Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Глава 2. Понятие права
правильности и, несмотря на это, настаивать на разделительном тезисе. Он располагает двумя стратегиями. Во-первых, он может заявить, что невыполнение притязания на правильность еще не ведет к потере правового качества, а притязание на правильность обосновывает в крайнем случае квалифицирующую, но никак не классифицирующую связь, за исключением такого особого случая, как система норм, которая вообще не содержит его в себе никоим образом. Следовательно, аргумент правильности в любом случае не затрагивает разделительный тезис, за исключением упомянутого крайнего случая, поскольку данный тезис нацелен на классифицирующую связь. Вторая стратегия связана с утверждением, что притязание на правильность имеет тривиальное содержание, которое не включает в себя моральных элементов и поэтому не может вести к терминологически необходимой связи между правом и моралью. Первое возражение ведет к аргументу несправедливости, второе - к аргументу принципов.
4.2. Аргумент несправедливости
Аргумент несправедливости (Unrechtsargument), как уже ранее указывалось, можно применить как в отношении отдельных правовых норм, так и в отношении правовых систем в качестве целого. В первую очередь проблему следует рассмотреть применительно к отдельным правовым нормам.
4.2.1. Отдельные нормы
По этой версии отдельные нормы правовой системы, превышая определенный порог несправедливости, утрачивают правовой характер. Его наиболее известный вариант - формула Радбруха, которая исследовалась с точки зрения наблюдателя и была отвергнута. Теперь следует ответить на вопрос, является ли аргумент несправедливости в виде формулы Радбруха
48
III. Критика позитивистских понятий права
приемлемым с позиции участника. При этом необходимо особо отметить, что, согласно формуле Радбруха, норма еще не теряет правового характера, если она является несправедливой. Порог (несправедливости) устанавливается выше. Правовой характер утрачивается только тогда, когда несправедливость достигает «непереносимого размера». В качестве примера можно вновь привести Постановление № 11 к Закону о гражданстве Рейха.
Сегодня преобладает единодушное мнение в отношении спора о формуле Радбруха: этот спор невозможно разрешить лишь на основе аналитических или терминологических аргументов. Речь идет о целесообразном или адекватном образовании понятия, которое должно быть обосновано с помощью нормативных аргументов57. Здесь также надлежит учитывать аргумент правильности, в свете которого должна быть дана оценка нормативных аргументов «за» и «против» аргумента несправедливости. Указание на то, что аргумент правильности также образует основу аргумента несправедливости, подразумевает именно этот смысл.
Многочисленные и разнообразные мнения, высказанные в дискуссии о формуле Радбруха, можно по существу свести к восьми аргументам, включающим: языковой аргумент, аргумент ясности, аргумент эффективности, аргумент правовой определенности и стабильности, аргумент релятивизма, аргумент демократии, аргумент ненужности и аргумент честности.
4.2.1.1. Языковой аргумент
Ввиду многозначности и неопределенности дефиниции «право» лингвистико-терминологический аргумент нельзя привести убедительным образом ни в пользу, ни против аргумента
См.: глава 2, III.
49
Глава 2. Понятие права
несправедливости. Однако можно придерживаться нормативного тезиса, согласно которому требуемое аргументом несправедливости включение моральных элементов в понятие права ведет к нецелесообразному языковому употреблению. Так, непозитивиста, который, к примеру, не хочет признавать за Постановлением № 11 качества права, Хёрстер упрекнул в том, что он забывает «сказать, какое общеупотребительное слово нашего языка могло бы заменить наполненный моральным содержанием термин „право" в его нейтральной функции»58. Непозитивист теряет возможность универсально обозначить какую-либо норму, такую как Постановление № 11, общепризнанным способом. Избежать проблемы можно только назвав ее «правом».
Ранее было отмечено, что с точки зрения наблюдателя этот аргумент является верным59. Ситуация, однако, меняется, если занять позицию участника. Это можно продемонстрировать с помощью дихотомии нормы и процедуры. Наблюдатель рассматривает Постановление № 11 в качестве результата процедуры по установлению нормативных предписаний, в которой участвовали другие лица. Точно так же и судебное решение, вынесенное на основе процедуры, является для него результатом процедуры, а именно процедуры по применению нормативных предписаний, в которой он участия не принимал. Если норма и судебное решение совпадают, то у наблюдателя нет оснований не называть их «правом». Но если они не совпадают, наблюдатель задается вопросом: должен ли он описать противоречие или констатировать, что писаное право было заменено правом судейским? Участник со своей позиции видит иную картину. Для участника, например судьи, Постановление № 11 также является
58 Hoerster N. Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff // Juristische Schu-
lung. 27 (1987). S. 187; Hoerster N. Zur Verteidigung der rechtspositivistischen Tren-
nungsthese //Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. Beiheft 37 (1990). S. 27.
59 См.: глава 2, III, 3.1.
50
III. Критика позитивистских понятий права
в первую очередь результатом процедуры по установлению нормативных предписаний. Но для него оно является таковым лишь ввиду приобретения второго качества, и это качество станет отправной точкой для процедуры по применению нормативных предписаний, в которой он принимает участие, и результат которой будет содержать в себе притязание на правильность.
Здесь речь еще не идет о субстанциальных аргументах, а только о целесообразном применении дефиниции «право». Следовательно, языковой аргумент не может предвосхищать субстанциальные аргументы, что означает, что он должен согласовываться с различными субстанциальными тезисами. Возьмем, к примеру, субстанциальный тезис: существуют убедительные правовые основания для того, чтобы судья не применял Постановление № 11, а вынес решение, которое противоречит его содержанию. При такой предпосылке судья поступил бы не адекватно, если бы сказал, что Постановление № 11 является правом. Поскольку он принимает решение, руководствуясь правовыми соображениями, постольку и свое решение он должен рассматривать в качестве «права». Если его решение противоречит Постановлению № 11, обозначение этого Постановления в качестве «права» привело бы к тому, что противостоящие нормы, а именно общую, установленную в Постановлении, и индивидуальную, выраженную в судебном решении, он должен был бы обозначать как «право». Это противоречие можно легко разрешить, если судья укажет, что Постановление № 11 prima facie является правом, в результате, однако, правом не является. Таким путем демонстрируется, что в ходе процедуры применения Постановлению № 11 было отказано в правовом характере. При наличии убедительных правовых оснований для того, чтобы не применять Постановление № 11, судья не только может сказать, что в результате оно не является правом, он также должен это сделать во избежание противоречия. Поэтому языковой аргумент Хёрстера был бы верным лишь в том случае,
51
Глава 2. Понятие права
если бы никогда не могли возникнуть убедительные правовые основания для того, чтобы вынести решение вопреки дословному тексту определенного, крайне несправедливого закона. Но если в отдельном случае такие основания тем не менее могут возникнуть, языковой аргумент Хёрстера, исходя из позиции участника, является неверным. Могут ли возникнуть убедительные правовые основания названного вида - вопрос субстанциальный, не поддающийся решению только на основе размышлений о целесообразном употреблении языка. Это означает, что языковой аргумент Хёрстера не может обосновать возражение против включения моральных элементов в понятие права, которое является адекватным с точки зрения участника. Напротив, если субстанциальные основания говорят в пользу такого включения, то языковое употребление должно ему следовать.
4.2.1.2. Аргумент ясности
Второй аргумент в споре о формуле Радбруха - аргумент ясности, классическую формулировку которого мы найдем у Харта.
«Если мы примем взгляды Радбруха и вслед за ним и немецкими судами выразим протест против порочных законов, утверждая, что таковые не могут быть правом только из-за их моральной несправедливости, то мы неадекватно выразим как одну из самых важных, так и одну из самых простых форм моральной критики. С позиций утилитаризма мы бы говорили о том, что позитивные законы могут быть правом, но правом слишком порочным, чтобы ему следовать. Подобное моральное осуждение будет очевидно всякому, и оно сможет привлечь внимание тех, кто восприимчив к вопросам морали. Если, с другой стороны, мы сформулируем наши возражения в виде утверждения
52
III. Критика позитивистских понятий права
о том, что эти порочные явления не являются правом, то они вряд ли будут признаны большинством людей; а если они все же будут вынуждены их учесть, то перед этим они с необходимостью столкнутся с целым рядом важных философских вопросов. ... Когда мы еще способны говорить ясно, не стоит представлять моральную критику институтов как положения спорной философии»60.
На первый взгляд, это возражение не лишено определенного основания. Позитивное понятие права, которое отвергает любое включение моральных элементов, во всяком случае является более простым и в этом отношении более ясным, чем понятие права, которое их содержит. Однако, с другой стороны, нужно учитывать, что ясность в смысле простоты не может быть единственной целью в определении понятия. Простота не должна достигаться за счет адекватности61. Кроме того, сложный термин также может быть ясным. Вряд ли следует опасаться того, что включение моральных элементов в понятие права приведет юристов в замешательство62. Они привыкли иметь дело со сложными терминами. Что касается простого гражданина, то неясность возникает в первую очередь совсем не из-за того, что понятие права включает в себя моральные элементы. Его может смутить известие, что даже
Hart H.LA. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. Vol. 71 (1958). P. 620-621 [русское издание: Харт Г.ЛА. Позитивизм и разграничение права и морали / Пер. с англ. // Правоведение. 2005. № 5. С. 129]; см. также: Hoerster N. Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff // Juristische Schu-lung. 27 (1987). S. 187-188; Hoerster N. Zur Verteidigung des Rechtspositivismus // Neue Juristische Wochenschrift. 39 (1986). S. 2481-2482.
См.: Off W. Die Radbruch’sche Formel. Pro und Contra // Zeitschrift für Schweizeri-sches Recht N.F. [Neue Folge]. 107 (1988). S. 343.
См.: Off W. Die Radbruch’sche Formel. Pro und Contra // Zeitschrift für Schweizeri-sches Recht N.F. [Neue Folge]. 107 (1988). S. 349-350.
53
Глава 2. Понятие права
крайняя несправедливость является правом. В большей степени причина неясности во многих случаях связана с трудностями разграничения норм: крайне несправедливых и еще не достигших (порога) крайней несправедливости. Но это уже не проблема аргумента ясности, а одна из проблем аргумента правовой определенности и стабильности. При аргументе ясности речь идет только о том, нужно ли вообще моральные элементы включать в понятие права.
Таким образом, терминологическая неопределенность общего характера не находится в фокусе аргумента ясности, который приводят Харт и Хёрстер. Вопрос состоит как раз в том, как понять конфликт между правом и моралью с помощью терминов. Харт и Хёрстер не хотят разрешать этот конфликт даже в случае крайней несправедливости. По их мнению, то, что требует право, - одно дело, а то, что требует мораль, - совсем иное. Мораль может позволять или требовать, чтобы юрист как человек и гражданин не следовал праву. Однако то, чему он в такой ситуации отказывается следовать, остается правом. Любое другое представление «будет служить сокрытию истинной природы проблем, с которыми мы сталкиваемся»63. Позитивист может рассматривать вопросы, связанные с законной несправедливостью, «незавуалированно, как они есть, а именно как вопросы этики». Непозитивист, напротив, «рискует замаскировать их этический характер», перенося их «посредством дефиниции в понятие права»64.
Соответствует ли действительности это утверждение о вуалировании, маскировке и сокрытии проблемы? Ответ гласит: «нет». Непозитивист не отрицает этический характер проблемы. Он только утверждает, что этическая проблема в
63 Hart H.L.A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review.
Vol. 71 (1958). P. 620 [русское издание: Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение
права и морали / Пер. с англ. // Правоведение. 2005. № 5. С. 128].
64 Hoerster N. Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff // Juristische Schu-
lung. 27 (1987). S. 187.
54
III. Критика позитивистских понятий права
случае крайней несправедливости одновременно становится проблемой правовой. Таким способом он из своей моральной оценки выводит правовые последствия. Его аргументация может совпадать по содержанию с аргументацией позитивиста и он, как и позитивист, должен раскрыть свои аргументы и вынести их на обсуждение. Если в случае крайней несправедливости он не останавливается на моральной оценке, а переходит от нее к оценке правовой, это не влечет сокрытия проблемы, а выражает содержательный тезис. Данному тезису можно противопоставить только другие аргументы по существу, но не формальный аргумент отсутствия ясности.
Остается возражение «спорной философии», которая выводит на первый план «целый ряд важных философских вопросов»65 и тем самым может привести к неясности и путанице. Однако это возражение можно противопоставить и позитивизму, который также выражает определенную философию права, о которой можно спорить. В этом споре позитивизм и непозитивизм, в принципе, находятся в равных условиях. Тот факт, что позитивизм не может претендовать на что-либо, подобное презумпции правильности, неизбежно указывает на присущее праву притязание на правильность, которое, скорее, говорит в пользу непозитивизма. Таким образом, и аргумент ясности не может перевесить в споре с непозитивизмом.
4.2.1.3. Аргумент эффективности
До периода национал-социализма Радбрух был позитивистом66*. После 1945 года он изменил свою позицию, высказав
Hart H.LA. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. Vol. 71 (1958). P. 620-621 [русское издание: Харт Г.ЛА. Позитивизм и разграничение права и морали / Пер. с англ. // Правоведение. 2005. № 5. С. 129].
См.: Radbruch G. Rechtsphilosophie. 8. Auf. Stuttgart, 1973. S. 174-179 [русское издание: Радбрух Г. Философия права / Пер. с нем. М., 2004. С. 96-101].
55
Глава 2. Понятие права
мнение, что юридический позитивизм «сделал всех, включая юристов, беззащитными перед законами, оправдывающими произвол, законами ужасными и преступными»67. Теперь он требует включить элементы морали в понятие права, что должно «вооружить юристов против возврата подобного неправового государства»68. Харт возразил на это, что было бы наивно полагать, что непозитивистское определение права могло бы оказать какое-то влияние на законную несправедливость69. Приведенный аргумент в отношении эффективности непозитивистского понятия права дополнил Хёрстер. По его мнению, ожидания, которые Радбрух связывает с непозитивистским понятием права, основаны на «чудовищной переоценке»70 влияния, которое оказывает теоретик и философ права на поведение граждан и юристов.
* В англоязычном издании своей книги Р. Алекси дополнил это предложение замечанием, что Радбрух был позитивистом не в смысле обоснования, а в смысле результата, во всяком случае в том, что касается позиции судьи, сославшись при этом на Кауфмана. См.: Акху R. The Argument from Injustice: A Reply to Legal Positivism. Oxford, 2002. P. 45: «Before the era of National Socialism in Germany, Radbruch was a legal positivist — not in terms of justifcation, to be sure, but in terms of result, at any rate where the judge is concerned». См. также: Kaufmann A. Rech-tsphilosophie. 2. Auf. München, 1997. S. 41-44. - Прим. пер.
67 Radbruch G. Fünf Minuten Rechtsphilosophie // Radbruch G. Rechtsphilosophie. 8.
Auf. Stuttgart, 1973. S. 327 [русское издание: Радбрух Г. Пять минут философии
права // Радбрух Г. Философия права / Пер. с нем. М., 2004. С. 225].
68 Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht // Radbruch G. Rechtsphi
losophie. 8. Auf. Stuttgart, 1973. S. 347 [русское издание: Радбрух Г. Законное неправо
и надзаконное право // Радбрух Г. Философия права / Пер. с нем. М., 2004. С. 235].
69 См.: Hart H.L.A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law
Review. Vol. 71 (1958). P. 617-618 [русское издание: Харт Г.Л.А. Позитивизм и раз
граничение права и морали / Пер. с англ. // Правоведение. 2005. № 5. С. 126];
Hart H.LA. The Concept of Law. Oxford, 1961. P. 205 [русское издание: Харт Г.Л.А.
Понятие права / Пер. с англ. СПб., 2007. С. 210-212].
70 Hoerster N. Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff // Juristische Schu-
lung. 27 (1987). S. 185.
56
III. Критика позитивистских понятий права
«Ведь посредством простого определения понятия нельзя изменить реальность. Сомнительный в моральном отношении, но в рамках действующего правопорядка принятый закон обладает, несмотря на то, назовет ли его философ права „действительным правом" или нет, за исключением своей аморальности, всеми признаками, присущими закону, безупречному в моральном отношении. Он создан в соответствии с действующей конституцией. Правовой аппарат (Rechtsstab) применяет его и обеспечивает его соблюдение. А тот, кто отказывается ему следовать (к примеру, из-за его аморальности), должен считаться с обычными последствиями правонарушения. Все эти факты не могут исчезнуть и в том случае, если мы дадим праву непозитивистское, содержащее моральные элементы, определение»71.
Тезис, согласно которому непозитивистское понятие права не способно повлиять на законную несправедливость, можно усилить до утверждения, что оно не только не способствует борьбе с законной несправедливостью, но даже затрудняет ее. Позитивизм с его строгим делением обязанностей на правовые и моральные обязанности способствует критическому отношению к праву. Напротив, тот, кто начинает включать моральные элементы в понятие права, рискует некритично отождествлять правовые требования с требованиями моральными. Так, Кельзен отклоняет тезис, согласно которому «только моральный социальный порядок есть право», не в последнюю очередь потому,
«что применение этого тезиса господствующей в определенном правовом сообществе юриспруденцией сводится на деле к некритичной легитимации того государственного
71 Hoerster N. Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff // Juristische Schu-lung. 27 (1987). S. 186.
57
Глава 2. Понятие права
принудительного порядка, которым конституируется это правовое сообщество»72.
Следовательно, в рамках аргумента эффективности необходимо различать два тезиса. Первый из них гласит, что непозитивистское понятие права не может повлиять на законную несправедливость. Согласно второму тезису непозитивистское понятие права таит в себе опасность некритичной легитимации законной несправедливости. Второй тезис представляется более радикальным, что заставляет рассмотреть его в первую очередь.
Опасность некритичной легитимации [законной несправедливости] действительно существовала бы, если бы непозитивистский соединительный тезис утверждал, что какая-либо норма является нормой права только тогда, когда ее содержание соответствует морали. Как раз этот вариант соединительного тезиса имеют в виду Кельзен и Хёрстер, когда они формулируют возражение, касающееся некритичной легитимации. Так, Кельзен говорит о «тезисе, что право по своей природе морально»73. Согласно Хёрстеру соединительный тезис гласит: «Норма является легальной, только если она является моральной», что логически соответствует положению: «если норма является легальной, то она соответствует морали»74. Если исходить из указанной версии соединительного тезиса, который можно назвать «сильным», каждый юрист, который
72 Kelsen Н. Reine Rechtslehre. 2. Auf. Wien, 1960. S. 71 [русское издание: Чистое
учение о праве Ганса Кельзена / Сборник переводов. Вып. 1. М., 1988. С. 98]. С
Кельзеном соглашается Хёрстер. См.: Hoerster N. Zur Verteidigung der rechtspo-
sitivistischen Trennungsthese // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. Beiheft
37 (1990). S. 32. См. также: Dreier H. Die Radbruchsche Formel - Erkenntnis oder
Bekenntnis? // Mayer H. etc. (Hrsg.), Festschrift für Robert Walter. Wien, 1991. S. 133.
73 Kelsen H. Reine Rechtslehre. 2. Auf. Wien, 1960. S. 71 [русское издание: Чистое уче
ние о праве Ганса Кельзена / Сборник переводов. Вып. 1. М., 1988. С. 98].
74 Hoerster N. Zur Verteidigung der rechtspositivistischen Trennungsthese // Archiv für
Rechts- und Sozialphilosophie. Beiheft 37 (1990). S. 32.
58
III. Критика позитивистских понятий права
идентифицирует определенную норму в качестве правовой, одновременно должен классифицировать ее как оправданную с моральной точки зрения. Это действительно скрывало бы в себе опасность некритичной легитимации права.
Однако возражение относительно некритичной легитимации не учитывает того, что непозитивист не должен придерживаться сильного соединительного тезиса, который содержит требование о соответствии по содержанию каждой правовой нормы и морали. Формула Радбруха недвусмысленно указывает, что «позитивное и облеченное властной санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно»75. По данной формуле правовой характер утрачивается только тогда, когда противоречие между правом и моралью достигает «непереносимого», то есть экстремального, размера. Это может быть обозначено как «слабый соединительный тезис».
Слабый соединительный тезис не ведет к отождествлению права и морали. Согласно данному тезису несправедливые и потому аморальные нормы могут быть правом. Тем самым названный тезис, как и юридический позитивизм, допускает моральную критику права и также делает возможным критическое к нему отношение. Отличие от юридического позитивизма состоит лишь в том, что вслед за превышением определенного порога несправедливости нормы утрачивают свой правовой характер. В таком случае можно было бы предположить, что уже это является достаточным для некритичной легитимации. Юристы склонялись бы к тому, что этот порог достигнут не был и поэтому их правовая система по крайней мере обладает минимальной моральной легитимацией.
Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht // Radbruch G. Rechts-philosophie. 8. Auf. Stuttgart, 1973. S. 345 [русское издание: Радбрух Г. Законное неправо и надзаконное право // Радбрух Г. Философия права / Пер. с нем. М., 2004. С. 233-234].
59
Глава 2. Понятие права
Однако этому может противостоять характер данного порога. Речь идет о крайней несправедливости. Примерную формулировку можно найти в Постановлении о гражданстве [ФКС]:
«Попытка, исходя из “расовых” критериев, физически и экономически уничтожить определенные группы собственного населения, включая женщин и детей, с правом и справедливостью не имеет ничего общего»76.
Если какие-либо моральные оценки могут быть обоснованы с помощью притязания на универсальную обязательность, то среди них, конечно, могут быть и такие, согласно которым преследование подобных целей является в высшей степени аморальным и несправедливым. Порог, переходя который нормы теряют правовой характер, определяется с помощью минимальных моральных требований. Примером тому служит элементарное право человека на жизнь и личную неприкосновенность. Предположим, что такие моральные требования в любом случае можно рационально обосновать77. Если данное предположение окажется верным, то едва ли стоит опасаться чего-либо подобного «некритичной легитимации» норм, которые превышают порог крайней несправедливости. Такая легитимация была бы по меньшей мере сопряжена с некоторыми проблемами. Очевидно, это и является причиной того, что варварские акты несправедливости часто исполняются не в надлежащих правовых формах, а на основе в большей или меньшей степени тайных приказов78.
76 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Band 23 (1968). S. 106.
77 См.: Alexy R. Eine diskurstheoretische Konzeption der praktischen Vernunft // Archiv
für Rechts- und Sozialphilosophie. Beiheft 51 (1993). S. 11-29.
78 См. об этом: Ott W. Der Euthanasie-Befehl Hitlers vom 1. September 1939 im Lichte
der rechtspositivistischen Theorien // Mayer H. etc. (Hrsg.), Festschrift für Robert
Walter. Wien, 1991. S. 519-533.
60
III. Критика позитивистских понятий права
Приведенные положения позволяют сделать два вывода. Во-первых, слабый соединительный тезис, который, к примеру, представлен в формуле Радбруха, не содержит в себе опасности некритичной легитимации ниже порога крайней несправедливости, поскольку противоречие между правом и моралью на этом уровне не составляет причину утраты правового характера. Во-вторых, за этой гранью такой опасности не существует, во всяком случае тогда, когда минимальные моральные требования, определяющие порог (крайней несправедливости), могут быть обоснованы рационально. Также следует отметить, что некритичная легитимация соответствующего действующего права возможна с позитивистской точки зрения о строгом разделении права и морали, поскольку даже на базе терминологического разграничения можно обосновать их соответствие по содержанию.
Согласно второму возражению, которое приводится против непозитивистского понятия права в рамках аргумента эффективности, такое понятие права не может повлиять на законную несправедливость. Данное возражение во многом соответствует действительности. Следует согласиться с Хортом и Хёрстером, что понятие права, предлагаемое теорией или философией права, само по себе не может изменить реальность. Если судья в неправовом государстве не применит закон, то не будет существенной разницы, сделает ли он это по моральным причинам, используя аргументацию Харта, или он так поступит по правовым основаниям, ссылаясь на аргументацию Радбруха79. В обоих случаях судья должен считаться с негативными для себя последствиями, а готовность их принять зависит не от определения понятия права, а от иных факторов.
Тем не менее с точки зрения эффективности различия существуют. Первое из них становится очевидным, если
См.: Off W. Die Radbruch’sche Formel. Pro und Contra // Zeitschrift für Schweizeri-sches Recht N.F. [Neue Folge]. 107 (1988). S. 346.
61
Глава 2. Понятие права
ориентироваться на юридическую практику80, а не на отдельного судью, который измеряет законную несправедливость своей совестью. Если в юридической практике достигнут консенсус по поводу того, что соответствие определенным минимальным требованиям справедливости является необходимой предпосылкой правового характера государственных установлений, в таком случае можно использовать содержащуюся в юридической практике не только моральную, но и правовую аргументацию, чтобы оказывать сопротивление актам несправедливого режима. Конечно, нельзя строить иллюзий в отношении успеха такого сопротивления. Даже минимально успешный несправедливый режим посредством индивидуального запугивания, кадровых перестановок и поощрения за готовность приспосабливаться может быстро разрушить консенсус, достигнутый в юридической практике. Однако вполне возможно и то, что слабому несправедливому режиму, особенно в начальной его стадии, этого сделать не удастся. Это относительно ограниченный эффект, но все же эффект. Важным в таком случае представляется, что даже если предположение об ограниченном эффекте окажется ошибочным, то данное обстоятельство уже не сможет служить убедительным аргументом против непозитивистского понятия права. В защиту своей точки зрения непозитивисту нет необходимости доказывать, что его понятие права предлагает лучшую гарантию против законной несправедливости в неправовом государстве, чем позитивистское. Достаточно того, что на его основе с законной несправедливостью можно бороться не менее эффективно, чем на основе позитивистского понятия права. Именно об этом можно говорить с уверенностью. Почему борьба с законной несправедливостью должна быть более эффективной, если рассматривать законную несправедливость как право, чем если не рассматривать ее в таком качестве?
80 См.: Ott W. Die Radbruch’sche Formel. Pro und Contra // Zeitschrift für Schweizeri-sches Recht N.F. [Neue Folge]. 107 (1988). S. 347.
62
III. Критика позитивистских понятий права
Если неправовое государство успешно учреждено, понятия права уже не могут оказывать большого влияния. Только после крушения такого государства проявляются существенные различия между позитивизмом и непозитивизмом. Тем не менее известен слабый, но важный эффект непозитивистского понятия права, который даже в успешно созданном неправовом государстве может работать против законной несправедливости. Его можно назвать «эффектом риска». Судье или иному должностному лицу одна и та же ситуация видится по-разному, в зависимости от того, есть ли у него повод истолковать ее в свете позитивистского или непозитивистского понятия права. Представим судью, перед которым стоит вопрос, должен ли он выносить «драконовский» приговор, который оправдан несправедливостью, возведенной в ранг закона. Он не святой и не герой. Судьба подсудимого его мало волнует, гораздо больше его интересует собственная судьба. Учитывая исторический опыт, он не может исключить крах неправового государства и размышляет о том, что же тогда произойдет с ним. Если он должен предположить, что непозитивистское понятие права, согласно которому норма, предусматривающая вынесение «драконовского» приговора, не является правом, разделяется подавляющим большинством или всеми, то он столкнется с достаточно высоким риском: в будущем он не сможет оправдать свой поступок и будет привлечен к ответственности. Риск снижается, если он может быть уверен, что позднее его поведение будет оцениваться на основе позитивистского понятия права. И хотя риск не исчезнет полностью, так как может быть принят ретроактивный закон, на основании которого его могут привлечь к ответственности, однако риск уже не столь велик. В силу проблем, которые возникают в правовом государстве в связи с принятием законов, имеющих обратную силу, вполне возможно, что такой закон не будет принят. И даже если он будет принят, судья может попытаться оправдать свой поступок тем, что он
63
Глава 2. Понятие права
так поступил на основе действительного в то время права. Это указывает, что преобладающее или всеобщее признание непозитивистского понятия права повышает риск для лиц, которые в неправовом государстве совершают несправедливые деяния, предусмотренные (оправданные) законом, либо причастны к их совершению. Это может привести к тому, что даже для лиц, которые сами не усматривают причин, чтобы не участвовать в такой несправедливости, или которые ценят такое участие, возникнет или усилится стимул не участвовать в несправедливости или по меньшей мере смягчить ее. Таким образом, преобладающее или всеобщее признание непозитивистского понятия права может иметь положительный эффект даже в неправовом государстве. В целом можно сказать, что с точки зрения борьбы с законной несправедливостью практические последствия использования непозитивистского понятия права в любом случае не хуже, а в некотором отношении даже лучше, чем последствия применения позитивистского понятия права.
4.2.1.4. Аргумент правовой определенности и стабильности
Четвертый аргумент, направленный против непозитивистского понятия права, утверждает, что оно подвергает опасности правовую определенность и стабильность (Rechtssicherheit). Действительно, этот аргумент абсолютно верен в отношении тех вариантов непозитивизма, которые исходят из сильного соединительного тезиса, то есть утверждают, что любая несправедливость ведет к утрате правового характера. Кроме того, если признать за каждым правомочие не следовать законам со ссылкой на собственную моральную оценку, то аргумент правовой определенности и стабильности консолидируется в аргумент анархии. Указанное положение, однако, нет необходимости рассматривать в деталях, поскольку ни один
64
III. Критика позитивистских понятий права
серьезный непозитивист не придерживается подобных взглядов. Здесь речь идет лишь о вопросе, существует ли угроза для правовой определенности и стабильности при таком понятии права, которое ведет к утрате правового характера не при любой, а только при крайней несправедливости. На поставленный вопрос следует ответить отрицательно.
При наличии справедливых оценок, которые могут быть рационально обоснованы, можно утверждать следующее: кто на основании рационального обоснования распознает, что определенный поступок является несправедливым, тот признает это. Соответственно действует принцип: чем сильнее несправедливость, тем точнее знание о ней. Указанный принцип соединяет в себе материальный и теоретико-познавательный аспекты. Это объясняет, почему Федеральный конституционный суд в упомянутом Постановлении о гражданстве по поводу Постановления № 11 к Закону о гражданстве Рейха не только указал, что его несправедливость достигла «непереносимого размера», но и добавил, что это «очевидно»81. Конечно, могут возникать ситуации, которые не позволяют уверенно утверждать, имеем ли мы дело с крайней несправедливостью или нет. Однако в сравнении с неопределенностью, которая в целом присуща знанию о праве, это обстоятельство едва ли может иметь решающее значение. Следовательно, в худшем случае непозитивистский соединительный тезис ведет к минимальному ущербу для правовой определенности и стабильности.
Отвечая на вопрос, приемлем ли минимальный ущерб для правовой определенности и стабильности, нужно учесть, что правовая определенность и стабильность составляют важнейшую, но отнюдь не единственную ценность. Ценность правовой определенности и стабильности надлежит
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Band 23 (1968). S. 106.
65
Глава 2. Понятие права
уравновесить с материальной справедливостью82. Формула Радбруха устанавливает их соотношение таким образом, что в принципе правовая определенность и стабильность получают приоритет, и лишь в экстремальных случаях их соотношение [с материальной справедливостью] меняется. Возразить против этого может только тот, кто рассматривает правовую определенность и стабильность в качестве абсолютного принципа83, что, как и любая приверженность абсолютному принципу, содержит в себе нечто фанатическое.
4.2.1.5. Аргумент релятивизма
Аргумент релятивизма усиливает аргумент правовой определенности и стабильности. Он указывает, что не только трудно установить границу между крайней несправедливостью и несправедливостью, не достигшей крайней точки, но и вообще невозможно рационально обосновать или объективно познать оценки справедливости, в том числе в отношении крайней несправедливости. В этом проявляется тезис радикального релятивизма. В случае, если названный тезис является верным, включение моральных элементов в понятие права означает не что иное, как предоставление судье возможности принять решение вопреки закону в ситуациях, в которых его субъективные предпочтения затронуты особенно сильно. Хёр-стер еще более обостряет указанную проблему.
«Не существует никакой гарантии или даже вероятности того, что мораль, которую соответствующий судья или
82 См.: Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht // Radbruch G.
Rechtsphilosophie. 8. Auf. Stuttgart, 1973. S. 344-345 [русское издание: Радбрух Г.
Законное неправо и надзаконное право // Радбрух Г. Философия права / Пер. с
нем. М., 2004. С. 233 -234].
83 О понятии абсолютного принципа см.: Alexy R. Theorie der Grundrechte. Baden-
Baden, 1985. S. 94-96.
66
III. Критика позитивистских понятий права
гражданин вкладывает в свое понятие права, на самом деле является «просвещенной» моралью!... В целом ничто не говорит в пользу того, что моральные представления определенного индивидуума или определенного общества в каком-то смысле являются более просвещенными (например, «более гуманными» или «более справедливыми»), чем позитивные правовые нормы соответствующего государства. ... Ведь существует не только судья или гражданин, как постоянно внушают нам противники юридического позитивизма, который, имея дело с «нацистскими» законами, скорее хотел бы следовать гуманной морали. Существует судья или гражданин, который, имея дело с «демократическими» законами (к примеру, законами Веймарской республики или Боннской республики), скорее хотел бы следовать нацистской морали!»84.
Аргумент релятивизма обнаружил то, что уже стало очевидным в качестве предпосылки при рассмотрении аргумента эффективности и аргумента правовой определенности и стабильности. Предпосылкой непозитивизма является по меньшей мере рудиментарная нерелятивистская этика. Неслучайно Радбрухдо 1933 года обосновывал свою позитивистскую точку зрения с помощью релятивизма, то есть тезиса, что общеобязательное обоснование моральных принципов невозможно.
«И здесь выясняется, что на вопрос о цели права нельзя ответить иначе, как путем обращения к различным партийным воззрениям. Отсюда вытекает, что действие позитивного права можно обосновать, лишь исходя из «неосуществимости» естественного права (Unmöglichkeit eines Naturrechts). Релятивизм, служивший до сих пор методом
84 Hoerster N. Zur Verteidigung des Rechtspositivismus // Neue Juristische Wochen-schrift. 39 (1986). S. 2482.
67
Глава 2. Понятие права
нашего исследования, становится теперь неотъемлемой частью нашей системы»85.
После 1945 года Радбрух отбросил релятивистский скепсис в отношении основного каталога прав человека и гражданина:
«Подобного рода принципы называют естественным правом. Каждый из них в отдельности вызывал сомнение. Но в течение веков выкристаллизовалось их твердое содержание, и с общего согласия они были закреплены в так называемых декларациях основных и гражданских прав человека. Так что большинство из них сомнения уже не вызывает»86.
Ссылка на исторический опыт - работу в течение веков -и фактически существующее «общее согласие» еще не опровергают релятивизм, хотя для национальной, наднациональной и международной юридической практики ссылка на эти факты к такому опровержению приближается. Скептик может возразить, что развитие представлений морали в последние столетия или тысячелетия шло ошибочным путем, и что также возможно, что все или почти все коллективно заблуждаются. Чтобы опровергнуть это скептическое возражение, необходимо показать, что, например, утверждение:
(1) физическое и экономическое уничтожение определенной части населения (меньшинства) по расовым признакам является крайней несправедливостью
85 Radbruch G. Rechtsphilosophie. 8. Auf. Stuttgart, 1973. S. 175 [русское издание:
Радбрух Г. Философия права / Пер. с нем. М., 2004. С. 96-97].
86 Radbruch G. Fiinf Minuten Rechtsphilosophie // Radbruch G. Rechtsphilosophie. 8.
Auf. Stuttgart, 1973. S. 328 [русское издание: Радбрух Г. Пять минут философии
права // Радбрух Г. Философия права / Пер. с нем. М., 2004. С. 226].
68
III. Критика позитивистских понятий права
- может быть рационально обосновано, в то время как утверждение:
(2) физическое и экономическое уничтожение определенной части населения (меньшинства) по расовым признакам не является крайней несправедливостью -
не может быть опровергнуто с помощью рациональных аргументов.
Проблема юридического позитивизма ведет, таким образом, к метаэтической проблеме возможности обоснования моральных оценок. Нет необходимости подробно рассматривать эту проблему здесь87. Поэтому мы останемся при утверждении, что в любом случае положение (1) может быть рационально обосновано, а такое положение, как (2), может быть рационально опровергнуто. Если наше утверждение является верным, то аргумент релятивизма теряет почву. Но если наше утверждение не соответствует действительности, то аргументу релятивизма все же можно противопоставить факт широкого консенсуса, существующего сегодня, который хотя сам по себе и не является опровержением в узком смысле, однако, как указано выше, в части юридической практики к такому опровержению приближается.
Применительно к опасению Хёрстера, что судья, имея дело со справедливыми законами, может сослаться на «нацистскую мораль» по отношению к законам, принятым с соблюдением демократических процедур, это означает, что такой судья, во всяком случае в государстве, в котором сильны традиции соблюдения прав человека или которое повернулось к ним лицом, должен потерпеть неудачу в силу широкого консенсуса в вопросе о фундаментальных правах. Кроме того, если оценки
87
См. об этом: Alexy R. Theorie der juristischen Argumentation. 2. Auf. Frankfurt a.M., 1991. S. 53-120; Alexy R. Eine diskurstheoretische Konzeption der praktischen Ver-nunft // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. Beiheft 51 (1993). S. 11-29.
69
Глава 2. Понятие права
крайней несправедливости могут быть рационально обоснованы, то существуют рациональные причины для того, чтобы не следовать «нацистской морали» по отношению к законам, принятым с соблюдением демократических процедур. Серьезная опасность того, что судья, ссылаясь на непозитивистское понятие права, откажет справедливым законам в правовом характере из-за их противоречия «нацистской морали», существует только в обществе, которое в большинстве своем уже разделяет «нацистскую мораль». То, что непозитивистское понятие права может привести в таком обществе к злоупотреблениям, причинит ущерб, однако этот ущерб не имеет решающего значения. Если «нацистская мораль» займет доминирующую позицию, то законы, в огромной мере противоречащие ей, так или иначе недолго останутся в силе.
4.2.1.6. Аргумент демократии
Сказанное здесь касательно аргумента релятивизма можно применить и к следующему возможному возражению против непозитивистского понятия права - аргументу демократии. Аргумент демократии утверждает, что непозитивистское понятие права скрывает в себе опасность того, что судья, ссылаясь на справедливость, противопоставит себя решениям демократически легитимированного законодателя88. Поскольку речь в этом случае идет о вмешательстве судебной власти в сферу деятельности законодательной власти, постольку указанное возражение можно сформулировать как возражение по разделению властей.
Названное возражение утрачивает силу, если учесть, что непозитивистское понятие права отказывает в правовом
88 См., например: Maus I. Die Trennung von Recht und Moral als Begrenzung des Rechts // Rechtstheorie. 20 (1989). S. 193: «Моральный аргумент может быть легко использован в качестве заменителя демократии».
70
III. Критика позитивистских понятий права
характере только в случае крайней несправедливости. Оно действует лишь в определенной узкой области. Контроль, осуществляемый конституционным судом в связи с нарушениями основных прав, значительно шире по содержанию. Поэтому тот, кто приводит аргумент демократии или разделения властей против отстаиваемого здесь слабого разделительного тезиса, должен отрицать любую, контролируемую судом, связанность законодателя основными правами [человека].
4.2.1.7. Аргумент ненужности
Формула Радбруха приобретает практическое значение прежде всего после падения несправедливого режима. Постановление о гражданстве Федерального конституционного суда служит тому примером. Аргумент ненужности гласит, что законная несправедливость может быть принята в расчет также иным способом, чем посредством лишения правового качества. Так, новый законодатель может ликвидировать законную несправедливость с помощью ретроактивного закона89.
Чтобы дать верную оценку аргументу ненужности, необходимо различать уголовные дела и дела, которые таковыми не являются. Абз. 2 ст. 103 Основного закона содержит элементарный принцип правового государства «nulla роепа sine lege» в качестве нормы позитивного конституционного права. Таким образом, простой законодатель лишен возможности принятия уголовных законов, имеющих обратную силу. На этом основании можно сделать обобщение. Если принцип «nulla роепа sine lege» закреплен на конституционном уровне, то в сфере уголовного права нельзя сослаться на то, что принятие простого закона, имеющего
89
См.: Hart H.L.A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. Vol. 71 (1958). P. 619 [русское издание: Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали / Пер. с англ. // Правоведение. 2005. № 5. С. 128].
71
Глава 2. Понятие права
обратную силу, сделало бы применение непозитивистского понятия права ненужным. Конечно, можно было бы подумать об изменении конституции, которое допустило бы исключения из принципа «nulla роепа sine lege» и тем самым из принципа «nullum crimen sine lege» на случай крайней несправедливости. Однако имея дело с такой конституцией, которая, как Основной закон в абз. 3 ст. 79, выводит элементарные принципы правового государства из сферы усмотрения даже конституционного законодателя, такое исключение по меньшей мере оказалось бы проблематичным. Рассмотренные правовые проблемы сопровождаются проблемой фактической. Даже если с правовой точки зрения было бы допустимо дополнить принцип «nulla роепа sine lege» оговоркой, рассчитанной на исключительный случай, то остаются сомнения, получит ли такая оговорка квалифицированное большинство, необходимое для внесения в конституцию изменений. Все это подтверждает, что простая ссылка на законодателя доказывает ненужность формулы Радбруха не во всех правовых системах и не при любых обстоятельствах.
В то время как принцип «nulla роепа sine lege» имеет конституционный статус и не может быть изменен либо, формально не обладая конституционным статусом, не может быть ограничен как фундаментальный принцип права, в уголовных делах проблему составляет не ненужность непозитивистского понятия права, а вопрос, не ведет ли его применение к обходу принципа «nulla роепа sine lege». Но эта проблема не идентична проблеме ненужности понятия права и будет рассматриваться в рамках аргумента честности.
Следовательно, аргумент ненужности необходимо ограничить в основном случаями, которые находятся вне сферы уголовного права. Здесь, как правило, существует возможность решить проблему законной несправедливости с помощью ретроактивных законов. Однако остается вопрос: что должен делать судья, если законодатель по каким-либо причинам не
72
III. Критика позитивистских понятий права
примет необходимых мер, а законная несправедливость не может быть объявлена не заслуживающей внимания в силу действующего теперь конституционного права в отношении решения, которое необходимо принять в новых условиях? Должен ли судья принимать решение, базирующееся на крайней несправедливости, и которое само является таковым? Можно было бы предположить, что судья должен вести себя таким образом, чтобы побудить законодателя к изданию ретроактивных законов. Но в части многочисленных, особенно гражданско-правовых, дел это означало бы, что заинтересованные граждане были бы обременены не благоприятными для них решениями, вынесенными на основании крайней несправедливости (и сами являющиеся таковой), имеющими целью побудить законодателя к действию. Таким образом, гражданина стали бы использовать в качестве средства побуждения законодателя к активности, что несовместимо с основными правами. Уже это указывает, что ссылка на простую возможность принятия ретроактивных законов недостаточна, чтобы доказать ненужность применения непозитивистского понятия права. Если законодатель не воспользуется такой возможностью, а законная несправедливость не может быть объявлена не заслуживающей внимания в силу действующего отныне конституционного права в отношении решения, которое необходимо принять в новых условиях, то применение непозитивистского понятия права необходимо для защиты основных прав гражданина.
К указанному аргументу, сориентированному на права гражданина, можно добавить второй, в фокусе которого находится притязание на правильность. Каждое судебное решение, как уже было показано, обязательно содержит притязание на правильность. Судебное решение, которое вынесено на основе крайней несправедливости и само ею является, в огромной мере не соответствует названному притязанию. Поэтому существуют два основания, которые вне сферы уголовного
73
Глава 2. Понятие права
права опровергают аргумент ненужности и говорят в пользу необходимости непозитивистского понятия права: уважение к правам гражданина и притязание на правильность.
4.2.1.8. Аргумент честности
Аргумент честности указывает, что непозитивистское понятие права в уголовных делах ведет к обходу принципа «nulla poena sine lege». Харт рассматривает этот аргумент на примере дела, которое в 1949 году слушалось в Высшем суде земли в Бамберге90. Женщина, пожелавшая избавиться от своего мужа, в 1944 году сообщила компетентным органам, что он во время своего отпуска с фронта делал критические замечания в адрес Гитлера. Муж был арестован и в соответствии с нормами, которые предусматривали уголовную ответственность за такие высказывания, приговорен к смертной казни. Однако позднее его не казнили, а отправили на фронт «искупать вину кровью». В 1949 году против упомянутой женщины возбудили уголовное дело по обвинению ее в причастности к незаконному лишению свободы. Высший суд земли в Бамберге, рассмотрев это дело в последней инстанции, признал ее виновной. Суд пришел к заключению, что смертный приговор был правомерным, поскольку национал-социалистический уголовный закон, в соответствии с которым он был вынесен, предписывал «только бездействие, а именно молчание», и поэтому приговор не был основан на «законе, с очевидностью противоречившем естественному праву»91. Все же упомянутая женщина была осуждена на основе спорной уголовно-правовой конструкции, согласно которой уголовно наказуемое опосредованное участие в неза-
90 Oberlandesgericht Bamberg // Süddeutsche Juristen-Zeitung. 1950. Sp. 207-209.
91 Ibid. Sp. 208-209.
74
III. Критика позитивистских понятий права
конном лишении свободы может быть совершено и тогда, когда действующий непосредственно - в данном случае нацистский суд - действовал правомерно. Донос на мужа был противоправным, поскольку он «противоречил совести и чувству справедливости всех здравомыслящих людей». В данном случае нас не интересует правильность названной конструкции с точки зрения уголовного права92. Также не имеет значения, что Харт, как он впоследствии сам признался93, допустил ошибку в изложении этого дела, указав, что Высший суд земли в Бамбер-ге пришел к такому выводу, отказав в юридической силе принятым при нацистском режиме законам, лежащим в основе смертного приговора94. Если за законом, допускающим применение высшей меры наказания за критические высказывания о диктаторе, не признать (вместе с Высшим судом земли в Бам-берге) качества крайне несправедливого, поскольку он предписывает только бездействие, то стоит лишь представить себе гипотетический случай, когда жена доносит на своего мужа, потому что он в условиях диктатуры не участвует в крайне не-
9i
93
94
Следовало бы, в частности, поставить вопрос, не подразумевает ли тезис, что донос «противоречил совести и чувству справедливости всех здравомыслящий людей» в такой степени, что был противоправным и поэтому заслуживающим наказания, того, что и сам приговор по своему содержанию был противоправным. Может ли донос быть «противоречащим совести и чувству справедливости всех здравомыслящих людей» в такой степени, что он является противоправным и поэтому заслуживающим наказания даже в том случае, если приговор ни в малейшей степени не был противоправным? Если ответить на это отрицательно, то решающий вопрос формулируется так: наказуемость доноса только подразумевает, что приговор в определенной степени был несправедливым, или она требует чрезвычайно и, следовательно, очевидно несправедливого характера приговора?
Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford, 1961. P. 254-255 [русское издание: Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ. СПб., 2007. С. 255-256].
Hart H.L.A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. Vol. 71 (1958). P. 619 [русское издание: Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали / Пер. с англ. // Правоведение. 2005. № 5. С. 127].
75
Глава 2. Понятие права
справедливых убийствах, предписанных ему законом. По мнению Высшего суда земли в Бамберге, эта женщина подлежала бы уголовному наказанию уже потому, что приговор, который был вынесен вследствие ее доноса, был бы противоправным. Харт приводит против этого заключения два возражения:
«В рассматриваемом нами случае существовало, конечно, два других возможных пути. Один из них - оставить женщину безнаказанной; кому-то может понравиться точка зрения, в соответствии с которой подобный исход был бы неудачным. Другой - обратиться к тому факту, что, если бы эту женщину нужно было наказать, это нужно было сделать на основании введения явно ретроактивного закона, а это потребовало бы значительной жертвы со стороны самого правосудия. Каким бы одиозным ни было наделение уголовного закона (и наказания) обратной силой, суд поступил бы честно, осуществив его открыто. Поступив так, суд открыл бы всем глаза на то, что он делает выбор из двух зол, выбор между оставлением ее безнаказанной и игнорированием серьезного морального принципа, поддерживаемого большинством правовых систем»95.
Аргумент честности считается сильнейшим аргументом против непозитивистского понятия права. Но и он не приводит к его ниспровержению. Первоначально непозитивист находит следующий выход из дилеммы, приведенной Хартом. Он может не признавать правового качества за несправедливым законом, который наделяет правом на донос, и все-таки прийти к освобождению от ответственности. Чтобы достичь
Hart H.L.A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. Vol. 71 (1958). P. 619 [русское издание: Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали / Пер. с англ.//Правоведение. 2005. № 5. С.127-128].
76
III. Критика позитивистских понятий права
этого результата, ему, по специфическим причинам уголовно-правового характера, лишь потребуется распространить принцип «nulla роепа sine lege» на все установленные и [социально] действенные нормы и только на них, независимо от их несправедливого содержания. В таком случае, чтобы защитить гражданина, формула Радбруха ограничивается в части уголовного права принципом «nulla роепа sine lege». Соответственно указанная формула действует только вне сферы уголовного права. Предпочтительнее, однако, другой ответ. Формула Радбруха ведет к наказанию лишь таких деяний, несправедливое содержание которых настолько экстремально и потому настолько очевидно, что распознать его легче, чем во многих обычных уголовных делах96. Это приемлемо тогда, когда (как в деле о доносе) речь идет не о создании с помощью непозитивистского понятия права норм, которые обосновывают наказуемость деяния, а о том, чтобы отвергнуть законную несправедливость, которая ведет к освобождению от уголовной ответственности. Если несправедливость этих норм столь экстремальна и потому очевидна настолько, что каждый может четко распознать ее, то не может быть и речи о скрытой обратной силе [закона]. Поскольку в момент совершения деяния его несправедливость была ясно различима, поскольку в тот момент несправедливость была настолько экстремальной и потому очевидной, что каждый был в состоянии распознать это, постольку уже на момент совершения преступления данные нормы не являлись правом, которое могло бы исключить уголовную ответственность. Следовательно, правовое положение не изменяется задним числом, а лишь устанавливается, каким оно было в момент совершения деяния. Если аргумент несправедливости ограничивается слабым соединительным тезисом и применяется только
Это верно отмечает Отт. См.: Off W. Die Radbruch’sche Formel. Pro und Contra // Zeitschrift für Schweizerisches Recht N.F. [Neue Folge]. 107 (1988). S. 355.
77