Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
21.Оговорка о публичном порядке в МЧП:
― понятие «публичный порядок»;
― в каких случаях возможна ссылка на публичный порядок;
― правовое регулирование.
Оговорка о публичном порядке: коллизионная норма, как любая норма, обязательна для применения. Это означает обязательное применение иностранного права, если на него укажет коллизионная норма. Однако, в ряде случаев для отечественного правопорядка применение иностранного права является нежелательным. Норма иностранного права при ее применении может нарушать основополагающие принципы отечественного права или основы морали в обществе. С целью защиты своих общественных устоев государства вводят в свое законодательства оговорку о публичном порядке. Она призвана исключить применение иностранного права, на которое указывает коллизионная норма. И поскольку государство стремится расширить пределы своего усмотрения при применении оговорки о публичном порядке, такая оговорка формируется в национальных законодательствах достаточно широко и в определенной степени страдает юридической определенностью.
Публичный порядок: каждое государство использует свои формулировки. В австрийском законе о МЧП указано, что применение иностранного права не допускается, если такое применение несовместимо с «основными ценностями австрийского правопорядка». Вводный закон к ГГУ, говоря о сходной ситуации, использует формулировку «существенные принципы германского права». В Китае это «общественные интересы КНР». Т.е. формулировки широкие и неопределенные. Это дает свободу маневра судам, которые применяют оговорку о публичном порядке. На практике суды применяют ее в исключительных случаях: когда применение иностранного права несовместимо с принципами правовой системы соответствующего государства.
Ст.1193 ГК говорит о том, что норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку РФ). Во-первых, оговорка носит исключительный характер. Она сформулирована так, что рассчитана на достаточно редкое применение. Не принимается во внимание качество иностранного закона. Иметь свое собственное законодательство – это суверенное право каждого государства. При применении оговорки о публичном порядке суд анализирует только последствия применения иностранного закона (т.е. сам брак не признается, а ущерб в результате такого брака признаваться будет). Ст.1193 содержит важное положение: отказ в применении иностранного права не может быть основан на отличиях политической, правовой и экономической системы РФ от соответствующих систем иностранного государства.
В гражданских и семейных кодексах содержится материальная оговорка о публичном порядке. Материальная оговорка означает ограничение в применении иностранного права, но в процессуальных кодексах может содержаться процессуальная оговорка о публичном порядке. Такую оговорку применяют в 3-х случаях: 1.когда нужно отказать в признании и исполнении иностранного судебного или арбитражного решения, 2.когда нужно отказать во вручении документа за границей, 3.отказ в исполнении судебного поручения. У нас процессуальные оговорки закреплены в ст. 244, 256 АПК и ст.407,412 ГПК – если это исполнение противоречит публичному порядку РФ.
Процессуальная оговорка фиксируется в ряде международных договоров: согласно Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 года, судебное поручение не подлежит исполнению, если государство, на территории которого поручение должно быть исполнено, сочтет, что исполнение нарушит его суверенитет и безопасность. Такое же положение содержится в Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. И такое же положение в отношении вручения документов содержится в Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г. Наконец, Нью-Йоркская конвенция 1957 г. говорит о том, что решения коммерческого арбитража не исполнятся, если исполнение противоречит публичному порядку.
22.Взаимность в международном частном праве:
― понятие взаимности;
― виды взаимности;
― вопрос о так называемом «принципе взаимности».
Не путать понятие взаимности с принципом взаимности предусмотренным ст 1189 ГК РФ
Взаимность является односторонним волеизъявлением государства, его заявлением для всех заинтересованных стран, которое обычно содержится в нормативных актах соответствующего государства.
Она возникает тогда, когда одно государство предоставляет гражданам и юридическим лицам другого государства такой же объем прав и обязанностей, который это другое государства предоставляет гражданам и юридическим лицам первого государства. Взаимность никогда не требует международного договора! Она всегда устанавливается в бездоговорных отношениях! Взаимность существует в достаточно узких сферах, например: консульские браки, раньше наследственные суммы переводились за границу на началах взаимности (сейчас это требование уже снято); доступ иностранцев в патентное ведомство России предоставляется при наличии международного договора или на началах взаимности.
Галенская Л.Н. указывает следующие черты взаимности.
1. взаимность употребляется только в бездоговорных отношениях;
2. взаимность используется в области публичного и частного права;
3. рассматриваемое понятие используется в областях как материального, так и процессуального
Но самая острая проблема: следует ли иностранные судебные решения в России признавать на началах взаимности? И АПК, и ГПК ставят основанием для признания судебного решения наличие международного договора, исключение сделано только для дел о банкротстве (они признаются на началах взаимности). Но Т.Н.Нешатаева считает, что существует общий принцип МП – принцип взаимности. И, исходя из этого принципа взаимности, должны исполняться решения судов тех государств, с которыми нет договора о правовой помощи. Нешатаева – не только ученый, но еще и судья ВАС. В Московском округе сложилась практика, по которой судебные решения судов иностранных государств признаются без договора, исходя из презумпции взаимности. Эту практику уже поддержал ВАС. Л.Н.Галенская считает, что такого принципа нет, т.к. у него нет качеств общеобязательности, императивности, законности. Дело в том, что нельзя требовать взаимности, государство может устанавливать взаимность, а может не устанавливать. За отсутствие взаимности нет международной ответственности.
Различают взаимность положительную и отрицательную (позитивную и негативную). Положительная взаимность – когда предоставляются какие-то права, льготы, привилегии. Отрицательная – когда права не предоставляются, то есть одно государство ограничивает граждан и юридических лиц другого государства, и другое государство в отношении его граждан и юридических лиц поступает точно так же. Отрицательная взаимность называется реторсией. В России реторсии может вводить только Правительство РФ.
Кроме того, различают взаимность формальную и материальную. Данное деление возможно не во всех областях применения взаимности, а только по вопросам применения материального права. Формальная взаимность – это когда гражданам другого государства предоставляются права в таком же объеме, как собственным гражданам, когда идет уравнивание иностранцев с собственными гражданами.
Материальная взаимность бывает в тех случаях, когда иностранцам на территории какого-то другого государства предоставляются такие права, которые они имеют у себя на родине.
Обычно применяется формальная взаимность. Материальная взаимность употребляется достаточно редко.
Термин «взаимность» иногда используется в отношении возможности применения иностранного права. В частности, ст. 1189 ГК РФ предусматривает, что иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.
23.Квалификация в международном частном праве:
― понятие и виды квалификации;
― проблемы первичной квалификации;
― проблемы вторичной квалификации.
В МЧП возникает проблема толкования и применения коллизионных норм как норм особого рода. Далее, поскольку коллизионная норма может указать на иностранное право, возникает проблема его толкования или квалификации. Проблема квалификации возникла в XIX веке, ее поставили Ф.Кант и Э.Бартен.
Изначально господствовала теория lex fori. Указанные ученые считали, что национальный суд, применяя иностранное право, должен его толковать по закону суда. Но такое применение искажало иностранное право.
В 1931 году немецкий ученый Рабель выдвигает метод автономной квалификации. Суть этого метода сводится к тому, что судья должен выявить общее, что есть в иностранном и отечественном праве, и квалифицировать правовые понятия в том значении, которое является общим для всех правовых систем.
Следующий метод – legis causa, ее выдвинул Вольф. Сущность: иностранное право понимается в том значении, в котором оно понимается в соответствующей иностранной правовой системе. То есть, российский суд должен применить германское право так, как его применяют немецкие суды. Эта теория является господствующей на сегодняшний день.
Следует различать первичную и вторичную квалификацию.
Первичная квалификация состоит в толковании и применении коллизионных норм. Цель первичной квалификации – найти материальное право, т.е. ту правовую систему, которая применима к конкретному правоотношению. При первичной квалификации может встать проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. В России есть ст.1187 ГК, которая говорит: при толковании понятий коллизионной нормы, которые изложены в соответствующих главах 67-68 ГК, должно применяться российское право! То есть, российские коллизионные нормы толкуются по российскому праву, но может сложиться такая ситуация, когда правоотношение характеризуется понятиями, неизвестными российскому праву, известными в ином значении или с иным содержанием. В таких случаях для толкования понятий коллизионной нормы используется иностранное право. И, как правило, используются иностранные коллизионные нормы.
Вторичная квалификация: идет толкование и применение норм иностранного права. То есть, вторичная квалификация подразумевает сначала поиск подходящей нормы, а затем ее толкование и применение. Вторичная квалификация наступает, если итогом первичной квалификации стала иностранная правовая система. При вторичной квалификации возникают 2 проблемных вопроса:
1. где найти иностранное право.
2. как применить
Ст.1191 ГК советует судам обращаться в Минюст РФ, другие органы и учреждения в России и за рубежом и привлекать экспертов. В Минюст можно обратиться, если речь идет о законодательствах стран-участников СНГ. В рамках СНГ подписана конвенция об обмене правовой информацией – она предусматривает междуведомственный обмен информацией. В Приложении к конвенции содержится тематический перечень по отраслям и институтам права, обмен происходит не только законодательными актами, но и судебной практикой. Можно обращаться в Институт законодательства и сравнительного правоведения. По коммерческим вопросам можно привлекать иностранные юридические фирмы. Есть еще и конвенция об информации относительно иностранного законодательства, принята в рамках СЕ в 1968 году.
ГК позволяет по спорам, возникающим из предпринимательской деятельности, возлагать бремя доказывания норм содержания иностранного права на стороны. Это положение заимствовано из англо-американской системы права.
Существуют 2 противоположных подхода: в романо-германской системе права иностранное право относится к правовым обстоятельствам и устанавливается судом. В англо-американской системе иностранное право является вопросом факта и доказывается сторонами.
Должен быть официальный источник, должен быть переведен на русский язык (нотариально не удостоверяется!). По вопросу толкования иностранного права может быть назначена экспертиза. Хотя из ГПК и АПК мы исходим из того, что по юридическим вопросам экспертизы быть не может, а это исключение из общего правила. Но назначается такая экспертиза по общим правилам назначения экспертизы.
Нужно применять в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего законодательства. Если в результате принятых мер содержание иностранного права в разумные сроки не установлено, то применяется российское право. Но все эти меры все равно должны быть приняты!
24.Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. «Хромающие» отношения в международном частном праве:
― понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;
― правовое регулирование этих отсылок;
― «хромающие» отношения в МЧП.
Вследствие того, что некоторые коллизионные привязки существуют в двух разновидностях, может сложиться ситуация, когда закон одного государства отсылает к закону другого государства, а тот – обратно. Обратная отсылка возможна только в тех случаях, когда коллизионная норма отсылает ко всему законодательству, а не к материальному праву (при отсылке только к материальному праву обратной отсылки быть не может).
Во-первых, обратной отсылки можно избежать: если коллизионная норма первого государства отсылает не ко всей правовой системе другого государства, а только к ее материальному праву, то обратной отсылки быть не может. Во-вторых, обратную отсылку можно принять: если первое государство в ситуации обратной отсылки применяет собственное право (дело Фарго). Эстония, Чехия, Лихтенштейн допускают обратную отсылку и не ставят никаких ограничений. В законе об МЧП Швейцарии 1987 г. поставлено ограничение на обратную отсылку. Швейцарский закон допускает обратную отсылку только по вопросам гражданского состояния и принимает обратную отсылку к швейцарскому праву. Россия очень близка к швейцарской модели. Есть ст.1190 ГК, п.1 которой гласит, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву соответствующего государства, за исключением случаев, указанных в п.2 этой статьи: допускается обратная отсылка, но только к российскому праву и только по вопросам правового положения физического лица. К правовому положению физического лица относится личный закон, правоспособность, дееспособность, право на имя, ограничение дееспособности, признание недееспособным, объявление безвестно отсутствующим и признание умершим.
Обратную отсылку содержат некоторые международные договоры. Для примера – 2-я Вексельная Женевская конвенция 1930 г. «О разрешении некоторых коллизий в отношении векселей»: способность лица обязываться по векселю определяется его национальным законом. Но если этот закон отсылает к другому закону, то применяется последний закон. Более поздние международные документы в основном исходят из недопустимости обратной отсылки: Римская конвенция о праве, применимом к контрактным обязательствам (в ЕС в 1980 г.); Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. понимают под применимым правам, к которому отсылает коллизионная норма, только материальное право соответствующего государства. Но вексельные отношения – это скорее исключения из правил. Все коммерческие арбитражи исходят из той практики, что право, которое избрали стороны в контракте, или право, которое определяют арбитры, является только материальным. То есть, в контрактных отношениях обратной отсылки быть не может.
Отсылка к праву третьего государства - составная часть обратной отсылки. Она возникает, когда коллизионная норма одного государства отсылает к праву другого государства, а коллизионная норма этого другого государства отсылает к праву третьего государства. К отсылке к праву третьего государства относятся так же, как и к обратной отсылке. Если государство признает обратную отсылку, то оно признает и отсылку к праву третьего государства. Если не признает обратную отсылку, то не признает отсылку к праву третьего государства. (Польский закон о МЧП. Российское право отсылку к праву третьего государства отрицает).