Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Тема 6
Понятие о займе и кредите
§ 1 Понятие кредита 1
§ 2 Договоры займа и кредита 3
§ 3 DCFR о займе 7
§ 4 Субординированный кредит 11
§ 5 Синдицированный кредит 12
§ 6 Государственный заем 13
§ 7 Товарный и коммерческий кредит 16
§ 8 Финансирование в иных правовых формах 16
§ 9 Налоговый кредит 17
§ 10 Цена заемных средств 17
1
Экономическая природа
Кредит – явление движения капиталов, т.е. движения денег как товара (денег, выполняющих функцию товара) в отличие от денег, выполняющих функцию средства обращения. Ориентируясь на экономическую литературу в этом параграфе термин «кредит» будет употребляться как обобщающий, заменяющий описание любых заемных по природе отношений.
Необходимость максимально эффективно использовать потенциал кредита в экономике стимулирует исследование природы кредита в изменившемся мире (Косой А.М. Кредит и метод кредитования // Деньги и кредит. 1992. № 6. С. 28-29; Пещанская И.В. Теория кредита в России: прошлое, настоящее и будущее // Бизнес и банки. 2009. №27).
2
Принципы кредитования
Во-первых, нужно понимать, что эти принципы имеют объективную природу и формируются в процессе многократного повторения кредитных сделок. Системообразующий элемент кредита – полная действительная возвратность в срок. На такой основе формулируются принципы кредитования в экономике (в первую очередь, в банковском секторе). На такой основе должно быть сформулированы правовые нормы.
О специфических законах движения кредита (концепция сформулирована проф. О.И. Лаврушиным) см.: Деньги, кредит, банки. М., 1998. С. 175-179.
3
Функции кредита (Иванов В.В. и др. Кредит. СПб, 2005. С. 110-117).
Социальная роль кредита (http://www.webstandart.net/magaz.php?aid=8324):
«Мухаммад Юнус инициировал создание Grameen Bank – банка, обслуживающего самых бедных, обеспечивающего кредитами без поручительств даже неграмотных.
Понятие «микрофинансы» более обширно, чем просто «микрокредитование», поскольку в микрофинансы включают и малые займы, и микрострахование, и малые депозиты, и прочие финансовые операции, обслуживающие интересы малоимущих граждан. Микрокредит – это предоставление очень незначительных денежных займов безработным, мельчайшим бедным предпринимателям и прочим представителям социальной прослойки неимущих.
Идея микрофинансирования постепенно завоевала мир. С 1997 года международными финансовыми организациями стали проводиться саммиты по микрокредитам; Организация Объединенных Наций объявила 2005 год Международным годом микрофинансов. Проведенный в феврале 1997 года саммит поставил целью увеличить число получивших микрокредиты клиентов из беднейших семей всего мира от 8 млн. до 100 млн. По состоянию на начало 2005 года, приблизительно, 3200 финансовых учреждений, специализирующихся на микрокредитах, сообщили о достижении 92 млн. клиентов. При этом, почти 73% из них находились на грани нищеты, перед тем как обратились к услугам этих учреждений.
Со временем в Grameen Bank сложилась целая система действий, основанная на базовых принципах:
начните с проблемы, а не с ее решения, ведь кредитная система должна основываться на анализе социальной среды, а не на заранее установленной банковской традиции;
примите прогрессивное решение, ибо развитие – процесс долгосрочный, зависящий от взаимодействия многих экономических факторов;
убедитесь в том, что кредитная система обслуживает именно крестьян, а не кредитных служащих, которые общаются с ними;
определите приоритеты в общении непосредственно с целевой группой, поскольку в первую очередь кредиты нужны крестьянам, испытывающим дефицит производственных ресурсов;
в самом начале вместе с заемщиком определите узкий круг наиболее доходных производственных операций, на которые и будет предоставлен кредит, в результате чего заемщик будет иметь возможность получить доход и возместить кредит;
составляйте небольшие группы солидарности из заемщиков, в которые входят знакомые между собой и доверяющие друг другу лица (в случае, если один из членов такой группы не выполнит кредитного обязательства, то вся группа лишается права на кредит; таким образом увеличивается взаимовыручка);
свяжите сбережения с кредитом без требования обязательных предварительных условий;
объедините, насколько это возможно, контроль за должниками и максимально упрощенные и стандартизованные процедуры;
сделайте все возможное, чтобы гарантировать финансовый баланс системы;
инвестируйте капитал в человеческие ресурсы, обучая лидеров, прививая им этические нормы, основанные на строгости, творческом мышлении, понимании и уважении к окружающей их обстановке.
И, все же, основной акцент в работе с клиентами в Grameen Bank приходится именно на изменение их психологических установок, превращение пораженцев в креативных лидеров, способных согласно личным планам и предпочтениям создавать не только сельскохозяйственную или ремесленную продукцию, но и менять уклад собственной жизни.
Эффективность работы Grameen Bank подтверждается удивительными статистическими показателями (например, уже упомянутые 98% возвращенных кредитов или тот факт, что более половины заемщиков Grameen Bank в Бангладеш – более 5 млн. человек – благодаря этим кредитам подняли свой жизненный уровень от состояния крайней нищеты и смогли достичь общепризнанных стандартов, таких как возможность обучения всех детей школьного возраста, трехразовое питание в семье, улучшенные санитарно-гигиенические нормы, либо же то, что 96% клиентов-женщин – явление для мусульманской страны почти нереальное)».
4
Кредитный риск
В целях обеспечения устойчивости кредитных организаций Банк России устанавливает обязательные нормативы, напрямую связанные с кредитной деятельностью банка (ст. 62 ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" от 10 июля 2002 г.):
См.: Инструкция ЦБ РФ "Об обязательных нормативах банков" от 16.01.2004 № 110-И; Положение ЦБ РФ «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" от 26.03.2004 N 254-П; Указание ЦБ РФ "О формировании и размере резерва на возможные потери под операции кредитных организаций с резидентами офшорных зон" от 22.06.2005 № 1584-У.
5
Право обеспечивает потребность экономики в кредите путем развития идеи о передаваемости обязательства с активной и пассивной стороны и завершения процесса превращения его в передаваемую имущественную ценность (Годеме Е. Общая теория обязательств.М., 1948. С. 23).
Интересно сравнить гражданско-правовой и экономический подход к понятию кредита (см. Приложение 1 к Положению ЦБ РФ "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности" от 26.03.2004 N 254-П).
1
Соотношение договоров займа и кредита
Определения договоров содержатся в ст. 807 ГК РФ и ст. 819 ГК РФ.
Формальный анализ закона позволяет обосновать этот вывод. Гражданские кодексы 1922 и 1964 годов знали лишь понятие займа, не упоминая о кредите. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. термины “заем” и “кредит” рассматриваются как синонимы (ст. 113). А в 1996 г. - кредитный договор победно занимает свое место в главе 42 ГК. Глава названа “Заем и кредит” и состоит из двух параграфов, посвященных соответственно договорам займа и кредита. Договоры, безусловно, родственные: экономическая суть каждого – предоставление имущества с условием вернуть аналогичное. Однако законодатель не выделяет в главе общую часть, как делает это в отношении купли – продажи, аренды и т.д. Появись параграф “общие положения о займе”, следующий за ним параграф “кредитный договор” регулировал бы вид займа. Его нет. Несмотря на родство займа и кредита законодатель использует иной технический прием. В статью 819 ГК включена бланкетная норма: в необходимых случаях к кредитному договору применяются нормы о займе.2 В настоящее время этой позиции придерживается Оксана Олейник (см. О.М. Олейник. Основы банковского права: Курс лекций. М: Юристъ 1997. С 313). Мнение о том, что кредит – разновидность займа высказывалось Михаилом Михайловичем Агарковым (см. М.М. Агарков. Основы банковского права. М., 1929 г., С 58) и Екатериной Абрамовной Флейшиц (см. Е.А. Флейшиц. “Расчетные и кредитные правоотношения”. М.,1956 г., С 213-218). Эта позиция имеет сторонников и в настоящее время (см. В. Белов. Договор займа (кредитный договор) или договор займа и кредитный договор? Бизнес и банки. 1996. N 37; М.В. Карпов. Кредитные договоры с участием юридических лиц. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2001 г., С 11) конструируя кредитный договор как самостоятельный вид договоров, законодатель, как представляется, отобразил экономическую суть банковского кредита. Его своеобразие столь велико, что с точки зрения практической для его регулирования в целом гораздо удобнее создавать самостоятельный массив норм.3 Ведь ГК – это лишь, прибегну к традиционной метафоре, верхушка айсберга. Нормы, касающиеся займа и кредита, встречаются в актах налогового законодательства, валютного и т.д. В этих актах заем и кредит очень часто регулируются различными нормами. Если признать кредит разновидностью займа, то в каждом случае пришлось бы либо указывать, что “в целях настоящего нормативного акта заем и кредит рассматривается как самостоятельные понятия”, либо использовать формулировку “ займы, за исключением кредитов.”
Очевидно, что подход к договорам займа и кредита, как к самостоятельным видам договоров значительно упрощает правоприменение, и служит созданию непротиворечивого законодательства.
Пример, подтверждающий, какое практическое значение имеет, казалось бы, безнадежно “ затеоретизированная” проблема. Весной 1996 года банки и их клиенты были смущены неожиданным поворотом событий в связи с вступлением в силу второй части ГК. Норма ст. 1 Закона о валютном регулировании и валютном контроле, допускавшая свободное, без лицензии ЦБР, “получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней” в иностранной валюте – эта норма была подвергнута ревизии. Некоторые представители органов валютного контроля рассуждали следующим образом: поскольку кредит и заем по ГК рассматриваются как самостоятельные договоры, данная норма распространяется лишь на договор кредита, а займы в иностранной валюте во всех случаях возможны лишь при наличии лицензии ЦБР. Рассуждение логичное, но неверное, поскольку игнорирует правило “закон не имеет обратной силы действия”: правовым терминам должно придаваться то значение, которое они имели при вступлении в силу акта, в котором они содержатся. Закон о валютном регулировании и валютном контроле вступил в силу в 1992 году, когда термин кредитный договор употреблялся в ст. 113 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик как синоним термина договор займа. В соответствии с этим и кредиты, и займы в иностранной валюте предоставлялись свободно при условии, что их срок не превышал полгода. Включение в ГК норм о кредитном договоре как о самостоятельном виде договора не может изменить применение этих норм. Через непродолжительное время такой вывод был подтвержден разъяснением правового департамента ЦБР, что и успокоило волнение. А банки, которые не прекращали осуществление переводов иностранной валюты во исполнение договоров займа, укрепили свой имидж грамотных и надежных контрагентов.
2
Отличие кредита от займа
При сравнении определений двух договоров (ст. 807 и ст. 819 ГК РФ) создается впечатление, что единственное принципиальное различие между ними состоит в том, что один сконструирован как консенсуальный, а другой - как реальный. Но если законодатель воплотит в законе потребность практики в консенсуальной модели займа, будет ли это означать, что различия между договорами сотрутся?
Определение договора указывает на его сходство с договором займа: оба договора имеют своим предметом передачу имущества на условиях возврата имущества того же рода. Несмотря на это законодатель рассматривает кредитный договор в качестве самостоятельного вида договоров. Об этом свидетельствует тот факт, что кредитному договору посвящен отдельный параграф главы 42 ГК «Заем и кредит». Чем же отличается кредитный договор от договора займа?
Может быть тем, что займодавцем (кредитором) в нем может быть только банк? Но этот признак не объясняет сути. Он не объясняет, почему получить деньги взаймы можно у любого лица, а получить деньги в кредит только у банка? 4
Сравнивая определение кредитного договора и договора займа, обращают внимание на то, что в кредит можно предоставить только денежные средства, а взаймы – также и вещи. Но если так, то кредит был бы просто разновидностью займа, а именно, денежным займом. Тот же вывод следует относительно признака возмездности кредита. Если кредит всегда предоставляется за плату, а заем может быть и безвозмездным, то почему не назвать кредит разновидностью займа - займом, предоставляемым под проценты? Опираясь на определение кредитного договора, можно указать лишь один признак, действительно отличающий кредит как гражданско-правовое отношение от отношения заемного. Кредитный договор – консенсуальный, в то время как договор займа – реальный договор. Это означает, что в кредитном договоре займодавец обязан предоставить кредит, в то время как в договоре займа займодавец ничем не обязан заемщику.
Итак, с известной приближенностью можно сказать, что кредитный договор – это консенсуальный заем. В договоре такого вида весьма нуждается практика. Представим завод, планирующий реконструкцию цеха. Стоит ли начинать подготовку к этому без уверенности в том, что необходимые кредитные средства будут получены? Заключение кредитного договора позволит заводу строить обоснованные планы. То же можно сказать о любых лицах, намеренных осуществлять деятельность, требующую денежных вложений. Итак, оборот нуждается в заранее обещанных кредитах. Но законодатель исходит из того, что позволить себе обязываться таким образом может лишь лицо, для которого деньги являются товаром, предметом профессиональной деятельности. Такими лицами и являются банки. Они на профессиональной основе осуществляют посредничество между теми, кто имеет временно свободные денежные средства и теми, кто в них в данный момент нуждается. Именно природой банковской деятельности, позволяющей банкам планировать и исполнять обязательства о выдаче кредитов, объясняется круг субъектов кредитного договора.
Природой банковской деятельности объясняется и главное экономическое различие между кредитным договором и договором займа. Это различие не имеет гражданско-правового характера, а потому не усматривается из ГК. Поскольку банки могут создаваться только в форме хозяйственных обществ,5 с гражданско-правовой точки зрения все имущество, числящееся на балансе банка – это его собственное имущество (п.1 ст. 66 ГК), которым он отвечает по своим обязательствам (ст. 56 ГК). Но экономически это имущество делится на две части, которые в банковском деле принято называть соответственно собственными и привлеченными средствами. Собственные средства банка в указанном смысле - это его уставный капитал. Право на «возврат» капитала акционеры (участники) банка имеют лишь при его ликвидации. Привлеченные средства – это те, которые переданы банку вкладчиками и другими кредиторами и которые должны быть им возвращены в установленный срок или по востребованию. Именно привлеченные средства банка составляют большую часть его имущества, именно за их счет банк предоставляет кредиты. Т. о. кредитная деятельность банка создает риск не только для него, но и для огромного числа его клиентов. Столь огромного, что неудачи в кредитной деятельности банка чреваты не только экономическими, но и социальными последствиями. Именно поэтому предоставление кредитов отнесено законодателем к числу банковских операций, а значит, осуществляется только при наличии лицензии Центрального банка РФ.6
В свете сказанного можно ответить на вопрос о том, может ли «не банк» систематически предоставлять денежные средства взаймы под проценты? Если лицо предоставляет взаймы собственные (в экономическом смысле) средства, оно действует законно, независимо от размера и частоты совершения таких сделок, если оно предварительно получило эти средства на возвратной основе от третьих лиц, следует говорить о незаконном кредитовании.7 Важно еще раз подчеркнуть, что проблема незаконной кредитной деятельности не может быть решена на основе норм ГК. Критерии В законе о банках банковской операцией названо кредитование за счет привлеченных средств. Вопрос о консенсуальности или реальности соответствующих договоров не имеет значения в этом аспекте. А с точки зрения ГК незначимо деление имущества лица на собственные и привлеченные средства.
Предоставление взаймы временно неиспользуемых лицом собственных денежных средств за плату законно, даже если осуществляется неоднократно.
«Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference (DCFR)» (Принципы, Определения и Модельные правила Европейского частного права. Проект общей справочной схемы).
В DCFR отражен европейский подход к проблеме:
|
Book 4. Part F. Loan contracts IV.F. – 1:101: Scope (1) This Part of Book IV applies to loan contracts other than: (a) those under which a business lends to a consumer; and (b) those where the loan is made for the purchase or maintenance of immovable property. (2) A loan contract is a contract by which one party, the lender, is obliged to provide the other party, the borrower, with credit of any amount for a definite or indefinite period (the loan period), in the form of a monetary loan or of an overdraft facility and by which the borrower is obliged to repay the money obtained under the credit, whether or not the bor- rower is obliged to pay interest or any other kind of remuneration the parties have agreed upon. (3) A monetary loan is a fixed sum of money which is lent to the borrower and which the borrower agrees to repay either by fixed instalments or by paying the whole sum at the end of the loan period. (4) An overdraft facility is an option for the borrower to withdraw funds on a fluctuating, limited basis from the borrower’s current account in excess of the current balance in the account. Unless otherwise determined, an overdraft facility has a revolving character meaning that the borrower has the possibility to use this facility over and over again. (5) A contract is not a loan contract merely because it provides for the time of payment of an obligation to pay money to be deferred, unless it requires the borrower to pay interest or any other charge in addition to the price. (6) The parties may however agree that money due under an existing obligation to pay money will in future be due under a loan contract. |
Книга 4. Часть F Договор займа IV.F. – 1:101: Общие положения (1) Настоящая Часть Книги 4 применяется к договорам займа, за исключением: (a) займов, предоставленных предпринимателем потребителю; и (b) займов, предоставленных на цели приобретения или содержания недвижимости. (2) Договор займа – это договор, в силу которого одна сторона – займодавец - обязана оказать другой стороне - заемщику – кредит на определенный или неопределенный срок (период кредитования) путем предоставления заемщику любой денежной суммы или кредитования его банковского счета (an overdraft facility), а заемщик обязан вернуть полученное взаймы, независимо от того, несет ли заемщик обязанность уплачивать проценты или иное вознаграждение.
(3) Денежным займом является определенная денежная сумма, которая передается заемщику взаймы, и которую он обязуется возвратить по установленным частям или единовременно в конце периода кредитования. (4) An overdraft facility (инструмент кредитования банковского счета) – предоставленная заемщику возможность списания с его текущего счета в пределах установленного лимита средств, превышающих остаток на счете. Если не предусмотрено иное, кредитование банковского счета предполагает, что списания могут производиться многократно.
(5) Договор не может быть признан договором займа только на том основании, что он предусматривает условие об отсрочке исполнения обязанности по уплате денежных средств, если только договором не предусмотрена обязанность должника уплачивать за это проценты или иную компенсацию в дополнение к цене. (6) Стороны в любом случае вправе договориться, что обязанность уплатить денежную сумму по существующему обязательству может быть в будущем заменена обязанностью уплатить эту сумму по договору займа. |
|
IV.F. – 1:102: Main obligation of the lender (1) The lender is obliged to provide the borrower with credit for the amount, in the manner and for the period determinable from the contract. (2) If a period of time within which the obligation is to be performed can- not be determined from the terms regulating the obligation, the lender is obliged to make the credit available a reasonable time after the borrower’s demand. |
IV.F. – 1:102: Основная обязанность займодавца (1) Займодавец обязан предоставить заемщику кредит на сумму, в порядке и на срок, определенные договором. (2) Если срок исполнения займодавцем его обязанности не может быть установлен из условий обязательства, займодавец обязан предоставить заемщику кредит в разумный срок после получения требования заемщика. |
|
IV.F. – 1:103: Obligation of the borrower to take up loan (1) Where the credit takes the form of a monetary loan, the borrower is obliged to take up the loan in the manner and for the period determinable from the contract. (2) If the time the borrower is to take up the loan is not determinable from the contract, the borrower is obliged to take up the loan a reasonable time after the lender’s demand. |
IV.F. – 1:103: Обязанность заемщика (1) Когда кредит предоставляется в форме денежного займа, заемщик обязан принять его способом и в срок, определенные договором. (2) Если срок, в течение которого заемщик обязан принять предоставленный заем, невозможно установить из договора, заемщик обязан принять его в разумный срок после получения требования займодавца об этом. |
|
IV.F. – 1:104: Interest (1) The borrower is obliged to pay interest or any other kind of remuneration according to the terms of the contract. (2) If the contract does not specify the interest payable, interest is payable unless both parties are consumers. (3) Interest accrues day by day from the date the borrower takes up the monetary loan or makes use of the overdraft facility but is payable at the end of the loan period or annually, whichever occurs earlier. (4) Interest payable according to the preceding paragraph is added to the outstanding capital every 12 months. |
IV.F. – 1:104: Проценты (1) Заемщик обязан уплачивать проценты или иное вознаграждение, в соответствии с условиями договора. (2) Если договором не предусмотрено условие об уплате процентов, они подлежат уплате, за исключением случая, когда сторонами договора являются потребители. (3) проценты начисляются за каждый день пользования кредитом с момента получения заемщиком денежного займа или с момента кредитования его банковского счета , но подлежат уплате по истечении срока кредита или один раз в год, в зависимости от того, какой срок наступит раньше. (4) Проценты, подлежащие уплате в соответствии с предыдущим пунктом, причисляются к сумме основного долга каждые 12 месяцев. |
|
IV.F. – 1:105: Purpose of the credit If the contract restricts use of the credit to a specific purpose, the borrower is obliged, within a reasonable time after the lender’s demand, to provide information necessary to enable the lender to verify its use. |
IV.F. – 1:105: Цель займа Если договор ограничивает использование кредита определенными целями, заемщик обязан, в течение разумного срока после получения требования займодавца, предоставить информацию, необходимую для проверки займодавцем целей, на которые использован заем. |
|
IV.F. – 1:106: Repayment and termination (1) The borrower is obliged to repay the money obtained under the credit in the manner and at the time determinable from the loan contract. If the time the borrower is to repay the money is not determinable from the contract, the borrower is obliged to repay it a reasonable time after the lender’s demand. (2) The borrower can, by repayment, terminate an overdraft at will. (3) The borrower can, by repayment, terminate a loan at any time if under the loan contract the borrower does not have to pay interest or any other kind of remuneration which depends on the duration of the credit. (4) The borrower can, by repayment, terminate at any time the loan under any other type of loan contract with a specified duration. Parties can- not exclude the application of this rule or derogate from or vary its effects. (5) Where the loan contract has a specified duration of more than 1 year and provides for a fixed interest rate the borrower can terminate by early repayment under paragraph (4) only on giving the lender three months notice. (6) On early termination under paragraphs (4) or (5) the borrower is obliged to pay all interest due up to the date of repayment and to indemnify the lender for any loss caused by the early termination. (7) If the loan contract has an unspecified duration then, without prejudice to the borrower’s rights under paragraphs (2) and (3), either party can terminate the relationship by giving the other a reasonable period of notice. II. – 1:109 (Variation or termination by notice) applies. |
IV.F. – 1:106: Возврат долга и прекращение (1) Заемщик обязан возвратить полученную взаймы сумму в срок и способом, предусмотренными договором. Если договор не содержит условий, позволяющих определить срок возврата займа, заемщик обязан возвратить полученную взаймы сумму в разумный срок после получения требования займодавца. (2) Заемщик имеет право по своей воле в любое время прекратить заемные отношения, возникшие в результате кредитования его банковского счета (при использовании an overdraft facility), путем возврата суммы. (3) В случае, если договором займа не предусмотрена уплата процентов или иного вознаграждения, размер которого зависит от срока кредита, заемщик имеет право в любое время прекратить заемные отношения путем уплаты долга. (4) Заемные отношения, возникшие на основании иных договоров с определенным сроком исполнения, могут быть прекращены заемщиком в любое время путем уплаты долга. Стороны не вправе исключить применение этого правила полностью или частично или изменить его действие. (5) В случае, если договором займа предусмотрен срок его исполнения больший, чем 1 год, и процентная ставка определена в твердой сумме, заемщик имеет право прекратить заемные отношения путем досрочной уплаты долга, осуществляемой в соответствии с пунктом (4), только по истечении трех месяцев с момента уведомления займодавца. (6) При досрочном прекращении в порядке пунктов (4) и (5), заемщик обязан уплатить проценты, начисленные на день уплаты долга и возместить займодавцу любой ущерб, причиненные досрочным возвратом суммы займа. (7) Если договор займа не содержит условия, позволяющие определить срок возврата суммы долга, то, без ущерба правам заемщика, предусмотренным пунктами (2) и (3), любая сторона имеет право прекратить договорные отношения по истечении разумного срока после уведомления другой стороны. При этом применяются правила статья II. – 1:109 (Изменение и прекращение на основании заявления стороны). |
Комментарий:
1.
Отечественный законодатель различает понятия договора займа и кредитного договора.
Из DCFR следует, что такое разграничение несущественно с точки зрения оборота. Правила упоминают только о договоре займа. Под кредитом же понимается собственно предоставление средств на условиях возврата. В таком понимании проявляется экономическая составляющая кредита. С этой точки зрения интересно сравнить понятия «предоставить кредит» и «оказать кредит».
Анализ норм ГК РФ и ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 N 395-1 позволяет сделать вывод, что сущностное различие между займом и кредитом по нашему праву лежит в области не гражданского, а публично правового регулирования. Поэтому с точки зрения гражданского права разграничение займа и кредита носит искусственный характер.
2.
В DCFR установлено, что общие правила о займе не применяются в отношениях между 1) предпринимателем и потребителем, и 2) при специальной цели кредита, связанной с управлением недвижимостью.
Отечественный законодатель не предусматривает особого регулирования для указанных случаев.
В проекте Федерального закона о внесении изменений в ГК РФ появились специальные правила о потребительском кредите. Однако они не касаются займов, предоставляемых потребителям, что оставляет поле для злоупотреблений со стороны микрофинансовых организаций и иных лиц.
3.
Отечественный законодатель исходит из того, что досрочный возврат суммы займа по воле заемщика допускается, если договор является безвозмездным. Иначе говоря, законодатель защищает право займодавца получить ожидаемый им в виде процента доход. В остальных случаях для досрочного возврата требуется согласие займодавца. Исключение касается отношений с заемщиком – потребителем (напомним, что именно этот вид отношений выведен из-под действия DCFR (см. выше п. 1), поэтому сравнить регулирование в этой части невозможно).
Составители DCFR устанавливают иной подход: заемщик вправе возвратить сумму займа досрочно в любое время. Единственное исключение: если срок займа больше 1 года, а процент определен в твердой сумме, возврат возможен только по истечении трех месяцев с момента уведомления займодавца о таком намерении.
Однако последствия досрочного возврата суммы займа различны.
1. Досрочный возврат не создает для займодавца право на получение какой-либо компенсации, если долг возник в результате кредитования банковского счета заемщика, либо заем безвозмездный.
2. В остальных случаях при досрочном возврате займа заемщик обязан выплатить займодавцу проценты, начисленные на день уплаты долга, и возместить ущерб, причиненный досрочным возвратом суммы займа.
Следует обратить внимание на то, что правило п. 4 ст. 1:106 сформулировано как сверх императивная норма. В этом проявляется учет экономической природы регулируемых отношений. В частности, если заставлять заемщика против его воли пользоваться ненужными ему средствами, то повышается риск их нерационального использования, а значит и риск невозврата долга.
В проект Федерального закона о внесении изменений в ГК РФ включено новое правило, предоставляющее потребителю право на досрочный возврат суммы займа/кредита в течение первых двух недель пользования кредитом - т. н. «период отрезвления» - (см. выше проект п. 3 статьи 821 ГК РФ «Потребительский кредит»).
1
Субординированный кредит (или субординированный долг) – долговое обязательство лица, возникшее из сделки займа (кредит, депозит, облигационный заем), и принятое лицом на том условии, что в случае его банкротства требования кредитора в этом обязательстве удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов (см. ст. 50.39 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" от 25.02.1999 N 40-ФЗ).
2
Экономический смысл субординированных кредитов заключается в том, что некоторые из них учитываются как собственные средства заемщика (3.5 Положения ЦБ РФ «О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций» 10 февраля 2003 г. N 215-П; Банковское дело: Учебник. Под ред. О.И. Лаврушина. М, 1998. С. 78-79, 81), а потому их получение увеличивает капитализацию юридического лица и его финансовые возможности.
3
С точки зрения гражданского права такое договорное условие является способом установления очереди кредиторов. Установление привилегии кредитора по отношению к другим возможно только на основании нормы права (нормы об установлении очередности требований императивны – ст. 855 ГК РФ и др.), но отказ от прав возможен на основе частного соглашения. К такого рода соглашениям относится договор о субординированном кредите (см.: Буркова А. Соглашения о субординировании // Юрист. 2007. N 2 – доступно в СПС Консультант). Видом субординированного долга является обязанность акционерного общества перед владельцами привилегированных акций (см. 23 ФЗ «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ).
4
Субординированные кредиты могут быть использованы в качестве поддержки лица при возникновении у него финансовых проблем (см. ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы Российской Федерации» от 17 июля 2009 г. № 168-ФЗ).
1
Синдицированное кредитование – это совместного кредитования заемщика несколькими кредиторами. Кредиторы (обычно это банки из разных стран) составляют группу, которая называется синдикатом (юридическое лицо при этом не создается). (Моисеев С.П. Международные валютно-кредитный отношения. М., 2003. С. 442-445).
2
Банкиры рассматривают синдицированное кредитование как самостоятельный вид кредитования, поскольку в данном случае банки предоставляют на рынок «особый финансовый продукт». Его особенность состоит в специфических способах разложения рисков и, значит, расчета ожидаемой прибыли.
Поскольку синдикация является способом разложения риска невозврата кредита на нескольких займодавцев, распределения юридической ответственности и налоговых последствий между займодавцами, она должна способствовать укреплению финансового рынка. Поэтому нормативное регулирование синдицирования рассматривается как важная задача развития сферы банковского кредитования (см. п. 54 Заявления Правительства РФ "О стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года" № 983П-П13, ЦБ РФ № 01-01/1617 от 05.04.2005).
Соглашения о предоставлении синдицированного кредитования подлежат контролю со стороны антимонопольного органа (п. 9 ст. 35 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ; письмо ФАС РФ "О порядке рассмотрения соглашений" от 29.12.2007 N ИА/26443).
3
С точки зрения гражданского права нельзя говорить об особом виде договора – договоре синдицированного кредита. Синдицированный кредит - это скорее особая система отношений между банками и заемщиком, возникающая в результате предоставления заемщику кредита несколькими банками-кредиторами.
Синдицирование может оформляться с использование различных поименованных и непоименованных в ГК РФ договоров (описание разновидностей синдицированного кредитования приводится в Приложении 4 к Инструкции ЦБ РФ "Об обязательных нормативах банков" от 16.01.2004 N 110-. См. также: Приложение 3 к Положению ЦБ РФ "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности" от 26.03.2004 N 254-П; Синдицированные кредиты: сущность и основные понятия // Международные банковские операции. 2006. N 5 (доступно в СПС Консультант).
4
Схемы синдицирования доступны в разделе Syndicated Loans на сайте www.csfb.ru. Солидная информация есть на сайте Research & Markets: http://www.researchandmarkets.com/
Обычная схема синдицирования включает:
заемщика
банк-организатор
банк –агент (принимает на себя функции передачи заемщику денежных средств от банков-кредиторов, а банкам – комиссий, процентов и сумм возврата долга)
банки –кредиторы.
(ст. 817 ГК РФ, ст. 98 БК РФ, ст. 99 БК РФ). Сложным и теоретически, и практически является вопрос об отраслевой принадлежности отношений, возникающих при осуществлении государственных займов. Процедура формирования государственного долга (принятие решения о выпуске ценных бумаг, их форме и т.п.) и порядок выделения средств на его погашение регулируются нормами бюджетного законодательства. Отношения же между РФ или ее субъектом, с одной стороны, и лицом, приобретающим государственные ценные бумаги, с другой, возникают в силу заключения договора государственного займа, имеют гражданско-правовую природу, а потому регулируются нормами гражданского законодательства.
Для договора государственного займа установлен специальный субъектный состав (п. 1 ст. 817 ГК РФ, ст. 65 Конституции РФ, ст.124 ГК РФ , 104 БК РФ).
Следует подчеркнуть правило о том, что изменение условий государственного займа не допускается (п. 4 ст. 817 ГК РФ, ст. 98 БК РФ). Это правило следует толковать расширительно (см. решение Верховного Суда РФ от 28 августа 2001 г. N ГКПИ 2001-1159). Норма направлена не только на защиту интересов держателей государственных ценных бумаг, но и на стимулирование инвестиций в такие бумаги.
Правила о государственных займах применяются к муниципальным займам (ст. 100 БК РФ, ст. 104 БК РФ).
Регулируется гражданским, а не бюджетным законодательством
Постановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 2002 г. N 446/01: «Распоряжение Правительства РФ от 12.12.98 N 1787-р "О новации по государственным ценным бумагам", которыми изменен порядок погашения облигаций: погашение должно производиться путем зачисления средств на специальный инвестиционный банковский счет, операции по которому в настоящее время приостановлены до окончания реструктуризации государственных краткосрочных облигаций, что, по мнению судебных инстанций, исключает возможность удовлетворения требований их держателей, не выразивших согласия на обмен государственных ценных бумаг, о взыскании по ним денежной задолженности. Но указанные отношения регулируются ст. 817 ГК. Одностороннее изменение условий выпущенного в обращение займа не допускается. Изменение этих условий возможно только по соглашению сторон».
Одностороннее изменение условий займа не допускается
1) Решение Верховного Суда РФ от 21 сентября 2000 г. N ГКПИ 2000-845:
Государственные долговые товарные обязательства в виде целевых чеков на приобретение автомобилей являются внутренним государственным долгом Российской Федерации.
Правовое регулирование их установлено Федеральным законом "О государственных долговых товарных обязательствах".
Пунктом 1 постановления Правительства РФ от 17 июля 1997 г. N 888 установлен порядок погашения государственной задолженности перед владельцами целевых чеков с правом приобретения автомобилей в 1992 году.
Данный порядок предусматривает выдачу владельцам целевых чеков легковых автомобилей марки "Москвич" или выплату денежной компенсации (не выше стоимости автомобиля марки "Москвич").
Владельцам чеков на приобретение автомобилей более дешевых марок выдача автомобилей марки "Москвич" производится при условии оплаты ими разницы между стоимостью автомобиля марки "Москвич" и автомобилями марок, указанных в целевых чеках.
Между тем на моменты принятия упомянутого постановления и рассмотрения дела в суде стоимость автомобиля марки "ВАЗ" оказалась выше стоимости автомобиля марки "Москвич".
В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
В целевых расчетных чеках с правом приобретения автомобилей в 1992 году указано, что чек действителен для уплаты за автомобиль ВАЗ.
Верховный Суд РФ признал недействительным п.1 постановления Правительства Российской Федерации от 17 июля 1997 г. N 888 "О дополнительных мерах по реализации Федерального закона "О государственных долговых товарных обязательствах" (со дня его издания) в части погашения государственной задолженности перед владельцами целевых чеков с правом приобретения легковых автомобилей в 1992 году в отношении прав владельцев целевых чеков на приобретение автомобилей марки "ВАЗ".
2) Решение Верховного Суда РФ от 28 августа 2001 г. N ГКПИ 2001-1159
Правительство РФ приняло 29 ноября 1999 г. постановление N 1306 "О новации облигаций внутреннего государственного валютного облигационного займа III серии", которым, с учетом проведенных Министерством финансов РФ консультаций с представителями владельцев облигаций внутреннего государственного валютного облигационного займа III серии, предусмотрело условия новации этих облигаций путем обмена по согласованию с их владельцами на облигации государственного валютного облигационного займа 1999 г. и/или облигации федерального займа с фиксированным купонным доходом.
По утверждению представителей Правительства РФ, с предложенными условиями проведения новации облигаций согласились более 90 процентов владельцев этих облигаций, а поэтому они и получили отражение в оспариваемом постановлении Правительства РФ.
С учетом особенностей регулирования отношений сторон по договору государственного займа пункт 4 ст.817 ГК РФ исключает возможность одностороннего изменения условий займа со стороны заемщика, но не исключает возможности изменения этих условий по соглашению сторон.
Об этом же свидетельствует, в частности, и содержание ст.414 ГК РФ, регулирующей порядок прекращения обязательства путем новации, о чем фактически и идет речь в оспариваемом постановлении Правительства РФ.
В соответствии с приведенной нормой закона новация допускается также только по соглашению сторон.
Таким образом, оспариваемое постановление Правительства РФ фактически устанавливает порядок проведения обмена (новации) облигаций III серии по согласованию с их владельцами на иные ценные бумаги, но не определяет отношений государства с владельцами ценных бумаг, не выразивших согласие на проведение новации этих облигаций.
Следовательно, положения постановления Правительства РФ от 29 ноября 1999 г. N 1306 на заявителей, как не выразивших согласия на проведение новации облигаций, не распространяются и их прав не затрагивают».
См. также Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 декабря 2002 г. N 8446/01: «Как следует из материалов дела, ЗАО "Мего-Интермед" является законным держателем 98 штук государственных краткосрочных бескупонных облигаций выпуска N SU21117RMFS5 номинальной стоимостью 98000 рублей со сроком погашения 24.02.99.
В связи с непогашением спорных облигаций в установленный срок предъявлен настоящий иск.
Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды трех инстанций исходили из того, что правоотношения сторон по данному спору регулируются не только гражданским, но и бюджетным законодательством.
Порядок, способы и источники финансирования указанных ценных бумаг установлены Федеральным законом от 29.12.98 N 192-ФЗ "О первоочередных мерах в области бюджетной и налоговой политики".
Действуя в пределах своей компетенции и учитывая цели экономической политики, Правительство Российской Федерации издало постановления от 17.08.98 N 980 "Об организации работы по погашению отдельных видов государственных ценных бумаг", от 25.08.98 N 1007 "О погашении государственных краткосрочных бескупонных облигаций и облигаций федеральных займов с постоянным и переменным купонным доходом со сроками погашения до 31 декабря 1999 г. и выпущенных в обращение до 17 августа 1998 г.", распоряжение от 12.12.98 N 1787-р "О новации по государственным ценным бумагам", которыми изменен порядок погашения облигаций: погашение должно производиться путем зачисления средств на специальный инвестиционный банковский счет, операции по которому в настоящее время приостановлены до окончания реструктуризации государственных краткосрочных облигаций, что, по мнению судебных инстанций, исключает возможность удовлетворения требований их держателей, не выразивших согласия на обмен государственных ценных бумаг, о взыскании по ним денежной задолженности.
Такой вывод судами сделан без учета следующих обстоятельств.
Отношения между ЗАО "Мего-Интермед" и Министерством финансов Российской Федерации, выступающим при эмиссии облигаций от имени Российской Федерации, являются отношениями по договору государственного займа.
Указанные отношения регулируются нормами пунктов 2, 3, 4 статьи 817 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающими, что государственные займы являются добровольными; договор государственного займа заключается путем приобретения займодавцем выпущенных государственных облигаций или иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право займодавца на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств или, в зависимости от условий займа, иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение. Одностороннее изменение условий выпущенного в обращение займа не допускается. Изменение этих условий возможно только по соглашению сторон.
Не допускается в одностороннем порядке и новация обязательства, поскольку согласно пункту 1 статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации замена первоначального обязательства другим возможна только по соглашению сторон.
Судами не исследовались вопросы о существовании фактически или юридически введенного моратория, обоснованности его введения и срок действия.
При новом рассмотрении дела суду следует также выяснить, не проводилась ли в последующем новация обязательств по соглашению с ЗАО "Мего-Интермед".
См. ст. 822 и ст. 823 ГК РФ.
ПИСЬМО ФНС от 2 февраля 2005 года N 02-1-07/2 «О порядке учета в целях налогообложения прибыли процентов по инвестиционному налоговому кредиту»:
«Федеральная налоговая служба сообщает следующее.
Подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) установлено, что к внереализационным расходам, не связанным с производством и реализацией, относятся расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 Кодекса.
На основании статьи 269 Кодекса под долговым обязательством понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.
При этом следует иметь в виду, что долговые обязательства, расходы в виде процентов по которым могут быть отнесены к внереализационным расходам, носят гражданско-правовой характер.
Инвестиционный налоговый кредит является одной из форм осуществления изменения срока уплаты налога (п.3 ст.61 Кодекса).
Согласно пункту 1 статьи 66 Кодекса, инвестиционный налоговый кредит представляет собой такое изменение срока уплаты налога, при котором организации при наличии оснований, указанных в статье 67 Кодекса, предоставляется возможность в течение определенного срока и в определенных пределах уменьшать свои платежи по налогу с последующей поэтапной уплатой суммы кредита и начисленных процентов.
Инвестиционный налоговый кредит может быть предоставлен по налогу на прибыль (доход) организации, а также по региональным и местным налогам на срок от одного года до пяти лет (п.1 ст.66 Кодекса).
При этом порядок и условия предоставления инвестиционного налогового кредита предусмотрены статьей 67 Кодекса.
Следовательно, проценты по инвестиционному налоговому кредиту не относятся к процентам по заимствованиям гражданско-правового характера.
Учитывая изложенное, а также принимая во внимание положения пункта 1 статьи 252 Кодекса, проценты, уплачиваемые организацией по инвестиционному налоговому кредиту, предоставленному в соответствии с Кодексом, не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль.
Заместитель руководителя Федеральной налоговой службы Т.В.Шевцова»
1
Ссудный процент
Цена денег как капитала – это ссудный процент. Одной из основных категорий, описывающих кредит, является понятие процента (и ставки процента). В макроэкономическом масштабе получение процента является целью и причиной кредита (Иванов В.В. и др. Кредит. СПб, 2005. С. 67-69).
2
Стоимость денежных средств для заемщика определяется:
|
Кредитный портфель – это совокупность задолженностей по предоставленным банком кредитам на определенную дату. Кредитный портфель представляет имущественную ценность. Кредитный портфель имеет номинальную и рыночную стоимость. Рыночная стоимость кредитного портфеля напрямую зависит от оценки ожидаемых при погашении кредита денежных потоков. Поэтому при выдаче кредита банк планирует получение процента в связи с денежным потоком в целом. Денежные потоки включают:
Качество всех этих потоков (их скорость, периодичность, размер, надежность) оказывает непосредственное влияние на стоимость кредита для заемщика. |
3.
Стоимость денежных средств для заемщика включает:
4
Разграничение условия о цене договора и условия о размере процента за пользование кредитом.
Какие из перечисленных выше составляющих стоимости денежных средств входят в цену кредитного договора (ст. 424 ГК РФ)?
В связи со сложностью определения цены кредита в целом и в целях устранения злоупотреблений со стороны банков ЦБ РФ издал специальный акт (п. 2 Указания ЦБ РФ "О порядке расчета и доведения до заемщика - физического лица полной стоимости кредита" от 13 мая 2008 г. N 2008-У).
9
По общему правилу проценты начисляются из расчета годовых процентов. Однако возможно начисление процентов иными способами. Например, в п. 2 Методических рекомендаций к Положению Банка России "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета" от 26 июня 1998 года N 39-П предусмотрено, что «в случае привлечения (размещения) банком денежных средств на срок менее одного дня проценты рекомендуется начислять за количество часов (минут) фактического пользования денежными средствами либо в фиксированной сумме за пользование денежными средствами в течение дня».
10
Понятие о капитализации процентов и о сложном проценте.
Когда процент превращается в капитал? Тогда, когда он начинает приносить доход. Это явление называется капитализацией процентов. При капитализации процентов сумма процентов причисляется к сумме основного долга. См., например, Методические рекомендации к Положению Банка России "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета" от 26 июня 1998 г. N 39-П", утв. Банком России 14.10.1998 N 285-Т. См. ст. 839 ГК РФ.
Сложным процентом принято называть процент, начисляемый на проценты.
См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 октября 1995 г. N 5718/95: «Как видно из материалов дела, между сторонами 04.08.93 был заключен кредитный договор N 2/12, согласно которому Медкомбанк предоставил заемщику ссуду в сумме 32600000 рублей под 200 процентов годовых на срок до 12.09.93. В дальнейшем дополнительными соглашениями срок возврата кредита продлевался с применением более высокой процентной ставки.
В пункте 4.2 кредитного договора также предусмотрено, что не взысканные из-за отсутствия средств на расчетном счете заемщика суммы процентов, начисленных по ссудам, выносятся на счет просроченных ссуд с дальнейшей уплатой за них процентов на условиях пункта 3.6 договора, то есть из расчета 400 процентов годовых. За задержку в перечислении платы за пользование кредитом стороны установили ответственность заемщика в виде пени из расчета 10 процентов от суммы перечисляемой платы за каждый день.
Условия договора о порядке погашения кредита и начислении процентов не противоречат статье 319 ГК РФ, в связи с чем возражения заемщика, изложенные в жалобе, являются необоснованными».
|
Из проекта постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О свободе договора и ее пределах»: 5. Ввиду того, что в отношениях, связанных с предпринимательской деятельностью обеих сторон договора, допускается бóльшая степень договорной свободы, чем в отношениях предпринимателей с потребителями, одна и та же норма, регулирующая права и обязанности сторон договора и не содержащая явно выраженного запрета на установление их соглашением отличного от нее условия, может быть признана диспозитивной в отношении сугубо предпринимательских договоров и императивной – в отношении договоров потребительских. Так, согласно пункту 1 статьи 809 и пункту 1 статьи 819 ГК РФ по общему правилу в кредитных отношениях проценты начисляются только на сумму кредита. Если заемщиком по кредитному договору является коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, это правило является диспозитивным, то есть стороны могут своим соглашением предусмотреть начисление процентов не только на сумму кредита, но также и на ранее начисленные и не уплаченные проценты по нему (сложный процент). Однако в договорных отношениях с участием заемщика-гражданина в силу недопустимости ухудшения положения потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации (пункт 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей») соответствующее правило является императивным и начисление процентов на проценты не допускается. |
11
Проблема ростовщических процентов.
2 О самостоятельности кредитного договора еще в 1959 г. писал Илья Семенович Гуревич (см. например, “ Очерки советского банковского права”, 1959 г., С 40-55)
3 В актах ЦБР, в литературе по банковскому делу, в документах банков часто встречается термин “ссуда”. Никакого отношения к договору безвозмездного пользования имуществом (ст. 689 ГК) он не имеет. Перед нами пример сленга, освященного традицией.
4 Займы физическим лицам могут предоставлять страховые компании (п. 5 ст. 26 Закон РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27.11.1992 N 4015-1; пп. 10) п. 7 приказа Минфина РФ "Об утверждении правил размещения страховщиками средств страховых резервов" от 08.08.2005 N 100н
5 Ст. 1 Закона о банках.
6 Статьи 5 и ст. 13 Закона о банках и банковской деятельности
7 Витрянский, с. 124 – ограничить субъектный состав по займу и запретить систематичность