, возмездного оказания услуг или смешанным договором. Возможность субсидиарного применения норм об указанных договорах к отношениям по транспортной экспедиции не исключена и теперь. Тем не менее, законодатель пошел по пути закрепления договора транспортной экспедиции как самостоятельного и определил, что условия выполнения такого договора определяются соглашением сторон, если иное не установлено Федеральным законом от 30 июня 2003 г. «О транспортно-экспедиционной деятельности»18, другими законами и правовыми актами19 (п. 3 ст. 801 ГК).
Субъектами договора транспортной экспедиции являются клиент и экспедитор. Клиентами договора транспортной экспедиции могут быть как граждане, так и юридические лица, заинтересованные в получении соответствующих услуг. При этом необходимо, чтобы клиент был отправителем или получателем груза по договору перевозки груза.
Экспедитором может быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, специализирующиеся на оказании транспортно-экспедиционных услуг. Экспедитором может быть и сам перевозчик. В этом случае правила гл. 41 ГК о транспортной экспедиции распространяются и на случаи, когда в соответствии с договором обязанности экспедитора исполняются перевозчиком (п. 2 ст. 801 ГК).
Договор транспортной экспедиции заключается в письменной форме. <CLOSETEST13< FONT>В случаях, когда экспедитор действует от имени клиента, клиент должен выдать экспедитору доверенность (ст. 802 ГК).
В целях надлежащего исполнения договора транспортной экспедиции клиент обязан предоставить экспедитору документы и другую информацию о свойствах груза, условиях его перевозки, а также иную информацию, необходимую для исполнения экспедитором обязанности, предусмотренной договором транспортной экспедиции. В случае непредставления клиентом необходимой информации экспедитор вправе не приступать к исполнению соответствующих обязанностей до предоставления такой информации. Экспедитор обязан сообщить клиенту об обнаруженных недостатках полученной информации, а в случае неполноты информации запросить у клиента необходимые дополнительные данные.
Экспедитор вправе привлечь к исполнению своих обязанностей других лиц, если из договора транспортной экспедиции не следует, что экспедитор должен исполнить свои обязанности лично. <OPENTEST12< FONT>При этом возложение исполнения обязательства на третье лицо не освобождает экспедитора от ответственности перед клиентом за исполнение договора (ст. 805 ГК).
За нарушение транспортно-экспедиционного обязательства экспедитор несет ответственность по общим правилам ГК (гл. 25). Однако, если экспедитор докажет, что нарушение обязательства вызвано ненадлежащим исполнением договоров перевозки, ответственность экспедитора перед клиентом
определяется по тем же правилам, по которым перед экспедитором отвечает соответствующий перевозчик (ст. 803 ГК).
§ 3. Государственное регулирование и контроль транспортной деятельности
Федеральным органом исполнительной власти в области транспорта является Минтранс России20, который осуществляет функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере гражданской авиации, использования воздушного пространства и аэронавигационного обслуживания пользователей воздушного пространства Российской Федерации, авиационно-космического поиска и спасания, морского (включая морские порты, кроме портов рыбопромысловых колхозов), внутреннего водного, железнодорожного, автомобильного, городского электрического (включая метрополитен) и промышленного транспорта, дорожного хозяйства, эксплуатации и обеспечения безопасности судоходных гидротехнических сооружений, обеспечения транспортной безопасности, а также государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними и организации дорожного движения в части организационно-правовых мероприятий по управлению движением на автомобильных дорогах.
Государственный контроль и надзор в сфере гражданской авиации, морского, внутреннего водного, железнодорожного, автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта (кроме вопросов безопасности дорожного движения), промышленного транспорта и дорожного хозяйства, а также обеспечения транспортной безопасности осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере транспорта (Ространснадзор)21. Формами такого контроля и надзора являются, в частности, лицензирование перевозочной деятельности в установленной сфере; сертификация юридических и физических лиц, эксплуатирующих транспортные средства и обеспечивающих безопасность их эксплуатации; проведение аттестации аварийно-спасательных служб; проведение предусмотренных инспекций.
Функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в соответствующей сфере (гражданской авиации, дорожном хозяйстве, железнодорожном транспорте, морском и речном транспорте) осуществляют Федеральное агентство воздушного транспорта (Росавиация)22, Федеральное дорожное агентство (Росавтодор), Федеральное агентство железнодорожного транспорта (Росжелдор)23, Федеральное агентство морского и речного транспорта (Росморречфлот). Федеральные агентства осуществляют свои функции непосредственно и через свои территориальные органы.
Методом государственного регулирования в сфере транспорта, особенно железнодорожного, является установление тарифов на перевозки. Тарифная политика проводится в направлении постепенной либерализации цен транспортных услуг на конкурентных транспортных рынках и сохранения государственного регулирования тарифов в сферах естественных монополий на транспорте и в области социально значимых перевозок. Государственному регулированию и контролю на федеральном уровне подлежат тарифы железнодорожного транспорта (кроме перевозок в пригородном сообщении), погрузочно-разгрузочные работы в портах, портовые сборы, сборы за проход по внутренним водным путям с судов, плавающих под иностранным флагом, услуги ледокольного флота, услуги по аэронавигационному обслуживанию воздушных судов на маршрутах и в районах аэродромов. На уровне субъектов РФ регулируются тарифы на перевозки пассажиров всеми видами общественного транспорта в городском и пригородном сообщениях.
Отдельным направлением государственного регулирования и контроля следует считать лицензионный контроль на транспорте.
Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»24 урегулированы отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности.
В соответствии с п/п. 20-29 ч. 1 ст. 12 названного закона лицензированию подлежат следующие виды деятельности на транспорте: деятельность по перевозкам внутренним водным транспортом, морским транспортом пассажиров (п. 20); деятельность по перевозкам внутренним водным транспортом, морским транспортом опасных грузов (п. 21); деятельность по перевозкам воздушным транспортом пассажиров (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) (п. 22); деятельность по перевозкам воздушным транспортом грузов (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) (п. 23); деятельность по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется по заказам либо для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) (п. 24); деятельность по перевозкам железнодорожным транспортом пассажиров (п. 25); деятельность по перевозкам железнодорожным транспортом опасных грузов (п. 26); погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте (п. 27); погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах (п. 28); деятельность по осуществлению буксировок морским транспортом (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) (п. 29).
Однако лицензирование деятельности по перевозкам морским транспортом опасных грузов, погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам в морских портах, деятельности по осуществлению буксировок морским транспортом прекращается со дня вступления в силу федерального закона, предусматривающего замену лицензирования отдельных видов деятельности обязательным страхованием гражданской ответственности (ч. 6 ст. 22 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»).
§ 1. Общая характеристика правового регулирования банковской деятельности
Понятие и элементы банковской системы. Банки являются важнейшей составной частью любой национальной экономики. Современное производство и торговля не существуют без инвестиций и банковского кредита. При этом банки имеют целый ряд особенностей, отличающих их от обычных, известных нам коммерческих организаций. В первую очередь они отличаются тем, что не могут существовать отдельно, вне банковской системы. В рамках такой системы они обладают определённой самостоятельностью, но, тем не менее, все банки подчинены общим задачам и принципам такой системы. Банковская система поддерживает в экономике необходимый баланс между массой произведённой стоимости (товаров) и массой выпущенных в обращение денег. Количество последних обязательно должно соответствовать количеству произведённой стоимости, в противном случае, в экономике начинаются серьёзные сбои, влекущие отрицательные последствия. <QUEST1< FONT>Каким же образом банковская система выполняет эту важнейшую функцию? Банки, с одной стороны, с помощью специальных финансовых инструментов, «забирают» деньги из тех отраслей экономики, где они не востребованы и направляют их туда, где инвестиции в данный момент необходимы. Таким образом, с помощью банковской системы происходит перераспределение средств между экономическими отраслями.
Но банковская система это не просто некоторое количество банков. Она представляет собой сложное явление с особой структурой. Большинство современных банковских систем состоят из двух уровней и включают организации разных видов. Организации, расположенные на первом уровне, поддерживают необходимый баланс частных и государственных интересов. Они обеспечивают проведение в стране единой финансовой политики и осуществляют надзор за работой частных банков. Организации второго уровня являются основой банковской системы. Это частные организации, основной целью деятельности которых является получение прибыли.
<QUEST2< FONT>Банковская система является частью, более обшей системы кредитных, финансовых организаций, которая, кроме банков включает ещё разнообразные органов государственного управления кредитом и финансами. В нашей стране к таким органам можно отнести Министерство финансов РФ, Федеральное казначейство (Казначейство России), Счётную палату РФ, Федеральную налоговую службу РФ, контрольно-ревизионные органы федеральных органов исполнительной власти и другие организации. Отношения, возникающие с их участием, по своей юридической природе, являются административными и находятся за рамками банковского регулирования.
Такая структура системы кредитных, финансовых организаций сложилась в нашей стране совсем недавно, поскольку в условиях советского регулирования, банковская система, своего рода, «растворялась» в системе кредитных, финансовых организаций. В результате этого, возникающие в банковской системе отношения, отождествлялись с финансовыми, а понятия «банковская» и «финансовая система» сливались, образуя единое целое - кредитно-финансовую систему. В условиях рыночной экономики принципиально изменилась структура таких отношений, что позволило выделить банковскую систему, как самостоятельную. Объективной предпосылкой такого обособления стало то, что значительная часть отношений, возникающих между участниками банковской системы, стала носить не публичный, а частный характер.
<QUEST3< FONT>Современная банковская система большинства экономически развитых стран является двухуровневой и включает публичные и частные кредитные организации. <CLOSETEST1< FONT>На её первом уровне располагается главный банк страны. Правовое положение этой организации обычно связано с национальной традицией, но при этом основные его функции типичны для большинства стран. Такой банк, прежде всего, проводит единую, общенациональную денежно-кредитную политику. В этом смысле, он выполняет государственные задачи и служит государственным интересам. <OPENTEST1< FONT>При этом такой банк должен оставаться максимально независимым, иначе государство будет использовать его в своих интересах, вопреки объективным экономическим законам. Для обеспечения такой независимости существует некоторый набор специальных политических и финансовых инструментов, которыми государство должно умело пользоваться.
Главный банк имеет в разных странах различные названия: национальный, государственный, федеральный, центральный. Он может находиться в собственности государства и иметь публичную природу, как, например, в России, Франции, Германии, хотя многие из них успешно действуют, не будучи полностью в государственной собственности (Центральный Банк Японии, Австрийский Центральный банк, Центральный банк Италии, Федеральная Резервная система США). Структура такого банка также различна. В России, Англии, Германии, это - единая организация; а во Франции и США, первый уровень банковской системы представлен рядом организаций.
Главный банк имеет ряд стандартных экономических функций. Его иногда называют банк банков, поскольку он кредитует частные кредитные организации. Условия такого кредитования очень важны и являются важнейшими показателями национальной экономики. Кроме того, этот банк выполняет эмиссионную функцию и, поэтому, часто его ещё называют эмиссионным. Это единственный банк, выпускающий в обращение деньги. Государство всячески ограждает его от экономических рисков, и, поэтому, в круг его клиентов входят только государство и кредитные организации.
Следующие участники банковской системы - кредитные организации. По своей юридической природе, это - частные организации, предприниматели, но с рядом особенностей, которые отличают их от обычных организаций. <OPENTEST2< FONT>Все кредитные организации делятся на две группы, это коммерческие банки и небанковские кредитные организации. Коммерческие банки, это - многофункциональные организации, которые оказывают весь спектр банковских услуг и максимально устойчивы. <CLOSETEST2< FONT>Многофункциональность этих организаций позволяет им, даже в условиях кризиса, найти необходимый клиентам вид банковских услуг. Небанковские кредитные организации, которые ещё называют парабанки или финансовые институты, специализируются на оказании конкретных видов банковских услуг. Эти организации, с одной стороны, более рисковые, но, с другой – они гораздо мобильнее коммерческих банков, что позволяет многим из них по объёму своих операций превосходить даже крупные банки. Существование их в экономике связано с различными причинами, среди которых могут быть или особенности национального законодательства или желание парабанка выйти за рамки стандартных банковских услуг.
<QUEST4< FONT>Специфика отношений, опосредующих банковскую деятельность. Из представленного описания структуры банковской системы и её основных участников мы видим, что здесь действуют разные по своему статусу организации. Это могут быть публичные образования, такие, например, как органы государственного управления; или частные организации, как коммерческие банки; или организации с особым юридическим статусом, как, например, центральный банк. Поэтому, внутри такой системы, могут возникать различные по своей природе отношения, от административных до гражданско-правовых, что и является главной особенностью банковского законодательства.
Источники правового регулирования банковской деятельности, банковское законодательство. Законодатель регулирует банковскую деятельность довольно подробно. Это связано, в первую очередь, с важностью банковских услуг. Интересы банков неразрывно связаны с интересами их клиентов, поэтому всё происходящее в этой сфере оказывает немедленное влияние на всю экономику. Правовое регулирование затрагивает все основные вопросы, такие, как создание банков, банковскую правосубъектность, их ликвидацию и взаимодействие в рамках банковской системы, государственное управление. Пристальное внимание законодатель обращает также на вопросы безопасности банковской деятельности.
Для правильной оценки природы банковского законодательства, в первую очередь, следует различать понятия «отрасль права» и «отрасль законодательства». В практической и научной литературе мы нередко можем встретить термин «банковское право». Под ним понимают особую отрасль права, совокупность специфических норм, регулирующих банковскую деятельность. Самостоятельность такой отрасли оправдывают, обычно, социальной важностью банковской деятельности. Вместе с тем, наделение банковского права признаками самостоятельной отрасли глубоко ошибочно. Во-первых, основным признаком самостоятельности отрасли права, является её особый предмет - специфические общественные отношения, лежащие в основе формирования такой отрасли. Таких особых, так называемых, «банковских отношений» не существует, поскольку в банковской сфере возникают разные отношения: при государственном регулировании - административные, а при заключении гражданских договоров - диспозитивные. По своей юридической природе они настолько противоположны, что не могут быть объединены в единое «банковское» отношение и, поэтому, существуют самостоятельно, не приобретая некоего особого «банковского» качества. <QUEST5< FONT>Для регулирования различных отношений используют соответствующий метод правового регулирования: императивный или диспозитивный. Здесь также нет особого «банковского» метода. Таким образом, поскольку в банковском регулировании отсутствует свой предмет и метод, мы можем сделать вывод о том, что банковское право не является самостоятельной отраслью права.
Вместе с тем, следует признать существование большого количества специфических нормативных актов, регулирующих банковскую деятельность. Все они составляют банковское законодательство. Его важным признаком является - комплексность. Банковское законодательство составляют акты, включающие нормы из различных основных отраслей права, таких, как гражданское, административное, уголовное, процессуальное право. В этих актах разноотраслевые нормы соседствуют друг с другом. Причём, банковское законодательство обладает повышенной комплексностью, поскольку невозможно сказать какого вида норм здесь больше.
Нормативные акты, регулирующие банковскую деятельность, образуют систему банковского законодательства. В эту систему входят как общие, так и специальные акты, которые, в зависимости от их юридической силы, расположены в строгой иерархии и образуют два основных уровня – законы и подзаконные акты. Вершину этой своеобразной пирамиды составляют федеральные конституционные законы, среди которых первое место отводится Конституции РФ (далее – Конституция)1. В соответствии с Конституцией, в ведении Российской Федерации находятся вопросы установления основ единого рынка, финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики, федеральные экономические службы, включая федеральный банк (ст. 71 «ж»). Согласно п. 1 ст. 75 Конституции, государственной денежной единицей является рубль. Единственным банком, осуществляющим денежную эмиссию, является Банк России, а эмиссия других денег не допускается. Далее в уровне законов располагаются федеральные законы, акты высшей юридической силы, образующие основу банковского законодательства. Эти акты выполняют консолидирующую роль и содержат, как общие нормы банковского регулирования, так и конкретные специальные нормы. К специальным банковским законам, в первую очередь, относятся Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» в редакции от 21.07.2005 г2. (далее – «Закон о банках»); Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»3 (далее – «Закон о ЦБ»); Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»4; Федеральный закон от 30.12.2004 г. № 218-ФЗ «О кредитных историях»5, Федеральный закон от 23 декабря 2003 года № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»6.
Отдельные вопросы банковской деятельности регулируются общими федеральными законами, которые хотя и не посвящены полностью банковскому регулированию, но содержат отдельные важные банковские нормы. К важнейшим актам этой группы, в первую очередь, следует отнести Гражданский кодекс РФ (часть вторая) от 26 января 1996 года № 14-ФЗ (далее – ГК)7, который содержит нормы, посвящённые договорам с участием банков, и нормы о расчетах. Здесь законодатель выделяет следующие самостоятельные договорные институты: договор банковского счета (гл. 45, ст. 845—860), договор банковского вклада (гл. 44, ст. 834—844), кредитный договор (§ 2 гл. 42, ст. 819 - 821), договор финансирования под уступку денежного требования (гл. 43, ст. 824-833). Кроме того, ГК, в главе об обеспечении исполнения обязательств (§ 6 гл. 23, ст. 368—379), содержит нормы о банковской гарантии. Далее в эту группу входят: Федеральный закон от 10 декабря 2003 года № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»8, Федеральный закон от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путём, и финансированию терроризма»9, Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»10 и многие другие.
Вторая группа нормативных актов, регулирующих банковскую деятельность, это -подзаконные нормативные акты, которые в банковской практике являются наиболее многочисленными. Подзаконные акты служат, главным образом, разъяснению, уточнению законов и не должны им противоречить. Сюда можно отнести указы Президента РФ, акты Правительства РФ, отдельные акты министерств и ведомств. Так, Указом Президента РФ от 15 августа 1994 года № 1688, утверждено специальное Положение «О взаимном представительстве Правительства РФ и Центрального Банка Российской Федерации»11. Многие акты этой группы направлены на проведение согласованных мер между различными органами в сфере денежно-кредитной политики или на решение конкретных вопросов в банковской сфере, как, например, постановление Правительства РФ от 3 июля 1997 года № 810 «О признании утратившим силу постановления Правительства РФ от 17 ноября 1994 года № 1258, по которому Правительство РФ было лишено права устанавливать предельный размер расчётов наличными деньгами13.
<CLOSETEST3< FONT>Но основное число подзаконных актов, безусловно, составляют акты Банка России. Эти нормы издаются Центральным банком РФ в соответствии со ст. 7 Закона о ЦБ в форме указаний, положений, инструкций. Особенностью этих актов является то, что в соответствии с ч. 1 ст. 7 Закона о ЦБ, они носят обязательный характер для федеральных органов исполнительной власти, органов власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, юридических и физических лиц и, поэтому, их нельзя отнести к категории ведомственных актов. Акты Центрального банка РФ вступают в силу по истечении 10 дней со дня их опубликования в Вестнике Банка России.
Статус и виды кредитных организаций. Вопрос о правовой природе кредитных организаций не однозначен, хотя от ответа на него, зависит решение большинства проблем банковской науки и практики. Наиболее распространённым является мнение о том, что кредитная организация, это - особый субъект коммерческих отношений и законодателю следует выделять её из числа обычных предпринимателей.14 Представители этой точки зрения в качестве доказательства используют, обычно, довод о том, что банки играют особую роль в экономике. Для этого, как они утверждают, и необходимо выделять их особо. Вместе с тем, идея об «избранности» банков ошибочна и наносит серьёзный вред банковскому регулированию. Если согласиться с выводами об особенности банковского статуса только потому, что банки оказывают особые – банковские услуги, получится, что мы своеобразие юридического статуса ставим в прямую зависимость от того, чем занимается та или иная организация, то есть от её специализации. Но такой подход абсурден. В условиях современной экономики существуют тысячи разнообразных видов хозяйственной специализации. Если мы будем следовать предложенной логике, то получится, что и разновидностей юридических статусов будет столько же, что с практической точки зрения, абсолютно, невозможно. Мы знаем, что ГК содержит ограниченный перечень видов коммерческих организаций, причём при их классификации учитываются только юридические признаки, а не экономическая специализация. Следовательно, предложение рассматривать статус кредитных организаций, как особый, на самом деле, разрушает существующую гражданскую систему организационно-правовых форм коммерческих организаций.
Решить эту проблему могло бы специальное банковское законодательство, однако, законодатель занял здесь неопределённую позицию. В соответствии со ст. 1 Закона о банках даётся следующее определение кредитной организации – «это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли, как основной цели своей деятельности, на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции…». Мы видим, что здесь основной акцент сделан на экономической функции банков – «банковские услуги», а о том, к какому виду организаций принадлежат кредитные организации, конкретно не сказано.
<QUEST6< FONT>Чтобы разобраться в сущности кредитной организации следует, прежде всего, сравнить её с обычной коммерческой организацией. Как мы знаем, последняя ведёт самостоятельную деятельность и несёт самостоятельную ответственность за её результаты, целью такой деятельности является получение прибыли и коммерческие организации подлежат обязательной государственной регистрации. Если теперь обратиться к свойствам кредитных организаций, мы обнаружим, что они идентичны. Кредитные организации, являясь собственниками своего имущества, самостоятельны в выборе направлений своей деятельности и оценки её результатов. Государство не несёт ответственность за их деятельность, а кредитные организации не отвечают за деятельность государства. Таким образом, мы можем с полным основанием утверждать, что кредитная организация, это не особый субъект коммерческих отношений, а предприниматель, разновидность коммерческих организаций, которая специализируется на оказании банковских услуг.
Специализация кредитных организаций является основной предпосылкой их классификации, правда, в условиях неустойчивой экономики, часто бывает выгодна, наоборот, многофункциональность, позволяющая при любых неблагоприятных экономических ситуациях избегать кризиса. Учитывая это, современная банковская система в России не ориентирована на специализацию, а, наоборот, придерживается правила многофункциональности кредитных организаций. Тем не менее, некоторые из известных классификаций здесь также применимы. Например, все кредитные организации можно разделить на две основные группы: коммерческие банки и небанковские кредитные организации.
Виды коммерческих банков, особенности их создания и прекращения деятельности. Классификация коммерческих банков может быть построена по различным основаниям. Банки различаются в зависимости от специализации своих клиентов, территории оказываемых услуг или по различным юридическим критериям, например, организационно-правовая форма банка, характер отношений собственности, лежащий в основе их деятельности. Наиболее популярной является функциональная классификация в соответствии с которой банки делятся на инвестиционные (инновационные), учетные (депозитные), сберегательные и ипотечные.
Инвестиционные, инновационные банки <CLOSETEST4< FONT>аккумулируют денежных средств на длительные сроки (15-20 лет) и предоставляют долгосрочные ссуды. Они не обслуживают частных вкладчиков и мелкие компании, национальное законодательство часто запрещает им принимать вклады граждан. Их пассивы формируются за счёт собственной эмиссионной деятельности. Такие банки выпускают ценные бумаги, а также используют межбанковский кредит. Во многих странах они получили название торговых, деловых банков. Инвестиционные банки сотрудничают с крупными предприятиями, обслуживают их эмиссионную деятельность, выступают организаторами обращения ценных бумаг, являются гарантами эмиссии акций и посредниками на фондовом рынке. Поскольку сроки операций здесь достаточно длительные, не все банки могут предложить подобные условия. Эти банки составляют фундамент банковской системы, на их показатели ориентируется весь инвестиционный рынок. Учетные и депозитные банки составляют большинство действующих сегодня в России банков. Исторически они специализируются на краткосрочном кредите и депозите. Название «учётные» такие банки получили по одной из самых распространённых операций - учёт векселей. Сберегательные банки строят свою политику, в основном, за счет привлечения вкладов граждан и ведут срочные счета с различным режимом использования. Ипотечные (или земельные) банки осуществляют долгосрочные кредитные операции под залог недвижимого имущества, в первую очередь - земельных участков. Их особенностью является существенный удельный вес собственных средств. Ипотечные банки привлекают деньги благодаря выпуску ипотечных облигаций, а основная операция для них, это - выдача ипотечного кредита под залог или перезалог недвижимости.
Далее мы обратимся к легальным классификациям банков. Здесь важными являются такие критерии, как их организационно-правовые формы и участие государства или иностранных организаций в их уставном капитале. Кредитные организации создаются исключительно в форме хозяйственных обществ. Сокращение законодателем возможных форм банковской деятельности весьма спорно, поскольку такое искусственное их ограничение ведёт к умалению свободы банковской деятельности и сдерживанию экономического развития.
В соответствии со ст. 8 Закона о ЦБ, законодатель специально выделяет банки, в уставном капитале которых участвует государство. К числу таких организаций первоначально принадлежали Сберегательный банка РФ и Банк внешней торговли, а также ряд кредитных организаций, созданных с участием Центрального банка РФ на территории иностранных государств, но, начиная с 1999 года, эта разновидность банков получила своё неожиданное развитие и в настоящее время их число неуклонно растёт. Также законодатель в ст. 2 Закона о банках особым образом регулирует деятельность филиалов и представительств иностранных банков. Такое регулирование включает в себя, с одной стороны, дополнительные требования к созданию иностранных кредитных организаций, а, с другой, установление квот на участие иностранных банков в банковской системе РФ.
Специальному регулированию подлежат различных формы взаимодействия кредитных организаций. С помощью них банки проводят расчёты, мобилизуют кредитные ресурсы или депозиты, координируют свою деятельность на рынке ценных бумаг и многое другое. К вариантам такого взаимодействия можно отнести: банковские группы, банковские холдинги и объединения банков. Банковской группой признается не являющееся юридическим лицом объединение кредитных организаций, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другой (других) кредитной организации (кредитных организаций). <OPENTEST3< FONT>Банковская группа не является юридическим лицом, ее легальное определение содержится в ч. 1 ст. 4 Закона о банках. Регулирование таких групп, из-за недостаточности специальных норм, производится преимущественно обязательственными гражданско-правовыми нормами. Деятельность банковских холдингов регулируется ч. 2 ст. 4 Закона о банках, где говорится, что холдинги образуются путем получения основной кредитной организацией, в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций, либо в соответствии с заключенным с одной или несколькими кредитными организациями договором, возможности определять решения, принимаемые указанными кредитными организациями. То есть холдинг, это - хозяйственное общество, владеющее крупными пакетами акций других хозяйственных обществ. Такое общество, через механизм принятия решения, фактически управляет дочерними обществами. Из определения холдинга и общих норм гражданского законодательства о зависимых и дочерних обществах, следует, что это образование не является юридическим лицом. Холдинг - экономически связанное объединение, но такая зависимость может быть не менее, а наоборот, более прочной, чем формальная юридическая связь. Банковское объединение — это особая организационно-правовая форма юридического лица. В соответствии со ст. 3 Закона о банках, объединения кредитных организаций создаются для защиты и представления интересов своих членов, координации деятельности, развития межрегиональных и международных связей, удовлетворения научных, информационных и профессиональных интересов, выработки рекомендаций по осуществлению банковской деятельности и решению иных задачных. <OPENTEST4< FONT>Они являются некоммерческими организациями (п. 1 и 2 ст. 121 ГК), не преследуют цели извлечения прибыли и не вправе осуществлять банковские операции. Существует два вида банковских объединений: союзы и ассоциации. Известными примерами банковских объединений можно назвать Ассоциацию российских банков (АРБ) или Ассоциацию развития межбанковского сотрудничества (АРМС).
Вопрос о правосубъектности банков является дискуссионным. Большинство авторов придерживаются той точки зрения, что они действуют в рамках специальной правосубъектности15. В основе их доводов лежит вывод о своеобразии банковского статуса и убеждённость в том, что банковская деятельность является особенной. Также, представители этих взглядов часто ссылаются на то, что банковское законодательство содержит исчерпывающий подробный перечень банковских операций. И, тем не менее, проблема банковской правосубъектности не так проста, как может показаться на первый взгляд. Противоположное мнение рассматривает банковскую правосубъектность, как общую16. Эта точка зрения не столь популярна, хотя её доводы, на наш взгляд, более убедительны. В основе таких выводов лежит тезис о том, что кредитная организация является разновидностью коммерческих организаций и, поэтому, на неё должны распространяться общие гражданско-правовые принципы, в числе которых принцип общей правосубъектности таких организаций.
<QUEST7< FONT>Кроме того, для определения характера правосубъектности организации следует учитывать то, на каком правовом основании принадлежит ей её имущество. Так, в условиях социалистической экономики, когда хозорганы не были собственниками своего имущества, на них логично распространялся принцип специальной правосубъектности. В настоящее же время, ситуация принципиально изменилась. Современная экономика представлена, в основном, организациями собственниками, для которых противоестественной является ситуация, когда за них кто-то определяет то, чем должна заниматься такая организация. <CLOSETEST5< FONT>Следовательно, объективно, характер гражданской правосубъектности зависит от существующих отношений собственности. Поскольку современные банки являются собственниками своего имущества, они должны действовать в рамках общей правосубъектности.
Законодатель, к сожалению, уходит от прямого ответа на этот вопрос, но и не отрицает, на наш взгляд, общего характера банковской правосубъектности. В соответствии со ст. 5 Закона о банках все сделки кредитной организации делятся на две группы: банковские операции и другие сделки. К банковским операциям относятся: привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц, осуществление расчетов по поручению клиентов, в том числе по счетам банков-корреспондентов, инкассация денежных средств, купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, выдача банковских гарантий. Кроме того, кредитные организации вправе осуществлять, так называемые, другие сделки. В их числе: выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с клиентами; осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями; предоставление в аренду специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; лизинговые операции; оказание консультационных и информационных услуг. Здесь же говорится о том, что кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации и содержится прямое запрещений на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью.
Деление всех банковских сделок на две группы предполагает, что для проведения банковских операций необходима банковская лицензия и их могут проводить только банки, что же касается других сделок, то их могут проводить не только кредитные, но и другие коммерческие организации и они не требуют специальной банковской лицензии. Подробное перечисление в законе лицензируемых банковских операций обычно является основанием для выводов о специальном характере банковской правосубъектности, хотя, на наш взгляд, это неверно. Дело в том, что сама процедура выдачи лицензии, по своей правовой природе, является административным актом и не влияет на характер гражданской правосубъектности. Существует большое число лицензируемых видов деятельности, но, при этом, было бы абсурдно полагать, что получившая лицензию коммерческая организация немедленно меняет свою общую правосубъектность на специальную. Это относится и к банкам. Что же касается, так называемых «других сделок», то здесь законодатель прямо говорит о том, что их список не исчерпывающий, что ещё раз подтверждает общий характер правосубъектности банков.
Порядок создания банка определяют общие нормы Закона о банках, хотя более подробную регламентацию эта процедура нашла в подзаконных актах, в частности, в Инструкции Банка России от 20.04.2010 №135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций" (Вестник Банка России. 2012. №23) В соответствии с этим актом, процедура создания банков отличается от общих правил, чем законодатель ещё раз подчёркивает их исключительность.
Учредителями кредитной организации выступают юридические лица и граждане. Учредители должны иметь устойчивое финансовое положение и выполнять обязательства перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов Российской Федерации и местными бюджетами за последние три года. Центральный банк устанавливает минимальный размер уставного капитала для вновь создаваемых и действующих кредитных организаций. Согласно ст.11 Закона о банках минимальный размер уставного капитала вновь регистрируемого банка на день подачи ходатайства о государственной регистрации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций устанавливается в сумме 180 миллионов рублей. Минимальный размер уставного капитала вновь регистрируемой небанковской кредитной организации, ходатайствующей о получении лицензии, предусматривающей право на осуществление расчетов по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам, на день подачи ходатайства о государственной регистрации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций устанавливается в сумме 90 миллионов рублей. Минимальный размер уставного капитала вновь регистрируемой небанковской кредитной организации, не ходатайствующей о получении такой лицензии, на день подачи ходатайства о государственной регистрации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций устанавливается в сумме 18 миллионов рублей. Банк России устанавливает предельный размер имущественных (неденежных) вкладов в уставный капитал кредитной организации, а также перечень видов имущества в неденежной форме, которое может быть внесено в оплату уставного капитала. Не могут быть использованы для формирования уставного капитала кредитной организации привлеченные денежные средства. Оплата уставного капитала кредитной организации при увеличении ее уставного капитала путем зачета требований к кредитной организации не допускается. Банк России вправе установить порядок и критерии оценки финансового положения учредителей (участников) кредитной организации.
Как уже было сказано, кредитная организация создаётся исключительно в форме хозяйственных обществ. Учитывая это, учредители готовят соответствующий пакет учредительных документов, а также специальные документы установленные указанной инструкцией и представляют их в территориальное учреждение Банка России по месту нахождения будущей кредитной организации. Но территориальное учреждение не проводит соответствующей регистрации, а только рассматривает представленные документы и даёт заключение о возможности такой регистрации, после чего передает документы в соответствующий департамент Банк России. Решение о регистрации банка принимается Банком России в срок, не превышающий шести месяцев, от даты предоставления всех необходимых документов.
После принятия такого решения Центральный банк направляет в уполномоченный регистрирующий орган по предполагаемому местонахождению банка документы, предусмотренные общим законодательством о регистрации, и просит его направить информацию о внесении вновь созданного банка в единый государственный реестр в территориальное учреждение. Территориальное учреждение, после получения соответствующей информации, направляет в Банк России уведомление о внесении в единый государственный реестр юридических лиц записи о государственной регистрации кредитной организации. <CLOSETEST6< FONT>На основании представленных документов Центральный банк вносит в Книгу государственной регистрации кредитных организаций сведения об основном государственном регистрационном номере кредитной организации и о дате его присвоения, которая и считается моментом создания нового юридического лица – кредитной организации. Сообщение о государственной регистрации публикуется в официальном " Вестнике Банка России".
<QUEST8< FONT>Далее, следующий этап - получение лицензии на банковские операции. Для этого, в течение одного месяца после регистрации, учредители кредитной организации должны оплатить 100% уставного капитала банка, что является условием выдачи лицензии. В течение 3 рабочих дней после получения подтверждения оплаты от территориального учреждения, Банк России принимает решение о выдаче банку соответствующей лицензии.
Получаемые кредитной организацией лицензии могут быть различными. Часть из них выдаются непосредственно в процессе создания банка, другие же могут быть предоставлены ему позже, в сроки установленные банковским законодательством и при условии добросовестной деятельности банка на рынке. Банк России выдает кредитным организациям следующие виды лицензии: на осуществление банковских операций со средствами в рублях без права привлечения во вклады средств физических лиц; на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте без права привлечения во вклады средств физических лиц; на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; на привлечение денежных средств граждан в рублях во вклады и размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет; на привлечение денежных средств граждан в рублях и иностранной валюте во вклады и размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет и генеральную лицензию. Последняя выдается только банку, уже имеющему лицензию на выполнение всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте.
Кроме лицензий Центрального банка кредитная организация может получить лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, которая выдаётся кредитным организациям Федеральной службой по финансовым рынкам (ФСФР). В рамках такой лицензии кредитная организация может заниматься брокерской, дилерской, депозитарной и клиринговой деятельностью, а также доверительным управлением ценными бумагами.) <OPENTEST6< FONT>При этом ей запрещено осуществлять регистраторскую деятельность (вести реестры владельцев ценных бумаг) и биржевую деятельность (организацию торговли ценными бумагами). По мере своего развития и упрочения авторитета на финансовом рынке, кредитная организация может расширить объем банковских операций путем получения соответствующей лицензии.
Ликвидация банков может быть двух основных видов: добровольная и принудительная. Добровольная ликвидация не регулируется подробно и производится, в основном, на базе общих норм гражданского и банковского законодательства. Принудительная же ликвидации подробно отражена в специальном банковском законодательстве и, в первую очередь, в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», где: «кредитная организация считается неспособной удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены ею в течение четырнадцати дней со дня наступления даты их исполнения и (или) если после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций стоимость ее имущества (активов) недостаточна для исполнения обязательств кредитной организации перед ее кредиторами и (или) обязанности по уплате обязательных платежей»19.
<QUEST9< FONT>Это первый акт банковского законодательства, который с момента начала реформы 1990 года, обнаружил отход от основных демократических принципов функционирования нашей банковской системы, поскольку процедура банкротства, установленная этим актом, стала принципиально отличаться от процедуры банкротства коммерческой организации и ввела так называемые «меры по предупреждению банкротства кредитной организации». Эти меры предшествуют конкурсному производству, находятся вне поля судебной юрисдикции и проводятся по усмотрению Центрального банка. Практический смысл введения подобных мер заключается, исключительно, в расширении власти Центрального банка над кредитными организациями. <OPENTEST7< FONT>В число мер по предупреждению банкротства входят: финансовое оздоровление кредитной организации; назначение временной администрации Центрального банка РФ по управлению кредитной организацией; реорганизация кредитной организации. Они применяются к кредитным организациям в случаях, предусмотренных ст. 4 рассматриваемого закона .
Далее, после исчерпания возможностей мер по предупреждению банкротства дело рассматривается арбитражным судом, где участвуют: кредитная организация, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы, соответствующие уполномоченные органы и Банк России. Применяется только конкурсное производство. Наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление и мировое соглашение, не используются. Право обратится в арбитражный суд с таким заявлением имеют: сама кредитная организация, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы и Банк России. Заявление о признании кредитной организации банкротом может быть принято арбитражным судом, а производство по делу о банкротстве возбуждено только после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций. Особенностями такого судебного разбирательства является то, что такие дела рассматриваются в срок, не превышающий двух месяцев и предварительное судебное заседание не проводится.
Арбитражный суд, принявший решение о признании кредитной организации банкротом, направляет данное решение в Банк России, а также в налоговый орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, который вносит в единый государственный реестр юридических лиц запись о том, что кредитная организация находится в процессе ликвидации. Конкурсное производство вводится на один год и может продлеваться по ходатайству лица, участвующего в деле не более чем на шесть месяцев. Сведения о признании кредитной организации банкротом подлежат опубликованию, при этом указывается об осуществлении предварительных выплат кредиторам первой очереди.
Безусловной заслугой указанного закона является урегулирование вопросов банкротства отсутствующих кредитных организаций, что в условиях финансовых кризисов является важной практической мерой. В таких случаях заявление о признании кредитной организации банкротом может быть подано конкурсным кредитором, уполномоченным органом, а также Банком России независимо от размера кредиторской задолженности, а суд, в тридцатидневный срок со дня принятия к производству заявления, принимает решение о признании организации банкротом и об открытии конкурсного производства. Решение суда о признании отсутствующей кредитной организации банкротом направляется в Банк России, а также в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственную регистрацию.
Виды небанковских кредитных организаций и их место в банковской системе. Другая разновидность кредитных организаций, это - небанковские кредитные организации или парабанки, финансовые институты. Условием их развития могут быть различные факторы от особенностей национального законодательства до специфических экономических условий, предпринимательских традиций. За рубежом формы небанковских кредитных организаций весьма разнообразны. Так в США, помимо банков, на финансовом рынке оперирует огромное число не относящихся к банкам компаний, число которых постоянно растет20. Все финансовые институты здесь делятся на банки и небанковские финансовые посредники, включающие, например, взаимные ассоциации21, к которым чаще всего относятся судо-сберегательные ассоциации, страховые компании и кредитные союзы. Эти организации не являются акционерными компаниями. Они создаются в форме взаимных предприятий, т. е. не имеют акционерного капитала и формально не принимают депозиты – каждый вкладчик является участником такого учреждения. Жилищные ассоциации и ассоциации кредитования производства действуют на кооперативной основе.
В Европейском Союзе правовое регулирование банковской деятельности основывается на положениях Второй банковской директивы22 в соответствии с которой, финансовый институт (небанковская кредитная организация) рассматривается, как предприятие, не являющееся кредитным институтом, основная деятельность которого состоит в приобретении долей участия или ведении одного или нескольких видов банковской деятельности. К их числу относят строительные общества, кредитные союзы, ломбарды, дисконтные дома, расчетные дома и т. д., и группа эта весьма неоднородна.
В Японии регулированию в рамках банковской системы подлежат только банки. При этом, существует и система финансовых институтов с единым надзорным органом, включающая небанковских финансовых посредников и иные финансовые институты.
В нашей стране система небанковских кредитных организаций имеет ряд особенностей, среди которых, прежде всего, обращает на себя внимание малочисленность таких организаций и противоречивость законодательства в этой области. Так, небанковскими кредитными организациями в нашей стране названы только часть организаций, реально выполняющих эти экономические функции. С другой стороны, организации, которые очевидно не являются кредитными, законодатель почему-то относит к этой группе. Основой специального регулирования, кроме общих положений Закона о Банках, здесь являются Положение Банка России от 21 сентября 2001 года № 153-П «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции»23 и Инструкция Банка России от 26.04.2006 № 129-И «О банковских операциях и других сделках расчетных небанковских кредитных организаций, обязательных нормативах расчетных небанковских кредитных организаций и особенностях осуществления Банком России надзора за их соблюдением»24. В них выделяются следующие виды небанковских кредитных организаций (далее – НКО):
Согласно указанной инструкции РНКО могут осуществлять такие операции как: открытие и ведение банковских счетов юридических лиц; осуществление расчетов по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц; куплю-продажу иностранной валюты в безналичной форме; осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, за исключением почтовых переводов. В свою очередь НДКО проводят: привлечение денежных средств юридических лиц во вклады (на определенный срок); размещение привлеченных во вклады денежных средств юридических лиц от своего имени и за свой счет; купля-продажа иностранной валюты в безналичной форме и выдача банковских гарантий.
На практике деятельность РНКО гораздо шире и включает в себя проведение биржевых, межрегиональных расчётов, в частности: Межрегиональная расчетная система, Уральская расчетная палата, Международная расчетная палата; Мурманский, Нижегородский, Петербургский, Тульский расчётные центры; специализированные Ипотечный, Первый Земельный расчетные центры. В России на сегодняшний день насчитывает почти 900 расчетно-кассовых центров25. Большое распространение получили также клиринговые учреждения, то есть центры взаимных расчетов, которые на основании лицензии Центрального банка РФ осуществляют расчетные (клиринговые) операции и ограниченное количество банковских операций, поддерживающих выполнение клиринга.
Число НКДО очень мало. Из известных, можно назвать: Вологда-Кредит, Евроинвест, Межбанковский кредитный союз, Русское финансовое общество. Регулирование деятельности НКО очень похоже на аналогичные требования к банкам и состоит, главным образом, в установлении для НКДО некоторых экономических нормативов чуть более либеральных, чем для банков.
Большое число финансовых посредников законодатель вообще не включает в число небанковских организаций, что позволило в литературе выделять «формальные» и «неформальные» кредитные организации. К неформальным относят «группу разнородных юридических лиц, которые на постоянной профессиональной основе занимаются любыми банковскими операциями, но по разным причинам не входят в банковскую систему»26. <CLOSETEST7< FONT>Неформальные кредитные организации осуществляют деятельность в сфере микрофинансирования, это: кредитные потребительские кооперативы (кредитные потребительские кооперативы граждан27, сельскохозяйственные потребительские кооперативы28, общества взаимного кредитования29; фонды, специализированные микрофинансовые организации18.
§ 2. Договоры, опосредующие банковскую деятельность
Понятие «банковские договоры» может иметь различные значения. Традиционно, в доктрине советского права, выделяли особую группу отношений, опосредующих кредит и расчёты – кредитно-расчётные отношения. Эти договоры, помимо очевидной области применения, имели целый ряд важных особенностей, отличавших их от обычных гражданских договоров. К таким особенностям, прежде всего, относили их условную связь с классическими диспозитивными отношениями. Поскольку банковское дело было абсолютной монополией государства, эти договоры имели, по своей сути, ярко выраженный публичный характер, но, при этом, сохраняли формальные признаки гражданских договоров, что выражалось только во внешней форме таких договоров. В настоящее время, в условиях формирования рыночной финансовой системы, использование термина «банковские договоры» в таком смысле уже невозможно. Вместе с тем, ряд учёных до сих пор полагают, что в рамках банковской системы между её участниками возникают особые, специфические «банковские отношения», природа которых отличается от классических диспозитивных и административных отношений и приобретает характер особых – комплексных отношений. Практическим следствием подобной точки зрения является придание особого статуса кредитным организациям в области корпоративного права и искусственное выделение из среды диспозитивных договоров, банковских договоров, то есть таких, которые заключаются с участием кредитных организаций. Объяснение этому, довольно типично для представителей этих взглядов и сводится к тому, что отношения внутри банковской системы требуют особого контроля со стороны государства и, поэтому, регулировать эти договоры в рамках принципа свободы сторон невозможно. <QUEST11< FONT>Мы же исходим из того, что особых банковских правоотношений не существует и, поэтому, в каждом случае отношений банков мы должны определять их юридическую природу. В тех случаях, когда кредитные организации и Центральный банк вступают в договорные отношения - эти отношения, как и заключаемые сделки являются гражданскими. <OPENTEST8< FONT>Таким образом, банковские сделки, это разновидность гражданско-правовых сделок и должны регулироваться исключительно нормами гражданского законодательства.
Банковское законодательства, кроме обычного термина – «сделки», широко использует понятие «банковская операция», объём которого может не совпадать с понятием «сделки». Операция, прежде всего, экономическое понятие, которое определяет движением средств, капитала. Банковская операция характеризует определённое экономическое отношение, которое по своим целям, структуре и форме может быть весьма сложным. Юридическая же сделка всегда конкретна, формальна и юридически определённа, она является выражением правового отношения. Одна банковская операция может содержать сразу несколько юридических сделок.
Активные и пассивные банковские операции. Законодатель и банковская практика могут вкладывать в понятия «банковская операция», «банковская сделка» иное значение. Так, в соответствии с п. 5 Закона о банках все банковские операции делятся на две группы: банковские операции и другие сделки кредитных организаций. В основе такого деления, как уже было сказано, положен принцип необходимого лицензирования банковской деятельности. На практике, традиционно, все банковские операции делят на две основные группы, это – активные и пассивные операции. Такое деление учитывает основную экономическую функцию банка – посредничество на финансовом рынке. <QUEST12< FONT>К активным банковским операциям относятся операции, связанные с размещением средств, это – кредит, учёт векселей, факторинг, форфейтинг, лизинг, выдача банковских гарантий и поручительство. Но собственный капитал банка, обычно незначителен в общем объёме его активов, поэтому банк всегда привлекает средства. <CLOSETEST8< FONT>Этой цели служат пассивные банковские операции, механизм которых весьма разнообразен. Основными пассивными операциями являются открытие банками расчетных и текущих счетов клиентов и принятие денежных средств во вклады (депозит). Деление операций на активные и пассивные следует дополнить ещё двумя специальными видами банковских операций: расчётные и иные операции, которые следует рассматривать отдельно.
Банковский кредит. Современная экономика основывается, прежде всего, на кредите, который юридически оформляется с помощью кредитного договора. Кредит является основной сделкой в числе активных банковских операций и основой банковской предпринимательской деятельности. <OPENTEST9< FONT>Современный банковский кредит является разновидностью договора займа и подчиняется общим правилам последнего. В соответствии со ст. 819 ГК «по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заёмщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заёмщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на неё». Поскольку деятельность по предоставлению кредитов носит рисковый характер, законодатель вводит целый ряд регуляторов, в числе которых установление Банком России специального норматива - максимального размера кредитных рисков.
Банковские кредиты выдаются, в основном, под обеспечение, которое позволяет кредитору в случае недобросовестности заёмщика обратить соответствующие взыскания. Основными способами обеспечения в банковской практике применяются залог, поручительство, банковская гарантия. В особом порядке предоставляются кредиты Центрального банка и крупные кредиты, которые специальным образом контролируются со стороны Центрального банка РФ. <OPENTEST10< FONT>Для учета операций по кредиту клиенту открывают специальный ссудный счёт, который является счётом банка, а не счётом клиента. Этот счёт следует отличать от расчётного счёта клиента.
За пользование кредитом клиент уплачивает банку проценты за пользование кредитом, которые являются основной статьёй дохода большинства коммерческих банков. Проценты начисляются с момента зачисления суммы кредита на ссудный счет заемщика по день возврата кредита банку, то есть до момента обратного зачисления суммы задолженности по кредиту на ссудный счёт клиента в банке. Обязательство, возникшее из кредитного договора, не прекращается до тех пор, пока задолженность заемщика не погашена полностью.
Основной формой ответственности клиента за нарушение обязательств по кредиту является уплата, так называемых, повышенных процентов, то есть определённых штрафных санкций, специально предусмотренных кредитным договором. <CLOSETEST9< FONT>При этом, если должник перечислил в банк сумму, недостаточную для полного погашения кредита, то в соответствии со ст. 319 ГК, прежде всего из перечисленной суммы погашаются издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты за пользование кредитом и, в последнюю очередь – сумма основного долга.
Учётом векселей или дисконтом, называется покупка срочного денежного обязательства до наступления срока последнего за цену, определяемую суммой обязательства за вычетом процентов в размере, зависящем от времени, остающегося до наступления срока обязательства30. Процентная ставка и сама операция носят название дисконта. Учёт векселя оформляется совершением индоссамента (передаточной надписи), которая производится на оборотной стороне переводного или простого векселя.
Предоставление банковских гарантий и поручительств. Нам известно о том, что предоставление банковской гарантии и заключение договора поручительства являются способами обеспечения гражданских обязательств. <CLOSETEST10< FONT>Вместе с тем, если посмотреть на эти процедуры с позиции банка, то мы обнаружим, что заключение договора о предоставлении банковской гарантии и договора о предоставлении поручительства являются самостоятельными банковскими сделками. Особенностью законодательства также является то, что в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 5 Закона о банках, выдача банковской гарантии включена в банковские операции, а поручительство отнесено при этом к другим сделкам кредитной организации (п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о банках). Такое различие этих, на первый взгляд, схожих институтов вызвано правовыми особенностями института банковской гарантии и договора поручительства. На основании ст. 368 ГК, банковская гарантия представляет собой, выданное гарантом по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму по представлении последним письменного требования о её уплате. <OPENTEST11< FONT>Банковская гарантия, в отличие от иных способов обеспечения не носит акцессорного характера. Уже сам факт выдачи такой гарантии банком некоему лицу (принципалу) является основанием возникновения обязательства такого банка перед бенефициаром, то есть лицом, получившим банковскую гарантию в обеспечение его обязательства с принципалом. Банковская гарантия является письменной формой такого обязательства.
Стандартная схема взаимоотношений по предоставлению банковской гарантии выглядит следующим образом. Организация (принципал) хочет получить кредит в банке (бенефициаре), но бенефициар требует обеспечения обязательства гарантией известного ему банка. Учитывая это, принципал обращается в такой банк (гарант) с просьбой предоставить ему необходимую гарантию. Между принципалом и гарантом заключается специальный договор о предоставлении банковской гарантии, который, с точки зрения банка-гаранта является особой банковской операцией.
Банковская гарантия может содержать условие о том, что бенефициар может передать её третьему лицу, который тем самым приобретает право требования к банку-гаранту (ст. 372 ГК). Договор о предоставлении гарантии является возмездным и банк, предоставивший гарантию принципалу, берёт за это соответствующее вознаграждение (ст. 368—379 ГК). В основном, эта сумма выплачивается единовременно, и её размер зависит от суммы, на которую выдается гарантия. Получение такого вознаграждения экономически является аналогом процентов, обычно получаемых банком-гарантом за выдачу у себя кредитов, а сам факт выдачи гарантии рассматривается банком, как активная кредитная операция. Специфика банковской гарантии обуславливает её широкое использование в банковской практике, в первую очередь, во внешнеэкономических отношениях, здесь она рассматривается, как самый удобный и безопасный для бенефициара способ обеспечить свои отношения с принципалом.
Характер и содержание банковской гарантии строго регламентированы законом. Отклонение от этих требований влечёт недействительность гарантии. Именно поэтому использование в практике коммерческой деятельности различных «аналогов» банковской гарантии, например, гарантийные письма (в том числе от банка) нельзя признать банковскими гарантиями и распространять на них правовой режим банковских гарантий.
Договор поручительства, это - договор, в силу которого, поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать полностью или в части за исполнение обязательства должником. Поручительство применяется гораздо реже. Это объясняется тем, что при заключении договора поручительства возникает солидарная ответственность принципала и банка-поручителя перед банком-бенефициаром. Это правило является общим, если иное условие специально не предусмотрено законом или в договоре (п. 1 ст. 363 ГК). <OPENTEST12< FONT>Договор поручительства может содержать условие и о субсидиарной ответственности поручителя. Таким образом, важной спецификой отношений поручительства является то, что поручительство неразрывно связано с основным обязательством и именно это препятствует широкому применению этого института в банковской практике.
Факторинг, форфейтинг. Под факторингом понимают покупку банком срочных требований платежа, возникающих из поставки товаров и оказания услуг, других договоров. Услуги по факторингу предоставляются, прежде всего, поставщикам оборудования. Использование этого финансового института позволяет предлагать товары с отсрочкой платежа. Факторинг даёт возможность включить в схему оплаты банк, который без покупателя самостоятельно производит платёж за отгруженные товары. В свою очередь, право требования в обязательстве поставки переходит такому банку. Выгодой банка является определённый процент-дисконт, удерживаемый им из суммы, выплачиваемой поставщику. Размер этого процента максимально приближен к размеру обычного банковского процента по кредиту или может быть даже чуть ниже его.
В соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона о банках, факторинговая операция получила название - приобретение банком права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме. Юридическое оформление факторинга производится заключением договора финансирования под уступку денежного требования, который регламентирован ст.ст. 824 - 833 ГК. Вместе с тем, классический договор факторинга предполагает предоставление банком большего спектра услуг, кроме оплаты денежного требования клиента и получение денег от должника. В эти услуги обычно включают: предоставление покупателю возможности получения банковского кредита; оплату банком не всей, а большей части стоимости товара после получения товара покупателем; контроль за своевременной оплатой; защиту поставщика от коммерческих рисков, банковский консалтинг. Услуги по факторингу широко распространены в международной практике экспортно-импортных операций. Благодаря этому механизму производитель может, не опасаясь рисков неизвестной ему страны, перенести сбыт своей продукции за рубеж. В лице банка он приобретает надёжного партнёра. Тем самым, банки становятся выгодной экономической платформой для безопасного старта промышленного проекта в новой стране.
Схожая с факторингом, по экономической сути, является операция форфейтинга. За исключением того, что предметом торговли здесь выступают не обязательства по договору, а переводные вексельные обязательства. Сделка оформляется соответствующим индоссаментом. <CLOSETEST11< FONT>Эта сделка во многом схожа с учётом, вместе с тем, отличается от него тем, что на форфейтора (банк) переходит риск неплатежа по долговому документу. Сам же срок платежа здесь весьма длительный - в международной практике до 7 лет31.
Лизинг или финансовая аренда долгое время не был предметом самостоятельного регулирования. При этом лизинговые отношения активно развивались на практике и постоянно вызывали споры, решение которых стало возможно только после принятия нового ГК. В настоящее время лизинг, как самостоятельный институт гражданского права, регулируется ст.ст. 665—670 ГК и специальным Федеральным законом от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О лизинге»32.
Лизинг, это такие имущественные отношения, при которых арендатор (лизингополучатель), обращается к организации-лизингодателю с просьбой приобрести необходимое арендатору имущество (оборудование) и передать ему его во временное пользование. Важными отличительными особенностями лизинга является то, что лизингодатель становится собственником передаваемого в лизинг имущества, а риск случайной гибели или порчи предмета лизинга переходит к арендатору в тот момент, когда он получает имущество, если иное условие не предусмотрено договором финансовой аренды (ст. 669 ГК). <QUEST13< FONT>Договор лизинга содержит черты целого ряда других сделок (поставка, аренда, банковский, коммерческий кредит, цессия, перевод долга) и, может показаться, что это смешанный договор, вместе с тем, основная цель всех взаимоотношений внутри лизинга является единой, что позволяет этот договор признать самостоятельным видом коммерческого договора.
Экономический смысл лизинга заключается в возможности для производителя обновить своё оборудование, используя при этом не собственные средства, а средства банка не останавливая при этом производства. В отношениях лизинга арендатор не самостоятельно производит оплату полученного оборудования, а привлекает к оплате лизингодателя, которым обычно выступает банк или иная кредитная организация. Для банка эта операция сродни кредиту, поскольку оплата поставки по лизингу рассматривается им, как выдача кредита, суммы уплачиваемых арендных платежей – выплата процентов по кредиту, срок аренды – срок кредитования, а возврат оборудования арендатором – аналог возврата суммы кредита.
Профессиональное заключение лизинговых договоров требует от банка определенной специализации, знания в специальных областях инженерных технологий. Эта информация позволяет кредитной организации разумно использовать свои кредитные ресурсы и сокращает неоправданные риски в банковской деятельности. Для этого могут использоваться различные схемы участия банков в лизинговых отношениях. Так, лизинговая деятельность может вестись специализированными лизинговыми компаниями, которые привлекают для лизинговых отношений банковские кредиты или лизинговые услуги оказывает сам банк, выступая в таких отношениях в качестве лизингодателя. Юридической предпосылкой такой деятельности банков является включение лизинга в число банковских сделок, которые банки вправе совершать на основании п. 6 ч. 2 ст. 5 Закона о банках.
Кроме уже перечисленных, банки могут совершать и другие активные операции. Это покупка и продажа иностранной валюты, которую банки совершают на внебиржевом рынке и на валютных биржах. При совершении таких сделок банки получают прибыль в виде разницы между ценой покупки и продажи валюты. Сделки с драгоценными металлами и драгоценными камнями, согласно п. 6 ст. 5 Закона о банках, также можно отнести к активным банковским операциям.
Банковский счёт. Важной составной частью любой предпринимательской деятельности является проведение расчётов. Для этого юридические лица и граждане, прежде всего, открывают в банках различные счета для хранения своих денег и проведения расчетов, что регулируется гл. 45 ГК «Банковский счёт». В соответствии со ст. 845 ГК «по договору банковского счёта банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счёт, открытый клиенту (владельцу счёта), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдачи соответствующих сумм со счёта и проведении других операций по счёту». Открытие и ведение банковского счета производится на основе договора банковского счета. По общему правилу, банк не вправе отказать клиенту в открытии счёта, вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 846 ГК клиент всё же может получить такой отказ при отсутствии у банка технической возможности принять на обслуживание клиента либо если такой отказ допускается законом или иными правовыми актами. Отказ банка в этом случае может быть оспорен в судебном порядке.
В числе юридических проблем функционирования банковского счёта центральное место занимает вопрос о природе денежных средств на банковских счетах. Дело в том, что средства, расположенные на таких счетах имеют особый безналичный характер, отличаясь от привычных всем наличных денег. Юридическую природу таких средств ни наука, ни законодатель до конца не определили. Часть авторов считают, что безналичные деньги являются предметом вещных отношений и настаивают на том, что банк имеет право собственности на такие деньги. Другие учёные, наоборот, склоняются к тому, что безналичные деньги не являются деньгами в собственном смысле, а представляют собой определённые обязательства между клиентом и банком или между банками и безналичные деньги рассматриваются, как объект обязательственных отношений. Как следствие, в таком случае исключается право собственности банка на них. Для доказательства своей позиции спорящие стороны обычно оценивают комплекс прав банка на такие средства, то есть что может банк с этими средствами делать. Поскольку, в рамках своей правосубъектности, банк размещает полученные от клиентов средства самостоятельно, не спрашивая на то согласия клиентов, на наш взгляд, предпочтительной является точка зрения о том, что безналичные деньги могут быть объектом вещного права. Они представляют собой определённую юридическую фикцию, позволяющую для эффективности регулирования отношений по расчётам регулировать их также, как и наличные деньги. В этом случае мы рассматриваем их, как объект вещного права, права собственности. В таком случае, банк является собственником переданных ему клиентами средств и может расходовать их по своему усмотрению.
Права и обязанности сторон по договору банковского счёта обусловлены экономической сущностью договора банковского счёта, которая состоит в тех выгодах, которые банк получает от использования переданных ему клиентом средств. Основным правом банка является возможность пользоваться средствами, находящимися на счетах клиента и получать от этого прибыль (п. 2 ст. 845 ГК). Этому праву корреспондирует главная обязанность кредитной организации своевременно и в полном объёме уплачивать клиенту проценты за пользование его средствами. При этом, закон возлагает на банк и другие обязанности: гарантировать право клиента беспрепятственно распоряжаться принадлежащими ему денежными средствами (п. 2 ст. 845 ГК); обеспечивать сохранность средств, нести перед владельцами счетов ответственность за ненадлежащее совершение операций. Кроме того, кредитная организация обязана: осуществлять расчетно-кассовое обслуживание клиента, зачисляет поступающие на его счет денежные средства, списывает их с его счета и переводить по его указанию на другие счета, инкассировать наличные деньги клиента, выдавать клиенту наличные деньги в пределах, согласованных лимитов и выдавать клиенту выписки об операциях по счету. Клиент, в свою очередь, имеет право распоряжаться денежными средствами, находящимися на его счете и соблюдать банковские правила и условия договора.
<OPENTEST13< FONT>Коммерческая организация может сразу несколько банковских счетов, как в одном, так и в разных банках, о чём обязательно сообщается в налоговую инспекцию по месту регистрации владельца счета. Предприниматели могут открывать счета в любой из иностранных валют. Для этого банку, где хранятся такие средства, должна быть выдана лицензия, разрешающая вести счета в иностранной валюте.
Депозит. Основную часть привлечённых средств составляют привлечённые средства клиентов. Регулирование этих отношений осуществляется на основе гл. 44 ГК РФ. Операции банков по привлечению средств во вклады называются депозитными, а договор, заключаемый между банком и вкладчиком - договором банковского вклада или депозитным договором. Вклады вносятся как в рублях, так и в иностранной валюте, а размер процентов устанавливается соглашением сторон. По вкладам до востребования банк имеет право по своему усмотрению изменять размер процентов, а по срочным вкладам одностороннее изменен банком условий невозможно. Клиентами по договору банковского вклада могут быть как организации, так и физические лица граждане. И те и другие, находятся в равном положении, вместе с тем, вкладчик гражданин, естественно, менее защищён в отношениях с банком, что позволило законодателю установить для них особый режим, предусматривающий дополнительные правовые гарантии сохранности вкладов.
Для оформления отношений в банковской практике широко применяются: для юридических лиц - депозитные сертификаты, для граждан - сберегательные сертификаты или сберегательные книжки, которые, согласно ст. 143 ГК, признаются ценными бумагами. Приобретение такого сертификата у банка или у дилера означает заключение договора банковского вклада. По договору банковского вклада вкладчик имеет право требовать возвратить сумму вклада и выплатить проценты, иным образом распорядиться вкладом он не может. В частности, по договору банковского вклада банк не производит расчётов (ч. 2 п. 3 ст. 834 ГК).
В числе пассивных банковских операций важное место также занимают доверительное управление денежными средствами (п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о банках), привлечение денежных средств через общие фонды банковского управления, эмиссия облигаций, векселей и других ценных бумаг, эмиссия собственных дополнительных акций33 и привлечение кредитных ресурсов (межбанковский кредит).
Расчёты опосредуют движение денег. Они могут производиться в рамках различных по юридической природе отношений: административных или гражданских. С помощью расчётов происходит, с одной стороны, оплату товаров, работы, заработной платы, а, с другой, уплата налогов и штрафов и т. п.. Благодаря расчетам реализуется основная функция денег, где они выступают, как средство платежа, но деньги участвуют не только в расчётах. В одних случаях, они могут быть самостоятельным предметом, как, например, в банковском кредитовании факторинге, лизинге и т. п.. Эти правоотношения имеют своим предметом деньги, как таковые и носят самостоятельный характер. В других случаях деньги передаются в рамках правоотношений, где цель совершенно иная, а именно, по поводу оплаты товаров, работ, услуг. Здесь расчетные операции не являются самостоятельными, а являются производными, зависимыми от основного обязательства. Автономность – одно из основных свойств расчетного правоотношения. Наиболее очевидно это их свойство проявляется во время платежей через банки, где расчеты становятся содержанием самостоятельного правоотношения.
<QUEST14< FONT>Все расчёты можно разделить на две основные группы: наличные и безналичные. При наличных расчётах происходит реальная передача денежных средств в форме банкнот или монет. При безналичных расчётах право на денежную сумму передаётся путём оформления бухгалтерских записей по счетам, либо в иной форме, не требующей физической передачи денег. Обе формы широко применяются в банковской практике. В сфере наличного оборота банки по договору банковского счёта производят инкассацию денежных средств, хранение денег и кассовое обслуживание клиентов. В сфере безналичных расчетов они осуществляют расчетные операции по поручению своих клиентов или банков-корреспондентов.
<CLOSETEST12< FONT>Граждане имеют право свободно осуществлять расчеты, как наличными деньгами, так и в безналичном порядке. В этом случае расчеты наличные расчёты проводятся без ограничения суммы (п. 1 ст. 861 ГК). Расчеты между юридическими лицами и предпринимателями, наоборот, по общему правилу, проводятся в безналичном порядке, а наличные расчёты - только, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 861 ГК). Центральный банк, в рамках организации наличного денежного обращения и проведения единой денежно-кредитной политики, устанавливает предельный лимит расчетов наличными деньгами между юридическими лицами (ст. ст. 34 и 35 Закона о ЦБ). В настоящее время, Указанием Банка России от 20.06.2007 № 1843-У «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя»36, предельный размер расчетов наличными деньгами по одной сделке между юридическими лицами установлен в сумме 100 тысяч рублей34.
Основное количество расчётов по коммерческим сделкам производятся в безналичном порядке. Правовому регулированию таких расчётов посвящены два основных акта, это – ГК и Положение Банка России от 3 октября 2002 года № 2-П «О безналичных расчётах в Российской Федерации»35. <QUEST15< FONT>В п. 1 ст. 862 ГК перечислены следующие основные формы безналичных расчетов: расчеты платежными поручениями, расчеты по аккредитиву, расчеты чеками и расчеты по инкассо. Участники предпринимательских отношений могут выбрать любую из этих форм или предусмотреть форму не названную в ГК. Иные формы расчётов допускаются в случаях предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
При расчетах платежным поручением банк обязуется по поручению плательщика, за счёт средств, находящихся на его счёте, перевести определённую денежную сумму на счёт указанного плательщиком лица в этом или ином банке в срок, предусмотренный законом или договором (ст. 863 ГК). Расчёты платёжными поручениями являются самой распространенной и универсальной формой безналичных расчетов, ими оплачивают товары, работы, услуги, налоги и другие обязательные платежи. Платёжное поручение, это – документ обязательной формы, в котором указывается сумма перевода, счет лица, на который она должна быть переведена и реквизиты банка плательщика и банка получателя.
Платежное поручение должно быть оформлено в полном соответствии с установленными правилами, только в этом случае банк принимает его. Исполнение поручения возможно только при наличии средств на счете клиента или банк и клиент должны иметь соглашение, по которому поручение может быть исполнено за счет кредита банка (овердрафт). Поступившие в банк поручения исполняются им с соблюдением специальной очередности (ст. 855 ГК). Процесс осуществления платежей, в этом случае, обычно предполагает участие специализированных расчётных подразделений Центрального банка РФ, которые выступают посредниками между банками плательщика и получателя.
Расчёты по аккредитивы регулируются, прежде всего, пар. 3 гл. 46 ГК. При расчётах по аккредитиву банк-эмитент, действующий по поручению плательщика, обязуется произвести платёж получателю средств либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести такой платёж (п. 1 ст. 867 ГК). Отличие поручения по аккредитиву от обычного платёжного поручения в том, что при аккредитивной форме расчётов платёж производится только при условии выполнения получателем средств, всех условий аккредитива (п. 1 ст. 870 ГК). Исполняющий банк обязан проверить только формальное соответствие требований договора к таким документам и сами представленные документы. Исполняющий банк не вправе выходить за эти рамки и оценивать правовую ценность представленных документов. На практике применяются несколько видов аккредитивов: покрытые и непокрытые (п. 2 ст. 867 ГК); отзывные и безотзывные аккредитивы (ст. ст. 868, 869 ГК). При открытии покрытого аккредитива, банк-эмитент обязан перечислить сумму платежа исполняющему банку. При непокрытом аккредитиве, исполняющий банк списывает необходимую сумму с корреспондентского счёта банка-эмитента. Тем самым покрытый аккредитив более выгоден получателю средств, а непокрытый – плательщику.
В основе деления аккредитивов на отзывные и безотзывные лежит условие о возможности плательщиком изменять по своему усмотрению условия аккредитива. При отзывном аккредитиве (ст. 868 ГК), банк-эмитент может менять или отменить аккредитив, не уведомляя об этом получателя средств. В этом случае получатель не может предъявить плательщику требования, связанные с неполучением платежа. По общему же правилу аккредитив считается отзывным (п. 3 ст. 868 ГК). Условие о безотзывном аккредитиве (ст. 869 ГК) предполагает, что открывающий его банк принимает на себя обязательство перед получателем средств, платить независимо от отзыва или изменения аккредитива плательщиком. Возникающие между сторонами споры также не влияют на эту обязанность банка. Подобное обязательство носит гарантийный характер для получателя средств и является для него особенно предпочтительным. В соответствии с п. 2 ст. 869 ГК предусмотрено, что безотзывный аккредитив может быть подтверждённым аккредитивом. В этом случае платёж гарантируют, как банк эмитент, так и исполняющий банк. Банки-эмитенты также могут выдавать банковскую гарантию, адресуемую контрагенту плательщика-принципала бенефициару.
Аккредитивная форма расчетов часто применяется в экспортно-импортных операциях и в тех ситуациях, когда стороны не до конца знают или уверены друг в друге. В этом случае аккредитивная форма расчетов может обеспечить продавцу товара (получателю средств) максимальные гарантии получения оплаты, а получателю товара (плательщику) гарантии своевременной и полной поставки. Некоторые крупные коммерческие банки выпускают бланковые аккредитивы, которые означают, что банк-эмитент принял на себя обязательство произвести оплату по указанию владельца такого аккредитива.
Инкассо, это - требование получателя средств, произвести платеж. При расчётах по инкассо банк-эмитент обязуется по поручению клиента осуществить за счёт клиента действия по получению от плательщика платежа или акцепта платежа. Инкассо выставляется к банковскому счету обязанного лица-плательщика. При расчетах по инкассо банк-эмитент, по поручению получателя денежных средств, осуществляет действия, необходимые для получения денег от плательщика или получения его согласия произвести платеж (акцепт платежа). Для этого банк-эмитент привлекает исполняющий банк. Получатель платежа предъявляет в банк-эмитент специальный документ - инкассовое поручение, на основании которого исполняющий банк списывает деньги со счета плательщика и перечисляет их на корреспондентский счет банка-эмитента, а тот зачисляет инкассированные суммы на счет получателя. Такие расчеты применяются в случаях, предусмотренных договором или нормативными правовыми актами. Посредством инкассовых поручений, например, налоговые органы в бесспорном порядке списывают со счетов налогоплательщиков недоимки по налогам и пени за просрочку платежа. В том случае, если плательщик считает инкассовое поручение необоснованным, он вправе обратиться в суд с соответствующим иском.
Стороны также могут использовать для безналичных расчетов чеки, что предусмотрено п. 1 ст. 877 ГК. Чеки признаются ценными бумагами. Плательщиком по чеку является банк, в котором чекодатель имеет необходимые средства. Между банком-плательщиком и чекодателем предварительно должен быть заключён особый чековый договор. После передачи чека чекодателем чекодержателю, последний или непосредственно предъявляет его для оплаты банку-плательщику или передаёт чек в свой банк на инкассо.
Кроме перечисленных активных и пассивных операций, существуют и иные операции коммерческих банков. К числу таких операций можно отнести предоставление банками клиентам в аренду сейфов или специализированных помещений для хранения документов и ценностей (сейфинг). Банки также могут оборудовать специальные помещения для совершения сделок, передачи документов, денег, ценностей в условиях, обеспечивающих безопасность. И, наконец, банки оказывают консультационные и информационные услуги по вопросам финансовых операций, дают советы по наиболее выгодному размещению денежных средств.
Деятельность банков на рынке ценных бумаг. Банки являются одними из самых активных участников фондового рынка. Они, как и другие профессиональные участники рынка, совершают различные сделки с ценными бумагами. Кредитные организации могут вести брокерскую, клиринговую, дилерскую, депозитарную, деятельность, а также деятельность по доверительному управлению ценными бумагами. При этом существуют два важных ограничения такой деятельности: банки не могут вести реестр владельцев ценных бумаг и не организуют торговлю на рынке ценных бумаг. Лицензии на осуществление деятельности на рынке ценных бумаг банкам выдают в отличие от банковской лицензии в Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.
§ 3. Государственное регулирование банковской деятельности
Особенности правового положения Центрального банка РФ. Основное место в государственном регулировании банковской деятельности занимает Центральный банк РФ (Банк России), который располагается на первом уровне банковской системы России (в дальнейшем – ЦБ). Правовое положение ЦБ определено Федеральным законом «О Центральном банке (Банке России)». Этот банк является главным банком страны, находится в собственности Российской Федерации и непосредственно взаимодействует с органами государственной власти: Правительством, Министерством финансов, другими министерствами и ведомствами, Государственной Думой. При этом, такое взаимодействия не должно вести к нарушению важнейшего принципа независимости Центрального банка.
<QUEST16< FONT>Правовой статус ЦБ имеет свои особенности, которые связаны с тем, что, с одной стороны, он является юридическим лицом, и совершает гражданско-правовые сделки, с другой, он наделен широкими властными полномочиями по управлению денежно-кредитной системой Российской Федерации. Таким образом, можно сделать вывод о том, что ЦБ имеет двойственную правовую природу. Сам юридический статус главного банка также вызывает научные дискуссии. Часть учёных считают, что ЦБ, это – особая правительственная корпорация37, некоммерческая организация. Другие, наоборот, говорят о ЦБ, как об особом виде государственного предприятия38. И, наконец, наиболее популярной является точка зрения о том, что Центральный банк имеет особый правовой статус и не входит в систему обычных организаций39.
Осуществление ЦБ властных функций, на первый взгляд, никак не связано с его хозяйственной деятельностью, но это далеко не так, поскольку эти функции в деятельности ЦБ тесно взаимосвязаны. При совершении гражданско-правовых сделок ЦБ получает прибыль, но она не является основной целью его деятельности, и может расходоваться исключительно на цели управления кредитной системой. Таким образом, гражданские сделки и административное регулирование, подчинены в деятельности ЦБ единой цели – управлению банковской системой.
Функции Центрального банка РФ. Первая группа, это - гражданско-правовые функции. Для их реализации ЦБ проводит различные сделки с кредитными организациями и государством:
Эта деятельность ЦБ имеет существенные ограничения, поскольку он не может: осуществлять банковские операции с юридическими лицами, не имеющими лицензии на осуществление банковских операций, и физическими лицами (исключение здесь составляют только сделки с государством в лице Правительства); приобретать акции (доли) кредитных и иных организаций; осуществлять операции с недвижимостью, за исключением случаев, связанных с обеспечением деятельности самого Банка России и его организаций; заниматься торговой и производственной деятельностью и пролонгировать предоставленные кредиты.
Другая группа функций ЦБ, это - административные функции, которые можно разбить на три основные группы, это: денежная эмиссия и организация денежного обращения, проведение единой денежно-кредитной политики и банковский надзор. Они весьма разнообразны и многочисленны. ЦБ владеет ими в совершенстве и, зачастую, пренебрегает другими возможностями управления. В этом случае ЦБ действует, как орган государственного управления, но при этом, следует особо подчеркнуть то, что Центральный банк не входит в число органов государственного управления. Это свойство современного ЦБ является определяющим в понимании его специфического статуса. Хотя, как на практике, так и в теории мы, до сих пор, можем встретиться с мнением о том, что Центральный банк, хотя и особый, но, всё же, орган государственного управления40.
В рамках эмиссии Банк России: управляет золотовалютным резервом, выпускает деньги в обращение, организует их обращение, определяет порядок ведения кассовых операций, изымает деньги из обращения, устанавливает признаки платежеспособности банкнот и монет, порядок их уничтожения и замены; устанавливает правила хранения, перевозки и инкассации наличных денег для кредитных организаций. Эмиссия, это привилегия центральных банков. Центральный банк также устанавливает правила расчётов в РФ, и правила проведения банковских операций; осуществляет обслуживание счетов бюджетов всех уровней. Центральный банк организует систему безналичных расчётов и издаёт по этому поводу специальные нормативные акты, контролирует расчёты и непосредственно участвует в них.
Во взаимодействии с Правительством Центральный банк разрабатывает и проводит единую денежно-кредитную политику, для чего осуществляет нормотворческую деятельность, устанавливает и публикует официальные курсы иностранных валют, участвует в разработке прогноза платежного баланса и организует его составление, проводит анализ состояния экономики, выдаёт валютным биржам разрешения на операции с иностранной валютой и устанавливает правила таких операций.
Ежегодно, не позднее 26 августа он представляет в Государственную Думу проект основных направлений единой государственной денежно-кредитной политики на предстоящий год и не позднее 1 декабря - основные направления единой государственной денежно-кредитной политики на предстоящий год. По вопросам, отнесенным к его компетенции, ЦБ издаёт нормативные акты в форме указаний, положений и инструкций, которые являются обязательными для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и всех юридических и физических лиц. Эти акты вступают в силу по истечении 10 дней после дня их официального опубликования в "Вестнике Банка России" и регистрируются в Министерстве юстиции.
Основными инструментами и методами денежно-кредитной политики Банка России являются: процентные ставки по операциям Банка России с помощью которых Банк России регулирует общий объем выдаваемых им кредитов; нормативы обязательных резервов, депонируемых в Банке России (резервные требования); операции на открытом рынке(купля-продажа Банком России казначейских векселей, государственных облигаций, прочих государственных ценных бумаг, облигаций ЦБ); рефинансирование кредитных организаций (кредитование ЦБ кредитных организаций); валютные интервенции (купля-продажа ЦБ иностранной валюты); установление ориентиров роста денежной массы; прямые количественные ограничения (установление лимитов на рефинансирование и проведение банками отдельных операций); эмиссия облигаций от своего имени.
Третья важнейшая административная функция Центрального банка – банковский надзор. Банк России является органом банковского регулирования и банковского надзора и осуществляет постоянный надзор за соблюдением банковского законодательства и нормативных актов Банка России. Целями надзора является поддержание стабильности банковской системы и защита интересов вкладчиков и кредиторов. В рамках надзорных функций Центральный банк: осуществляет непосредственный надзор за деятельностью кредитных организаций и банковских групп, главным образом, посредством экономических нормативов, то есть определённых экономических показателей, которым должна соответствовать деятельность кредитных организаций. Экономические нормативы, кроме общих норм закона о Центробанке, регламентируются специальными инструкциями ЦБ, в частности, Инструкцией от 16.01.04 № 110-И «Об обязательных нормативах банков»41. В рамках банковского надзора Банк России: проводит проверки кредитных организаций, направляет им обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных в их деятельности нарушений и применяет санкции по отношению к нарушителям.
Структура Центрального банка РФ представляет собой единую централизованную систему с вертикальной структурой управления. В его систему входят центральный аппарат, который находится в Москве и территориальные учреждения, выполняющие функции ЦБ на местах, а также полевые учреждения, учебные заведения и другие организации, в том числе подразделения безопасности и Российское объединение инкассации.
Особое место в системе органов Центрального банка занимает Национальный банковский совет, который состоит из 12 человек, куда направляются представители Совета Федерации, Государственной Думы, Президента и Правительства. В его компетенцию входит: рассмотрение годового отчета Банка России; утверждение: расходов на содержание служащих ЦБ, капитальных вложений и прочих административно-хозяйственных расходов; рассмотрение вопросов совершенствования банковской системы; рассмотрение проекта основных направлений единой государственной денежно-кредитной политики и основных направлений единой государственной денежно-кредитной политики; решение вопросов об участии ЦБ в капиталах кредитных организаций; назначение главного аудитора Банка России и рассмотрение его докладов; рассмотрение информации Совета директоров по основным вопросам деятельности Банка России; определение аудиторской организации ЦБ; утверждение правил бухгалтерского учета и отчетности для Банка России; внесение в Госдуму предложений о проведении проверки Счетной палатой деятельности Банка России, его структурных подразделений и учреждений; утверждение порядка распределения прибыли ЦБ, остающейся в его распоряжении.
Председатель ЦБ назначается на должность Государственной Думой сроком на четыре года. Его кандидатуру представляет Президент. Председатель ЦБ несет всю полноту ответственности за деятельность Банка России: действует от имени ЦБ и представляет без доверенности его интересы; председательствует на заседаниях Совета директоров. В случае равенства голосов голос Председателя Банка России является решающим; подписывает нормативные акты Банка России, решения Совета директоров, протоколы заседаний Совета директоров, соглашения, заключаемые ЦБ; назначает на должность и освобождает от должности заместителей Председателя, распределяет между ними обязанности; подписывает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми служащими и организациями Банка России.
В Совет директоров Центрального банка входят Председатель Банка России и 12 членов Совета директоров. Члены Совета работают на постоянной основе в Банке и назначаются Госдумой на четыре года по представлению Председателя Банка России. В настоящее время Совет выполняет следующие функции: во взаимодействии с Правительством разрабатывает проект основных направлений единой государственной денежно-кредитной политики, основные направления единой государственной денежно-кредитной политики и представляет их в Национальный банковский совет и Президенту; утверждает годовую финансовую отчетность ЦБ и отчет о деятельности Банка России; рассматривает и представляет в НБС соответствующие документы; принимает решения: о создании, реорганизации и ликвидации организаций Банка России; об установлении обязательных нормативов для кредитных организаций и банковских групп; о величине резервных требований; об изменении процентных ставок Банка России; об определении лимитов операций на открытом рынке; об участии в международных организациях; об участии ЦБ в организациях, обеспечивающих деятельность ЦБ; о купле-продаже недвижимости для обеспечения деятельности ЦБ; о применении прямых количественных ограничений; о наличной эмиссии и изъятии денег из обращения; о порядке формирования резервов кредитными организациями; вносит в Государственную Думу предложения об изменении величины уставного капитала ЦБ; утверждает порядок работы Совета директоров; утверждает структуру ЦБ; определяет условия допуска иностранного капитала в банковскую систему Российской Федерации; утверждает перечень должностей служащих Банка России; устанавливает правила проведения банковских операций, правила бухгалтерского учета и отчетности.
Значительную часть функций ЦБ на местах выполняют его территориальные учреждения. Территориальные учреждения не являются юридическими лицами, не имеют права принимать решения нормативного характера и выдавать без разрешения Совета директоров банковские гарантии, поручительства, вексельные и другие обязательства. Национальные банки республик в составе Российской Федерации являются также территориальными учреждениями Банка России. Территориальные учреждения могут создаваться по экономическому принципу в регионах, объединяющих территории нескольких субъектов Федерации. Задачи и функции территориальных учреждений Банка России определяются специальным положением.
В рамках территориальных учреждений создаются расчетно-кассовые центры (РКЦ) функциями которых являются: осуществление расчетов между кредитными организациями, а также контроль за корреспондентскими отношениями банков; хранение ценностей и кассовое обслуживание кредитных организаций; проведение операций с ценными бумагами и операций неторгового характера в иностранной валюте. Отношения РКЦ с банками носят договорный характер, это гражданско-правовые договоры, такие же, как договоры, заключаемые между банком и клиентом. В рамках РКЦ действуют вычислительные центры, технические подразделения по обработке информации РКЦ.
Полевые учреждения Банка России предназначены для банковского обслуживания воинских частей, учреждений и организаций Министерства обороны и иных органов, обеспечивающих безопасность, в тех случаях, когда создание и функционирование территориальных учреждений ЦБ невозможно. Полевые учреждения осуществляют банковские операции и являются воинскими учреждениями, руководствуются в своей деятельности воинскими уставами, а также специальным положением.
Основные направления совершенствования структуры Центрального банка РФ. Очень часто, обсуждение самой идеи реформирования Центрального банка вызывает негативную реакцию. Мысль о такой реформе часто связывают с возможностью хаоса, в который неминуемо должна будет погрузиться банковская система из-за того, что ЦБ может потерять контроль за банками. Гораздо более привычными, звучат заявления о том, что в деятельности ЦБ ничего менять не надо, а следует только укрепить его авторитет в банковской системе, повысить ответственность банков и, именно таким образом, навести здесь порядок. Сразу обратим внимание на то, что нашей стране удалось поставить чудовищный по своим масштабам экономический эксперимент, в результате которого при социализме управление банками было доведено до административного абсолюта. Возвратиться к этой практике было бы крайне неразумно, поскольку интенсивное административного воздействия на банковскую систему не повысило её эффективность, а, наоборот, привело к обратному результату.
Современная экономика является рыночной. Если управление плановой советской системы строилось, преимущественно, на административном влиянии государства на хозорганы, то сегодня экономика должна, прежде всего, использовать либеральные методы управления и регулируется. В правовой плоскости это означает ничто иное, как переход от административного регулирования к гражданско-правовому. Управление банками в настоящее время может и должно строиться преимущественно диспозитивными методами. Для достижения таких целей, очевидно, следует максимально освободит Центральный банк от большого числа его административных функций, тем самым, придав его статусу определённость. Это должен быть не полугосударственный орган, а именно банк.
Другая важнейшая проблема, это – банковское законодательство. К сожалению, до сих пор, основным источником банковских норм остаётся Центральный банк. Все отмечают недостатки такого регулирования, но главной причиной здесь является сам Центральный банк. Он, с одной стороны, является источником таких норм, а, с другой стороны, непосредственно участвует в тех правоотношениях, которые сам же устанавливает. Естественно, в этом случае он может позволить себе пренебречь интересами других участников отношений. <CLOSETEST13< FONT>Для решения этой проблемы, было бы возможно, по примеру американской Федеральной резервной системы, создать в нашей стране отдельно от Банка России специальный орган, в ведении которого будет находиться банковское законодательство. В этом случае ЦБ, так же, как и другие кредитные организации, будет вынужден подчиняться общим для всех банковским правилам, а его время будет высвобождено для непосредственного управления кредитом и финансами.
Наконец, серьезной модернизации требует сам ЦБ. В настоящее время он находится в преимущественном положении относительно других кредитных организаций. В первую очередь это происходит потому, что ЦБ обладает целым рядом специфических административных функций. Другая причина заключается в том, что Банк России находится вне системы кредитных организаций, своего рода, над этой системой. В результате всё происходящее с частными банками его не касается и не влияет на его финансовое положение. Следствием чего стали многочисленные банковские банкротства, за которые ЦБ, естественно, не несёт никакой ответственности. <QUEST17< FONT>Таким образом, объективно, совершенствование Центрального банка, должно выражаться совсем не в укреплении его власти, а, наоборот, в качестве основной, первостепенной задачи, следует изъять у ЦБ максимум его фискальных полномочий, передав их специальным правительственным организациям оставив ему для управления исключительно гражданско-правовые инструменты. Во-вторых, необходимо «поместить» Центральный банк внутрь системы кредитных организаций повысив, тем самым, его ответственность за работу частных банков.
§ 4. Международные кредитные и расчетные отношения
4.1. Общая характеристика правового регулирования международных кредитных и расчетных отношений
Отношения в области государственного регулирования внешнеторговой деятельности, а также отношения, непосредственно связанные с такой деятельностью, регламентируются нормами Федерального закона от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»1 (далее – Закон о ВТД).
Кредитные и расчетные отношения, относимые в доктрине российского права к банковской деятельности, в сфере международного коммерческого оборота опосредуются деятельностью по осуществлению сделок в области внешней торговли услугами.
Однако, правовой режим осуществления деятельности в области внешней торговли услугам применяется к кредитным и расчетным отношениям с некоторыми оговорками.
Во-первых, в силу п.2, 3 ч.4 ст.1 Закона о ВТД, его положения, касающиеся государственного регулирования внешней торговли услугами, не применяются к услугам, оказываемым при осуществлении деятельности Центрального банка РФ в целях исполнения функций, установленных федеральными законами, а также финансовым услугам, оказываемым при осуществлении не на условиях конкуренции с одним или несколькими исполнителями услуг деятельности по социальному обеспечению, в том числе по государственному пенсионному обеспечению, и деятельности под гарантии Правительства РФ или с использованием государственных финансовых ресурсов.
Финансовые услуги по социальному обеспечению, не являясь коммерческими по своей природе, не входят в состав кредитных и расчетных отношений, в силу чего их выведение из-под сферы Закона о ВТД не имеет принципиального значения для сферы международного коммерческого оборота.
В тоже время исключение из сферы внешнеторговой деятельности услуг, оказываемых при осуществлении деятельности Центрального банка РФ в целях исполнения установленных федеральными законами функций, имеет принципиальное значение, освобождая его от устанавливаемых Законом о ВТД ограничений и предоставляя значительную самостоятельность. В частности, в соответствии Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»2 (далее – Закон о ЦБ) Банк России вправе осуществлять банковские операции и иные сделки с международными организациями, иностранными центральными (национальными) банками и иными иностранными юридическими лицами при осуществлении деятельности по управлению активами Банка России в иностранной валюте и драгоценных металлах, включая золотовалютные резервы Банка России (ч.3 ст.46), осуществлять банковские операции и сделки с российскими и иностранными кредитными организациями, Правительством РФ от своего имени в соответствии с обычаями делового оборота, принятыми в международной банковской практике (п.11 ч.1 ст.46).
Во-вторых, кредитные и расчетные отношения испытывают серьезное воздействие со стороны российского национального законодательства, что затрудняет использование международных правил и обычаев осуществления коммерческой деятельности. Последние фактически могут быть использованы настолько, насколько это допускает Банк России, т.к. в силу пунктов 3, 4, 5, 12, 13 ст.4 Закона о ЦБ Банк России является кредитором последней инстанции для кредитных организаций, организует систему их рефинансирования, устанавливает правила осуществления расчетов и проведения банковских операций в Российской Федерации, организует и осуществляет валютное регулирование и валютный контроль в соответствии с валютным законодательством России, определяет порядок осуществления расчетов с международными организациями, иностранными государствами, а также с юридическими и физическими лицами.
В этой связи обеспечивающие совершение международных коммерческих сделок кредитные и расчетные отношения (с участием российских предпринимателей и/или использованием подчиняющихся российской юрисдикции кредитных организаций) регулируются российским законодательством (включая международные договоры, в которых участвует Россия) и в его диспозитивной части могут регулироваться международными правилами и обычаями.
В-третьих, в силу ч.1 ст.52 Закона о ЦБ Банк России выдает разрешения на создание кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков, а также осуществляет аккредитацию представительств кредитных организаций иностранных государств на территории Российской Федерации в соответствии с порядком, установленным федеральными законами.
Под предварительным разрешением на создание кредитных организаций с иностранными инвестициями понимается принципиальное согласие Банка России на участие конкретного нерезидента в создании кредитной организации - резидента. Поэтому создаваемые кредитные организации с иностранными инвестициями подчиняются российской юрисдикции и правилам национального законодательства. Возможность создания филиалов иностранных банков хотя и предусмотрена, но на практике не реализуется.
Следовательно, возможное применение норм международного права к кредитным и расчетным отношениям сталкивается с институциональными ограничениями банковской системы Российской Федерации.
Выделение финансовых услуг и их регулирование отдельно принимаемыми национальными нормативными правовыми актами характерно и для других правовых систем. Например, Директива № 2006/123/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «Об услугах на внутреннем рынке» (Страсбург, 12.12.2006), применяемая к услугам, которые предоставляются поставщиками, учрежденными в одном из государств-членов, в силу ст.2 не действует в отношении финансовых услуг, относящихся, в частности, к банковскому делу, кредиту, платежам в сфере инвестирования, включая услуги, перечисленные в приложении I к Директиве 2006/48/ЕС Европейского парламента и Совета от 14 июня 2006 г. «О доступе к деятельности кредитных организаций и ее осуществлении» (JO L 177 du 30.06.2006, p. 1), поскольку эти виды деятельности выступают предметом специального законодательства Европейского Сообщества.
Тем не менее, является актуальным вопрос о приоритете в применении норм российского законодательства и правил и обычаев международного коммерческого права к кредитным и расчетным отношениям. Приоритет положений международных договоров РФ над российским законодательством следует из статьи 15 Конституции РФ и закрепляется во многих нормативных правовых актах, в частности: ч.2 ст.4 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»3, ч.2 ст.5 Закона о ВТД.
Если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные российским законом, то применяются правила международного договора Российской Федерации (см. п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»4).
Торговая политика, являясь составной частью экономической политики России и преследуя цели создания благоприятных условий для российских экспортеров, импортеров, производителей и потребителей товаров и услуг, строится на основе соблюдения общепризнанных принципов и норм международного права, а также обязательств, вытекающих из международных договоров Российской Федерации.
Торговая политика, распространяясь на кредитные и расчетные отношения, опосредуемые правилами о совершении банковских операций, подвергается в этой части банковскому регулированию и надзору, осуществляемым в целях поддержания стабильности банковской системы Российской Федерации и защиты интересов участников банковского рынка.
Поэтому нормы российского валютного и банковского законодательства оказывают существенное влияние на процессы финансирования международного коммерческого оборота, а непосредственное применение правил и обычаев международного коммерческого права допускается только при условии наличия вступивших в силу для Российской Федерации международных договоров или обуславливается диспозитивностью соответствующих норм российского законодательства, позволяющих использовать в договоре необязательные для национального правового режима международные правила и обычаи (например, документы Международной торговой палаты (МТП) (International Chamber of Commerce (ICC)).
Источники регулирования международных кредитных и расчетных отношений
Международные договоры в облатки кредитных и расчетных отношений, обязательные для Российской Федерации, могут быть систематизированы следующим образом:
Акты специализированных международных организаций. Помимо международных договоров, правовой режим международных кредитных и расчетных отношений на основании международных правил, разрабатываемых и принимаемых специализированными международными организациями, объединяющих в своем составе, помимо государственных правительственных структур, субъектов предпринимательской деятельности. Такого рода международные правила, служа ориентиром для разработки национальных нормативных правовых актов, применяются в конкретных ситуациях в силу соответствующего указания в договоре или в качестве международного обычая.
Зачастую межправительственные и неправительственные организации разрабатывают документы, не наносящие обязательного характера и применяющиеся при совершенствовании национального законодательства (модельные законы ЮНСИТРАЛ) и в повседневной договорной практике (модельные контракты МТП, типовые контракты ЕЭК ООН). Этим достигается единообразное регулирование соответствующей проблемы неконвенционными методами правового регулирования18.
К документам, принятым Комиссией по праву международной торговли ООН (ЮНСИТРАЛ) и регламентирующим в той или иной степени кредитные и расчетные отношения, следует отнести: «Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах»19 (1992); «Типовой Закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях»20 (Вена, 05.07.2001).
Международная торговая палата (МТП) (International Chamber of Commerce - ICC), являясь независимой международной организацией, способствует разрешению актуальных проблем в т.ч. и в области международных кредитных и расчетных отношений. Значимым для сферы международного коммерческого оборота является разработанные МТП унифицированные правила (с типовыми контрактами и руководствами по их применению), в частности: «Унифицированные правила по договорным гарантиям / (публикация МТП № 524); «Унифицированные правила по инкассо» (1995 г. публикация МТП № 522); «Правила международной практики для резервных аккредитивов / International Standby Practices» (1998 г., редакция МТП № 590); «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов / ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits» (публикация МТП №600)21; «Унифицированные правила ICC для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам / ICC Unform Rules for Bank-to-Bank Reimbursements under Documentary Credits»22 (2008 г., публикация МТП №725); «Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию / ICC Uniform Rules for Demand Guarantees»23 (публикация МТП №758).
Неконвенционное регулирование в сфере кредитных и расчетных отношений осуществляется также «…генеральными соглашениями (master agreements), разрабатываемыми ассоциациями участников финансового рынка. В качестве примеров можно привести расположенные в Лондоне Ассоциацию ссудного рынка (LMA), Международную ассоциацию кредитования ценными бумагами (ISLA), Ассоциацию свопов и деривативов (ISDA); в Цюрихе - Ассоциацию международного рынка капиталов (ICMA); в Нью-Йорке - Ассоциацию индустрии ценных бумаг и финансовых рынков (SIFMA), Ассоциацию синдицированного кредитования и вторичного кредитного рынка (LSTA); в Париже - Ассоциацию финансовых рынков (ACI); в Гонконге - Тихоокеанскую ассоциацию кредитного рынка (APLMA)»24.
Важное значение имеют директивы Европейского парламента и Совета, например: Директива № 2006/48/ЕС Европейского парламента и Совета от 14 июня 2006 г. «О доступе к деятельности кредитных организаций и ее осуществлении»; Директива Европейского парламента и Совета № 2001/24/ЕС от 4 марта 2001 г. «О реорганизации и ликвидации кредитных организаций»; Директива № 2007/64/ЕС Европейского Парламента и Совета ЕС от 13 ноября 2007 года «О платежных услугах на внутреннем рынке»; Директива № 2002/65/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг и о внесении изменений в Директиву Совета № 90/619/ЕЭС и Директивы № 97/7/ЕС и 98/27/ЕС»; Директива № 2008/48/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О договорах потребительского кредитования и отмене Директивы Совета ЕС 87/102/ЕЭС»; Директива № 2005/60/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О предотвращении использования финансовой системы для отмывания денежных средств и финансирования терроризма»; Директива № 94/19/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О программах по защите банковских вкладов» и др.
Услуги в рамках ВТО. В рамках ВТО оборот финансовых услуг является одной из сфер многостороннего регулирования, а используемый для решения практических задач регулирования и учета международного оборота услуг в рамках ВТО «Классификационный перечень секторов услуг»25 (далее – Классификатор ГАТС) содержит Раздел 7 «Финансовые услуги», в котором специальный подраздел посвящен банковским услугам26 и, в частности, услугам в сфере кредитных и расчетных отношений.
Дополнительные условия членства, в т.ч. в отношении банковских услуг, согласованные в ходе переговорного процесса, отражены в перечнях уступок и обязательств по доступу на рынок товаров и услуг (подробнее см. ниже).
В рамках Таможенного союза предполагается предпринять определенные меры в области регулирования кредитных и расчетных отношений. В силу «Договора о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве»27 (Москва, 26.02.1999) государства-участники договорились предоставлять друг другу на взаимной основе национальный режим доступа на рынок услуг и постепенно устранять имеющиеся ограничения доступа на национальные рынки услуг в рамках Единого экономического пространства для юридических и физических лиц государств-участников.
В указанном Договоре целях реализации мер по обеспечению взаимодействия национальных валютно-финансовых систем и усиления координации политики государств-участников в денежно-кредитной и валютно-финансовой сферах предполагается предпринять ряд мер:
На решение вопросов денежно-кредитной и валютно-финансовой политики направлено и «Соглашение о торговле услугами и инвестициях в государствах - участниках Единого экономического пространства»28 (Москва, 09.12.2010), статья 21 которого отменяет действующие и не вводит новые ограничения в отношении переводов и платежей в связи с учреждением и деятельностью, а также с торговлей услугами. В случае ухудшения состояния платежного баланса, существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса национальной валюты или угрозы этого, сторона указанного соглашения руководствуясь статей 22 вправе вводить ограничения в отношении переводов платежей.
Такие ограничения, являясь временными и подлежащими постепенному устранению по мере исчезновения негативных обстоятельств, должны соответствовать «Статьям Соглашения Международного Валютного Фонда»29 (приняты 22.07.1944) и не должны создавать дискриминацию между сторонами, наносить излишний ущерб коммерческим, экономическим и финансовым интересам любой другой стороны, быть более обременительными, чем это необходимо для преодоления негативных обстоятельств.
Особенности торговли финансовыми услугами регулируются статьей 8 и Приложением V к «Соглашению о торговле услугами и инвестициях в государствах - участниках Единого экономического пространства» (Москва, 09.12.2010). «Финансовая услуга» означает любую услугу финансового характера, предлагаемую поставщиком финансовой услуги государства стороны. Финансовые услуги включают, в частности, все банковские услуги, а именно: 1) прием от населения депозитов и других подлежащих выплате денежных средств; 2) выдача ссуд всех видов, включая потребительский кредит, залоговый кредит, факторинг и финансирование коммерческих операций; 3) финансовый лизинг; 4) все виды услуг по платежам и денежным переводам, включая кредитование, платежные и дебетовые карточки, дорожные чеки и банковские векселя; 5) торговля за свой счет и за счет клиентов, на валютной бирже и вне биржи, либо иным образом: а) иностранной валютой; б) деривативами, в том числе, но не исключительно, фьючерсами и опционами; в) инструментами, касающимися валютных курсов и процентных ставок, включая такие, как сделки «своп» и форвардные сделки.
Другим документом, регулирующим отношения, складывающиеся на финансовых рынках, является Соглашение «О создании условий на финансовых рынках для обеспечения свободного движения капитала»30 (Москва, 09.12.2010), целями которого являются гармонизация законодательства сторон по вопросу создания и приобретения долей (акций) в уставном капитале кредитных организаций инвесторами сторон, гармонизация подходов к регулированию рисков на финансовом рынке в соответствии с международными стандартами, организация обмена информацией между уполномоченными органами сторон по вопросам регулирования и развития банковской сферы и валютного рынка, создание эффективной инфраструктуры для проведения конверсионных операций с национальными валютами сторон в целях расширения их использования во внешнеторговых платежах и расчетах, гармонизация принципов и правил установления обменных курсов национальных валют сторон.
Первый этап реализации указанного соглашения предусматривает организацию обмена информацией. Второй этап (срок реализации - до 31 декабря 2013 года) предусматривает гармонизацию законодательства сторон в указанных сферах с учетом положений международных правил и стандартов.
«Соглашение о согласованных принципах валютной политики»31 (Москва, 09.12.2010) определило меры, принимаемые государствами-участниками Таможенного союза в целях проведения согласованной валютной политики. К ним, в частности, относятся: 1) координация политики обменного курса национальных валют; 2) обеспечение проведения взаимных расчетов между участниками внешнеэкономической деятельности государств - участников соглашения в национальных валютах государств - участников настоящего Соглашения; 3) обеспечение допуска на свой национальный валютный рынок банков, являющихся резидентами государств - участников соглашения и обладающих правом на осуществление валютных операций, для проведения межбанковских конверсионных операций на условиях правового режима, не менее благоприятного, чем тот, который предоставлен банкам, являющимся резидентами этой стороны; 4) предоставление банкам права на свободную конверсию принадлежащих им средств в национальных валютах, находящихся на их корреспондентских счетах, в валюты третьих стран; 5) совершенствование механизма платежно-расчетных отношений.
В целях гармонизации национальных законодательных и иных нормативных правовых актов государств-участников Таможенного союза в области валютного и внешнеторгового законодательства принят «Договор о порядке перемещения физическими лицами наличных денежных средств и (или) денежных инструментов через таможенную границу Таможенного союза»32 (Астана, 05.07.2010), распоряжением Правительства РФ от 29 августа 2011 г. № 1518-р33 одобрен проект «Договора о взаимодействии уполномоченных органов государств - участников Соглашения о согласованных принципах валютной политики от 9 декабря 2010 г., осуществляющих валютный контроль».
4.2. Договоры в сфере кредитных и расчетных отношений
Кредитный договор в российском праве представляет собой договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (п.1 ст.819 ГК РФ). При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к кредитному договору применяется право страны кредитора (п/п.8 п.3 ст.1211 ГК РФ).
В зарубежном праве используются примерно такие же подходы. «Под международным кредитным соглашением (international loan agreement)… имеется в виду соглашение, предусматривающее предоставление кредита в денежной форме на среднесрочной или долгосрочной основе одним банком-кредитором одному заемщику - коммерческой организации»34.
Например, в области синдицированного кредитования (характеризующегося множественностью лиц на стороне кредитора и/или заемщика) довольно часто используют стандартную кредитную документацию, разработанную Лондонской Ассоциацией кредитного рынка LMA (Loan Market Association)35, одним из наиболее известных документов которой является Соглашение о мультивалютной возобновляемой кредитной линии (LMA Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement), определяющей стандартные условия о предоставлении финансирования, погашении кредита, досрочном погашении, уплачиваемых процентах, возмещении расходов, случаи неисполнения обязательств, конфиденциальность положений и др.
Как отмечает А.Л. Заливако, «…хотя LMA и представляет интересы банков, но в процессе разработки модельных форм, как правило, проводит активные консультации с Ассоциацией корпоративных казначеев (Association of Corporate Treasurers), выражающей интересы заемщиков, и учитывает ее мнение. Таким образом, модельные формы синдицированных кредитов LMA, как правило, отражают устоявшуюся рыночную практику в определении баланса интересов банков и заемщиков»36.
Международный кредитовый перевод регламентируется «Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах» (1992 г.), Директивой Директива № 2007/64/ЕС Европейского Парламента и Совета ЕС от 13 ноября 2007 года «О платежных услугах на внутреннем рынке», иным национальными актами (для Российской Федерации – ГК РФ и «Положением о правилах осуществления перевода денежных средств»37 (утв. Банком России 19.06.2012 № 383-П) (далее – Положение №383-П)).
Термином «международный кредитовый перевод» обозначают ряд операций, начиная с платежного поручения перевододателя (лица, выдающего первое платежное поручение в ходе кредитового перевода), осуществляемых с целью передачи средств в распоряжение бенефициара (лица, указанного в платежном поручении перевододателя в качестве получателя средств в результате кредитового перевода).
В этом смысле кредитовый перевод наиболее близок по своему смыслу такой форме безналичных расчетов как расчеты платежными поручениями (п.1 ст.863 ГК РФ), при которых банк обязуется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица в этом или в ином банке в определенный срок.
Примечательным в этой связи является включение слова «перевод» в название «Положения о правилах осуществления перевода денежных средств» (утв. Банком России 19.06.2012 № 383-П), используемого при расчетах с иностранными организациями и установившего формы безналичных расчетов для перевода денежных средств, осуществляемых путем расчетов платежными поручениями, по аккредитиву, инкассовыми поручениями, чеками, в форме перевода денежных средств по требованию получателя средств (прямое дебетование), в форме перевода электронных денежных средств. Формы указанных безналичных расчетов избираются плательщиками, получателями средств самостоятельно и могут предусматриваться договорами, заключаемыми ими со своими контрагентами.
Правила о международном кредитовом переводе распространяются на любые платежные поручения, выдаваемые банком перевододателя или любым банком-посредником в целях выполнения платежного поручения перевододателя. Платежное поручение, выдаваемое в целях осуществления платежа по такому поручению, считается частью другого кредитового перевода.
Платежное поручение означает безусловный приказ в любой форме отправителя банку-получателю передать в распоряжение бенефициара установленную или подлежащую установлению сумму денег, если: 1) возмещение банку - получателю должно предоставляться путем дебетования счета отправителя или получения от него платежа иным образом и 2) приказ не предусматривает, что платеж должен быть произведен по просьбе бенефициара.
Банк бенефициара обязан после акцепта платежного поручения передать средства в распоряжение бенефициара или иным образом использовать кредитованные средства в соответствии с платежным поручением и правом, регулирующим отношения между банком и бенефициаром. Если в платежном поручении не указано иного, банк бенефициара направляет бенефициару, который не имеет счета в этом банке, уведомление о том, что он держит поступившие в пользу бенефициара средства, если банк располагает достаточной информацией для направления такого уведомления. Как правило, банк-получатель, который обязан исполнить платежное поручение, обязан сделать это в рабочий день банка, когда оно получено. Если он не делает этого, он исполняет поручение в рабочий день банка после его получения.
Кредитовый перевод завершается акцептом платежного поручения банком бенефициара в интересах бенефициара. По завершении кредитового перевода банк бенефициара становится должником бенефициара в размере акцептованного им платежного поручения.
Если кредитовый перевод предназначался для целей исполнения обязательства перевододателя перед бенефициаром, которое может быть исполнено путем кредитового перевода на счет, указанный перевододателем, то обязательство исполняется в момент, когда банк бенефициара акцептует платежное поручение, и в том объеме, в каком оно было бы исполнено путем платежа такой же суммы наличными.
Расчеты по аккредитиву. В доктрине российского права отмечается, что в торговом обороте аккредитив выполняет три функции: платежную, кредитную и обеспечительную. В случаях, когда какая-либо из функций становится доминирующей, традиционная конструкция аккредитива трансформируется в иной правовой институт. При доминировании кредитной функции аккредитива, он превращается в средство кредитования банком своего клиента, при доминировании платежной функции – в условное платежное поручение, а превалировании обеспечительной функции – в способ обеспечения исполнения обязательства, где аккредитив получает название резервного аккредитива38.
В международной торговле понятие резервного аккредитива (Standby letter of credit) часто используется как синоним понятия «независимая гарантия»39.
Согласно п.1 ст.867 ГК РФ и п.6.1 Положения №383-П при расчетах по аккредитиву банк-эмитент, действующий по распоряжению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указаниями, обязуется осуществить перевод денежных средств получателю средств при условии представления получателем средств документов, предусмотренных аккредитивом и подтверждающих выполнение иных его условий либо предоставляет полномочие исполняющему банку на исполнение аккредитива. В качестве исполняющего банка может выступать банк-эмитент, банк получателя средств или иной банк. Аккредитив обособлен и независим от основного договора. Исполнение аккредитива осуществляется на основании представленных документов.
Использование аккредитива в международном коммерческом обороте осуществляется, в частности, на основании «Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов» (публикация МТП №600)40 и «Унифицированными правилами для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам» (публикация МТП №725).
«Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» (публикация МТП №600) ) в отличие от предшествующих версий, недвусмысленно определяют, что они применяются к любому документарному аккредитиву (включая любой резервный аккредитив в той мере, в какой они к нему применимы), если в тексте аккредитива прямо указано, что он подчиняется этим правилам. Эти правила являются обязательными для всех сторон по аккредитиву. Если только аккредитив прямо не изменяет или не исключает их положений.
Такой аккредитив означает любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, которое является безотзывным и тем самым представляет собой твердое обязательство банка-эмитента выполнить обязательство по надлежащему представлению (соответствующему условиям аккредитива). Выполнение обязательства осуществляется путем совершения платежа по предъявлении или принятия обязательства отсроченного платежа и совершения платежа по наступлении срока либо акцепта переводного векселя («тратты»), выписанного бенефициаром, и совершения платежа по наступлении срока.
Аккредитив по своей природе представляет собой сделку, независимую от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан. Банки не имеют никакого отношения и никоим образом не связаны обязательствами по такому договору, даже если какая-либо ссылка на него включена в аккредитив. Вследствие этого обязательство банка выполнить обязательство, негоциировать или исполнить иное действие по аккредитиву не зависит от требований или возражений со стороны приказодателя, основанных на его взаимоотношениях с банком-эмитентом или бенефициаром.
Расчеты по инкассо регламентируются «Унифицированными правилами по инкассо» (URC) (1995, публикация МТП № 522), применяемым ко всем инкассо, если эти правила включены в текст инкассового поручения и являются обязательными для всех участвующих сторон, если только специально не оговорено иное и если только это не противоречит положениям национального законодательства и/или правилам, носящим обязательный характер.
В российском праве в силу п.1 ст.874 ГК РФ и п.7.1, 7.4 Положения № 383-П при расчетах по инкассо банк (банк-эмитент) обязуется по поручению клиента осуществить за счет клиента действия по получению от плательщика платежа и (или) акцепта платежа. Инкассовые поручения применяются при расчетах по инкассо в случаях, предусмотренных договором, и расчетах по распоряжениям взыскателей средств. Применение инкассовых поручений при расчетах по инкассо осуществляется при наличии в договоре банковского счета между плательщиком и банком плательщика условия о списании денежных средств с банковского счета плательщика и представлении плательщиком в банк плательщика сведений о получателе средств, имеющем право предъявлять инкассовые поручения к банковскому счету плательщика, об обязательстве плательщика и основном договоре, в том числе в случаях, предусмотренных федеральным законом.
Право предъявления инкассовых поручений к банковскому счету плательщика может быть подтверждено получателем средств посредством представления в банк плательщика соответствующих документов. Если получателем средств является банк плательщика, условие о списании денежных средств с банковского счета плательщика может быть предусмотрено договором банковского счета и (или) иным договором между банком плательщика и плательщиком.
В сфере международного коммерческого оборота возможности расчетов по инкассо функционально более широкие. Термин «инкассо» означает операции, осуществляемые банками на основании полученных инструкций с документами в целях: 1) получения платежа и/или акцепта, или 2) выдачи коммерческих документов против платежа и/или против акцепта, или 3) выдачи документов на других условиях. Все документы, посылаемые на инкассо, должны сопровождаться инкассовым поручением, указывающим, что инкассо подчиняется URC 522, и содержащим полные и точные инструкции. Банкам разрешается действовать только в соответствии с инструкциями, содержащимися в таком инкассовом поручении, и в соответствии с URC 522.
Инкассированные суммы (за вычетом комиссии и/или издержек и/или расходов соответственно) должны быть без задержки предоставлены в распоряжение той стороны, от которой было получено инкассовое поручение, в соответствии с условиями инкассового поручения.
Расчеты чеками в российском праве представляют собой самостоятельную форму безналичных расчетов, осуществляемую в соответствии со ст.877-885 ГК РФ, пунктами 8.1-8.4 Положения №838-П и договором. Чек должен содержать реквизиты, установленные федеральным законом, а также может содержать реквизиты, определяемые кредитной организацией. Кредитная организация обязана удостовериться в подлинности чека, а также в том, что предъявитель чека является уполномоченным по нему лицом, после чего произвести по нему платеж.
В связи с расширением безналичных расчетов в сфере международного коммерческого оборота расчеты чеками не имеют большого значения., а их регламентация осуществляется на основании «Конвенции, устанавливающей Единообразный закон о чеках» (Женева, 19.03.1931), которая Российской Федерацией не ратифицирована.
Независимая гарантия (или резервный аккредитив или гарантия по требованию), которые выдаются банком или другим учреждением или лицом («гарантом / эмитентом»), предусматривают обязательство последнего уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающих или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала / приказодателя или иного лица.
В международной торговле понятие «независимая гарантия» часто используется как синоним понятия«резервного аккредитива», т.к. последнее появилось для обхода существовавшего во многих штатах США запрета на выдачу гарантий41.
Источниками для регулирования отношений выступают «Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (11.12.1995), «Правила международной практики для резервных аккредитивов / International Standby Practices» (1998 г., редакция МТП № 590), «Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию / ICC Uniform Rules for Demand Guarantees»42 (публикация МТП №758).
Электронный обмен финансовыми сообщениями в международном коммерческом обороте, используемыми при осуществлении переводов денежных средств в различных безналичных формах, довольно часто осуществляется при помощи главного международного оператора услуг такого рода – Сообществом международных интербанковских финансовых телекоммуникаций (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication, SWIFT).
Это сообщество43 призвано обеспечить надежный и безопасный электронный обмен стандартизированными финансовыми сообщениями, в связи с чем в международной финансовой практике система SWIFT чрезвычайно широко распространена и выступает в качестве надлежащего доказательства совершения соответствующих действий.
Так, в силу п.3 постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»44 требования ст.368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).
§ 1. Общая характеристика правового регулирования деятельности на рынке ценных бумаг
Общие положения. Рынок ценных бумаг является составной частью финансового рынка, отличаясь от последнего специфическим предметом коммерческого обращения: это - ценные бумаги. Основным содержанием комментируемого рынка является деятельность, связанная с выпуском и обращением ценных бумаг.
Сообразно направлению деятельности, а также специфике ее предмета рынок ценных бумаг принято классифицировать по различным основаниям. Так, он может быть первичным и вторичным. На первичном рынке продажа ценных бумаг осуществляется эмитентом их первым владельцам (инвесторам), в то время как все последующие операции совершаются уже на вторичном рынке.
В зависимости от форм организации совершения сделок с ценными бумагами можно выделить “организованный” (биржевой) и неорганизованный (внебиржевой) рынок. Классификация может быть выстроена и в зависимости от вида ценных бумаг. Так, допустимо выделить рынок эмиссионных ценных бумаг (фондовый рынок)1 и неэмиссионных ценных бумаг, рынок акций, векселей, товарораспорядительных, государственных ценных бумаг и т. д.
Введение в оборот специфического юридического института всегда обусловлено необходимостью решения определенных экономических задач. Основное экономическое значение ценной бумаги подмечено таким признанным авторитетом как К. Маркс, который считал, что ценная бумага служит титулом собственности на вложенный капитал или находящиеся в обращении товары, поэтому сама она превращается в особого рода товар, цена которого имеет особое движение и особым образом устанавливается.2 Ценные бумаги представляют собой фиктивный фетишизированный или овеществленный капитал, поскольку являются самостоятельным объектом сделок, не зависящих от реального капитала.3 Они выражают отношения совладения и отношения кредитования, являются разновидностью денежного капитала.4Сообразно этому ценные бумаги используются как кредитный инструмент, средство расчетов, средство передачи ценностей и в других целях.
Развитие компьютерных и иных электронных технологий в последние десятилетия оказало существенное влияние на формирование новых экономических институтов (моделей поведения) на рынке ценных бумаг. В целях снижения расходов на изготовление, хранение и перемещение бланков ценных бумаг в экономическим обороте стали формироваться различные модели иммобилизации (обездвиживания) и дематериализации бланков ценных бумаг.
Под иммобилизацией ценных бумаг понимается отказ от (или существенное ограничение) необходимости физического перемещения бланков ценных бумаг для совершения операций с ними.
Дематериализация ценных бумаг – это вытеснение бумажных бланков ценных бумаг иными видами документов. Одним из итогов дематериализации является иммобилизация ценных бумаг. Выделяются следующие основные формы дематериализации:
Еще одним экономическим новшеством стало распространение института ценных бумаг на различные виды прав требования – секьюритизация.
В условиях глобализации экономических процессов установились новые экономические связи между инвестором (кредитором) по ценной бумаге и эмитентом (должником). Отличительной особенностью таких отношений стало вовлечение в них значительного количества посредников (часто различной государственной принадлежности), установление многоуровневой системы учета (держания) прав на ценные бумаги.
Для обеспечения действенности экономических моделей поведения необходимо облечь их в соответствующую юридическую форму. Вместе с тем, различия в правовых системах экономически развитых государств привели к различным правовым решениям. Российское право, находясь под влиянием, как континентальной правовой семьи, так и англо-американской, впитало в себя различные, часто противоречивые правовые институты обоих правовых направлений. Это обстоятельство во многом и обусловило многочисленные дискуссии о природе буздокументарной ценной бумаги, о значении номинального держателя, о понятии владельца ценной бумаги и другие.
Все приведенные и иные изменения затронули преимущественно рынок эмиссионных и инвестиционных ценных бумаг. Вместе с тем, родовые правовые конструкции института ценной бумаги (понятие, признаки и свойства, виды и др.) отразились на институтах вида (акции, облигации, депозитарные расписки, добросовестность и др.).
Общая характеристика источников права о ценных бумагах. Нормы о ценных бумаг содержатся в нормативных правовых актах различных отраслей российского законодательства: государственного, административного, гражданского, процессуального, уголовного. Все это многообразие норм может быть классифицировано по различным основаниям: (1) по отраслям права и отраслям российского законодательства, (2) по уровню или юридической силе нормативного правового акта; 5(3) по признаку специальности или унифицированности нормативного акта, т. е. в зависимости от того посвящен ли он исключительно ценным бумагам или так же и иным вопросам. Например, Федеральные законы: (1) от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг" 6(2) от 11 марта 1997 г. "О переводном и простом векселе",7 (3) от 29 июля 1998 г. "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"8 (4) “О порядке перевода государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации”.9 (5) от 5 марта 1999 года “О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг”10 и некоторые другие являются специальными Законами о ценных бумагах, а вот Кодекс торгового мореплавания РФ, Федеральный закон «О залоге недвижимости (ипотеке)», Уголовный кодекс РФ содержат лишь по несколько норм о ценных бумагах.
Нормы законодательства о ценных бумагах возможно классифицировать и по тому, посвящены ли они ценным бумагам как родовому понятию, группе ценных бумаг (например, именным, государственным) или отдельным видам ценных бумаг (например, акции, векселю), деятельности профессионального или иного участника рынке ценных бумаг.
Позволяет ли такое обилие нормативного материала о ценных бумагах говорить о наличии определенной системы, в которой эти правовые акты связаны некоторыми общими, помимо объекта, признаками?
Представляется, что ценные бумаги – это институт коммерческого права и комплексный институт законодательства. Видовой признак этого института обусловлен специфическим однородным объектом - ценной бумагой. А направленность правового регулирования и особенность функциональных связей, предопределяющих его целостность, базируются на основном свойстве объекта: ценная бумага - это специальный документ, предъявление и передача которого необходимы для осуществления и передачи выраженного в нем права. Имеет эта система и собственный видовой "механизм", коим, в частности, является презумпция добросовестности предъявителя ценной бумаги, опровержение которой может, на основе абстрактности обязательств из ценной бумаги, последовать только в суде.
§ 2. Договоры на рынке ценных бумаг
Общие положения. Особые признаки и свойства ценных бумаг, позволяющие отличать последние от смежных институтов, например, денег, а также выделять в самостоятельный вид в ряду иных движимых вещей, обусловили и установление законодателем многочисленных особенностей по заключению, исполнению и прекращению договоров с ценными бумагами. Специфика эта проявляется во введении специальных правил применительно как к любым ценным бумагам, так и их отдельным группам (именным, на предъявителя, ордерным, товарораспорядительным, эмиссионным и др.), а также видам (акции, векселя и т. д.). Кроме того, особые правила устанавливаются и в зависимости от того, кто является стороной договора (должник или первоначальный и последующий кредиторы, профессиональный участник рынка ценных бумаг и др.), а также от вида соответствующего договора.
Момент возникновения права, удостоверенного ценной бумагой, по-прежнему и в специальной литературе,11 и в законодательстве – для различных видов ценных бумаг определяется по-разному. Что является основанием возникновения обязательства между должником, с одной стороны, первоначальным и последующими кредиторами, с другой, – договор между должником и первым кредитором по бумаге, односторонняя сделка или иной юридический факт?
В поисках ответа основным камнем преткновения, о который сломаны многочисленные копья остроумия и изобретательности исследователей, стал вопрос о судьбе бумаги, а, следовательно, и права ею удостоверенного, которая вышла в обращение помимо воли ее составителя (эмитента). Чему должен быть отдан приоритет: защите прав добросовестного приобретателя или должника, составителя бумаги. В соответствии с договорной теорией возникновение права приурочивается к некоему соглашению между составителем бумаги и ее первым приобретателем. Сторонники этой концепции полагают, что приобретение права из бумаги и установление соответствующего обязательства невозможно без взаимонаправленных, встречных действий по передаче ценной бумаги ее составителем и принятию первым приобретателем. Из этого делается вывод о наличии между ними согласования воль, а, следовательно, и договора12. Наиболее слабым звеном такого рода рассуждений является ситуация, когда ценная бумага выбывает из владения ее составителя без согласия последнего, например, в результате утраты либо хищения. В случае с бумагой на предъявителя, рассуждают авторы, критикующие эту позицию, в силу абстрактного характера обязательства из ценной бумаги должник по ней может учинить исполнение долга любому предъявившему ее лицу, хотя упомянутое соглашение (договор) отсутствует.
Разновидностью этой конструкции является предложение C. Виванте (C. Vivante), который уточнил, что отношение должника с последующими приобретателями определяется не через непосредственное согласование воль, а через его одностороннее волеизъявление, получившее свое выражение в содержании бумаги и принятое в дальнейшем каждым новым владельцем бумаги.13
Другая не менее представительная группа ученых полагает, что в основании возникновения права и обязательства, удостоверенного ценной бумагой, лежит одностороннее волеизъявление ее составителя (должника) обязываться в дальнейшем перед каждым последующим приобретателем бумаги. Составление бумаги (креация) в данном случае рассматривается как своего рода односторонняя сделка (обещание).14 В качестве недостатка этой теории, например, применительно к векселю отмечается то, что в некоторый промежуток времени (до получения ценной бумаги ее приобретателем) обязательству векселедателя не корреспондирует право векселедержателя, что влечет необходимость признать наличие определенной “незавершенности вексельного обязательства”, “сохранения им свойства безотзывности”15. Теория “креации” (составления) имеет многочисленные разновидности, в основном, применительно к векселю: “теория честности” Грюнгута (вексельное обязательство возникает в силу добросовестности приобретателя), “теория доставления собственности” Лемана (вексельное обязательство возникает перед каждым конкретным держателем в силу любого юридического факта, который способен породить право собственности на вексель), “теория деликта” Шлоссмана (вексельное обязательство возникает не тогда, когда оно составлено, а тогда, когда оно не исполнено)16. Весьма остроумной является теория “приобретения собственности или иного вещного права на предъявительскую бумагу”, в соответствии с которой “для возникновения права и обязанности по бумаге на предъявителя необходимы две предпосылки: 1) правильно составленная бумага и 2) приобретение кем-либо права распоряжения бумагой.”17 Предпринимались попытки объяснить основание возникновения обязательства между должником по бумаге и ее владельцем через известный еще римскому праву институт делегации, через применение конструкции - “иллюзии права”, разработанной немецкими юристами, а также через многие другие юридические построения.
В п. 2 ст. 147 ГК сформулировано правило об относительной (процессуальной) абстрактности обязательства, удостоверенного ценной бумагой, в соответствии с которым должник все же вправе отказаться от исполнения по ценной бумаге при доказанности в суде ущербности (дефекта) основания поступления ценной бумаги к кредитору.18 Например, в случае хищения бумаги. Поэтому, следует признать, что с точки зрения действующего российского законодательства право по ценной бумаге возникает при наличии как минимум двух обстоятельств (1) составления бумаги и (2) приобретения права распоряжения ею, в том числе и на основании договора. Для отдельных видов ценных бумаг и некоторых прав, ими удостоверяемых, возникновение соответствующего обязательства увязывается законодателем с наступлением и других юридических фактов (например, отказ в платеже по переводному векселю и др.).
По некоторым видам ценных бумаг для возникновения прав по ним наличие договора является обязательным. Например, коносамент подтверждает заключение договора перевозки груза (п. 2 ст. 785 ГК), прием груза для перевозки (п. 1 ст. 142 КТМ РФ); складские свидетельства могут служить в качестве письменной формы договора хранения на товарном складе (п. 2 ст. 907 ГК), а сберегательная книжка на предъявителя и сберегательный (депозитный) сертификат выступают в качестве письменной формы договора банковского вклада (п. 1 ст. 836 ГК); по облигациям в случаях, предусмотренных законом или правовыми актами, выпуск и продажа облигации являются юридическими фактами, необходимыми для заключения договора займа (ч. 1 ст. 816 ГК). Следует учитывать, что существенные условия таких договоров (информация о товаре, о должнике и т.д.) должны согласовываться и излагаться в особой форме (ч. 3 п. 1 ст. 160 ГК), в соответствии с требованиями, установленными для реквизитов соответствующей бумаги. Несоблюдение этих требований влечет признание ничтожной ценной бумаги (п. 2 ст. 144 ГК), а, следовательно, и воплощенного в ней договора.
Договоры о передаче ценных бумаг. Требуется ли заключать какой-либо договор при передаче ценной бумаги от одного лица к другому или же, достаточно лишь только передать бумагу (для бумаг на предъявителя), или передать и учинить передаточную надпись (для ордерных бумаг)? Ведь ст. 146 ГК, устанавливающая правила о передаче различных видов ценных бумаг, о договоре вообще не упоминает. Более того, например, относительно предъявительских ценных бумаг в ГК уточняется, что для передачи прав по ним другому лицу вручение ценной бумаги этому лицу является достаточным. Уступка же требования по ордерной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге (п. 3 ст. 389 ГК). Что должно служить основанием для передачи именной бумаги, права по которой, в силу ст. 146 ГК, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии) – соглашение о цессии или же такой вид договора, как, например, купля-продажа?
Раз ценная бумага отнесена к вещам (ст.ст. 128, 130 ГК), то к передаче прав, ею удостоверяемых, необходимо применять и общие нормы об основаниях перехода вещного права от одного лица к другому, в частности, о договоре, если иное не следует из закона или существа обязательства. Известно, что в коммерческих отношениях передача вещей, по общему правилу, осуществляется на основании возмездного договора. Представляется, что вручение ценной бумаги, учинение передаточной надписи на ней и др. есть не что иное, как, прежде всего действия, c одной стороны, подтверждающие наличие соответствующего договора, а, с другой, также направленные на его исполнение. Что же касается вида самого договора, то он зависит от условий соглашения, достигнутого между сторонами. Так, при возмездном отчуждении, например, векселя, акции, коносамента и т. д. это будет договор либо купли-продажи, либо мены – в зависимости от средства платежа за приобретаемую ценную бумагу.
Г. Ф. Шершеневич, рассматривая вопрос о возможности купли-продажи права требования, в том числе и удостоверенного ценной бумагой, писал: “Продавать и покупать можно только вещи в смысле частей физического мира. Между тем, нередко понятие купли-продажи расширяют за пределы материального мира, ставят рядом с вещами исключительные права, а также права требования, например, говорят о купле-продаже векселей. Отсюда видно, что понятие купли-продажи расширяют до понятия о возмездном отчуждении права. Но, вместе с тем, купля-продажа утрачивает свои отличительные черты, сливаясь отчасти с уступкой прав по обязательствам... . Если вопрос этот может считаться спорным в науке, то с точки зрения русского законодательства нет, кажется, сомнения в том, что продавать и покупать можно только вещи ...”.19
Вместе с тем, с точки зрения современного российского законодательства этому взгляду можно противопоставить следующие доводы о возможности применения в качестве основания передачи ценной бумаги и прав, ею удостоверенных, договора купли-продажи.
Прежде всего, п. 2 ст. 454 ГК гласит, что положения, предусмотренные §1 гл. 30 - “Общие положения о купле продаже” - применяются, если законом не предусмотрены специальные правила о купле-продаже ценных бумаг.20 Более того, например, для акции и специальные законы, и ГК содержат нормы, прямо отсылающие именно к купле-продаже. Так, в п. 1 ст. 97, п. 2 ст. 97, п. 3 ст. 100, п.п. 1, 2 ст. 101 ГК РФ употребляются следующие словосочетания: “свободная продажа”, “продаваемых другим акционерам”, “покупка дополнительно выпускаемых акций” и другие, а в п. 6 ст. 98, п. 2 ст. 97, п. 1 ст. 99, п. 2 ст. 106 ГК РФ речь идет о приобретении самой акции, а не прав из нее. Терминология, характерная для конструкции договора купли-продажи, употребляется и в специальном законодательстве, прежде всего в Законе об акционерных обществах (п. 2 ст. 35, п. 4 ст. 72, ст. 76 и др.), а также в Законе о рынке ценных бумаг (ст. 4, 11 и др.). Примечательным является и то, что в ст. 454 ГК, говорится не только о возможности купли-продажи имущественного права (п. 4), но и отдельно о купле-продаже такой вещи, как ценная бумага, которая в большинстве случаев удостоверяет имущественное право требования (п. 2). Тем не менее, сказанному можно все же возразить, сославшись на то, что все нормы о купле-продаже в чистом виде применимы лишь к ценным бумагам на предъявителя и ордерным, что же касается, именных ценных бумаг, то в отношении них, как того требует ст. 146 ГК, должна применяться цессия.
Таким образом, в соответствии с действующим законодательством основанием для передачи именной ценной бумаги может служить любая сделка, однако порядок перехода прав, удостоверенных ею, по логике ст. 146 ГК, подчинен требованиям гл. 24 ГК о цессии.
Установив необходимость договора в качестве одного из оснований перехода права на ценную бумагу, и прав из нее, следует ответить на вопрос о форме такого договора. Ведь в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК для договоров устанавливается специальное последствие несоблюдения формы сделки – договор считается незаключенным. Учитывая преобладающее коммерческое использование ценных бумаг, большинство договоров с ними должны, по общему правилу, заключаться в письменной форме (п. 1 ст. 161 ГК). Является ли текст ценной бумаги наряду с фактом передачи ее от одного лица к другому подтверждением соблюдения письменной формы договора? По мнению А. Ф. Федорова, одной из причин возникновения индоссамента явилась необходимость упрощения формальностей, связанных с передачей права по векселю.21 Представляется, что в случае, если текст бумаги содержит все существенные условия соответствующего соглашения о передаче бумаги от одного лица к другому, то форма его считается соблюденной. В противном случае, т. е. при несоблюдении письменной формы договора – как в тексте самой ценной бумаги, так и в виде дополнительного документа, необходимо признать, что ценная бумага поступила в обладание ее держателя без достаточных оснований.
При характеристике свойств ценной бумаги уже отмечалось, что обязательство, ею удостоверяемое, является относительно (процессуально) абстрактным от основания возникновения такого обязательства. Практическое значение данного вывода применительно к совершению сделок с ценными бумагами состоит в следующем. Должник может не проверять наличие или действительность основания перехода ценной бумаги к новому кредитору и исполнить свою обязанность по ценной бумаге любому предъявителю, надлежаще по ней легитимированному, даже если бумага поступила к последнему, например, в результате ее хищения или по недействительной сделке. В таком случае должник будет освобожден от исполнения действительному кредитору (который, например, учинил индоссамент в пользу предъявителя бумаги под влиянием угрозы или обмана). Очевидно, что для определения того, является ли предъявитель бумаги надлежащим лицом или нет (ст. 312 ГК), должник проверяет текст предъявленной ему ценной бумаги, например, устанавливает соответствие предъявителя бумаги названному в ней лицу, наличие соответствующей передаточной надписи и др. (ст.ст. 145, 146 ГК). Действительный кредитор в таком случае должен будет искать возмещения не у должника, а у лица, недобросовестно получившего исполнение.
В то же время должник вправе будет отказать в исполнении даже лицу, которое в соответствии с текстом бумаги является по ней надлежащим, если докажет в суде, что бумага поступила к предъявителю при отсутствии основания или по недействительному основанию. Так, представим, что из обстановки, сопутствующей предъявлению бумаги, станет ясно, что она перешла к новому кредитору по договору, который должен был быть заключен в письменной форме, а текст бумаги не содержит всех существенных условий соответствующего договора. У должника могут возникнуть сомнения в том, был ли заключен договор, т. е. в наличии основания перехода ценной бумаги к новому кредитору и действительности требования последнего. В такой ситуации должнику предоставляются две возможности. Во-первых, убедившись в соблюдении формальных требований к форме и реквизитам бумаги, он может учинить исполнение новому кредитору, освободив себя от исполнения первоначальному кредитору. С другой стороны, должник вправе и не производить исполнения, доказывая в суде, что договор не был заключен. Однако, в последнем случае должник несет не только бремя доказывания данного факта в суде, но и риск невозможности его доказывания. Очевидно, при этом, что в суде позиция кредитора по ценной бумаге является более предпочтительной, поскольку, его управомоченность презюмируется лишь фактом предъявления надлежаще составленной бумаги. В предъявлении иных доказательств кредитор не нуждается. При неблагоприятном для должника исходе дела, он должен будет не только учинить исполнение, но и компенсировать убытки, вызванные задержкой исполнения на период судебного разбирательства (например, в случае порчи товара, переданного на хранение на товарный склад), а также осуществить иные установленные законом выплаты (ст. 395 ГК, ст. 3 Закона о переводном и простом векселе и др.).
Что же касается ценных бумаг на предъявителя, то ГК не устанавливает для них специальных правил об ответственности за действительность или исполнимость передаваемого требования, за исключением случая, когда требование недействительно в силу подлога или подделки ценной бумаги (ч. 2 п. 2 ст. 147 ГК). Поэтому для ценных бумаг на предъявителя в рассматриваемой ситуации к отношениям между первоначальным и последующим кредиторами должны применяться соответствующие правила об отдельных видах обязательств.
Восстановление прав по ценным бумагам. Риск утраты любого имущества, по общему правилу, несет его собственник (ст. 211 ГК). Для ценных бумаг эти риски частично возлагаются и на добросовестного приобретателя. Восстановление прав по утраченным ценным бумагам осуществляется в зависимости от вида бумаги, а также того обстоятельства, известен ее фактический держатель или нет. Например, для предъявительских и ордерных ценных бумаг установлен судебный порядок (ст. 148 ГК), однако правовое регулирование осуществлено в гл. 33 ГПК РФ, т. е. на уровне закона, только в отношении некоторых бумаг на предъявителя в порядке “вызывного производства”.22 Названный порядок распространяется как на случаи «утраты этих документов, так и на случаи, когда документы утратили признаки платежности в результате ненадлежащего их хранения или по другим причинам…». 23
По именным ценным бумагам восстановление прав осуществляется на основании обращения уполномоченного лица к финансовому или иному органу, выдавшему документ, с требованием о выдаче дубликата. Если на заявленное требование законным держателем именной ценной бумаги получен отказ, он вправе его обжаловать в соответствии с правилами о подведомственности. Очевидно, что выдача дубликата именной эмиссионной ценной бумаги потребует от должника сверки с соответствующим реестром, в котором ведется учет прав. При восстановлении же других именных ценных бумаг, передаваемых в порядке цессии, должнику нужно будет сверить все поступившие к нему уведомления о передаче права первоначальным кредитором последующему.
В случае если при утрате ценной бумаги известен ее держатель, то восстановление права по такой бумаге осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 301 (истребование имущества из чужого незаконного владения). Следует при этом учитывать, что ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя, который известен (п. 3 ст. 302 ГК).24 Неустановленный добросовестный приобретатель ценной бумаги на предъявителя несет определенные риски, связанные с возможностью исполнения по бумаге, поскольку он может и не узнать о возбуждении вызывного производства, однако в последующем должником в исполнении ему будет отказано на основании судебного решения.
Особенности договоров с некоторыми видами ценных бумаг. Эмиссионные ценные бумаги. Под обращением ценных бумаг в соответствии с нормативным определением, которое сформулировано в ч. 13 ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, следует понимать “заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход прав собственности на ценные бумаги». Не останавливаясь на детальном анализе этой дефиниции, отмечу, однако, что она содержит некоторую неточность. В самом деле, в соответствии с ч. 12 ст. 2 Закона владелец эмиссионной ценной бумаги - это лицо, которому ценные бумаги принадлежат не только на праве собственности, но и на ином вещном праве. То есть, при смене владельца - носителя иного, чем право собственности, вещного права, обращения ценных бумаг, по определению Закона, не происходит.
Более правильным необходимо признать следующее определение рассматриваемого понятия - это смена владельца акции в результате совершения гражданско-правовых сделок, а также наступления других указанных в законе юридических фактов.
Законодательство предусматривает многочисленные требования к условиям и порядку совершения сделок с эмиссионными ценными бумагами. В частности, в соответствии с ч. 1 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг эмитент имеет право начинать размещение выпускаемых им эмиссионных ценных бумаг только после регистрации их выпуска.
При заключении договора о размещении эмиссионных ценных бумаг и согласовании его условий, необходимо помнить, что условия такого договора не должны ограничивать права инвестора по сравнению с правами, предусмотренными законодательством РФ о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг, под страхом их ничтожности (п. 2 ст. 4 Закона о защите прав инвесторов).
В соответствии с п. 1 ст. 223 ГК право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Иное определено в законе для установления момента возникновения права собственности на эмиссионные ценные бумаги (ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг), в котором момент перехода права на такую бумагу к ее приобретателю поставлен в зависимость от того является ли она, во-первых, документарной или бездокументарной, во-вторых, именной или на предъявителя и, в-третьих, от того, каким образом на нее учитываются права: у депозитария или же у реестродержателя.
Право на предъявительскую эмиссионную ценную бумагу, которая может быть только документарной, переходит к ее приобретателю: (а) в случае нахождения ее сертификата у владельца - в момент передачи этого сертификата приобретателю; (б) в случае хранения сертификатов предъявительских документарных эмиссионных ценных бумаг и(или) учета прав на такие бумаги у депозитария - в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя.
Право на именную бездокументарную эмиссионную ценную бумагу переходит к приобретателю: (а) в случае учета прав в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя; (б) в случае учета прав у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо.
Право на именную документарную эмиссионную ценную бумагу переходит к приобретателю: (а) в случае учета прав приобретателя в системе ведения реестра - с момента передачи ему сертификата ценной бумаги после внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя; (б) в случае учета прав приобретателя у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, с депонированием бланка ценной бумаги у депозитария - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя.
Эти нормы являются императивными, поэтому определение в договоре иного момента перехода права собственности является недопустимым.
Учитывая императивность нормы ч. 2 п. 1 ст. 142 ГК, в соответствии с которой права, удостоверяемые ценной бумагой, переходят с ее передачей, в договоре об отчуждении ценной бумаги не допускается устанавливать иной момент перехода права собственности к ее приобретателю.
Для обеспечения соблюдения процедуры и условий эмиссии законодательством, в качестве своего рода санкции, предусматривается возможность признания эмиссии недобросовестной и, как следствие приостановление выпуска или признание его несостоявшимся, или недействительным.25
В случае признания выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным все ценные бумаги данного выпуска подлежат возврату эмитенту, а средства, полученные эмитентом от размещения выпуска ценных бумаг, признанного недействительным, должны быть возвращены владельцам. Кроме того, в соответствии со ст. 835 ГК в случае привлечения денежных средств граждан и юридических лиц путем продажи им акций и других ценных бумаг, выпуск которых признан незаконным, помимо возврата денежных средств, уплаченных за ценные бумаги, потерпевший вправе требовать (1) уплаты ему процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК), а также (2) возмещения сверх сумм процентов всех причиненных ему убытков. Важно отметить и то, что для признания выпуска ценных бумаг недействительным установлен сокращенный срок исковой давности - один год с даты начала размещения ценных бумаг (ст. 13 Закона о защите прав инвесторов).
Законодательством предусматриваются и иные последствия установления правовых дефектов выпуска эмиссионных ценных бумаг. Так, в ст. 37 Закона о рынке ценных бумаг вводятся специальные правила об основаниях и порядке расторжения договора: признание выпуска эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся является основанием для прекращения договора на рекламу этих ценных бумаг. Договор на рекламу эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся, прекращается с момента уведомления рекламораспространителя регистрирующим органом, признавшим выпуск эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся. Рекламораспространитель имеет право требовать от рекламодателя возмещения убытков, причиненных в результате прекращения договора на рекламу.
Особенности договоров, заключаемых профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Общие положения. Основными действующими лицами на рынке ценных бумаг являются эмитенты, выпускающие ценные бумаги, а также инвесторы, эти бумаги приобретающие. Первые аккумулируют финансовые и иные средства, предлагая за это некоторый эквивалент в виде определенного набора имущественных прав, вторые же приобретают такие права и выплачивает за них известную компенсацию. Так, акционерное общество (эмитент), размещая собственные акции, стремится привлечь дополнительный капитал. Приобретатель акции, уплачивая за нее акционерному обществу искомый капитал, имеет имущественный интерес, выражающийся в намерении не только возвратить эквивалент вложенным средствам, но и получить от этого определенную выгоду.
Повышению оборотоспособности ценных бумаг, созданию условий наиболее эффективного взаимодействия между эмитентом и инвестором призваны способствовать различного рода посредники. Те из них, которые занимаются обеспечением встречного движения ценных бумаг и соответствующих им капиталов в качестве основного и/или исключительного вида деятельности, т. е. профессионально, называются профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Законодательство предусматривает для договоров, заключаемых рассматриваемыми посредниками, различного рода особенности. Так, стороной такого договора может быть только лицо, отвечающее следующим общим признакам. Во-первых, таковыми могут быть только либо юридические лица, во-вторых, соответствующие лица должны осуществлять виды деятельности, указанные в гл. 2 Закона. Среди этих видов деятельности Законом названы следующие: брокерская, дилерская, деятельность по управлению ценными бумагами, клиринговая, депозитарная, деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, деятельность по организации торговли ценными бумагами (ст. ст. 3-15). В зависимости от вида деятельности, закон в ряде случаев предъявляет специфические требования к самому субъекту, его осуществляющему, устанавливая, например, в какой организационно правовой форме должен быть создан профессиональный участник - юридическое лицо, может ли он заниматься коммерческой деятельностью и т. д.
В законодательстве, а также в нормативных актах ФСФР устанавливаются ограничения на совмещение различных видов деятельности на рынке ценных бумаг. Не допускается, например, совмещать с другими видами указанной деятельности профессиональное ведение реестра (ч. 1 ст. 10 Закона о рынке ценных бумаг).
Классификация профессиональных участников может быть проведена по различным признакам, в частности, в зависимости от специфики основного предмета деятельности. Допустимо, например, выделить группу участников, основным предметом деятельности которых является посредничество в совершении сделок с ценными бумагами. К ним относятся брокеры, дилеры, организаторы торговли. Следующая группа посредников - профессиональных участников, призвана преимущественно способствовать исполнению сделок с ценными бумагами. Это - депозитарии, клиринговые организации, реестродержатели. Наконец, реализации прав, удостоверенных ценной бумагой, содействует доверительный управляющий. Очевидно, что отнесение названных участников в ту или иную группу является весьма условным, поскольку названные предметы деятельности у различных участников могут сочетаться.
Брокерская деятельность, по определению Закона, включает в себя совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре (ст. 3). Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером.
Закон о рынке ценных бумаг, квалифицируя деятельность брокера по договорам поручения и комиссии, устанавливает для них некоторые особенности в сравнение с общими нормами, предусмотренными в гл. 49 и 51 ГК РФ.
Дилерская деятельность подразумевает совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по ценам, объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность (ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг). Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность, именуется дилером. Характерным является и то, что дилер для оплаты ценных бумаг может использовать только денежные средства: упоминание в Законе договора купли-продажи не оставляет в деятельности дилера места для договоров мены, а, следовательно, и для других, кроме денег, средств расчета (п. 1 ст. 454 ГК).
По общему правилу, цена не является существенным условием договора купли-продажи (ст. 485 ГК). Вместе с тем, Закон для договоров купли-продажи ценных бумаг, заключаемых дилерами, квалифицирует условие о цене в качестве существенного.
Дилер не вправе уклоняться от заключения договора купли-продажи ценных бумаг на публично объявленных им условиях. Поэтому такого рода публичное объявление является ни чем иным, как публичной офертой (ст. 437 ГК). Однако Закон устанавливает не только особенность содержания оферты дилера, но и акцепта. Во-первых, для того, чтобы оферта считалась объявленной, она должна содержать условие о цене. Во-вторых, если дилер не оговорит в оферте такие условия как минимальное и максимальное количество покупаемых и/или продаваемых ценных бумаг, а также срок, в течение которого действуют объявленные им цены, то он обязан заключить договор по этим условиям в том виде, как они предложены клиентом (ч. 3 ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг). Установление в Законе исчерпывающего перечня существенных условий договора купли-продажи дилером ценных бумаг, а также обязанности последнего заключить договор на условиях, предложенных клиентом, означает, что дилер не может, при наличии возражений клиента, настаивать на включении в договор иных, помимо указанных в Законе, условий и, следовательно, придавать им значение существенных.
Деятельность по управлению ценными бумагами включает в себя осуществление юридическим лицом за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц: ценными бумагами; денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги; денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим (ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг). Юридическое лицо - управляющий, должно быть учреждено в качестве коммерческой организации. При этом, унитарное предприятие такого рода деятельностью заниматься не вправе (п. 1 ст. 1015 ГК).
Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, права и обязанности управляющего определяются законодательством России и договорами (ч. 3 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг). Особенности заключения договора доверительного управления имуществом предусмотрены в гл. 53 ГК. При этом, в дополнение к существенным условиям такого договора, сформулированным в ст. 1016 ГК, для управления ценными бумагами названо еще одно: в соответствии с ч. 2 ст. 1025 ГК в рассматриваемом договоре должны быть согласованы правомочия управляющего по распоряжению ценными бумагами.
Необходимо также учитывать, что норма ч. 3 ст. 1025 позволяет определять особенности доверительного управления ценными бумагами только в законе. При передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами (ст. 1025 ГК).
Деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг) или клиринговая деятельность - это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним (ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг). Необходимость в профессиональных участниках, осуществляющих клиринговую деятельность, становится все более острой в условиях возрастающего количества сделок с ценными бумагами, введением в обиход бездокументарных ценных бумаг. В России система клиринга находится лишь в стадии формирования.26 В зарубежных же государствах клиринговые организации являются неотъемлемым элементом рынка ценных бумаг. Наиболее известные из них - Национальная клиринговая корпорация (США), Лондонская клиринговая палата (Великобритания), Японская клиринговая корпорация по ценным бумагам и другие.
Основанием для осуществления услуг по клирингу является договор с участником рынка ценных бумаг, для которого производятся расчеты (ч. 2 ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг). Представляется, что такой договор, в зависимости от содержания конкретных обязанностей, должен квалифицироваться в соответствии с правилами гл. 39 ГК - “Возмездное оказание услуг”, и гл. 49 - “Поручение”. В данном случае, при осуществлении зачета, клиринговая организация действует как своего рода коммерческое представительство, а сам зачет может осуществляться не по заявлению другой стороне обязательства, а своему представителю.
Учитывая, что среди основных задач клиринговой организации являются операции по зачету взаимных требований по передаче ценных бумаг и их оплате, Закон о рынке ценных бумаг в ч. 3 ст. 6 предусматривает для клиринговой организации, осуществляющей расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязанность по формированию специальных фондов для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами.
Депозитарная деятельность - это деятельность по оказанию услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо (ч. 1 и 2 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг).27
Отношения между депозитарием и клиентом (депонентом) регулируются депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен заключаться в письменной форме и содержать определяемые законом существенные условия.
Деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг - это деятельность по сбору, фиксации, обработке, хранению и предоставлению данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг.
Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и/или с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг, номинальных держателей, и учет прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг. Система ведения реестра владельцев ценных бумаг должна обеспечивать сбор и хранение в течение установленных сроков информации о всех фактах и документах, влекущих необходимость внесения в нее изменений и о всех действиях держателя реестра по внесению этих изменений.
Закон о рынке ценных бумаг устанавливает основные принципы правоотношений, складывающихся между регистратором, эмитентом и владельцами ценных бумаг. При этом, как следует из содержания ст. 2 и 8 Закона требование о ведении реестра устанавливается в нем лишь для именных эмиссионных ценных бумаг. В то же время, детальная регламентация процедуры ведения реестра содержится в нормативных актах ФСФР. Наибольшее значение деятельность регистратора имеет для самого крупного сектора рынка ценных бумаг - рынка именных акций. Неслучайно, поэтому отдельные правила, применимые к учету прав по именным акциям, включены в Закон РФ “Об акционерных обществах” (ст. 44-46).
Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами). Держателем реестра может быть эмитент или профессиональный регистратор, осуществляющий деятельность по ведению реестра, на основании поручения эмитента. В обязанности держателя реестра входит: 1) открыть каждому владельцу, изъявившему желание быть зарегистрированным у держателя реестра, а также номинальному держателю ценных бумаг лицевой счет в системе ведения реестра на основании уведомления об уступке требования или распоряжения о передаче ценных бумаг, а при размещении эмиссионных ценных бумаг - на основании уведомления продавца ценных бумаг; 2) вносить в систему ведения реестра все необходимые изменения и дополнения; 3) производить операции на лицевых счетах владельцев и номинальных держателей ценных бумаг только по их поручению; 4) доводить до зарегистрированных лиц информацию, предоставляемую эмитентом; 5) информировать зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев и номинальных держателей ценных бумаг о правах, закрепленных ценными бумагами, о способах и порядке осуществления этих прав и другие.
Деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли на рынке ценных бумаг.
Наиболее распространенной является деятельность фондовых бирж. Фондовые биржи организуя торговлю, вводят различные требования по отношению к допускаемым к торговле ценным бумагам (процедура листинга и делистинга), и их эмитентам, снижая тем самым риски по приобретению ценной бумаги и исполнению по ней. Установление таких требований оказывает регулирующее воздействие на участников рынка ценных бумаг, которые, стремясь разместить свои ценные бумаги на бирже, вынуждены выполнять ее требования.
Фондовая биржа может создаваться как в форме некоммерческого партнерства, так и в форме акционерного общества.
§ 3. Государственное регулирование деятельности на рынке ценных бумаг
Государственные органы по регулированию деятельности на рынке ценных бумаг можно условно классифицировать на две группы. К первой относятся государственные органы общей юрисдикции, призванные решать самый широкий круг вопросов государственного управления, влияющих, в том числе и на положение дел на фондовом рынке – это высшие органы законодательной и исполнительной власти. Так, в соответствии с п. «в» ст. 106 Конституции РФ федеральные законы по вопросам финансового, кредитного регулирования, т. е. связанным с выпуском и обращением, например, государственных ценных бумаг, принимаются Федеральным Собранием по более жесткой процедуре – они подлежат обязательному рассмотрению Советом Федерации. В ряде случаев законодательство уточняет содержание достаточно общих положений о функциях названных органов. Например, Правительство РФ во исполнение своей обязанности по обеспечению в РФ единой финансовой, кредитной и денежной политики (пп «б» п. 1 ст. 114 Конституции РФ) принимает, в частности, меры по регулированию рынка ценных бумаг, установлению объемов выпуска государственных ценных бумаг и др. (ст. ст. 15, 28 Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 г. "О Правительстве Российской Федерации").28
Вторая из рассматриваемых групп включает в себя государственные органы исполнительной власти, специальной компетенции, в функции которых, входит принятие решений по вопросам регулирования рынка ценных бумаг. Лидирующее место по кругу полномочий в этой группе занимает федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг, функции которого в настоящее время выполняет Федеральная служба по финансовым рынкам. Другие государственные органы этой группы - это Центробанк, Минфине РФ, ФТС РФ, ФАС РФ, Минюст и некоторые другие.
ФСФР, в соответствии со ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг, призвана проводить государственную политику в области рынка ценных бумаг, контролировать деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг.
Функции и полномочия ФСФР могут быть условно разделены на три группы: нормативные, организационные, надзорные или контрольные. Так, ФСФР, в частности, принимает обязательные для исполнения нормативы, стандарты и т. п. (нормативная функция), осуществляет общее управление деятельностью участников (субъектов) фондового рынка, производит лицензирование, государственную регистрацию выпусков эмиссионных ценных бумаг, обеспечивает раскрытие информации (организационная функция); проводит проверки соблюдения законодательства о рынке ценных бумаг, налагает штрафы на правонарушителей (надзорно-контрольная функция).
Саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг учреждаются для обеспечения условий профессиональной деятельности участников рынка ценных бумаг, соблюдения стандартов профессиональной этики, защиты интересов владельцев ценных бумаг и иных связанных с этим целей (ст. 48 Закона о рынке ценных бумаг).
Саморегулируемая организация вправе применять в отношении своих членов различные меры регулирования и воздействия, в том числе привлекать к ответственности (ст. 16 Закона о защите прав инвесторов). Правила осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, стандарты проведения операций с ценными бумагами, устанавливаемые такими организациями, обязательны для ее членов
Фонды защиты прав вкладчиков и акционеров создаются при участии государства и поддерживаются им не только для целей компенсации убытков, возникших в результате деятельности на рынке ценных бумаг различного рода злоумышленников, но и, учитывая значительное количество пострадавших лиц, для решения социальных задач, снижения возможной напряженности среди населения.
Основными формами публично-правового воздействия на поведение участников рынка ценных бумаг являются следующие.
§ 1. Понятие, источники правового регулирования и субъекты страхования
Понятие страховой деятельности
Легальное определение страховой деятельности (страхового дела) дано в ч. 2 ст. 2 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации»1. Страховая деятельность (страховое дело) определяется законом как «сфера деятельности страховщиков по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию, а также страховых брокеров, страховых актуариев по оказанию услуг, связанных со страхованием, с перестрахованием».
Таким образом, законодатель в легальном определении только указал субъектов данного вида деятельности и установил сферу их деятельности. Но содержание самой страховой деятельности для различных субъектов страхового дела в легальном определении оказалось не раскрытым, а поскольку содержание страховой деятельности указанных субъектов явно различно, то возникает необходимость определить содержание этой деятельности для каждого из поименованных законом субъектов.
Для определения понятия страховой деятельности необходимо обратиться к определению страхования, данному в ч. 1 ст. 2 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации", так как под страховой деятельностью необходимо понимать деятельность осуществляемую в сфере страхования. Норма, содержащаяся в указанной статье, определяет страхование, как отношения по защите имущественных интересов физических и юридических лиц при наступлении определенных событий (страховых случаев) за счет денежных фондов, формируемых из уплачиваемых ими страховых премий (страховых взносов). Таким образом, можно выделить два основных направления деятельности страховщиков, лиц,
обеспечивающих создание страховых фондов и защиту прав заинтересованных в страховании лиц (страхователей и выгодоприобретателей). Первое направление деятельности страховщиков связано непосредственно с заключением договоров страхования и осуществлением страховых выплат. Однако указанная деятельность невозможна без осуществления второго направления деятельности страховщиков, обеспечивающих финансовую устойчивость всех проводимых страховых операций. К этому направлению относится отбор страховых рисков и расчет страховых премий на основе статистических данных с использованием методов математической статистики (актуарные расчеты), поддержание финансовой устойчивости проводимых страховых операций путем формирования собственных средств страховщиков (в первую очередь - наличия определенного размера уставного капитала), размещения страховых резервов таким образом, чтобы это позволило не только их сохранить для последующих выплат, но и уберечь от инфляции.
Исходя из вышеизложенного, под страховой деятельностью страховщиков следует понимать их деятельность как по созданию и использованию страховых фондов, так и по управлению временно свободными от страховых выплат финансовыми средствами (страховыми резервами, совокупность которых и составляет страховой фонд).
<QUEST4< FONT>По форме осуществления страхование разделяется на добровольное и обязательное. При этом основанием возникновения страхового обязательства по добровольному страхованию является только волеизъявление сторон, участников отношения. При обязательном страховании на страхователя законом возлагается обязанность в определенных случаях стать участником страхового обязательства, застраховать жизнь, здоровье, имущество других лиц, либо свою гражданскую ответственность перед другими лицами за собственный счет или за счет заинтересованных лиц. При этом законом устанавливаются условия осуществления обязательного страхования, неисполнение которых для страхователя влечет имущественную ответственность как перед выгодоприобретателем по обязательному страхованию, так и перед государством (ст. 937 ГК РФ). Законом предусмотрено, что обязательное страхование также осуществляется на основание договора.
Исключением из общего правила является разновидность обязательного страхования: государственное обязательное страхование. Государственное обязательное страхование осуществляется за счет средств бюджета. При этом объектом страховой охраны является жизнь, здоровье и имущество определенных законом категорий государственных служащих. Страховое обязательство в этом случае может быть внедоговорным. Отметим, что внедоговорное страхование может осуществляться только в случаях, когда закон или в установленном законом порядке заранее определен страховщик, поэтому ч. 2 ст. 969 ГК РФ устанавливает, что страховщики указываются в законах, либо иных правовых актах, регулирующих государственное обязательное страхование. При этом страховщиками могут быть только государственные страховые или иные государственные организации.
Но поскольку участники предпринимательской деятельности не могут выступать в этом случае ни как страхователи, ни как выгодоприобретатели подробно на данном виде страхования не будем останавливаться.
Страхование может быть организовано двумя различными способами, что в дальнейшем предопределяет и различие форм правового регулирования отношений, возникающим между участниками страхования.
Первым из этих способов является создание обществ взаимного страхования (страховых кооперативов). Целью их создания является оказание взаимопомощи членами данных организаций, а не извлечение прибыли , но следует отметить, что наиболее известные в настоящее время общества взаимного страхования в мировом хозяйстве являются клубы судовладельцев, участниками которых являются предприниматели.
Однако наше внимание будет сосредоточено главным образом на исследовании второго способа организации страхования посредством специализированных страховых коммерческих организаций, осуществляющих свою деятельность с целью извлечения прибыли.
<CLOSETEST2< FONT>Как уже отмечалось ранее, помимо страховой деятельности (страхового дела), которая осуществляется страховщиками, законодатель к субъектам страховой деятельности (страхового дела) относит также страховых брокеров и страховых актуариев. Остановимся более подробно на содержании деятельности этих двух разновидностей участников страхового рынка.
Обратимся к страховым брокерам, являющимся посредниками на страховых рынках. Ст. 8 Закона "Об организации страхового дела в РФ" предусматривает возможность заключения страхового договора через посредство страховых агентов и страховых брокеров. Страховые агенты осуществляют деятельность от имени и по поручению страховщика, а поэтому законодатель не включил их в перечень лиц, осуществляющих страховую деятельность. В отличии от них страховые брокеры действуют по поручению как страховщика, так и страхователя, и от своего имени.
Являясь профессиональными участниками страхового рынка, страховые брокеры осуществляют по поручению страхователей и страховщиков поиск контрагентов по договорам страхования и перестрахования и участвуют в согласовании условий заключаемых с их участием договоров. Ненадлежащее исполнение ими обязанностей может привести к весьма значительным убыткам для их клиентов, так как, нарушение, например, сроков для подбора страховщиков, может привести к ситуации, при которой убытки от реализованного риска останутся без страхового возмещения. Поскольку указанная деятельность носит профессиональный характер и в силу того, что страховой рынок с учетом весьма значительных страховых рисков и количества заключаемых договоров, не может обойтись без посредников, деятельность страховых брокеров также отнесена законодателем к страховой деятельности.
Особое значение для нормального функционирования страхования имеет также деятельность специалистов, осуществляющих сбор и обработку данных страховой статистики, расчет величины страховых рисков и страховых премий. Этих специалистов именуют страховыми актуариями. От того, насколько профессионально страховые актуарии осуществляют расчет величины страхового риска, зависит финансовая устойчивость страховых организаций. А поэтому сфера их деятельности также законодательством отнесена к страховой деятельности.
В страховании действуют и иные специалисты, в частности, лица, уполномоченные на осмотр застрахованного имущества с целью установления размера убытков и причин их возникновения: аварийные комиссары, сюрвейеры и т. д.
Однако деятельность этих и других специалистов на страховом рынке имеет вспомогательный характер, а потому не относится к страховой деятельности.
Отношения, опосредующие страховую деятельность, обладают весьма большой спецификой по сравнению с другими видами имущественных отношений. Разнообразие видов и форм страхования требуют создания адекватной, весьма сложной по содержанию и большой по объему правовой базы. Последнее обстоятельство позволяет говорить о наличии такого правового явления как страховое право. Однако единого мнения в юридической науке о месте страхового права в системе права и системе законодательства не существует. Одни авторы утверждают, что страховое право является комплексной отраслью права2, другие рассматривают его в качестве комплексной отрасли законодательства3, третьи, признавая наличие норм, регулирующих страховые отношения, как публичным, так и частным правом, выделяют страховое право в качестве подотрасли частного права, указывая, что объем нормативного регулирования явно недостаточен для признания страхового права в качестве отрасли4.
Однако, несмотря на различие взглядов на место страхования в системе права и законодательства, следует признать, что особенность общественных отношений, возникающих в сфере страхования требует специфических приемов правового регулирования и необходимости использования как способов регулирования как частного, так и публичного права.
Нормативная база страховой деятельности. Основным источником в области правового регулирования страховой деятельности наряду с ГК РФ, содержащим основные положения в области гражданско-правового регулирования страховых отношений, в Российской Федерации является Закон РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации", представляющий собой новую редакцию Закона РФ "О страховании" 1992 г5.
<QUEST1< FONT>В соответствии с правилами ст. 970 ГК РФ, общие правила главы 48 ГК РФ применяются к некоторым специальным видам страхования постольку, поскольку законами об этих видах страхования не установлено иное. К ним законодатель отнес страхование иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, морское страхование, медицинское страхование, страхование банковских вкладов и страхование пенсий6.
Наиболее важными подзаконными нормативными актами являются указы Президента РФ. К ним, в частности, относятся: Указ Президента РФ от 06.04.1994 № 667 «Об основных направлениях государственной политики в сфере обязательного страхования»7, а также Указ Президента РФ от 7 июля 1992 г. № 750 "Об обязательном личном страховании пассажиров"8. Следующими по юридическо силе нормативными правовыми актами являются постановления Правительства РФ, в том числе, утверждающие Правила по обязательным видам страхования. Примером последних могут служить «Правила обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств» (с изменениями на 21 июня 2007 года), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 7 мая 2003 года № 2639.
К следующей группе нормативных актов относятся акты, принятые органами государственного власти, осуществляющими нормативное регулирование в сфере страхования. В настоящее время таким органом является Министерство финансов РФ. Наиболее важное значение имеют следующие акты: «Правила формирования страховых резервов по страхованию иному, чем страхование жизни» (с изменениями на 14 января 2005 года), утверждены приказом Минфина России от 11 июня 2002 года № 51н10 ; «Правила размещения страховщиками средств страховых резервов» (с изменениями на 20 июня 2007 года), утверждены Приказом Минфина России от 08.08.2005 № 100н11
Кроме нормативных актов в качестве источника права в страховании весьма широкое применение имеют обычаи делового оборота. Поскольку обычаи делового оборота могут применяться только в отношениях между предпринимателями, то они применяются при регулировании перестраховочных отношений, где субъектами всегда являются специализированные страховые и перестраховочные организации.
Особое значение в регулировании договорных отношений по страхованию имеют Правила страхования отдельных видов, которые принимаются страховыми организациями. В юридической литературе они обычно квалифицируются в качестве локальных нормативных актов. Однако их применение имеет ряд особенностей.
<OPENTEST8< FONT>Во-первых, указанные правила становятся составной частью конкретных договоров страхования лишь в случае, когда их содержание включено в договор. Это имеет место либо в случае включения их в текст полиса, либо иного документа, оформляющего в письменной форме договор страхования, либо если они приложены к полису, а в нем об этом сделана отметка. (ст. 943 ГК РФ) В тех же случаях, когда страховщик не выполнил требования закона, Правила оказываются обязательными только для него, но не для страхователя.
Во-вторых, полисными условиями можно изменить нормы, установленные в Правилах страхования.
§ 2. Договоры страхования
Юридической формой, по общему правилу, опосредующей взаимоотношения между участниками страхования, является страховой договор, который относится к торговым сделкам12. Следует отметить, что в целом ряде случаев, например, страхование детей родителями, жилых домов собственниками, использующими их для проживания и т. д. составляет предмет предпринимательской деятельности только для страховщика, но не для страхователя. Однако довольно значительная группа различного вида страховых договоров непосредственно связана с обеспечением нормального процесса хозяйственной деятельности страхователей (договоры страхования грузов, транспортных средств, строительно-монтажных работ, предпринимательских рисков и т. д.). Такие страховые договоры являются предпринимательскими не только для страховщика, но и для страхователя.
Понятие, порядок и форма заключения договора страхования. Договор страхования является соглашением между страхователем и страховщиком, в силу которого одна сторона (страхователь) обязуется уплатить определенный страховой взнос (премию), а другая сторона (страховщик), обязуется при наступлении предусмотренного договором события - страхового случая:
Статья 940 ГК РФ, <QUEST5< FONT>часть вторая предусматривает заключение договора страхования в письменной форме. Закон предусматривает, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора страхования. Исключение из этого правила составляет лишь обязательное государственное страхование (страхование жизни, здоровья и имущества определенных категорий государственных служащих за счет бюджета). При этом возникновение страхового обязательства в последнем случае может быть связано с договором, а может быть и внедоговорным (п. 2 ст. 969 ГК РФ).
Обычно, в практике страхования, страховые договоры заключаются путем обмена письменными документами. Эти документы состоят из заявления (объявления) страхователя, составленного по форме, утвержденной страховщиком, в котором страхователь сообщает: 1) о своем желании заключить договор страхования, 2) что именно он страхует и в какой сумме, 3) что он ознакомлен с правилами или условиями страхования, 4) все требуемые страховщиком сведения, необходимые тому для определения объема страховой ответственности.
<QUEST8< FONT>При этом, если сведения, сообщенные страховщику, являются заведомо ложными, либо неполными, а также, если страхователь имел сведения, которые могли повлиять на определение объема страховой ответственности страховщиком, и не сообщил их, то это дает возможность страховщику требовать признание договора страхования недействительным. В то же время, страховщик должен формулировать вопросы, обращенные к страхователю об обстоятельства, известных страхователю и позволяющих страховщику определить величину страхового риска, в недвусмысленной форме. В противном случае, так как форму заявления (объявления) страхователя устанавливает страховщик, то страхователь будет иметь право требовать толкования условий договора, имеющих неоднозначный смысл, в свою пользу.
<CLOSETEST9< FONT>Кроме того, если договор страхования будет заключен при отсутствии ответов страхователя на какие-либо вопросы страховщика, то страховщик лишается возможности впоследствии требовать расторжения договора либо признания его недействительным на том основании, что соответствующие обстоятельства не были сообщены страхователем (ст. 944 ГК РФ).
Для некоторых видов страхования, в которых страховой случай явля-ется сложным (представляет собой совокупность большого числа различных страховых случаев - например, страхование строительно-монтажных рисков, медицинское страхование), а размер возможных страховых выплат значителен, то после получения заявления (объявления) страхователя, страховщик предлагает страхователю программу страхования. В ней он устанавливает тот объем своей страховой ответственности13, который может взять на себя по данному договору страхования. Страхователь должен сообщить о своем согласии с установленным объемом страховой ответственности.
В случае согласия на заключение предложенной страховой сделки страховщик выдает один из следующих документов: страховой полис, страховое свидетельство, страховой сертификат либо страховую квитанцию. Данными документами подтверждается факт заключения договора страхования
Хотя, обычно, заявление страхователя совершается в письменной форме, с согласия страховщика возможен такой порядок заключения договора, при котором требуемые сведения сообщаются устно. Тогда единственным письменным документом, подтверждающим заключение договора, является страховой полис ( свидетельство, сертификат, квитанция). Законодатель устанавливает правило, в соответствии с которым для признания соблюдения требований о соблюдении письменной формы договора страхования достаточно и одного лишь из указанных письменных документов. Договор страхования считается заключенным с момента выдачи страхователю страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции). Он вступает в силу с момента уплаты страховой премии либо первого страхового взноса, если условиями договора, либо действующим законодательством не предусмотрено иное. Таким образом, по общему правилу договор страхования является реальным договором.
В ряде случаев, например, в медицинском страховании в Российской Федерации, договор страхования заключается путем подписания сторонами единого документа, называемого "договор медицинского страхования". Типовые формы этого документа утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 11 октября 1993 года № 101814.
Таким же образом, то есть путем подписания единого документа, заключаются также и договоры перестрахования.
Содержание договора страхования. Как известно, содержание договора составляет совокупность его условий. Договор считается заключенным, если стороны достигли согласования по всем существенным условиям договора. Для договора страхования законодатель дал перечень существенных условий в законе.
Так в соответствии со ст. Ст. 942 ГК РФ такими существенными условиями являются:
<QUEST6< FONT>для договора имущественного страхования:
<QUEST7< FONT>для договора личного страхования:
Обратимся более подробно к рассмотрению содержания такого существенного условия договора как имущественный (страховой) интерес, поскольку именно это условие позволяет выявить специфику страхования по отношению к иным видам договоров.
<QUEST2< FONT>В соответствии с действующим российским законодательством (Ст. Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» ст. 942 ГК РФ) объектом страхования является имущественный интерес. В виду подобной важности понятия «интерес» для страхования, исследуем то его содержание, которое используется в данной сфере.
Объективно существующие экономические интересы в сознании субъекта преобразуются в экономические потребности. При этом следует отметить, что далеко не всегда конкретными субъектами правильно осознаются объективно существующие экономические интересы. Однако, в конечном счете, именно экономические интересы и порождают существующие гражданско-правовые институты, одновременно определяя и единство их содержания15.
Как правило, законодатель, создавая те или иные юридические конструкции закрепляет в них и интерес. Примером может служит прямое указание закона на возмездный характер договора16, и подобным образом конструируется большая часть отдельных видов обязательств. На принципе закрепления имущественного интереса стороны в обязательстве построены нормы, регулирующие гражданско-правовую ответственность, а также нормы об изменении и расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств17. Перечень соответствующих примеров можно продолжить.
В то же время не всегда экономические интересы находят свое непосредственное закрепление в юридических нормах18.
В ряде случаев законодатель для защиты интересов участников гражданско-правовых отношений использует приемы юридической техники, которые позволяют достичь указанной цели – защитить определенный интерес, без прямого указания на это в законе , хотя последнее и вытекает из смысла норм, закрепленных законом19.
Таким образом, можно констатировать следующее.
Хотя в российском гражданском праве принцип наличия у участников интереса в качестве обязательного условия существования гражданско-правовых отношений, не закреплен непосредственно, и сторонам предоставляется свобода в установлении условий договора20, суть этого принципа: нет права без интереса, известная со времен Р. Иеринга, с помощью различных юридико-технических приемов закрепляется императивными нормами закона и иных правовых актов, которым должен соответствовать договор.
В обязательственном праве интерес как конституирующий признак для отдельных видов договоров закрепляется не всегда, однако в качестве такового интерес прямо включен законодателем в страховое обязательство. Именно поэтому понятие интереса приобретает для страхового договора особо важное значение .
В ныне действующем законодательстве прямо установлено, что объектами страхования могут быть имущественные интересы21:
При этом далеко не все имущественные интересы могут стать объектом страхования.
<QUEST3< FONT>Перечень имущественных интересов, страхование которых не допускается, дан в ст. 928 ГК РФ. К ним относятся:
Условия договоров страхования, содержащие страхование указанных интересов, ничтожны.
Следует отметить, что для личного страхования законодатель предусмотрел исчерпывающий перечень объектов страхования, а для имущественного – открытый.
Это, как представляется, связано с более продолжительной историей и в результате - большей развитостью имущественного страхования, чем страхования личного, следствием которой стало большее разнообразие имущественных благ, охраняемых страхованием, чем личных благ, им охраняемых ( об объектах страховой охраны см. подробнее далее).
В отдельных видах страхования законодатель предусмотрел иные объекты страхования, чем имущественный интерес.
Так, например, объектом добровольного медицинского страхования является страховой риск, связанный с затратами на оказание медицинской помощи при возникновении страхового случая22. В обязательном же государственном страховании жизни и здоровья военнослужащих и приравненных к ним лиц объектами страхования являются жизнь и здоровье данных лиц23.
Подобные различия, как представляется, обусловлены, скорее, различными доктринальными соображениями разработчиков проектов данных законов, чем какими-то принципиальными особенностями данных видов страхования, требующими изменения такого объекта страхования, предусмотренного общими нормами законодательства о страховании, как имущественный интерес. Однако в целях облегчения задач правоприменителей, представляется необходимым, чтобы законодатель унифицировал страховое законодательство в части определения объекта страхования.
Законодатель, установив, по общему правилу, имущественные интересы в качестве объекта страхования, тем самым определил экономический, материальный объект страхового обязательства. Ибо юридический объект обязательственного отношения иной – им является поведение участников.
Следуя подходу к анализу страховых правоотношений, предложенному К. А. Граве и Л. А. Лунцем, далее будем различать объект страхования (страхового правоотношения) и объект страховой охраны24.
При этом под объектом страховой охраны будет пониматься имущество, в том числе имущественные права (в имущественном страховании), или жизнь, здоровье, либо иные блага личности (личное страхование), с возможностью умаления которых у страхователя (застрахованного, выгодоприобретателя) связаны имущественные интересы, обеспечиваемые страхованием25.
Необходимо заметить, что, определив имущественные интересы в качестве объекта страхования, законодатель сделал только первый шаг для выделения главного критерия, позволяющего отграничить страховые отношения от иных, сходных с ними отношений.
Дело в том, что имущественный интерес еще не есть страховой интерес. И если специально не выделить в качестве материального объекта страхового обязательства страховой интерес, то практически мы, в частности, не сможем четко определить цель страхования, что в итоге не даст возможности отделить страхование от пари и игры, которые по механизму весьма схожи со страхованием: большое число участников вносит в единый фонд определенную сумму, а выплата из собранного фонда следует гораздо большего размера, чем взнос, но только некоторым из участников. В страховании эта выплата следует тем, у кого произошел страховой случай, а в игре - тем, кто угадал.
Однако утверждать, что участники пари, лотереи не имеют имущественных интересов, когда вступают в игру, нельзя. Такие интересы, несомненно, есть. Следовательно, для достижения целей страхования, в том числе отграничения его от пари и игры, важно определить в качестве объекта не просто имущественный интерес, а именно страховой интерес.
Страховой интерес есть разновидность имущественного интереса. Однако не каждый имущественный интерес можно рассматривать в качестве страхового интереса.
В литературе, посвященной страхованию, никто не умаляет значения страхового интереса в функционировании механизма страхования. При этом нужно указать, что ни в определении значения страхового интереса для различных видов страхования, ни в определении самого понятия страхового интереса, среди ученых, как экономистов, так и юристов, нет единого мнения.
В частности, О. С. Иоффе рассматривает страховой интерес в качестве убытка - того убытка, который страхователь или выгодоприобретатель могут понести в результате гибели или повреждения застрахованного имущества26.
М. Я. Шиминова считает страховым интересом понесенный убыток или ущерб, который возникает у страхователя при наступлении страхового случая27. Она не согласна с мнением В. И. Серебровского28, который рассматривает страховой интерес в качестве предмета страхования. По ее мнению, страховой интерес является необходимой предпосылкой возникновения страхового отношения. Страховой интерес обусловлен потребностью в восполнении имущественных потерь, вызванных повреждением (уничтожением) различных материальных ценностей или недополучением их, например, урожая сельскохозяйственных культур.
К. А. Граве и Л. А. Лунц, также рассматривая страховой интерес как убыток, который страхователь или выгодоприобретатель могут понести при наступлении страхового случая, указывают, что эта категория действует только в имущественном страховании и не распространяется на личное страхование29. Поэтому они не разделяют мнения В. К. Райхера о том , что страховой интерес носит для всех отраслей страхования универсальный характер30. Наличие страхового интереса в имущественном страховании, по мнению К. А. Граве и Л. А. Лунца, является главным условием действительности страхового договора, а также юридическим фактом, который лежит в основании страхового обязательства.
<OPENTEST4< FONT>Действительно, и в ныне действующем законодательстве именно для договора страхования имущества установлено, что договор, заключенный при отсутствии у страхователя или выгодоприобретателя интереса в сохранении застрахованного имущества, недействителен. (ст.930 ГК РФ)
Из новых подходов к определению страхового интереса следует остановиться на определении, данном В. С. Белых и И. В. Кривошеевым, как на в определенной степени типичном для исследований в сфере страхового права , осуществляемых в наше время.
После глубокого и подробного анализа понятий «имущественный интерес» и «объект страхового правоотношения», эти авторы неожиданно приходят к следующему, достаточно спорному, определению страхового интереса: « … Страховой интерес - это осознанная страхователем или застрахованным лицом потребность (мера материальной заинтересованности) в получении имущественного блага (ценности) в виде страховой суммы при наступлении известного события…»31
Не определяя характера того «известного события», а также наступивших последствий, при которых следует страховая выплата32, затруднительно отграничить страхование не только от игр и пари, но даже просто от купли-продажи. Действительно, в купле-продаже также есть осознанная потребность продавца в получении имущественного блага (денежной суммы) при наступлении известного события – передаче вещи покупателю33.
Следует отметить, что, несмотря на многообразие высказанных мнений по поводу понятия и места страхового интереса в страховом обязательстве34, между этими мнениями гораздо больше общего, чем это может показаться на первый взгляд, ибо зачастую различные мнения отражают более или менее успешно лишь различные стороны одного и того же явления.
<OPENTEST3< FONT>Представляется, что законодатель в настоящее время склонен рассматривать страховой интерес (имущественный интерес) как убыток, расходы, которые страхователь (выгодоприобретатель) может понести в связи со страховым случаем.
Категория «страховой (имущественный) интерес» является центральной в механизме страхования, поскольку связывает воедино все иные элементы: ведь определить размер возможного ущерба и вероятность его наступления невозможно без установления объекта страховой охраны, страхового риска, страховой стоимости и иных категорий, которые должны быть конкретизированы в условиях договора страхования.
Рассмотрение особенностей иных условий договора страхования, которые в страховом обязательстве преобразуются в права и обязанности сторон, будет производиться далее.
Сторонами в договоре страхования являются страховщик и страхователь. Ст. 938 ГК РФ устанавливают, что страховщиками являются юридические лица, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление страхования соответствующего вида.
Требования, которым должны отвечать страховые организации, порядок лицензирования их деятельности и осуществление государственного надзора за этой деятельностью определяются законами о страховании.
Страховое законодательство предъявляет к страховщикам целый ряд требований.
Эти требования обуславливают целый ряд особенностей в правовом положении страховых организаций. Рассмотрим эти особенности.
Страховые организации, как правило, являются коммерческими орга-низациями, поэтому вопросы возникновения, реорганизации и ликвидации их деятельности в первую очередь регулируются ГК РФ, иными законами, регулирующими особенности юридических лиц, имеющих ту или иную организационно-правовую форму (в частности Законом РФ "Об акционерных обществах", а также Законом РФ "Об организации страхового дела в РФ", и достаточно обширным по объему, кругом подзаконных нормативных актов.
Коммерческие организации в соответствии с ч. 2 ст. 49 ГК РФ обладают общей правоспобностью, ограничения которой может быть установлено законом. Такое ограничение для страховых организаций введено ч. 1 Ст. 6 Закона Российской Федерации "Об организации страхового дела в РФ". Ограничение правоспособности страховщика состоит в том, что, эти организации создаются для осуществления страхования, перестрахования, взаимного страхования.
<OPENTEST2< FONT>Законодатель ввел также для страховщиков специализацию, установив, что страховщики, осуществляющие деятельность по страхованию жизни, вправе осуществлять также только личное страхование (п. 1 ст. 4 Закона Российской Федерации "Об организации страхового дела в РФ"), а страховщики, осуществляющие имущественное страхование, не вправе осуществлять страхование жизни (страхование со сберегательным, накопительным элементом).
В настоящее время законодатель прямо не ограничивает возможность выбора той или иной организационно-правовой формы страховой организации. Однако речь может идти только об организации, являющейся юридическим лицом.
Следует отметить, что в мировой практике подавляющее большинство коммерческих страховых организаций существует в форме акционерных обществ, либо государственных организаций, хотя не исключено и использование иных организационно-правовых форм. Например, известное английское страховое общество Ллойд представляет собой ассоциацию индивидуальных страховщиков. Основной особенностью всех названных организационно-правовых форм является то, что они позволяют соблюсти необходимое условие функционирования страховой организации - наличие значительных собственных средств, обеспечивающих финансовую устойчивость страховых операций. При этом, законодатель, зачастую, указывает размер и (или) способ вычисления минимальных собственных средств, необходимых для проведения страхования.
Поскольку осуществление страховой деятельности требует наличия специальных знаний, то государство устанавливает особый порядок допуска организаций к занятию этой деятельностью - её лицензирование.
<OPENTEST1< FONT>В целях защиты страхового рынка Российской Федерации в настоящее время деятельность иностранных страховщиков ограничивается проведением операций по перестрахованию, а также морскому страхованию. (п. 3 ст. 8 Закона Российской Федерации "Об организации страхового дела в РФ", п. 3 ст. 249 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации). Для страховых организаций, являющихся дочерними организациями иностранных страховщиков, а также для страховщиков с иностранным участием более чем 49 процентов в уставном капитале, установлены ограничения деятельности по определенным видам страхования ( страхование жизни, обязательное страхование, имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций), а также установлены определенные ограничения при их создании и лицензировании35.
Страхователь - это лицо, которое в силу закона или договора обя-зано уплатить страховщику страховую премию (плату за страхование) , а при наступлении предусмотренного события, страхового случая , вправе требовать от страховщика страховую выплату себе, либо выгодоприобретателю, если страхование производится в пользу третьего лица.
Правовое положение страхователя определяется как нормами главы 48 ГК РФ, так и ст. 5 Закона РФ "Об организации страхового дела в РФ". При этом страхователями в силу п.1 данной статьи являются юридические лица и дееспособные физические лица, заключившие со страховщиками договоры страхования либо являющиеся страхователями в силу закона. И если, с точки зрения общего понятия правоспособности, возможность юридических лиц выступать в качестве страхователей не вызывает особых сложностей, то допуск только дееспособных физических лиц выступать в роли страхователей, представляется, требует пояснения, тем более, что ГК РФ специальных требований к страхователям, гражданам, не предусматривает.
Дело в том, что обычно сделкоспособность физического лица определяется в зависимости от того, к какой категории по дееспособности, относится данное физическое лицо, и к какой категории относится сделка (мелкие бытовые сделки, сделки по распоряжению заработной платой либо иным доходом частично дееспособного лица, а также все остальные сделки). Подобный вывод можно сделать, анализируя ст. ст. 21, 26, 27, 28 ГК РФ. Казалось бы, часть договоров страхования, поскольку сумма страховых премий может быть довольно незначительной, может заключаться и малолетними. Однако, требование заключения договоров страхования только дееспособными гражданами, имеется не только в Российском законе, но и в законодательстве других стран, например, в Германии. Подобная позиция законодателя может быть обоснована только особенностью страхования как юридического института, причины этой особенности определяются экономическими особенностями страхования. Постараемся выявить эти особенности.
Дело в том, что обязанности страхователя не ограничиваются только внесением страхового взноса, но существуют в течение всего времени действия договора страхования. Эти обязанности можно разделить на две группы. К первой группе относятся обязанности, связанные с отношением страхователя к объекту страховой охраны: соблюдения правил эксплуатации относительно имущества, либо соответствующее отношение к объектам охраны личного страхования: здоровью и жизни. Исполнение подобных обязанностей требует осознания их значимости страхователем, а следовательно, и определенной зрелости страхователя. Те же рассуждения справедливы и по отношению ко второй группе обязанностей страхователя: обязанности, которые возникают в связи со страховым случаем. Необходимость принятия мер по уменьшению размеров убытка, возникающего в связи со страховым случаем, необходимость сообщения страховщику о его наступлении, обращение страхователя к компетентным органам государственного управления (органам пожарного надзора, следственным органам, органам ГАИ и т. д.). Тем более обоснованным является требование закона к дееспособности страхователя при заключении договоров страхования жизни (договоров личного страхования, в которых рисковый (страховой элемент сочетается со сберегательным, накопительным элементом), а поэтому страховым случаем может быть и наступление определенного срока). К таким договорам относятся: договоры личного страхования на дожитие до определенного возраста или события, а также договоры страхования, связанные с периодическими выплатами (аннуитеты). Примером последних являются договоры страхования пенсий.
Следует отметить, что в отдельных видах страхования к страхователю могут предъявляться дополнительные требования. В имущественном страховании страхователем может быть лишь лицо, имеющее самостоятельный имущественный интерес (страховой интерес) в сохранении того или иного имущества. Это может быть собственник имущества, либо его владелец (наниматель, хранитель, перевозчик).
В личном страховании страховой случай непосредственно связан с личностью или обстоятельствами жизни застрахованного, а поэтому величина страхового риска в отдельных видах личного страхования зависит от возраста, состояния здоровья, профессии и других свойств личности, или обстоятельств жизни застрахованного. Названными основаниями страховщики длительное время устанавливали определенные ограничения для страхователей: например, не заключали договоры страхования жизни с лицами старше определенного возраста или инвалидами первой группы. Подобные ограничения были и в «Правилах смешанного страхования жизни» при проведении данного вида страхования Госстрахом в советский период. Однако на протяжении всего двадцатого века в страховом законодательстве большинства стран происходил процесс расширения прав страхователей. Этот процесс затронул и Российское законодательство. Поскольку договор личного страхования в соответствии со ст. 927 ГК РФ является публичным договором, то указанные ограничения не могут быть установлены в договоре. Другое дело, когда круг страхователей определяется в соответствии с видом страхования, например: страхование лиц определенной профессии.
<CLOSETEST1< FONT>В связи с вышеуказанным, требует уточнения для страхования но-велла, введенная законодателем абзацем вторым п. 1 ст. 927 ГК РФ, о том, что договор личного страхования является публичным договором.
В соответствии с указанной статьей публичным признается договор, заключаемый коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна оказывать в отношении каждого, кто к ней обратиться. При этом коммерческая организация не вправе: во-первых, оказывать предпочтение одному лицу перед другим, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами, во-вторых, цена , а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей, в-третьих, отказывать в заключении договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие услуги.
Все указанные требования закона в отношении публичного договора с необходимостью должны выполняться при проведении обязательного страхования, при этом вне зависимости от того, является это страхование имущественным, или личным. При этом следует учесть и норму, содержащуюся в п. 2 ст. 927 ГК РФ, которая устанавливает, что для страховщика является необязательным заключение договора обязательного страхования на условиях, предложенных страхователем. Представляется, что в данном случае речь должна идти не об обязательном для сторон заключении договора, а о содержении его, которое может не соответствовать закону, а также правилам, утвержденным страховщиком и конкретным обстоятельствам, в первую очередь риску, который принимает на себя страховщик.
При обязательном личном страховании вне всякого сомнения, договор страхования носит публичный характер, так как закон возлагает на страхователя эту обязанность, как правило, связанную с защитой интересов значительных групп и категорий граждан, а следовательно, и с опреде-ленной социальной защитой их интересов. При этом, в обязательном личном страховании всегда страхователь и застрахованное лицо не совпадает, ибо закон устанавливает прямой запрет возлагать обязанность страховать свою жизнь и здоровье на гражданина. (п. 2 ст. 935 ГК РФ)
Исключением из этого общего правила является обязательное медицинское страхование, страхование пенсий, поскольку в соответствие со ст. 970 ГК РФ правила, предусмотренные главой 48 ГК РФ, применяются постольку, поскольку законами об этих видах страхования не установлено иное.
В отношении добровольного личного страхования необходимы определенные уточнения условий применения конструкции публичного договора в связи с существом самого страхования как такового.
По договору личного страхования страховщик обязуется выплачивать обусловленную сумму (страховую сумму) в случае причинения вреда жизни или здоровью застрахованного, либо достижения им определенного возраста или иного предусмотренного события. При этом страховая премия в соответствие с п. 2 ст. 954 ГК РФ взимается с учетом объекта страхования и страхового риска. При определении страхового риска связанного с личным страхованием страховщик вправе произвести обследование страхуемого лица для оценки фактического состояния его здоровья (п. 2 ст. 945 ГК РФ). Таким образом, плата за личное страхование зависит от состояния здоровья страхуемого и выполнение требования законодателя об одинаковой цене за услуги для всех потребителей не означает установление единой стоимости (страховой премии, страхового взноса) для всех страхователей. Размер страховой премии определяется величиной страхового риска. Речь может идти об одинаковой страховой премии только при страховании лиц с одинаковым состоянием здоровья, а в некоторых случаях страховой риск будет учитываться по другим критериям. Например, для страхования жизни от несчастного случая состояние здоровья имеет меньшее значение, однако имеет значение другое условие, влияющее на определение страхового риска: профессия страхователя. В этом случае одинаковая страховая премия устанавливается для лиц одинаковой профессии, но не для всех потребителей страховой услуги, как не может быть одинаковой цены для различного по качеству товара.
Представляется, что с принятием второй части ГК становиться про-тиворечащей закону практика отказа в заключении договора личного страхования для определенных категорий страхователей (застрахованных). Речь идет об инвалидах (как правило первой и второй групп), а также лицах, больных определенными заболеваниями (например, онкологическими), либо достигших определенного возраста (например, 75 лет). Естественно, что страховой риск для данных категорий неизмеримо выше, чем, для здоровых молодых людей. Однако на современном этапе развития статистических и математических методов расчета страхового риска нет технических препятствий для расчета страховой премии и соответственно заключения договора страхования и с этой категорией лиц. Однако размеры страховых премий в этом случае будут гораздо выше, чем для остальных, а в ряде случаев могут превышать размер страховой суммы, при этом страховые премии могут быть выплачены только путем внесения единовременно всей суммы.
В том случае, когда страхователь и застрахованное лицо совпадают, то нет необходимости говорить об особенностях в правовом регулировании. Особенности правового положения застрахованного лица наиболее полно проявляются в случаях, когда им не является страхователь в личном страховании. Кроме того, именно с договором страхования жизни, связано исторически появление еще одного участника страхового обязательства, который получил право требования к страховщику в случае смерти страхователя – выгодоприобретатель.
Таким образом, кроме сторон договора, к которым относятся страховщик и страхователь, в страховом обязательстве могут участвовать также застрахованное лицо и выгодоприобретатель.
Застрахованное лицо - это лицо, в жизни которого должен произойти страховой случай, который непосредственно связан с личностью или обстоятельствами его жизни (личное страхование), либо затрагивающий сохранность его имущественной сферы (имущественное страхование). Столь широко это понятие, то есть и по отношению к личному и к имущественному страхованию в ряде случаев используется в страховой литературе. Законодатель использует этот термин в первую очередь при регулировании отношений, возникающих в личном страховании. (Ст. 934, ч. 3 ст. 963 ГК РФ) Однако следует отметить, что этот термин используется и в отношении договоров страхования риска ответственности за причинение вреда (ч. 1 ст. 955 ГК РФ).
Законодатель презюмирует , что застрахованное лицо, либо в случае его смерти, его наследники являются выгодоприобретателями, если в договоре не установлено иное.
Так как страховой случай связан с жизнью, здоровьем, либо иными событиями в жизни именно застрахованного лица, то страхователь не вправе без письменного согласия застрахованного назначить, либо заменить выгодоприобретателя, либо назначить себя для получения страховой суммы. При отсутствии согласия застрахованного договор страхования может быть признан недействительным по иску самого застрахованного, либо его наследников в случае его смерти. Замена выгодоприобретателя по таком договору также не возможна без наличия согласия застрахованного лица.
Замена застрахованного лица в договорах личного страхования, в том случае если он назван, поименован, в договоре, также не может про-исходить без его согласия. Очевидно, что в том случае, когда застрахо-ванное лицо иным образом индивидуализируется в договоре, его замена может иметь место и без его согласия. Например, если в договоре личного страхования застрахованы работодателем работники определенной профессии, то с переходом на другую работу или при увольнении работника, для его замены не требуется его согласия.
В договорах страхования риска ответственности за причинение вреда страхователь вправе, если иное не предусмотрено договором, заменить лицо, чья ответственность застрахована по договору другим, письменно уведомив об этом страховщика.
Если рассматривать термин застрахованное лицо в широком смысле, как лицо, чьи имущественные интересы застрахованы, то в имущественном страховании при несовпадении застрахованного лица и страхователя, застрахованное лицо всегда является выгодоприобретателем, так как именно ему принадлежит страховой интерес. И его правовое положение будет определяться его правами выгодоприобретателя.
Весьма часто в страховании используется конструкция договора в пользу третьего лица, в котором самостоятельное право требования к страховщику о выплате страховой суммы возникает не у стороны договора - страхователя, а у третьего лица, выгодоприобретателя. Как правило, в договорах личного страхования третье лицо одновременно является и застрахованным (исключение составляет только договор страхования на случай смерти, по которому застрахован сам страхователь ).
В договорах имущественного страхования страховое возмещение может быть выплачено третьему лицу только при условии наличия имущественного интереса в сохранности застрахованного имущества у третьего лица (п. 2 ст. 930 ГК РФ). Например, в морском страховании зачастую используется формула: страхование производится в пользу лица, за чей счет следует груз. В договоре стороны устанавливают условия возникновения права третьего лица, в том числе и возможность его замены, а также поворота исполнения в пользу страхователя. Страховщик может противопоставить третьему лицу возражения, вытекающие из ненадлежащего исполнения договора страхования страхователем.
Указав на основные моменты правового положения выгодоприобретателя, остановимся подробнее на особенностях правового регулирования договоров страхования в пользу третьего лица, установленных главой 48 ГК РФ.
Хотя общие правила о возможности заключения договора в пользу третьего лица (выгодоприобретателя) устанавливаются законодателем как для имущественного страхования (ст. 929 ГК РФ), так и для личного страхования (ст. 934 ГК РФ), но вводится целый ряд ограничений, предусматривающих в пользу кого из участников страхового обязательства, может быть заключен договор.
Для договора имущественного страхования: наличие имущественного интереса в сохранении застрахованного имущества, т. е. убытка возникшего при страховом случае в застрахованном имуществе либо убытка в связи с иными имущественными интересами (ст. 929 ГК РФ).
При этом правовым последствием заключения договора страхования имущества при отсутствии интереса в сохранении застрахованного имущества является недействительность договора (п. 2 ст. 930 ГК РФ).
Договоры страхования ответственности за причинение вреда могут заключаться только в пользу выгодоприобретателя, лица, которому причинен вред, даже в тех случаях, когда договор заключен в пользу страхователя или иного лица, ответственного за причинение вреда, либо в договоре не сказано, в чью пользу он заключается. (ст. 931 ГК РФ). Таким образом, законодатель не только предусматривает в данном случае использование в обязательном порядке конструкции договора в пользу третьего лица, но и прямо устанавливает, кто может быть выгодоприобретателем в договорах страхования ответственности за причинение вреда, индивидуализируя выгодоприобретателя путем указания на то, что это лицо, жизни, здоровью или имуществу которого может быть причинен вред действиями страхователя, либо иного лица, на которого такая ответственность может быть возложена (и страхование ответственность которого прямо предусмотрено договором).
Договоры страхования риска ответственности за нарушение договора(страхование договорной ответственности) (ст. 932 ГК РФ), также могут быть только договорами в пользу третьего лица, где выго-доприобретателем является сторона договора, перед которой страхователь должен нести соответствующую ответственность. Законодатель гарантирует это право выгодоприобретателя указанием на то, что право указанного выгодоприобретателя возникает вне зависимости от того, что договор страхования заключен в пользу другого лица, либо в нем не указано, в чью пользу он заключен. Отметим, что страхование договорной ответственности может иметь место лишь в случаях предусмотренных законом (страхование ответственности перевозчика, нотариуса, врача, плательщика ренты).
<CLOSETEST10< FONT>В то же время договор страхования предпринимательского риска не может быть заключен в пользу третьего лица. Право требования страхового возмещения принадлежит только страхователю.
В личном страховании также возможно заключение договоров страхования в пользу выгодоприобретателя. К сожалению, следует отметить, что нормы, регулирующие взаимоотношения сторон в личном страховании при использовании конструкции договора в пользу третьего лица, значительно уступают в детализации нормирования отношений сторон в страховом имущественном обязательстве.
Все договоры личного страхования, использующие конструкцию договора в пользу третьего лица, в первую очередь следует разделить на две большие категории: договоры, заключаемые на случай смерти застрахованного лица, и все иные договоры. И даже в том случае, когда на практике имеет место совмещение этих договоров, (в частности, страхование от несчастного случая, который может повредить здоровье застрахованного либо привести к смерти), это разграничение должно иметь место. Дело в том, что при заключении договора на случай смерти застрахованного, если им является сам страхователь, используется только конструкция договора в пользу третьего лица. (В том случае, когда застраховано третье лицо, и договор заключен в его пользу, на случай смерти застрахованного также должен быть назначен выгодоприобретатель, то есть в этом случае имеет место две очереди выгодоприобретателей). И законодатель это отмечает, указывая в ч. 2 ст. 934 ГК РФ, что если не назван иной выгодоприобретатель, им становятся наследники застрахованного лица. Это же правило действует и в случае, когда страхователь и застрахованное лицо не совпадают.
В то же время, если страхователь и застрахованное лицо не совпадают, то , если иное не установлено в договоре, договор личного страхования считается заключенным в пользу застрахованного лица. Для того, чтобы был назначен выгодоприобретатель иной, чем застрахованное лицо, либо договор считался заключенным в пользу страхователя, необходимо письменное согласие застрахованного лица. В ином случае такой договор признается недействительным по иску застрахованного лица, либо его наследников.
С развитием рыночных отношений, понятно стремление законодателя предоставить возможность участникам более широкого использования прав. В частности, в странах Западной Европы достаточно часто используют залог страховых полисов страхования жизни (на дожитие) для предоставления потребительского кредита (например, для покупки жилых домов). Однако в этом случае речь идет именно о страховании жизни, сочетающем в себе элементы не только страхования, но и сбережения. Почему может быть в принципе заключен договор не в пользу застрахованного при других видах личного страхования, остается загадкой. Ведь законодатель достаточно четко проводит принцип: нет страхования без страхового интереса для имущественного страхования. Почему нет последовательности в этом случае для личного страхования, там, где есть и страховой риск и страховой интерес ( при причинении вреда здоровью) остается неясным.
Как правило, индивидуализация выгодоприобретателя имеет место путем прямого указания наименования юридического лица, либо имени гражданина. Однако, в ряде случаев, и закон это использует, индивидуализация выгодоприобретателя происходит путем указания на условия, при которых то, или иное лицо становится выгодоприобретателем. В частности, по этому пути идет законодатель, указывая, что договор страхования ответственности за причинение вреда, заключается в пользу лиц, которым может быть причинен такой вред.
<CLOSETEST4< FONT>Однако требует пояснения норма, введенная п. 3 ст. 930 ГК РФ, о том, что договор может быть заключен и без указания имени или наименования выгодоприобретателя. Ведь практически и в этом случае в договоре устанавливается условие, позволяющее индивидуализировать выгодоприобретателя при страховом случае: за счет кого следует, то есть то лицо, которое в данный момент имеет страховой интерес в сохранности данного имущества. Таким образом, указание на то, что в таком случае выдается предъявительский полис еще не предрешает вопроса о получении страхового возмещения держателем, предъявителем страхового полиса. Он должен доказать, что именно он является носителем страхового интереса, именно он то лицо, за счет кого следует. Ибо правило п. 1 ст. 930 ГК РФ о том, что имущество может быть застраховано только в пользу лица, имеющего интерес в застрахованном имуществе, носит общий характер. И именно поэтому нельзя рассматривать полис на предъявителя в качестве ценной бумаги.
Это же правило должно быть использовано и при замене выгодоприобретателя, названного в договоре, другим лицом. Ибо хотя норма, устанавливающая право страхователя на замену выгодоприобретателя носит общий характер (ст. 956 ГК РФ), в имущественном страховании невозможно приобрести право требования на страховое возмещение без наличия имущественного интереса. А так как объект страхования (имущественный интерес) является существенным условием договора страхования, то и замена выгодоприобретателя без согласования со страховщиком может иметь место только при переходе имущественного интереса от одного лица к другому. Например, арендатор застраховал арендованное имущество в пользу собственника, который продал это имущество другому лицу. Вместе с правом собственности к новому собственнику перешел и имущественный интерес в сохранении этого имущества, в таком случае страхователь вправе заменить выгодоприобретателя. Более того, такая замена носит обязательный для сторон страхового договора характер в силу прямого указания закона. Ст. 960 ГК РФ устанавливает правило по которому, с переходом прав на застрахованное имущество от лица, в интересах которого был заключен договор (в том числе и выгодоприобретателя), к другому лицу, к нему же переходят права и обязанности по договору страхования.
Подобные ограничения для замены выгодоприобретателя не установлены в договорах страхования на случай смерти, если застрахованным лицом является сам страхователь. Однако, если допустить возможность использования залога полиса страхования жизни в качестве способа обеспечения обязательства по возврату потребительского кредита, то следует признать, что в данном случае в полис должна быть внесена оговорка о том, что страхователь не имеет права на замену выгодоприобретателя, без согласия ранее назначенного выгодоприобретателя.
Следует отметить и еще одну новеллу введенную законодателем п. 1 ст. 956 ГК РФ, совершенно справедливо устанавливающую возможность замены выгодоприобретателя в договорах личного страхования только с согласия застрахованного лица, при несовпадении страхователя и застрахованного (п. 2 ст. 934 ГК РФ).
В то же время выгодоприобретатель не может быть заменен другим лицом после того, как он выполнил какую-либо из обязанностей по договору страхования или предъявил страховщику требование о выплате страхового возмещения или страховой суммы.
<CLOSETEST11< FONT>Весьма интересная возможность выбытия страхователя выгодоприобретателя) из страхового обязательства и замена его новым лицом, предусмотрена в ст. 960 ГК РФ при переходе прав на застрахованное имущество к другому лицу. В указанном случае права и обязанности по договору переходят к лицу, к которому перешли права на имущество, за исключением случаев принудительного изъятия имущества по основаниям, указанным в пункте 2 статьи 235 ГК РФ, и отказа от права собственности (статья 236 ГК РФ).
Лицо, к которому перешли права на застрахованное имущество, должно незамедлительно письменно уведомить об этом страховщика.
Указываемая в договоре страхования страховая сумма, является верхним пределом страховой ответственности страховщика. Необходимость в определении различного порядка выплат в имущественном и личном страховании связана со следующими обстоятельствами.
При имущественном страховании суммы, выплачиваемые из страхового фонда, должны быть компенсацией убытков (прямых, и, если это установлено в договоре страхования предпринимательского риска, неполученной прибыли), возникших у страхователя или выгодоприобретателя в результате наступления страхового случая. При этом, если указанная в договоре страховая сумма не совпадает со страховой стоимостью застрахованного имущества , то убытки, чаще всего, компенсируются в таком же отношении, в каком находятся страховая сумма и упомянутая стоимость.
Эта система компенсации носит название системы пропорциональной ответственности. Она наиболее распространена, хотя есть и другие системы компенсации: первого риска, предельной ответственности, и так далее. Отметим, что в соответствии с ч. 3 Ст. 10 Закона " Об организации страхового дела в РФ "в имущественном страховании для определения размеров выплат при наступлении страхового случая применяется система пропорциональной ответственности, если условиями договора страхования на предусмотрено иное.
<OPENTEST10< FONT>Более того, если имущество застраховано у нескольких страховщиков, а совокупная страховая сумма превысила страховую стоимость в результате страхования одного и того же объекта у двух или нескольких страховщиков (двойное страхование), то общая величина выплат страхователю или выгодоприобретателю из их страховых фондов не должна превышать размера понесенных убытков.
Сумма страхового возмещения, подлежащая выплате в этом случае каждым из страховщиков, сокращается пропорционально уменьшению первоначальной страховой суммы по соответствующему договору страхования.
В ином случае, у страхователя или выгодоприобретателя может появиться интерес в наступлении страхового случая, что разрушит весь экономический механизм страхования.
Таким образом, использование в имущественном страховании для подобных выплат термина "страховое возмещение", неслучайно. Если страховой случай (например, землетрясение) наступил, но убытков страхователю или выгодоприобретателю не причинил, то выплата (возмещение) не производится, так как в имущественном страховании возмещаются только убытки.
В имущественном страховании страховая сумма обычно не превосходит действительной стоимости имущества. Включение же в страховую сумму неполученной прибыли, которую страхователь должен был извлечь из застрахованного имущества, может иметь место лишь в договорах страхования предпринимательского риска, где страхователем может быть лишь предприниматель и данные договоры могут быть заключены лишь в его пользу. При этом, достаточно сложным является как установление достоверных размеров предполагаемой прибыли, так и размеров понесенных в результате наступления страхового случая убытков. Поэтому в данных договорах, как правило, размер возможной выплаты устанавливается в твердой сумме. (Например, определенная сумма за каждый день простоя станка вследствие непредвиденного ремонта).
В личном страховании сложность оценки предполагаемого ущерба и понесенных при наступлении страхового случая убытков присуща самой природе данного вида страхования. Например, на момент наступления страхового случая - утраты трудоспособности страхователем, убытки, которые у него могут возникнуть из-за этого в дальнейшем, достоверно определить невозможно. Кроме того, невозможно оценить стоимость подлежащих страхованию жизни, здоровья, либо других благ личности. Единственное, что можно о них сказать - это то, что их стоимость, в соответствии с системой ценностей современного общества, не может быть ограничена никакой суммой.
Вследствие указанной неопределенности и неограниченности стоимости данных благ, нельзя использовать пропорциональную систему определения выплат из страхового фонда, обычно применяемую в имущественном страховании при несовпадении страховой суммы и возникших убытков. Отсюда следует, что абсолютная величина ущерба уже не играет в личном страховании такой роли, как в страховании имущественном. Данная особенность личного страхования служит причиной того, что:
Независимость в личном страховании выплат из страхового фонда от абсолютной величины возникшего в результате наступления страхового случая ущерба, позволяет, при определенных условиях, использовать механизм страхования и тогда, когда само наступление страхового случая не причиняет ущерба страхователю, либо застрахованному. Это виды личного страхования со сберегательным элементом: страхование к бракосочетанию, смешанное страхование жизни и так далее. В них часть средств, передаваемых в виде страховых взносов, идет на цели сбережения, что позволяет производить выплаты из страхового фонда и тогда, когда ущерба при наступлении страхового случая не возникает.
Этим объясняется то, что для выплат из страхового фонда в личном страховании термин " страховое возмещение" не используется. Для подобных выплат как в ранее действовавшем законодательстве, так и в главе 48 ГК РФ используется термин "страховая сумма". Употребление его в данном случае нельзя признать удачным, ибо этот термин имеет также и другой смысл - это сумма, в пределах которой производится выплата средств из страхового фонда. Поэтому более подходящим является употребленный в Законе "Об организации страхового дела в РФ" термин "страховое обеспечение", а также общий для личного и имущественного страхования - "страховая выплата".
Обязанности страхователя в ходе заключения и исполнения договора страхования кратко можно характеризовать следующим образом. Первую группу обязанностей составляют, так называемые, обязанности по информированию. Впервые эта обязанность возникает в процессе заключения договора: страхователь обязан сообщить по запросу страховщика обо всех обстоятельствах, имеющих существенное значение для определение степени риска. Несоблюдение этой обязанности впоследствии может привести к признанию договора страхования недействительным с конфискационными для страхователя последствиями: страхователь не только не получает выплату, но и внесенный страховой платеж обращается в доход государства. При изменении страхового риска в сторону увеличения в ходе исполнения договора, страхователь должен известить страховщика, который вправе изменить условия договора, а при несогласии страхователя, потребовать в судебном порядке его расторжения. Еще одной обязанностью по информации является необходимость известить страховщика о наступлении страхового случая. Закон весьма жестко устанавливает последствия несоблюдения этой обязанности: страхователь лишается права на страховую выплату. Срок и форма сообщения страховщику о наступлении страхового случая обычно устанавливаются в договоре, если же срок не установлен в договоре, то закон предписывает сделать это незамедлительно (ст. 961 ГК РФ).
Страхователь не только при наступлении страхового случая должен проинформировать страховщика об этом, но и принять разумные меры для предотвращения дальнейшего ущерба, и во всяком случае выполнить указания страховщика.
<OPENTEST11< FONT>Расходы, связанные с указанными мерами, возмещаются страхователю даже если имущество не удалось спасти и выплачиваются сверх страховой суммы.
Но стороны в ряде случаев могут устанавливать не только верхний предел страховой выплаты, но и границу нижнего предела: ущерб, который страховщик не будет выплачивать. Условие об установлении нижнего предела ответственности страховщика именуется франшизой. В страховании использует как условие о том, что убыток до определенного размера не подлежит выплате – безусловная франшиза, так и условная франшиза. В последнем случае страховое возмещение не производится, если ущерб не достиг определенной суммы, если же он превысил ее, то страховое возмещение производится в полном объеме.
В том случае, когда договором страхования предусмотрена возможность рассрочки внесения страховой премии, еще одной обязанностью является своевременное внесение страховых платежей. При этом последствия нарушения обязанности по внесению страховых платежей могут быть установлены договором. В страховой практике обычно неисполнение данной обязанности влечет за собой досрочное прекращение договора страхования.
Еще одной обязанностью, как страхователя, так и страховщика является отношение к объекту страховой охраны (имуществу, своему здоровью и т. д.) таким образом, как если бы он не был застрахован. Подобная обязанность не сформулирована российским законодателем в качестве таковой, однако, правовые последствия несоблюдения подобной обязанности установлены законодателем.
<CLOSETEST12< FONT>В том случае, когда страхователь (выгодоприобретатель) умышленно способствовали наступлению страхового случая, это является основанием для отказа в страховой выплате. Исключения составляет страхование жизни, если с момента заключения договора до самоубийства страхователя прошло более трех лет и страхование ответственности за причинение вреда жизни и здоровья: в этом случае обязанность страховщика по страховой выплате сохраняется. Законом может быть предусмотрено лишение страхователя права на страховую выплату, если страховой случай произошел вследствие его грубой неосторожности. В настоящее время подобное правило установлено законом лишь в морском страховании.
Основной обязанностью страховщика является осуществление страховой выплаты при наступлении страхового случая. Для того, чтобы установить, является событие страховым случаем или нет и определить размер страхового возмещения (урегулировать страховой случай) иногда страховщику достаточно нескольких дней. Однако при реализации крупных рисков, как это имеет место зачастую в коммерческом страховании, сроки с момента страхового случая до выплаты могут достигать в среднем 2-3 -х лет.
<OPENTEST13< FONT>Необходимо также отметить, что законодатель освобождает страховщика от страховой выплаты не только по субъективным основаниям (виновное поведение страхователя), но и при определенных объективных основаниях.
К ним относятся:
<OPENTEST12< FONT>В тех случаях, когда имеется лицо, ответственное перед страхователем (выгодоприобретателем) за убытки, возмещенные страховщиком по имущественному страхованию, то к страховщику в пределах выплаченных им сумм переходит право требования к этому лицу.
Подобный переход права к страховщику права от страхователя (выгодоприобретателя) именуется суброгацией. Страхователь (выгодоприобретатель) обязан передать страховщику в этом случае все документы и доказательства указанного права, в ином случае страховщик вправе отказать в страховом возмещении либо, если оно уже выплачено, потребовать его обратно.
Следует обратить внимание, что момент начала течения срока исковой давности для страховщика при реализации его права в порядке суброгации совпадает с моментом начала течения срока исковой давности для предъявления иска страхователем (выгодоприобретателем) к причинителю вреда, в отличие от регрессного иска, в котором при исполнении обязанности за ответственное лицо для регрессата срок исковой давности начинает течение с момента исполнения этой обязанности.
§ 3. Государственное регулирование страховой деятельности
Воздействие государства на участников страховых обязательств происходит обычно двумя путями: введением государственного страхования и государственным надзором в области страхования. Чем же обусловлена необходимость установления государственного регулирования, поскольку как показывает практика зарубежных стран оно существует в большинстве из них. Это связано с тем, что страхование выполняет социально значимую функцию. Социальная значимость страхования проявляется как в том, что страховой случай означает для страхователя катастрофическое событие в его хозяйстве, так и то, что для экономики страховой случай означает разрыв в цепочке производства и воспроизводства, то есть несчастье, затрагивающее конкретного страхователя, является социально значимым для всего народного хозяйства в целом. Страхование позволяет достаточно быстро восстановить затронутое страховым случаем имущественное положение страхователя, а, следовательно, восстановить и разрушенные связи в воспроизводстве. Таким образом, в нормальном функционировании страхового механизма заинтересован как каждый из страхователей, так и государство. Поэтому на определенных этапах развития достаточно большое количество государств вводило государственную страховую монополию. Так было почти на протяжении более полувека в нашей стране. Государственная страховая монополия существовала в двадцатом веке в Италии (в 1912 году была введена государственная монополия страхования жизни), в целом ряде стран Латинской Америки (Чили, Эквадор, Бразилия) и т. д. Однако наряду с определенными положительными чертами, дающими возможность широкого привлечения страхователей, а, следовательно, и большей устойчивости страховых организаций, снижение размера страховых премий36, государственная страховая монополия обладает и свойственными любой монополии отрицательными признаками, являющимися следствием отсутствия конкуренции: ограниченный круг предоставляемых страховых услуг и их низкое качество. Поэтому даже те страны, в которых была установлена государственная страховая монополия отказываются от нее в пользу рыночных способов ведения страхования. Вместе с тем нельзя, особенно в период перехода к рыночной системе хозяйствования, который переживает наша страна, полностью отказываться от государственного страхования. Это обусловлено в первую очередь социальной защитой. В Российской Федерации государственным страхованием за счет средств бюджета обеспечивается защита жизни, здоровья и имущества определенных категорий государственных служащих (военных, работников милиции, судей и т. д,), а также лиц, пострадавших от последствий Чернобыльской аварии. Особо следует отметить введение государством обязательного страхования, а также проведение страхования Госстрахом, государственной страховой организацией.
Переход к рыночным способам ведения страхования вовсе не означает отказа со стороны государства от контроля за коммерческим страхованием. Наиболее важными причинами, требующими установления публичного контроля за страхованием, являются следующие:
Обычно при рассмотрении правовой организации страхового надзора выделяют три системы:
При этом каждая предыдущая система полностью включается в последующую. Таким образом нормативная система содержит все элементы системы публичности, а система материального надзора в свой состав включает нормативную систему, а следовательно, и систему публичности.
Государственный надзор за страховой деятельностью по содержанию следует разграничить на предварительный и текущий.
К предварительному надзору относится проверка надзорным органом соответствия страховых организаций требованиям, установленным законодательством и выдача лицензии на право осуществления ими определенных видов страховой деятельности, лицензирование деятельности страховых брокеров, аттестацию страховых актуариев и ведение единого государственного реестра субъектов страхового дела, реестра объединений субъектов страхового дела
К текущему надзору следует отнести проверку соблюдения требований законодательства профессиональными участниками страхового рынка при осуществлении ими деятельности: сбор и анализ отчетности, аннулирование, приостановление и отзыв лицензий.
Следует отметить, что к концу двадцатого века система материального надзора становится доминирующей в большинстве стран мира. Общей тенденцией является попытка найти сбалансированную правовую регламентацию в страховании, учитывающую возможности воздействия как частного, так и публичного права.
Так в некоторых странах публичный контроль становится менее жестким. Например, Россия отказалась от государственной страховой монополии, то есть по существу от всестороннего контроля со стороны государства в области страхования, Германия с 1 июля 1994 года отказалась от единых тарифов для всех страховых компаний по отдельным видам страхования. С другой стороны, в целом ряде стран ЕЭС страховой надзор был установлен не только в отношении страховых организаций, но также и в отношении страховых посредников. В частности, в Великобритании законодательными актами, принятыми с 1977 по 1986 гг., установлен целый ряд требований, относящихся как к финансовой устойчивости, так и к профессиональному уровню сотрудников не только страховых организаций, но и страховых брокеров. В то же время в Великобритании традиционно воздействие на профессиональных участников страхового рынка осуществляется государством через саморегулируемые организации,
Полномочия федеральных органов исполнительной власти в сфере страхования.
В настоящее время в Российской Федерации функции в сфере надзора за страховой деятельностью осуществляют два федеральных органа:
Для исполнения возложенных на него обязанностей, федеральный орган исполнительной власти по надзору страховой деятельностью вправе:
Для осуществления текущего надзора за деятельностью страховых организаций Постановлением Правительства РФ от 26 июня 1993 г. № 609 "О территориальных органах страхового надзора" было предусмотрено создание территориальных органов страхового надзора38 , которые сохранены и в настоящее время. Территориальные органы страхового надзора вправе проводить проверки достоверности представляемой страховыми организациями отчетности и соблюдения страхового законодательства, получать от страховщиков установленную отчетность о страховой деятельности, информацию об их финансовом положении, получать необходимую для выполнения возложенных на них функций информацию от предприятий, учреждений и организаций, в том числе банков, а также от граждан.
Требования, предъявляемые к профессиональным участникам страхового рынка. К профессиональным участникам страхового рынка или как их именует закон, субъектам страхового дела, относятся страховщики, страховые посредники – страховые брокеры, страховые актуарии.
Лицензирование страховой деятельности. Поскольку осуществление страховой деятельности требует наличия специальных знаний, а также финансовых гарантий, то государство устанавливает особый порядок допуска организаций к занятию этой деятельностью - её лицензирование. В соответствии с п. 2 ст. 4.1 Закона РФ "Об организации страхового дела в РФ" деятельность субъектов страхового дела подлежит лицензированию, за исключением деятельности страховых актуариев, которые подлежат аттестации.
Лицензирование страховщиков. Лицензия на занятие страховой деятельностью может быть выдана только юридическому лицу. При этом ст.6 указанного закона устанавливает, что «Страховщики - юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации для осуществления страхования, перестрахования, взаимного страхования и получившие лицензии в установленном настоящим Законом порядке»
В виду того, что ГК также содержит определение страховщика (ст. 938) , то возникает вопрос о соотношении этих двух норм-дефиниций.
В соответствии со ст. 938 ГК страховщиками являются юридические лица, заключающие договоры страхования и имеющие разрешения (лицензии) на осуществление страхования соответствующего вида. То есть, к страховщикам относятся:
Однако, ч. 2 ст. 969 ГК , относящаяся к обязательному государственному страховании жизни, здоровья и имущества государственных служащих определенных категорий не страховыми, а иными государственными организациями, также именует последних страховщиками. Сказанное позволяет утверждать, что определение ст. 938 не является всеохватывающим. Следует также учесть, что эти "иные государственные организации" осуществляют страхование без договора (ч. 2 ст. 969 ГК). То есть, в ГК понимание страховщика более широкое, чем в Законе "Об организации страхового дела в РФ", и, очевидно, в отношении государственного страхования следует руководствоваться этим более широким пониманием.
Возвращаясь к анализу ст.938 ГК следует прежде всего прийти к выводу о невозможности осуществления страховой деятельности гражданами (физическими лицами). Что касается юридических лиц, то необходимо заметить, хотя в ст. 6 Закона "Об организации страхового дела в РФ" законодатель не устанавливает каких=либо требований к организационно-правовой форме для страховщика, однако иные нормы данного Закона существенно ограничивают набор организационно-правовых форм юридических лиц, в которых может осуществляться страховая деятельность.
Уставный капитал страховых организаций. В соответствии с п. 1 ст. 32 Закона "Об организации страхового дела в РФ" обязательным условием получения лицензии на осуществление страховой деятельности является предоставление документов, подтверждающие оплату уставного капитала в полном размере. Таким образом, в качестве организационно-правовых форм для страховщиков могут использоваться только те формы, для которых предусмотрено наличие уставного капитала. Более того, ст.25 данного закона устанавливает минимальный размер оплаченного уставного капитала, необходимого для получения лицензии на осуществление страховой деятельности.
<CLOSETEST13< FONT>При этом размер уставного капитала колеблется в зависимости от видов страхования, которыми намеревается заниматься страховая организация:
Обратимся к тем организационно-правовым формам, в которых предусмотрено наличие уставного капитала. В соответствии с ГК таких форм только три и все они относятся только к коммерческим организациям - хозяйственным обществам (п. 3 ст. 66 ГК ):
Как следует из ст. ст. 90, 95 и 99 ГК основная цель, законодателя при введении правовой конструкции уставного капитала - это установление гарантий соблюдения интересов кредиторов хозяйственных обществ. Названная правовая конструкция используется для определения минимального размера имущества общества, гарантирующего данные интересы.
Действительно, необходимость наличия оплаченного уставного капитала у страховщиков обосновывается в ст. 25 Закона "Об организации страхового дела в РФ" тем, что уставный капитал является одним из трех факторов, лежащих в основе финансовой устойчивости страховщиков ( два других фактора - это . страховые резервы, а также система перестрахования). Конечной целью страхования в соответствии с нормами-дефинициями, содержащемися в ст. ст. 2, 5 и 9 Закона "Об организации страхового дела в РФ", является защита при наступлении страховых случаев имущественных интересов страхователей (физических и юридических лиц - кредиторов страховщика), осуществляемая путем совершения страховых выплат за счет денежных фондов , формируемых страховщиком из уплачиваемых данными лицами страховых взносов.
Финансовая устойчивость страховщика означает его возможность:
Таким образом, обеспечение основы финансовой устойчивости , определенной в Законе "Об организации страхового дела в РФ", является одним из способов защиты интересов кредиторов - цели уставного капитала в соответствии с нормами ГК. При этом следует заметить, что ограничения, вытекающие из требования финансовой устойчивости организации, и неразрывно связанные с наличием у нее только денежных средств определенного размера, являются более жесткими , чем требования о наличии у организации любого имущества, определенных размеров.
Особо следует остановиться на возможности выступления в роли страховщиков унитарных предприятий. Не вызывает сомнения необходимость предоставления государству или муниципальному образованию права, используя рыночные механизмы, каким-то образом участвовать в страховой деятельности. Особенно это касается тех видов добровольного страхования, которые недостаточно прибыльны для привлечения частного капитала, но имеют ярко выраженную социальную направленность. Вместе с тем ч. 4 ст. 66 ГК РФ устанавливает, что государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками хозяйственных обществ и вкладчиками товариществ на вере, если иное не установлено федеральным законом. С другой стороны, в соответствии с ч. 1 ст. 113 ГК РФ для унитарного предприятия - единственной организационно-правовй формы коммерческой организации, предназначенной для осуществления государством предпринимательской деятельности, предусмотрено наличие не уставного капитала, как у хозяйственных обществ, а уставного фонда. Таким образом подобная особенность унитарного предприятия формально не позволяет после вступления в силу части первой ГК РФ использовать для страховщиков эту организационно-правовую форму.
Представляется, что для предотвращения возможности возникновений споров законодатель должен урегулировать данный вопрос, предоставив государству или муниципальному образованию возможность выступать участниками хозяйственных обществ, осуществляющих страховую деятельность, либо установив, что роль уставного капитала для унитарного предприятия - страховщика, играет его уставный фонд( последнее, если вспомнить историю двух этих понятий, как в советское, так и настоящее время, является не столь очевидным).
Обратимся теперь к вопросу о возможности выступления в качестве страховщика некоммерческих организаций.
В соответствии с ГК и Законом РФ "О некоммерческих организациях" ни для одной из перечисленных там организационно-правовых форм некоммерческих организаций не предусмотрено наличие уставного капитала. То есть, ни одна из некоммерческих организаций, созданных в этих организационно-правовых формах, не может осуществлять страховую деятельность. Вместе с тем, законодатель предполагает существование некоторой организационно-правовой формы некоммерческой организации, которая может выступать страховщиком. Это форма связана с обществом взаимного страхования, предусмотренным ч. 1 ст. 6 и ст. 7 Закона "Об организации страхового дела в РФ" и ст. 968 ГК (14)39.
Данная точка зрения не противоречит позиции законодателя, отраженной в ГК , где в соответствии с п. 3 ст. 50 перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций не замкнут. В соответствии с данной статьей, некоммерческие организации могут существовать также в других формах, предусмотренных законом. Представление о некоммерческом характере обществ взаимного страхования соответствует также как практике в дореволюционной России, так и той, что имеет место за рубежом. Как показывает эта практика организационно-правовой формой, которая наиболее близка к обществам взаимного страхования, являются потребительские кооперативы, предусмотренные ст. 116 ГК.
Вместе с тем, положение с некоммерческим характером обществ взаимного страхования не так просто.
С одной стороны, в Законе"Об организации страхового дела в РФ" ничего не говорится о том, является ли общество взаимного страхования коммерческой или некоммерческой организацией. С другой стороны, устанавливая в ч. 2 ст. 968 ГК , что общество взаимного страхования - некоммерческая организация, законодатель в ч. 5 этой же статьи допускает возможность образования общества взаимного страхования в форме коммерческой организации при осуществлении данным обществом страхования интересов лиц, не являющих его членами.
Исчерпывающий перечень организационно-правовых форм коммерческих организаций, данный в ч. 2 ст. 50 ГК, не позволяет напрямую отнести общество взаимного страхования к какой-либо из них. В виду этого законодатель для отражения специфики осуществления страхования членов общества взаимного страхования должен либо расширить перечень организационно-правовых форм коммерческих организаций, содержащийся в ГК РФ, путем включения в него общества взаимного страхования - коммерческой организации, либо установить в законе о взаимном страховании(его принятие предусмотрено ст. 968 ГК РФ) особенности отношений данных обществ, создаваемых в известных ныне организационно-правовых формах, со своими членами.
Различия в обоих этих вариантах носят скорее технико-юридический, чем принципиальный характер, поскольку последний вариант решения проблемы, так же как и первый, является фактически введением новой организационно-правовой формы коммерческой организации.
Принципиальным же моментом при решении вопроса о правовом регулировании деятельности обществ взаимного страхования - коммерческих организаций, является следующий: в силу ст. ст. 6 и 25 Закона "Об организации страхового дела в РФ", а также ст. 968 ГК , общество взаимного страхования при страховании интересов лиц, не являющихся его членами, должно обладать уставным капиталом, то есть иметь правовую природу, близкую к хозяйственным обществам.
Таким образом, в соответствии с действующим законодательством страховщики могут выступать как в формах коммерческих, так и некоммерческих организаций. К первым относятся:
Ко вторым принадлежат общества взаиного страхования, страхующего интересы только своих членов.
Для коммерческих организаций ч. 2 п. 1 ст. 49 ГК установила общую правоспособность, которая может быть ограничена только в случаях и в порядке , предусмотренном законом (п. 2 ст. 49 ГК ), а отдельными видами деятельности юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Подобные ограничения для страховых организаций установлены ст. 6 Закона "Об организации страхового дела в РФ", а если страховая организация является унитарным предприятием, то дополнительные ограничения могут быть установлены также уставом этого предприятия.
<CLOSETEST8< FONT>Кроме того, ст. 6 указанного закона устанавливает, что страховые организации создаются специально для осуществления страховой деятельности, то есть имеют специальную правоспособность. Однако из указанного правила есть исключения. Во-первых, это предоставление возможности страховой организации выступать гарантом по банковской гарантии наряду с банками и иными кредитными учреждениями (ст. 368 ГК РФ). Вторым исключением из запрета осуществлять банковскую деятельность следует признать право страховщиков на основании п. 5 ст. 26 Закона " Об организации страхового дела в РФ" предоставить страхователю - физическому лицу заем в пределах страхового резерва, сформированного по договору страхования жизни, заключенному на срок не менее пяти лет
Что же касается некоммерческих организаций, осуществляющих страховую деятельность, то ст. 7 Закона "Об организации страхового дела в РФ" предусматривает, что общества взаимного страхования действуют на основании Положения, которое должно быть принято высшим законодательным органом, и пределы их специальной правоспособности должны быть закреплены в этом Положении. Отметим, что в настоящее время данное Положение отсутствует. Более того, п. 2 ст. 968 ГК РФ устанавливает, что особенности правового положения обществ взаимного страхования и условия их деятельности определяются законом о взаимном страховании, который в настоящее время еще не принят.В том случае, когда общество взаимного страхования страхует лиц, не являющихся его членами, оно должно также получить лицензию.
В целях защиты страхового рынка Российской Федерации, который является составной частью финансового рынка, для иностранных страховщиков и иностранных инвесторов установлен целый ряд ограничений:
Лицензия выдается на основании заявления страховой организации. При этом, кроме заявления по установленной форме, необходимо приложение документов, которые можно разделить на две группы:
документ о государственной регистрации соискателя лицензии в качестве юридического лица; протокол собрания учредителей об утверждении учредительных документов соискателя лицензии и утверждении на должности единоличного исполнительного органа, руководителя (руководителей) коллегиального исполнительного органа соискателя лицензии; сведения о составе акционеров (участников); документы, подтверждающие оплату уставного капитала в полном размере; документы о государственной регистрации юридических лиц, являющихся учредителями субъекта страхового дела, аудиторское заключение о достоверности их финансовой отчетности за последний отчетный период, если для таких лиц предусмотрен обязательный аудит; сведения о единоличном исполнительном органе, руководителе (руководителях) коллегиального исполнительного органа, главном бухгалтере, руководителе ревизионной комиссии (ревизоре) соискателя лицензии; сведения о страховом актуарии; устав, копия свидетельства о регистрации, справка о размере оплаченного уставного капитала, а также сведения о её руководителях (включая главного бухгалтера и начальника ревизионной службы).
Лицензии выдаются на осуществление добровольного и обязательного личного страхования, имущественного страхования и страхования ответственности, взаимного страхования а также перестрахования. При этом в лицензиях указываются конкретные виды страхования, которые страховщик вправе осуществлять. Классификация видов страхования дана законодателем в ст. 32_9. Закона РФ "Об организации страхового дела в РФ".
В соответствие с Условиями лицензирования, конкретизирующими положения ст. 32 Закона "Об организации страхового дела в РФ" устанавливается, что лицензия выдается для ведения страховой деятельности на территории, указанной страховой организацией, либо на всей территории РФ. Исключение составляют лицензии на обязательное медицинское страхование. Данные лицензии выдаются для ведения страховой деятельности только на территории определенного субъекта РФ. Это объясняется тем, что каждый субъект Российской Федерации самостоятельно принимает территориальные правила обязательного медицинского страхования, обязательные для применения всеми участниками медицинского страхования.
Как правило, действие лицензии во времени не ограничивается. Временные лицензии могут быть выданы только в исключительных случаях. К таковым относится ситуация, возникающая при введении нового вида страхования. Обычно в таких случаях отсутствует статистическая база для экономического обоснования страховой деятельности. Расчет экономических показателей в этом случае базируется на экспертных оценках, которые могут достаточно сильно отличаться от того, что окажется в действительности.
Орган страхового надзора рассматривает заявления юридических лиц о выдаче им лицензий в срок, не превышающей 60 дней с момента получения документов, предусмотренных ст. 32 Закона "Об организации страхового дела в РФ". Результатом рассмотрениия является либо выдача лицензии, либо отказ.
Основанием для отказа в выдаче юридическому лицу лицензии на осуществление страховой деятельности может служить несоответствие документов, прилагаемых к заявлению, требованиям законодательства Российской Федерации.
Об отказе в выдаче лицензии Федеральная служба России по надзору за страховой деятельностью сообщает юридическому лицу в письменной форме с указанием причин отказа.
В тех случаях, когда недостатки в представленных документах носят незначительный харатер и могут быть устранены, надзорный орган выдает лицензию с указанием этих недостатков и времени, в течении которого они должны быть устранены.
Требования, предъявляемые к страховым посредникам. Кроме лицензирования страховых организаций и ведения их реестра, на органы государственного страхового надзора возложена обязанность лицензирования деятельности страховых брокеров. Соискатель лицензии представляет в орган страхового надзора:
Документы, представляются в виде нотариально заверенных копий.
Это еще один профессиональный участник страхового рынка, за деятельностью которого установлен государственный надзор. В чем же состоит особенности его деятельности и надзор за этой деятельностью?
Часть 3 ст. 8 Закона "Об организации страхового дела в РФ" устанавливает , что страховые брокеры - юридические или физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве предпринимателей, осуществляющие посредническую деятельность по страхованию от своего имени на основании поручений страхователя либо страховщика.
Страховые брокеры - постоянно проживающие на территории Российской Федерации и зарегистрированные в установленном законодательством Российской Федерации порядке в качестве индивидуальных предпринимателей физические лица или российские юридические лица (коммерческие организации), которые действуют в интересах страхователя (перестрахователя) или страховщика (перестраховщика) и осуществляют деятельность по оказанию услуг, связанных с заключением договоров страхования (перестрахования) между страховщиком (перестраховщиком) и страхователем (перестрахователем), а также с исполнением указанных договоров (далее - оказание услуг страхового брокера). При оказании услуг, связанных с заключением указанных договоров, страховой брокер не вправе одновременно действовать в интересах страхователя и страховщика
Страховые брокеры вправе осуществлять иную не запрещенную законом деятельность, связанную со страхованием, за исключением деятельности в качестве страхового агента, страховщика, перестраховщика.
Страховые брокеры не вправе осуществлять деятельность, не связанную со страхованием.
В чем же заключается основная деятельность страхового брокера, а также иная деятельность, связанная со страхованием?
Обратимся к характеристике основной брокерской деятельности в страховании.
Страховые брокеры оказывают основные услуги для страхователей (для страховщиков - в перестраховании) заключающиеся в подборе страховщиков (перестраховщиков) для заключения договора страхования, осуществляют переговоры относительно условий возможного договора страхования (перестрахования), т. е. осуществляют фактические, а не юридические действия, хотя и в чужих интересах (страхователей, страховщиков), но от своего имени. Такие лица не рассматриваются действующим законодетельством в качестве представителей (ч. 2 ст. 182 ГК), и договоры, которые они заключают по своей юридической природе являются договорами об оказании услуг и не могут быть отнесены ни к договорам поручения, ни к договорам комиссии.
Брокерская деятетельность в страховании, перестраховании или состраховании (далее - страхование) - это посредническая деятельность по покупке или продаже страховых услуг, подразумевающая содействие соглашению между сторонами, заинтересованными в страховании, предусматривающая ведение переговоров по страхованию согласно волеизъявлению страхователя или страховщика (в договорах перестрахования), конечной целью которых является нахождение условий и форм страхования, взаимоприемлемых для сторон.
Так как от профессионализма страхового брокера во многом зависит страховая защита страхователей и выгодоприобретателей, то во многих странах законодательство устанавливает надзор и за их деятельностью. Какие же требования предъявляются к страховым брокерам в России?
Во-первых, это требования к профессиональной подготовке. Ст. 32.1 Закона РФ "Об организации страхового дела в РФ" содержит требования к профессиональной подготовке руководителей и главных бухгалтеров страховых брокеров или к индивидуальному страховому брокеру такие же, как к руководителям страховых организаций, то есть:
Руководители (в том числе единоличный исполнительный орган) субъекта страхового дела - юридического лица или являющийся субъектом страхового дела индивидуальный предприниматель обязаны иметь высшее экономическое или финансовое образование, подтвержденное документом о высшем экономическом или финансовом образовании, признаваемым в Российской Федерации, а также стаж работы в сфере страхового дела и (или) финансов не менее двух лет.
Главный бухгалтер страховщика или страхового брокера должен иметь высшее экономическое или финансовое образование, подтвержденное документом о высшем экономическом или финансовом образовании, признаваемым в Российской Федерации, а также стаж работы по специальности не менее двух лет в страховой, перестраховочной организации и (или) брокерской организации, зарегистрированных на территории Российской Федерации.
Руководители (в том числе единоличный исполнительный орган) и главный бухгалтер субъекта страхового дела - юридического лица должны постоянно проживать на территории Российской Федерации
Ко второй группе требований следует отнести требования к правоспособности страховых брокеров, которая устанавливается как исключительная, с перечислением тех видов деятельности, которые вправе осуществлять страховой брокер:
К брокерской деятельности относятся:
Следует подчеркнуть, что никаких минимальных финансовых гарантий не предусматривается для допуска к занятию брокерской деятельностью. Законодатель должен внести соответствующие изменения в закон о страховании, предусмотрев одновременно как правила о финансовых гарантиях деятельности страховых брокеров, так и запрет к данной деятельности лиц, совершивших корыстные преступления либо подвергшихся банкротству. Введение подобных правил для лиц, оказывающих услуги на финансовом рынке, к которому относится и страхование, защитит права инвесторов(страхователей), уже в достаточной мере подвергшиеся в последние годы в России многочисленным нарушениям.
Государственное регулирование деятельности страховых актуариев. Следует отметить, что установление законом обязанности для страховщиков по итогам каждого финансового года проводить актуарную оценку принятых страховых обязательств (страховых резервов), результаты которой должны отражаться в соответствующем заключении, представляемом в орган страхового надзора, несомненно является серьезным шагом в дальнейшем профессиональном росте страхового рынка. И поэтому вполне логично и одновременное установление требований к страховым актуариям40.
Страховыми актуариями могут быть физические лица, постоянно проживающие на территории Российской Федерации, имеющие квалификационный аттестат и осуществляющие на основании трудового договора или гражданско-правового договора со страховщиком деятельность по расчетам страховых тарифов, страховых резервов страховщика, оценке его инвестиционных проектов с использованием актуарных расчетов.
<OPENTEST5< FONT>Страховой актуарий должен иметь высшее математическое (техническое) или экономическое образование, подтвержденное документом о высшем математическом (техническом) или экономическом образовании, признаваемым в Российской Федерации, а также квалификационный аттестат, подтверждающий знания в области актуарных расчетов.
Требования к порядку проведения квалификационных экзаменов страховых актуариев, выдачи и аннулирования квалификационных аттестатов устанавливаются органом страхового регулирования, а аттестацию страховых актуариев проводит орган страхового надзора.