Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
М.М. Агарков. Учение о ценных бумагах
Юридические документы, которые в настоящее время при нято объединять понятием ценной бумаги, особенно некоторые из них, имеют весьма долгую историю, до настоящего времени не исследованную во всех деталях, несмотря на капитальные работы Brunner'a, Goldschmidt'a, Freund'a и др. Но теория ценных бумаг, в современной ее постановке, является создани ем последнего времени и ведет свое начало от работы Brunner'a, появившейся в 1882 году в составе второго тома известного курса германского торгового права, вышедшего под редакцией Endemann'a. Brunner'y принадлежит честь выявления и точно го определения понятия ценной бумаги.
Разработка теории ценных бумаг сделалась настоятельно необходимой ввиду того значения, которое эти бумаги получили в различных областях современной хозяйственной жизни. Они представляют собой необходимое средство юридической техни ки в области организации крупных предприятий (акция), кре дита (облигация, вексель и др.), платежного оборота (чек, перевод), крупного товарного оборота (распорядительные бума ги). Задача юридической теории заключается в том, чтобы выяснить механизм функционирования этих институтов и найти способы улучшения их правовой регламентации.
Обстоятельная разработка общей теории ценных бумаг, пос ледовавшая после появления работы Brunner'a, сделала воз можным не только систематическое изложение учения об этих бумагах, но и появление нескольких проектов кодификации права ценных бумаг (Швейцарский проект 1919 г., Итальянский проект Торгового Кодекса 1922 г. и Проект Торгового Кодекса СССР 1923 г., составленные Комиссией при Комвнуторге). Мож но думать, что в настоящее время едва ли мыслима кодифика ция торгового права, в виде ли особого кодекса, или в составе гражданского кодекса, которая не учла бы результата научной работы в этой области.
Теория ценных бумаг имеет большое значение и для совет ского права. Все главные виды этих бумаг восприняты советским законодательством и хозяйственной практикой как состав ные части финансовой и торговой техники, заимствованной у капитализма. Особенности советского строя проявляются не столько в самом механизме функционирования различных ценных бумаг, сколько в тех целях, ради которых они исполь зуются, и в тех границах, которые создаются для их обращения в условиях преимущественного значения государственного хо зяйства.
Задачей настоящего исследования является рассмотрение основных проблем юридической теории ценных бумаг.
Теория ценных бумаг не в меньшей, а, быть может, в большей степени, чем другие области цивилистики, представляет собой почву, на которой вырастали многочисленные и, порой, причуд ливые конструкции, оторванные от той практической цели, которая поставлена в этой области юридической науке и зако нодательству. Настоящая работа делает попытку подойти к учению о ценных бумагах как к технической проблеме нахож дения правовых способов решения определенных практических задач.
Догматическая разработка действующего советского права дана по источникам Союза ССР и РСФСР. Следует отметить, что законодательства других союзных республик не представ ляют по этому предмету сколько-нибудь значительных особен ностей.
30 марта 1927 г. Автор
Понятие ценной бумаги получается в результате анализа функций, выполняемых в гражданском и торговом обороте юридическими документами1.
Юридические документы, т. е. документы, содержание кото рых удостоверяет те или иные, юридически значимые факты или основанные на них правоотношения, выполняют в обороте различные функции в зависимости от того, каково значение документа для соответствующего правоотношения.
Письменное удостоверение определенных юридических фак тов может иметь значение доказательства в судебном процессе. Документ в этом случае не играет роли в динамике правоотно шения. Правоотношение возникает, существует и прекращает ся независимо как от наличия документа, так и от его содержа ния. Документ находится как бы вне правоотношения и приоб ретает значение только в случае судебного спора, в котором ему принадлежит роль доказательства наряду с другими допущен ными процессуальным правом доказательствами или преимущественно перед ними. Ст. 130 Г. К., согласно которой договор на сумму свыше пятисот рублей должен быть совершен в письменной форме, имеет в виду эту функцию юридического документа. Примечание к этой статье устанавливает в отноше нии договоров на сумму свыше пятисот рублей преимуществен ное значение письменных доказательств и, в случае отсутствия письменной формы лишает стороны права ссылаться в под тверждение договора на свидетельские показания. Если сумма договора ниже пятисот рублей, документ имеет значение про сто одного из доказательств, допущенных в гражданском про цессе. В некоторых случаях (ст. 141, 153, 184, 211 и 218 Г. К.) закон устанавливает для отдельных договоров и на сумму ниже пятисот рублей то же положение, которое содержится в общем правиле, формулированном в ст. 136 и примечании к ней.
В других случаях документу присваивается не только про цессуальное, но материально-правовое значение. Закон или воля сторон устанавливают, что наличность документа необхо дима для возникновения соответствующего правоотношения. Такие документы, составление которых необходимо для возни кновения правоотношения (так наз. конститутивные докумен ты), известны Г. К. Согласно примечанию I к ст. 130, «Когда законом установлено обязательное нотариальное удостовере ние договора в нотариальном органе, договор, поскольку в законе не установлено иное, считается заключенным со времени его нотариального удостоверения». В этом случае правоотноше ние возникает только с момента надлежащего оформления сделки. Правильно составленный при участии нотариального органа документ необходим для возникновения правоотноше ния. Составление документа входит в corpus сделки, составляет ее необходимую часть. Конститутивное значение документа может быть установлено также и волею сторон, как это выте кает из примечания 2 к ст. 130 Г. К., согласно которой договор признается заключенным лишь по совершении его в определен ной форме, хотя бы и не требуемой законом, если стороны предварительно согласились совершить его в этой форме. Примерами конститутивных документов по Г. К. могут служить договоры о праве застройки, об отчуждении или залоге права застройки или немуниципализованных строений и др.
Равным образом материально-правовые функции принадле жат документу тогда, когда он имеет значение при осуществле нии выраженного в нем права. В отношении целого ряда бумаг (вексель, чек, акция и т. д.) предъявление бумаги необходимо для осуществления выраженного в ней права. Такие докумен ты называются ценными бумагами. Это понятие обнимает собой большое разнообразие бумаг, — акции, облигации, век сель, чек, вкладные документы кредитных учреждений, банко вые билеты, коноссамент, складочное свидетельство и т. д. Все эти бумаги, столь характерные для различных областей совре менной хозяйственной жизни и столь разнообразные по своему содержанию, объединяются общим им всем признаком, — не обходимостью их предъявления для осуществления выражен ного в них права.
Права, которые составляют содержание ценных бумаг, могут принадлежать к различным категориям субъективных частных прав. Чаще всего они принадлежат к обязательственным пра вам. Но они могут быть также вещными правами, правами членства в корпорации или же представлять собой управомочие на совершение действий, затрагивающих чужую правовую сферу, т. е. принадлежать к так называемым секундарным правам2. Обязательственно-правовое содержание имеют век сель, облигация, вкладной билет кредитного учреждения и т. д. Вещно-правовое содержание (но вместе с тем и обязательствен но-правовое) имеют распорядительные товарные документы. Советскому праву неизвестны бумаги с исключительно вещно-правовым содержанием. Право членства составляет существен ную часть содержания акции. В чеке содержится управомочие получить от своего имени (чекодержателя), но за чужой счет (чекодателя) платеж от третьего лица (плательщика). В ценной бумаге не может быть выражено правоотношение, в силу которого обе стороны взаимно приобретают права и обязаннос ти (ст. 139 Г. К.), т. к. сторона, не владеющая бумагой, не сможет осуществить принадлежащих ей прав. Однако, право, принад лежащее одной из сторон в двухстороннем договоре, может быть выражено в ценной бумаге после того, как эта сторона исполнит свое обязательство и право ее сделается безусловным. Равным образом возможно выражение в ценной бумаге права требовать от должника определенного исполнения, обусловлен ного встречным исполнением со стороны кредитора, если встреч ное исполнение является не обязанностью последнего, а только потестативным условием, от выполнения которого зависит осуществление права требования к должнику. Мыслимо выра жение взаимных прав сторон по двухстороннему договору в двух ценных бумагах, соответственно находящихся у каждой из сторон. Однако, такая комбинация едва ли имеет практическое значение. С этой комбинацией не следует смешивать случай, когда каждая из сторон выдает другой стороне (обмен) ценную бумагу, причем права, выраженные в них, не поставлены в условную зависимость друг от друга. В этом случае отношения между сторонами не являются отношениями из двухстороннего договора3.
Бумаги, в которых не выражено какое-либо право, как, напр., почтовые или гербовые марки, а также денежные знаки, не являются ценными бумагами.
Необходимость предъявления бумаги для осуществления выраженного в ней права имеет двоякое значение. Предъявле ние бумаги, во-первых, необходимо кредитору для легитимации его в (качестве субъекта выраженного в ней права. В частности, для истребования от должника по бумаге исполнения его обязательства кредитор должен предъявить бумагу. Без бумаги кредитор может быть лишен возможности осуществить свое право требования. Должник имеет право отказать в исполнении, если бумага ему не предъявлена. Во-вторых, лицо, обязанное по бумаге, может выполнять свою обязанность только в отношении предъявителя бумаги. В противном случае оно будет нести ответственность перед субъектом, управомоченным бумагой, в частности, должник по ценной бумаге обязательственно-право вого содержания может оказаться вынужденным дважды ис полнить свое обязательство. Исполнив же правильному держа телю бумаги, он погашает свое обязательство. Таким образом, легитимация держателя ценной бумаги в качестве субъекта соответствующего права имеет значение как в интересах самого держателя, которого он управомачивает выступить с соответствующим притязанием, так и в интересах обя занного лица, который, исполнив свою обязанность предъяви телю, освобождает себя от ответственности перед дей ствительным субъектом права, если держатель таковым не был.
Однако, легитимационное значение предъявления бумаги само по себе достаточно только в том случае, когда ценная бумага является бумагой на предъявителя. В других случаях легитимационное действие ценной бумаги, как в отношении ее держателя, так и в отношении обязанного лица основано не только на предъявлении бумаги, но и на некоторых иных юридических фактах. Предъявление ценной бумаги всегда необходимо для осуществления выраженного в ней права. Но не всегда достаточно одного предъявления. В случае ценных бумаг иных, чем бумаги на предъявителя, для обоснования претензий держателя, а также для признания исполнения со стороны должника, совершенным по надлежащему адресу, необходима еще дополнительная легитимация, различная для отдельных видов ценных бумаг. (См. ниже гл. 1, 2.)
Необходимость предъявления бумаги для осуществления выраженного в ней права предполагает зависимость между бумагой и соответствующим правом4. Бумага является как бы носителем права. Право овеществляется в бумаге. Однако, этой формуле нельзя придавать значение большее, чем обратному выражению, порой весьма удобному при изложении и хорошо оттеняющему особенности ценных бумаг, но ни в какой степени не обладающему той степенью точности, которая необходима в юридических построениях5.
Зависимость, существующая между ценной бумагой и выра женным в ней правом, приводит к тому, что передача этого права предполагает и передачу права на бумагу. Только тот, кто имеет право на бумагу, может в силу этого права распоряжать ся ею с целью осуществления права из бумаги. Право на бумагу и право из бумаги нормально имеют одну и ту же судьбу. Они могут быть разъединены только в случае, специально установ ленном законом, каковым является случай объявления бумаги уничтоженной в особом, определенном законом порядке6.
Владение бумагой служит не только для легитимации держа теля в качестве субъекта означенного в ней права в отношениях между ним и обязанным лицом. Владение бумагой легитимиру ет держателя в качестве субъекта права, также и в отношении третьих лиц. В этом случае один факт владения бумагой сам по себе достаточен также только для бумаг на предъявителя. Для других ценных бумаг необходима дополнительная легитимация. Легитимация держателя в отношении третьих лиц чаще всего имеет значение в случае обращения взыскания на право, выраженное в ценной бумаге. Обращение взыскания на право, выраженное в ценной бумаге, может иметь место только путем обращения взыскания на самую бумагу. Поэтому только после обращения взыскания на самую бумагу возможно обращение к должнику в порядке, предусмотренном ст. 292 Г. П. К.
От ценных бумаг необходимо отличать так называемые легитимационные бумаги и легитимационные знаки7. Предъяв ление легитимационных бумаг и знаков не является необходи мым условием для осуществления соответствующего права. Предъявление легитимационной бумаги или значка не управомачивает требовать исполнения. Но должник управомочен исполнить свою обязанность предъявителю. Исполнив обяза тельство предъявителю, должник освобождает себя от обязан ности и не несет ответственности перед действительным субъ ектом права, если предъявитель таковым не был. Таким обра зом эти бумаги и знаки, также как и ценные бумаги, имеют легитимационное значение в интересах должника, но в отли чие от них не имеют легитимационного значения в интересах держателя.
Легитимационные бумаги и знаки весьма распространены в повседневной жизни и в деловом обороте. Очень часто на них имеется одно только изображение какого-либо знака или номе ра и нет другого текста, в частности, на них обычно отсутствует подпись обязанного лица. Они всегда имеют в виду предъяви теля и не содержат наименования управомоченного лица. К их числу принадлежат гардеробные марки, так называемые «со бачки», т. е. номерки, выдаваемые в банках клиенту, совершив шему операцию, для представления их в кассу при получении денег и т. д. Ввиду своей многочисленности они не поддаются исчерпывающему перечислению.
Юридический документ может выполнять не одну, а несколь ко указанных функций. Все документы, в том числе и ценные бумаги, могут служить письменным доказательством. Ценная бумага может быть, кроме того, и конститутивной бумагой, как, напр., вексель, но может и не быть ею, — напр., акция. Состав ление и выдача акции не является необходимым условием для возникновения прав акционера. Наконец, ценная бумага может добавочно выполнять легитимационные функции, кроме тех, которые присущи ей как определенной ценной бумаге. Такой случай мы имеем в отношении ценных бумаг, управомачивающих должника чинить исполнение не только субъекту Орава, означенному в бумаге, но и каждому ее предъявителю (808 Гер. Гражд. Ул.). В юридической литературе за ними укрепи лось название легитимационных бумаг, также как и за бумага ми, описанными выше. Однако, их необходимо строго различать. В одном случае дело идет об именной ценной бумаге, имеющей, кроме того, и легитимационные функции, выходящие за предел тех, которые присущи именным бумагам. В другом случае документ вообще не является ценной бумагой8.
На практике определение того, принадлежит ли документ к числу ценных бумаг, может в отдельных случаях оказаться затруднительным. Решать этот вопрос следует по рассмотрении совокупности обстоятельств, позволяющих судить о том, какова воля сторон, — желали они сделать бумагу необходимой для осуществления выраженного в ней права или нет. Облегчает задачу принадлежность бумаги к такому типу, который обычно рассматривается в обороте как ценная бумага. Вопрос не представляет затруднений тогда, когда документ обладает реквизитами, которые в силу закона определяют ее принад лежность к определенному типу ценной бумаги (напр., вексель) 9.
Термин «ценная бумага», употребляемый юридической тео рией для обозначения документов, предъявление которых не обходимо для осуществления выраженных в них прав, не имеет единого и вполне определенного значения в современных зако нодательствах10 . В советском законодательстве он часто обозна чает бумаги, составляющие предмет массовых эмиссий госу дарства или хозяйственных предприятий (облигации, акции). В этом смысле ст. 23 Г. К. говорит об изъятии из оборота аннули рованных ценных бумаг. В этом же смысле употреблен термин «ценная бумага» в ст. 30 Положения о товарных и фондовых биржах и фондовых отделах при товарных биржах, указываю щий на государственные (в том числе и коммунальные), а также на допущенные к обращению в пределах СССР иностранные ценные бумаги как на объект биржевого оборота. В этом же смысле употребляют выражение «ценная бумага» положения и уставы кредитных учреждений.
Согласно ст. 204 Г. П. К. и ст. 89 Полож. о нотариате РСФСР в депозит суда и нотариусу могут быть внесены деньги, ценные бумаги и драгоценности. Значение термина «ценные бумаги» не является в этом случае совершенно ясным. До настоящего времени практика не внесла еще определенности в этот вопрос. Вполне допустимо придать термину то же значение, которое вкладывает в него теория, и допускать внесение в депозит суда всякого документа, предъявление которого необходимо для осуществления выраженного в нем права11. Мыслимо, хотя Г. П. К. этого и не делает, допускать внесение в депозит вообще всякого документа, а следовательно, и всякого рода ценных бумаг. На этой точке зрения стоит германское право (§ 372 Гер. Гр. Ул.)12. То же значение, что и в ст. 204 Г. К, имеет термин «ценные бумаги» в ст. 100 Кодекса Законов о браке, семье и опеке.
Употребление термина «ценная бумага» совпадает с теорети ческим его значением в прим. 2 к ст. 60 Г. К., которая говорит о государственных и иных допущенных к обращению в пределах СССР ценных бумагах на предъявителя, содержащих обяза тельство платежа определенной денежной суммы. В этом слу чае выражение «ценная бумага» употреблено для того, чтобы ограничить действие нормы только теми денежными докумен тами на предъявителя, предъявление которых необходимо для осуществления выраженного в них права и исключить приме нение ее к распискам, не указывающим имени того, кому она выдана, или к легитимационным бумагам.
Таким образом, термин «ценная бумага» подлежит каждый раз особому истолкованию для определения того, какое значе ние придано ему той или иной нормой.
Выявление понятия ценной бумаги имело место первона чально в Германии, а затем также и в других странах. Еще пол столетия назад Thol называл ценной бумагой всякий документ имущественно-правового содержания13. Но вскоре после этого Brunner предложил свое определение понятия ценной бумаги, которое легло в основу дальнейшей разработки вопроса. Опре деление Brunner'a гласит следующим образом: «Wertpapier ist eine Urkunde ueber ein Privatrecht, dessen Verwertung durch die Innehabung der Urkunde privatrechtlich bedingt ist14. Brunner уловил в нем ту характерную особенность, которая позволяет объединить в одном понятии все разнообразие отдельных видов ценных бумаг. Его формула в процессе последующей разработ ки подверглась уточнению, но не менялась по существу. Е. Jacobi, взгляды которого приняты господствующим в настоящее время в германской науке направлением в теории ценных бумаг, определяя ценную бумагу как документ, предъявление которо го необходимо для осуществления выраженного в нем права, справедливо отмечает тождество своего определения с опреде лением Brunner'a15.
В настоящее время единое понятие ценной бумаги не состав ляет исключительное достояние германской науки. Швейцария, цивилистическая доктрина которой тесно связана с германской, целиком восприняла германские взгляды, что и получило выражение в составленном Е. Huber'ом проекте 1919 г. о пере смотре титулов XXIV-XXXIII швейцарского обязательствен ного права. В Италии понятие ценной бумаги вошло в научный обиход и, что обычно свидетельствует о победе новой юридичес кой фигуры, заняло определенное место в юридическом препода вании16. Кроме того, Италия сделала крупный вклад в теорию ценных бумаг в лице Vivante, который в т. III своего курса торгового права дал монографическое исследование вопроса, представляющее собой одну из наиболее капитальных работ в этой области. Определение, положенное Vivante в основу своего исследования, совпадает с определением Jacobi, с тем, однако, что Vivante суживает его путем введения признака автономнос ти и литтеральности права, выраженного в бумаге и, таким образом, исключает из него, так наз. в Германии, Rektapapiere (см. гл. 1, 2)17.
Особое положение занимает французская доктрина. Устано вившаяся в ней традиция различает два вида бумаг, — valeurs mobilieres и effets de commerce18. Понятие valeurs mobilieres обнимает собой совокупность бумаг, составляющих предмет массовых эмиссий и могущих обращаться на фондовой бирже при содействии фондовых маклеров. К их числу относится французская рента, облигации, выпускаемые юридическими лицами публичного или частного права, и акции. Effets de commerse представляют собой бумаги, предназначенные, глав ным образом, для производства расчетов по торговым операци ям, как, напр., вексель и чек. Несмотря на возможность, предо ставленную ст. 76 Французского Торг. Код., эти бумаги на практике не составляют предмета сделок, совершаемых при содействии биржевых маклеров. Торговля ими совершается при посредстве банков, а также разного рода банкирских и меняльных контор. Таким образом, valeurs mobilieres и effets de commerce имеют различный рынок. В первом случае это так наз. рынок капиталов, во-втором — денежный рынок.
Понятия valeurs mobilieres и effets de commerce в совокуп ности не покрывают полностью понятие ценной бумаги в том его объеме, который принят в германской литературе. Так, напр., товарораспорядительные документы не попадают ни в ту, ни в другую группу, за исключением, впрочем, варранта, который может быть отнесен к effets de commerce.
Традиционная система изложения французского торгового права, рассматривающая отдельно каждую из этих групп, создает неудобства, которые в настоящее время, благодаря более усиленной разработке во французской доктрине соответ ствующих проблем, делаются особенно заметными. Некоторые первостепенной важности юридические вопросы имеют одина ково существенное значение как в учении о valeurs mobilieres, так и в учении об effets de commerce. Так, напр., вопрос об исключении для должника возможности приводить против требования по бумаге возражения, основанные на отношениях между ним и кем-либо из предшественников держателя, может быть приурочен как к тому, так и к другому отделу, причем делается неизбежным или повторение или соответствующая ссылка. Эти неудобства, а также влияние немецкой и итальян ской доктрины, привели к попыткам разработать единую обоб щающую теорию. Наибольший интерес в этом направлении представляет работа Thaller'a об юридической природе titres de credit19. Понятие titres de credit Thaller определяет следующим образом: «Valeurs de tout genre enfermees dans un instrument de papier, dans un certificat, se pretant a une circulation facile et dormant au porteur un droit Й une ou и plusieurs prestations pecuniaires qu'il tire ou parait tirer du titre lui meme»20. Под это неточное и очень расплывчатое определение Thaller подводит векселя, чеки, облигации, ордерный страховой полис и некото рые другие бумаги. Товарные бумаги с его точки зрения не являются titres de credit. При помощи понятия titres de credit он делает попытку объединить valeurs mobilieres и effets de commerce. Еще до появления цитируемой работы, Thaller высказался за построение единой теории ценных бумаг, находя, что перенесение во Францию этой идеи привело бы к значитель ным преимуществам21.
Французская доктрина не создала еще систематического учения о ценных бумагах по французскому праву. Она находит ся только в начале этого пути, несмотря на то, что в разработке проблем, связанных с отдельными видами ценных бумаг, ей принадлежат весьма значительные заслуги (особенно по вопро су об именных бумагах и об юридической природе трансферта).
Обособленное положение занимает в интересующем нас вопросе Англия и Северо-Американские Соединенные Штаты. Английское и американское право не знает понятия ценной бумаги. Но им не чуждо обобщение положений, относящихся к отдельным видам ценных бумаг. Результатом такого обобщения является в англо-американской юриспруденции понятие обо ротного документа (negotiable instrument). Оборотным докумен том считается предъявительская или ордерная бумага, предос тавляющая своему добросовестному держателю право на полу чение платежа, свободное от недостатков в праве его предшес твенников22. Понятие оборотного документа известно в С. А. С. Ш. также и законодательству. Большинство штатов имеют мало отличающиеся друг от друга законы, посвященные оборотным документам. Типичным может считаться Нью-Йорский Negoti able Instruments Law, 1897 г. В § 20 этого закона указаны реквизиты оборотного документа. Типичными оборотными бу магами являются переводный вексель (bill of exchange), простой вексель (promissory note) и чек (cheque). Но к их числу могут быть отнесены и другие бумаги, как, напр., банковые билеты, облигации на предъявителя23.
Понятие оборотного документа значительно уже понятия ценной бумаги. Оно довольно близко подходит к французскому понятию effets de commerce, но все же не совпадает с ним. Теория ценных бумаг разрабатывалась главным образом в связи с учением о бумагах на предъявителя, которые на европейском континенте представляют собой довольно резко обособленный вид ценных бумаг. Обособлению бумаг на предъ явителя способствовало то обстоятельство, что право европей ских континентальных государств не допускает векселей на предъявителя. Наоборот, английское и американское право допускают векселя на предъявителя, что делает возможным объединение на основе вексельного права положений о целом ряде других бумаг не только ордерных, но и на предъявителя.
Понятие оборотной бумаги обладает некоторыми несомнен ными практическими преимуществами. Благодаря меньшему по сравнению с понятием ценной бумаги объему, ему присуще большое содержание. Положений, общих всем оборотным доку ментам, больше, чем положений, общих всем ценным бумагам. Однако это обстоятельство приводит и к практическому недо статку понятия Оборотного документа. Оно объединяет меньшее количество документов, чем понятие ценной бумаги, и не выделяет юридически весьма существенного момента — необ ходимость предъявления бумаги для осуществления выражен ного в ней права.
Ввиду зависимости понятия оборотного документа от допу щения векселей на предъявителя, оно не может быть использо вано при догматической разработке континентального европей ского права, а также и советского права.
Общее понятие ценной бумаги известно русской цивилистической науке. Проф. Г. Ф. Шершеневич, отмечая, что «понятие о ценных бумагах не успело до сих пор выясниться ни в жизни, ни в науке, ни в законодательстве», считал необходимым установить за этим термином определенное содержание. Поня тие ценной бумаги он определял следующим образом: «под именем ценной бумаги следует понимать документ, которым определяется субъект воплощенного в нем имущественного права»24. Проф. В. М. Гордон, не определяя понятия ценной бумаги, указывает характерные для него признаки (начала литтеральности, легитимации, презентации, абстрактность и автономность права из бумаги; об этих признаках см. гл. 1, 2)25.
Разработка теории ценных бумаг оказала значительное вли яние на новейшие проекты кодификации торгового права: швейцарский проект 1919 г.26, итальянский проект Торгового Кодекса, составленный комиссией под председательством С. Vivante27, и проект Торгового Свода СССР, составленный Комиссией при быв. Комвнуторге, работавшей под председа тельством проф. В. Ю. Вольфа. Эти три проекта представляют значительный интерес, впрочем, не столько ввиду своего офи циального происхождения и назначения, сколько в качестве первых попыток формулировать результат теоретических ис следований в области ценных бумаг в виде законодательных норм.
Швейцарский проект следующим образом определяет поня тие ценной бумаги: «Wertpapier im Sinne dieses Gesetzes ist eine jede Urkunde, mit der ein Recht, auf das sie lautet, derart verknupft erscheint, dass ohne die Urkunde das Recht weder verwertet oder geltend gemacht, noch auf andere uebertragen werden kann» (art. 842)28.
Итальянский проект дает следующее определение: « titolo di credito 6 il documento necessario per esercitare il diritto letterale che vi e menzionato. Non e titolo di credito il documento che contine 1'obligo di scambiare due prestazioni». (Art. 309).
Проект Торгового Свода СССР признает ценными бумагами «документы, предъявление которых составляет необходимое условие для осуществления основанного на них права» (ст. 186).
Определение швейцарского проекта формулировано в описа тельном стиле. Определение итальянского и советского проекта носят более лапидарный характер. Но во всех трех проектах определения построены на признании необходимости предъяв ления документа, и, следовательно, владения им для осущес твления выраженного в нем права.
Особенность итальянского проекта составляет то, что он не относит к числу ценных бумаг бумаги типа Rektapapiere гер манского права, как это вытекает из приведенного выше опре деления, в которое введен признак литтеральности права. Rektapapiere этим свойством не обладают (см. гл. 1, 2).
Общность содержания понятия ценной бумаги, установлен ная в указанных трех проектах, свидетельствует об определив шейся тенденции континентального европейского права к объ единению положений об отдельных видах ценных бумаг в единую систему.
Многообразие ценных бумаг делает необходимым как для теории, так и для практики, их классификацию. Задачей юридической классификации является разделение явлений, объединяемых общими родовыми признаками, на такие виды, с которыми связаны юридически значимые особенности. Пре следуя эту задачу в отношении ценных бумаг, можно классифи цировать их по различным признакам.
Наибольшее значение как в доктрине, так и в законодатель стве придается разделению ценных бумаг на бумаги на предъ явителя ордерные и именные. Несмотря на традиционный характер этой классификации, основание ее нельзя считать вполне выясненным.
Господствующий в науке взгляд производит это деление в зависимости от способа обозначения в бумаге управомоченного по ней лица. С этой точки зрения именной бумагой является бумага, составленная на имя определенного лица, ордерной бумагой — составленная по приказу определенного лица и бумагой на предъявителя — составленная на предъявителя бумаги29. Иногда именные и ордерные бумаги объединяют в один более общий вид именных бумаг, в которых обозначено имя первоначального субъекта и, затем, подразделяют этот вид на два подвида: именные бумаги в тесном смысле слова (так наз. в немецкой литературе Rektapapiere) и ордерные бумаги, отличающиеся тем, что субъект права может быть указан учиненным на бумаге приказом своего предшественника30.
Иногда, вместо способа обозначения управомоченного лица, в качестве principium divisionis, берут способ передачи и указы вают, что бумаги на предъявителя переходят путем простой передачи самого документа, ордерные — путем индоссамента (т. e. передаточной надписи, учиненной на самом документе) и именные — на основаниях, установленных гражданским пра вом для передачи того права, которое выражено в бумаге, следовательно в случае именных ценных бумаг с обязатель ственно-правовым содержанием, путем уступки соответствую щего требования (цессии). Во Франции и Италии именные бумаги, в соответствии с особенностями французского и италь янского права, определяют как бумаги, передающиеся посред ством трансферта по книгам должника. Именные бумаги в германском понимании этого термина (так наз. Rektapapiere) обычно не фигурируют в классификациях французских и итальянских авторов31.
Деление ценных бумаг на виды в зависимости от способа обозначения субъекта права или от способа передачи бумаги не может быть проведено достаточно последовательно. В частнос ти оно неприемлемо с точки зрения действующего советского права.
Против этого деления могут быть выставлены следующие возражения. Не всегда в бумагах на предъявителя имеется указание на предъявителя. Так, некоторые законодательства в отношении чека определяют, что при отсутствии в нем указа ния на чекоприобретателя он считается выписанным на предъ явителя (швейц. обязат. право, ст. 832; австрийский закон 3 апреля 1906 г., ст. 3; германский закон 11 марта 1908 г., ст. 4; латвийский закон 18 марта 1921 г., ст. 3). В некоторых случаях в бумаге на предъявителя может быть указано определенное имя наряду с указанием на предъявителя или даже без такового. Так, некоторые законодательства в отношении опре деленных бумаг допускают альтернативную оговорку, т. е. указание на предъявителя наряду с указанием имени (герман ский чековый закон 1908 г. ст. 4; австрийский чековый закон 1906 г. ст. 3; Negotiable Instruments Law Нью-Йорка 1897 r.§ 28; английский Bills of Exchange Act, sec. 7). Кроме того, Negotiable Instruments Law Нью-Йорка (§ 28) и английский Bills of Ex change Act. (sec. 7) приравнивают к указанию на предъявителя наименование фиктивного или несуществующего лица, если составителю это обстоятельство было неизвестно.
Равным образом ордерные бумаги не всегда содержат наряду с именем первого приобретателя указание на возможность определения субъекта права его приказом (Orderklausel, clause a ordre, clausola all'ordine). Некоторые ордерные бумаги явля ются таковыми в силу закона. Типичным примером такой бумаги является по большинству законодательств вексель. На этом основании разделяют ордерные бумаги на два подвида — на бумаги ордерные в силу закона (geborene Orderpapiere — по немецкой терминологии) и на бумаги ордерные в силу воли сторон (gekorene Orderpapiere)32. Так обстоит дело по германскому, швейцарскому и итальянскому праву, которым известны как первая (напр. вексель), так и вторая категория ордерных бумаг (см. § 363 Герм. Торг. Ул., § 838, 839, 843 и 845 Швейц. Обяз. Права, ст. 555 и 389 Итальянок. Торг. Код.). Советскому праву разделение ордерных бумаг на geborene и gekorene неизвестно. Единственный случай, когда закон требу ет оговорки о приказе (коноссамент, выданный приказу отпра вителя или получателя) имеет совершенно иное значение (см. гл. III, 1). Особо стоит французское право, согласно которо му ордерная бумага всегда должна содержать clause и ordre. Clause и ordre является даже обязательным реквизитом пере водного векселя, — lettre de change, ст. 110 Франц. Торг. Ул. В отношении простого векселя — billet a ordre, clause и ordre тоже необходима. Однако, при ее отсутствии, billet a ordre не делается недействительным, а превращается в billet nominatif или, если имя не указано, — в billet au porteur.
Таким образом способ обозначения субъекта права, как principium divisionis классификации ценных бумаг, не соответ ствует действующему праву. В тех случаях, когда закон относит бумагу к числу предъявительских или ордерных, то, независи мо от того, содержится ли в ней указание на предъявителя или оговорка о приказе, совершенно очевидно, что характерные особенности предъявительских или ордерных бумаг заключа ются не в способе обозначения субъекта права, а в чем-то ином. Способ обозначения субъекта может быть реквизитом, с кото рым правопорядок связывает отнесение ценной бумаги к той или иной категории. Но, как показывают вышеприведенные примеры, в некоторых случаях бумага является предъявитель ской или ордерной не в силу принятого в ней способа обозначе ния субъекта, а ввиду наличия в ней иных реквизитов, которые согласно закону делают ее таковой.
Способ передачи бумаги также не может быть положен в основу классификации ценных бумаг в силу следующих сооб ражений.
Ордерная бумага (напр. вексель) может в том случае, когда она снабжена бланковым индоссаментом, переходить от одного субъекта к другому так же, как и бумага на предъявителя. Однако, в силу этого обстоятельства, она не превращается в бумагу на предъявителя, а остается ордерной бумагой. Бланко вое индоссирование векселя предоставляет векселедержателю правомочия, которыми не обладает держатель бумаги на предъ явителя. Векселедержатель может не только передать вексель без всяких формальностей, но может также заполнить бланк своим именем или именем другого лица или передать вексель, учинив новый индоссамент. Поэтому нормы о бумагах на предъявителя не распространяются на ордерные бумаги, снаб женные бланковым индоссаментом33.
Наконец, особенно существенным является то обстоятельст во, что индоссамент не является способом передачи одних только ордерных бумаг. По индоссаменту могут передаваться ценные бумаги, в которых обозначено имя первого приобрета теля и на которые совершенно не распространяются те положе ния, которые устанавливаются для ордерных бумаг, в частнос ти, для наиболее типичной из них — векселя. Наконец индос самент может служить для оформления передачи прав, кото рые не получили выражения в ценной бумаге, но оформлены посредством юридического документа другого рода34. В частнос ти, статья 128 Г. К. не содержит никаких препятствий к оформлению цессии указанным способом. В тех случаях, когда передаточная надпись учиняется на документе, который не является ордерной бумагой, то независимо от того, является ли документ ценной бумагой, такая передаточная надпись должна рассматриваться как оформление передачи соответствующего права, подлежащее обсуждению на основании правил граждан ского права. В советском законодательстве нет норм, относя щихся к ордерным бумагам вообще. Как и некоторые другие европейские законодательства, оно придерживается другого приема. (См. гл. III, 1). Оно распространяет на ордерные бумаги нормы вексельного права. В тех случаях, когда из прямого предписания закона или из его смысла подобное распростране ние не вытекает, передаточная надпись, хотя бы она и была предписана законом в качестве обязательного способа передачи ценной бумаги, не может иметь последствием применение к документу каких бы то ни было положений, представляющих собой специфические последствия вексельного индоссамента.
Германская доктрина вынуждена прибегать к разделению бумаг на technisch indossable Orderpapiere и einfache Orderpapiere. К первой группе она относит те бумаги, индоссирование коих производит эффект аналогичный вексельному; ко второй — те, индоссирование коих обладает свойствами общеграждан ской цессии. Вторая группа по своим свойствам примыкает к Rektapapier, не отличаясь от них ничем, кроме оформления передачи посредством надписи на самой ценной бумаге. Совер шенно очевидно, что такой прием не спасает классификацию, построенную на неправильном основании. Проблема классифи кации ценных бумаг останется нерешенной, если не найти такой principium divisionis, который позволит объединить бумаги однородные по своим основным свойствам и разделить разно родные.
В сущности говоря, искомый критерий для отнесения ценных бумаг к тому или другому виду в науке уже найден. Только обычно он выдвигается не как principium divisionis, а как юридическое следствие принадлежности бумаги к одному из трех видов, установленных традиционной классификацией. Это обстоятельство объясняется исторически. Отдельные типы цен ных бумаг (вексель, акция, облигация и т. п.) и различные способы обозначения в них управомоченного лица были уже даны частью в законодательствах, частью в практике граждан ского и торгового оборота, к тому времени, когда в юридической науке, благодаря более углубленному анализу, стало выявлять ся общее понятие ценной бумаги. До выявления этого понятия классификация по чисто внешнему признаку являлась совер шенно естественной. Образовавшееся таким образом традици онное разделение продолжало существовать и после, существу ет и в настоящее время наряду с уже значительно разработан ной теорией ценных бумаг и с сильно развившимся и детализи рованным законодательством об отдельных типах бумаг. Дета лизация законодательства неизбежно приводит к выявлению свойств, общих всем ценным бумагам вообще или отдельным их категориям. Поэтому в настоящее время возможно и необходи мо взять из действующего права особенности, присущие раз личным видам ценных бумаг, особенности, как было указано, известные и изученные юридической теорией, и построить на них логически более правильную и практически более пригод ную классификацию. Мы имеем в виду различные способы легитимации держателя бумаги в качестве субъекта выра женного в ней права.
Для всякой ценной бумаги характерна необходимость ее предъявления для осуществления выраженного в ней права. Выше было указано, что предъявление бумаги легитимирует своего держателя, как в его интересах, так и в интересах обязанного лица в качестве субъекта соответствующего права. Притом предъявление бумаги не всегда само по себе является достаточным для легитимации держателя. В целом ряде случа ев требуются добавочные способы легитимации, различные для различных ценных бумаг. Классификация ценных бумаг та ким образом может быть построена на различии в способах легитимации держателя бумаги.
С этой точки зрения можно разделить ценные бумаги, извес тные советскому праву, на следующие виды.
1. Ценные бумаги на предъявителя, к которым относятся облигации и акции на предъявителя, предъявительские чеки, предъявительские вкладные документы, простое складочное свидетельство, коноссамент на предъявителя, дубликат на кладной на предъявителя и некоторые др., характеризуются тем, что для легитимации держателя в качестве субъекта соответствующего права достаточно одного только предъ явления бумаги. Не требуются никакие дополнительные при знаки. Обязанное лицо должно чинить исполнение против предъявленной ему бумаги и может это делать, не опасаясь ответственности за исполнение ненадлежащему лицу. Исполне нием предъявителю должник погашает свое обязательство. В советском праве этот принцип обычно формулируется указани ем на то, что субъектом соответствующего права, или собствен ником бумаги, или правильным держателем считается каждый держатель документа (см. напр., ст. 21 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами; ст. 12 п. г. Пол. о морской перевозке; ст. 61 Уст. ж. д.).
2. Ордерные бумаги, типичным образцом которых является вексель, характеризуются тем, что держатель бумаги должен быть легитимирован как предъявлением самой бумаги, так и непрерывным рядом передаточных надписей. Как правильно отмечают проф. В. М. Гордон и Н. Г. Вавин35, Положение о векселях 1922 г. не содержит прямого указания на необходи мость непрерывного ряда передаточных надписей. Проф. В. М. Гордон выводит ее из существа вексельного обязательст ва. Но этот принцип может быть также выведен из отдельных положений вексельного права. Так ст. 7 Положения о векселях допускает бланковый индоссамент. Бланковый индоссамент исключает возможность всякой иной проверки должником правильности перехода векселя, кроме как посредством конста тирования чисто формального обстоятельства, — непрерыв ности учиненных на векселе передаточных надписей.
Кроме векселя ордерными являются по советскому праву еще некоторые другие бумаги (см. гл. III, 1).
3. Именные бумаги, как именная акция, временные свиде тельства, именные вкладные документы, квитанции товарных складов, не получивших разрешения правительства на выдачу свидетельств, легитимирует своего держателя в качестве субъекта права, если он означен в тексте бумаги посредством указания его имени и, кроме того, внесен в книгу, которую ведет обязанное лицо. Советское законодательство, не форму лируя это положение в виде общей нормы, упоминает о нем по поводу трансферта по книгам акционерного общества именной акции. Трансферт представляет собой формальность, необхо димую для того, чтобы приобретатель бумаги мог быть легити мирован в отношении акционерного общества. Ст. 344 Г. К. говорит: «Приобретший право собственности на акцию по передаточной надписи или по какому-либо иному основанию, обязан для осуществления своих прав в отношении общества заявить о своем праве собственности на акцию или свидетель ство правлению общества для внесения имени приобретателя в акционерную книгу и предъявить правлению самую акцию или свидетельство с передаточной именной надписью или иными письменными доказательствами перехода права собственности. В случае перехода права собственности на акцию или свиде тельство не по передаточной надписи, а по иному основанию, надпись о переводе акции или свидетельства на имя приобре тателя делается правлением общества». Таким образом держа тель именной ценной бумаги легитимирован в качестве субъек та соответствующего права тогда, когда имя его означено в бумаге в качестве первоначального приобретателя или после дующего и, кроме того, записано в книге, которая ведется обязанным лицом.
4. Обыкновенная именная ценная бумага легитимирует своего держателя в качестве субъекта права, если он, будучи держателем бумаги, является субъектом выраженного в ней права на основании общих норм гражданского права или на основании специальных норм, регулирующих правоотноше ние, по которому выдана бумага. В случае обыкновенной ценной бумаги дополнительная легитимация тождественна с легитимацией субъекта соответствующего права, как она имела бы место в том случае, если бы право не было выражено в ценной бумаге. В качестве субъекта обязательственного права, выра женного в обыкновенной именной ценной бумаге, легитимиро ван тот, кто в ней означен как первоначальный субъект этого права, или тот, к которому бумага дошла в порядке цессии. Если бумага и выраженное в ней право непередаваемы, то легитими рованным является только лицо, поименованное в бумаге.
Цессия права, выраженного в бумаге, может быть оформлена также и путем передаточной надписи на самом документе. Так ст. 1 Пост. СНК СССР от 4 ноября 1924 г. о переуступке прав по накладным говорит: «признать, что действующими законами не возбраняется передача права распоряжения грузом путем передаточной надписи на дубликате именной накладной». В некоторых случаях закон требует обязательного оформления именно этим способом. Примером по советскому праву может служить накладная на уже выкупленный груз, переуступка которого согласно ст. 1 Постан. ЦИК и СНК СССР от 27 июля 1923 г.: о переуступке прав по накладным (Вестник ЦИК, СНК и СТО, 1923 г. № 3, ст. 60) должна совершаться путем учинения переуступочных надписей на самих накладных36.
Таким образом способ легитимации держателя бумаги в качестве субъекта выраженного в ней права, взятый в качестве principium divisionis классификации ценных бумаг, приводит не к традиционной трехчленной классификации, а к четырехчлен ной, в некоторых отношениях существенно от нее отличной. Первый вид ценных бумаг — бумаги на предъявителя — вполне совпадают в той и другой классификации. Второй вид — ор дерные бумаги, совпадает с теми ордерными бумагами, которые в германской науке относят к technisch indossable Orderpapiere. Особенностью четырехчленной классификации, по сравнению с принятой в германской науке, является выделение в особый вид бумаг, держатель которых для того, чтобы быть легитимирован ным в качестве субъекта соответствующего права, должен быть означен как на самой бумаге, так и в книгах обязанного лица. Германскому праву такие бумаги известны. К ним принадлежат именные акции и некоторые другие бумаги. Именные акции причисляются германской доктриной к числу ордерных бумаг ввиду того, что способом их передачи является индоссамент, причем трансферт по книгам не принимается во внимание как обстоятельство, необходимое не для передачи права на бумагу, а только для легитимации в отношении обязанного лица37.
Германская доктрина в этом случае несомненно противоречит себе, так как, определяя ценную бумагу как документ, необхо димый для осуществления выраженного в нем права, нельзя при классификации игнорировать своеобразие легитимации предъявителя этих бумаг и относить их к тому или иному виду на основании способа перехода их от одного лица к другому. Четвертый вид бумаг предложенной классификации совпадает с Rektapapiere и einfach indossable Papiere германского права.
По сравнению с трехчленной классификацией, принятой во Франции, четырехчленная классификация отличается тем, что во Франции не создают особой группы, соответствующей гер манским Rektapapiere. Это объясняется тем, что применение к передаче этих бумаг правил о цессии настолько сближает их с юридическими документами, не являющимися ценными бума гами, что для французской доктрины, не оперирующей поняти ем ценной бумаги, как документа необходимого для осущес твления права, не было поводов выделить их из общей массы юридических документов.
В Швейцарии принята трехчленная классификация герман ского типа. Вопрос об отнесении Rektapapiere к ценным бумагам является спорным. Швейцарское право знает ценную бумагу (именную акцию — § 637 Швейц. Обяз. Права), которая леги тимирует своего держателя только в том случае, если имя его отмечено в книгах обязанного лица. Швейцарская доктрина относит ее к technisch indossable Orderpapiere38.
В Италии принята классификация французского типа. Со гласно закону от 7 июня 1923 г. именные бумаги считаются принадлежащими тому, кто означен как в самой бумаге, так и в реестре эмиттента39.
Вопрос об отнесении обыкновенных именных ценных бумаг к числу ценных бумаг, связан с вопросом о публичной достовер ности этих бумаг и может быть рассмотрен только вместе с ним. Brunner предложил различать ценные бумаги, обладающие
публичной достоверностью, и ценные бумаги, не обладающие этим свойством. Обладают публичной достоверностью, согласно его определению, те ценные бумаги, содержание которых без условно определяет права добросовестного их приобретателя (deren Wortlaut zu gusten des gutglaubigen Erwerbens unbedingt massgebend ist40. Тот, кто приобретает такую бумагу, добросо вестно доверяя ее содержанию, приобретает выраженное в ней право таким, каким оно является согласно этому содержанию. Обязанное лицо не может противопоставить требованию добро совестного приобретателя бумаги возражения, которые не вы текают из ее содержания, за исключением тех, которые основа ны на непосредственных отношениях между ними. Исключены таким образом возражения, основанные на правоотношениях обязанного лица к предшественникам добросовестного приоб ретателя. Публичная достоверность бумаги имеет значение только в отношении добросовестного приобретателя. В отноше ниях между обязанным лицом и первоначальным приобретате лем она не производит никакого действия. В этом случае возможны все возражения, основанные на правоотношениях между должником и его контрагентом. Brunner предложил для бумаг, обладающих свойством публичной достоверности, назва ние Papiere oeffentlichen Glaubens (Scripturobligationen), кото рое и удержалось в германской и швейцарской литературе.
Во французской литературе говорят применительно к этого рода бумагам об impossibilite des exceptions.
С. Vivante говорит о бумагах, представляющих uno diritto literale et autonomo, — терминология, принятая в русской литературе проф. В. М. Гордоном41.
Во Франции закон умалчивает об ограничении возражений, но судебная практика применяет это начало. В отношении бумаг на предъявителя и векселей оно считается бесспорным.
Начало публичной достоверности в германском законода тельстве формулировано применительно к отдельным бумагам (бумаги на предъявителя — § 796 Гер. Гр. Ул.; перевод — § 784 Гер. Гр. Ул.; вексель — ст. 82 Гер. Веке. Уст.; торговые ордерные бумаги — § 365 Гер. Торг. Ул.; чек — ст. 18 закона от 11 марта 1908 г.).
Равным образом аналогичные указания имеются в швейцар ском законодательстве (бумаги на предъявителя ст. 847 Обяз. Права; ордерные бумаги — ст. 843 Обяз. Права; вексель — ст. 811 Обяз. Права).
В Италии закон устанавливает ограничение возражений в отношении векселя (ст. 324 Ит. Торг. Ул.)42.
Нормы германского, швейцарского и итальянского законода тельств формулируют начало ограничения возражений путем положительного указания на то, какие возражения допустимы. Так, напр., § 796 Гер. Гр. Ул. говорит: «Der Aussteller kann dem Inhaber der Schuldverschreibung nur solche Einwendungen ent-gegensetzen welche die Giiltigkeit der Ausstellung betreffen oder sich aus der Urkunde ergeben oder dem Aussteller unmittelbar gegen den Inhaber zustehen».
Английский Bills of Exchange Act (^ 38) и Нью-Йоркский Negotiaale Instruments Law (§ 96) указывают, что правильный держатель (a holder in due course) обладает правами по доку менту свободными от недостатков в праве его предшественни ков и от возражений, имеющих силу между последними. Таким образом английское и американское право идут обратным путем и указывают, какие возражения не допускаются.
Швейцарский проект 1919 г. в ст. 856 и 864 и Итальянский проект С. Vivante положительным образом указывают на до пустимые возражения (ст. 311).
Проект Торгового Свода СССР пользуется двумя различны ми приемами. В большинстве случаев (ст. 197, 224) он делает положительные указания на допустимые возражения, но в отношении векселя он поступает наоборот и указывает, какие возражения не допускаются, что объясняется тем, что статьи о векселях представляют собой перевод проекта, принятого в 1911 г. на международной конференции в Гааге.
Существующие в законодательствах и новейших проектах формулировки принципа ограничения возражений не вполне совпадают и порой создают значительные затруднения для комментаторов. Однако, при всем их разнообразии, является несомненным, что их смысл направлен на исключение возраже ний, основанных на отношениях должника к какому-либо из предшественников добросовестного и надлежащим образом легитимированного держателя бумаги или, в случае нескольких ответственных по бумаге лиц (напр., вексель), также и на отношениях последних к составлению бумаги. Вполне адекват на этому положению формулировка, указывающая не на те возражения против требования по бумаге, которые допускают ся, а на те, которые не допускаются. Так поступает примени тельно к векселям проект международного вексельного устава (§ 16). Существо дела от этого не меняется, однако указание на то, какие возражения не допускаются, позволяет более ясно формулировать соответствующую норму43.
В действующем советском законодательстве начало ограни чения возражений в отношении векселей вытекает из ст. 10 Пол. о векселях: «Каждому векселедержателю, независимо от прав предшественника, принадлежат все права, вытекающие из векселя. Исключается лишь тот случай, когда вексель выбыл из владения последнего помимо его воли, и векселедержатель об этом знал или должен был знать при обычной в торговом обороте предусмотрительности»44. В отношении других ценных бумаг закон указаний не содержит.
Для теории ценных бумаг, а также для судебной практики весьма существенное значение имеет вопрос о том, какие ценные бумаги обладают свойствами публичной достоверности.
1. Бумага на предъявителя, как было указано выше, легити мирует своего держателя в качестве субъекта выраженных в ней прав одним только фактом предъявления бумаги обязанно му лицу. Если допустить, что обязанное лицо может противо поставить требованию держателя бумаги возражения, основан ные на своих отношениях с его предшественниками, то придет ся также допустить, что держатель бумаги должен будет для защиты своих притязаний ссылаться также и на права своих предшественников. Поэтому следует признать, что несмотря на отсутствие положительных указаний в действующем советском законодательстве, ценные бумаги на предъявителя обладают публичной достоверностью и исключают возможность противо поставления требованию держателя возражений, основанных на отношениях обязанного лица к его предшественникам45.
2. Равным образом правило о недопущении возражений, основанных на отношениях с предшественниками легитимиро ванного держателя бумаги, имеет силу и в отношении ордерных бумаг. Держатель ордерной бумаги является легитимирован ным в качестве субъекта выраженного в ней права, если на нем заканчивается непрерывный ряд передаточных надписей. До пущение указанных возражений заставило бы его ссылаться в обоснование своего притязания на права своих предшественни ков, т. е. лишало бы бумагу характерной особенности, присущей ордерной бумаге. Всякая ордерная бумага поэтому должна считаться обладающей публичной достоверностью.
3. В случае именной бумаги держатель легитимирован в качестве субъекта права, если он означен не только в предъяв ленной им бумаге, но также и в книгах обязанного лица. Если допустить, что обязанное лицо может приводить против требо ваний надлежащим образом легитимированного держателя бумаги возражения, основанные на своих отношениях к его предшественникам, то неизбежно противоречие с понятием именной бумаги. Для легитимации держателя в качестве субъ екта права окажется необходимым сверх предъявления бумаги с означением на ней имени держателя, совпадающим с записью в книге обязанного лица, еще и ссылка на права его предшес твенников. Запись в книге в таком случае окажется ненужной и юридически бессмысленной формальностью. Запись будет только актом внутреннего делопроизводства обязанного лица. Поскольку источники действующего права придают записи в книге обязанного лица легитимирующее значение, постольку следует признать, что обязанное лицо не может приводить возражения, основанные на своих отношениях с предшествен никами управомоченного по бумаге лица.
От вопроса о возражениях, которые обязанное лицо может предъявить против требования надлежащим образом легити мированного держателя именной бумаги, следует отличать вопрос о том, какие возражения обязанное лицо может делать против требования об учинении трансферта, предъявленного лицом, к которому бумага перешла по передаточной надписи или иным образом. Этот вопрос относится к учению о переходе права по именным бумагам и будет рассмотрен в своем месте. (См. гл. IV, 2.)
4. В случае обыкновенной именной ценной бумаги держатель ее является легитимированным в качестве субъекта выражен ного в ней права или является его правопреемником на основа нии правил гражданского права. Поэтому возражения со сторо ны обязанного лица, основанные на отношениях с предшествен никами держателя бумаги, являются возражениями, оспарива ющими легитимацию последнего в качестве субъекта права. Допущение таких возражений с логической необходимостью вытекает из природы обыкновенной именной ценной бумаги. Поэтому обыкновенная именная ценная бумага представляет собой бумагу, не обладающую публичной достоверностью.
Таким образом ценные бумаги на предъявителя, ордерные и именные, принадлежат к числу бумаг, обладающих публичной достоверностью. Обыкновенные именные ценные бумаги не обладают публичной достоверностью.
Эта особенность обыкновенных именных ценных бумаг (Rectapapiere) является основанием того, что их не всегда относят к числу ценных бумаг46. Действительно, отличие их от других ценных бумаг весьма существенно. Управомоченным по ним всегда бывает лицо, являющееся субъектом права по общим правилам гражданского права. Но все же они обладают призна ком, общим для всех ценных бумаг, а именно: являются необхо димыми для осуществления выраженного в них права, что и влечет за собой весьма важные последствия. Ряд положений является общим для них и для остальных ценных бумаг. Поэтому отрицание их принадлежности к числу ценных бумаг привело бы только к необходимости усложнения классифика ционного деления юридических документов, т. к. пришлось бы создавать новую категорию, объединяющую как ценные бумаги (т. е. бумаги на предъявителя, ордерные и именные), так и те бумаги, которые в настоящей работе названы обыкновенными именными ценными бумагами.
Более целесообразным является провести соответствующее деление в пределах понятия ценных бумаг, классификация которых примет в таком случае следующий вид47:
Ценные бумаги:
I. Ценные бумаги, обладающие публичной достоверностью.
1. Ц. б. на предъявителя.
2. Ц. б. ордерные.
3. Ц. б. именные.
II. Ценные бумаги, не обладающие публичной достоверностью — обыкновенные именные ценные бумаги.
Ценные бумаги, обладающие публичной достоверностью, можно ради терминологического удобства обозначать как цен ные бумаги в собственном смысле слова.
В юридической литературе часто высказывается мнение, что ограничение возражений объясняется абстрактным характе ром ценной бумаги48.
Существование абстрактных сделок является спорным49. Значительная ясность в этот вопрос внесена исследованиями Stampe и, особенно, переработкой его взглядов, предложенной Oertmann'ом50. Oertmann предлагает разделять все сделки, составляющие имущественный оборот, на две категории: сдел ки хозяйственные (Wirtschaftsgeschafte) и специфические (Spezifische Rechtsgeschafte). Первые служат для того, чтобы полу чить тот или иной хозяйственный результат: обмен благ, дарение, возмездное или безвозмездное предоставление поль зования и т. п. Вторые служат для достижения определенного правового результата (традиция, составление векселя, отрече ние, перевод долга, уступка требования). Правовой результат не имеет самодовлеющего значения, а всегда служит для получения какого-либо хозяйственного эффекта. При этом, специфическая сделка, сама по себе взятая, не позволяет распознать, для какой хозяйственной цели она предназначена. Так, напр., передача вещи может иметь целью погашение долга, дарение, возмездную передачу собственности и т. п. Отношения между теми и другими сделками может быть различное и зависит от правопорядка и воли сторон. Правопорядок может игнорировать хозяйственные цели и иметь в виду только правовой результат. Так обстояло дело в отношении римской stipulatio. Хозяйственный результат является в этом случае юридически безразличным следствием правового результата (абстрактные сделки). Возможно обратное отношение. Правопо рядок имеет в виду непосредственно хозяйственные цели сделок. Специфические сделки являются в таком случае ли шенными самостоятельности составными частями хозяйствен ных сделок. Наконец, возможна промежуточная, комбинирующая система, в большей или меньшей степени характерная для современных законодательств. Она заключается в том, что за хозяйственной сделкой признается полная юридическая сила, но при этом некоторым специфическим сделкам придается самостоятельное значение. Они представляют собой нечто боль шее, чем составные части соответствующих хозяйственных сделок. Они являются абстрактными сделками.
Применяя к ценным бумагам взгляды Oertmann'a, можно сделать следующие выводы. Сделка, из которой возникают правоотношения по ценной бумаге, всегда является специфи ческой сделкой, независимо от того, будет ли она договором или односторонним волеизъявлением. Выражение какого-либо пра ва в ценной бумаге всегда производит само по себе вполне определенный правовой эффект, — необходимость предъявле ния бумаги для осуществления соответствующего права. Отно шение этой сделки к хозяйственной сделке может быть различ но. В содержании ценной бумаги может быть сделано указание на хозяйственную сделку, в него могут быть включены условия хозяйственной сделки. Но возможно и обратное. Текст ценной бумаги может быть формулирован совершенно независимо от хозяйственной сделки. В первом случае ценная бумага будет каузальной (напр., вкладные документы, коноссамент, и т. п.), во втором — абстрактной (напр., вексель). Большинство ценных бумаг имеет каузальный характер.
Каузальность ценной бумаги не приводит к допущению возражений, не основанных на ее содержании. Правило об ограничении возражений имеет полное применение и к кау зальным бумагам. Ссылка должника на каузальное отношение может быть допущена только в тех пределах, которые даны содержанием бумаги. Ограничение возражений зависит не от абстрактности бумаг, а от способа легитимации ее держа теля в качестве субъекта выраженного в ней права.
Абстрактность ценной бумаги приводит к весьма существен ным последствиям в связи с публичной достоверностью бума ги. Чтобы установить эти последствия, необходимо различать отношения обязанного по бумаге лица к первоначальному приобретателю бумаги и к последующему. В отношениях с последующим приобретателем бумаги публичная достовер ность исключает возможность возражений, основанных на отношениях, не получивших выражения в тексте бумаги. В случае абстрактного характера последней недопущение этих
возражений приводит к тому, что и правоотношение между сторонами также имеет абстрактный характер. Иначе обстоит дело в отношениях между обязанным лицом и первым приоб ретателем. Они связаны между собой хозяйственной сделкой, производящей соответствующий правовой эффект. Возраже ния, основанные на этой сделке, всегда могут быть сделаны. Эти возражения могут парализовать действие специфической сделки, создавшей правоотношение по ценной бумаге, ввиду того, что в современном праве, в отличие от римского права (stipulatio), специфические сделки существуют наряду с хозяй ственными и, следовательно, имеют в отношении последних лишь дополнительное значение. Если бы специфическая сделка производила в отношениях между сторонами, связанными хозяйственной сделкой, правовой эффект вопреки последней, то это означало бы или лишение последней юридической силы, что противоречит действующему праву, или же необходимость, немедленно вслед за происшедшим на основании специфичес кой сделки перемещением благ, произвести ввиду неоснова тельного обогащения обратное перемещение в согласии с хозяй ственной сделкой, т. е. привело бы к излишнему и лишенному практического смысла осложнению.
Резюмируя изложенное, приходим к выводу, что ценные бумаги в собственном смысле слова характеризуются следую щими особенностями. Каждому из трех видов этих бумаг присущ особый способ легитимации держателя бумаги в качес тве субъекта выраженного в ней права, причем эти способы основаны на определенных, чисто внешних признаках. В отли чие от обыкновенных именных ценных бумаг ценные бумаги в собственном смысле слова могут легитимировать своего держа теля даже если он не является действительным субъектом права по бумаге. В отношении бумаг на предъявителя легити мация определяется одним лишь фактом предъявления бумаги. Для ордерных бумаг — предъявлением бумаги лицом, который заключает собой непрерывную цепь передаточных надписей. Для именных бумаг — предъявлением бумаги лицом, означен ным в качестве субъекта права как в самой бумаге, так и в книгах обязанного лица. Таким образом во всех этих случаях бумага управомачивает надлежащим образом легитимирован ного держателя предъявлять требования к обязанному лицу совершенно независимо от действительной принадлежности ему соответствующего права. Возможность осуществления права по бумаге предоставляется самим фактом обладания бумагой и обозначениями, которые в ней содержатся, а также теми, к которым ее содержание отсылает. Эта особенность ценных бумаг в собственном смысле слова, вместе с вытекающим из нее свойством публичной достоверности, позволяющим отводить возражения, не основанные на самой бумаге, делает права, принадлежащие держателю, автономными и независимыми от прав его предшественников.
Было бы неправильно считать, что способ легитимации дер жателя, присущий тому или иному виду ценных бумаг, а также публичная достоверность бумаги являются функцией способа передачи соответствующего вида бумаги. Выше было указано, что способ передачи бумаги не является достаточно характер ным признаком для классификации ценных бумаг. Нет строгого соответствия между способом легитимации и способом переда чи бумаги. Бумага может передаваться в том же порядке, в котором передаются вещи, и быть не бумагой на предъявителя, а ордерной бумагой, снабженной бланковым индоссаментом. Бумага может передаваться по передаточной надписи и не быть ордерной бумагой, а обыкновенной именной ценной бумагой. Последний пример показывает также, что способ передачи не определяет собой публичной достоверности бумаги. Однако, если между указанными элементами нет строго определенного соответствия, то все же есть известное соотношение. Каждый способ легитимации предполагает определенные способы пе редачи. Но определенный способ передачи не ведет неизбежно к одному какому-либо определенному способу легитимации. Так, напр., бумага на предъявителя предполагает в качестве способа передачи передачу согласно правилам, установленным гражданским правом для вещей. Но этот же способ передачи может иметь место в случае банкового индоссамента и в отношении ордерных бумаг. Ордерные бумаги предполагают возможность их передачи посредством индоссамента. Но индос самент кроме того может иметь применение и к обыкновенным именным ценным бумагам51.
Равным образом существует известное соотношение между способом обозначения в тексте бумаги управомоченного по ней лица и способом легитимации последнего. Но это соотношение тоже не позволяет сделать вывод о существовании неизбежной зависимости между этими двумя моментами. Как уже было указано, ордерные бумаги могут быть таковыми в силу закона и не содержать оговорки о приказе. Бумага на предъявителя может в некоторых случаях или совсем не упоминать о предъ явителе, или даже указывать определенное имя наряду с указанием на предъявителя или даже только определенное имя (см. выше). Когда закон требует определенного способа указа ния на управомоченное лицо (указание на предъявителя, ого ворка о приказе), то этому способу придается значение рекви зита той или иной регулируемой законом бумаги. Реквизит является одним из тех признаков, по которым закон определяет наличность у составителя намерения подчинить бумагу опреде ленному правовому режиму. Выбор реквизитов той или иной бумаги имеет чисто условное значение и производится законо дателем в соответствии с особенностями выраженного в бумаге правоотношения и с различного рода практическими соображе ниями. Таким образом не может быть полного соответствия между способом обозначения управомоченного по бумаге лица и способом легитимации последнего. Поэтому способ обозначе ния субъекта права не может быть положен в основу классифи кации бумаг, которая преследует цель не указывать внешние признаки, по которым можно судить о воле составителя, а указать место различных ценных бумаг в общей их системе. Классифицировать ценные бумаги по способу указания в них управомоченного лица то же самое, что определять юридичес кую природу векселя и место его в системе права путем перечисления его реквизитов.
Кроме рассмотренных подразделений ценных бумаг юриди ческое значение могут иметь классификации, произведенные и с иных точек зрения.
1. Некоторые ценные бумаги составляют предмет массовых эмиссий, т. е. эти бумаги выпускаются в определенном, обычно значительном количестве, причем каждая из них по содержа нию тождественна с другой и представляет долю в едином капитале (акционерном, облигационном)52. Бумаги, составляю щие предмет массовых эмиссий, обычно индивидуализируются номерами, литерами и т. д. Тождество содержания однородных бумаг и единство обязанного по ним лица позволяет им фигури ровать в обороте в качестве объектов, определяемых родовыми признаками.
Выделение этих бумаг, как уже было указано, положено в основу традиционного во Франции различения между valeurs mobilieres и effets de commerce (см. гл. I, 1).
2. Можно классифицировать бумаги в зависимости от того, какое право в них выражено. С этой точки зрения различают обязательственно-правовые, вещно-правовые и корпоратив ные бумаги. Кроме того существуют бумаги, в которых выраже но управомочие на совершение определенного действия (см. гл. I, 1).
К числу обязательственно-правовых бумаг принадлежат вексель, облигация, вкладные документы и др. Ценных бумаг с одним только вещно-правовым содержанием действующее со ветское право не знает. Но оно знает весьма важную с точки зрения оборота группу бумаг, так наз. распорядительные доку менты, в которых выражены как обязательственные, так и вещные права (см. гл. V, 1). Классификация ценных бумаг с точки зрения выраженных в них прав имеет значение главным образом для выделения группы распорядительных документов, подлежащих особому рассмотрению ввиду присущих им осо бенностей (см. г. V).
3. Можно различать ценные бумаги по тому, кто является по ним обязанным лицом. С этой точки зрения бумаги, предусмот ренные советским правом, могут быть разбиты на следующие группы: 1) ценные бумаги, выпущенные Правительством Союза ССР или Правительством Союзных Республик; 2) бумаги, вы пущенные местными советами (коммунальные бумаги); 3) бу маги государственных предприятий, состоящих на коммерчес ком расчете; 4) кооперативные бумаги и 5) частные бумаги.
Группировка ценных бумаг по обязанным лицам имеет зна чение главным образом в вопросе об осуществлении прав по бумаге в принудительном порядке. В отношении правитель ственных бумаг возможность принудительного осуществления исключена. В этом заключается главная юридическая особен ность кредитных операций, по которым должником является государство в лице правительства53.
4. В отношении некоторых ценных бумаг имеет значение деление на бумаги, в которых выражено основное требование, и на те, которые являются носителями дополнительного требо вания54. Бумаги, предоставляющие право на периодическое получение дохода, — процентов или дивиденда (облигации и акции), снабжаются так наз. купонами. Купоны обычно бывают на предъявителя, даже если основная бумага принадлежит к числу ордерных или именных бумаг. Советское право не содер жит норм, специально разрешающих вопросы, касающиеся купонов. Однако, подобные вопросы вполне возможны. Так, напр., может быть поставлен вопрос о необходимости разреше ния СНК на выпуск купонов на предъявителя в том случае, когда основное требование выражено в облигации, составлен ной не на предъявителя. Практика акционерных обществ раз решает этот вопрос отрицательно.
Купоны, отделенные от акций или облигаций, приобретают значение самостоятельной бумаги. Лицо, приобретшее купон, отделенный от основной бумаги, приобретает право требования по нему даже, если право, выраженное в основной бумаге, в силу того или другого основания, прекратилось.
Дополнительной бумагой является также талон на получение купонов. Однако, отнесение его к числу ценных бумаг является спорным. Более правильная точка зрения относит его к числу легитимационных бумаг55.
5. В отношении ряда бумаг имеет значение деление на иностранные и советские. Так, облигации иностранных публич ных займов, а также акции и облигации иностранных государ ственных, общественных и частных учреждений и предприятий и купоны к ним подлежат действию ограничений, установлен ных Постановлением ЦИК и СНК СССР от 3 декабря 1926 г. о регулировании ввоза, вывоза и пересылки за границу и из-за границы иностранных акций и облигаций, а также изданной на основании ст. 2 этого Постановления Инструкции № 28, утвер жденной НКФ СССР 25 января 1927 г.
Теория ценных бумаг выросла из теоретического анализа отдельных видов ценных бумаг. Особенно большое значение имела теория бумаг на предъявителя и отчасти вексельное право56. В настоящее время юридическая наука идет по пути обобщения и стремится построить общее учение о ценных бумагах. Как при исследовании отдельных видов бумаг, так и при построении общего учения о ценных бумагах центральной проблемой, привлекавшей к себе внимание исследователей, является проблема независимости прав предъявителя бумаги от прав его предшественников. Кроме того, немаловажное значение имел вопрос о возникновении прав, выраженных в бумаге.
Нет надобности перебирать все многочисленные юридичес кие конструкции, которые были предложены в науке по поводу бумаг на предъявителя и векселя. На них было затрачено огромное количество остроумия и изобретательности. Некото рые отпали совершенно и в настоящее время потеряли всякое значение. Другие оказали влияние на развитие теории ценных бумаг, будучи восприняты позднейшими построениями, имею щими общий характер. Мы остановимся здесь только на послед них и рассмотрим теории, предложенные С. Vivante, Е. Thaller и Е. Jacobi, которые представляют собой наиболее значитель ные попытки построения обобщающего учения о ценных бума гах.
I. С. Vivante57, рассмотрев понятие ценной бумаги, ставит во главе своего исследования вопрос об основании возникновения права, выраженного в бумаге, решение которого для него является вместе с тем и объяснением автономности этого права. Вопрос ставится им следующим образом: чем объясняется, что должник по бумаге находится в различном юридическом поло жении в отношении того, с кем он вступает в договор и того, кому последний передал бумагу? Ответ заключается в том, что отношения между должником по бумаге и первым ее приобре тателем определяются заключенным между ними договором, а отношение должника к последующим приобретателям — од носторонним волеизъявлением, получившим свое выражение в содержании бумаги. По мнению Vivante, эта дуалистическая конструкция вполне соответствует содержанию воли самого должника, который, с одной стороны, желает воспользоваться преимуществами кредита и поэтому дает своему контрагенту — продавцу или заимодавцу бумагу, способную к обращению, и, с другой стороны, хочет сохранить непосредственно против него те возражения, которые принадлежат ему на общих основаниях. Поэтому должник связан с первым приобретателем бумаги договорными отношениями, которые дают ему возмож ность приводить против требования последнего все вытекаю щие из них возражения, тогда как в отношении последующих приобретателей он является обязанным, в соответствии со своим волеизъявлением, получившим выражения в содержа нии бумаги, и совершенно независимо от отношения к своему контрагенту. Благодаря этому ценная бумага и делается объек том, пригодным к обращению. Vivante указывает на аналогию между дуалистическим основанием правоотношений по ценной бумаге и положением, которое создается в области договора товарищества и института представительства. Участники това рищества связаны друг с другом договорными отношениями, но в отношении третьих лиц образование товарищества должно рассматриваться как одностороннее, хотя и коллективное, во леизъявление. Третьим лицам можно считаться только с надле жащим образом оглашенным волеизъявлением об образовании товарищества. Равным образом в случае представительства третьи лица могут не опасаться возражений, основанных на отношениях между представляемым и представителем, если эти отношения не получили выражения в полномочиях пред ставителя. Законодатель во всех этих случаях заботится об охране интересов третьих лиц против неожиданных возраже ний, основанных на неизвестных им договорных отношениях между контрагентами. Для этого, применительно к ценным бумагам, воля должника рассматривается как имеющая раз личное содержание в зависимости от того, направлена ли она на возникновение обязательства в отношении непосредственного контрагента или в отношении последующего приобретателя бумаги.
Теория Vivante имеет целью дать юридическую конструк цию, объясняющую различное положение обязанного по бумаге лица в отношении первого ее приобретателя и последующих приобретателей. Она исходит из того, что необязательно прида вать в том и другом случае одинаковое значение воле обязан ного лица. В отношении непосредственного контрагента для перфекции сделки, кроме воли должника по бумаге, необходима встречная воля первого приобретателя бумаги. В отношении последующих приобретателей воля, выраженная в ценной бумаге, может рассматриваться как самостоятельный право-производящий юридический факт. Такая конструкция доволь но хорошо объясняет публичную достоверность ценной бумаги, хотя в некоторых частностях все же приводит к затруднениям и неправильным выводам (см. гл. I, 4). Но публичная достовер ность далеко не является единственной особенностью правоот ношений по ценным бумагам. Еще более существенной особен ностью является значение факта предъявления бумаги при осуществлении выраженного в бумаге права и, прежде всего, освобождения должника от лежащей на нем обязанности в случае исполнения надлежащим образом легитимированному предъявителю бумаги, хотя бы последний и не был действи тельным субъектом соответствующего права. Теория ценных бумаг должна объяснить особенности правоотношений по цен ным бумагам по сравнению с другими институтами граждан ского и торгового права. Для этого необходимо исходить не из рассмотрения какой-либо, хотя бы и весьма существенной, особенности института ценных бумаг, а из анализа той цели, которой институт служит в целом.
2. Теория Thaller'a58 преследует задачу, аналогичную задаче, поставленной Vivante. Thaller желает дать объяснение началу ограничения возражений, не прибегая к признанию абстрак тности ценных бумаг. Выше было указано, что объяснение публичной достоверности ценных бумаг ссылкой на их абстрак тную природу является недоразумением. Поэтому соображения Thaller'a, направленные против абстрактных обязательств, мо гут быть оставлены нами в стороне. Интерес представляет его собственная теория, построенная на институте делегации. Ин ститут делегации перешел во французское право от римского59. Делегацией является сделка, в силу которой одно лицо (делегат) принимает на себя обязательство в отношении другого (делегатария) по предложению третьего лица (делеганта). Делегация может иметь место как между лицами, не связанными между собой предшествующими юридическими отношениями, так и между лицами, являющимися кредиторами и должниками. Примером первого случая может служить выдача банкам аккредитивного письма, по которому его клиент будет получать определенные суммы у его корреспондентов. Примером второго случая может служить делегация с целью перемены субъекта в долговом отношении. Такая делегация может служить как для перевода долга (delegatio debiti), так и для передачи требования (delegatio nominis). Во втором случае делегат (должник), приняв поручение делеганта (первоначального кредитора), тем самым принимает на себя обязательство в отношении делегатария (нового кредитора). Так как делегат связан в отношении де легатария только принятием делегации, то он не может приво дить против требования последнего возражения, основанные на его отношениях к делеганту. Делегация отличается от цессии, в случае которой цессионар всегда может ссылаться, возражая против требования цессионария, на свои отношения к цеденту. В зависимости от воли сторон принятая делегация может или немедленно погасить предшествующие долговые отношения, на которых она основана, или же погашать их только в силу совершения уплаты делегатом делегатарию (delegation parfaite delegation imparfaite французской доктрины).
Thaller рассматривает правоотношения по titres de credit как отношения, создаваемые делегацией. Эту конструкцию он при меняет как к бумагам на предъявителя, так и к ордерным и именным бумагам. С его точки зрения эмиттент бумаги является делегатом, первый приобретатель, передающий ее следующе му — делегантом и последующий приобретатель — делегатарием. Каждый из последующих делегатариев, передавая бума гу дальше, в свою очередь, выступает в качестве делеганта. Эмитент бумаги, выпустив бумагу, тем самым авансом акцеп товал в качестве своих кредиторов всех последующих приобре тателей бумаги. Передача бумаги таким образом сводится к ряду следующих друг за другом делегаций, заранее акцепто ванных делегатом-должником по бумаге. Таким образом обя занность должника перед последующими приобретателями есть обязанность делегата перед делегатарием, в силу чего последнему не могут быть предъявлены возражения, основан ные на отношениях должника с предшествующими приобрета телями. Последующий приобретатель бумаги может опасаться только тех возражений, которые основаны на тексте бумаги, так как текст устанавливает содержание делегации, акцептованной эмиттентом. Делегационная теория приводит Thaller'a к выво ду, что для объяснений особенностей правоотношений по titres de credit нет надобности прибегать ни к понятию абстрактного обязательства, ни к теории одностороннего волеизъявления. Институт делегации вполне укладывается в договорные рамки, укладываются в них, следовательно, и различные виды titres de credit.
Теория Thaller'a прежде всего обладает тем же недостатком, что и теория Vivante. Она создана со специальной целью объяснить правило ограничения возражений и оставляет от крытым вопрос о других особенностях, присущих ценным бумагам60. Но она имеет также и внутренний дефект. Делегация является отношением между тремя определенными субъекта ми. Делегат принимает (акцептует) делегатария в качестве своего кредитора. Принятие является волеизъявлением, входя щим в состав договора между делегатом и делегатарием. Thaller сам очень настаивает на том, что для объяснения правоотноше ний по titres de credit нет надобности выходить за пределы чисто договорных конструкций. Иначе обстоит дело тогда, когда составитель ценной бумаги принимает на себя обязательство. Будущие делегатарии ему неизвестны. Его согласие считать их своими кредиторами не является договорным волеизъявлени ем, а может рассматриваться, как это и делает Vivante, только как одностороннее волеизъявление, так как отсутствует необ ходимая для наличности договора встреча волеизъявлений сторон. Особенно наглядно это обстоятельство выступает в случае ценной бумаги на предъявителя. Последующий приоб ретатель не может рассматриваться как непосредственный контрагент должника по бумаге, если, впрочем, не прибегать к совершению искусственной конструкции договора cum incerta persona61. Теория Thaller'a, после исправления этого дефекта, сведется к теории Vivante,— отношение между составителем бумаги и первым приобретателем будут основаны на договоре, отношения же между составителем и каждым последующим приобретателем — на одностороннем волеизъявлении, выра женном в содержании бумаги.
3. Значительный интерес представляет господствующая в настоящее время в германской литературе так наз. Rechtsscheintheorie, главным представителем которой является Е. Jacobi62.
Rechtsscheintheorie стремится не объяснить отдельные осо бенности ценных бумаг, а дать общую их теорию, связывающую эти особенности в единое целое.
С точки зрения Jacobi и других сторонников этой теории правопорядок, регулируя правоотношения, выраженные в цен ных бумагах, а также обращение этих бумаг, приравнивает в отношении добросовестных третьих лиц внешнюю оболочку права, те формы, в которых оно обычно проявляется в обороте, к осуществлению действительно существующего права. Так, например, нормально, лицо, предъявляющее к оплате бумагу на предъявителя, является или собственником бумаги, или дей ствует за счет собственника на основании полученных от него полномочий. Но бумага может быть также предъявлена к оплате вором, укравшим ее у собственника. Тем не менее, если должник добросовестно учинил платеж неуправомочному лицу, то он освобождается от своего долга и не несет ответственности перед действительным субъектом права — собственником бу маги (§ 793 Герм. Гражд. Ул.). Другой пример: бумага, находя щаяся в обращении, обычно бывает выпущена ее составителем путем передачи ее первому приобретателю, но может оказать ся, что бумага попала в оборот помимо воли составителя, например, была у него украдена, потеряна им и т. п. В этих случаях совершенно ясно, что составитель не желал принимать на себя обязанности перед тем, кто незаконно распорядился бумагой. Последний не является управомоченным лицом. Тем не менее, добросовестный приобретатель бумаги приобретает вы раженное в ней право, а на составителя ложится ответствен ность по ней (§ 794 Герм. Гражд. Ул.). Jacobi и другие сторонни ки излагаемой теории обобщают указанные и аналогичные им положения германского права и приходят к выводу, что право порядок приравнивает в отношении добросовестных третьих лиц внешнюю видимость права (Rechtsschein — отсюда назва ние «Rechtsscheintheorie») к осуществлению действительно существующего права. Тот, кто добросовестно доверился этой видимости права и принял ее за осуществление действительно существующих правомочий, не должен ничего терять. Он дела ется субъектом права, которое не существовало в лице того, с кем он имел дело.
Rechtsscheintheorie стремится не только обосновать приобре тенное третьим лицом право, выраженное в бумаге, но также и объяснить возложение ответственности на составителя бумаги, попавшей в обращение помимо воли последнего. Для этого выдвигается начало ответственности без вины в силу одного только причинения (объективная ответственность). Состави тель своими действиями (составлением бумаги) сделал возмож ным Rechtsschein, которому доверилось третье добросовестное лицо. Он должен поэтому отвечать за последствия того, предпо сылки чего он создал, т. е. отвечать за наступивший ущерб. Однако, эта ответственность заключается не в возмещении убытков, а в возложении на составителя ответственности по бумаге такой же, как в том случае, когда эта последняя нормально вошла в оборот. По мнению одного из представите лей теории, Н. Meier'a, проблема решается комбинированным применением двух германских правовых начал,— ответствен ности на основании причинения и действием Rechtsschein63.
Rechtsscheintheorie заслуживает весьма серьезного внима ния. Она не только стремится объединить в единое целое все учение о ценных бумагах, но также и связывает его с многочис ленными другими проблемами частного права, как, напр., с вопросом о защите добросовестного приобретателя движимой вещи против виндикации, с теориями сделки, представительст ва, давности, со многими положениями ипотечного права, и др.64. Следует, впрочем, отметить, что ее распространению в герман ской литературе способствовало то, что корни ее глубоко уходят в историю германского права и связаны с характерным для последнего институтом Gewere.
В отношении ценных бумаг на предъявителя эта теория представляет собой учение о случаях Rechtsschein, возможных при обращении этих бумаг и при осуществлении выраженных в них прав.
Мы не останавливаемся на разногласиях и различиях в оттенках, существующих между сторонниками Rechtsscheintheorie. Они не имеют значения, если не разделять основных ее положений. А она вызывает и не может не вызвать возражений. Конечный вывод, к которому она приводит, является парадок сальным и мало естественным. Правопорядок существует для того, чтобы регулировать отношения лиц, порожденные факта ми, действительно имевшими место и признанными в качестве основания возникновения, прекращения и изменения правоот ношений. Мир призраков несовместим с хозяйственным оборо том, с потребностями деловой практики и реальной жизни. Трудно допустить, что приравнение, даже в интересах добро совестных третьих лиц, внешней оболочки права к осуществле нию действительно существующего права может иметь для правопорядка значение само по себе, как некоторое положи тельное начало, которое должно быть воспринято и последова тельно проведено в законе. Сами сторонники теории признают, что их целью является удовлетворение потребностей оборота и требований справедливости. Но в таком случае нельзя обобщать отдельные случаи защиты интересов добросовестных третьих лиц, не знавших об отсутствии права у того, с кем они имели дело. Что речь идет об отдельных, хотя бы и довольно многочис ленных случаях, а отнюдь не об общем начале, заложенном в основу правопорядка, признают и многие весьма авторитетные представители германской цивилистики65. Tuhr совершенно правильно указывает на то, что случаи защиты добросовестных третьих лиц являются компромиссом в конфликте двух начал,— прочности оборота и прочности права. Enneccerus выражает удовлетворение по поводу того, что принципы Rechtsscheintheorie не являются общим правилом. Действительно, нетрудно указать примеры, когда эта теория неприменима. Ограничимся интересующей нас областью ценных бумаг. До пустим, что в оборот была пущена искусно подделанная обли гация на предъявителя какого-либо займа. Кто-либо приобрел ее, считая ее подлинной. Приобретатель добросовестно принял видимость права за осуществление действительно существую щего права. В его пользу должна была бы действовать Rechtsscheintheorie. Для возложения на составителя подлинной бумаги, послужившей образцом, обязанности ответствовать по подложной бумаге имеются налицо выдвигаемые теорией осно вания. Составитель, выпустив облигационный заем, сделал возможным тот Rechtsschein, которому доверился приобрета тель подложной бумаги. Он должен отвечать по началу причи нения. Но, конечно, ни одно законодательство не возлагает на него эту ответственность. Вывод из Rechtsscheintheorie, таким образом, не оправдывается de lege lata и, несомненно, не может быть оправдан de lege ferenda66.
Слабым местом этой теории является, кроме того, использо вание ею понятия причинения для обоснования ответственнос ти составителя бумаги, попавшей в оборот помимо его воли. Составление бумаги является всего только одним из условий создания Rechtsschein. Гораздо более существенное значение принадлежит действиям того лица, (напр., похитителя), которое ввело в оборот бумагу помимо воли составителя. В отношении последнего можно, не колеблясь, признать, что он связан юридически значимой причинной цепью с тем Rechtsschein, которому доверился приобретатель. В отношении же состави теля подобное утверждение следует считать весьма сомнитель ным. Понятие причинения принадлежит к числу наиболее спорных в науке гражданского права67. Правда, есть теория, с точки зрения которой возможно счесть составление бумаги за причину Rechtsschein. Мы имеем в виду теорию Buri, согласно которой причиной в учении об ответственности следует призна вать всякий факт, явившийся одним из условий наступления результата68. Не останавливаясь на этом большом вопросе, заметим, что теорию Buri трудно принять без ограничительных оговорок. В противном случае мы почти беспредельно расшири ли бы рамки гражданской (и уголовной) ответственности.
Основным недостатком разбираемой теории является тот методологический прием, при помощи которого она построена. Она обобщает отдельные случаи защиты добросовестных третьих лиц и выдвигает в результате такого обобщения принцип приравнение Rechtsschein к осуществлению действительно существующего права. Формулировать юридический принцип можно только при условии, что все выводы из него соответству ют действующему праву или, в случае рассмотрения вопроса de lege ferenda, являются желательными и целесообразными. Юридические принципы следует проверять с точки зрения той практической цели, которой служит тот или иной институт, так как только практическая цель объединяет отдельные правоот ношения в единый правовой институт. Юридические принципы являются технически необходимыми для формулировки реше ния той или иной практической проблемы. Rechtsscheintheorie грешит тем, что желает придать частному юридическому прин ципу самодовлеющее значение.
Теория ценных бумаг не может быть сведена ни к юридичес ким конструкциям, объясняющим отдельные особенности цен ных бумаг, ни к формулировке оторванных от практической цели института общих принципов. Всякая юридическая кон струкция всегда сводится к постановке вопроса из области юридической систематики. Конструкции необходимы для опре деления места института в системе права, а также для уяснения соотношения между различными институтами. Конструктив ные проблемы, как, напр., вопрос о том, основано ли правоотношение на договоре или на одностороннем волеизъявлении, является ли обязательство абстрактным или каузальным и т. п. являются проекцией тех практических целей, которые пресле дуются правопорядком. Так же обстоит дело и с юридическими принципами, которые необходимы при юридической работе, но так же не должны вести к игнорированию этих целей. В конечном итоге каждая юридическая проблема сводится к выявлению тех целей, которые поставлены тому или иному институту или действующим правопорядком (догматическая точка зрения), или же соображениями о желательных измене ниях или дополнениях последнего (политико-правная точка зрения).
Для определения цели, поставленной правопорядком инсти туту ценных бумаг, следует исходить из того, что специфичес кое отличие ценных бумаг от других юридических документов заключается в необходимости их предъявления для осущес твления выраженного в них права. Институт ценных бумаг создает иной порядок осуществления прав, чем тот, который существует на основании общих положений гражданского пра ва. Так как наиболее типичным случаем являются ценные бумаги с обязательственно правовым содержанием, то мы остановимся на сравнении порядка осуществления выражен ных в них прав с порядком осуществления обязательственных прав, установленным общими положениями гражданского пра ва.
Требовать от должника исполнения обязательства может кредитор, т. е. или тот субъект, в лице которого возникло обязательственное право, или его правопреемник. С другой стороны, должник может исполнить обязательство только тому, кто был первоначальным кредитором, или его правопреемнику. Только исполнение надлежащему лицу освобождает должника от его обязанности. В случае исполнения ненадлежащему лицу он продолжает быть связанным в отношении кредитора и несет перед ним установленную законом или договором ответствен ность. Поэтому должник, прежде чем исполнить свое обязатель ство, должен проверить, является ли действительно его креди тором тот, кому он предполагает чинить исполнение. Такая проверка может представлять значительное неудобство даже тогда, когда дело идет о первоначальном кредиторе, в лице которого требование возникло. Крупному предприятию, имею щему дело с большим количеством лиц, подобная проверка не может не представлять затруднений. Еще большие трудности имеют место тогда, когда обязательство приходится исполнять не первоначальному кредитору, а его правопреемнику, особен но, если кредитор менялся несколько раз. Должник должен проверять действительность всех последовательных передач. Таким образом он несет риск исполнения обязательства ненад лежащему лицу и этот риск тем тяжелее, чем больше обяза тельственное требование переходило от одного субъекта к другому. Гражданский Кодекс только частично облегчает бремя несения риска должником, освобождая его от необходимости проверять, что определенное лицо, известное ему как кредитор, еще продолжает быть таковым. Ст. 124 Г. К. определяет, что «должник должен быть уведомлен об уступке требования и до уведомления в праве чинить исполнение прежнему кредитору». Но получение указанного уведомления не освобождает его от необходимости проверять действительность перехода требова ния к новому кредитору и риск этой проверки лежит на нем.
Если стать на точку зрения кредитора, то решение вопроса о том, кто имеет право требовать исполнения обязательства и кому оно должно быть исполнено должником, также создает некоторые неудобства и не будет в достаточной степени гаран тировать его интересы. Кредитор должен будет доказывать, что он действительно является субъектом обязательственного тре бования. На практике очень часто, особенно в случае перехода требования от одного лица к другому, это может оказаться весьма затруднительным. Кроме того, до момента получения извещения о передаче требования должник может исполнить обязательство правопредшественнику кредитора. На кредито ра в этом случае ложится проистекающий отсюда риск.
Таким образом общие положения гражданского права по вопросу о том, кто имеет право требовать исполнения обяза тельства и кому оно должно быть исполнено, представляют целый ряд практических неудобств, особенно в случае перехода требования от одного субъекта к другому. Между тем, хозяй ственная жизнь требует весьма значительной мобилизации обязательственных отношений, которые являются необходи мым условием современного развития торгового оборота и кредита. Кроме того, характерное для настоящего времени массовое совершение однородных типовых сделок требует упрощенных способов удостоверения принадлежности права определенному субъекту.
Институт ценных бумаг служит для достижения этих целей. Он превращает юридический документ в средство легитимации субъекта соответствующего права. Благодаря тому, что предъ явление документа является необходимым условием осущест вления выраженного в нем права, должнику облегчается про цесс определения того, кому он может чинить исполнение, и, с другой стороны, кредитору облегчается обоснование его притя зания. Кроме того, нахождение документа у кредитора является для него гарантией того, что должник не исполнит обязатель ства другому лицу, а если и исполнит, то это исполнение не прекратит обязательства.
Эти результаты полностью достигаются в случае ценных бумаг на предъявителя, ордерных и именных. Что же касается обыкновенных именных ценных бумаг, то они служат только для обеспечения кредитору, получившему документ от своего правопредшественника, того, что обязательство не будет испол нено должником последнему, хотя бы должник и не получил извещения о передаче требования. Предъявление бумаги до лжнику заменяет собой извещение, требуемое ст. 124 Г. К. Для должника обыкновенные именные ценные бумаги не создают особого облегчения, так как не освобождают его от необходимос ти удостовериться в том, что предъявитель является действи тельным правопреемником первоначального кредитора.
Было бы ошибкой считать, что институт ценных бумаг в целом имеет целью дать обороту облегченные по сравнению с общими правилами гражданского права способы передачи пра ва. Исторически такое утверждение имеет основания. Но в настоящее время оно является правильным только для бумаг на предъявителя и отчасти для ордерных. Что же касается имен ных и обыкновенных именных ценных бумаг, то дело обстоит иначе. В большинстве современных законодательств, в частнос ти, по советскому праву, передача долговых требований офор мляется весьма просто (ст. 128 Г. К.). Затруднения заключают ся не в установленной законом для цессии форме, а в необходи мости для должника производить проверку действительной принадлежности права тому лицу, которому он предполагает исполнить обязательство, а также в способах обоснования кредитором своего права. Нельзя сказать, что оформление передачи прав, выраженных в именных и обыкновенных имен ных ценных бумагах, проще, чем то, которое установлено ст. 128 Г. К. В отношении обыкновенных именных ценных бумаг ст. 128 имеет полное применение. Для именных же бумаг необходимость трансферта по книгам обязанного лица пред ставляет собой даже некоторое усложнение.
Современная хозяйственная жизнь требует мобилизации не только обязательственных, но и других правоотношений. Право участия в акционерном обществе, некоторые вещные права, будучи выражены в ценных бумагах, делаются более оборотоспособными. Большая простота удостоверения принадлежнос ти права определенному субъекту способствует твердости пра воотношений, необходимой деловому обороту.
Неудобства, присущие общим положениям гражданского права, заключаются в тех рисках, которые создаются для участников правоотношений, а также в способах их распреде ления между ними. Ценные бумаги, благодаря своему основно му свойству — необходимости предъявления документа для осуществления выраженного в нем права, которое, как было указано выше (см. гл. I, 1), предполагает тесную зависимость между правом на бумагу и правом из бумаги, создают в этом отношении иную картину. Правоотношениям, выраженным в ценных бумагах, свойственны иные риски и иное их распреде ление, более целесообразное с точки зрения делового оборота.
Особенно характерными для ценных бумаг являются те риски, которые связаны с осуществлением выраженных в них прав. Бумага может быть предъявлена к оплате (мы берем в качестве примера наиболее типичный случай обязательствен но-правовой денежной бумаги) лицом, не являющимся действи тельным субъектом права, напр., вором. С точки зрения общих начал гражданского права должник освобождает себя от обяза тельства только исполнением действительному кредитору. До пустим, что должник добросовестно оплатил бумагу ненадле жаще уполномоченному лицу. Если признать, что проистекаю щий отсюда риск должен быть возложен на него, то тем самым на него будет возложена ответственность перед действитель ным кредитором. Если возложить риск на последнего, то долж ник будет свободен от ответственности. Распределение в этом случае риска иначе, чем это имеет место по общим правилам гражданского права, составляет непосредственную и прямую цель института ценных бумаг. Должник освобождается от ответственности перед действительным кредитором, если он учинил исполнение предъявителю бумаги, надлежащим обра зом легитимированному согласно положениям об отдельных видах ценных бумаг.
Другой вид риска, вызываемый осуществлением права по бумаге, является основанием для вопроса о публичной досто верности ценной бумаги. Право, выраженное в бумаге, при своем возникновении и при последовательных переходах бума ги из рук в руки каузально связано с отношениями между составителем бумаги и первым ее приобретателем, а также между каждым последующим приобретателем и его предшес твенником. Эти отношения известны их участникам. Но приоб ретатель может не знать тех отношений, в которых он не участвует. Если предоставить должнику по бумаге право при водить против требований предъявителя бумаги возражения, вытекающие из отношений, с которыми бумага была связана при ее выпуске и обращении, то тем самым на предъявителя будет возложен риск не получить удовлетворения. Если наобо рот ограничить обязанное лицо в праве предъявления этого возражения, то риск будет переложен на него и он должен будет в соответствующих случаях исполнить то, что на основании общих положений гражданского права он не должен был исполнить. Ограничение возражений должника, как уже было указано, составляет особенность наиболее обширной и практи ческой важной группы ценных бумаг (бумаг, обладающих публичной достоверностью).
Наконец, необходимость предъявления бумаги для осущес твления выраженного в ней права приводит к тому, что лицо, утратившее бумагу, вследствие ли ее похищения, потери или уничтожения, лишается возможности осуществить свое право. Можно последовательно проводить идею зависимости между бумагой и выраженным в ней правом и признать, что уничто жение бумаги влечет за собой прекращение права, а всякая иная ее утрата по меньшей мере невозможность его осуществления. На лицо, обладающее правом на бумагу, был бы таким образом возложен риск потери также и права из бумаги. Но возможно и другое решение вопроса. Можно снять с него этот риск, признав утраченную бумагу уничтоженной, и обязать должника выдать ему взамен ее новую (или, в подлежащих случаях, исполнить обязательство), если в течение установлен ного срока никто не явится по публикации о вызове держателя бумаги, т. к. в этом случае становится вероятным, что право на бумагу никем не приобретено и что она окончательно утрачена или уничтожена. Если же держатель явится на вызов, то заявитель может предъявить к нему иск, и суд признает право на бумагу, а, следовательно, и право из бумаги за истцом или за ответчиком. Однако, не исключена возможность, что лицо, приобретшее право на бумагу после ее утраты, в силу тех или иных причин (напр., неосведомления о публикации) не явится на вызов для охраны своих прав. Объявление бумаги уничтожен ной перелагает риск на него. Если, как это делает ст. 243-н Г. П. К., предоставить ему иск о неосновательном обогащении, то это также является способом разложения риска между заинтересованными лицами. Подробнее о последствиях утраты бумаги на предъявителя см. гл. II, 4.
Факт изготовления бумаги сам по себе еще не означает намерения составителя создать в лице кого-либо то право, которое в бумаге выражено. Составитель может иметь в виду изготовить документ для того, чтобы передать его первому приобретателю не непосредственно вслед за изготовлением, а позднее. Так обычно обстоит дело с бумагами, составляющими предмет массовых эмиссий (акции, облигации). Если допустить, что бумага попала в оборот помимо воли ее составителя и затем предъявлена с требованием об исполнении лицом, легитимиро ванным согласно правилам о соответствующем виде бумаг, то возникает вопрос о том, на кого должен ложиться риск возмож ных убытков. В зависимости от решения этого вопроса находит ся или признание действительности такой бумаги в качестве ценной бумаги, т. е. признание ее носительницей выраженного в ней права, или же отрицание ее действительности. Если риск будет возложен на составителя и ему придется нести ответ ственность также, как в случае нормального приобретения бумаги первым приобретателем, то нужно будет признать бумагу действительной в качестве ценной бумаги. Если же риск будет возложен на приобретателя бумаги, то обратно, она не может быть признана действительной и составитель не будет нести по ней никакой ответственности.
Вопрос о распределении риска, связанного с возникновением прав, выраженных в ценной бумаге, может рассматриваться как вопрос о риске, присущем осуществлению этих прав. Если бумага, попавшая в обращение помимо воли составителя, будет признана действительной, то составитель не сможет приводить против требования держателя соответствующего возражения. Так именно смотрит Швейцарский проект 1919 г., который в отношении бумаг на предъявителя регулирует вопрос как частный случай начала ограничения возражений: «§ 864. Der Schuldner kann der Forderung aus einem Inhaderpapier nur solche Einreden entgegensetzen, die entweder gegen die Criiltigkeit der Urkunde gerichtet sind oder aus der Urkunde selbst hervorge-hen, sowie solche, die ihm personlich gegen den jeweiligen Glaubiger zustehen. Ausgeschlossen ist die Einrede, dass die Urkunde wider seinen Willen in den Verkehr gelangt ist». Однако, регулировать подобным образом распределение риска, связан ного с возникновением прав по бумаге, в более общей форме,— по поводу всех ценных бумаг в собственном смысле слова, не представляется возможным, так как вопрос по соображениям целесообразности должен решаться и в действительности ре шается в законодательствах различно для отдельных видов ценных бумаг. Особенно существенное значение он имеет в отношении бумаг на предъявителя ввиду простоты легитима ции их держателей и легкости их обращения. Что же касается других бумаг, то он может рассматриваться только по поводу отдельных разновидностей бумаг, напр., векселя.
Некоторые риски, связанные с обращением ценных бумаг, вызываются по существу теми же причинами, что и риски, связанные с обращением движимых вещей. Но физические свойства бумаги увеличивают эти риски. Вещь может выйти из владения собственника помимо его воли и быть приобретена добросовестным лицом. Закон должен определить, на кого возлагается риск, — на собственника или на приобретателя, т. е. делается ли добросовестный приобретатель собственником. В отношении некоторых ценных бумаг закон с целью увеличить их оборотоспособность решает вопрос о защите добросовестного приобретателя в направлении, более благоприятном для пос леднего, чем в отношении других вещей (прим. 2 к стр. 60 Г. К. и ст. 10 Пол. о векселях).
Таким образом сущность института ценных бумаг заклю чается в том, что им создается иное распределение риска между участниками соответствующих правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права. Основной задачей учения о ценных бума гах является выяснение специфически присущего им распреде ления риска. При догматическом рассмотрении проблемы зада ча заключается в выяснении того, как эти риски распределены законом. При правнополитическом рассмотрении — в выясне нии того, как целесообразно их распределить.
Рассмотрение теории ценных бумаг с точки зрения распре деления соответствующих рисков тесным образом связывает ее с другими проблемами цивилистической науки. Проблема рас пределения рисков проходит через все гражданское право69. С ней встречаешься при рассмотрении самых разнообразных институтов (сделки, представительство, передача права со бственности, обязательства и т. д.). Теория ценных бумаг явля ется частью этой общей проблемы.
С точки зрения распределения риска в цивилистической литературе подходили к некоторым частным вопросам, касаю щимся ценных бумаг (оплата подложного чека, защита добро совестного приобретателя против виндикационного иска)70. Иногда при этом идея распределения риска смешивалась с проблемой ответственности за риск71.
Проблема распределения риска применительно к ценным бумагам разбивается на ряд определенных вопросов, которые обладают различной степенью общности. Вопрос о распределе нии рисков, проистекающих от исполнения должником только предъявителю ценной бумаги, касается всех видов ценных бумаг. Вопрос о распределении рисков, создаваемых началом ограничения возражений против требований из бумаги, касает ся только бумаг, обладающих свойством публичной достовер ности, следовательно, не относится к обыкновенным именным ценным бумагам. Вопрос о рисках, связанных с возникновением права по бумаге и с ее обращением, в настоящее время ставится различно для различных видов ценных бумаг или даже для определенных бумаг (вексель, чек и т. п.) и должен рассматри ваться в соответствующих отделах гражданского и торгового права. В общей форме он может быть поставлен только для бумаг на предъявителя. Наименьшее отступление от положе ний гражданского права являют собой обыкновенные именные ценные бумаги. В теорию ценных бумаг они входят только вопросами о значении предъявления документа при осущес твлении выраженного в нем права, а также об амортизации утраченной бумаги, если закон таковую допускает (советское право не знает амортизации утраченных обыкновенных имен ных ценных бумаг). В остальном они подпадают под действие общих норм гражданского права. Поэтому нет оснований под вергать остальные относящиеся к ним вопросы специальному обсуждению.
Проблема распределения рисков, присущих осуществлению прав, выраженных в ценных бумагах, возникновению этих прав и обращению самих бумаг, исчерпывает основные вопросы учения о ценных бумагах. Их рассмотрение должно привести к выяснению механизма функционирования института ценных бумаг. Решения по вопросу о распределении риска, которые будут вытекать из закона, определят собой в подлежащих случаях выбор юридической конструкции.
Однако, за пределами этой проблемы остается ряд практи чески немаловажных вопросов, касающихся ценных бумаг. Правопорядок должен не только определять механизм функци онирования института, но и определить область его примене ния. Эта задача представляется особенно серьезной в условиях советского строя, которые принципиально исходят из положе ния, что институты, выросшие на почве капиталистических отношений, могут быть использованы и допущены только в пределах их действительной необходимости для советского хозяйства. С этой точки зрения было бы необходимо урегули ровать в законе вопрос о праве выпускать ту или иную ценную бумагу и о праве создавать новые типы бумаг, неизвестные действующему праву. Между тем этот вопрос урегулирован в законе только частично. Многое в этой области в настоящее время остается неопределенным и прямо не решенным (напр., вопрос о выпуске распорядительных бумаг).
За пределами основной проблемы теории ценных бумаг находятся также некоторые технические вопросы вспомога тельного значения (как, напр., способ учинения подписи на бумаге, обмен поврежденной бумаги на новую и т. д.). В боль шинстве случаев действующее право о них умалчивает.
Кроме того, должны быть выделены так наз. распорядитель ные товарные бумаги. Распорядительные бумаги подчиняются положениям, установленным для определенных видов ценных бумаг (бумаг на предъявителя, ордерных и т. д.), в зависимости от того, к которому из них принадлежит та или иная бумага. Но, кроме того, присущие им свойства ценных бумаг в соединении с содержанием выраженного в них права приводят к специфи ческому результату, независимому от того, к какому виду они принадлежат. Они приобретают особое значение при установ лении и передаче вещных прав (см. гл. V).
Разработка в цивилистической теории общего учения о ценных бумагах сама по себе не является фактом, из которого с необходимостью следует целесообразность обобщенного регу лирования института ценных бумаг в законодательстве. Вопрос о таком регулировании должен решаться практическими сооб ражениями того порядка, которые обычно принимаются во внимание при решении вопросов о целесообразности той или иной кодификационной работы. При этом следует принять во внимание, что в пользу внесения в законодательство большей систематической ясности и отчетливости говорит приближение его к населению, особенно к тем кругам, которым чаще всего приходится соприкасаться с соответствующей областью право отношений. С этой точки зрения нельзя не отметить, что Е. Huber, который считал задачу приближения закона к насе лению одной из основных задач кодификатора, ввел в швейцар ский проект 1919 г. раздел (IV-й), посвященный праву ценных бумаг. С этой точки зрения издание соответствующего закона в СССР можно признать желательным. Общая теория ценных бумаг, а также и учение об отдельных бумагах относятся к числу наиболее сложных отделов юридической науки. Даже чисто практическое ознакомление с ними представляет достаточно много трудностей для лиц, неискушенных в правоведении. Поэтому для участников хозяйственного оборота систематичес кая законодательная регламентация соответствующих право отношений представляла бы несомненные удобства. Несомнен но, что она была бы удобна и для судебной практики72. Кроме того ряд вопросов, которые требуют своего разрешения, как напр., отмеченные выше вопросы о праве выпускать те или иные ценные бумаги и о праве создавать типы бумаг, неурегулиро ванные действующим законодательством (вопрос о numerus clausus отдельных видов ценных бумаг) не может быть решен в законах, посвященных отдельным ценным бумагам (векселю, чеку и т. д.). Это может быть сделано только в законодательном акте более общего характера,— в общем законе о ценных бумагах, или же по крайней мере в законах, посвященных отдельным видам ценных бумаг (бумагам на предъявителя, ордерным и т. д.).
Для осуществления прав по ценной бумаге необходимо предъ явить ее обязанному лицу. Предъявление бумаги, как было указано выше, имеет место как в интересах кредитора, для которого оно является средством легитимации его в качестве субъекта соответствующего права, так и в интересах должника, который исполнением надлежащим образом легитимированно му предъявителю освобождает себя от своей обязанности.
Необходимость предъявления бумаг приводит к тому, что по общему правилу местом исполнения обязательства, выражен ного в ценной бумаге, является местожительство должника. Обязательство, выраженное в ценной бумаге, представляет собой, таким образом, так наз. Holschuld. В изъятии из ст. 112 Г. К. оно представляет собой Holschuld даже в том случае, когда предметом его являются деньги. Это положение, хотя и не формулировано прямо в законе, но вытекает из воли сторон, выразивших соответствующее право в ценной бумаге. Однако, указанное положение допускает исключения; Так, напр., в векселе может быть указано место платежа (доминицилирован-ный вексель), если же таковое не указано, то им считается место составления векселя (ст. 4 Пол. о векселях).
Предъявление бумаги в отношении ценных бумаг в собствен ном смысле слова (бумаг на предъявителя, ордерных и имен ных) имеет значение как составная часть (в случае бумаг на предъявителя — единственная) той совокупности фактов, ко торая служит для легитимации предъявителя в качестве субъ екта выраженного в бумаге права. В отношении же обыкновен ных именных ценных бумаг оно, кроме того, может заменить собой извещение должника о передаче долгового требования, о котором говорит ст.124 Г. К. действительно, приобретатель требования, выраженного в такой бумаге, предъявляя ее до лжнику, тем самым выполняет требование закона и извещает последнего о том, что право перешло к нему. Практическое значение обыкновенных именных ценных бумаг именно и за ключается в том, что приобретатель бумаги может задерживать это извещение и не бояться, что должник учинит исполнение прежнему кредитору. Так как последний не мог предъявить бумагу, то исполнение не будет иметь силы против нового кредитора.
Если исполнение погашает обязательство, то должник имеет право требовать от кредитора не только предъявления бумаги, но и передачи ее и, в случае отказа кредитора, задерживать исполнение. Кредитор не может требовать от должника, чтобы последний ограничился получением от него расписки в испол нении, так как нахождение ценной бумаги в руках кредитора лишает должника гарантии того, что ему не придется вторично исполнить обязательство другому предъявителю бумаги. Долж ник, впрочем, может обезопасить себя тем, что кредитор учинит погасительную надпись на ценной бумаге. В этом случае пога шенная ценная бумага, хотя и оставшаяся у кредитора, по общему правилу, не представляет опасности для должника, но так как она не имеет значения для кредитора, то последнему и не принадлежит право требовать оставления у него погашенной бумаги.
Если имеет место частичное исполнение, то бумага остается у кредитора, но должник имеет право требовать учинения на ней соответствующей отметки.
В тех случаях когда не представляется нужным передавать бумагу должнику или делать на ней надпись о частичном исполнении ввиду того, что осуществление права по бумаге не ведет ни к полному, ни к частичному погашению этого права, как, напр., в случае осуществления акционером права участия в общем собрании, возможно заменять предъявления бумаги удостоверением того, что она находится в непосредственном обладании третьего лица, владеющего ею на основании какого-либо специального титула, обязывающего или управомачивающего его к этому (напр., залог, поклажа). Такое удостоверение с достаточной вероятностью свидетельствует о том, что соответ ствующее лицо является владельцем (хотя и посредственным) ценной бумаги. Оно может поэтому рассматриваться как пос редственное предъявление самой ценной бумаги. Соответству ющие указания встречаются в уставах наших акционерных обществ в отношении акций на предъявителя. Так, напр., Уставы Центрального Банка Коммунального Хозяйства и Жи лищного Строительства и Банка для Внешней Торговли СССР определяют, что взамен подлинных акций могут быть предъяв лены удостоверения кредитных учреждений, список которых устанавливается НКФ СССР. Во избежание злоупотреблений принято ограничивать круг непосредственных владельцев, удос товерения которых принимаются взамен акций. Кроме того, обычно оговаривается, что в удостоверениях должны быть указаны номера акций, а также должно быть удостоверено, что они не будут возвращены до дня следующего за днем окончания общего собрания (см. Уставы Цекомбанка § 61 и Внешторгбан ка § 50).
Особо следует остановиться на необходимости предъявления бумаги при осуществлении права относительно именных цен ных бумаг. Именная ценная бумага легитимирует своего держа теля, если он означен не только в тексте бумаги, но и в книгах обязанного лица. Лицо, не означенное в книге, не может требо вать исполнения. Спрашивается, не может ли составитель бумаги чинить исполнение на основании одной только записи в книге ввиду того, что лицо, в ней означенное, легитимировано в отношении его в качестве субъекта соответствующего права.
Нормы об именных бумагах в действующем законодательст ве даны по поводу именных акций и квитанций товарного склада. Согласно ст. 344 Г. К. предварительные именные рас писки о получении взносов по акциям могут быть уступаемы другим лицам только с согласия правления. Именные же акции и заменяющие их временные свидетельства могут быть переда ваемы по передаточным надписям, если иное не постановлено в уставе. Таким образом для передачи именных акций и временных свидетельств не требуется согласия правления акционерного общества. Приобретший акцию по передаточной надписи делается ее собственником. Он должен для осущес твления своих прав в отношении общества заявить о приобре тении акции последнему для отметки в акционерной книге, но вместе с тем он имеет также и право требовать от общества трансферта. Равным образом, согласно Пост. ЦИК и СНК СССР от 4 сентября о документах, выдаваемых товарными складами, трансферт квитанции, выдаваемой в приеме товара на хране ние, производится по заявлению приобретателя, который обя зан при этом представить складу квитанцию с передаточной надписью на его приобретателя, имя, причем о трансферте товарный склад учиняет надпись на квитанции (ст. 23). Таким образом обязанное лицо (акционерное общество, товарный склад) не может отказать правильному приобретателю именной цен ной бумаги (акции, квитанции товарного склада) в учинении трансферта. Из этого с необходимостью вытекает невозмож ность чинить исполнение на основании только одной записи в книге. Допустим, что товарный склад выдал товар лицу, озна ченному в книге без предъявления последним квитанции. После этого является правильный приобретатель квитанции и требует учинения трансферта, а затем и выдачи товара. Товарный склад не сможет ссылаться на произведенную им выдачу и должен будет нести ответственность перед приобретателем квитанции.
Необходимость предъявления именной ценной бумаги для осуществления выраженных в ней прав принята в практике наших кредитных учреждений в отношении именных вкладных документов. Так, напр., правила Государственного Банка о денежных вкладах требуют предъявления вкладного билета при выплате капитала (ст. 21), процентов (ст. 17), а также при переводе именного билета в предъявительский (ст. 5). Равным образом то же требование содержится в Инструкции Торгово-Промышленного Банка СССР по вкладной операции (§ 70).
В тех случаях, когда осуществление права по именной бумаге не ведет ни к полному, ни к частичному погашению права, оно может иметь место без предъявления каждый раз самой бумаги. Так, напр., при осуществлении акционером, владеющим имен ной акцией, права участия в общем собрании акционеров нет надобности в предъявлении акции. Запись в акционерной книге является достаточной легитимацией. Ни интересы обязанного лица (акционерного общества), ни интересы третьих лиц в этом случае не страдают. Если третье лицо приобрело акцию по передаточной надписи до общего собрания, то для участия в последнем оно должно было предъявить ее обществу до откры тия общего собрания и потребовать учинения трансферта. В тех случаях, когда это требуется уставом, предъявление акции приобретателем должно быть сделано за определенный срок до общего собрания. Если приобретатель приобрел акцию позже, то приобретая ее, он знал или должен был знать, что легитими рованным на участие в общем собрании акционеров явится не он, а его предшественник. Изложенное по существу не является исключением из общего правила о необходимости предъявле ния ценной бумаги для осуществления выраженного в ней права. В указанном случае для достижения той цели, ради которой установлено правило, является достаточным то предъ явление бумаги, которое имеет место при первоначальной или последующей записи в акционерной книге (трансферте).
Особо должен быть рассмотрен вопрос о необходимости предъявления именной ценной бумаги тогда, когда передача прав по такой бумаге совершается не посредством учинения передаточной надписи на самой бумаге с последующем тран сфертом по книгам обязанного лица, а путем заявления обязан ному лицу, исходящего от отчуждателя, на основании которого и совершается трансферт. Так обстоит дело по французскому праву в силу ст. 36 Франц. Торг. Ул., устанавливающей этот порядок для передачи акций, и ст. 3 и 4 закона 28 флореаля VII года в отношении государственной ренты. Этот порядок принят во Франции и для других ценных бумаг. При таком порядке передачи бумаги допустимо не требовать от управомоченного лица предъявления бумаги при каждом акте осущес твления права, а удовлетворяться легитимацией его на основа нии записи в книгах обязанного лица. Ни интересы должника, ни интересы третьих лиц в этом случае страдать не могут, так как трансферт производится не на основании требования при обретателя, а по заявлению отчуждателя. Поэтому во Франции допустимо исполнение лицу, указанному в книге составителя бумаги, без истребования от него документа, а в случае утраты им бумаги,— выдача дубликата на основании одного только его заявления73.
Сходный с этим порядок установлен у нас правилами Госу дарственного Банка о денежных вкладах. Согласно ст. 4 правил «именные вкладные документы могут быть передаваемы дру гим лицам не иначе как посредством перевода вклада по книгам Банка на имя других лиц с учинением на вкладных документах новой передаточной надписи, засвидетельствованной Банком». Требование засвидетельствования надписи Банком приравни вает ее к заявлению отчуждателя Банку. Поэтому уплата по именным вкладам в Государственном Банке могла бы иметь место без предъявления вкладного билета. Практически к этому приводит ст. 16 Правил, согласно которой по именным вкладам владельцу документа, «немедленно» заявившему о его пропаже Банку, выдается взамен утраченного дубликат, причем никаких публикаций о вызове держателя не требуется. Ст. 4 и 16 правил не вполне гармонируют со ст. 17 и 21, категорически требующи ми предъявления вкладного билета при получении процентов и капитала.
Равным образом аналогичный порядок установлен в уставах некоторых акционерных обществ. Так, согласно § 11 Устава Торгово-Промышленного Банка передача именных акций про изводится через объявление об этом Правлению Банка с при ложением самих акций для перевода их по акционерной книге на имя приобретателя.
В тех случаях, когда трансферт совершается на основании заявления отчуждателя обязанному лицу, держателю бумаги нет надобности предъявлять документы при каждом акте осуществления прав, выраженных в бумаге. Достаточно предъ явления бумаги при совершении первоначальной записи в книге обязанного лица или при трансферте.
Надлежащим образом легитимированный держатель ценной бумаги может предъявить соответствующее требование к обя занному лицу. Но надлежащим образом легитимированный держатель бумаги (напр., лицо, укравшее бумагу на предъяви теля) может и не быть действительным субъектом права на бумагу, а вместе с тем и права, выраженного в бумаге. Таким образом необходимо различать формального субъекта права по бумаге и материального субъекта права74.
Различие между формальным и материальным субъектом права составляет одно из основных положений теории ценных бумаг. На смешении этих двух понятий была построена теория, согласно которой субъектом права по бумаге на предъявителя является не собственник бумаги, а каждый ее держатель75. Эта теория была воспринята первым проектом Германского Граж данского Уложения, но уже второй проект отверг ее и в Герм. Гражд. Ул. принята точка зрения, согласно которой субъ ектом права является собственник бумаги76.
В действующем советском праве указывается, что субъектом права по бумаге на предъявителя считается каждый ее держа тель. Так, напр. Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, говорит, что владельцем простого складочного свиде тельства признается его держатель (ст. 21). Положение о мор ской перевозке указывает, что право распоряжения грузом принадлежит правильному держателю коносамента, каковым в отношении коносамента на предъявителя является держа тель коносамента (ст. 12 п. г.). Устав жел. дор. определяет, что право распоряжения грузом в пути принадлежит держателю дубликата (ст. 61), что деньги, вырученные от продажи невос требованного груза, выдаются держателю дубликата (ст. 74) и т. д. Эти выражения не дают основания делать вывод, что материальным субъектом права по бумаге является ее держа тель. Они лишь указывают на то, что обязанное лицо должно чинить исполнение всякому держателю бумаги, не испрашивая от последнего никаких дополнительных доказательств его прав. Предъявление бумаги является достаточной легитимацией дер жателя в качестве кредитора по бумаге. Закон в указанных примерах говорит о формальном кредиторе, только легитими рованном в качестве субъекта права, но могущем и не быть действительным (материальным) субъектом. Что дело обстоит именно так, явствует из ряда положений действующего законо дательства. Согласно ст. 69 Уст. ж. д. при получении груза предъявитель дубликата накладной на предъявителя должен расписаться на дубликате в принятии груза и в уплате денег с указанием уплаченной суммы, а равно и того, получает ли он груз и уплачивает деньги за себя лично, или по поручению грузохозяина, и в последнем случае, кого именно. Таким обра зом Устав ж. д. не смешивает держателя дубликата накладной на предъявителя с грузохозяином, т. е. собственником бумаги, являющимся действительным субъектом прав по дубликату. Грузохозяином является собственник дубликата. Согласно ст. 9 Пол. о векселях, векселедержатель может предъявить требова ние каждому из ответственных лиц, не будучи связан порядком последовательности, в котором они принимали на себя обяза тельство. Закон в этом случае имеет в виду формального кредитора, т. е. легитимированного непрерывным рядом надпи сей держателя векселя. Ст. 10 того же Положения определяет, что каждому векселедержателю независимо от прав его пред шественника принадлежат все права, вытекающие из векселя, за исключением того случая, когда вексель выбыл из владения последнего помимо его воли, и векселедержатель об этом знал или должен был знать при обычной в торговом обороте предус мотрительности. В ст. 10 закон отвечает на вопрос, кто является кредитором с материальной точки зрения. Легитимированный непрерывным рядом надписей держатель векселя не является таковым, если ему был или должен был быть известен дефект, указанный в этой статье.
Формальным субъектом права по ценной бумаге всегда является ее надлежащим образом легитимированный держа тель. Материальным субъектом является собственник бумаги. Если на бумагу установлено залоговое право, то право собствен ника не только на бумагу, но и по бумаге ограничено правами залогодержателя. В действующем советском праве это положе ние выражено применительно к акции в ст. 347 Г. К.: «каждая акция предоставляет ее собственнику право участия в общем собрании и право голоса».
Должник по бумаге, учинив исполнение формальному креди тору, освобождает себя от своей обязанности и не несет ответ ственности, если формальный кредитор не был собственником бумаги или не был управомочен последним на осуществление выраженных в ней прав.
В этом положении проявляется основная цель института ценных бумаг, заключающаяся в переложении риска исполне ния ненадлежащему лицу с должника на кредитора. В Положе нии о Государственных Трудовых Сберегательных Кассах СССР эта мысль формулируется указанием на то, что ответ ственность за выдачу денег по предъявительским документам «лежит исключительно на самом вкладчике» (ст. 26).
Кредитор (материальный), потерявший благодаря указан ным обстоятельствам свое требование к должнику, может оградить свои интересы предъявлением к лицу, получившему исполнение от должника, в зависимости от обстоятельств, требование или возмещение убытков или из неосновательного обогащения.
Лицо, обязанное по бумаге, может знать, что надлежащим образом легитимированный предъявитель бумаги (формаль ный кредитор) не является материальным кредитором и не управомочен последним на получение исполнения. Возникает вопрос о том, может ли оно в этом случае исполнить свое обязательство и освободить себя от ответственности перед материальным кредитором.
В германской литературе этот вопрос был поставлен по поводу § 793 Гер. Гр. Ул., согласно которому составитель обязательственно-правовой бумаги на предъявителя освобождает ся исполнением держателю, не имеющему права распоряжения бумагой. § 793 не делает исключения для случая, когда соста вителю было известно, что предъявитель не имеет права распоряжения бумагой. Господствующее мнение на этом осно вании придает правилу § 793 безусловное значение. Но ряд авторов, ссылаясь на принципы доброй совести (§ 242 Гер. Гр. Ул.), считают, что должник, в случае знания этого обстоятельства, не освобождается от обязательства. Однако, если он знал, но не имел достаточных доказательств, то он может исполнить обязательство предъявителю, так как нельзя требовать, чтобы он рисковал проиграть процесс с держателем бумаги77.
Швейцарский проект 1919 г. освобождает должника только в том случае, если с его стороны не было умысла или грубой неосторожности (§ 843). Итальянский проект 1923 г. не содер жит указаний по этому вопросу. Проект Торгового Свода СССР в ст. 196 определяет, что «выдаватель бумаги на предъявителя не обязан проверять правомочие предъявителя бумаги и осво бождается от ответственности по бумаге исполнением всякому предъявителю, разве было бы доказано, что в момент исполне ния выдавателю было известно, что предъявитель бумаги не вправе требовать исполнения».
Действующее советское право не содержит аналогичных норм. Цитированные выше выражения закона о том, что субъ ектом права по бумаге на предъявителя почитается всякий ее держатель, позволяют сделать вывод, что по действующему праву должник, учинивший исполнение надлежащим образом легитимированному держателю бумаги, всегда освобождается от, своей обязанности. Однако, безусловное применение этого начала противоречило бы принципу, выраженному в ст. 1 Г. К. Освобождение должника от обязанности имеет целью освобо дить его от несения рисков, вызываемых неопределенностью личности кредитора. Поэтому в том случае, когда должник вступил с держателем бумаги в злоумышленное соглашение, направленное против собственника бумаги (материального кре дитора), исполнение держателю не может освободить его от ответственности. Такое решение вопроса является и наиболее целесообразным. Нет оснований возлагать на должника риск проиграть процесс, предлагая ему воздерживаться от исполне ния держателю бумаги, который заведомо для него не является ее собственником. Обязывать его воздерживаться от исполне ния в том случае, если у него есть достаточные доказательства материальной неуправомочности держателя, тоже едва ли целесообразно, так как трудно заранее предусмотреть, какие доказательства будут признаны судом достаточными.
Весьма существенное значение имеет вопрос о том, какие возражения может приводить обязанное лицо против предъяв ленного ему по бумаге требования. Выше было указано, что все ценные бумаги могут быть разделены на две категории,— во-первых, ценные бумаги в собственном смысле слова, т. е. бумаги, обладающие публичной достоверностью, к которым относятся бумаги на предъявителя, ордерные и именные, и, во-вторых, обыкновенные именные ценные бумаги, не обладающие свойст вом публичной достоверности (см. гл. I, 2).
Должник по обыкновенной именной ценной бумаге может приводить против предъявленного ему требования все возра жения, которыми он обладает на основании общих положений гражданского права и на основании положений, специально относящихся к тем правоотношениям, которые получили в ней свое выражение. Таким образом в этом случае, по сравнению с гражданским правом, нет никаких особенностей в распределе нии риска между участниками правоотношения.
Иначе обстоит дело в отношении ценных бумаг в собственном смысле слова. Как было указано выше, из природы этих бумаг с необходимостью вытекает начало ограничения возражений (см. гл. I, 2). Поэтому, хотя действующее советское право содер жит соответствующее указание только по поводу векселя, (ст.10 Пол. о векселях), следует распространить это начало также и на все прочие ценные бумаги в собственном смысле слова.
Ст. 10 Положения о векселях указывает, что каждому вексе ледержателю, независимо от прав его предшественника, при надлежат все права по векселю, за исключением лишь того случая, когда вексель выбыл из владения последнего помимо его воли и векселедержатель об этом знал или должен был знать при обычной в торговом обороте предусмотрительности.
Ст. 10 воспроизводит ст. 24 дореволюционного Устава о век селях 1902 г. Но Положение о векселях 1922 г. не воспроизводит ст. 33 Устава 1912 г., которая являлась естественным дополне нием ст. 24 и которая указывала, какие возражения должник может приводить против требования по векселю.
Таким образом в действующем советском праве отсутствуют указания на то, какие возражения допускаются (или что одно и то же — какие не допускаются) против требования по ценной бумаге в собственном смысле слова. Однако это обстоятельство не должно приводить к каким-либо особым затруднениям. Необходимо только определить, какие возражения несовмести мы с независимостью прав держателя бумаги от прав его предшественников. Отрицательная формула, принятая в ст. 16 международного проекта вексельного устава 1911 г. и воспроиз веденная в ст. 246 Проекта Торгового Свода СССР, весьма удачно очерчивает круг тех возражений, которые не могут быть допущены. Она устраняет возражения, основанные на личных отношениях должника к векселедателю или к предшес твующему векселедержателю, если только переход векселя не состоялся вследствие злоумышленного соглашения. Устране ние возражений, основанных на личных отношениях должника к векселедателю, имеет в виду тот случай, когда требование предъявлено не векселедателю, а к кому-либо из других ответственных по векселю лиц. Обобщение этой формулы на все ценные бумаги в собственном смысле слова могло бы быть сделано в следующих выражениях: «Лицо, к которому обраще но притязание по бумаге на предъявителя, ордерной или именной, не может защищаться против держателя возраже ниями, основанными на личных своих отношениях к другому ответственному по бумаге лицу или к предшествующему держателю, если только переход бумаги к держателю не состоялся вследствие злоумышленного соглашения».
Такая формула могла бы, при отсутствии соответствующих указаний в законе, служить в качестве руководящего начала для применения действующего советского права. Устранение указанных в ней возражений непосредственно вытекает из признания начала автономности прав по ценной бумаге. Как указывалось выше (см. гл. I, 2), допущение возражений, осно ванных на личных отношениях ответственного лица к предшес твенникам держателя, противоречило бы тем способам легити мации, которые установлены для бумаг на предъявителя, ордерных и именных, так как оно заставило бы держателей устанавливать или опровергать другие факты, кроме тех, которые необходимы для их легитимации. То же самое является правильным и в отношении возражений, основанных на личных отношениях должника и к другим обязанным по бумаге лицам. Однако, необходимо допустить ссылку должника на свои лич ные отношения к предшественнику держателя, если последний получил бумагу в результате злоумышленного соглашения. Если бумага была передана держателю с целью парализовать те возражения, которые имелись у должника против требова ния его предшественника, то осуществление им прав по бумаге несомненно должно рассматриваться как противоречащее со циально-хозяйственному назначению права и поэтому, согласно ст. 1 Г. К., не подлежит защите. Но простое знание держате лем дефекта в праве предшественника не является достаточ ным для того, чтобы должник получил возможность ссылаться на этот дефект. В противном случае права приобретателя бумаги потеряли бы ту твердость, которая необходима для хозяйственного оборота и которая является основанием перело жения посредством правила об ограничении возражений риска с держателя на должника по бумаге78.
Ограничение возражений имеет особенно большое практи ческое значение, а также представляет наибольшие трудности при применении в области вексельного права. Применительно к векселю дана и наиболее подробная разработка вопроса79.
Теория вексельных возражений устанавливает различие между так наз. абсолютными или объективными и относитель ными или личными возражениями (exceptiones in rem и ехсерtiones in personam). Этот вопрос представляет значительные трудности ввиду необходимости охватить при его рассмотрении богатую казуистику вексельной практики. Мы не имеем воз можности остановиться здесь на этом. Отметим только то, что представляет интерес для общей теории ценных бумаг. Абсо лютными являются те возражения, которые могут быть сдела ны или каждым вексельным должником, или каждому векселе держателю. Относительными — те, которые имеют место меж ду определенным должником и определенным векселедержа телем. Начало ограничения возражений допускает ссылку до лжника на абсолютные возражения и на относительные, если последние основаны на отношениях между ним и данным векселедержателем. Проблема упрощается, если начало огра ничения возражений формулировать не путем указания на то, какие возражения допускаются, как это делает ст. 82 Гер. Векс. Устава и другие аналогичные нормы, а посредством исключе ния определенных возражений. В таком случае проблема сво дится к определению того, какие возражения должны быть отнесены к числу основанных на личных отношениях должника к другому должнику или предшественнику держателя. Такие возражения не допускаются, как это было указано, потому, что их допущение парализовало бы действие тех способов легити мации держателя, которые специфически присущи каждому виду ценных бумаг в собственном смысле слова. Поэтому личными отношениями к другим обязанным по бумаге лицам или предшественникам держателя будут все отношения к ним, основанные на юридических фактах, ссылка на которые или опровержение которых заставило бы. держателя обосно вать свое притязание иначе, чем путем легитимации, требу емой соответствующим видом ценной бумаги. Недопустима, напр., ссылка на платеж, учиненный предшественнику держа теля и не отмеченный в тексте бумаги. Опровержение этого факта означало бы необходимость для держателя обосновать, что право не было погашено в лице его предшественника. Наоборот, если платеж, учиненный предшественнику, отмечен на бумаге то ссылка на него со стороны должника не будет возражением, основанным на личных отношениях к предшест веннику, так как возражение основано на факте, входящем в состав тех фактов, которые необходимы для легитимации держателя. Предъявляя требование к должнику, держатель должен предъявить ценную бумагу с соответствующим содер жанием. В указанном примере он этого сделать не может, так как в бумаге содержится указание на погашение (полное или частичное) выраженного в ней права. Другой пример: держа тель может быть легитимирован только путем предъявления бумаги, не пораженной недействительностью. Поэтому, если для действительности ценной бумаги необходимо соглашение между составителем и первым ее приобретателем, каковое отсутствует, то должник может сослаться на это обстоятельст во. Должник может также ссылаться на обстоятельства, пара лизующие легитимацию держателя, напр., на неправильность передаточной надписи, на то, что держатель—вор и незаконно владеет бумагой и т. д. Если должник докажет, что держатель выступает по поручению третьего лица, то он сможет сделать все возражения, основанные на личных отношениях с послед ним.
Так как держатель легитимирован в качестве субъекта права, выраженного в бумаге, то вопрос о содержании бумаги имеет большое практическое значение80. К содержанию ценных бумаг необходимо отнести не только то, что в них прямо означено, но и то, что указано путем ссылки на другой документ. Тот текст, к которому отсылает ценная бумага, тоже должен быть отнесен к ее содержанию.
Сколько-нибудь подробная казуистика может быть разрабо тана только применительно к отдельным бумагам (векселю, чеку, облигации и т. д.).
Цивилистическая доктрина посвятила много внимания кон струированию публичной достоверности ценных бумаг. Выше было указано (1,3), что эта проблема имелась, главным образом, в виду при разработке общей теории ценных бумаг. Мы можем здесь не повторять изложения теорий Vivante, Thaller, Т. Jacobi, а ограничиться только замечаниями специально с точки зрения объяснения начала ограничения возражений.
Rechtsscheintheorie имеет настолько общее значение, что те возражения, которые были сделаны нами по ее адресу, устра няют для нас возможность воспользоваться ею и для разъясне ния частного, хотя и весьма важного вопроса о публичной достоверности ценных бумаг. Теория Thaller'a, как было отме чено выше, ввиду невозможности рассматривать отношения между составителем бумаги и последующим ее приобретате лем, как договорные, сводится, в сущности говоря, к теории Vivante.
Кроме того, как это и было правильно указано во француз ской литературе81, она построена на фикции. Thaller фингирует производимый составителем бумаги при выдаче ее первона чальному приобретателю акцепт всех последующих правиль ных ее держателей в качестве делегированных ему кредиторов.
Мы указывали выше, что теория С. Vivante довольно хорошо объясняет публичную достоверность ценных бумаг, но все же приводит в некоторых случаях к затруднениям и неправиль ным выводам.
С точки зрения теории Vivante права по бумаге первого ее приобретателя основаны на договоре с составителем, права же последующих приобретателей — на одностороннем волеизъ явлении последнего, содержанием которого является содержа ние ценной бумаги. Основывать свои права на этом односторон нем волеизъявлении может, однако, только тот держатель бумаги, который приобрел ее способом, присущим данному виду бумаг, т. е. бумагу на предъявителя путем передачи, ордерную бумагу путем индоссамента, именную — путем трансферта по книгам обязанного лица. Мы предпочли бы говорить о держате ле, легитимированном тем способом, который специфически присущ данному виду ценной бумаги, так как, как уже было указано выше, характерным для отдельных видов ценных бумаг являются способы легитимации держателя в качестве субъекта выраженных в них прав, а не способы их передачи. Каждый способ легитимации только предполагает некоторые определенные (не всегда один) способы передачи (см. гл. I, 2).
Однако, может случиться, что держатель бумаги для обоснования своего требования к должнику не может ограничиться ссылкой на способ легитимации, присущий данному виду цен ной бумаги, а принужден сослаться на свое преемство на основании общих положений гражданского права. Напр., век сель перешел к держателю по наследству, или, более редкий случай, передан ему не по надписи на обороте, а цедирован ему иным способом. С точки зрения С. Vivante права такого держа теля основаны, во-первых, на одностороннем волеизъявлении векселедателя в отношении его предшественника, во-вторых, на преемстве от последнего на основании общих положений гражданского права. Векселедатель может противопоставить ему все возражения, которые он имел против его предшествен ника (наследователя, цедента82). Делая эти выводы, Vivante совершенно прав. Но в дальнейшем ему приходится принимать решение, которое не может считаться правильным. Он принуж ден считать, что указанный держатель векселя не может передать его дальше иначе, как в порядке и с последствиями обще-гражданской цессии83. Такой вывод неизбежно вытекает из его теории. Допустим, что вексель будет передан дальше в порядке вексельного индоссамента. Если признать такую пере дачу правильной, то дальнейшие приобретатели должны до пускать против своих требований все возражения, которые векселедатель имеет против того лица, на котором прервалась непрерывная цепь передаточных надписей. Но векселедатель не может приводить возражений, основанных на своих личных отношениях с теми предшественниками держателя, которые включены в цепь передаточных надписей после ее возобновле ния. С точки зрения теории Vivante, мы наталкиваемся на непреодолимое затруднение. Права держателя не могут быть основаны на одностороннем волеизъявлении векселедателя, так как ввиду перерыва в надписях они нуждаются в обоснова нии посредством общегражданского правового титула (насле дования, цессии или др.). Поэтому Vivante принужден воспре щать после перерыва передачу векселя в порядке и с послед ствиями вексельного индоссамента. Но согласиться с этим выводом никак нельзя. Получив вексель в силу общего или частного правопреемства, приобретатель получает и все права, принадлежавшие его предшественнику, следовательно, в том числе и право передать вексель в порядке и с последствиями вексельного индоссамента.
Недостаток теории Vivante заключается в том, что она искусственно выделяет один из элементов, характеризующих ценные бумаги (публичную достоверность), не учитывая в достаточной степени все разнообразие правоотношений, кото рые могут возникнуть вокруг этого института.
Для объяснения начала ограничения возражений необходимо исходить из цели института ценных бумаг. Выше было указано, что ценные бумаги служат для облегчения осуществления прав, выраженных в бумагах. Облегчение имеет место как в отноше нии должника, так и кредитора. Для некоторых видов ценных бумаг (ценных бумаг в собственном смысле слова — предъяви тельских, ордерных и именных) облегчение достигается путем специфически присущих каждому виду способов легитимации держателя бумаги в качестве субъекта соответствующего пра ва. Эти способы легитимации облегчают должнику определение того, кому он может без риска для себя исполнить обязательст во, а кредитору при условии, впрочем, что он является не только материальным, но и формальным кредитором, т. е. надлежа щим образом легитимированным держателем бумаги, дают уверенность, что никто кроме него не сможет получить испол нение от должника. Такой результат может быть достигнут только путем иного, по сравнению с общими положениями гражданского права, распределения рисков между участника ми правоотношения. В частности, как это было указано выше (см. гл. I, 2), способы легитимации, специфически присущие бумагам на предъявителя, ордерным и именным, неизбежно связаны с началом ограничения возражений обязанного лица против требований по этим бумагам. Если предоставить до лжнику возможность приводить все те возражения, которыми он может воспользоваться на основании общих положений гражданского права, то держателю бумаги пришлось бы для обоснования своих притязаний ссылаться на такие факты, которые лежат за пределами способа легитимации, присущие соответствующему виду бумаги.
Таким образом объяснение начала ограничения возражений (публичной достоверности) следует искать не в раздвоении
волеизъявления составителя ценной бумаги, а в том, что предъявительские, ордерные и именные ценные бумаги созда ют для надлежащим образом легитимированного держателя возможность не прибегать для обоснования своего притязания к ссылке на юридические факты, необходимые, с точки зрения общих положений гражданского права, для приобретения пра ва, выраженного в бумаге. Присущие этим бумагам специфи ческие способы легитимации держателя в качестве субъекта соответствующих прав неизбежно связаны с исключением для обязанного лица возможности приводить возражения, основанные на его личных отношениях к предшественникам держателя. Если по бумаге ответствует не одно, а несколько лиц (напр., по векселю), то каждый из них, в силу тех же соображений, не может приводить против требования управомоченного лица возражений, основанных на его личных отношениях к другим ответственным лицам.
С изложенной точки зрения правильно разрешается указан ный выше вопрос относительно векселя, по которому непрерыв ная цепь передаточных надписей была прервана и затем вновь возобновилась. Векселедержателю в этом случае приходится для обоснования своего требования ссылаться на два ряда передаточных надписей (до перерыва и после перерыва) и на общегражданский правовой титул, на основании которого вексель перешел от того, кто заключал собой первый ряд к тому, который начал собой второй ряд. В соответствии с этим вексе ледатель не может приводить возражений, основанных на своих личных отношениях с предшественниками держателя, за исключением тех возражений, которые принадлежат ему про тив того лица, на котором оборвалась первая цепь передаточных надписей. Начало ограничения возражений не действует пос тольку, поскольку держателю приходится для обоснования своего притязания выходить за пределы специфически прису щего бумаге способа легитимации.
Для вопроса об осуществлении прав, выраженных в ценных бумагах, имеет значение проблема утраченных бумаг. В. М. Гордон замечает, что «утрата бумаг на предъявителя создает тяжелое испытание для юридической их природы»84.
Если закон в интересах лица утратившего устанавливает тот или иной порядок, позволяющий осуществить выраженное в бумаге право без предъявления самой бумаги или же заменить утраченную бумагу дубликатом, то он неизбежно вступает в конфликт с началом единства правовой судьбы бумаги и выра женного в ней права. Поэтому замечание В. М. Гордона можно было бы распространить на все виды ценных бумаг. Но вопрос об утрате может иметь роковое значение для теории ценных бумаг только при условии чисто конструктивного понимания ее задач. Если специфическую проблему теории ценных бумаг видеть в проблеме распределения риска, то вопрос теряет свой острый принципиальный характер. Он сводится тогда к вопросу о принятом в законе или желательном с точки зрения политики права и совместимом с основным назначением ценных бумаг способе распределения соответствующих рисков.
Механизм функционирования института ценных бумаг вооб ще или отдельных видов этих бумаг не требует неизбежно установления какого-либо порядка охраны интересов лица, утратившего бумагу. Риск утраты может быть возложен на держателя. Но это не является необходимым. Возможно по соображениям целесообразности иначе распределить этот риск. Ни одно действующее законодательство не решает вопроса единообразно для всех видов ценных бумаг. Попытку дать по возможности общее решение проблемы делает проект Торгово го Свода СССР. Что же касается действующего советского законодательства, то оно устанавливает порядок охраны инте ресов лиц, утративших некоторые виды бумаг на предъявителя (см. гл. II, 4). Кроме того, судебная практика останавливалась на этом вопросе по поводу бумаг на предъявителя (см. там же) и векселей (см., напр., решение Арбитражной Комиссии при СТО 27 г. № 4, Бюлл. фин. и хозяйств, законод. 27 г. № 11, опреде ление Гражд. Кассац. Коллегии Верховного суда РСФСР д. № 33491-26 г. Бюлл. фин и хозяйств, законод. 26 г. № 47). Отдельные положения, касающиеся именных акций, имеются в уставах некоторых акционерных обществ (см. напр., § 12 Устава Торгово-Промышленного Банка СССР). Мы остановимся ниже (гл. II, 4) на вопросе об утрате бумаг на предъявителя, как имеющем наиболее общее значение.
Заканчивая рассмотрение вопросов, связанных с осущес твлением прав по ценным бумагам, необходимо несколько остановиться на вопросе об обращении бумаги одного вида в бумагу другого вида, напр., бумаги на предъявителя в именную или наоборот. В действующем советском праве нет норм, специально посвященных этому вопросу. Но на практике этот вопрос возникает. Так, в банковой практике иногда имеет место замена именного вкладного билета предъявительским и наобо рот. Равным образом подобные случаи имеют место в отношении акций.
Замена ценной бумаги одного вида бумагой другого вида затрагивает интересы как держателя, так и обязанного лица. Как уже указывалось, характерные особенности каждого вида бумаг, заключающиеся в специфически присущих им способах легитимации держателя, имеют значение как для должника, так и для кредитора. Поэтому, по общему правилу, необходимо принять, что держатель не может односторонним актом обра тить бумагу одного вида в бумагу другого вида. Для этого необходимо согласие обязанного лица. Обязанное лицо также не может по своему произволу произвести замену85. Соответству ющие правила мы находим в некоторых законодательствах. Так, напр., § 806 Герм. Гражд. Ул. определяет, что превращение бумаги на предъявителя в именную может быть произведено только ее составителем, причем последний к этому не обязан. Аналогичная норма содержится в ст. 200 Проекта Торгового Свода СССР. Но закон, а также воля сторон могут предоставить держателю бумаги право требовать обращения бумаги одного вида в бумагу другого вида. Так, итальянское право допускает в отношении бумаг, составляющих предмет массовых эмиссий, обращение именных бумаг в предъявительские и наоборот86. Действующее советское законодательство соответствующих норм не знает. Поэтому если право держателя требовать обращение бумаги заранее не было оговорено, то должно действовать правило о согласии сторон. Если право требовать обращение было оговорено в составе прав держателя бумаги, то
имеется заранее выраженное согласие обязанного лица. Обра щение ценной бумаги одного вида в ценную бумагу другого вида допустимо только в отношении таких бумаг, которые в силу закона могут принадлежать к тому или другому виду. Если же в силу закона бумага обязательно должна принадлежать к определенному виду ценных бумаг (напр., вексель может быть только ордерной бумагой), обращение ее в бумагу другого вида недопустимо.
Бумагой на предъявителя является ценная бумага, держатель которой легитимирован в качестве субъекта выраженного в ней права87.
В советском законодательстве мы находим ряд положений, касающихся отдельных видов или групп бумаг на предъявителя. Но в нем нет систематической и обобщающей регламентации этих бумаг.
Отсутствие обобщающей регламентации не составляет особен ность советского права. Так же обстоит дело и по другим действу ющим законодательствам. Некоторые из них (Германское Граж данское Уложение и Швейцарское Обязательственное Право) выделяют наиболее типичную группу этих бумаг, а именно обязательственно-правовые бумаги, регулируя которые они дают нормы, имеющие общее значение и применяемые ко всем бумагам на предъявителя. Наиболее общее значение имеют Положения Швейцарского Обязательственного Права. Опыт обобщающего построения, введенного в общую систему ценных бумаг, делают швейцарский проект 1919 г., итальянский проект Торгового Ко декса 1923 г. и Проект Торгового Свода СССР.
Действующему советскому праву и советскому хозяйственно му обороту известны следующие группы и виды ценных бумаг на предъявителя.
1. Постановление СНК РСФСР о запрещении выпуска денеж ных обязательств на предъявителя от 13 октября 1922 г., распрос траненное Постановлением ВЦИК РСФСР от 23 ноября 1922 г. на все союзные советские республики, воспрещает «выпуск какими бы то ни было учреждениями и предприятиями денежных обязательств на предъявителя (облигаций, бон, вкладных биле тов, свидетельств о займе и т. п.)» иначе, как в силу Постановления СНК РСФСР по представлению Народного Комиссариата Финан сов88. Нарушение этой нормы согласно ст. 2 этого Постановления приравнивается подделке денежных знаков.
Редакция Постановления страдает некоторыми дефектами. Во-первых, предусмотрен выпуск денежных обязательств на предъ явителя «только учреждениями и предприятиями», т. е. только юридическими лицами и теми физическими лицами, которые являются владельцами предприятий. Закон имеет в виду наибо лее частные случаи, но все же лучше было бы формулировать общее правило, распространяющееся на всякого и каждого. Во-вторых, закон говорит о денежных обязательствах на предъяви теля. Правильнее было бы дать формулу, употребленную в прим. 2 к ст. 60 Г. К.: «бумаги на предъявителя, содержащие обязательство платежа определенной денежной суммы», так как возможны денежные обязательства на предъявителя, не содер жащие обязательства уплаты определенной суммы денег, кото рые не представляют опасности в качестве возможного суррогата денег и поэтому не имелись в виду законом.
Норма, аналогичная постановлению от 13 октября 1922 г., со держится в Германском Гражданском Уложении (§ 795).
Выпуск денежных обязательств на предъявителя без разреше ния Совета Народных Комиссаров должен влечь за собой следу ющие юридические последствия.
а) Лицо, совершившее это деяние, подлежит уголовной ответ ственности.
б) Бумаги на предъявителя, выпущенные без разрешения, недействительны, и их приобретатели, хотя бы и добросовестные, не приобретают выраженных в них прав.
в) Приобретатель такой бумаги имеет право требовать возме щения понесенных им убытков. Основание требования, ответ ственные по нему лица и размер ущерба определяются на основании общих положений о гражданской ответственности.
Ценные бумаги на предъявителя, содержащие обязательство платежа определенной суммы денег, подлежат действию прим. 2 к ст. 60 Г. К. (см. тоже П, 3).
2. Согласно Постановлению СТО от 29 февраля 1924 г. о воспре щении выпуска денежных суррогатов, «безусловно воспрещается всем государственным, кооперативным и частным организациям, предприятиям и лицам выпуск, без особого на то разрешения Народного Комиссариата Финансов Союза ССР, каких бы то ни было денежных суррогатов, как то: платежных ордеров на предъявителя, предъявительских денежных квитанций на това ры и т. п.». Это Постановление имеет в виду бумаги на предъяви теля, могущие быть денежными суррогатами89, но не подлежащие действию Постановления от 13 октября, 1922 г. Бумаги, выпущен ные в нарушение этого Постановления, недействительны. Приоб ретатель такой бумаги имеет право на возмещение убытков. Кроме того, указанное Постановление устанавливает право орга нов Народного Комиссариата «производить немедленное опечатание касс организаций и предприятий, которые нарушили бы указанное Постановление, и входить в соответствующие органы с предложением о ликвидации означенных организаций и пред приятий».
3. Банковые билеты соединяют в себе юридическую природу ценной бумаги на предъявителя и денежного знака90. Эмиссия банковых билетов составляет монополию Государственного Бан ка. Банковые билеты урегулированы Постановлением СНК РСФСР от 11 октября 1922 г. о предоставлении Государственному Банку права выпуска банковых билетов. Банковые билеты предо ставляют право на получение определенного количества золота в червонцах, причем срок начала размена их должен быть установ лен особым правительственным актом (ст. 5)91.
4. К числу ценных бумаг на предъявителя принадлежат вклад ные документы на предъявителя кредитных учреждений. Выдача вкладных документов на предъявителя разрешена некоторым кредитным учреждениям по срочным вкладам (ст. 29 п. II Поло жения о Государственном Банке, § 8 Устава Банка для Внешней Торговли СССР и некот. др.). Выдача вкладных документов на предъявителя по бессрочным вкладам разрешена Сберегатель ным Кассам (ст. 26 Положения о Госуд. Труд. Сберегат. Кассах СССР) и учреждениям кооперативного кредита (ст. 15 Положения о кооперативном кредите).
5. Акции на предъявителя регулируются Г. К. Согласно ст. 342 Г. К. акции, по общему правилу, выпускаются именные. Акции на предъявителя допускаются лишь тогда, когда это предусмотрено уставом.
6. Действующее советское законодательство предоставляет целому ряду организаций право выпускать облигационные займы (местные советы, тресты и ж. д.). В частности, согласно ст. 362 Г. К. акционерные общества, «кроме страховых и кредитных установ лении краткосрочного кредита, имеют право делать займы пос редством выпуска облигаций, если это право предусмотрено в уставе, на условиях, определяемых постановлением общего со брания акционеров». Уставы некоторых кредитных учреждений, занимающихся долгосрочными операциями (Центральный Сельско-Хозяйственный Банк СССР, Центральный Банк Коммуналь ного Хозяйства и Жилищного Строительства, Московский Город ской Банк и др.), предусматривают выпуск облигационных зай мов, закон нигде не указывает, что они могут принимать форму бумаг на предъявителя. Фактически все советские облигационные займы, как выпущенные Правительством СССР, так и другими организациями, выпущены в виде бумаг на предъявителя.
7. Акции и облигации сопровождаются купонами, в которых выражено право на получение дивиденда или процента. Об этих бумагах см. гл 1,2. Они обычно являются бумагами на предъяви теля.
8. Значительные особенности представляет дубликат наклад ной на предъявителя. Дубликат накладной на предъявителя является ценной бумагой на предъявителя, но обладает той особенностью, что железная дорога может противоставить требо ванию держателя возражения, основанные на сведениях, внесен ных отправителем груза в накладную, хотя бы эти сведения и не были отмечены в дубликате, а также опровергать правильность заявлений, сделанных в накладной и перенесенных оттуда в дубликат. Это право железной дороги основано на ст. 50 Устава железных дорог, согласно которой «грузохозяин отвечает за верность помещенных отправителем в накладной сведений и заявлений, подвергаясь вместе с тем всем последствиям их неправильности, неточности или неполноты». Ст. 50 подчеркива ет, что за верность сведений, помещенных отправителем, отвечает не только последний, но всякий грузохозяин, т. е. лицо, имеющее право распоряжаться грузом — держатель накладной. Таким образом мы имеем в дубликате накладной на предъявителя некоторое изъятие из общего правила, согласно которому бумага на предъявителя по самой своей природе обладает свойством публичной достоверности (см. гл. 1, 2). Однако, это изъятие при надлежит к числу тех, которые подтверждают общее правило. Действительно, как мы видели, публичная достоверность бумаги на предъявителя объясняется тем, что каждый ее держатель почитается субъектом выраженных в ней прав. Публичная досто верность обусловлена способом легитимации держателя бумаги. Публичная достоверность бумаги на предъявителя имеет приме нение и к дубликату накладной. Железная дорога не может приводить против требований держателя возражений, осно ванных на ее отношениях к предшествующим держателям документа, кроме возражений, основанных на отношениях с отправителем. Возможность последних возражений объясня ется тем, что отправитель означен как в накладной, так и в дубликате (п. 5 cm. 47 Уст. ж. д.). Держатель дубликата легитимирован в качестве преемника отправителя. Поэтому возражения, основанные на отношениях дороги с последним, могут быть направлены также и против каждого последующе го держателя. Политико-правная ценность этой особенности дубликата накладной на предъявителя вызывает большие сомне ния. Нам кажется, что было бы целесообразнее упрочить положе ние держателя дубликата устранением возражений, основанных на ст. 50. Но логически природа дубликата допускает положение, формулированное в этой статье92.
9. Положение о морской перевозке допускает коноссамент, составленный на предъявителя (ст. 10).
10. Постановление о документах, выдаваемых товарными скла дами, знает наряду с двойным складочным свидетельством, состоящим из складочного и залогового, также и простое складоч ное свидетельство, которое является бумагою на предъявителя (ст. 19). Необходимо отметить следующую особенность этой бума ги. Передача ее в собственность и залог совершается на основании тех же положений, как и для других бумаг на предъявителя. Но ст. 20 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, устанавливает еще одну форму залога, при которой держатель свидетельства получает права, принадлежащие держателям за логового свидетельства, отдельного от складочного (см. гл. V, 2). Такой залог согласно ст. 20 совершается посредством передачи заимодавцу простого свидетельства с передаточной на нем над писью, содержащей обозначения, указанные в ст. 7,т. е. в частнос ти наименование заимодавца. Однако это обозначение не превра щает свидетельство в ордерную или именную бумагу. Оно оста ется бумагой на предъявителя, как это следует из статьи 21, указывающей, что «простое складочное свидетельство, как зало женное, так и незаложенное, переходит из рук в руки путем простого вручения, и владельцем его признается его держатель». Простое складочное свидетельство с такой надписью превраща ется в залоговое свидетельство на предъявителя (ст. 22). Надпись имеет целью изменить содержание бумаги, превратив ее в залоговое свидетельство. Закон оставляет совершенно неясным вопрос о значении указания имени заимодавца в тексте надписи. Так как бумага остается предъявительской, то заимодавец пере дает ее дальше без учинения надписи и, следовательно, не отвечает в порядке ст. 14 (регресс). Что же касается лица, учинившего надпись на имя заимодавца, то кажется правильней признать его ответственным по этой статье перед держате лем. — Вопросы эти должны быть разрешены судебной практи кой.
11. Действующее советское законодательство не регулирует чека93. Чек регулируется правилами кредитных учреждений по операциям простого и специального текущих счетов. Чек на предъявителя является наиболее распространенным у нас видом чека.
12. Весьма любопытной бумагой является квитанция на предъ явителя, выдаваемая Государственным Банком по операции срочных ссуд под залог ценных бумаг. Действительность этой формы залога могла бы подлежать сомнению ввиду того, что банку остается неизвестным должник по ссуде (п. 4 прим. 2 Правил Государственного Банка по этой операции: сборник циркулярных распоряжений Правления Государственного Банка СССР, после довавших с 1 апреля по 30 сентября 1926 г. Издание Госбанка, 1926 г.). Таким образом залог теряет характер акцессорного правоотношения, предполагающего существование главного до лгового правоотношения, которое им обеспечивается. Обязанность погашать ссуду находится не in obligatione (банку не с кого требовать), a in conditione. Погашение ссуды является условием получения от банка заложенных бумаг. Таким образом создается новая форма залога, неизвестная Г. К. и представляющая собой самостоятельное право присвоения ценности заложенной вещи. Так как закон дает numerus clausus вещных прав, то действитель ность этой формы залога может подлежать сомнению. Этот вопрос разрешен разъяснением Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 января 1927 г. (См. Судебная Практика РСФСР № 2), которым действительность сделки признана на основании ст. 29 Положения о Госбанке. П. 3 ст. 29 Положения о Госбанке предоставляет последнему регулировать залог ценных бумаг правилами, утвер ждаемыми Народным Комиссаром Финансов. Не столь категорич но высказался Пленум Верховного Суда по вопросу о юридичес кой природе квитанций на предъявителя. Он не признал возмож ным приравнивать их полностью к бумагам на предъявителя, «... ибо они все же таковыми не являются и оставление незаполнен ным места для фамилии держателя залогового свидетельства сделано лишь для облегчения оборота, причем это пустое место .держателем может быть в любое время заполнено (ср. подпись на векселе), чем бумага превращается в именную». В силу этого соображения Пленум Верховного Суда считает неприменимым к этим квитанциям прим. 2 к ст. 6 О Г. К. С последним выводом необходимо согласиться, однако, по иным основаниям. Прим. 2 к ст. 60 Г. К. неприменимо потому, что квитанция не содержит обязательства банка уплатить определенную сумму денег. Что же касается возможности превращения ее в именную посредством вписания имени в оставленное незаполненным место, то это противоречит прим. 2 ст. 4 указанных выше правил Государ ственного Банка («Квитанции по указанию клиентов могут быть выданы и на предъявителя»). Более правильным является счи тать квитанцию, в соответствии с ее содержанием, ценной бумагой на предъявителя, в которой выражено право на получение или заложенных бумаг, при условии погашения ссуды, или же остат ка, образовавшегося после погашения банком ссуды посредством реализации залога. Держатель квитанции сможет в таком случае, несмотря на то, что бумаги находятся в кредитном учреждении, отчуждать их. В этом в значительной степени и заключается практическое назначение этих квитанций.
Выдача квитанций на предъявителя совершается и другими кредитными учреждениями (см. циркуляр НКФ СССР от 13 ян варя 26 г. за № 259. Оф. приложение к Вестнику Финансов за 1926 г. № 31 (213). Вопрос о природе прав кредитного учреждения на заложенные бумаги может возбуждать сомнения по указанным выше основаниям. Но вопрос о природе квитанции, как ценной бумаги на предъявителя, не зависит от конструкции выраженного в ней права. Если операция не сможет быть признана залоговой то все же квитанцию можно будет отнести к бумагам на предъяви теля, но только придется иначе формулировать ее содержание.
Согласно указанным выше правилам, Государственный Банк может принимать в залог облигации правительственных займов без индивидуализации (п. 8), т. е. с обязательством, в случае погашения ссуды, выдать такое же количество облигаций того же займа. В этом случае от залога остается одно лишь название. Банк имеет не право залога, а делается собственником облигаций. Квитанция и в этом случае должна рассматриваться, как ценная бумага на предъявителя, причем содержанием ее является или получение от банка обусловленного количества облигаций опре деленного займа за определенную цену (выкуп ссуды), или же получение от банка разницы между биржевой ценой и обуслов ленной ценой.
Пост. СНК РСФСР от 13 октября 1922 г. о запрещении выпуска денежных обязательств на предъявителя и Пост. СТО от 29 фев раля 1924 г. о запрещении выпуска денежных суррогатов позво ляют a contrario заключить, что выпуск бумаг на предъявителя, не подпадающих под действие этих постановлений, является по действующему праву свободным. Об ограничении в отношении распорядительных бумаг см. гл. V, 1.
Не принадлежат к числу ценных бумаг на предъявителя легитимационные бумаги (см. гл. I, 1). Примером легитимационной бумаги по действующему советскому праву является полис (или квитанция) личного страхования на предъявителя, урегули рованный Пост. ЦИК и СНК СССР от 16 января 1925 г. Несмотря на выражение, употребленное в законе (Ст. 1: «При личном страховании выгодоприобретателем признается: а) ..... б) предъ явитель полиса или страховой квитанции, если по указанию страхователя полис выписан на предъявителя»), эту бумагу нельзя отнести к числу ценных бумаг на предъявителя, так как одно только предъявление бумаги не обязывает страховщика чинить по ней исполнение. Страховщик может противоставить требованию держателя целый ряд возражений, основанных на отношениях с его предшественниками, напр., по вопросу о своев ременной уплате страховой премии, правильности сообщенных при заключении договора сведений и т. д. Но страховщик осво бождает себя от ответственности исполнением каждому держате лю полиса94.
Легитимационными бумагами следует также считать залого вые квитанции на предъявителя, выдаваемые ломбардами. Они предназначены не для обращения, а только для облегчения ломбарду определения личности того, кому должна быть выдана выкупленная вещь. Однако, следует отметить, что действующее право не дает по этому вопросу совершенно отчетливого решения. § 8 и 20 примерного устава коммунального ломбарда могут дать основание и для причисления этих квитанций к ценным бумагам.
Одним из наиболее спорных вопросов теории бумаг на предъ явителя является вопрос о том, какой юридический факт является основанием возникновения права, выраженного в бумаге. По этому вопросу существуют следующие основные точки зрения.
1. Договорная теория считает, что право, выраженное в бумаге, возникает на основании договора между составителем бумаги и ее приобретателем95.
2. Эмиссионная теория полагает, что для возникновения права необходимо, чтобы бумага была выпущена в обращение состави телем96. Выпуск в обращение рассматривается при этом не как договор, а как одностороннее волеизъявление составителя. Из этого делается вывод, что для возникновения права нет надобнос ти в том, чтобы лицо, получившее бумагу от составителя, выра зило волю приобрести это право, нет, следовательно, надобности также и в том, чтобы оно было дееспособно.
3. Креационная теория находит основание возникновения пра ва, выраженного в бумаге, в самом составлении бумаги, которое рассматривается как односторонняя сделка, совершенная соста вителем97.
4. Rechtsscheintheorie, на которой мы останавливались выше, приходит к следующим дуалистическим выводам: Нормальным основанием возникновения права является договор между соста вителем и первым приобретателем. Но в тех случаях, когда бумага вышла из обладания составителя помимо его воли и была приоб ретена добросовестным третьим лицом, основанием права, возни кшего в лице последнего, является составление бумаги, однако не в качестве односторонней сделки, а как действие, явившееся причиной того, что приобретатель доверился внешнему проявле нию права. Ответственность составителя, таким образом, являет ся одним из случаев ответственности по началу причинения (объективная ответственность) и имеет место независимо от наличия или отсутствия вины с его стороны. Но эта ответствен ность заключается не в возмещении приобретателю понесенного им ущерба, а в исполнение обязанностей по бумаге, так же, как в том случае, когда бумага нормальным образом поступила в оборот.
Изложенные разногласия имеют значение при решении вопро са о действительности бумаги, попавшей в оборот помимо воли ее составителя. С точки зрения договорной и эмиссионной теории, такая бумага не может породить права в лице приобретателя. С точки зрения креационной теории и Rechtsscheintheorie, добросо вестный приобретатель делается субъектом права, выраженного в бумаге.
Вопрос о правильности той или иной юридической конструкции не может решаться сам по себе, а только с точки зрения de lege lata или de lege ferenda.
Действующее советское право не дает общей регламентации бумаг на предъявителя. Поэтому вопрос о возникновении права должен решаться особо для каждого отдельного вида бумаг в зависимости от того, какие права в них выражены.
В отношении бумаг на предъявителя, в которых выражено обязательственное право, вопрос решается ст. 106 Г. К., которая гласит: «Обязательства возникают из договоров и других указан ных в законе оснований, в частности, вследствие причинения другому лицу вреда».
Таким образом, согласно ст. 106, основанием возникновения обязательств по общему правилу является договор. Другие юри дические факты порождают обязательства, если они специально указаны в законе. В числе таких юридических фактов закон нигде не указывает на одностороннее волеизъявление ни как на источ ник определенного круга обязательственных правоотношений, в который можно было бы включить и обязательства по бумагам на предъявителя, ни специально, как источник последних98. Равным образом действующее право не дает никаких оснований допус кать ответственность по бумаге в силу начала причинения. Причинение с точки зрения действующего права, как будет указано ниже, может быть в некоторых случаях основанием для ответственности составителя бумаги за убытки, но не для возло жения на него обязанности чинить удовлетворение по бумаге. Поэтому следует признать, что обязательственное правоотноше ние, выраженное в бумаге на предъявителя, может, с точки зрения действующего права, возникать только на основании договора между составителем и приобретателем.
К решению этого вопроса не приходится привлекать ст. 60 Г. К. и прим. 2-е к ней. В германской цивилистической литературе делались попытки рассматривать вопрос о защите интересов добросовестного приобретателя бумаги, поступившей в обраще ние помимо воли составителя, как частный случай вопроса о защите добросовестного приобретателя бумаги на предъявителя против виндикационного иска собственника99. Но эта точка зрения является неправильной. Устранение виндикационного иска против добросовестного приобретателя ценной бумаги на предъяви теля имеет гораздо более узкое значение. Оно касается исключи тельно вопроса о том, является ли добросовестный приобретатель собственником бумаги. Оно решает вопрос о праве на бумагу, но не о праве из бумаги. Для того, чтобы применить прим. 2-е к ст. 60, необходимо предварительно установить, что данный документ является ценной бумагой, т. е. что в нем воплощено определенное право. С другой стороны, применение ст. 60 и решение вопроса о том, кому принадлежит бумага, не предрешает того, воплощает ли бумага какое-либо право. Добросовестный приобретатель мог приобрести только самую бумагу, вещь, но не выраженное в ней право. Для того, чтобы установить, приобрел ли он последнее, необходимо также предварительно ответить на вопрос, возникло ли право. За отсутствием в законе специальных указаний прихо дится воспользоваться для этого общей нормой, содержащейся в ст. 106 Г. К. Ст. 106 дает совершенно определенное решение, из которого следует, что приобретатель бумаги, поступившей в обращение помимо воли составителя, не делается субъектом права, выраженного в бумаге. Такая бумага только внешне воплощает в себе это право, на самом же деле не является ценной бумагой. Несение риска, следовательно, возлагается не на соста вителя бумаги, а на приобретателя.
Ст. 106 решает вопрос только для обязательственно-правовых бумаг. Он остается открытым для других бумаг и должен рассмат риваться с точки зрения положений нашего законодательства, касающихся соответствующих прав.
Остановимся сперва на акции на предъявителя. Г. К. помещает главу об акционерных обществах в обязательственное право. Однако, едва ли могут быть сомнения в том, что этот институт выходит за пределы последнего. Помещение в обязательственное право является просто практическим выходом из тех затрудне ний, которые нередки в систематике гражданского права, до сих пор не уложенной в рациональные рамки и, может быть, не могущей быть в них уложенной. Отношения между акционерами и акционерным обществом не могут быть отнесены к чисто обязательственным правоотношениям. Акционеру принадлежат прежде всего корпоративные права — права участия в общем собрании и т. д. Поэтому непосредственное распространение ст. 106 на возникновение прав акционера не представляется возможным. Вопрос может быть разрешен только на основании положений акционерного права. Акция представляет собой ту особенность, что она не является конститутивной бумагой. Наличность акции не является необходимой для возникновения прав акционера. Акция может быть изготовлена и выдана акционеру уже после того, как он приобрел все права в отношении акционерного общества. Правда, получение акционером акции на предъявителя оказывает существенное влияние на принадлежащее ему право. Это право приобретает свойство легкой передаваемости путем передачи документа. Кроме того, для осуществления принадле жащих акционеру прав необходимо предъявление акции. Но самое право возникает независимо, как от составления, так и от выдачи акции. Вопрос об основании возникновения прав акционе ра (юридическая природа подписки) является спорным. Традици онная точка зрения видит в подписке договор. Некоторые считают, что она представляет собой особый вид юридической сделки, состоящей из двух параллельных односторонних волеизъявлений (Gesamtakt, acte comlex). He входя в рассмотрение этого спора, отметим, что, во всяком случае, следует признать недостаточным для возникновения прав акционера волеизъявление одной стороны — учредителей или акционерного общества, приглаша ющих новых участников. В подписке необходимо участвует воле изъявление другой стороны — лица, приобретающего долю учас тия в обществе. Допустим, однако, что одна из акций, вместо того, чтобы быть выданной лицу, которое уже является акционером, неправомерным образом вышла из обладания акционерного об щества и попала в обращение. Каково положение добросовестного приобретателя? Совершенно бесспорно, что никто из акционеров не может быть благодаря этому обязательству лишен прав, законно им приобретенных. Если мы наделим добросовестного приобретателя акций правами акционера, то в случае, если весь выпуск акций уже размещен, это могло бы повлечь за собой увеличение основного капитала. С точки зрения действующего законодательства такой вывод недопустим. Ст. 341 Г. К. указыва ет способ увеличения акционерного капитала, и никакие другие способы не могут иметь место. Если выпуск акций не размещен, то акция, приобретенная добросовестным приобретателем, могла бы пойти в счет еще не размещенной части. Но и в этом случае остается налицо другое несоответствие с законом,— в оплату акции обществу не поступает никакая ценность. Акция является неоплаченной.
Таким образом и помимо соображений о способе возникновения прав акционера (подписке) следует придти к выводу, что с точки зрения действующего законодательства акт составления акции не может являться основанием для возникновения прав акционера.
Другой бумагой, могущей принять форму бумаги на предъяви теля, является чек. Чек неурегулирован советским законодатель ством. В нашем платежном обороте доминирует чек на предъяви теля. Применение к чеку на предъявителя ст. 106 Г. К. стоит в зависимости от того, является ли чек обязательственной бумагой. На этот вопрос следует de lege lata ответить отрицательно по следующим соображениям. В чеке выражено уполномочие чеко дателем чекодержателя получить от банка платеж за счет чекодателя. Вместе с тем, чек уполномочивает банк произвести этот платеж. Обязательственное правоотношение между чекода телем и чекоприобретателем остается вне чека как документа. Право чекоприобретателя требовать от чекодателя платежа в случае неоплаты чека банком не является требованием по доку менту, а основано на каузальных правоотношениях, связывающих этих лиц. Ответственность чекодателя по чеку могла бы иметь место только в случае отсутствующего у нас предписания закона. Равным образом вне чека как документа остаются отношения между чекодателем и банком, основанные на договоре между ними. Таким образом, чек с точки зрения действующего права, не может рассматриваться как носитель какого-либо обязатель ственного требования, и ст. 106 поэтому к нему неприменима. В отношении чека мы имеем дело с пробелом в законе, наличность которого дает основание решать вопрос о действительности чека, вышедшего из обладания чекодателя помимо его воли, на основа нии политико-правовых соображений. Попытка обоснования ре шения путем применения ст. 106 или другой нормы действующего законодательства была бы явной натяжкой.
Действующее законодательство довольно обстоятельно регла ментирует дубликат накладной на предъявителя- Дубликат на кладной на предъявителя является ценной бумагой на предъяви теля (см. гл. II, 1). Согласно ст. 53 Устава железных дорог, «договор перевозки считается заключенным с момента принятия станцией отправления груза вместе с накладной к отправке, в удостоверение чего отправителю выдается дубликат (второй экземпляр) накладной». Таким образом закон рассматривает права грузоот правителя, как основанные на договоре. Правда, теоретические конструкции законодателя не являются обязательными. В част ности, по вопросу о договорной природе железнодорожной пере возки могут быть большие сомнения100. Но и в случае отрицания договорной конструкции права грузоотправителя не могут быть построены на одностороннем волеизъявлении железной дороги.
Резюмируя предшествующее изложение, следует прийти к выводу, что действующее советское законодательство не рассмат ривает акт составления ценной бумаги на предъявителя как юридический факт, на котором основано возникновение права, выраженного в бумаге. Как в отношении бумаг, подлежащих действию ст. 106 Г. К., так и в отношении урегулированных другими узаконениями, добросовестный приобретатель не дела ется субъектом права, выраженного в бумаге, только на том основании, что она была составлена ответственным по ней лицом. Для этого нужна наличность договора или иных юридических фактов, более сложных по своему составу, чем акт составления документа. Однако, добросовестный приобретатель не остается совершенно беззащитным. Прежде всего, конечно, он может предъявить иск к лицу, у которого он приобрел бумагу. Однако, обычно это право не имеет практического значения. Более сущес твенное значение имеет возможность предъявить требование об убытках к составителю бумаги. Существует даже мнение, что требование, основанное на общих положениях о гражданской внедоговорной ответственности, в достаточной степени ограждает интересы добросовестного приобретателя и делает излишним какие-либо специальные постановления закона, устанавливаю щие ответственность за составленную, но не выпущенную бума гу101. Остановимся на этом вопросе с точки зрения действующего советского права.
Согласно ст. 430 Г. К, причинивший вред личности или иму ществу другого обязан возместить причиненный вред. Таким образом для возложения на определенное лицо ответственности за причиненный вред Г. К. требует наличности двух элемен тов — вреда и причинной связи между поведением ответственно го лица и нанесенным ущербом. В интересующем нас случае ущерб чаще всего имеет место. Добросовестный приобретатель купил бумагу и заплатил за нее определенную цену. Можно ли утверждать, что этот ущерб причинен составителем бумаги? Составитель, несомненно, создал одно из условий того, что ущерб был причинен. Не будь составлена бумага, она не попала бы в оборот, и добросовестный приобретатель не заплатил бы за нее деньги. Согласно упомянутой нами выше теории причинной связи Buri лицо, создавшее одно из условий наступления ущерба, должно считаться причинившим его и в подлежащих случаях нести за это ответственность. Теория Buri представляется, однако, крайне спорной. Она не может быть проведена без ограничений, так как почти беспредельно расширяет рамки гражданской ответственности. Но даже, если принять ее, успех требования добросовестного приобретателя не может считаться обеспечен ным. Составитель может освободить себя от ответственности, если докажет, что он не мог предотвратить вреда (ст. 403). Для этого ему нужно доказать, что он принял все меры предосторожности к тому, чтобы бумага не была украдена, потеряна или другим путем не попала в обращение помимо его воли. Ответственность соста вителя, таким образом, не является безусловной. Возможности, которые предоставляет добросовестному приобретателю ст. 403 Г. К., не могут заменить признание законом бумаги, поступившей в оборот помимо воли составителя, действительной.
В случае применения ст. 403 ответственность составителя по своему содержанию не совпадает с обязанностью по бумаге.
Составитель должен не исполнять то, что указано в бумаге, а возместить нанесенный ущерб.
Более льготной для потерпевшего, по сравнению со ст. 403, является статья 404 Г. К., устанавливающая ответственность лиц, деятельность которых связана с повышенной опасностью длю окружающих (железные дороги, трамваи, фабрично-заводские предприятия, торговцы горючими материалами, держатели ди ких животных, лица, возводящие строения или иные сооружения, и т. д.). Эти лица отвечают за вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вслед ствие непреодолимой силы, умысла или грубой небрежности самого потерпевшего. Ссылка на невозможность предотвратить вред (кроме случая непреодолимой силы) не имеет значения. В ст. 404 мы имеем более полное проведение начала объективной ответственности, чем в ст. 403, которая, в сущности говоря, только освобождает истца от доказывания вины ответчика. Но мы не думаем, чтобы ст. 404 могла иметь применение к интересующему нас случаю. Трудно допустить, чтобы составление ценной бумаги на предъявителя можно было квалифицировать как деятель ность, связанную с повышенной опасностью для окружающих. Понятие повышенной опасности для окружающих, при несо мненной его неопределенности, все же достаточно ясно указывает на физический характер этой опасности, что подтверждается и примерным перечислением отдельных видов повышенно-опасной деятельности, которое содержит ст. 404. Между тем риски, по рождаемые обращением ценных бумаг на предъявителя, имеют не физическую, а социальную природу. Поэтому возможность применения ст. 404 к ответственности составителя за бумагу, неправомерным образом поступившую в обращение, кажется нам совершенно исключенной.
Если перейти от догматического рассмотрения вопроса к политико-правному, то следует признать, что целесообразно возло жить риск на ту сторону, которая имеет возможность принимать меры для его уменьшения, т. е. на составителя. Составитель имеет возможность надлежащим хранением бумаги свести опасность неравномерного поступления бумаги в обращение к минимуму. Следует отметить, что в отношении целого ряда бумаг, а именно бумаг, составляющих предмет массовых эмиссий, возложение риска на составителя является целесообразным не только с общей политико-правной точки зрения, но также с точки зрения самого составителя бумаги, а частности государства в отношении прави тельственных займов. Составитель таких бумаг, прежде всего, заинтересован в возможно широком их распространении и в благоприятном отношении к ним рынка капиталов. Ему выгоднее нести этот риск, чем создавать препятствие для обращения бумаги.
Указанное решение политико-правной проблемы требует преж де всего отказа от договорной и эмиссионной теорий и признания того, что для действительности бумаги, поступившей в обращение помимо воли составителя, достаточно одного акта составления бумаги. Это не значит, однако, что мы предлагаем de lege ferenda принять в чистом виде креационную теорию. С точки зрения креационной теории, составление бумаги рассматривается как волеизъявление составителя, направленное на возникновение тех правоотношений, которые нашли свое выражение в тексте доку мента. Составление бумаги квалифицируется как односторонняя сделка. Такая конструкция является несомненной натяжкой. Нельзя утверждать, что составитель, подписывая бумагу, изъяв ляет волю принять на себя соответствующие обязанности. В тех случаях, когда составление бумаги предшествует непосредствен но передаче ее первому приобретателю, когда бумага составляет ся и подписывается заранее, составитель имеет в виду создать документ, которым он в будущем может воспользоваться, а может и не воспользоваться. Во всяком случае он имеет в виду добро вольную передачу ее первому приобретателю. Креационная же теория основывается на совершенно фиктивном обратном пред положении, что в самом составлении бумаги следует видеть безусловное намерение обязаться. Нет никакой надобности следо вать за ней по этому пути. Акт составления бумаги можно не рассматривать как сделку, а отнести его к другому виду юриди ческих действий.
В настоящее время можно считать оставленным разделение юридических действий только на две категории: на дозволен ные — сделки, и недозволенные — правонарушения. Теория юри дических фактов знает целый ряд действий, которые не являются ни сделками, ни правонарушениями и, тем не менее, порождают, изменяют и прекращают правоотношения. К их числу относятся дозволенные действия, которые не являются волеизъявлениями, направленными на юридические последствия. Юридические пос ледствия вызываются этими действиями независимо от того, желал ли их наступления субъект. В них отсутствует характер ный для сделок момент зависимости между юридическим эффек том и направленным на него содержанием воли субъекта. Если покупатель сообщает продавцу о недостатках купленной вещи, то для наступления установленных законом последствий неважно, имел ли покупатель их в виду. Еще нагляднее выступает эта особенность в случае создания литературного произведения. Создание литературного произведения является юридическим фактом, порождающим авторское право. При этом совершенно несущественно, имел ли в виду автор приобрести это право или нет. Характеризуемая группа юридических действий объединена отрицательным признаком (не сделки и не правонарушения). В нее входят весьма различные действия, мало сходные друг с другом по своим положительным признакам, как, напр., сообще ние покупателем продавцу о недостатках вещи, сообщение до лжнику об уступке требования, создание литературного, музы кального или художественного произведения и т. д. Некоторые из этих действий довольно близко подходят к понятию сделки, другие наоборот, весьма от него далеки. Сообразно этому нормы, установленные законом для сделок, могут быть в соответствую щих случаях распространены на указанные действия, в других же случаях возможность такого распространения исключена. Рас пространение при этом может быть и частичное и касаться только некоторых отдельных норм. Решение вопроса о таком распростра нении и об его границах должно определяться особенностями того юридического действия, в отношение которого оно производится102.
Составление ценной бумаги на предъявителя может быть отнесено к указанной категории юридических действий. Тем самым мы учтем, что составитель может совершенно не иметь в виду принять на себя актом составления бумаги какие-либо обязанности, но все же его действие произведет юридически! эффект и, при наличности определенного условия (приобретешь кем-либо бумаги на праве собственности), породит правоотношение между ним и владельцем бумаги103. При этом нет надобности различать вслед за Jacobi случай, когда бумага приобретается по договору с составителем, и случай поступления ее в обращение помимо воли составителя. Это разделение является совершение лишним. Обе возможности вполне поглощаются единой форму лой: Правоотношение возникает в случае приобретения кем либо на праве собственности правильно составленной бумаги.
Составление ценной бумаги на предъявителя, не являясь сделкой, все же имеет с нею много общего. И в том и другом случае мы имеем дело с обнаружением воли. В сделке воля направлено на создание юридических последствий, она предусматривает наступление. При составлении бумаги на предъявителя субъект не имеет в виду непосредственно создать правоотношение, но все же действия его обнаруживают намерение создать особый объект оборота — ценную бумагу. Поэтому вполне возможно распрос транять на составление бумаги отдельные положения закона установленные для сделок. Но было бы неправильно распростра нять все эти положения. Отбор должен быть сделан в зависимости от сходства и различия между сделкой и актом составления бумаги. Благодаря этому можно избежать некоторых затрудне ний, с которыми сталкиваются сторонники креационной теории. Остановимся на вопросах о применении к составлению бумаги норм о дееспособности и об оспариваний сделок, совершенных под влиянием угроз, обмана и заблуждения.
Бумага на предъявителя должна быть составлена дееспособ ным лицом. Составление ценной бумаги не является созданием литературного произведения. Литературное творчество наделяет автора определенными правами, независимо от того, был ли он в момент создания произведения дееспособным или нет. Составле ние бумаги, в случае ее поступления в обращение, налагает на составителя определенные обязанности. Поэтому документ сле дует рассматривать как ценную бумагу только в том случае, если составитель принадлежал к числу лиц, способных, с точки зрения закона, отдавать себе отчет в последствиях своих действий. Однако, поведение составителя после того, как он стал дееспособ ным, может придать силу ценной бумаги документу, составленно му им в период его недееспособности. Если из поведения состави теля можно заключить, что он желает сохранить бумагу, как соответствующую его намерениям, то мы имеем положение, как если бы он составил новую, вполне действительную бумагу. Было бы недопустимым формализмом требовать, чтобы он уничтожил бумагу, составленную им тогда, когда он был недееспособен, и составил новую, того же содержания. Для того, чтобы признать наличность валидирующих бумагу намерений составителя, нет надобности, чтобы он бумагу выдал. В зависимости от фактичес ких обстоятельств может оказаться совершенно достаточным, чтобы он ее не уничтожил104.
Нет надобности применять к составлению бумаги на предъяви теля нормы об оспариваний сделок вследствие угроз, обмана или заблуждения и создавать тем самым известную неустойчивость оборота с ними. Эти нормы придают юридическое значение мотивам воли, направленной на определенные правовые послед ствия, т. е. имеют в виду ту особенность сделки, которая не является характерной для акта составления бумаги. Для действительности бумаги, с точки зрения предлагаемой нами de lege ferenda конструкции, несущественно, желал ли составитель воз никновения правоотношения, выраженного в бумаге. Очевидно, не могут иметь значения также и мотивы, склонившие его к состав лению бумаги. Он должен нести риск составления бумаги, хотя бы и совершенного под влиянием угроз, заблуждения или обмана, также как он должен нести риск, создаваемый обращением бумаги, вышедшей из его владения помимо его воли105.
Составление бумаги на предъявителя само по себе не может порождать правоотношение до тех пор, пока она не попадет в обращение. В литературе, посвященной ценным бумагам на предъявителя, был спор, в настоящее время заглохший, по вопросу о том, кто является субъектом выраженного в документе права,— всякий ли держатель или только собственник106. Колеба ния по этому вопросу были и в истории законодательного регули рования бумаг на предъявителя. Первый проект Германского Гражданского Уложения считал субъектом каждого держателя. Эта теория приводит к неприемлемым выводам, напр., к тому, что субъектом права является вор, укравший бумагу. Германское Гражданское Уложение встало на точку зрения теории собствен ности. В настоящее время теория, считавшая субъектом права по бумаге на предъявителя каждого ее держателя, не встречает защитников.
Теория собственности имеет значение независимо от того, какая из конструкций принята в вопросе о возникновении права, выраженного в бумаге на предъявителя. Но для конструкций, отвергающих договорную точку зрения, она имеет особенно существенное значение, так как только приобретение кем-либо права собственности на бумагу создает правоотношение, обязыва ющее составителя в соответствии с текстом бумаги.
Бумаги на предъявителя представляют собой объекты прав, на которые распространяются по общему правилу все положения о вещных правах на имущество. Бумаги на предъявителя могут быть отчуждаемы и закладываемы на общих основаниях. Со бственнику принадлежит в отношении этих бумаг в пределах, установленных законом, право владения, пользования и распоря жения (ст. 58 Г. К). Г. К. знает только одно изъятие, установленное в отношении некоторых бумаг на предъявителя (прим. 2 к ст. 60).
Право собственности на бумагу приобретается согласно ст. 66 на основании договора, заключенного между отчуждателем и приобретателем. Если бумага фигурирует в сделке, как это чаще всего бывает, в качестве вещи, определяемой родовыми призна ками, право собственности переходит с момента передачи или, как то следует из общего смысла ст. 66, с момента индивидуализации. Если бумага является предметом сделки в качестве индивидуаль но определенной вещи (напр., через указание номера бумаги), право собственности возникает с момента заключения договора.
Специфические особенности обращения ценных бумаг на предъ явителя проявляются в вопросе о защите добросовестного приоб ретателя против виндикации. Как известно, Г. К. встал на точку зрения ограничения виндикации имущества, приобретенного от несобственника. Согласно ст.60, «от лица, которое добросовестно приобрело имущество не непосредственно от собственника, пос ледний вправе истребовать имущество лишь в том случае, когда оно им (собственником) утеряно или похищено у него». Кроме того, «государственные учреждения и предприятия могут истребовать от всякого приобретателя принадлежащее им имущество, неза конно отчужденное каким-либо способом». Таким образом виндикационный иск к добросовестному приобретателю возможен по Г. К. в отношении вещей (1) утерянных, (2) похищенных и (3) принадлежащих государственным учреждениям или предпри ятиям, причем в отношении последних при всякого рода незакон ном их отчуждении. Ст. 60 распространяется и на ценные бумаги на предъявителя, кроме тех, которые подпадают под действие прим. 2 к этой статье. В отношении последних виндикационный иск к добросовестному приобретателю исключен совершенно. Добросовестный приобретатель делается собственником бумаги независимо от того, кто был прежним собственником и как она вышла из его обладания. Примечание 2 к ст. 60 гласит: «Государ ственные и иные допущенные к обращению в пределах СССР ценные бумаги на предъявителя, содержащие обязательства платежа определенной денежной суммы, а равно банковые биле ты не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя на том основании, что они ранее были утеряны или похищены, или принадлежали государству и были незаконно отчуждены каким-либо способом». Таким образом, для того, чтобы бумага на предъявителя подлежала действию этой нормы, необходимо, чтобы она содержала обязательство платежа определенной де нежной суммы.
Распространение прим. 2 ст. 60 только на бумаги, содержащие обязательства платежа определенной суммы денег, значительно суживает область применения этого закона. Действие его, прежде всего, не распространяется на все бумаги, не являющиеся обяза тельственно-правовыми бумагами. К числу обязательственно-правовых не относятся, из имеющихся в нашем обороте бумаг, акция и чек. Акция является корпоративной бумагой и предостав ляет своему владельцу права участника в акционерном обществе. Чек, как то уже было указано выше, при отсутствии у нас чекового закона, не может быть причислен к числу обязательственно-правовых бумаг. Несколько иначе стоит вопрос в случае акцепта чека банком. Если признать акцепт за принятие банком обяза тельства оплатить чек, то возможность распространения прим. 2 к ст. 60 на акцептованные чеки не исключена. Однако, при отсутствии в законе решения вопроса о природе акцепта чека,. утвердительный ответ следует считать сомнительным.
Из обязательственно-правовых бумаг не подпадают под дейст вие прим. 2 ст. 60 те, которые не содержат обязательства уплаты определенной суммы денег, как, напр., дивидендные купоны.
Ценные бумаги на предъявителя, на которые не распространя ется прим. 2 ст. 60, подлежат действию ст. 60 и, следовательно, могут быть истребованы от добросовестного приобретателя, если они были украдены у собственника, потеряны им или принадле жали государственному учреждению или предприятию и были незаконно отчуждены каким-либо способом.
Ценные бумаги на предъявителя, содержащие обязательство платежа определенной денежной суммы, и, следовательно, подлежащие действию прим. 2 ст. 60 Г. К, могут быть истребованы только от недобросовестного приобретателя.
Вопрос о добросовестности приобретателя встает только в случае приобретения «не непосредственно у собственника» (ст. 60 Г. К.). Поэтому в случае приобретения у добросовестного приобре тателя, который сделался собственником в силу ст. 60 или прим. 2 к ней, приобретатель делается собственником независимо от того, знал ли он о том, что один из его предшественников не имел права отчуждать бумагу. В данном случае дело идет не о добросовестном приобретении от несобственника, а о совершенно нормальном приобретении от собственника.
Выше было отмечено, что вопрос о распределении риска между собственником, лишившимся бумаги помимо своей воли, и добро совестным ее приобретателем не является проблемой специально характерной для ценных бумаг на предъявителя. Такая же проблема существует в отношении всякой движимой вещи. Спе цифические особенности бумаги на предъявителя только увели чивают ее практическое значение. В отношении ценных бумаг на предъявителя встает вопрос о том, не следует ли усилить защиту добросовестного приобретателя по сравнению с общими нормами вещного права. Физические свойства делают бумагу более под верженной похищению и утрате, чем остальные вещи Добросо вестный приобретатель больше рискует тогда, когда объектом сделки является бумага на предъявителя. Между тем воплощение права в документе преследует цель облегчения ее обращения. Бумага, в которой право воплощено, не имеет ценности сама по себе. Ценность имеет только соответствующее право, для облегче ния циркуляции которого служит бумага. Естественно поэтому, что законодательство вводит виндикацию этих бумаг в более узкие рамки, чем виндикацию остальных вещей.
На этот путь вступило и наше законодательство. Однако принятое им решение (Пост. ЦИК и СНК СССР от 16 января 1925 г., прим. 2 ст. 60 Г. К.) создает повышенную защиту добросо вестных приобретателей против виндикации только для опреде ленной категории бумаг на предъявителя. Остальные по-прежне му подлежат действию общего правила ст. 60. Правда, прим. 2 ст. 60 распространяется на те бумаги, в отношении которых вопрос практически вставал наиболее остро (облигации прави тельственных займов, см. циркуляры НКФСССР от 9 июня 1925 г. и НКЮ РСФСР от 30 апреля 1925 г. № 88). Но все же мы не видим достаточных оснований для разделения бумаг на две группы и считаем de lege ferenda вполне возможным распространение действия прим. 2 ст. 60 на все ценные бумаги на предъявителя.
В советской юридической литературе были сделаны возраже ния против самого принципа неограниченной защиты добросовес тного приобретателя бумаги на предъявителя107. Было указано, что в иностранных законодательствах этот принцип принят для ограждения интересов банков. «Обычно, говорит проф. Гойхбарг, крупные предприятия за границей не заинтересованы в защите добросовестного приобретения потерянных или похищенных ве щей, так как им, по общему правилу, таких вещей просто не приходится приобретать. Что же касается до бумаг на предъяви теля и денег, то они приносятся в банки и очень мелкими партиями». Указания на то, что неограниченная защита добросо вестного приобретателя бумаг на предъявителя вызывается тем, что эти бумаги попадают в банк мелкими партиями, основано на недоразумении. Прежде всего следует отметить, что о неограни ченной защите добросовестного приобретателя бумаг на предъ явителя можно говорить как о тенденции современных законода тельств, а отнюдь не как о правиле, не знающем исключений. Если мы возьмем французское законодательство, то убедимся, что оно не устанавливает специальных норм в отношении бумаг на предъявителя, а распространяет на них весьма благоприятные для добросовестных приобретателей общие положения граждан ского кодекса о виндикации движимых вещей (Art. 2280 Фр. Гр. Код.). Согласно этим положениям добросовестный приобретатель защищается, если вещь не была украдена или потеряна. Однако, если украденная или утерянная вещь была приобретена на ярмарке, рынке, с публичных торгов или от торговца, торгующего такими же вещами, она может быть виндицирована от добросо вестного приобретателя только при условии возвращения послед нему той цены, которую он уплатил. Отдельные частные лица чаще всего покупают ценные бумаги на бирже или в банках. Их интересы вполне достаточно ограждены приведенными положе ниями. Но банки, по правильному указанию проф. Гойхбарга, часто получают ценные бумаги мелкими партиями. Их приносят клиенты, и в этом случае банк, добросовестно приобретший краденые или утерянные бумаги, не защищается. Германское право устанавливает защиту добросовестного приобретателя ук раденной или утерянной бумаги на предъявителя. (§ 1007 Гер. Гр. Ул.). Однако, § 367 Гер. Торг. Улож. создает изъятие для банков и меняльных контор. Банк считается недобросовестным приобретателем, хотя бы он не знал, что бумага была украдена или утеряна, если он приобрел ее в течение года после истечения того года, в котором была произведена каким-либо государственным органом или должником по бумаге публикация в Deutscher Reichsanzeiger. Эта норма весьма нецелесообразна, так как она приводит к тому, что добросовестный приобретатель бумаги (не банк) ограничен в своих возможностях реализовать принадлежа щую ему бумагу. Она задевает интересы не только банков, но и косвенно всех участников оборота с бумагами на предъявителя. Но во всяком случае и в отношении Германии нельзя говорить о том, что защита добросовестного приобретателя бумаги на предъ явителя имеет специально целью ограждение интересов банков. Наиболее последовательно проводят начало защиты добросовес тного приобретателя бумаги на предъявителя Швейцарское Уло жение, которое, хотя и рецепировало французскую систему зашиты добросовестного приобретателя движимых вещей (Art. 993 и 934 Ш. Гр. Ул.), и Итальянский Торговый Кодекс (art. 57). Защита добросовестного приобретателя бумаги на предъявителя имеет в виду главным образом не интерес банков, а более общий интерес твердости оборота. Если же чей-либо интерес и оказывает в этом вопросе особое влияние на законодательство, то это, конечно, интерес эмитентов этих бумаг, которыми преимущес твенно является государство, различные публично-правовые кор порации, а также торгово-промышленные организации.
Собственник, утративший бумагу на предъявителя и знающий кто является ее держателем, может предъявить к последнему иск о праве собственности. Право собственности будет за ним призна но, если держатель сам не сделался собственником в силу ст. 60 или прим. 2 к ней Г. К. Если лицо, утратившее бумагу, не знает, кто является ее держателем, он может, если закон это допускает, прибегнуть к вызывному производству или же требовать последавностного удовлетворения.
Гл. XXVII Г. П. К. «О производстве по восстановлению прав по утраченным документам на предъявителя (вызывное производ ство)» детально регулирует этот институт.
Вызывное производство затрагивает вопросы не только про цессуального, но и материального права. Г. П. К. разрешает и те и другие.
Согласно ст. 234-а «лица, заинтересованные в признании доку мента на предъявителя уничтоженным, подают заявление в народный суд по месту нахождения учреждения или лица, выдавшего документ». Лицом «заинтересованным» можно при знать только того, кто имеет юридический, т. е. охраняемый правом интерес в признании бумаги уничтоженной. Ст. 234-а, естественно, не имеет в виду интерес недобросовестного заявите ля, желающего воспользоваться случайностями вызывного про изводства, чтобы получить дубликат бумаги, которая ему не принадлежала. Юридический интерес имеют лица, утратившие бумагу на предъявителя, на которую они имели вещное право, т. е. или право собственности или право залога. Наличность юридичес кого интереса в случае права собственности не требует специаль ного обоснования. Что же касается залогодержателя, то налич ность юридического интереса вытекает из ст. 98 Г. К. Ст. 98 Г. К. дает залогодержателю, который потерял или у которого похищен предмет залога, право истребовать его от всякого владельца, в том числе даже и от собственника. Вызывное производство имеет целью прежде всего обнаружение ответчика по иску об истребо вании документа (ст. 234-а). Таким образом вызывное производ ство является для залогодержателя таким же дополнением к правомочиям, предоставляемым ему ст. 98 Г. К., каким оно явля ется к ст. 59 Г. К. в отношении собственника. Если держатель документа не явится на вызов, то залогодержатель получит дубликат в порядке ст. 234-й, который тем самым сделается предметом залога взамен утраченной бумаги108. Если народный судья обнаружит, что заявитель не является ни собственником, ни залогодержателем, вызывное производство должно быть пре кращено. Вызывное производство имеет место в отношении утраченных бумаг на предъявителя. Термин «утраченный» не следует по нимать в узком его значении, в котором его употребляют, напр., ст. 60 и прим. 2 к ней Г. К. Под утраченной бумагой в смысле гл. XXVII-а Г. П. К. следует понимать также и бумагу уничтожен ную и похищенную.
Согласно ст. 234-0, вызывное производство может иметь при менение «исключительно в отношении тех видов документов, на которые порядок вызывного производства распространен специ альными узаконениями». До настоящего времени вызывное про изводство распространено только на вкладные документы на предъявителя Государственных Трудовых Сберегательных Касс (ст. 37 Положения о Государственных Трудовых Сберегательных Кассах СССР и на крестьянские паи обществ сельско-хозяйственного кредита (Пост. ВЦИК и СНК РСФСР от 27 декабря 1927 г.).
Заявление должно содержать: а) точное наименование заяви теля и его место жительства; б) копию утраченного документа или указание его наименования и отличительных признаков; в) ука зание обстоятельств, при которых произошла утрата; г) просьбу о признании документа уничтоженным (ст. 234-6).
Народный судья, если он признает факт утраты бумаги, выносит определение: а) о производстве публикации о поступив шем в суд заявлении об утрате документа с вызовом держателей последнего в трехмесячный срок со дня публикации; б) о воспре щении обязанным по бумаге лицам производить по ней платежи (ст. 234-в). Обязанные по бумаге лица могут внести причитающи еся платежи в депозит суда (прим. к ст. 234-в). В случае отказа народного судьи произвести публикацию, его постановление мо жет быть обжаловано в губернский суд (ст. 234-г).
Производство публикации может иметь последствия двоякого рода в зависимости от того, явится ли держатель утраченного документа или нет. Согласно ст. 234-ж держатель бумаги должен в течение трехмесячного срока со дня публикации подать в народный суд, произведший таковую, заявление о том, что он является держателем документа, с приложением самого документа в подлиннике или в заверенной копии (ст. 234-ж). В случае поступления такого заявления народный судья выносит опреде ление, которым предоставляет лицу, заявившему об утрате документа, срок на предъявление к держателю иска об истребо вании документа. Срок не должен превышать двух месяцев. Держатель документа извещается об этом определении (ст. 234-з). Если заявитель не предъявит в срок иска к держателю, то, как говорит закон, «меры, принятые судом в порядке вызыв ного производства (п. «б» ст. 234-в) теряют силу», т. е. отпадает воспрещение обязанному лицу чинить исполнение по бумаге. Держатель документа получает право взыскивать с заявителя убытки, причиненные ему принятием этих мер (ст. 234-м).
Если держатель не подаст в срок предусмотренное ст. 234-ж заявление, народный судья выносит определение: «о признании всех прав по утраченному документу уничтоженными и обязании лица, выдавшего утраченный документ, выдать заявителю новый документ взамен утраченного» (ст. 234-и).
Согласно ст. 234-н держатель бумаги, «не заявивший по каким-либо причинам своевременно о своих правах по этому документу (ст. 234-ж), по вступлении определения суда о признании прав по нему уничтоженными может предъявить в этом суде к лицу, за которым признано право на получение нового документа взамен утраченного, иск о незакономерном обогащении». Требовать воз вращения неосновательно полученного может, конечно, только тот держатель, который не только заявил о своих правах, но который действительно обладал правом на бумагу.
Отметим терминологическое несоответствие между ст. 234-и Г. П. К. и Г. К. («незакономерное обогащение — неосновательное обогащение»).
Круг бумаг, на которые распространяется вызывное производ ство, очень невелик. Соответственно этому ст. 234-а — 234-0, если этот круг не будет расширен, будут редко фигурировать в судебной практике. Более частое их применение довольно быстро обнаружило бы недостатки закона. Укажем один из них. Народ ный судья, признав факт утраты бумаги, неправомочен законом выносить определение о недействительности сделок с бумагой, о которой сделана публикация. Благодаря этому держатель, имею щий основания опасаться быть ответчиком по иску об истребова нии бумаги, может продать ее третьему лицу, который сможет защищаться ссылкой на свою добросовестность. Против этой ссылки истец не сможет возражать указанием на то, что ввиду произведенной публикации, которая должна быть известна (прим. 1 к ст. 60 Г. К.) приобретателю, последний должен считаться недо бросовестным. С точки зрения советского права, не знающего правила, что никто не может отговариваться незнанием закона, едва ли можно признать, что никто не может отговариваться незнанием публикации.
Действующее советское право распространяет вызывное про изводство на весьма ограниченный круг бумаг на предъявителя. Мыслимо значительно расширить этот крут. Но все же невозмож но применить вызывное производство ко всем видам бумаг на предъявителя без исключения. Те законодательства, которые допускают его в виде общего правила, все же вынуждены устанавливать ряд исключений. Прежде всего вызывное произ водство не может иметь место в отношении банковых билетов, которые являются не только ценными бумагами, но и деньгами. Распространение на них вызывного производства препятствовало бы им выполнять функции орудия обращения, создавая у добро совестного держателя неуверенность в своем праве на банковый билет109. Некоторые законодательства не допускают вызывного производства и в отношении других бумаг на предъявителя, которые обращаются как деньги. Герм. Гр. Ул. (§ 799) определяет их как беспроцентные обязательства, оплачиваемые по предъяв лении. Швейцарское Обяз. Право (§ 858)— как бумаги, аналогич ные банковым билетам, выпущенные в большом количестве, оплачиваемые по предъявлении и представляющие сами по себе определенную ценность («representant par eux meme une valeur detetmmee»). Кроме того, в виду того, что вызывное производство требует определенных расходов, совершенно очевидно, что оно может иметь место только в отношении бумаг, являющихся носителями сколько-нибудь значительных ценностей. Поэтому оно неприменимо к купонам (§ 799 Гер. Гр. Ул. Швейц. Обяз. Права).
Применение вызывного производства может быть исключаемо и по другим соображениям, напр., в интересах охраны государственного кредита. Возможность объявления бумаги недействи тельной в порядке вызывного производства создает неуверен ность добросовестного приобретателя бумаги в прочности полу ченного им права. Следить за публикацией об утраченных бумагах является затруднением, с которым не так легко справиться тем держателям, которые не имеют большой привычки к деловому обороту. Демократизация государственного кредита, привлече ние в государственные бумаги сбережений широких слоев насе ления делает институт вызывного производства в применении к этим бумагам нецелесообразным. Поэтому во Франции, где зако ном 15 июня 187 2 г. (частично изменен законами 8 февраля 1902 г. и 8 марта 1912 г.) установлен довольно сложный порядок произ водства по утраченным бумагам, сделано изъятие для ренты и вообще всяких бумаг на предъявителя, выпущенных государст вом (ст. 16 закона 15 июня 1872 г.). Однако в отношении государ ственных бумаг все же существует определенный порядок охра ны интересов лиц, утративших эти бумаги, связанный с деятель ностью маклеров фондовых бирж110.
Затруднения, которые создает для добросовестных приобрета телей институт вызывного производства, побудил Итальянский проект Торгового Кодекса 1922 г. в отношении бумаг на предъяви теля не вводить его111.
Кроме вызывного производства, охрана интересов лиц, утра тивших бумагу на предъявителя, может иметь место в порядке последавностного удовлетворения. Последавностное удовлетво рение заключается в том, что лицо, заявившее, что оно утратило принадлежащую ему бумагу на предъявителя, получает следуе мое по бумаге по истечении давностного срока по ней, если до этого момента не явится держатель бумаги. В последнем случае долж ник по бумаге освобождает себя от обязательства исполнением предъявителю. Этот порядок имеет то преимущество, что он не затрагивает прав добросовестных приобретателей и, следова тельно, не колеблет твердость оборота с бумагами на предъяви теля. Последавностное удовлетворение принято швейцарским пра вом в отношении купонов и бумаг на предъявителя, которые не дают держателю права на получение периодических платежей и которые не снабжены ни купонами, ни талонами (§ 857 Швейц. Обяз. Права). В германском праве установлено в отношении купонов удовлетворение утратившего по истечении Vorlegunsfrist, установленного для этих бумаг в четыре года (§ 801 и § 804 Гер. Гр. Ул.). Соответствующее положение установлено в отноше нии купонов в § 871 Швейцарского проекта 1919 г. Итальянский проект 1923 г., который, как выше было указано, отвергает в отношении бумаг на предъявителя вызывное производство и распространяет последавностное удовлетворение на все бумаги на предъявителя.
В советское право институт последавностного удовлетворения по бумагам на предъявителя введен разъяснением Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 января 1927 г. («Судебная практи ка РСФСР». 1927 г. № 2). Мы останавливались на этом разъясне нии выше при рассмотрении вопроса об юридической природе квитанции на предъявителя по залогу облигаций на предъявите ля в кредитных учреждениях (см. гл. II, 1). Верховный Суд не формулировал вполне ясного и определенного мнения по вопросу об юридической природе этого документа. Но в п. 5 своего разъ яснения он признал, что иск лица, утерявшего квитанцию, должен иметь своим предметом «присуждение денег, вырученных от продажи облигаций, за вычетом, конечно, всех сумм, причитаю щихся банку по залогу и с выдачей этих денег по истечении 3-годичного срока давности, каковой срок установлен на случай явки держателя утерянной или похищенной квитанции, ибо в случае явки это лицо имеет все права держателя залогового свидетельства». Мы указывали, что применение последавностно го удовлетворения к залоговым квитанциям на предъявителя подтверждает их природу ценных бумаг на предъявителя. Порядок последавностного удовлетворения, установленный Вер ховным Судом для этих квитанций, может быть применен к громадному большинству бумаг на предъявителя. Можно не сомневаться в том, что вопрос о дальнейшем распространении этого института будет поставлен. Есть только две неизбежных границы его распространения. Во-первых, он не нужен в отноше нии тех бумаг, на которых распространено вызывное производст во. Во-вторых, он, в силу природы вещей, не может быть распрос транен на бумаги, оплачиваемые по предъявлении и для предъяв ления которых срок не установлен. Следовательно, он не может иметь применения к банковым билетам.
В разъяснении Верховного суда не указано, в течение какого срока по истечении давности заявитель может требовать уплаты. Очевидно, к этому вопросу необходимо применить общие положе ния действующего права об исковой давности. Давность по обязательствам, исполнение которых должно иметь место с наступлением срока или условия, начинает течь с наступлением срока или условия. Так как исполнение заявителя обусловлено неявкой держателя до истечения давности по бумаге, то давность по требованию заявителя начинает течь с момента окончания давностного срока по бумаге. В силу ст. 44 Г. К. она равна трем годам.
Порядок последавностного удовлетворения принят в определе нии Гражд. Кассац. Коллегии Верх. Суда СССР по делу 1926 г. за № 33491 в отношении утраченного (похищенного) векселя. (Бюл. Фин. и хоз. законодательства, 1926 г. № 47). Рассмотрение вопро са о применении последавностного удовлетворения к векселю относится к вексельному праву.
Ордерной является бумага, держатель которой легитимирован в качестве субъекта выраженного в ней права, если на нем останавливается непрерывный ряд передаточных надписей. Если последняя надпись бланковая, то это не противоречит указанному определению, так как держатель может вписать свое имя в бланк112.
Действующее законодательство знает следующие ордерные бумаги: 1) вексель простой и переводный, 2) двойное свидетель ство товарного склада, состоящее из складочного свидетельства и залогового (варрант), которые каждый в отдельности также являются ордерными бумагами, и 3) коноссаменты, выданные приказу отправителя, приказу получателя и на имя получателя.
1. Вексель регулируется Положением о векселях 20 марта 1922 г. Как уже было отмечено выше, Положение о векселях прямо не формулирует правила о легитимации держателя пос редством непрерывного ряда передаточных надписей. Однако, этот способ легитимации вытекает из закона (см. гл. 1, 2).
2. Двойное свидетельство товарного склада и его составные части — складочное и залоговое свидетельства — регулируются Пост. ЦИК и СНК СССР «о документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение». Согласно ст. 6 этого Постановления, «складочное и залоговое свидетельства могут быть передаваемы вместе и порознь по передаточным надписям, именным и бланковым, причем в отношении формы передаточных надписей, удостоверения прав держателя свидетельства и пере хода прав к приобретателю применяются соответственно прави ла, установленные для векселей». Приравнение складочного и залогового свидетельств по вопросам, указанным в ст. 6, к векселю равносильно признанию их ордерными бумагами. Вексель явля ется наиболее типичной ордерной бумагой, по образцу которой и путем ссылки на которую можно регулировать другие бумаги этой категории. Ссылка на вексельное право является приемом, харак терным не только для советского права, но и для других законо дательств (см. § 365 Герм. Торг. Ул., § 839 и § 844 Швейц. Обяз. Права, ст. 389 и 555 Итал. Торг. Ул.). Несмотря на то, что с теоретической точки зрения, а также с точки зрения законода тельной техники было бы желательно формулировать в виде общих правил положения, общие всем ордерным бумагам, надо согласиться с С. Vivante113, что время для этого еще не наступило. Положения, общие для всех ордерных бумаг, еще не выявились с достаточной отчетливостью и во всех подробностях. Поэтому целесообразнее идти традиционным путем. Так и поступают новейшие проекты кодификации торгового права (см. Швейцар ский проект 1919 г. § 862, Итальянский проект 1922 г. § 333 и проект Торгового Свода СССР ст. 19). Ст. 7 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, содержит отступление от положений вексельного права. Согласно ст. 7 «в первой надписи на залоговом свидетельстве, передаваемом отдельно от залогового свидетельства, для получения ссуды обозначается: 1) имя, отчес тво и фамилия или фирма, а равно адрес лица, выдающего ссуду, и 2) капитальная сумма ссуды и условия, на которых она выдана (в частности, срок, проценты и т. д.)». Эта надпись должна быть дословно повторена на складочном свидетельстве и засвидетель ствована на обоих свидетельствах нотариальным порядком или же внесена в реестр склада с отметкой о том заведующего складом, равным образом на обоих свидетельствах. Это отступле ние от вексельного порядка обусловлено природой тех прав, которые находят свое выражение в залоговом свидетельстве. Держатель залогового свидетельства является субъектом права требования, обеспеченного залогом принятого на склад товара. До первой передаточной надписи это право требования не выражено в залоговом свидетельстве. Учинение передаточной надписи име ет поэтому, также как акт составления векселя, то значение, что оно определяет собой содержание прав держателя и обязанность должника по бумаге. Залоговое свидетельство, снабженное первой передаточной надписью, имеет двух обязанных лиц,— должника по долгу, обеспеченному залогом, и товарный склад по тем обязанностям, которые по закону возложены на него в отношении держателя. Неуплата должником управомачивает держателя обратиться к товарному складу в порядке ст. 15 Постановления о документах, выдаваемых товарным складом.
3. Коноссамент регулируется Положением о морской перевозке. Согласно ст. 10 Положения коноссамент может быть составлен или на имя определенного получателя, или приказу отправителя, или приказу получателя, или, наконец, на предъявителя. Все виды коноссамента, в том числе и коноссамент, выданный на имя получателя, являются ценными бумагами, обладающими публич ной достоверностью, так как в силу ст. 5 «правоотношения между фрахтовщиком и получателем груза определяются коноссаментом». Кроме того, для случая цертепартии ст. 6 особо оговаривает, что «условия цертепартии обязательны для получателя только в том случае, когда они изложены в коноссаменте, или же когда в последнем сделана на них соответствующая ссылка». В соответ ствии с этим, как коноссамент, составленный на имя определен ного получателя, так и коноссаменты, составленные приказу отправителя или получателя, являются ордерными бумагами. Этот вывод подтверждается другими нормами Положения о морской перевозке. Коноссаменты, выданные приказу отправите ля или получателя, могут передаваться не только по именным, но и по бланковым передаточным надписям, что, как было указано выше (см. 1, 2), свидетельствует об ордерной природе бумаги. Коноссамент, составленный на имя получателя, может переда ваться только по именным передаточным надписям. Но в отноше нии его вывод об ордерной природе бумаги подтверждается ст. 12 Положения. Согласно ст. 12, после выдачи коноссамента право распоряжения грузом в пути и право требовать выдачи груза, в случае коноссамента, выданного на имя получателя, принадле жит правильному держателю бумаги, каковым является либо отправитель, либо лицо, указанное в качестве получателя, либо лицо, указанное в именной передаточной надписи114. Таким обра зом держатель такого коноссамента, получивший его по переда точной надписи, легитимирован в качестве субъекта выраженных в нем прав в силу одного только непрерывного ряда именных передаточных надписей. Легитимация основана на чисто фор мальном признаке, характерном для ордерных бумаг. Держатель не обязан обосновать свои права преемством от получателя на основаниях какого либо общегражданского титула. Фрахтовщик со своей стороны может выполнить его требование и выдать ему груз, не проверяя действительности его правопреемства. Таким образом коноссамент, выданный на имя получателя, должен быть признан ордерной ценной бумагой.
Положение о морской перевозке не делает ссылки на вексель ное право, благодаря чему многие вопросы, относящиеся к коносаменту, остаются неурегулированными. На помощь должно в этих случаях придти применение норм вексельного права по аналогии.
Действующее советское право не знает деления ордерных бумаг на бумаги ордерные в силу закона и на бумаги ордерные по воле сторон. Единственный случай, когда закон упоминает оговор ку о приказе — коноссамент, выданный приказу отправителя или получателя, имеет совершенно своеобразный характер. Оговорка о приказе в случае коноссамента, выданного приказу получателя, нужна не для того, чтобы сделать такой коноссамент ордерной бумагой, а для допущения передачи его по бланковой надписи в отличие от коноссамента, выданного на имя получателя, который, хотя и является ордерной бумагой, но может быть передаваем только по именным надписям. Что же касается коноссамента, выданного приказу отправителя, то оговорку о приказе нельзя не признать совершенно лишней, так как закон допускает только один вид коноссамента с обозначением в качестве субъекта прав по нему отправителя.
Действующее советское право обходит молчанием вопрос о том, допускаются ли иные виды ордерных бумаг, кроме урегулирован ных в законе. В законодательстве других стран он также не всегда получает определенное решение.
Французское законодательство признает ордерными бумагами переводной вексель, простой вексель, бодмерейное письмо, коносамент, чек, складочное и залоговое свидетельства товарных складов и, наконец, так наз. warrant hotelier. Все эти бумаги должны содержать clause a ordre.
Согласно взгляду, принятому во Франции как доктриной, так и судебной практикой, допускается передача в порядке индосса мента и других документов, хотя бы и неурегулированных в законе в качестве ордерных бумаг. Для нас представляет интерес, однако, не сам по себе вопрос о пределах допущения передачи бумаги посредством индоссамента. Допущение индоссамента не делает бумагу ордерной с той точки зрения, которая положена нами в основу классификации ценных бумаг. Интерес представ ляет вопрос о том, могут ли бумаги, неурегулированные законом, но передаваемые посредством индоссамента, легитимировать своего держателя непрерывным рядом передаточных надписей, или, ввиду неизбежной в этом случае публичной достоверности бумаги, ограничивать возражения, которые могут быть сделаны должником против требования управомоченного лица115. Этот во прос вызвал разногласия во французской доктрине. Lyon-Caen и Renault116 полагают, что ограничение возражений должно иметь место каждый раз, как бумага содержит clause ordre и, следовательно, допускает передачу в порядке индоссамента. Thaller117 наоборот, считает, что начало ограничения возражений может иметь применение только к бумагам, относимым к effete de commerce. Наконец, Lacour и Bouteron118, а также Capitant119 полага ют, что оно распространяется только на абстрактные бумаги. Судебная практика содержит мало решений по этому вопросу и поэтому не может считаться вполне установившейся. Во всяком случае в отношении некоторых бумаг (полис морского страхова ния) она не применяет начала ограничения возражений120.
Итальянское законодательство регулирует следующие ордер ные бумаги: вексель, чек (по итальянской терминологии — банко вый перевод — assegno bancario), циркулярный перевод — (assegno circolare), коноссамент, накладная, складочное и залоговое свидетельства и бодмерейное письмо.
Так же, как во Франции, в Италии вопрос о допущении ордерных бумаг, не урегулированных в законе, ставится прежде всего в плоскости допущения передачи в порядке индоссамента бумаг, содержащих оговорку о приказе. Судебная практика разрешает этот вопрос в положительном смысле121. Что же каса ется правила об ограничении возражений, то С. Vivante полагает, что оно должно применяться ко всякой ценной бумаге, содержа щей оговорку о приказе122.
Германское законодательство различает ордерные бумаги в зависимости от того, являются ли они таковыми в силу закона (geborene Orderpapiere) или в силу оговорки о приказе (gekorene Orderpapiere). К числу первых относятся вексель, чек, именная акция и временное свидетельство. К числу вторых — купеческий перевод (kaufmannische Anweisung) и купеческое обязательство (kaufmannischer Verpflichtungsshein), бодмерейное письмо, полис транспортного страхования, складочное свидетельство и грузовое свидетельство (Ladeschein).
Германское законодательство не предусматривает возможнос ти создания оборотом новых видов ордерных бумаг. Германская доктрина склоняется к тому, что индоссамент всяких иных бумаг, кроме вышеуказанных, представляет собой einfaches Indossament, т. е. производит только эффект общегражданской цессии. Таким образом к числу technisch indossable Orderpapiere принад лежат только ордерные бумаги, урегулированные в законе123. Швейцарское законодательство регулирует в качестве ордер-ных бумаг вексель, чек, векселеподобные бумаги (ордерный перевод и ордерное обещание платежа), складочное и залоговое свидетельства товарных складов, коноссамент и грузовое свиде тельство. Судебная практика причисляет к ордерным ценным бумагам cedule hypothеcaire и lettre de rente ( § 859 Швейц. Гражд. Ул.). Кроме того, согласно ст. 843 Швейцарского Обяз. Права, всякая ценная бумага, при посредстве которой составитель обя зуется в определенном месте и в определенный срок уплатить определенную сумму денег или передать определенное количес тво заменимых вещей, если она содержит оговорку о приказе, является передаваемой в порядке индоссамента, причем должник может приводить против требования кредитора только те возра жения, которые основаны на содержании бумаги или направлены непосредственно против него. Ст. 843 добавляет, что в отношении легитимации держателя (la justification du droit de propri6te du porteur), а также по некоторым другим вопросам применяются нормы вексельного права. Таким образом ст. 843 и 844 ставят довольно широкие пределы праву участников оборота выпускать ордерные бумаги124.
Швейцарский проект 1919 г. состоит по этому вопросу на почве действующего права.
Итальянский проект 1922 г. разрешает вопрос следующим образом. Согласно ст. 332 всякая ценная бумага, если она выдана с оговоркой о приказе или равнозначащей ей (qualora sia stato emesso colla clausola all'ordine о altra equivalente), может быть передаваема посредством передаточной надписи, если противное специально не оговорено законом. Сопоставив эту статью со ст. 311, в силу которой начало ограничения возражений форму лировано применительно ко всем ценным бумагам, следует прид ти к выводу, что Итальянский проект в принципе допускает свободу выпуска всякого рода ордерных ценных бумаг, хотя бы специально и неурегулированных в законе.
Проект Торгового Свода СССР не дал прямого ответа на вопрос о допущении ордерных бумаг, специально неурегулированных в законе. Однако, сопоставление ст. 187, 190 и 191 как будто приводит к призванию возможности создания оборотом новых форм этих бумаг.
Сделанный нами краткий обзор показывает, что действующие законодательства, а также новейшие проекты кодификации тор гового права не дают вполне единообразных решений. Однако, можно отметить тенденцию (особенно в проектах) к признанию возможности создания ордерных бумаг, неурегулированных за коном.
При отсутствии в действующем советском праве специальной нормы по этому вопросу следует исходить из общих начал советского законодательства (ст. 4 Г. П. К.). Таким общим началом является начало свободы договоров, принятое действующим гражданским правом. Спор по вопросу о том, знает ли советское право начало свободы договоров125, как нам кажется, должен быть решен в утвердительном смысле по следующим соображениям. Начало свободы договоров прямо формулировано в постановле нии 22 мая 1922 г. «об основных имущественных правах». Г К. принял ту же точку зрения, так как согласно ст. 106 обязательства возникают из договоров, а согласно ст. 30 недействительны лишь договоры, противные закону или направленные к явному ущербу для государства126.
Несмотря на колебания цивилистической доктрины, следует признать, что при отсутствии специального запрещения в законе, из начала свободы договоров вытекает возможность для сторон, создавать ордерные бумаги, неурегулированные в законе127. Сто роны, согласившись выразить правоотношение в ордерной ценной бумаге, тем самым соглашаются относительно определенного способа легитимации в качестве субъекта соответствующего права. Такое соглашение не противоречит закону и не затрагивает прав третьих лиц, в частности, прав будущих приобретателей бумаги. Поэтому, поскольку из закона не вытекает какое-либо специальное ограничение, следует допустить возможность созда ния волею сторон таких ордерных бумаг, которые неурегулиро ваны законом. Что же касается ограничений, то, как нам кажется, есть основание установить таковое в отношений распорядитель ных товарных документов (см. гл. V, 1).
Для того, чтобы неурегулированная законом бумага могла быть признана ордерной ценной бумагой, необходимо, чтобы воля сторон была совершенно ясно выражена. В этом отношении действующее право создает некоторое затруднение ввиду того совершенно специального, не соответствующего обычному слово употреблению и чисто случайному значению, которое оно придает выражению «приказу такого-то» в Положении о морской перевоз ке (см. выше).
До настоящего времени этот вопрос на практике не ставился. Если он настоятельно даст о себе знать, то практика найдет выход, соответствующий конкретным условиям, в которых он станет. На помощь суду при истолковании воли сторон, вероятно, придут торговые обыкновения. Во всяком случае, в настоящее время решать вопрос о возможных формах выражения воли сторон преждевременно ввиду отсутствия необходимых для этого фак тических предпосылок.
Передача ордерных бумаг совершается посредством индосса мента, или в тех случаях, когда последняя передаточная надпись бланковая, тем же способом, как и передача бумаг на предъяви теля.
Передача ордерных бумаг регулируется в советском праве нормами, относящимися к отдельным видам этих бумаг. Основное значение имеют нормы Положения о векселях (ст. 6, 7 и 8), так как Постановление о документах, выдаваемых товарными складами, делает отсылку к нормам вексельного права, а в отношении коноссамента последние могут иметь применение по аналогии.
Согласно ст. 7 Положения о векселях, вексель передается по передаточной надписи, совершенной на оборотной его стороне. Передаточная надпись может быть именной или бланковой. Именная передаточная надпись должна содержать в себе, кроме подписи лица, передающего вексель, также и именное указание приобретателя векселя. Бланковая надпись содержит в себе только подпись лица, передающего вексель.
Для передачи ордерной бумаги недостаточно одного учинения передаточной надписи. Передаточная надпись представляет со бой только оформление передачи ордерной бумаги. Необходимо еще и самое соглашение о переходе права на бумагу128.
Если последняя надпись на бумаге бланковая, то бумага пере ходит, как бумага на предъявителя до тех пор, пока один из приобретателей не превратит бланковую надпись в именную, вписав в нее свое имя или имя другого лица, или же не передаст ее по именной передаточной надписи. Собственник ордерной бумаги может виндицировать ее. Если на виндицированном векселе имеется именная передаточная надпись, то собственник может воспользоваться примечанием к ст. 7 Постановления о векселях и зачеркнуть ее. Примечание к ст. 7 Положения о векселях имеет применение к ордерным складочным бумагам (ст. 6 Пол. о складочных документах). К коносаменту оно может быть применено по аналогии.
В советском законодательстве нет общей нормы, дающей прямой ответ на вопрос о защите добросовестного приобретателя ордерной бумаги. Однако, из ст. 10 Пол. о векселях (и ст. 6 Пол. о складочных документах) вытекает, что в отношении векселя и ордерных складочных бумаг применение ст. 60 Г. К. исключается. Защита добросовестного приобретателя должна иметь место на основании ст. 10 Положения о векселях. Ст. 10 определяет, что первому векселедержателю, независимо от прав его предшест венников, принадлежат все права, вытекающие из векселя. При этом исключается лишь тот случай, когда вексель выбыл из владения последнего помимо его воли и векселедержатель об этом знал или должен был знать при обычной в торговом обороте предусмотрительности. Ст. 10, таким образом, непосредственно имеет в виду разрешить вопрос о правах по бумаге, а не на бумагу. Однако, в виду того, что право по бумаге принадлежит лишь тому, кто обладает правом на бумагу, вытекает что и право на вексель (и на ордерные складочные документы) не принадлежит держа телю в том случае, если он знал или должен был знать при обычной в торговом обороте предусмотрительности, что бумага выбыла из владения его предшественника помимо воли последне го. Понятие добросовестного приобретателя, основанное на ст. 10 Положения о векселях, отличается от понятия, установленного прим. 1 к ст. 60 Г. К тем, что в него входит признак обычной в торговом обороте предусмотрительности.
В отношении коноссамента вопрос о том, какая норма должна иметь применение при определении добросовестности или недо бросовестности приобретателя, не является вполне ясным. При отсутствии специальной нормы возможно применение ст. 60 Г. К. Однако, коноссамент является ордерной бумагой, обращается способом, аналогичным векселю, и в еще большей степени, чем последний, ограничен в своем обращении рамками торгового оборота. Поэтому определение добросовестности приобретателя коноссамента с точки зрения обычной в торговом обороте предус мотрительности, и, следовательно, применение к этому случаю по аналогии ст. 10 Положения о векселях, кажется нам достаточно обоснованным.
Если ордерная бумага снабжена бланковой передаточной над писью, то добросовестность приобретателя должна, также как в случае именной надписи, определяться на основании ст. 10 Положения о векселях, а не на основании прим. I к ст. 60 Г. К, как для бумаг на предъявителя ввиду того, что, как это было указано выше (см. гл. 1, 2), ордерная бумага, снабженная бланковым индосса ментом, остается ордерной бумагой, а не делается бумагой на предъявителя.
С точки зрения действующего советского права, передаваемость векселя не может быть ограничена какими-либо оговорка ми. Это правило вытекает из ст. 6 Пол. о векселях. Таким образом советское право не знает так наз. Rekta-Indossament, т. е. переда точной надписи, снабженной оговоркой, воспрещающей дальней шую передачу129. В отношении ордерных складочных документов ст. 6 Положения о векселях имеет применение в силу ст. 6 Положения о документах, выдаваемых товарными складами. В отношении коноссамента она может быть применена по аналогии.
Передача права на ордерную бумагу производит передачу выраженных в ней прав от индоссанта к индоссату. Приобрета тель получает право на ордерную бумагу и право из ордерной бумаги, если он приобрел право собственности на бумагу, дошед шую до него на основании непрерывного ряда передаточных надписей. В его лице тогда соединяются материальный и фор мальный кредитор. Приобретенное им право является автоном ным и не зависит от прав его предшественников.
Передаточная надпись может служить не только для передачи бумаги, но и для установления ответственности по ней индоссанта перед держателем наряду с ответственностью составителя (так наз. гарантийная функция индоссамента)130.
Гарантийная функция не является необходимой функцией индоссамента131. Она не является также необходимым составным элементом института ордерных бумаг. Она представляет собой добавочное мероприятие, направленное на усиление оборотоспособности бумаги. Вполне возможны и существуют ордерные бумаги, передаточная надпись на которых не имеет гарантийной функции. Так, напр., германское и швейцарское право наделяют индоссамент гарантийной функцией только в отношении некото рых ордерных бумаг (векселя, чека, в Швейцарии, кроме того,— ордерного перевода и ордерного обещания платежа). Од нако, с точки зрения некоторых законодательств, ответственность индоссанта представляет собой общее свойство всех ордерных бумаг. Так, напр., с точки зрения французского права, индоссант является гарантом не только в случае векселя и чека, но и в случае всех других урегулированных законом ордерных бумаг. Практи ческий смысл распространения гарантийной функции на все ордерные бумаги заключается в укреплении позиции индоссанта. С точки зрения французской доктрины и судебной практики, лицо, приобретшее ордерную бумагу от несобственника, не при обретает прав по бумаге. Гарантийная функция передаточной надписи создает для приобретателя возможность получить удов летворение от индоссантов, учинивших передаточные надписи после того, как бумага неправомерным образом вышла из облада ния последнего собственника. В случае индоссирования бумаги, не принадлежащей к числу урегулированных в законе, передаточ ная надпись не имеет гарантийной функции132.
По советскому праву гарантийную функцию имеет передаточ ная надпись на векселе (ст. 9 Положения о векселях) и на складочном и залоговом свидетельствах (ст. 14 Положения о документах, выдаваемых товарными складами). Ответственность индоссанта может быть устранена помещением в передаточной надписи оговорки «без оборота на меня» (ст. 8 Положения о векселях и ст. 6 Постановления о документах, выдаваемых товар ными складами).
Положение о морской перевозке не устанавливает ответствен ности надписателя по ордерным коносаментам. Нет основания распространять на коноссамент по аналогии соответствующие нормы вексельного права.
Кроме передачи прав по ордерным бумагам (так наз. регуляр ный индоссамент) индоссамент может служить также для залога, уполномочия на осуществление прав по бумаге и для некоторых других целей (иррегулярный индоссамент)133. Вопрос об иррегулярном индоссаменте разработан в теории вексельного права, где его целесообразнее и рассматривать.
Подпись, поставленная на обороте, может иметь значение и для бумаг на предъявителя. Так, согласно § 56 английского Bill of Exchange Act, подпись, поставленная на обороте векселя или чека, в том числе и векселя или чека на предъявителя, создает ответственность лица, ее учинившего, перед держателем. Под пись на обороте предъявительской ценной бумаги не имеет отношения к передаче бумаги и по существу является формой поручительной надписи (aval).
Именной ценной бумагой является такая ценная бумага, кото рая легитимирует своего держателя в качестве субъекта выра женных в ней прав, если он назван в качестве такового, как е тексте бумаги, так и в соответствующей книге обязанного лица134.
Действующее советское право регулирует ряд именных цен ных бумаг.
1. Именной ценной бумагой является именная акция (ст. 342 и 344 Г. К). Принадлежность именной акции к именным ценным бумагам совершенно бесспорно вытекает из ст. 344 Г. К., согласно которой «приобретший право собственности на акцию по переда точной надписи обязан для осуществления своих прав в отноше нии общества заявить о своем праве собственности на акцию или свидетельство правлению общества для внесения имени приобре тателя в акционерную книгу и предъявить правлению самую акцию или свидетельство с передаточной именной надписью или иными письменными доказательствами перехода прав собствен ности».
2. Равным образом именными ценными бумагами являются предусмотренные ст. 344 Г. К. временные свидетельства, заменя ющие собой акции. Ст. 344 распространяет на них те положения, которые установлены ею для именных акций. Принадлежность временных свидетельств к числу ценных бумаг подтверждается ст. 345 Г. К., определяющей, что акционерное общество по общему правилу не имеет права покупать за свой счет свои акции или временные свидетельства. Ст. 345, таким образом, рассматривает временные свидетельства, так же как и акции, как носителей прав, принадлежащих акционеру, и как особый в силу этого объект гражданского оборота, каковым не являются документы, не представляющие собой ценных бумаг.
Не являются вовсе ценными бумагами предварительные рас писки о получении взносов по акциям (ст. 344 Г. К.). Хотя ст. 344 и говорит о возможности их уступки другим лицам с согласия правления акционерного общества, однако, она имеет в виду не передачу их в качестве ценной бумаги, а просто замену одного подписчика на акции другим, которую не возбраняется офор млять иным способом и без передачи самой расписки. Предвари тельная именная расписка не является документом, необходимым для осуществления прав, принадлежащих подписчику. Она имеет только значение письменного доказательства в случае судебного спора.
3. Именными ценными бумагами являются квитанции, выдава емые в приеме товаров на хранение товарными складами, не получившими разрешения Народного Комиссариата Внешней и Внутренней Торговли Союза ССР или Народного Комиссариата Внутренней Торговли одной из союзных республик на выдачу свидетельств (ст. 1, п. «б» Пост. о документах, выдаваемых товар ными складами). Принадлежность этих квитанций к числу имен ных ценных бумаг вытекает из ст. 23 этого Постановления, согласно которой передача товара, сданного на хранение под квитанцию, производится на основании трансферта по книгам склада, причем трансферт производится по заявлению приобре тателя, который обязан при этом представить складу квитанцию с передаточной надписью на его приобретателя имя. О трансферте товарный склад учиняет надпись на квитанции. Таким образом, квитанция является документом, предъявление которого необхо димо для осуществления выраженных в нем прав, в частности для передачи права на соответствующий товар. Квитанция принадле жит к числу распорядительных документов (см. гл. V, 1).
4. К числу именных ценных бумаг принадлежат вкладные билеты кредитных учреждений, кроме тех случаев, когда они составлены на предъявителя (см. гл. II, 4). Уставы кредитных учреждений обычно содержат указания просто на именной харак тер вкладных документов, не позволяя сделать из этих указаний вывода о принадлежности их к именным или к обыкновенным именным ценным бумагам. Но практика наших кредитных учреж дений, продолжая в этом отношении основанную на дореволюци онном законодательстве практику прежних банков, придает имен ным документам характер именных ценных бумаг (см. напр., ст. 4 Правил Госбанка о денежных вкладах, ст. 61 Инструкций Торгово-Промышленного Банка СССР о вкладных операциях). Не являются именными ценными бумагами именные вкладные доку менты государственных трудовых сберегательных касс. Ни Поло жение о государственных трудовых сберегательных кассах СССР, ни Инструкция, изданная Начальником Главного Управления и регулирующая в ст. 27 — 57 операции этих касс, не дают основа ния причислить именные документы по вкладам как срочным, так и по предъявлении к числу именных ценных бумаг. Ст. 37 Положения, согласно которой «в случае утраты именной сберега тельной книжки вкладчик или его законный представитель получает новую книжку не позже трех дней по заявлении им об утрате книжки» дает основание утверждать, что эти документы вообще не являются ценными бумагами, в частности, не являются и обыкновенными именными ценными бумагами.
5. Действующее законодательство, как было указано выше (см. гл. II, 1), предусматривает выпуск облигационных займов Прави тельством Союза ССР и Правительством Союзных Республик, местными советами, трестами, акционерными обществами, кроме страховых и краткосрочного кредита, уставы которых предусмат ривают эту операцию. Но оно нигде не указывает на то, к какому виду ценных бумаг должны принадлежать облигации. До насто ящего времени все выпущенные в СССР облигационные займы принимали форму облигаций на предъявителя. Однако, в этом нет ничего обязательного. Облигации могут быть выпущены и в форме именных ценных бумаг. Теоретически допустим выпуск облигаци онного займа в форме ордерных облигаций135. Но практически едва ли у нас может существовать какая-либо потребность в этом. Что же касается именных облигаций, то они у нас и практически весьма возможны. Предъявительская форма нужна тогда, когда при выпуске займа рассчитывают на широкий частный рынок. Поэтому такие займы, как, напр., наши государственные выиг рышные займы необходимо должны быть выпускаемы в форме облигаций на предъявителя. Иначе обстоит дело тогда, когда заем рассчитан на размещение среди государственных и кооператив ных предприятий, особенно в порядке обязательного помещения в облигации займа их запасных и резервных капиталов. В этом случае именные облигации, быть может, являются более жела тельными, так как они облегчают контроль за размещением займа и за распоряжением облигациями со стороны держателей.
Действующее советское право не устанавливает никаких огра ничений для выпуска именных ценных бумаг. Практика же создает эти бумаги и в тех случаях, когда к тому нет прямых указаний в законе. Так обстоит, напр., дело с именными вкладны ми билетами кредитных учреждений. То обстоятельство, что уставы говорят об «именных» вкладных документах, таким осно ванием не является, так как термин «именной» в действующем советском законодательстве употребляется одинаково как для обозначения именных ценных бумаг (напр., именная акция, кви танция товарного склада), так и для обозначения обыкновенных именных ценных бумаг (напр. именной дубликат). Действующее право знает даже случай, когда закон, применительно к ордерной бумаге, говорит о том, что она составляется на имя определенного лица (ст. 10 Пол. о морской перевозке; см. выше гл. III, 1), и, таким образом, дает повод называть ее именной бумагой. Нельзя считать эту практику юридически необоснованной. Нет препятствий к тому, чтобы стороны устанавливали тот способ легитимации держателя ценной бумаги в качестве субъекта соответствующего права, который характеризует именную ценную бумагу. Однако, одно ограничение все же вытекает из самой природы вещей. Запись в книге обязанного лица предполагает ведение книг, вызывающее доверие к сделанным в них записям. Поэтому мы считаем правильным, чтобы составителями именных ценных бумаг могли бы быть только лица, на которых закон возлагает обязанность ведения торговых книг, а также, конечно, юридичес кие лица публичного права, как Союз ССР или Союзные респуб лики, а также местные советы.
Действующее советское право, регулируя отдельные виды именных бумаг, не устанавливает, по общему правилу, никаких ограничений свободного их перехода от одного лица к другому. Но в отношении именных акций оно предусматривает возможность таких ограничений. Согласно ст. 344 Г. К. «именные акции и заменяющие их временные свидетельства могут быть передава емы по передаточным надписям, если иное не постановлено в его уставе». Выражение «его уставе» не согласовано с текстом статьи. Но, очевидно, оно должно означать устав акционерного общества. Ст. 344 разрешает в уставах акционерных обществ отступления как от указанного в законе способа передачи (по передаточной надписи), так и от начала свободной передачи. Такие отступления на практике встречаются. Так, напр., Устав акционерного банка для электрификации СССР (Электробанка) требует для передачи именных акций согласия Правления банка (§ 15).
Возможны два способа передачи именных бумаг. Один способ заключается в том, что передача совершается посредством тран сферта по книгам обязанного лица на основании заявления отчуждателя, сопровождаемого предъявлением самой бумаги. Другой — в том, что бумага передается отчуждателем приобре тателю по передаточной надписи, трансферт же совершается на основании заявления приобретателя, также сопровождаемого предъявлением бумаги. Первый способ принят французским правом. Он установлен в отношении государственной ренты еще законодательством Великой французской революции (Закон 28 флореаля VII года, декрет 13 термидора XIII года). Кроме того, он урегулирован законами 20 июня 1875 г. и 11 июня 1909 г.
В отношении именных акций он установлен ст. 36 Франц. Торг. Код. Практика распространяет действие этой статьи и на другие именные бумаги, выпускаемые частными лицами. Второй способ (передача по индоссаменту) принят § 222 Герм. Торг. Улож.и§ 634 Швейцарского Обязат. Права. Как было указано выше, германс кая доктрина, в силу этого обстоятельства, причисляет именную акцию к ордерным бумагам. Итальянское право регулирует тот и другой способ, допуская их альтернативно, по усмотрению держа теля (§ 10 и § 11 закона 7 июня 1923 г.).
Действующее советское право принимает для урегулирования именных бумаг, по общему правилу, порядок передачи по надписи с последующим трансфертом на основании заявления приобрета теля. Но в отношении именных акций оно допускает, на основании уставов акционерных обществ, и иной порядок (ст. 344), который иногда в уставах и устанавливается (см. напр., § 11 Устава Торгово-Промышленного Банка СССР). В отношении же квитан ций, выдаваемых в приеме товаров на хранение товарными складами, не имеющими разрешения на выдачу свидетельств, закон допускает передачу только по надписям с последующим трансфертом по книгам склада (ст. 23 Пост. о документах, выда ваемых товарными складами).
В тех случаях, когда закон не регулирует порядок передачи именной бумаги, нет препятствий к тому, чтобы этот порядок устанавливался сторонами. Выше (см. гл. 1, 4) было указано на правила Государственного Банка, которые, несмотря на упомина ние о передаточных надписях, по существу устанавливают поря док трансферта по заявлению отчуждателя136.
Таким образом действующее советское право знает тот и другой порядок передачи именных бумаг. Мы остановимся на каждом из них для рассмотрения как самого способа передачи, так и ее юридических последствий.
Основным способом с точки зрения действующего права явля ется передача по надписи с последующим трансфертом. Задачей юридического анализа является установить способ оформления передачи и соответственное значение индоссамента и трансферта, а также юридические последствия того и другого.
Право на бумагу переходит в силу соглашения между отчуждателем и приобретателем. В основании этого соглашения может лежать любая хозяйственная сделка, — купля и продажа, мена, дарение и т. п. Это соглашение оформляется посредством учинения на бумаге передаточной надписи. Значение передаточной надписи с точки зрения действующего права крайне неясно. Ст. 23 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, говорит, что «трансферт производителя по заявлении приобретателя, который обязан при этом представить складу квитанцию с передаточной надписью на его приобретателя имя». Ст. 344 Г. К. говорит: «приобретший право собственности на акции по передаточной надписи или по какому-либо другому основанию». Из сопоставления с предшествующей фразой о том, что «именные акции и заменяющие их временные свидетельства могут быть передаваемы по передаточной надписи, если иное не поставлено в (его) уставе», следует, что ссылка на «другое основание» имеет в виду переход не на основании соглашения между сторонами, а, напр., по наследованию. Таким образом текст этих статей опреде ленно указывает на обязательность учинения передаточной над писи для того, чтобы мог быть совершен трансферт. Но обязатель но ли ее совершение для действительности соглашения о переходе права собственности. Согласно ст. 29 Г. К. «несоблюдение требуе мой законом формы влечет за собой недействительность сделки лишь в том случае, когда такое последствие несоблюдения формы прямо указано в законе». Оговорки о недействительности ни ст. 23 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, ни ст. 344 Г. К не делают. Должны ли мы из этого сделать вывод, что соглашение о передаче права на документ действительно и без передаточной надписи? Мы думаем, что ответ должен быть утвердительный. Такое соглашение действительно, право со бственности на бумагу переходит на приобретателя. Но, если отчуждатель не учинил передаточной надписи, трансферт не может быть произведен. Приобретатель должен в этом случае предъявить к отчуждателю иск о совершении этой надписи. Надпись, сделанная судом на основании решения по такому иску, заменяет собой передаточную надпись.
Передаточная надпись, как на квитанции товарного склада, так и на акции и временном свидетельстве должна быть именная (ст. 23 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, ст. 344 Г. К.).
Приобретатель делается собственником еще до учинения тран сферта. Закон прямо оговаривает это в отношении акции и временного свидетельства (ст. 344 Г. К.). Но Постановление о документах, выдаваемых товарными складами, в этом вопросе неясно. Ст. 23 говорит: «передача товара, сданного на хранение под квитанцию, производится на основании трансферта по книгам товарного склада». Ст. 23, таким образом, имеет непосредственно в виду не передачу документа, а передачу представленного им товара. Приобретатель становится на место отчуждателя только на основании трансферта, так как только трансферт дает ему возможность осуществить притязание в отношении товарного склада. Что же касается перехода права собственности на бумагу, то об этом ст. 23 умалчивает. Ввиду отсутствия оснований решать вопрос иначе, чем в отношении именных акций и временных свидетельств, следует, по аналогии, распространить правило ст. 344 Г. К. и признать, что право собственности на квитанцию переходит в силу передаточной на ней надписи.
Право собственности приобретателя имеет на общих основани ях силу в отношении всякого и каждого, в том числе и в отношении обязанного по бумаге лица. Но в отношении последнего право собственности на бумагу не предоставляет приобретателю воз можность непосредственного осуществления права, выраженного в бумаге. Для этого ему необходимо предъявить бумагу обязанно му лицу с требованием об учинении трансферта. Таким образом приобретатель именной ценной бумаги приобретает вместе с правом на бумагу право требовать от обязанного лица совершения перевода по книгам. Право, выраженное в бумаге, он приобретает под условием, что трансферт будет произведен. Встает вопрос, должен ли каждый приобретатель предъявлять бумагу для трансферта обязанному лицу. Ответ должен быть отрицательный. Ни ст. 344 Г. К., ни ст. 23 Постановления о документах, выдавае мых товарными складами, не дают никаких оснований для положительного ответа. И та и другая говорят о «приобретателе», каковым является не только первый, но и каждый последующий приобретатель бумаги. Самая цель института приобретения прав на именные ценные бумаги по передаточным надписям заключа ется именно в возможности дальнейшего их отчуждения без предъявления обязанному лицу после каждого перехода из рук в руки.
Обязанное лицо, которому предъявлена снабженная переда точной надписью именная бумага с требованием об учинении трансферта, должно проверить правильность перехода бумаги к предъявителю. Для этого, с точки зрения действующего советско го права, недостаточно проверки формальной правильности не прерывного ряда передаточных надписей, начинающегося над писью того, кто в книгах обязанного лица означен в качестве субъекта права. Ни ст. 23 Постановления о документах, выдава емых товарными складами, ни ст. 344 Г. К. не дают никаких оснований приравнивать положение товарного склада и акцио нерного общества в отношении требования об учинении тран сферта к положению должника по ордерной бумаге. Товарный склад и акционерное общество в этом отношении находятся в положении, аналогичном положению должника по обыкновенной именной ценной бумаге. Они могут приводить против требования о совершении трансферта все возражения, которые основаны на их отношениях с правопредшественниками предъявителя, т. е. всеми предшествующими надписателями, но при этом только начиная с лица, означенного в книге в качестве субъекта выра женного в бумаге права. Обязанное лицо не может приводить против требования о трансферте возражений, которые основаны на его отношениях к отмеченным в книге предшественникам последнего отмеченного в ней лица. Права того, кто легитимирован содержанием бумаги и совпадающей с наименованием в бумаге записью в книге, автономны и не зависят от прав его предшествен ников, занесенных в книгу. Эти права переходят по передаточным надписям к приобретателю бумаги и поэтому обязанное лицо может приводить против требования последнего только те возра жения, которые основаны на отношениях к лицам, входящим в ряд, начинающийся тем, кто последний означен в книге и конча ющийся предъявителем бумаги.
После того, как трансферт совершен, право-держателя бумаги очищается от возражений, которые были основаны на отношени ях обязанного лица к его занесенному в книгу предшественнику. Но трансферт не защищает требования лица, занесенного в книгу, от возражения, что он не является преемником предшествующего означенного в книге лица и что поэтому трансферт был учинен неправильно. Нельзя лишать обязанное лицо возможности приво дить это возражение, так как исполнение неправильно занесенно му в книгу держателю бумаги не освобождает его от ответствен ности перед последним правильно означенным в ней лицом. Последнее правильно означенное в книге лицо может виндицировать бумагу от неправильного держателя и обратиться с притя занием к обязанному лицу. Равным образом аналогичное положе ние может создаться, если порок в праве держателя возник после того, как бумага была правильно передана по передаточной надписи последним, правильно занесенным в книги лицом (А). Допустим, что «А» передал бумагу по надписи «Б», после чего бумага неправильно попала к «В», на имя которого сделана была «Б» передаточная надпись (напр., по ошибке). «Б» может виндицировать бумагу от «В» и предъявить ее с требованием о трансферте на свое имя обязанному лицу. Последнее не может защищаться ссылкой на неправильно учиненный им трансферт на имя «В».
Трансферт, совершенный по требованию неправильного дер жателя, должен быть по требованию правильного держателя уничтожен соответствующей отметкой в книге обязанного лица. Если правильный держатель не отмечен в книге, то он может требовать совершения трансферта на свое имя. В случае отказа обязанного лица выполнить эти требования правильный держа тель может обратиться со своим притязанием в суд.
Изложенное показывает, что передача именных бумаг по передаточным надписям, не имеющим значения индоссирования ордерных бумаг, приводит к значительному усложнению право отношений по этим бумагам. Для осуществления требования об учинении трансферта создается иной способ легитимации управомоченного лица, чем для осуществления самого права, выра женного в бумаге, причем в руках приобретателя, не занесенного в книгу обязанного лица, бумага обладает весьма ограниченною публичной достоверностью, так как обязанное лицо может приво дить против требования об учинении трансферта все те возраже ния, которые оно имеет против последнего занесенного в книгу лица, а также возражения, относящиеся к дальнейшим звеньям в цепи передач по надписям, приведшей к держателю бумаги.
Большая простота правоотношений достигается тогда, когда индоссированию именной бумаги придают характер, аналогич ный индоссированию ордерной бумаги, так, что приобретатель именной бумаги, требующий трансферта, легитимирует себя предъявлением документа, снабженного непрерывным рядом доходящих до него передаточных надписей. Такой порядок при меняет § Герм. Торг. Ул., § Швейц. Обяз. Права, § Ит. Торг. Ул. и альтернативно § 10 Итальянского закона 7 июня 1923 г. об имен ных бумагах137. Но все же и этот порядок основан на привнесение в регулирование именных бумаг элементов, заимствованных из положений о других бумагах, что неизбежно приводит к ослож нению правоотношений. Более простым является порядок, приня тый во французском праве (ст. 36 Франц. Торг. Код.), и альтерна тивно в итальянском законе 7 июня 1923 г. Этот же порядок, как уже указывалось, принят и у нас по уставам некоторых акционер ных обществ. § 11 Устава Торгово-Промышленного Банка СССР определяет, что передача именных акций производится через «объявление о сем Правлению Банка, с приложением самих акций, для перевода их по акционерной книге на имя приобрета теля». При этой системе трансферт совершается на основании заявления отчуждателя обязанному лицу, сопровождаемому предъявлением самих акций. Каждой передаче акций соответ ствует трансферт по книгам. Легитимация приобретателя доку мента всегда производится на основаниях, специфически прису щих именным ценным бумагам. Обязанное лицо имеет дело только с предъявителем бумаги, легитимированным содержани ем бумаги и записью в книгах.
Теория передачи именной бумаги на основании заявления отчуждателя разрабатывалась преимущественно во Франции, в которой было предложено несколько точек зрения к этому вопро су. С точки зрения Thaller'a, трансферт представляет собой делегацию, при которой отчуждатель-делегант делегирует при обретателя-делегата обязанному лицу-делегатарию, причем
предполагается, что последний заранее акцептовал все возмож ные со стороны держателя бумаги делегации. Эта точка зрения повторяет, применительно к именной бумаге, теорию, развитую Thaller'ом в отношении litres de credit вообще. Мы уже останав ливались на ней выше. С точки зрения Julliot'a трансферт представляет собой договор в пользу третьего лица. Wahl считает, что посредством трансферта обязанное лицо принимает на себя перед приобретателем бумаги на основании цессии, совершенной сторонами, обязательство независимое и самостоятельное по отношению к тому, которое связывало его с приобретателем. Несмотря на возражения, которые Wahl делает по адресу Thaller'a, его собственные взгляды весьма близко подходят к теории послед него, невыгодно отличаясь от нее отсутствием юридической отчетливости138.
Теории, предложенные во французской литературе, преследу ют цель обосновать отличие трансферта именной бумаги от цессии и, как результат этого, автономность прав приобретателя. Догма тическим основанием для конструирования трансферта, как вида цессии, является ст. 36 Франц. Торг. Код., которая указывает, что цессия именных акций совершается путем заявления отчуждате ля («...la cession s'opere par une declaratlion de transport inscrite sur les registres et signee de celui qui fait le transport ou d'un fonde de pouvoir»139). Они не представляют для нас непосредственного интереса, так как действующее советское право не знает каких-либо положений, которые служили бы основанием для распрос транения на трансферт по заявлению отчуждателя положений, установленных в Г. К. для цессии. Что же касается автономности прав приобретателя, то, как мы видели, она является результатом того способа легитимации держателя бумаги в качестве субъекта выраженного в ней права, который специфически присущ имен ным ценным бумагам.
В случае трансферта, совершенного по заявлению отчуждате ля, встает вопрос о моменте перехода права собственности на приобретателя. Мыслимы два решения. Во-первых, можно принять, что право собственности переходит от отчуждателя к приобретателю с момента соглашения между ними и что тран сферт по книгам обязанного лица необходим только для осущес твления прав по бумаге в отношении последнего. В этом случае приобретатель, вместе с правом собственности на бумагу, приоб ретает требование к отчуждателю о совершении трансферта. Во-вторых, возможна и другая точка зрения, согласно которой трансферт является актом необходимым не только для легитима ции приобретателя в отношении обязанного лица, но и для перехода права собственности на бумагу. Соглашение же между отчуждателем и приобретателем дает последнему только право требовать от первого заявления обязанному лицу об учинении трансферта140. На второй точке зрения стоят некоторые акционер ные уставы. Так, напр., уже цитированный нами § Устава Торгово-Промышленного Банка СССР указывает, что «переход именных акций производится через объявление об этом Правлению Банка с приложением самих акций для перевода их по акционерной книге на имя приобретателя». Равным образом § 6 Устава Москов ского Городского Банка говорит, что «передача именных акций от одного лица к другому производится на основании заявления о том правлению Банка с приложением самих акций для перевода их на имя приобретателя по книгам Банка». В пользу этой точки зрения говорят следующие соображения. Если признать, что право собственности переходит с момента соглашения, то нет оснований воспретить приобретателю, сделавшемуся собственником, пере дать бумагу следующему приобретателю еще до совершения трансферта. Пришлось бы также признать, что второй и следую щие приобретатели могут требовать от первоначального отчуж дателя заявления обязанному лицу о трансферте. Промежуточ ные приобретатели не могут сделать это заявление, так как они не означены в книге обязанного лица. Первоначальный отчуждатель может в этом случае оказаться в довольно тяжелом положе нии. Ему пришлось бы проверять правильность перехода бумаги от одного приобретателя к другому, так как, сделав заявление о трансферте в пользу держателя бумаги, он рисковал бы ответственностью перед действительным собственником бумаги, если бы держатель таковым не оказался. Было бы, кроме того, непонят но, почему приобретатель, сделавшись собственником, не может сам заявить обязанному лицу требование о совершении тран сферта, как это имеет место в случае перехода бумаги по передаточной надписи. Эти соображения показывают, что первое решение идет вразрез с практической целью института передачи бумаги посредством трансферта, совершаемого по заявлению отчуждателя. Трансферт по заявлению отчуждателя ценен пре жде всего благодаря тому, что каждая передача права собствен ности на бумагу проходит через книгу обязанного лица. Благодаря этому очень упрощаются правоотношения между сторонами. Отчуждатель знает своего контрагента-приобретателя, на осно вании сделки с которым он делает заявление о трансферте. Обязанное лицо принимает заявление о трансферте от отчужда теля, который означен у него в книге, как субъект права по бумаге. Приобретатель получает бумагу от отчуждателя, легитимацию которого ему легко проверить путем справки в книгах обязанного лица. Благодаря отсутствию промежуточных звеньев, не отмечен ных в книге, бумага обладает публичной достоверностью в отно шении каждого ее собственника, так как каждый из них легити мирован способом, специфически присущим именной бумаге. Но для полного достижения этого результата необходимо, чтобы моментом перехода права собственности являлся не момент соглашения между отчуждателем и приобретателем, а момент совершения трансферта по книге обязанного лица.
Участие обязанного лица в оформлении перехода именных бумаг приводит к некоторым особенностям этих бумаг в вопросах о передаче их в порядке общегражданской цессии и о переходе их не по соглашению между отчуждателем и приобретателем, а по иному основанию, напр., наследованию.
Во французской литературе спорен вопрос о том, может ли именная бумага переходить в порядке цессии без совершения трансферта. С точки зрения советского права нам кажется, что ответ должен быть отрицательным. При этом, так как ст. 344 Г. К. и ст. 23 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, требуют оформления перехода посредством передаточной надпи си, которой не придается значения индоссирования ордерной бумаги, то, очевидно, что вопрос о цессии может быть поставлен только в смысле допущения передачи, оформленной не путем надписи на документе. Предположим, что такой способ оформле ния мы считаем допустимым. В таком случае нет основания отказывать приобретателю в возможности быть отмеченным в книге обязанного лица. В именных бумагах публичная достовер ность бумаги создается благодаря участию должника в передаче бумаги. Если цессионарий будет записан в книгу, его притязание к должнику будет обладать тем же свойством, как и притязания его занесенных в книгу предшественников. Но в таком случае трансферт будет совершен без предварительной передаточной надписи, на бумаге, или, в подлежащих случаях, без заявления отчуждателя, что, как мы видели, является недопустимым. Если же отказать цессионарию в праве требовать трансферта на свое имя, то мы должны будем предоставить ему возможность осущес твления в отношении обязанного лица его прав по бумаге только на основании того, что эти права перешли к нему в силу соглашения его с цедентом. Обязанное лицо, выполняя его требо вание, тем самым признает его субъектом соответствующего права и своим кредитором, т. е. сделает то же, что и учиня трансферт на его имя. Таким образом лишение цессионария права требовать трансферта привело бы к положению логически проти воречивому. Выводом из этих противоречий является признание того, что именная бумага может переходить по сделке inter vivos только в том порядке, который установлен специально для этих бумаг.
Кроме перехода именных бумаг на основании сделки между отчуждателем и приобретателем возможны случаи перехода их по иному основанию, напр., наследованию. В отношении других бумаг закон на этом вопросе не останавливается. Для бумаг на предъявителя он не имеет практического значения, так как по ним легитимирован каждый предъявитель бумаги. Наследник, полу чивший такую бумагу в составе наследственной массы, может, так же как и всякий иной держатель, отвести возражения обязанного лица, несовместимые с публичной достоверностью бумаги Для обыкновенных именных ценных бумаг вопрос также не имеет практического значения, так как эти бумаги никогда не предос тавляют своему держателю права, независимые от прав его предшественников. Вопрос имеет значение для ордерных бумаг. Наследник, получивший в составе наследственной массы ордер ную бумагу, составленную на имя наследооставителя или снаб женную именной передаточной надписью, не приобретает права, независимого от прав наследооставителя. Публичная достовер ность бумаги зависит от способа легитимации держателя, а легитимация, специфически присущая ордерным бумагам, пред полагает совершение определенного действия (учинения переда точной надписи) предшественниками держателя. Совершенно иначе обстоит дело с именными ценными бумагами. Легитимация в отношении обязанного лица зависит от действия, совершенного последним. Поэтому закон останавливается, применительно к именным ценным бумагам, на переходе по основаниям иным, чем сделка inter vivos. Ст. 344 допускает в этом случае трансферт, совершаемый по заявлению приобретателя именной акции или временного свидетельства. Ст. 23 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, не касается этого вопроса. Однако нет препятствий к распространению этого порядка, ввиду единства основания, на квитанции товарных складов, а также на все другие именные ценные бумаги.
Тот, кто означен в этом порядке в книгах обязанного лица, легитимирован в качестве субъекта прав, независимых от прав его предшественников.
Распорядительной товарной бумагой называется такой доку мент, передача которого приравнивается к передаче представ ленного им товара141.
Понятие распорядительного документа известно советскому праву. Советское право регулирует отдельные виды распоряди тельных документов (складские, железнодорожные и морские документы). Кроме того, в ст. 67 Г. К. указано на значение распо рядительных документов при переходе права собственности посредством передачи вещи. Ст. 67 формулирована следующим образом: «Передачей признается вручение вещей приобретате лю, а также, поскольку из договора не вытекает иное, вручение приобретателю или сдача на почту, для отправления по указанию последнего, распорядительного документа на товары, (накладной, коноссамента, складочного свидетельства и т. п.) или вручение отчужденных без обязательства доставки вещей возчику для отправки их по распоряжению приобретателя или сдача вещей на почту для пересылки их по указанию приобретателя». В этой статье закон приравнивает передачу распорядительной бумаги к передаче представленной им вещи. Советское гражданское право не знает института защиты владения независимой от защиты существующего на основании того или иного юридического титула права владения вещью. В связи с этим оно не устанавливает общих норм о передаче владения. Но факту передачи владения оно придает юридическое значение в ряде случаев, в частности при переходе права собственности (ст. 66 и 67 Г. К.) и при установле нии залога имущества (ст. 92 и 93 Г. К.).
Ст. 67 Г. К. дает перечисление распорядительных документов, однако не исчерпывающее, а примерное. В этом перечислении указаны накладная, коноссамент и складочное свидетельство. Накладная указана вследствие редакционной ошибки, вместо дубликата накладной142. После этого перечисления ст. 67 содержит выражение «и т. п.», которое надлежит истолковать для получе ния ответа на вопрос о том, какие документы советское право рассматривает как распорядительные.
Для этого необходимо подробнее остановиться на анализе понятия распорядительного документа.
Приравнение передачи распорядительного документа к пере даче представленной им вещи может быть обосновано двояко:
а) Можно рассматривать передачу бумаги как один из способов передать получателю посредственное владение вещью, т. е. предо ставить ему господство над вещью, находящейся в непосредствен ном владении третьего лица (транспортного предприятия, товар ного склада и т. п), обязанного выдать вещь владельцу документа (т. наз. относительная теория). С этой точки зрения передача документа имеет значение не сама по себе, а только как один из способов передачи владения вещью и лишь постольку, поскольку она приводит к этому результату143.
б) Можно исходить из предположения, что передача бумаги представляет собой символическую традицию самой вещи, пере носящую на получателя право собственности независимо от того, сделался ли он действительно владельцем вещи или нет, как, напр., в том случае, когда представленная документом вещь уже не находится в непосредственном владении третьего лица вслед ствие кражи или иной какой-либо причины (абсолютная теория). Эта теория имеет смысл только в отношении тех законода тельств, которые в вопросе о переходе права собственности переходят на приобретателя в силу передачи ему владения вещью (напр. Герм. Гр. Ул., Швейц. Гр. Ул.). В этом случае, благодаря фигуре символического владения, делается возмож ным приобретение права собственности на вещь посредством документа, независимо от того, предоставляет ли последний действительное владение вещью. Для тех законодательств, кото рые в вопросе о переходе права собственности стоят на точке зрения системы соглашения (напр., французское, советское), эта теория не может иметь значения. Абсолютная теория исторически связана с traditio catrae средневекового права144.
С точки зрения советского права абсолютная теория должна быть отвергнута. Г. К принял в вопросе о моменте перехода права собственности систему соглашения. Согласно ст. 66 право собственности переходит на основании договора, заключенного между отчуждателем и приобретателем. Время заключения договора определяет и момент перехода права собственности. Однако, необходимой предпосылкой для этого является индиви дуализация предмета договора. Приобретатель делается со бственником с момента заключения договора, если к этому времени вещь является индивидуально-определенной. Если при заключении сделки стороны не установили признаки, индивиду ализирующие объект, то это должно быть сделано позже. В отношении вещей, определенных числом, весом или мерой, индивидуализация заключается в выделении с согласия сторон соответствующего количества вещей определенного рода. Выделение чаще всего производится путем передачи приобретателю условленного количества вещей. Ст. 66 упоминает только об этом способе индивидуализации родовых объектов. Однако, передача не является безусловно необходимой. Приобретатель может сде латься собственником вещи, если с его согласия отчуждатель выделит обусловленное договором количество вещей установлен ного рода. Объект сделки окажется определен индивидуальными признаками и право собственности перейдет на приобретателя. Таким образом передача не является по Г. К. самостоятельным способом приобретения права собственности, а представляет собой только способ (наиболее частый и типичный) индивидуали зации объекта сделки. Передача владения не должна заключать ся непременно во вручении вещи, т. е., иными словами, в передаче непосредственного владения. Для передачи владения достаточно предоставить приобретателю право истребовать вещь от третьего лица, в непосредственном владении которого она находится на основании какого-либо специального титула, обязывающего или управомочивающего его к непосредственному господству над нею (залог, перевозка, поклажа и т. п.). Это право обеспечивает приоб ретателю хотя и не непосредственное, — через третье лицо, но, благодаря охране правопорядка, настолько прочное господство над вещью, что оно может быть по своим юридическим послед ствиям приравнено к непосредственному владению. Передача посредственного владения также индивидуализирует объект сдел ки, как и вручение самой вещи. Поэтому статья 67 наряду с вручением вещи признает передачей также и сдачу вещей на почту или возчику для доставки их приобретателю, а также и вручение распорядительного документа. Эти способы представ ляют собой наиболее распространенные и практически наиболее существенные способы передачи посредственного владения. Ст. 67, формулированная казуистически, предполагает общий принцип, в силу которого владение может передаваться путем передачи права истребования вещи от третьего лица, в непосредственном владении которого она находится. При этом необходимо, чтобы третье лицо владело вещью на основании специального титула, обязывающего или управомочивающего его к непосредственному господству над вещью, так как только такое владение совместимо с посредственным владением приобретателя. Если третье лицо владеет не на основании специального титула, то отсутствуют те юридические отношения, которые позволяют приравнять посред ственное Владение к непосредственному господству над вещью. Наличность специального титула свидетельствует о том, что кроме непосредственного владельца, владеющего по обязанности или в силу определенных правомочий, господство над вещью принадлежит также и тому лицу, которое имеет право ее истре бовать. Ст. 67, указывая способы передачи посредственного вла дения, упоминает в их числе и передачу распорядительного документа. Распорядительный документ, таким образом, с точки зрения советского права, является орудием передачи владения вещью.
Поставленный выше вопрос о том, какие бумаги следует считать распорядительными, сводится в силу изложенного к тому, какие документы предоставляют своему владельцу господ ство над вещью через посредство третьего лица (посредственное владение).
Ответ может быть формулирован следующим образом: посредственное владение предоставляют документы, являющиеся ценными бумагами, в которых выражено право истребования индивидуализированной вещи или определенной доли из некото рой индивидуализированной массы однородных вещей, определя емых родовыми признаками, от должника, владеющего ими на основании специального титула.
Остановимся на отдельных элементах этой формулы.
а) Распорядительный документ должен быть ценной бумагой, в силу чего вещь сможет быть выдана только по предъявлении документа145. Это условие необходимо для обеспечения владельцу документа господства над вещью. Всякого рода иные бумаги не могут быть признаны распорядительными, так как обладание ими не является гарантией того, что вещь будет выдана лишь предъ явителю бумаги. В частности, это относится и к легитимационным бумагам и к разного рода легитимационным знакам, которые по своей природе в некоторых отношениях близко подходят к ценным бумагам. Поэтому, напр., не является распорядительным документом тот значок, который обычно выдается получателю железнодорожного груза после того, как он расписался в его получении согласно ст. 69 Уст. ж. д. и который он предъявляет при вручении ему груза на складе.
б) Распорядительная бумага должна быть носителем права на получение товара или вещей (т. наз. товарной бумагой). Ст. 67 Г. К. говорит о «распорядительных документах на товары». Не следует из этого делать вывод, что распорядительная бумага может быть выдана только на товар в техническом значении этого термина, т. е. на вещь, могущую быть предметом торгового оборота. С точки зрения советского права предметом торгового оборота могут быть все вещи, не изъятые из гражданского оборота, за исключением (для нашей темы не представляющих интереса) немуниципали зированных и демуниципализированных строений, которые хотя и могут быть предметом частной собственности и договора купли-продажи, однако, ввиду ограничений, установленных ст. 182 Г. К., не могут быть отнесены к товарам. Но распорядительные бумаги могут быть выданы и на вещи, изъятые из гражданского оборота. Так, напр., машина, входящая в состав оборудования национали зированного предприятия, может быть отправлена по железной дороге. Она будет так же, как и всякий другой груз, сопровождать ся накладной, и грузоотправитель получит дубликат. Передача дубликата будет вместе с тем и передачей посредственного владения машиной. Но ввиду того, что она представляет собой объект, изъятый из гражданского оборота, передача дубликата, так же, как и передача самой машины, не может служить ни для передачи права собственности, ни для установления залога. Распорядительная бумага выступает в обороте с теми же право выми свойствами, как и та вещь, которую она представляет. Юридически правильно рассматривать распорядительную бума гу, представляющую вещь, изъятую из гражданского оборота, как объект, также из него изъятый. В случае перехода вещи по тому или другому основанию из числа изъятых из оборота в разряд находящихся в обороте, той же судьбе следует и выданная на нее распорядительная бумага.
Изложенное показывает, что термин «товарная бумага» с точки зрения советского права не является достаточно точным. Его можно употреблять только условно, ради удобства. Если ст. 67 Г. К. и пользуется выражением «распорядительные документы на товары», то, очевидно, только потому, что, имея в виду частный случай, — передачу владения с целью отчуждения права собственности, она касается только вещей, находящихся в граждан ском обороте.
Предметом торгового оборота могут быть ценные бумаги. В этом смысле ценные бумаги также являются товарами. На них могут быть выдаваемы распорядительные бумаги, примером которых может служить залоговая квитанция на предъявителя, выдава емая клиенту банка по операции срочных ссуд под ценные бумаги (см. ниже).
в) Фактическое господство, — владение, может иметь место только в отношении вещей, определенных индивидуальными признаками, или определенного количества родовых вещей, вы деленных и этим способом индивидуализированных. Поэтому ценные бумаги, предоставляющие право на получение того или иного количества вещей, определенных родовыми признаками, напр., облигации хлебных или сахарных займов, не являются распорядительными документами.
Вещь может сама по себе обладать существенными с точки зрения оборота индивидуальными признаками или быть тем или иным, независимым от распорядительного документа способом выделена из общей массы вещей определенного рода. Но инди видуализация родовых вещей производится также и посредст вом распорядительного документа, напр., груз хлеба, отправлен ный по накладной за определенным номером и представленный соответствующим дубликатом. Таким образом распорядительный документ является одновременно и средством индивидуализации товара и средством передачи владения этим товаром.
Владение вещью может быть не только индивидуальным, но и коллективным, на началах общего владения, при котором не сколько субъектов сообща осуществляют непосредственное или посредственное господство над вещью. Такого рода общими вла дельцами являются общие собственники (ст. 61 и 62 Г. К.), нахо дящиеся во владении принадлежащей им вещи. Распорядитель ная бумага может служить средством не только для передачи владения определенной вещью, но и для передачи доли участия в общем владении некоторым индивидуализированным имущес твом. Хозяйственно-правовая жизнь не знает документов, пред ставляющих долю в общем владении объектом, который сам по себе с точки зрения оборота обладает достаточными индивидуа лизирующими признаками. Наоборот, документы, представляющие долю в общем владении некоторой индивидуализированной путем выделения массой родовых вещей, имеют очень большое значение в практике товарных складов. Согласно ст. 1 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, товарные склады выдают документы в приеме товаров на хранение как с обезли чением, так и без обезличения таковых. Если товар принят на хранение с обезличением, то он входит в общую массу соответ ствующего товара, находящегося на складе. Эта общая масса составляет индивидуализированный путем выделения объект непосредственного владения складочного предприятия и посред ственного общего владения всех владельцев документов, выдан ных на этот товар. Передача документа передает участие в общем владении.
В указанном случае объект, представленный распорядитель ным документом, индивидуализирован как определенная доля некоторого выделенного количества родовых вещей. Мы, следо вательно, имеем дело с определенной степенью индивидуализа ции объекта. В дальнейшем, употребляя выражение «индивиду ализированный товар», мы будем иметь в виду и эту степень индивидуализации объекта.
г) Должником по бумаге должно быть лицо, непосредственно владеющее товаром на основании того или иного специального титула. Необходимость этого условия для признания наличности посредственного владения была указана выше. Необходимость специального титула приводит к тому, что распорядительная бумага всегда является каузальной бумагой.
Распорядительная бумага по своему содержанию представля ет собой обязательственно-правовую бумагу. В ней воплощено право истребовать от должника вещь. Кроме этого основного требования бумага предоставляет также обязательственные правомочия вспомогательного характера, напр., право требовать возмещения ущерба в случае гибели вещей. Благодаря тому, что должник управомочен чинить исполнение только против пред ставления документа, распоряжение вещью может иметь место только при помощи последнего. Иная точка зрения исключается природой распорядительной бумаги, как ценной бумаги. Если признать возможным распоряжение вещью, на которую выдана распорядительная бумага, помимо последней, то тем самым придется допустить выдачу вещи должником без представления ему документа. Документ лишится свойств ценной бумаги и перестанет быть орудием передачи посредственного владения, так как приобретателю не будет гарантировано получения от должника вещи. Такой документ не может быть отнесенным к числу распорядительных146. Советское право совершенно отчетли во формулировало это положение применительно к складочным документам в прим. к ст. 8 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами: «Товар, сданный на хранение в товарный склад под двойное свидетельство, не может быть отчужден без надлежащей передачи складочного свидетельства».
Ст. 22 этого Постановления распространяет эту норму и на простое складочное свидетельство.
Так как распоряжение вещью может быть осуществлено только с помощью распорядительной бумаги, последняя, вопло щая в себе обязательственно-правовое требование, приобретает вещно-правовые функции и делается не только орудием переда чи владения вещью, но и орудием установления и передачи вещных прав (права собственности, залогового права). Владелец бумаги легитимирован в качестве субъекта соответствующего права. Распорядительные бумаги поэтому являются не только носителями обязательственных, но и вещных прав и могут быть отнесены как к обязательственным, так и вещным бумагам147. Некоторые ограничения вещно-правовых функций распоряди тельных бумаг, имеющие место с точки зрения действующего советского права, будут указаны ниже (см. гл. V, 2). Советское право expresses verbis отмечает вещно-правовой характер распо рядительных бумаг в ст. 8 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами: «Складочное свидетельство вместе с зало говым дает держателю их безусловное право распоряжаться товаром. Держатель залогового свидетельства имеет залоговое право на товар в размере выданной по этому свидетельству капитальной ссуды и процентов. Держатель складочного свиде тельства, отделенного от залогового, вправе распоряжаться това ром, но не может брать его из склада до погашения ссуды, выданной по залоговому свидетельству».
Действие этой нормы распространено и на простое складочное свидетельство (ст. 8).
Другие источники советского права, регулирующие отдельные виды распорядительных бумаг (Устав ж. д., Положение о морской перевозке), не затрагивают непосредственно вопрос о вещно-правовом характере распорядительных документов. Но положе ния, формулированные в ст. 8 и в примечании к ней Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, должны быть распространены на все виды распорядительных бумаг. Примене ние аналогии в этом вопросе вполне обосновано единством основания и юридической природой распорядительной бумаги, как ценной бумаги, обладание которой предоставляет посред ственное владение той вещью, которую она представляет.
Распорядительные бумаги, являясь носителями как обяза тельственных, так и вещных правомочий, в еще большей степе ни, чем остальные ценные бумаги являются институтом, практи чески стирающим грань между вещным и обязательственным правом.
Бумаги, относимые современными законодательствами к чис лу распорядительных, всегда удовлетворяют условиям, которые были указаны выше, как необходимые для того, чтобы они могли служить орудием передачи посредственного владения. Эти бу маги обычно представляют собой документы, выдаваемые тран спортными предприятиями и товарными складами.
Германское право признает распорядительными бумагами коноссамент (§ 647 Герм. Торг. Ул.), грузовую квитанцию (Ladeschein § 450 Герм. Торг. Ул.), — и ордерное складочное свидетель ство, выдаваемое товарными складами, получившими на это правительственное разрешение (§ 924 Герм. Торг. Ул.).
Французский Торговый Кодекс указывает по поводу передачи залогодержателю заложенной вещи, что кредитор почитается имеющим владение товаром, если последний находился в его собственном торговом помещении или на его корабле, на таможне148 или на товарном складе, а также тогда, когда ему передан коноссамент или накладная (art. 92). Французская доктрина в соответствии с этим относит к числу распорядительных бумаг коноссамент, накладную и складочные документы.
Швейцарское Гражданское Уложение относит к числу распо рядительных ценные бумаги, выданные на товары, переданные перевозчику или товарному складу (art. 844, 902 и 925 Швейц. Гражд. Ул.).
В Италии распорядительными документами являются на кладная, коноссамент, складочное и залоговое свидетельство (art. 389, 392, 555, 461 и 465 Ит. Торг. Кодекса).
Из четырех указанных законодательств только германское, как это следует из точного смысла § 424,450 и 647 Герм. Торг. Ул., дает исчерпывающий список распорядительных документов.
Швейцарское Гр. Ул., не давая подобного списка, все же позволяет придти к выводу, что стороны не могут создавать распорядительные документы по своему усмотрению149.
Французский и Итальянский закон не дают указаний по вопросу о том, существует ли numerus clausus распорядительных документов.
Между тем возможно обращение документов, не признанных законом в качестве распорядительных или даже им неурегулиро ванных, но обращающихся в качестве ценных бумаг, в которых выражено право истребовать индивидуализированный товар, находящийся в непосредственном владении должника на осно вании специального титула. Такие бумаги способны служить для передачи посредственного владения и, следовательно, будут обладать свойствами распорядительных документов. Встает во прос об юридической природе этих бумаг и об их значении для передачи владения и распоряжения теми вещами, которые они представляют.
В иностранной доктрине мы не находим ответа на этот вопрос. Некоторым исключением является германская доктрина, которая должна была остановиться на следующем вопросе. Выше было указано, что Герм. Торг. Ул. признает распорядительной бумагой ордерное складочное свидетельство. Но закон разрешает товар ным складам выдавать также складочные свидетельства на предъявителя, которые к распорядительным бумагам не отнесе ны. Германские цивилисты, в соответствии с текстом закона, не считают эту бумагу распорядительным документом, но передачу ее считают за передачу посредственного владения вещью150. Такой вывод возможен, очевидно, только при условии, что передача распорядительного документа конструируется с точки зрения не строго относительной теории, а с точки зрения абсолютной теории или теории представления (см. выше). Различие между складоч ным свидетельством на предъявителя и распорядительным доку ментом с этой точки зрения крайне незначительно и сводится к некоторым частностям залогового права. В сущности говоря, практически получается, что в германском праве существуют распорядительные документы первого и второго сорта, причем мелкие различия между ними не основаны на сколько-нибудь веских политико-правовых соображениях151.
Новейшие проекты кодификации торгового права не дают решения этого вопроса. Швейцарский проект 1919 года довольно близко подошел к нему, но остановился на полдороге. Согласно § 887 проекта, документы на товары, сданные транспортному или складочному предприятию и неудовлетворяющие по своему со держанию установленным в законе формальным условиям, не признаются ценными бумагами и имеют значение простых расписок. Документы, выданные предприятием, не имеющим на то разрешение властей, но удовлетворяющие по своему содер жанию формальным условиям, являются ценными бумагами, но их составители подвергаются штрафу до ста франков. Швейцар ский проект исходит из совершенно правильной мысли, что товарные ценные бумаги, передача которых способна переносить посредственное владение, являются распорядительными бумагами. Поэтому он отказывается признавать ценными бумагами те документы, которые он желает лишить свойств распорядитель ных, а придает им силу только простой расписки. Но при этом он говорит лишь о документах, выдаваемых транспортными пред приятиями и товарными складами, и умалчивает о других воз можных документах, которые на практике могут служить для передачи посредственного владения.
Итальянский проект Торгового Кодекса 1922 г. определяет распорядительные бумаги как документы, которые предоставля ют их законному владельцу исключительное право на передачу определенного товара (ст. 315). Вопрос же о том, какие документы предоставляют это право, проект обходит молчанием. На него нет ответа и в других статьях проекта. Докладная записка к I титулу II-ой книги проекта, составленная С. Vivante, также не затраги вает вопроса, но как будто предполагает, что распорядительная бумага может быть выдана только на товар, находящийся в пути или на складе. По крайней мере, отмечая трудность проблемы распорядительных документов, он говорит об обращении «di un titolo di credito rappresentativo de merci viaggianti о depositate (polizzi di carico, fedi di deposito, noti di pegno)». Поставленное в скобки перечисление имеет явно примерный характер. Можно думать, что он допускает создание бумаг, не предусмотренных законом, но полагает, что на практике это только бумаги, выпу щенные транспортными или складочными предприятиями. Во всяком случае сколько-нибудь ясная постановка вопроса и ответ на него в докладной записке отсутствует152.
Проект Торгового Свода СССР 1923 г. в разделе, посвященном ценным бумагам, совершенно умалчивал о распорядительных документах. Из отдельных бумаг он остановился только на складочных документах. Таким образом вопрос в нем также не был затронут.
Молчание теории и выработанных на ее основании новейших проектов не является случайным. Оно объясняется в достаточной степени тем, что как на Западе, так и у нас в дореволюционной России проблема не имела сколько-нибудь заметного практического значения. Оборот знал определенные виды распорядитель ных документов, которые и регулировались законом. Создавать новые виды не было большой надобности и примеры этому редки, хотя иногда и имели место153.
Иначе обстоит дело в настоящее время в Советском Союзе. Практика наших предприятий обнаруживает тенденцию созда вать новые виды бумаг, законом не предусмотренные и неурегулированные, и придавать им значение распорядительных доку ментов. Таковы различные виды товарных ордеров, выдаваемые торговыми и промышленными предприятиями. Вопрос о том, являются ли они распорядительными документами, требует ясно го и определенного ответа. В законе его нет. Наиболее общей нормой, посвященной распорядительным бумагам, является ст. 67 Г. К. Другие нормы посвящены бумагам, выдаваемым мор скими и железнодорожными предприятиями, а также товарными складами. Пост. ЦИК и СНК СССР от 4 сентября 1925 года исчерпывающим образом определяет, какие документы могут быть выдаваемы товарными складами. Постановление ЦИК и СНК СССР от 28 мая 1926 г. (Положение о морских перевозках) делает то же для морских транспортных предприятий. Устав ж. д. совершенно точно устанавливает, какие документы выдают же лезные дороги по перевозке грузов. Но эти нормы не позволяют решить вопрос о том, какие распорядительные документы могут быть выдаваемы другими субъектами. Остается искать указаний в ст. 67 Г. К. Однако, как уже было указано, ст. 67 не дает определенного ответа. Содержащийся в ней примерный список распорядительных документов и выражение «и т. п.» делают возможным различные толкования. Если придать этому выраже нию максимально широкий смысл и признать, что она имеет в виду всякую ценную бумагу, могущую служить для передачи посредственного владения, то тем самым придется допустить появление в обороте разнообразных, не предусмотренных зако ном типов распорядительных документов. Но возможно и другое толкование. Ст. 67 в примерном списке указывает на определен ные документы и тем самым дает основание заключить, что выражение «и т. п.» должно означать бумаги, в каком-то отноше нии особенно близкие тем, которые в ней упомянуты.
Неясность закона заставляет прибегнуть к политико-правным соображениям. Из двух толкований ст. 67, логически одинаково возможных, следует выбрать то, которое представляется наибо лее целесообразным в условиях советской хозяйственной и пра вовой системы.
Для правильного функционирования института распоряди тельных товарных документов необходимо доверие со стороны торгового оборота к твердости овеществленных в них прав. Посредственное владение вещью может быть передано путем передачи требования третьему лицу, в непосредственном владе нии которого вещь находится на основании специального титула, также и тогда, когда это требование не воплощено в ценной бумаге. Такой способ мало пригоден для торгового оборота. Даже в чисто гражданском обороте он является сравнительно редким случаем. Наоборот материализация прав в распорядительном документе дает торговому обороту простой и легкий способ передачи посредственного владения и вещных прав. Распоряди тельный документ делается фактором, усиливающим обращение товара. Поэтому засорение оборота бумагами, не заслуживаю щими доверия, представляет серьезную опасность.
Твердость тех прав, которые воплощены в ценных бумагах, обеспечивается не только невозможностью их осуществления без предъявления документа, но также и тем, кто является по ним обязанным лицом. В отношении транспортных предприятий и товарных складов твердость и фактическая осуществимость прав, принадлежащих владельцу документа, обеспечивается крупным размером этих предприятий, правительственным над зором над ними и другими установленными правопорядком гарантиями правильной постановки в них дела. Эти условия делают маловероятным, что лицо, принявшее вместо товара транспортный или складочный документ, понесет от этого убы ток. Кроме того, нахождение товара на складе или в пути обычно и создает вполне здоровую потребность заменить товар в обороте документом. Естественно поэтому, что транспортные и складоч ные документы являются типичными видами распорядительных документов.
Если поставить целью охрану оборота от возможного его засорения негодными объектами, то более правильным представ ляется отвергнуть первое из указанных выше логически возможных толкований ст. 67 и остановиться на втором. Выражение «и т. п.» следует толковать ограничительно. Кроме коноссамента, дубликата накладной и складочного свидетельства к числу распо рядительных бумаг должны быть отнесены только те бумаги, которые также как и перечисленные, выданы предприятиям, в задачи которых на основании действующих узаконении, поло жений о них и уставов входит совершение операций, возлагаю щих на них обязанность хранить чужие вещи (перевозка, поклажа, залог и др.).
Признав за распорядительные документы только бумаги, выдаваемые указанными предприятиями по операциям, создаю щим для них обязанность охранять чужие вещи, необходимо сделать также и дальнейший вывод и отвергнуть за всякой другой бумагой, в которой выражено право на истребование индивидуализированного товара от должника, непосредственно владеющего им на основании специального титула, не только свойств распорядительного документа, но также и ценной бумаги. Выше было указано, что такие бумаги, если признать их ценными бумагами, неизбежно будут обращаться в обороте, как распорядительные документы. Если даже закон не признает их за таковые, они все же будут служить в обороте для передачи посредственного владения и различия между ними и распоряди тельными документами или сведутся к нулю, или не будут иметь никакого практического значения. Если эти различия и будут уловимы под микроскопом юридического анализа, то деловая практика все же считаться с ними не будет. Поэтому эти бумаги должны быть признаны только средством доказывания, или в зависимости от характера бумаги и от природы соответствую щих юридических отношений за конститутивные или легитимационные документы.
Действующее законодательство регулирует следующие виды распорядительных документов.
1. Документы, выдаваемые товарными складами, урегулирова ны Пост. об этих документах, которое устанавливает следующие их виды: двойное складочное свидетельство, состоящее из скла дочного и залогового (варрант), простое складочное свидетельство и квитанции, выдаваемые товарными складами, не получившими от Народного Комиссариата Торговли СССР или от Народного Комиссариата Торговли Союзной Республики разрешение на выдачу свидетельств. Вопрос об отнесении квитанции к распоря дительным бумагам мог бы возбуждать сомнения ввиду того, что в силу п. б. ст. I для выдачи их нет надобности в получении товарным складом правительственного разрешения, установлен ного для выдачи других распорядительных складочных бумаг. Однако, эти сомнения должны отпасть благодарят. 23, которая, как уже было указано выше (см. гл. IV, 1), конструирует эту бумагу как именную ценную бумагу.
Должна быть отмечена следующая особенность залогового свидетельства. Как мы видели, распорядительной бумагой явля ется ценная бумага, в которой выражено право истребования товара от должника по бумаге. По общему правилу это истребо вание осуществляется посредством получения субъектом прав по бумаге непосредственного владения товаром от должника по бумаге. Иначе обстоит дело в отношении залогового свидетель ства согласно ст. 15 Пост. «По истечении семи дней со дня наступления срока ссуды держатель залогового свидетельства, не получивший платежа по ссуде, вправе представить залоговое свидетельство в управление складом с требованием о продаже товара на удовлетворение долга по ссуде». Таким образом держа тель залогового свидетельства не получает непосредственного владения товаром. Его право истребовать товар заключается в праве потребовать от склада продажи товара и в получении удовлетворения из вырученной суммы в порядке ст. 16. Эта особенность объясняется тем, что держатель залогового свиде тельства легитимирован только как субъект залогового права на товар, но не как собственник. Поэтому его права как посредствен ного владельца товара ограничены той целью, которой служит бумага и которая определяется природой залогового права, т. е. права на получение удовлетворения из суммы, вырученной от продажи заложенного имущества.
2. Морские грузовые документы предусмотрены Положением о морской перевозке. Действующему советскому праву известны следующие виды коносаментов: коносамент, составленный на имя определенного получателя, и коносамент на предъявителя. Все виды коносамента, кроме последнего, представляют собой ордерные бумаги (см. гл. III, 1).
3. Железнодорожные документы регулируются Уставом же лезных дорог. Грузоотправитель получает от железной дороги или дубликат накладной на предъявителя (см. гл. II, 1), или дубликат именной накладной. Последняя представляет собой обыкновенную именную ценную бумагу. Передача дубликата именной накладной регулируется Пост. СНК СССР от 4 ноября 1924 года о переуступке прав по накладным.
Кроме урегулированных в законе, советский хозяйственный оборот знает и другие документы, которые должны быть призна ны распорядительными бумагами. К ним принадлежат грузовые документы, выдаваемые различными транспортными предпри ятиями. Документы, выдаваемые государственными пароходствами, установлены правилами перевозки по внутренним во дным путям сообщения на навигацию 1925 г., утвержденными Центральным Комитетом по перевозкам 19 марта 1925 г. (Сбор ник тарифов № 275). Эти правила применялись и в навигацию 1926 г. Они устанавливают систему документов, аналогичную железнодорожным. Другие транспортные предприятия пользу ются иными документами. Так, напр., акционерное транспортное общество Потребительской Кооперации (Покотранс) выдает на основании своих правил, утвержденных Народным Комиссариа том внутренней торговли СССР 19 сентября 1925 г., квитанции на предъявителя и именные. Вопрос об отнесении встречающихся у нас на практике транспортных документов к распорядительным бумагам должен решаться особо для каждого отдельного случая.
К числу распорядительных бумаг должна быть отнесена зало говая квитанция на предъявителя кредитного учреждения, кото рая, как мы видели, представляет собой ценную бумагу. Она предоставляет своему держателю право на получение от до лжника, Государственного Банка заложенных облигаций госу дарственных займов при условии погашения ссуды или же право на остаток от суммы, полученной от реализации этих облигаций за вычетом следуемого по ссуде. Однако, в тех случаях, когда заложенные облигации не индивидуализированы, залоговые квитанции на предъявителя не могут считаться распорядитель ными бумагами (см. гл. II, 1).
Не являются по общему правилу распорядительными бумага ми залоговые квитанции на предъявителя ломбардов, так как, как было указано выше (см. гл. II, 1), они, по общему правилу, пред ставляют собой не ценные бумаги, а легитимационные бумаги.
Однако, если ломбардная квитанция будет признана ценной бумагой, ее следует считать распорядительным документом.
Значению распорядительных документов при переходе права собственности посвящена ст. 67 Г. К, которая, как уже было указано, приравнивает вручение распорядительного документа к вручению самой вещи, рассматривая и то и другое как различные способы передачи владения вещью.
Ст. 67 Г. К., упоминая вручение распорядительных документов в числе других способов передачи посредственного владения, не отмечает особенностей этого способа приобретения права со бственности. Равным образом молчат об этом и другие статьи Г. К. Между тем, эти особенности, вытекающие из юридической при роды распорядительных бумаг, довольно значительны.
Выше уже было указано, что распоряжение вещью, на которую выдана распорядительная бумага, в частности передача права собственности, может иметь место только при помощи документа. Поэтому, если распорядительный документ выдан на вещь, определенную индивидуальными признаками, то невозможен переход права собственности на эту вещь согласно ст. 66 Г. К. на основании одного только соглашения между отчуждателем и приобретателем об отчуждении этой вещи. Необходима передача права на представляющий вещь распорядительный документ.
Ст. 8 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, говорит о надлежащей передаче документа. Слово «передача» в этой статье не следует понимать в том техническом значении, в котором оно употреблено в ст. 66 и 67 Г. К, т. е. в смысле передачи владения (traditio). Выражение «надлежащая передача» имеет в виду передачу права на складочные или залоговые свидетельства, которые являются ордерными бумагами и передаются на основа ниях, установленных для векселей.
Вопрос о том, каким образом происходит передача права на распорядительный документ, должен решаться различно в зави симости от того, имеем ли мы дело с предъявительской, ордерной, именной или обыкновенной именной ценной бумагой.
Если распорядительный документ представляет собой бумагу на предъявителя, то передача права собственности на нее проис ходит на основании ст. 66 и 67 Г. К. Так как такая распорядитель ная бумага может фигурировать в сделке как индивидуально определенный объект, то право собственности на нее может перейти на приобретателя и без передачи владения ею.
Для приобретения права собственности на вещь необходимо и вместе с тем достаточно приобретение прав на представляющий эту вещь распорядительный документ. Однако, на практике в договоре, заключенном между отчуждателем и приобретателем, обычно означается только вещь, переходящая к последнему, и умалчивается о распорядительном документе, или же этот доку мент не индивидуализируется, а просто указывается, что испол нение будет произведено путем передачи документа. В таких случаях индивидуализация документа необходима для возникно вения у приобретателя как права на документ, так и права из документа, т. е. права на самую вещь. Индивидуализация произ водится посредством передачи владения документом, чаще всего совершаемой посредством вручения или пересылки. Ст. 67 Г. К. имеет в виду этот обычный порядок и говорит, поэтому, только о «вручении приобретателю или сдаче на почту для отправления, по указанию последнего, распорядительного документа на това ры», т. е. о наиболее типичных способах передачи владения документом.
Если для передачи права на документ необходимо совершение определенных действий для соблюдения установленной законом формы (напр., учинение передаточной надписи), то несмотря на молчание по этому вопросу ст. 67 Г. К., одна лишь передача владения недостаточна. Необходимо соблюдение всех условий передачи права на документ.
Приобретатель распорядительного документа является на об щих основаниях собственником вещи, несет риск ее случайной гибели и пользуется всеми правами собственника, в частности, может отыскивать вещь из чужого незаконного владения согласно ст. 59 и 60 Г. К Прим. 2 к ст. 60 Г. К. не распространяется на распорядительные бумаги, хотя бы и представляющие собой бумаги на предъявителя.
Ст. 60, ограждающая против виндикационного иска лицо, до бросовестно приобретшее имущество не непосредственно у со бственника, распространяется как на добросовестное приобрете ние самой вещи, так и на добросовестное приобретение документа, в силу чего имеют место некоторые особенности приобретения вещи при посредстве распорядительной бумаги.
Допустим, что распорядительный документ попал к добросо вестному приобретателю. Приобретатель делается собственником вещи, представленной документом, однако, за следующими ис ключениями, основанными на ст. 60:
а) он не делается собственником, если документ, приобретен ный им не непосредственно у собственника, был утерян послед ним, украден у него, или принадлежит государственному учреж дению или предприятию и был незаконно отчужден каким бы то ни было способом. Добросовестный приобретатель в этих случаях не приобретает права на документ, а, следовательно, и права на вещь.
б) Равным образом, добросовестный приобретатель документа не делается собственником вещи, если вещь была утрачена ее собственником, похищена у него или принадлежит государствен ному учреждению или предприятию и была незаконно отчуждена каким бы то ни было способом, после чего была сдана на товарный склад, на железную дорогу и т. п. и на нее был выдан распоряди тельный документ, попавший к добросовестному приобретателю. В силу ст. 60 собственник остается прежним. Добросовестное приобретение документа сталкивается с остающимся в силе правом собственности на вещь другого лица. В этом случае распорядительный документ не является орудием распоряже ния вещью. Передача права на документ не передает права на вещь. Документ не воплощает в себе вещного права. Собственник вещи может истребовать ее от незаконного владельца. Это поло жение не распространяется на залоговые квитанции на предъ явителя кредитных учреждений, так как в этом случае представ ленный распорядительным документом объект (облигации на предъявителя правительственных займов) подпадает под дейст вие прим. 2 ст. 60 Г. К.
Недобросовестный приобретатель документа не делается со бственником его ни в том случае, когда он знал или должен был знать, что лицо, от коего он приобрел документ, не имело права отчуждать его, ни в том случае, когда он знал или должен был знать, что товар попал к должнику по документу (товарный склад и т. п.) от лица, не имевшего права распоряжаться товаром.
Возможны случаи, когда товар, представленный распоряди тельной бумагой, выйдет из обладания непосредственного вла дельца (товарного склада, ж. д. и т. п.). При таких обстоятельствах необходимо различать два случая: 1) лицо, имеющее документ, приобрело его тогда, когда, он находился еще у непосредственного владельца; 2) лицо, имеющее документ, приобрело его тогда, когда товар уже не находился у непосредственного владельца.
В первом случае вопрос разрешается просто. Приобретатель документа сделался собственником товара. Ему принадлежит право истребовать его от всякого третьего лица за исключениями, указанными в ст. 60 Г. К.
Сложнее обстоит дело тогда, когда в момент приобретения документа товар уже не находится у непосредственного владель ца (должника по бумаге). Передача распорядительного документа не может в этом случае считаться передачей посредственного владения. Владелец бумаги лишен возможности получить вещь от должника. Отпадают, таким образом, предпосылки, в силу кото рых документ был сделан единственно возможным орудием передачи права собственности. В силу этого он теряет свои вещно-правовые функции, перестает быть носителем вещного права. Приобретатель документа не делается собственником товара. С точки зрения абсолютной теории (см. выше) передача распоряди тельного документа приравнивается к передаче владения вещью независимо от того, находится ли вещь в непосредственном владении должника по бумаге или нет. Приобретатель распоря дительного документа рассматривается как собственник вещи, хотя бы полученная им бумага и не предоставляла ему возмож ности получить ее от должника. Выше было указано, что абсолют ная теория с точки зрения Г. К. неприемлема. Равным образом, и с точки зрения целесообразности ее выводы должны быть отвер гнуты, так как нет оснований предоставлять приобретателю вместо вполне вероятной возможности получить вещь от должни ка по бумаге весьма гадательную возможность отыскивать ее у третьего лица, к которому она попала и который легко может остаться неизвестным.
Распорядительный документ, таким образом, обладает вещно-правовыми функциями только до тех пор, пока представ ленная им вещь находится у должника по бумаге. С того момента, как последний перестает быть непосредственным владельцем вещи, документ теряет свои вещно-правовые свойства. С этого момента передача документа служит только для передачи вопло щенных в ней обязательственно-правовых требований. Отноше ния между отчуждателем и приобретателем такого документа будут регулироваться только нормами обязательственного дого ворного права. Если стороны имели в виду лишь переход обяза тельственных прав, выраженных в Бумаге, то передача докумен та погашает обязанность отчуждателя. Если же стороны имели в виду передачу права собственности на вещь, то передача доку мента не будет исполнением обстоятельства154.
Изложенное показывает, что распорядительный документ, оставаясь всегда обязательственно-правовой бумагой, может и не обладать вещно-правовыми свойствами. Он обладает вещно-правовыми свойствами лишь при условии, что представленный им объект действительно находится в непосредственном владе нии должника по документу (товарного склада, ж. д. и т. п.) и до этого не был ни похищен у собственника, ни потерян им и не принадлежит государственному учреждению или предприятию, из владения коего выбыл каким бы то ни было незаконным способом. Похищение, утрата или принадлежность государствен ному органу не лишают распорядительную бумагу вещно-правовых функций, если представленный ею объект подходит под действие прим. 2 к ст. 60 Г. К. (пример, — квитанция на предъяви теля по залогу облигаций на предъявителя правительственных займов). Кроме того, как было указано выше, распорядительная бумага не может служить для передачи права на вещь тогда, когда последняя изъята из гражданского оборота.
Однако, не обладая вещно-правовыми свойствами, т. е. не являясь орудием распоряжения вещью и не легитимируя своего держателя в качестве субъекта права собственности, распоряди тельный документ в тех случаях, когда вещь находится у должни ка по бумаге, все же является средством передачи посредствен ного владения вещью.
Распорядительные документы имеют весьма существенное значение при установлении залогового права. Ст. 92 Г. К. указы вает в виде общего правила, что «заложенное имущество, кроме строений и права застройки, передается залогодержателю». В отличие от ст. 67 Г. К. ст. 92 не конкретизирует понятия передачи, в частности не упоминает про распорядительные бумаги. Другие статьи, посвященные в Г. К. залогу имущества, также ни разу не упоминают про залог при посредстве распорядительных бумаг. Но многочисленные указания на этот вид залога мы встречаем в уставах кредитных учреждений.
В силу тех же оснований, какие были указаны выше по поводу перехода права собственности, залоговое право на объект, пред ставленный распорядительным документом, не может быть уста новлено помимо этого документа. Это положение имеет силу как в отношении вещей, определяемых числом, весом и мерой, так и в отношении вещей, определяемых в обороте индивидуальными признаками. Оно создает, таким образом, изъятие из правила ст. 93 Г. К., согласно которой «залоговое право в случаях, предус мотренных ст. 92, возникает в отношении вещей, определенных родовыми признаками, с момента передачи или опечатания, в отношении же вещей индивидуально-определенных - с момента совершения договора». Одного только соглашения о залоге инди видуально-определенной вещи, на которую выдан распоряди тельный документ, недостаточно для возникновения залогового права. Для этого необходимо установление в лице кредитора права на документ.
В тех случаях, когда распорядительный документ легитимиру ет управомоченное по нему лицо в качестве собственника имущес тва (дубликат накладной, коноссамент и т. п.), залог представлен ной им вещи совершается путем залога документа.
В тех случаях, когда распорядительный документ легитимиру ет управомоченное лицо не в качестве собственника, а в качестве залогодержателя, документ должен быть передан кредитору в собственность. Таким документом является залоговое свидетель ство (варрант), представляющий собой ордерную бумагу. Соглас но ст. 8 Постановления ЦИК и СНК СССР от 4/IX 1925 г. залого вое свидетельство является носителем залогового права на товар в размере выданной по этому свидетельству капитальной ссуды и процентов. Поэтому для установления или передачи залогового права на товар необходимо, в отличие от случаев залога докумен тов, легитимирующих своих держателей -в качестве собственни ков, не заложить распорядительный документ, а передать его в собственность залогодержателю. Передача права на залоговое свидетельство совершается на основании правил, установленных для векселей.
Особое положение установлено законом для залога простого складочного свидетельства (см. гл. II, 1). Простое складочное свидетельство легитимирует своего держателя в качестве со бственника товара, не ограниченного залогом. Оно является бумагой на предъявителя. Тем не менее, согласно Постановлению о документах, выдаваемых товарными складами, залог его совер шается через передачу его кредитору с передаточной надписью, содержащей те же обозначения, как и передаточная надпись на залоговом свидетельстве (варранте), причем эта надпись должна быть засвидетельствована нотариальным порядком или внесена в реестр товарного склада с отметкой о том заведующего складом на самом свидетельстве. Должнику по его желанию может быть выдана копия свидетельства с такой же отметкой (ст. 20). Эта копия заменяет складочное свидетельство, отделенное от залого вого, а заложенное складочное свидетельство — залоговое свиде тельство. К совершенному указанным способом залогу простого складочного свидетельства применяются положения, установ ленные на случай залога при помощи залогового свидетельства (ст. 8 — 18), в частности, в отношении срока, порядка предъявле ния к платежу и учинения протеста действуют нормы вексельного права (ст. 14). Держатель копии, заменяющей складочное свиде тельство, отделенное от залогового, может снять с товара залого вое обременение внесением товарному складу всей суммы, при читающейся по заложенному свидетельству. Реализация залога и удовлетворение кредитора из вырученной суммы производится товарным складом в порядке ст. 16 — 18, т. е. так же, как и в случае варранта.
Порядок залога простого складочного свидетельства, установ ленный Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, приводит, таким образом, к раздвоению документа и к созданию положения совершенно аналогичного с тем, которое имеется в случае двойного свидетельства.
Порядок, установленный ст. 20 для залога простого складочного свидетельства, не лишает собственника этого свидетельства воз можности заложить его обычным порядком, имеющим место при залоге распорядительных документов на предъявителя (напр., дубликата накладной и коноссамента на предъявителя), т. е. порядком, указанным в ст. 9 0 — 92 Г. К. Ст. 20 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, не делает этот способ залога недействительным. Смысл ст. 20 только в том, что такой залог не подчиняется правилам, изложенным в ст. 8 — 18 этого Постанов ления. На товарный склад не возлагаются обязанности, указанные в этих статьях. Товарный склад не обязан производить реализа цию товара и т. д. Залогодержатель может по переданному ему свидетельству получить товар из склада, превратив тем самым свое посредственное владение в непосредственное, и, при неис правности должника, обратить на заложенный объект взыскание на общих основаниях залогового права.
Согласно ст. 8 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, держатель складочного свидетельства, отделенного от залогового вправе распорядиться товаром, но не может брать его из склада до погашения ссуды, выданной по залоговому свиде тельству. Возникает вопрос, может ли он, заложив это свидетель ство, установить залоговое право на товар. Ответ должен быть положительным. Однако, залог товара, установленный путем залога складочного свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, уступает по рангу залогу, установленному через передачу залогового свидетельства. Поэтому, впредь до погаше ния ссуды, выданной по залоговому свидетельству, залоговое право лица, получившего складочное свидетельство, должно считаться вторым по рангу, даже в том случае, если во времени оно возникло раньше. Этот вывод основан на том, что до погашения ссуды по залоговому свидетельству держатель складочного сви детельства не может получить товар из склада.
Согласно ст. 83 Г. К. залогодатель должен быть собственником заложенного имущества. Если залогодатель заложил чужое иму щество, то залогодержатель, в силу ст. 83 и 80 Г. К., приобретает залоговое право при условии, что он не знал и не должен был знать об этом обстоятельстве. Недобросовестный залогодержатель не приобретает залогового права. Однако и при добросовестности с его стороны он в силу тех же статей не приобретает залогового права:
а) если документ утерян собственником, украден у него, при надлежит государственному учреждению или предприятию и был незаконно отчужден каким-либо способом;
б) если вещь, представленная документом, была утрачена собственником, похищена у него или принадлежала государ ственному учреждению или предприятию и была незаконно отчуждена каким-либо способом, после чего оказалась в товарном складе, на железной дороге и т. п. и на нее был выдан распоряди тельный документ, попавший к залогодержателю.
Таким образом на основании ст. 83 Г. К. мы имеем положение, совершенно аналогичное указанному выше для случая передачи при помощи распорядительного документа права собственности.
Равным образом, если товар вышел из владения должника по документу (товарного склада, жел. дор. и т. п.), выданный на него распорядительный документ перестает служить орудием уста новления или (в случае варранта) передачи залогового права по тем же основаниям, которые были указаны выше в отношении приобретения права собственности. Вещно-правовые свойства распорядительного документа в отношении залогового права ограничены теми же рамками, как и в отношении права собствен ности, т.е. документ обладает этими свойствами лишь пос тольку, поскольку товар действительно находится в непосред ственном владении должника по документу и до этого не был ни похищен у собственника, ни потерян им и не принадлежал государственному учреждению или предприятию, из владения коего выбыл каким бы то ни было незаконным способом. Распо рядительный документ не может, кроме того, служить для установления залогового права на вещь, если последняя относится к числу объектов, изъятых из гражданского оборота (см. выше).
Ст. 98 Г. К. регулирует право залогодержателя истребовать заложенный объект от третьего лица и от собственника. Она представляет собой распространение на права залогодержателя принципа, положенного в основу ст. 60 Г. К. В ней предусмотрены два случая: 1) утрата залогодержателем или похищение у него переданного ему предмета залога и 2) приобретение третьим лицом объекта залога, оставленного у собственника. В первом случае ст. 98 предоставляет залогодержателю истребовать зало женный предмет у всякого приобретателя. Во-втором, — право истребовать его от недобросовестного приобретателя, государ ственному же органу от всякого приобретателя. Ст. 98 страдает неполнотой155. В частности, в ней не предусмотрен случай, когда залогодержателю передано посредственное владение вещью, на ходящейся в непосредственном владении третьего лица, напр., путем передачи ему распорядительного документа. При рассмот рении последнего случая, следует исходить из того, что Г. К., как это видно из ст. 60 и 98, защищает добросовестного приобретателя только в тех случаях, когда вещь не была украдена у собственника или утрачена им. В случае залога при помощи распорядительного документа вещь находится не у залогодержателя, а у непосред ственного владельца, — должника по документу. Поэтому так же, как и в том случае, когда она оставлена у собственника (2-ая часть ст. 98), она не может быть ни украдена у залогодержателя, ни потеряна им. Следовательно, добросовестный приобретатель заложенной посредством распорядительного документа вещи должен быть защищен всегда, за исключением того случая, когда залогодержателем является государственное учреждение или предприятие. Государственное учреждение или предприятие может истребовать вещь от всякого приобретателя, как недобро совестного, так и добросовестного.
1 О понятии ценной бумаги см.: С. Vivante, Trattato di diritto commerciale, v.IIl, 1924, стр. 122 и сл.; Brunner, Die Wertpapiere, Endemann’s Handbuch des deutschenHandels,- Seeimd Wechselrechts, B. II, 1882, стр. 19s и сл.; Е. Jacobi, Die Wertpapiere im burgerlichen Recht, Ehrenberg's Handbuch des gesamten Handelsrechts, B. IV, 1917, стр. 125 и сл.; его же, Grundriss des Rechts der Wertpapiere, 1922; его же, Das Wertpapier als Legitimationsmittel, 1906, § 1; Schwerin, Recht der Wertpapiere, 1924, стр. 1 и сл.; О. Gierke, Deutsches Privatrecht, В. II, 1905, стр 103 и сл.; О. Meier, Abgrenzung der Wertpapiere von den schlichten Beweisurkunden. 1924, стр. 4 и сл.; Morgenhaiter, Die Bedeutung der Scriptur im Wertpapierrecht, 1921, стр. I — 11;G. Bacmeister, Das Recht der Wertpapiere im aiiegemeinen, 1924, § 1; L. Brutt, Die Abstrakte Forderung nach deutschem Reichsrecht, 1908, стр. 210 и ел; Thaller, De la nature juridique des litres de credit, Extrait des Annales de droit commercial, 1906—1907, стр. 1 и сл.; Lacour et Bouteron, Precis de droit commercial, t. I, 1925, стр. 753 и сл.
2 См. A. v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. B. I, стр. 159 и сл. Отнесение этих бумаг к числу ценных бумаг иногда встречает возражения. См. О. Meier, цит. соч. стр. 7.
3 См. по этому вопросу Vivante v. Ill n. 979. Vivante полагает, что в случае выражения встречных притязаний по двухстороннему договору в двух ценных бумагах эти притязания неизбежно перестают быть взаимно обусловленными Таким образом он отрицает возможность той комбинации, которая в тексте указана как теоретически мыслимая. Он упускает при этом из виду, что возможно внесение в текст бумаги указания на взаимную обусловленность притязания и что автономность прав владельца бумаги (см. 1,2) не будет тогда устранять ту зависимость между притязаниями, которая характерна для двухстороннего договора. С этой точки зрения приводимый им пример с векселем представляется неудачным. В проекте Vivante содержится совер шенно правильное указание, что «документ, который содержит обязательство сочетать два встречных исполнения, не является ценной бумагой» (ст. 309). В § 363 Гер. Торг. Уложения содержится указание, что ордерные бумаги, пред усмотренные этим параграфом, не могут ставить исполнение со стороны должника в зависимость от встречного действия (Gegenleistung) другой стороны. Эта норма объясняется намерением законодателя придать указанным бумагам абстрактный характер.
4 «Das Wesen des Wertpapiers beruht auf einer eigentumlichen Verbin dung einer korperlichen und unkorperlichen Sache» 0. Gierke, Deut. PR B.II, стр. 106.
5 См. по этому поводу Vivante v. III, n. 953.
6 О разъединении судьбы ценной бумаги и выраженного в ней права см. Е. Jacobi, Das Wertpapier als Legitimationsmittel стр. 6—21. Е. Jacobi подхо дит к вопросу с точки зрения развиваемой им Rechsscheintheorie (см. ниже гл. 1, 3).
7 Brunner, ук. соч. стр. 175: Schwerin; ук. соч. стр. 6; Enneccerus, Lehrbuch des biirgerlichen Rechts, B. 1, 2, § 435; Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse § 807—808; Staub's Kommentar zum HGB, Anhang zu § 365, Anm. 9—10 Vivante, v. Ill, n. 1442.
8 См. литературные указания в прим. 7.
9 См. в отношении бумаг на предъявителя указания у О. Gierke, Deutsches PR, стр. 156 и сл.
10 См. Jacobi, Die Wertpapiere im BR; v. Schwerin, ук. соч. стр. 1 и сл.
11 На этой точке зрения Вильнянский в Комментарии к Гражданскому Процессуальному Кодексу под редакцией проф. Малицкого (Госуд. Изд. Укра ины, 1926 г., объяснения к ст. 240).
12 См. для германского права Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse, объяснения к § 372 Гер. Гр. Ул.
13 Thol, Handelsrecht, 1875, В. I § 201.
14 Brunner, ук. соч. стр. 147.
15 Jacobi, Die Wertpapiere in BR, стр. 10.
16 См. учебники торгового права: С. Vivante, Instituzioni di diritto commer-ciale 1926, стр. 128 и сл.; L. Bolaffio II diritto commerciale, Corso universitario, 1922, стр. 258 и сл.; U. Navarini, Trattato elementare di diritto commerciale, v. I, стр.69 и сл.
17 Vivante v. Ill, n. 953—958.
18 См. Thaller-Percerou, Traite de droit commercial, 1925, n. 882—893 и 1923; Lacour et Bouteron, n. 1054—1060; A. Wahl, Precis theoritique et pratique de droit commercial, 1922, n. 149k—1495; Lyon-Caen et Renault, Traite de droit commercial, t. 4, n. 2—4, n. 889—890.
19 Thaller, De la nature juridique du titre de credit. Contribution a une etude generate sur le droit des obligations (Dette abstraite, acte unilateral, delegation) '1907. (Отдельный оттиск из Annales de droit commercial, 1906—1907.) Тенден цию к созданию общей теории ценных бумаг следует отметить у Н. Capitant, De la cause des obligations, 1924, стр. 415—435, а также в курсе тортового права Lacour et Bouteron, в котором содержится (т. I, стр. 753) следующее определе ние: «On appelle titres negotiables des ecrits dont le signetaire s'engage a effectuer, lorsqu'ils lui seront presentes dans certaines conditions, une prestation, soit en argent, soit en marchandises, et qui, grace a leur forme speciale consacr6e par les usages du commerce, sont destines a une circulation rapide». В этом довольно точном определении совершенно правильно отмечена необходимость предъявления бумаги для получения удовлетворения от должника.
20 Thaller, De la nature juridique etc. p. 2.
21 Thaller, Annales des droit commercial 1898, стр. 76.
22 H. L. Hart, The law of banking, London, 1914, стр. 893. Об оборотных документах см. также К. Малышев, Гражданские законы Калифорнии т. III, 1906 г.
23 См. о документах, относимых к оборотным, для английского права, — Н. L. Hart, ук. соч. стр. 894—898 и Chalmers, A Digest of the Law of Bills of Exchange, 1896, стр. 312—327; для американского — J. D. Brannan, The nego tiable instruments law 1920, стр. 5, 7, 26, 193 и 389.
24 Г. Ф. Шершеневич, Курс торгового права, т. II, стр. 63. Шершеневич повторяет, с добавлением указания на имущественный характер воплощенного в в бумаге права, определение О. Gierke «Wertpapier ist eine Urkunde, durch die das Subjekt der in ihr beurkundeten Rechte bestimmt wird». 0. Gierke, Deutsches Privatrecht, B. II, стр. 105. Это определение страдает тем дефектом, что не позволяет отграничить ценные бумаги от некоторых других документов. Завещание тоже определяет субъекта соответствующего права.
25 Проф. В. М. Гордон, Система советского торгового права, 1924 г., стр. 36.
26 Entwurf eines Bundesgesetzes betrefend Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Obligationenrechts, art. 842—919. Bericht uber die Revision der Titel 24 bis 33 des Schw OR, стр. 178 и сл., а также предисловие Е. Huber стр. 510. Проект 1919 г. пересматривает те части Code des obligations 1911, которые без изменения перенесены в него из Code des obligations 1881.
27 О проекте С. Vivante, Progetto preliminare per il nuovo Codi de di Commercio con le relazioni dei professor! A. Arcangeli, A. Asquini, L. Bolaffio. G. Bonelli, U: Grobbi, U. Navarini, A. Scialoia, G. Valeri, C. Vivante, 1922, до кладная записка С. Vivante с обоснованием реформ, стр. 197—202. См. также предисловие проф. В. М. Гордона к изданному под его редакцией переводу итальянского проекта (Труды НКВТ УССР, вып. III, 1925 г., издан. «Пролета рий»).
28 Art. 842 оставлен в редакции проекта 1905 г. См. Bericht, стр. 181, Положе ния о ценных бумагах, содержащиеся в проекте 1905 г., не были введены в Code des obligations 1911 г. в расчете на международную кодификацию вексельного права, от которого трудно оторвать остальные вопросы, касающиеся ценных бумаг. См. Bericht стр. 5 и сл.
29 E. Jacobi, Die Wertpapiere im BR, S. 2: Schwerin, стр. 3—5 Bacmeister, стр. 7: Brunner, ук. соч. стр. 152; О. Meier. стр. 8; W. Morgenhalter, Die Bedeu-tung der Scripturim Wertpapierrecht. Abhandlungen zum Schweizerischen Recht herausgegeben v. Dr. M Gmiir, Heft 95,1921, стр. 2; Wahl, Precis стр. 523. Г. Ф. Шершеневич, Курс Торг. Права, т. 2, стр. 66.
30 Schwerin ук. соч. стр. 4; Bacmeister, ук. соч. стр. 7.
31 См. Р. Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse, 1910, стр. 990; Lacour ct Bouteron, ук. соч. t. I, стр. 753; С. Vivante ук. соч. v. Ill, стр. 155, 162-163. Следует отметить, что французское право все же знает бумаги типа Rektapapier. К их числу относятся billet nominatif и cheque nominatif. См. Wahl, Precis, n. 1817; Bouteron, Le cheque, 1924, p. 251—252.
32 См. Schwerin, ук. соч. стр. 4—5; Е. Jacobi, Die Wertpapiere im BR, S. 2.
33 См. Lacour et Bouteron, t. 2, n. 1917; Lyon-Caen et Renault, t. IV, n. 321; Staub's Kommentar zur Wechselordnung. 1923, ст. 92; E. Jacobi, Grundriss des Wechselund Scheckrechts 1926, ст. 59. Обратное мнение высказано в русской литературе Н. Г. Вавиным в «Научно-критическом Комментарии к Положе нию о векселях 1922 г.: «вексель с бланковым индоссаментом, передаваемый другому лицу без новой надписи, простым вручением, является ничем иным, как ценной бумагой на предъявителя» (ст. 64). Н. Г. Вавин, очевидно, исходит из классификации ценных бумаг по способу передачи.
34 Значительный интерес в этом вопросе представляет швейцарская судеб ная практика, допускающая индоссамент не только как способ передачи ордерных бумаг, но также и именных, и даже таких документов, которые не могут быть отнесены к ценным бумагам. См. Н. V. Hospenthal, Die Wirkungen des Indossamentes mit besonderer Berucksichtigung des Schweizerischen Rech-tes, Bern, 1925, стр. 6—9. Допущение индоссамента в качестве способа передачи ценных бумаг, иных чем ордерные, принято в швейцарском проекте 1919 г., — § 845: «Die Indossirung hat in Verbindung mit der Ubergabe der indossirten Urkunde bei alien abtretbaren Wertpapieren, soweit sich aus dem Inhalt oder der Natur der Urkunde nicht etwas anderes ergibt, die Wirkung einer auf die Urkunde gesetzter Abtretungserklarung. Ein selbststandiger vom Rechte des Indossanten losgeloster Anspruch mit Beschrankung der Einreden des Schuld-ners, oder eine Haftung des Indossanten und ein Ruckgriff des Indossatars auf die Vorindossanten ergeben sich aus der Indosirung nur bei den Wertpapieren, fur die im Gesetze die eine oder die andere Wirkung des Indossaments vorgesehen ist».
35 Проф. В. М. Гордон. Вексельное право, сущность векселя, его составле ние, передача и протест, 1926 г., стр. 41; Н. Г. Вавин, Научно-практический комментарий к Положению о векселях 1922 г., стр. 76.
36 О накладной на выкупленный груз, как ценной бумаге, см. М. Агарков. «Дубликат накладной» в сборнике «Основные вопросы железнодорожного права» 1925 г. стр. 236—239.
37 См. E. Jacobi, Die Wertpapiere im BR, стр. 90—109.
38 См. К. v. Hospenthal. Die Wirkungen des Indossaments 1925, S. 82.
39 «I titoli nominativi emessi a norma della legi in vigore dalle provincie dai comuni dalla society e da qualsiasi altro ente sono intestati ad una persona determinata tanto sul titolo, quanto sul registro dell'emittente”. (Decreto-legge 7 giugno 1923.)
40 Brunner, ук. соч. стр. 168.
41 С. Vivante. III. 953; В. М. Гордон. Система советского торгового права 1924 г., стр. 36
42 О распространении начала ограничения возражения на все ценные бумаги см. Vivante v. Ill, n. 953.
43 Staub's Kommentar zur WO, Art. 82, Anm. 1; S. Grunberg, Grund zuge des Wechsel- und Scheckrechts mit besonderer Berucksichtigung eines Weltwechsel-rechtes nach Entwurf des Haager Abkommens, 1924, S. 72.
44 См. циркуляр НКЮ РСФСР 1922 г. № 151; разъяснение НКЮ РСФСР в Ежен. Сов. Юстиции, 1924 г. № 28; Решение АК СТО по делу ВТС с Линенской Мануфактурой и Госселькож. — Бюлл. Фин. и хоз. законодательства, 1925 г. № 14, стр. 49. См. также обзор практики Верхсуда РСФСР по вексельному праву в статье С. М. Прушицкого, Вексель в практике Верхсуда РСФСР, Советское право, 1926 г. № 1 (19).
45 Некоторое частичное изъятие из правил о публичной достоверности ценных бумаг на предъявителя представляет собой дубликат накладной на предъявителя. Однако, это изъятие делается возможным только благодаря особенностям этой бумаги по сравнению с обычным типом бумаги на предъяви теля. См. об этом гл. II, 1.
46 В этом смысле Vivante, v. III, стр. 162, прим. 1; проект Vivante не относит эти бумаги к числу ценных бумаг, см. ст. 309, 311 и 316; в Германии эту точку зрения защищал К. Adier, Studien zur Lehre von den Wertpapieren und dem Wechsel, Grunhuts Zeitschrift, B. 26.
47 На аналогичной точке зрения Schwerin, ук. соч. стр. 7—11, Schwerin, исходя из трехчленной классификации, относит к одной группе предъявитель ские и ордерные бумаги, к другой — Rektapapiere.
48 H. Capitant, De la cause des obligations 1924, стр. 415—435. Capitant без достаточных оснований ссылается на Vivante и Lacour, которые не разделяют этой точки зрения. См. Vivante v. Ill, n. 955 и Lacour et Bouteron, Precis, t. I, n. 1069 прим. 2.
49 См. Wieland. Der Wechsel und seine zivilrechtlichen Grundlagen 1901 Neubecker, Der Abstrakte Vertrag, Archiv fur biirg. Recht, B. 22; Briitt, Die abstrakte Forderung; Thaller, De la nature juridique des titres de credit; Capitant, ук.соч.
50 Stampe, D. Causa-Problem des Zivilrechts, 1904; Grundriss der Wertbeweg-nungslehre, zur Einleitung in ein freirechtliches System der Schuldverhaltnisse 1912—1914; Oertmann, Die Geschaftsgrundlage, Ein neuer Rechtsbegriff, 1921, § 2, S. 4—12; См. также Locher, Geschaftsgrundlage und Geschaftszweck, Archiv fur die Civ. Praxis, 1923.
51 С этой точки зрения можно присоединиться к принципу, формулирован ному Vivante, согласно которому каждая ценная бумага появляется с прису щим ей способом обращения, зависящим от воли законодателя и эмиттента. Vivante t. III, n. 989.
52 Г. М. Колоножников. Облигации торгово-промышленных акционерных товариществ, 1912, стр. 7 вводит в определение облигации признак «доли участия в едином крупном займе».
53 О юридической природе государственного кредита см. G. Jese Cours de science des finances et de legislation financiere francaise, 1922, p. 294; Freund, Rechtverhaltnisse der offentlichen Anieihen, 1907; Твердохлебов, Государствен ный Кредит,1924 г.
54 Jacobi, Die Wertpapiere im Burgerlichen Recht, S. 514; Enneccerus Lehr-buch, 1, 2. § 434.
55 См. предыдущее примечание.
56 Обзор теорий, предложенных в XIX в. по поводу бумаг на предъявителя, дан в книге Bruschettini, Trattato dei titoli al portatore 1890; краткий обзор важнейших теорий см. R. Salcilles, Etudes sur la theorie generate de 1'obligation etc. 3 edit. 1914, p. 303—307.
57 Vivante, v. Ill, стр. 131—148
58 Thaller. De la nature juridique des titres de credit; Thaller-Percerou, Traite n. 600, 887—892, 1292—1297.
59 H. Capitant. Ук. соч. стр. 389—109; A. Colin et Capitant, Traite de droit civil t. II, стр. 109 и сл. О делегации в римском праве см. Salpius, Novation und Delegation, 1864, Wendt, Das allgemeine Anweisungsrecht, 1895.
60 Как было указано выше, объем, который Thaller дает понятию titre de credit, не вполне совпадает с объемом понятия ценной бумаги. Но это обстоятельство не лишает его выводы значения для общей теории ценных бумаг.
61 См. Savigny, Obligationenrecht § 61.
62 Работа Е. Jacobi, Die Wertpapiere im burgerlichen Recht des Deutschen Reichs вышла в 1901 году. В переработанном виде она вошла в состав Ehrenberg's Handbuch des gesamten Handelsrechts, В. IVAbt. I, 1917. См. также H. Meier, Publizitatsprinzip, 1909; его же Das Akzept, 1918; Schwerin Recht der Wertpapiere, 1924; Bacmeister, Das Recht der Wertpapiere im allgemeinen, 1924, 0. Meier, Abgrenzung der Wertpapiere von den schlichten Beweisurkunden, 1924; К. v. Hospenthal, Die Wirkungen des Indossamentes, 1925.
63 Н. Meier, Das Akzept, S. 22.
64 См. литературу у Enneccerus: Lehrbuch des burg. Rechts I, § 73, S. 180. Из новейших работ см. Naendrup: Die Verjahrung als Rechtsscheinwirkung. Iher-ihngs Jahrbucher, 1925.
65 Enneccerus, Lehrbuch des burg. Rechts, II, § 73; A. von Tuhr: De: allgemeine Teil des deutschen burg. Rechts, B. II, I, S. 135; H. Lehmann Allgemeiner Teil des burg. Gesetzbuches, 1922, S. 100.
66 H. Meier (Das Akzept S. 21) в отношении подложного векселя указывает, что лицо, подпись которого подделана, не связан причинной цепью с фактом заблуждения добросовестного приобретателя и поэтому не отвечает перед ним. Действительно, пример с подложным векселем не может служить аргументом против Rechtsscheintheorie. Иначе, как указано в тексте, обстоит дело в случае подлога бумаги, составляющей предмет массовой эмиссии.
67 Подробный обзор теорий см. у проф. Т. М. Яблочкова. Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков, т. I, 1910.
68 Buri, Ueber Kausalitat, 1873. Эта теория особенно распространена среди криминалистов. Из цивилистов см. Windscheid: Pandekten, II, § 258; Schollmey-er: Recht der Schuldverhaltnisse, 1900, § 253.
69 О проблеме риска в гражданском праве см. особенно Muller-Erzbach Gefardungshaftung und Gefahrtragung, Archiv fur die civ. Praxis, B. 106.
70 См. Miiller,— Erzbach, ук. соч., а также его же Deutsches Handelsrecht стр.508.
71 Fould, Le payment des cheques perdus, voles, faux et alteres en droit compare, 1924.
72 На практическое удобство обобщающей регламентации института ценных бумаг совершенно правильно указывает С. Vivante в своих объяснениях к титулу I кн. II итальянского проекта. См. Progetto preliminare стр. 321.
73 Lacour et Bouteron, Precis, t. I, n. 1122 et 1123.
74 С. Vivante, v. Ill, n. 981—984.
75 См. по этому вопросу A. Langen, Die Kreationstheorie im heutigen Reichsrechte, стр. 36 и сл.; Bruschettini, Trattato de ititoli al portatore, 1898, стр. 494—496; 0. Gierke, Deutsches Privatrecht, В. II, стр. 167—168; Н. О. Нер-сесов. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права, 1889, стр. 85—87.
76 Обоснование см. в Denkschrift zum Entwurf eines Burgerlichen Gesetz-buchs, 1896, S.96—97.
77 См. Oertmann, Recht der Schuldverhaltnisse. Замечания к 4 § 793; Ennec-cerus, Lehrbuch, В. 1, 2, S. 595—596.
78 К допущению возражений, основанных на личных отношениях к предшес твеннику держателя, только в случае злоумышленного соглашения склоняется французская доктрина. См. Lyon-Caen et Renault, Traite, t. IV, n. 131; Thaller-Percerou, Traite, n. 1470, 1473; Lacour et Bouteron, Precis, t. II n. 1299. В этом же смысле С. Vivante, v. Ill, n. 1373. О разногласиях по этому вопросу в германской доктрине и судебной практике см. Staub's Kommentar zur WO, Art. 82, Anm. 14—16.
79 См. Griinhut, Wechselrecht, В. II, § 83; Wieland, Der Weehsel und seine zivilrechtliche Grundlagen, 1901; Staub's, Kommentar zur WO, Art S. 252—281; С. Vivante, v. Ill, стр. 427: Thaller. De la nature juridique des, litres de credit, n. 52—82, 130—131; Lacour et Bouteron, Precis, t. II, n. 1285—1302; Lyon-Caen et Renault, Traite, t. IV, n. 130 и след.; Pichon. De 1'inopposabiUte des exceptions au porteur d'un titre a ordre, 1904. А. И. Каминка. Устав о векселях, 1913, сто. 146 и сл.; Федоров, Вексельное право, 1906, стр. 655 и сл.
80 О содержании ценных бумаг см. W Morgent halter. Die Bedcutung der Scriptur im Wertpapierrecht. Bern. 1921.
81 См. Н. Capitant, De la cause des obligations, p. 420.
82 С. Vivante, v. III, n. 1161—1164.
83 С. Vivante, v. III, n. 1162.
84 Проф. В. М. Гордон. Амортизация бумаг на предъявителя, Харьков, 1918 г. стр.1.
85 См. Vivante, v. III, n. 990; Oertmann, Das Recht der Schuldverhaltnisse, §806.
86 См. Vivante, v. III, n. 991 и указанные им в примечаниях источники, а также § 2 и 3 закона 7 июня 1923 г.
87 См. литературу, указанную в прим. 1 к гл. I, а также Kuntze, D. Lehre von den Inhaberpapieren 1857; Langen, Die Kreationstheorie im heutigen Reichsrech-te, 1906; Savigny, Obligatonsrecht, B. II; Stobbe-Lehmann, Deutsches Pri-vatrecht, B. Ill, § 253; Unger, Die rechtliche Natur der IP; 1857; A. Wahl, Traite des titres au porteur, v. I - II, 1891; R. Saleilles, Essai d'une theorie generale de 1'obligation d'apres le projet du Code Civil allemand, 1914; Bruschettini, Trattato dei titoli al portare, 1898; Нерсесов. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права, 1881 г.; А.К. Гейне, О юридической природе бумаг на предъявителя, ЖМЮ. 1889;'М. Агарков. Ценные бумаги на предъявителя. Очерки кредитного права, 1926 г.
88 В настоящее время эти правомочия следует считать перешедшими соответственно к СНК СССР и НКФ СССР.
89 Примером могут служить предъявительские ордера на получение товаров на определенную сумму денег.
90 См. по вопросу о природе банкового билета, A Weber, Geldgualitat der Banknote, 1900; Nussbaum, Das Geld in Theorie und Praxis des deutschen und auslandischen Rechts, 1925; Л. А. Лунц. Деньги и денежные обязательства, 1927 г., § 23.
91 5 О банковых билетах Госбанка СССР см. Л. А. Лунц, указ. соч.
92 В статье о дубликате накладной в сборнике «Основные вопросы железно дорожного права», Москва, 1925 г., я отрицал публичную достоверность дубликата накладной на предъявителя. Изложенное в настоящей книге учение о зависимости между публичной достоверностью бумаги и способом легитима ции держателя в качестве субъекта выраженного в ней права позволяет придти к более точным, как мне кажется, выводам, указанным в тексте.
93 7 См. Л. С. Элиассон, Чек и задача его кодификации. Очерки кредитного права, 1926 г.
94 См. проф. В. И. Серебровский, Очерки советского страхового права, стр. 140 и сл.; его же, Юридическая природа страхового полиса, Вест С. Ю. 1925 г., № 21.
95 Brunner, Endemann's Handbuch des HR, В II; Goldschmidt, Zeitschrift fur das gesamte HR, B. XXVIU; Thaller, De la nature juridique du titre de credit; Шершевевич: Курс торгового права т. II, стр. 17 — 74.
96 Stobbe-Lehmann, Deutches Privatrecht, В. Ill, § 253.
97 Kuntze, Die Lehre von den Inhabenpapieren, 1858; Siege! Das Versprechen als. Verpflichtungsgrund, 1873; Langen, Die Kreationstheorie, 1906; Enneccerus: Lehrbuch d. burg. Rechts, 1923, В. 1, 2, § 427; Oertmann, Das Recht der Schuldverhaltnisse, 1910, S, 990 — 992; H. Capitant: De la cause des obligations, 1924, p. 415. сл.; Lacour et Bouteron, t. I n. 1070 — 1071; Нерсесов: О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. 1881.
98 Проф. В. И. Серебровский (Рев. Законность), 1926 г. № 15 — 18, стр. 107) находит возможным принять креационную теорию с точки зрения действую щего советского права, т. к. последнее знает одностороннее волеизъявление, как основание возникновения обязательств. Автор в подтверждение этого ссылается на завещательный отказ. С указанием В. И. Серебровского нельзя согласиться. Бесспорно, что завещательный отказ имеет своим основанием одностороннее волеизъявление завещателя. Однако, из этого совершенно нельзя делать вывода, что Г. К. знает одностороннее волеизъявление как источник обязательств не только в этом специальном случае, но в виде общего правила. Распространять же по аналогии на бумаги на предъявителя положе ние, установленное для завещательного отказа, нет никаких оснований.
99 См. об этом у Oertmann, op. cit. S. 991. Сближение двух институтов у Н. Meler: Das Akzept, S. 18; E. Jacobi, op.cifc, стр. 290—291. •
100 См. обзор мнений в нашей статье: Юридическая природа железнодорож ной перевозки. «Право и Жизнь», 1922 г. В новейшей литературе за договорный характер Nipperdey Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, 1920, Против — Thur: AllgemeinerTeildesSchweizerischenObligationenrechts, 1924, S. 238 — 240.
101 На этой точке зрения — Thaller. Для французского права такая точка зрения практически в значительной степени правильна ввиду широкого использования судебной практикой ст. 1382 С. с. На неограниченные возмож ности, предоставленные этой статьей, Thaller и ссылается. Thaller, стр. 29. См. также Н. О. Lehmann; Zur Theorie der Wertpapiere, Festgabe fur Wenzel, Marburg,1890.
102 Enneccerus: Lehrbuch, 1, 1, 128; Tuhr: Der Allgemeine Teil des Deutschen burgerlichea Rechts 11,1, § 48, Его же: Allgemeiner Teil des Schw. Obligationen-rechts, 1, § 23; H. Lehmann: Allgemeiner Teil des Burg. Gesetzbuches, § 38. Классификация дозволенных действий, не являющихся сделками, еще очень мало разработана и представляет много спорного. В связи с этим весьма неясен вопрос о пределах распространения на отдельные виды этих действий положе ний, установленных в законе для сделок. Поэтому нам кажется лишним ставить вопрос о том, к какому виду этих действий следует отнести составле ние бумаг на предъявителя с точки зрения предлагаемой нами конструкции.
103 Изложенный в тексте взгляд на возможную конструкцию бумаги на предъявителя был формулирован нами в очерке о ценных бумагах на предъявителя, появившемся в составе сборника «Очерки кредитного права 1926 г.». В последнем выпуске т. 89 журнала Zeitschrift fur das gesamtt Handelsrecht (В. 89 3/4 Heft, 1927 г.) помещена интересная работа К. A. Eckhart — Forderungspapiere in der Hand des Ausstellers und Eigentumergrund-pfandrechte, в которой развит близкий к нему взгляд на креацию ценной бумаги, как на «nichtrechtsgeschaftliche Willenserklarung». Понятие «nicht rechtsgeschaftliche Willenserklarung» кажется нам довольно искусственным Волеизъявление, не являющееся сделкой, как не направленное на возникно вение, изменение или прекращение правоотношений, теряет свои специфичес кие юридические особенности и не отличается от иного действия, которое тоже всегда является результатом волевого акта и которому правопорядок может придавать то или иное юридическое значение. Значительный интерес пред ставляют критические замечания Eckart'a по адресу Rechtsscheintheorie.
104 См. Langen, Dre Kreationstheorie, S. 117—118
105 См. по этим вопросам — Е. Jacobi. Die Wertpapiere, § 29; Laugen Die Kreationstheorie, § 10 — 14.
106 См. об этом — Нерсесов, О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права, 1881 г
107 А. Г. Гойхбарг, Хозяйственное право, т. I, стр. 122 — 123; Кобленц. Нужна ли усиленная защита добросовестных приобретателей ценных бумаг на предъявителя. Еж. Сов. Юстиции, 1923 г. № 39. За полную защиту добросовес тных приобретателей бумаг на предъявителя высказались Я. А. Берман, Проект Гражданского Кодекса и Марксизм, Советское право, 1922 г. № 3, стр. 111; И. Брауде, Истребование похищенных или утерянных денег и денеж ных бумаг на предъявителя, Право и Жизнь, 1924 г., кн. 10.
108 Против предоставления залогодержателю права возбуждать вызывное производство см. В. М. Гордон: Амортизация бумаг на предъявителя, 1918 г., стр. 7.
109 О нераспространении амортизации на денежные знаки см. Л. А. Лунц, Деньги и денежные обязательства, 1927 г. § 48.
110 См. Lacour et Bouteron, Precis, t. I, n. 1108.
111 См. Vivante, Trattato, v. Ill, n. 1458, а также его докладную записку Progetto preliminare. p. 333.
112 Об ордерных бумагах см.: Schwerin, ук. соч. Е. Jacobi, Die Wertpapiere im burgerlichen Recht; Brunner, ук. соч. Lehman, Lehrbuch des deutschen Wech-selrechts 1886; Grunhut, Das Wechselrecht, B. I — II, 1887; К. v. Hospenthal, Die Wirkungen des Indossamentes, 1925; Lyon-Caen et Renault, t. IV; Thaller, Traite; его же, De la nature juridigue etc.; Lacour et Bouteron, t. II; C. Vivante, v. III. Для вопроса об ордерных бумагах особый интерес представляет литература по вексельному праву.
113 С. Vivante, III, стр. 188—189.
114 Особенностью коноссамента, выданного на имя получателя, а также коноссамента, выданного приказу получателя, является то, что наряду с получателем или его преемником по передаточным надписям, правильным держателем документа может быть и сам отправитель. Таким образом созда ется положение, аналогичное положению с дубликатом именной накладной (см. А. Агарков, Дубликат накладной «Основные проблемы железнодорожного права» 1925 г., стр. 251). Между получателем и его преемником, с одной стороны, и отправителем, с другой, коноссамент может переходить путем простой передачи, как в случае бумаги на предъявителя. Каждая из сторон является легитимированной сама по себе и не обязана доказывать, что получила документ правильным образом от другой стороны.
115 Во Франции вопрос о возможности передачи документа в порядке индоссамента имеет значение независимо от вопроса о публичной достовернос ти бумаги и порядке легитимации ее держателя потому, что с точки зрения французского права передаточная надпись не удовлетворяет требованиям, установленным для совершения цессии. Извещение должника имеет во Франции иное значение, чем по германскому, швейцарскому, а также по советскому праву. См. Planiol, Traite de Droit civil, t. II n. 1611—1616; Schumann, Die Forderungsabtretung nach deutschem, franzosischem und eng ischem Recht. 1924.
116 Lyon-Caen et Renault, Traite, t. IV, n. 157.
117 Thaller-Percerou, n. 1503.
Lacour et Bouteron, Precis, t. П, n. 1400.
H. Capitant. De la cause des obligations, p. 434.
H. Capitant. ук. соч. стр. 433 прим. L e С. Vivante, v. Ill, n. 1434 bis.
C. Vivante, v. IV, там же
118 Lacour et Bouteron, Precis, t. П, n. 1400.
C. Vivante, v. IV, там же
119 H. Capitant. De la cause des obligations, p. 434.
120 H. Capitant. ук. соч. стр. 433 прим. L С.
121 Vivante, v. III, n. 1434 bis.
122 C. Vivante, v. IV, там же.
123 К. v. Hospenthal, Die Wirkungen des Indossamentes, S. 9—10.
124 К. v. Hospenthal, ук. соч. стр. 6—9.
125 За признание начала свободы договоров см. А. Г. Гойхбарг, Хозяйственное право, т. I, стр. 192; С. А. Аскиназий, Очерки хозяйственного права СССР, ст. 64; Против — П. Стучка, Классовое Государство и Гражданское право, стр. 52. См. также И. С. Перетерский, Принудительные и диспозитивные нормы в обязательственном праве Г. К., Советское право, 1924 г. № 4 (10).
126 В. Ю. Вольф, Заключение по вопросу о договорах внебиржевого посред ничества, Революционная законность, 1926 г. № 19 — 22, стр. 63 — 64.
127 См. С. Vivante, III, n. 1434 bis. Там же (п. 1434 ter.) см. примеры ордерных бумаг, неурегулированных законом.
128 Вопрос о переходе права на бумагу не должен быть смешиваем с вопросом о договорной или недоговорной природе того или иного обязательства по ордерной бумаге. Второго вопроса мы не затрагиваем, так как он не может быть поставлен в общей форме для ордерных бумаг, а должен рассматриваться для каждой бумаги отдельно. По вопросу об юридической природе вексельного обязательства по советскому праву см. статью Б. Б. Черепахина «Юридичес кая природа векселя и положение о векселях 1922 г.» («Право и Жизнь» 1923 г. № 9 — 10). Вывод автора о том, что всякое вексельное обязательство по действующему праву основано на одностороннем волеизъявлении, не может быть признан обоснованным.
129 См. Вавин, Научно-практический Комментарий к Положению о векселях 1922 г. п. I замечаний к ст. б.
130 Н. v. Hospenthal, ук. соч., стр. 53.
131 С. Vivante — v. III, n. 1435.
132 Thaller-Percerou, Тгаite. n. 1502; Lacour et Bouteron, Precis, t. n. 1400.
133 См. K. v. Hospenthal, ук. соч. стр. 59 — 70.
134 Об именных ценных бумагах см.: С. Vivante, v. Ill, стр. 162—188 Thaller-Percerou, Traite, n. 601 — 604,894 — 899; Lacour et Bouteron, Precis t. In. 1119 и след.; Thaller, De la nature juridigue du titre de credit, n. 120 и след.; Bezard-Falgas, Trait6 theoritique et pratique du contentieux des transferts, 2-me edition, 1914; Julliot, Nature juridique du transfert des titres nominatifs (Annales de droit commercial, 1904) L6vy — Ullmann, Essai sur les titres nommatifs (An. de droit commercial, 1897; Minard, Le titre nominatif, nature et fonctionement, 1897; E. Jacobi,DieWertpapiereBEhrenberg'sHandbuch,crp. 214—233; А. Д. Милютин, Трансферт, как способ передачи прав, Вестник Гражданского Права, 1916 г. № 4.
135 В Германии является обычным выпуск акционерными обществами обли гаций в форме ордерных бумаг (Kaufmannischer Verpflichtungsschein — § 363 Гер. Тор. Ул.). Они составляются по приказу какого-либо банка, с бланковым индоссаментом которого и выпускаются на рынок. Эта форма позволяет обходить § 795 Гер. Гр. Ул., требующий разрешение правительства для выпуска денежных обязательств на предъявителя. Кроме того она создает удобный способ гарантирования банком облигационного займа. Благодаря бланковому индоссаменту такие облигации сохраняют преимущество легкой обращаемости, свойственное бумагам на предъявителя. Изредка встречаются ордерные облигации во Франции.
136 Отсутствие отчетливости в правилах о вкладной операции Государствен ного Банка объясняется влиянием на советскую банковую практику уставов и практики дореволюционных банков. См. о дореволюционной практике статью А. Д. Милютина в Вестнике Гражданского Права, 1916 г. № 4.
137 § 10 и § 11 закона 7 июня 1923 г. допускает совершение трансферта по требованию или отчуждателя, или приобретателя по надписи, или всякого иного приобретателя, могущего обосновать свое право письменными докумен тами.
138 См. литературу, указанную в прим. I. Не представляет ни теоретического, ни практического интереса теория Levy-Ulimann.
139 Как особый вид цессии рассматривает трансферт Lyon-Caen et Renault, Traite t. № 947 bis.
140 См. в отношении французского права и судебной практики Lacour et Bouteron, Traite № 1138 — 1146.
141 О распорядительных товарных докум. см.: Thaller Percerou, Traite de droit commercial, 1925, n. 1027 — 1030, 1085; С. Vivante, Trattatto di diritto commer-ciale, v. Ill, 1924, n. 922 — 934 и n. 987 — 988; 0. Gierke, Deutsches Privatrecht, B. II, 1905, стр. 231 и сл.; К. Lehmann, Lehrbuch des HR 1912, S. 542; Muller-Erzbach, Deutsches HR 1912 — 1924, Кар. 120; Hellwig, Vertrage auf Leistung an Dritte, 1899, стр. 344 и сл., стр. 497 и сл.; Е. Heymann, Die dingliche Wirkung der Traditionspapiere, 1905; L. Brutt. Abstrakte Forderung. 1908, стр. 297 и сл.; Е. Jacobi, Die Wertpapiere im burgerlichen Recht; Ehrenberg's Handbuch des HR, B. IV, Abt. I стр. 539 и сл.; Schwerin, Das Recht der Wertpapiere, 1924 § 56; Staub's Kommentar zum HGB, B. II, 1921, § 363 Anm. 35; M. Wolff, Ehrenberg's Handbuch des HR, B. IN, Abt. I, стр. 30 и сл.
142 См. M. Агарков, Дубликат накладной, в сборн. «Основные проблемы железнодорожного права» 1925 г., стр. 236 — 239.
143 На этой точке зрения: Thaller-Percerou, n. 1085; Vivante, v. Ill, n. 934; Jacobi, § 42; Schwerin, § 56; M. Wolff, S. 34; Hellwig, стр. 344 и сл. В германской литературе относительная теория делится на два течения, — так наз. строго-относительная теория (Hellwig) и теория представления вещи документом. Господствует в литературе и судебной практике вторая. Разногласия между ними вызваны некоторыми частностями германского права. Об этом см.: Jacobi, ук.соч.§ 42.
144 Главным представителем абсолютной теории является Heymann. Абсо лютная теория принята Швейц. Гр. Ул. (§ 925). См. Wieland, Sachenrecht des Schw. ZGB в Egger's Kommentar zum Schw. ZGB, § 925, Anm. 3 b.
145 Vivante, v. Ill, n. 987 — 988.
146 Vivante, v. Ill, n. 934. См- также ст. 315 Итальянского проекта Торгового Кодекса.
147 На этой точке зрения Gierke В. II стр. 123; Schwerin указ. соч. стр. 12 и 207, полагает, что распорядительные документы имеют не вещно-правовое содер жание, а только вещно-правовое употребление (Sachenrechtliche. Verwencjig). Впрочем, он признает, что они воплощают в определенных пределах господ ство над вещью, ввиду чего спор делается бессодержательным.
148 Передача импортного товара, не выкупленного с таможни, совершается во Франции путем трансферта по таможенным книгам. См. Lacour et Bouteron, Precis t. I, 1924, n. 818.
149 См. Wieland, Sachenrecht, art. 925.
150 Staub's Kommentar zum HGB, В. II, § 424, Anm. 7, n. 8: Jacobi, § 42 Anhang,стр. 460.
151 Der Inhaberlagerschein ist nicht Dispositivspapier wie der Orderlagerschein seine Uebergabe bedeutet nicht zugleich die Uebergabe des Gutes. Jedoch erzeugt die Begebung des Inhaberlagerscheines infolge seiner cigentlichen Natur im wesentlichen die gleichen Wirkungen, wie die Begebung des Orderlagerscheines. Staub's, Kommentar, B. II, § 424, Anm. 8.
152 См. Progetto preliminare per il nulvo Codice di Commercio, 1922, стр. 331.
153 См. С. Vivante, v. Ill, n. 1434 ter.
154 Определение момента утраты должником по бумаге непосредственного владения вещью является вопросом факта, разрешаемым на основании доказательств, представленных сторонами или привлеченных судом.
155 На неполноту и неясность ст. 98 Г. К., хотя по другому поводу правильно указывает В. Д. Давидович в Комм. к Г. К. под редакцией проф. Малицкого, изд. 2, стр. 104 — 105.
- 87 -