Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
§ 2. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ИНФОРМАЦИИ ПРИ ПРИНЯТИИ НЕКОТОРЫХ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ РЕШЕНИЙ И В ТАКТИКЕ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯ
В процессе расследования органами дознания, следовате лем и прокурором принимаются различные по своей при роде, основаниям и юридическим последствиям процес суальные решения. В юридической литературе опн класси фицируются по содержанию и назначению, субъектам, вре мени, форме принятия и длительности действия, юридиче ской силе и т. дЛ Соответственно этому выделяются основ ные и вспомогательные (промежуточные)^ решения, внут ренние и внешние, коллегиальные и единоличные, всту-
' Попытка создания такой методики предпринята автором при менительно к выявлению, раскрытию и доказыванию хищений в стро ительстве (см. приложение № 2).
^Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве. М, 1976. С. 26.
^ Карнеева Л. М., Генрихов Г. М. Особенности оценки доказа тельств на разных этапах предварительного следствия//Сов. государ ство и право. 1966. № 8. С. 74—75.
пившие и не вступившие в законную силу\ требующие вы-нссеиня постановления и не требующие этого, начинающие и завершающие предварительное расследование и т. п.
Классификацию принимаемых следователем решений можно продолжить. Однако при всем их разнообразии в перечисленных видах отсутствует указание на главный, со держащийся в законе классификационный признак—обя зательность или необязательность совокупности доказа тельств для принятия какого-либо решения.
Дело в том, что законодатель весьма избирательно поль зуется терминологией в определении оснований для при нятия процессуальных решений.
В одних случаях это «достаточные данные» (ст. 108 УПК) либо «достаточные основания» (ст. 108 УПК), в дру гих случаях—«достаточные доказательства» (ст.ст. 143,
200 УПК).
Помимо этого, в уголовно-процессуальном законе со держится целая группа решений, которые проводятся «в случае необходимости» (ст.ст. 159, 164, 167, 180, 183 УПК и др.), «по решению следователя» (ст. 1411 УПК) либо во все не связаны с какими-либо основаниями и выражаются словами «следователь вправе» (ст.ст. 127, 157, 162, 170, 179, 183, 186 УПК и др.), «следователь обязан» (ст.ст. 132, 1411, 149, 154 УПК и ДР.), «следователь производит» (ст.ст. 178, 180 УПК и др.), «следователь направляет, разъясняет, объявляет» и т. д.
Исходя из этого, все принимаемые следователем реше ния можно разделить на две большие группы:
а) решения, для принятия которых закон требует необ ходимую совокупность доказательств; б) решения, где закон такой совокупности не требует. Приведенная классификация показывает недостаточную обоснованность утверждения, что использование оператив но-розыскной информации для обоснования процессуаль ных решений невозможно, так как ведет к ошибкам, чаще всего связанным с обвинительным уклоном^.
Вполне очевидно, что решения первой группы могут быть приняты лишь на основе доказательств и никакие не процессуальные (в т. ч. оперативно-розыскные) данные в их основу положены быть не могут. На это прямо указы вается в уголовно-процессуальном законе.
' Лупинская П. А. Указ. работа. С. 26—39.
^ Осин В. В. Ошибки при оценке доказательств.—В сб.: Пробле мы надежности доказывания в советском уголонном процессе. М„ 1984. С. 62—64.
Так, например, принятие процессуального решения о привлечении лица в качестве обвиняемого связано в ст. 143 УПК с наличием «достаточных доказательств». Поэтому такое решение ни при каких обстоятельствах не может быть принято на основании оперативно-розыскных мате риалов.
Такой же подход должен быть при принятии решений о назначении экспертизы, прекращении уголовного дела, сое динении и выделении уголовных дел, производстве очной ставки, приостановлении следствия, окончании расследова ния и др.
Иначе должен решаться вопрос об использовании опе ративной информации при принятии таких решений, осно вания для которых закон не связывает с наличием дока зательств.
Разрешение этого вопроса непосредственно связано с проблемой риска при принятии процессуальных решений.
Термин «риск» обычно используется для обозначения возможной опасности, действий наудачу, в надежде на счастливый исход^ а проблема риска возникла при рассмот рении и анализе таких философских категорий, как «сво бода и необходимость», «деятельность», «определенность и неопределенность», «достоверность» и т. п.
В философской литературе отмечается, что вероятност ный характер экономических и социальных процессов, труд ность прогнозирования их результатов обусловливают на личие в них неопределенности и тем самым ведут к рас ширению объективной основы риска^
Следует отметить, что понятие риска и связанные с ним проблемы активно исследуются специалистами в области экономики, психологии, управления, теории деятельности, спорта, медицины и т. д., где риск связывается с состоя нием неопределенности при принятии решения и возмож ностью его отрицательных послествий^.
Эта неопределенность распространяется не только на этап непосредственного принятия решения (при необходи мости его выбора в условиях минимума информации), а
' Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1986. С. 591. ^ Альгин А. Риск и его роль в общественной жизни//Философ ские науки. 1986. № 1. С. 16; его же. Риск и его роль в общественной жизни. М„ 1989. С. 16—31.
^ См., напр.: Козелецкий Ю. Психологическая теория решений. М., 1979. С. 50; Абчук В. А. Теория риска в морской практике. Л„ 1983: Хозяйственный риск и методы его измерения. М., 1979; Черникова С. А. Соперничество, риск, самообладание в спорте. М„ 1980.
охватывает также и реализацию (исполнение) принятого решения, и последствия решения (в т. ч. и отрицательные), выбранного и осуществленного в условиях риска.
Нельзя сказать, что проблема риска неизвестна юриди ческой науке и практике. Однако в большинстве научных работ и решений правоохранительных органов риск рас сматривается лишь в качестве основания освобождения от уголовной^ или имущественной^ ответственности.
При этом на первое место в исследовании и разреше нии вопросов риска ставятся интересы субъекта ответствен ности через призму соблюдения его прав и законных инте ресов. На второй план отодвигаются проблемы обеспече ния прав и законных интересов самого правоприменителя, пределов правомерности его деятельности (с точки зре ния соблюдения интересов государства), защиты право-применителя от необоснованных претензий и т. д., т. е. соб ственно риск в его деятельности.
Между тем практически любое процессуальное реше ние, которое в соответствии с законом не требует досто верного знания, принимается в условиях неопределенности, следовательно, фактор риска (возможность отрицательно го результата) в них изначально присутствует.
Это подтверждается результатами исследования, про веденного автором. Так, более 80% опрошенных следова телей и работников органов дознания в своей практической деятельности принимают некоторые решения, когда не ис ключается возможность как положительного, так и отри цательного результата, т. е. действуют в условиях риска.
Другим подтверждением возможности риска при при нятии процессуальных решений второй группы является наличие в процессуальном законодательстве элементов усмотрения, существование которых объективно связано с познавательной и оценочной деятельностью следователя. Наряду с использованием строго формализованных и кон-
' См„ напр.: Гринберг М. Проблема производственного риска в уголовном праве. М„ 1963; Seidel D. Risiko in Froduktion und For-schuiig als gesellschaftliches und strafrechtlihes Problem. Bepriin, 1968; Бюллетень Верховного суда СССР. 1987. № 1. С. 46; Карпец И. Пе рестройка и законодательство//Правда. 1987. 9 окт. Ст. 26 проекта Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных респуб лик//Соц. законность. 1988. № 12. С. 7.
^ См., напр.: Ойгснзихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе, 1972; Матвеев Г. Об основаниях договорной ответ ственности хозорганов //Сов. государство и право. 1988. № 8. С. 43; Альгин А. П„ Орзих М. Ф. Перестройка и хозяйственный риск: соци ально пргиювыс аспекты//Правоведение. 1989. № 5. С. 20—27.
кретно регламентированных положений, сформулирован ных с помощью нормативного метода правового регулиро вания^, усмотрение (в рамках закона) составляет основу деятельности по расследованию преступлений.
Заботясь прежде всего об охране прав и законных ин тересов субъектов ответственности, в литературе предла гается сузить круг решений второй группы^ и тем самым свести к минимуму элементы усмотрения в правопримене нии, что существенно ограничило бы поисковую деятель ность по сбору доказательств и (будучи доведенным до крайности) исключило бы возможность принятия решений первой группы. В этом же направлении строится и тео ретическая модель уголовно-процессуального кодекса^ с чем трудно согласиться.
Представляется, что законодательная практика не долж на развиваться односторонне: ни в сторону чрезмерного ограничения усмотрения путем подробной регламентации всех без исключения процедур, ни в сторону предоставле ния неоправданно широкого права на усмотрение путем конструирования неопределенных норм без четких объек тивных критериев.
Как правильно отмечал П. Ф. Пашкевич, «закон и усмотрение—две диалектически взаимосвязанные проти воположности в правовом регулировании общественной жизни, нуждающиеся в определенном, сознательном урав новешивании»^
Таким образом, уголовно-процессуальное законодатель ство предусматривает объективную основу риска в право применении в отношении тех решений, где не требуется указанной в законе совокупности доказательств.
Здесь возникает другой важный вопрос: разграничение риска и ошибки.
В юридической литературе правильно отмечается, что ошибка в правоприменении обусловлена добросовестным заблуждением правоприменителя относительно наличия у него оснований для принятия решения^
' О значении нормативного метода правового регулирования и его связи с дозволениями, предписаниями и запретами см.: a.ickc"-с?} С. С. Общие дозволения и запреты в советском праве. М., 1989.
^ Мяртыичнк Н. Развитие уголовно-процессуальиого законодатель ства. Кишинев, 1977. С. 43—14. ^ Сов. государство и право. 198/. № 2. С. 77.
^ Пашкевич П. Закон и судейское усмотрен1ге//Сов. государство и право. 1982. № 1. С. GO.
" Вопленко Н. Ошибки в правонарушении: иоиятпе и виды//Сон. государство и право. 1981. № 4. С. 38.
Очевидно, что при принятии рискованного решения сле дователь нс заблуждается относительно наличия основа ния. Он сознательно (оценивая норму процессуального пра ва, допускающую неопределенность оснований и последст вий) принимает решение в условиях минимума сведений. Следователь допускает, что реализация решения, возмож но, будет иметь отрицательный результат, но несмотря на это, решение принимает и действие проводит, так как оно разрешено законом при таких условиях.
В этой связи нельзя считать вредными с точки зрения права и морали отрицательные последствия рискованных решений, так как такие последствия допускаются законом. Более того, оправданный риск в правоприменении подле жит всяческой поддержке и поощрению.
Однако на практике рискованные и ошибочные реше ния смешиваются и отрицательные последствия рискован ных решений приравниваются к результатам ошибочных решений со всеми вытекающими отсюда последствиями (включая и оргвыводы). При этом нередко применяется обобщающий подход. На вопрос «как в настоящее время оцениваются случаи, когда возбужденное Вами уголовное дело прекращено по реабилитирующим основаниям, лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, освобождено, а обыск не дал положительных результатов?» 52% опрошенных в 1987—1988 годах следователей (всего опрошено 187 человек) ответили, что каждое такое реше ние было расценено как незаконное или необоснованное, в 17% случаев в оценке применялся строго индивидуальный подход, а 31% отметили, что в зависимости от конкретных результатов оценка бывает разной. Большинство респон-дентов (91%) такие изменения в отношении к рискован ным действиям объяснили действиями прокуратуры по реа лизации ноябрьского 1986 года Постановления ЦК КПСС по вопросам социалистической законности и правопорядка и Приказа Генерального прокурора СССР № 2—87 г.
Причем выявилась интересная закономерность—изме нения в оценке рискованных действий произошли не на уровне непосредственных «раскрывателей» преступлений, а на уровне среднего звена (надзирающий прокурор, об ластная прокуратура, МВД, УВД).
Эти обстоятельства вызвали резкое сокращение коли чества задержаний по подозрению в совершении преступ лений, обысков и заключений под стражу в качестве меры пресечения.
Такая коррекция правоприменительной практики в сто рону фактического уменьшения процессуальных гарантий неотвратимости ответственности (в рамках действующего законодательства) привела к снижению активности следо вателей и работников органов дознания в выявлении пре ступлений. Более 85% опрошенных отметили в 1987—1988 годах, что они ограничиваются фиксацией обстоятельств, лежащих на поверхности, «вглубь не копают», принимают процессуальные решения, направленные на поиск доказа тельств, только в тех случаях, когда иное решение при нять невозможно, так как считают отношение вышестоящих инстанций к рискованным действиям неправильным и не справедливым.
Вполне очевидно, что такое положение привело к эле ментам перестраховки, страху реализации полномочий, пе реходящему во фрустрацию', общему снижению активно сти сотрудников органов дознания и следователей, ухуд шению показателей деятельности всех правоохранитель ных органов (уменьшение количества выявленных преступ лений, уменьшение количества лиц, привлеченных к уго ловной ответственности, увеличение количества нераскры тых преступлений), что вызвало соответствующие оценки на разных уровнях.
К числу вопросов, возникающих при анализе проблем риска, относится вопрос об имущественных и других нега тивных последствиях рискованных решений.
Представляется, что имущественный, а возможно, и моральный вред, причиненный действиями следователя в ходе реализации рискованных решении, должен возме щаться из специально созданного для этих целей фонда.
Такой фонд должен создаваться за счет отчислений от суммы изъятого у правонарушителей имущества, подлежа щего обращению (по решению суда) в доход государства. В рассматриваемом плане представляет практический ин терес создание в хозрасчетных организациях и коопера тивах страховых фондов. В НРБ, например, существуют специальные фонды: «Хозяйственный риск», «Освоение но вого производства», «Неурожай и бедствие» и др., из кото-
' Фруст.рация — гнетущее напряжение, тревожность, безысход ность, отчаяние. Возникает в ситуации неотвратимой угрозы в дости жении цели. Реакция на состояние фрустрации — агрессивность, гнев, общий регресс поведения (переход к более легким и примитивным действиям). Последствия фрустрации — неуверенность в себе. (Фи лософский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 750).
рых возмещаются отрицательные последствия рискованных решений хозяйственных руководителей'.
Необходимость создания такого фонда в деятельности следователя подтверждается и практикой выплаты имуще ственной компенсации за незаконные действия органов до знания, следователя, прокурора, суда по привлечению ка кого-либо лица к уголовной ответственности, отстранению его от должности, заключению под стражу и т. д. Факти чески речь идет о поощрении государством ошибочных ре шений. Тем более такая практика должна существовать применительно к рискованным решениям.
Признание существования риска при расследовании преступлений потребует анализа многих других вопросов: пределы нормативного и усмотрепческого в законодатель стве; обоснованность (допустимость) риска при принятии конкретных процессуальных решений; возможность коли чественного измерения риска и ряд других, что, очевидно, потребует самостоятельного исследования.
В настоящей работе остановимся на анализе тех про цессуальных решений, принятие которых на практике вы зывает значительные трудности с точки зрения использо вания оперативно-розыскной информации.
Возбуждение уголовного дела
Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела ор ган дознания может направлять в следственные аппараты протоколы осмотра места происшествия, заявления и со общения граждан, справки судмедосвидетельствования, за ключения государственных и ведомственных инспекций, бухгалтерские документы и другие материалы, в которых содержатся фактические данные о событии преступления и лицах, его совершивших. Решение возбудить уголовное дело, как это следует из требований ст. 108 УПК, может быть принято лишь при наличии данных, указывающих на признаки преступления.
Установление таких данных закон (ст.ст. 109, 110, III УПК) связывает с истребованием материалов, принятием устных заявлений, явок с повинной, получением объясне ний, причем эти данные могут быть добыты только про цессуальным путем. Последнее особенно важно для слу-
^ Давидов Д. Социалистическая предприимчивость и риск//Проб-лемы теории и практики управления. 1986. ^ 2. С. 59.
чаев отказа в возбуждении уголовного дела, чтобы со всей достоверностью установить обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу, что требует наличия со ответствующих процессуальных источников (объяснений и других материалов проверки, проводимой в соответствии со ст. 109 УПК). Следовательно, решение об отказе в воз буждении уголовного дела должно быть обязательно обос новано данными, зафиксированными в процессуальных ис точниках.
Решение об отказе возбудить уголовное дело носит окон чательный характер, и положенные в его основу данные должны быть установлены достоверно. Что же касается возбуждения уголовного дела, то оно лишь создает право вые предпосылки для дальнейшего производства по делу, и поэтому предположение о наличии признаков преступле ния может иметь вероятностный характер.
В случае, когда поводом к возбуждению уголовного де ла выступают заяяления или сообщения граждан, уччеж дений, организаций, предприяяий, материалы печати, опе ративные материалы используются в каччстве дополни тельной ориентирующей информации о предполагаемом преступлении.
Иначе следует разрешать вопрос при возбуждении уго ловного дела в связи с непосредственным обнаружением органами дознания и следователем признаков преступления (п. 6 ст. 108 УПК). Например, по делам о хищениях такой повод достаточно распространен на практике. По данным В. И. Батищева, в Воронежской области ежегодно по ре зультатам непосредственного обнаружения признаков пре ступления возбуждается до 70% уголовных дел о хище ниях, предусмотренных ст.ст. 92, 93^ ук РСФСР. Из этого числа оперативным путем признаки преступления были об наружены в 61% случаев'.
Деятельность органов дознания и следователя при не посредственном обнаружении признаков преступления, в отличие от документа, отражающего его результаты, не связана в законе с процессуальной формой. Следователь но, она может иметь как процессуальный, так и непроцес суальный характер. В этой связи представляется неубеди тельным мнение о том, что наблюдение общественно опас ного деяяия лицом, правомочным возбуждать уголовные
' Батищев В. И. Особенности возбуждения уголовных дел о хище ниях, совершенных материально ответственными и должностными ли гами. М., 1982. С. 7.
дела, лишает его такого права^. Обязывая орган дознания принимать оперативно-розыскные меры в целяя обнаруже ния преступлений (ст. 118 УПК) и предоставляя органу дознания право возбуждать уголовное дело при непосред ственном обнаружении признаков преступления (п. 6 ст. 108 УПК), закон, таким образом, позволяет оперативному ра ботнику сформулировать вывод о непосредственном обна ружении в ходе оперативных мероприятий признаков пре ступления в соответствующем документе (рапорте).
Критерием того, что на основе имеющейся в оператив ных материалах информации можно возбуждать уголовное дело, является наличие в них данных о совершенном или подготавливаемом преступлении, достаточных для его ква лификации (время, место, способ, ущерб, конкретные об стоятельства) и розыска преступника, а по делам «линии БХСС» (за исключением дел о фальшивомонетничестве) — и о лицах, причастных к преступлению.
При их наличии оперативный работник, как лицо, про изводящее дознание, может сам возбудить уголовное дело и провести по нему неотложные следственные действия или же передать материалы следователю для решения вопроса о возбуждении уголовного дела^.
В последнем случае возникает вопрос об ознакомлении следователя с оперативно-розыскными материалами.
Исследования, проведенные с участием автора, показа ли, что в оперативных материалах может содержаться са мая различная информация: о способе совершения хище-яия (об этом имелись данные в 70% изученных материа лов); лицах, его совершивших (74%); ухищрениях, исполь зуемых преступниками для сокрытия преступления (61%); линии поведения, избранной подозреваемыми, обвиняемы ми, свидетелями в ходе расследования (40%); связяя лиц, проходящих по делу (64%); составе участников преступной группы (60%); склонении организаторами своих сообщни ков к даче ложных показаний (36%); воздействии преступ ников на свидетелей с целью склонения их к даче ложных показаний (37%); размере материального ущерба (38%); лицах, которые могут быть свидетелями по уголовному де лу (73'Уо); конкретных предметах и документах, могущих быть доказательствами, их местонахождение (79%).
' Григорьев В. Н венном обнаружении № 5. С. 98.
^ Савицкий В С. 86—87.
Возбуж;1.епнс уголовного дела при неиосредст-признаков преступления//Правоведение. 1982.
М. Очерк теории прокурорского надзора. М„ 1975. 93
Если же вспомнить криминалистическую характеристи ку преступлений и те трудности, с которыми связано по лучение такого рода сведений процессуальным путем, ак тивнейшее противодействие преступников, то значимость этих данных для следователя станет совершенно очевид ной. Вместе с тем из-за недостаточно четкого регулирова ния вопросов использования следователем оперативных материалов подобная информация представляется следова телям в разных формах и пределах.
Ведомственные нормативные документы, регулирующие использование следователем материалов ОРД, не запре щают оперативному работнику представлять следователю оперативные материалы для ознакомления. Однако, как показало исследование, с такими материалами в полном объеме был ознакомлен в случае необходимости лишь один из четырех следователей (23%). В ряде МВД, УВД (МВД Белоруссии, Латвии, УВД Ярославского, Ульяновско го, Воронежского, Горьковского облисполкомов) опе ративные работники обычно ограничиваются устным со общением следователю небольшой части содержащихся в оперативных материалах сведений или же составлением справки-меморандума по установленным в ходе ОРД об стоятельствам и лишь в редких случаях знакомят следова теля с отдельными оперативными материалами.
Такое положение дел не способствует укреплению взаи модействия и, кроме того, нередко позволяет оперативно му работнику под покровом режимных соображений скрыть свою бездеятельность либо профессиональную неграмот ность, не говоря уже о потерях значительного количества информации при подобной ее передаче следователю.
В этой связи первостепенное значение имеет вопрос о необходимости и целесообразности знакомить следователя со всеми материалами ОРД, независимо от источников и способов их получения. Уголовно-процессуальный закон (ст. 127 УПК), разрешая следователю давать указания органам дознания о производстве оперативно-розыскных действий, не исключает, а наоборот, предполагает возмож ность использовать полученные оперативным путем сведе ния в ходе расследования преступлений. Предположить иное—значит лишить следователя важной для расследо вания разведывательной информации. При таком положе нии оперативная работа теряет всякий смысл, поскольку не способствует повышению эффективности расследова ния. Мнение о необходимости представлять следователю для
94
ознакомления все материалы ОРД, как показало изучение, разделяют 81% опрошенных следователей и 64% опера тивных работников. Сходные данные получены и другими авторами. В проведенном А. Я. Дубинским опросе за пол ное ознакомление следователя с материалами ОРД выска залось 98,7% следователей и 71,4% оперативных работни ков', а в осуществленном в 1977—1979 годах сотрудниками ВНИИ МВД СССР—свыше 75% охваченных анкетирова нием оперативных работников и следователей^.
Такой подход в ряде МВД, УВД, в частности, в МВД УССР, реализуется на практике. Изучение соответствую щих архивных дел, например, в ИЦ УВД Киевского горис полкома, ИЦ УВД Одесского облисполкома показало, что среди лиц, знакомившихся с оперативными материалами, в списках значатся и руководители следственных подраз делений, а также следователи.
Судя по изученным планам реализации оперативных данных, этими документами предусматривалось создание следственно-оперативных групп, намечались комплексы ор ганизационных мер, планировались собственно оператив ные мероприятия и конкретные следственные действия. Составленные оперативным работником и следователем, согласованные с начальником следственного подразделения и руководителем оперативного аппарата такие планы (пос ле утверждения начальником органов внутренних дел) об ретали силу приказа, подлежащего безусловному исполне нию обеими взаимодействующими сторонами.
Практика не исключает участия следователей, а также руководителей следственных подразделений в обсуждении хода и промежуточных результатов оперативно-розыскной деятельности. При этом следователь, ознакомившись с опе-
высказывает свои соображения
ративными материалами,
о перечне подлежащих установлению обстоятельств, готов ности материалов к реализации, целесообразном ее момен те, тактических приемах и т. п.
Ознакомление следователя со всеми материалами ОРД, независимо от источников и способов их получения, особен но актуально для практики раскрытия и расследования крупных замаскированных хищений и других преступле-
1 Дубинский А. Я. Указ. соч. С. 106—107.
^ Бойцов Б. В. Научные исследования и их использование в следственной работе. Задачи следственного аппарата органов внут ренних дел в свете новой Конституции СССР. Волгоград, 1979. С. 58.
ний, регистрируемых по линии БХСС. Такой порядок более предпочтителен, чем тот, когда взаимодействующим сотруд никам предлагается составлять на основе устной инфор мации или справки оперативного работника совместный план согласованных следственных действий и оперативно-розыскных мер и указывать в нем только обстоятельства, которые необходимо установить непроцессуальным путем. Составляемые в этой связи особые планы до следователя, как правило, не доводятся, хотя ему предоставлено право знакомиться с такого рода материалами. Нередко следо ватели даже не знают о существовании планов оператив но-розыскных мер по находящимся и их производстве уго ловным делам. В результате такой несогласованности опе ративный работник, не зная планов следователя и выпол няя мероприятия гласного и негласного характера, может создать препятствия или осложнить расследование, а сле дователь, будучи неосведомленным о планируемых опе ративным работником негласных мерах, своими действия ми может раскрыть или сорвать проведение намеченных оперативных мероприятий.
Симптоматичен и тот факт, что многие следователи не в полной мере представляют, какие важные и нужные для расследования дела сведения могут содержаться в опера тивных материалах. Мнение, что там могут иметься дан ные о склонении организаторами своих сообщников к даче ложных показаний, разделили только 38% следователей, о воздействии обвиняемых на свидетелей— 24%, об из бранной подозреваемыми (обвиняемыми) линии поведе ния—31%, о связях лиц, проходящих по делу,—64%, о составе группы—58%. Получается иногда, что оператив но-розыскная деятельность и предварительное следствие существуют как бы сами по себе) безотносительно к их об щей цели.
В ^настоящее время требуется повысить роль следовате лей в раскрытии преступлений. При этом подчеркивается, что именно следователь должен быть организатором тако го раскрытия, направлять работу органов дознания по уста новлению и изобличению виновных, как это и предусмотре но уголовно-процессуальным законом. В условиях, когда следователь не знакомится с оперативными материалами и не участвует в определении направлений ОРД, требова ние повысить его роль в раскрытии преступлений равно значно возложению на него обязанностей без наделения соответствующими правами (средствами выполнения воз ложенных обязанностей). Хотя известно, что диспропорция
прав и обязанностей чревата весьма нежелательными по следствиями'.
Противники рассмотренной точки зрения полагают, что под воздействием оперативной информации пострадает объективность следователя, поскольку в этом случае его внутреннее убеждение сформируется не на основе дока зательств, а с помощью непроцессуальных данных, и ут верждают, что ознакомление следователя с материалами ОРД сеть не что иное, как попытка объединить в одном лице оперативно-розыскные и процессуальные функции^
Эти доводы представляются неубедительными по не скольким причинам. Во-первых, никакие сведения относи тельно подлежащих доказыванию обстоятельств, даже ес ли они получены процессуальным путем, не обладают для следователя заранее установленной силой (ст. 17 Основ, ст. 71 УПК). Тем более не обладает такой силой оператив ная информация, полученная органами дознания без со блюдения требований уголовно-процессуальной формы и потому требующая гораздо большей проверки, чем инфор мация, полученная процессуальным путем. Именно так и относятся к ней наиболее опытные следонатели.
Во-вторых, следователь в ходе расследования уголов ного дела принимает не только так называемые основные решения^ базирующиеся на совокупности доказательств (ст. 17 Основ, ст. 71 УПК), но и решения частичные или промежуточные^ которые не содержат итоговой оценки об стоятельств дела, а только создают юридическую базу для вынесения основных решений—о производстве следствен ных действий, об избрании меры пресечения и др. И фак тические, и юридические основания для принятия назван ных групп решений, как уже было отмечено, различны.
В-третьих, уголовно-процессуальный закон допускает объединение оперативно-розыскных и процессуальных функ ций в лице оперативного уполномоченного БХСС (УР). когда он, одновременно с принятием оперативных мер, вы ступает в качестве лица, производящего дознание, и сам реализует оперативные материалы (ст.ст. 119, 120 УПК).
' См.: Бородкин Ф. М„ Коряк Н. М. Внимание: конфликт. Ново сибирск, 1983. С. 36—45.
^ См: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 26.
^ Лупинская П. А. Указ. работа. С. 26.
* Карнеева Л. М„ Генрихов Г. М. Особенности оценки доказа тельств на разных этапах предварительного следствия//Сов. государ ство и право. 1966. № 8. С. 74—75.
7 Заказ 5297 97
Нельзя также не учитывать и того, что следователь участвует лишь в рассмотрении оперативных материалов, но непосредственно сам никаких мероприятий не проводит.
Таким образом, право следователя знакомиться с ма териалами, полученными в ходе ОРМ, не противоречит требованиям закона, а вытекает из него и полностью ему соответствует.
Тем не менее, и некоторые оперативные работники не считают возможным знакомить следователя с оператив ными материалами, полагая, что при этом возрастает опас ность разглашения сил, средств и методов, с помощью ко торых получены соответствующие данные, что «в погоне за новой доказательственной информацией» может быть допущено смешение материалов, полученных из процес суальных и непроцессуальных источников.
Такие опасения, как показало исследование, не имеют под собой достаточных оснований и скорее отражают лишь некоторые просчеты по конкретным де^ам, причем доля этих упущений невелика.
Некоторые научные и практические работники считают, что разрешение вопроса о возбуждении уголовного дела по оперативным материалам — исключительно компетен цияяорганов дознания и что такое уголовное дело следова тель может принять к своему производству только после выполнения органами дознания неотложных следственных действий^
Согласиться с этим означало бы лишить следователя права возбуждать такие дела и, по существу, исключало бы взаимодействие между ним и оперативным работником как в стадии возбуждения уголовного дела, так и при вы полнении неотложных следственных действий, когда уча стие следователя в рассмотрении оперативных материалов особенно необходимо для оценки их готовности к реали зации, определения тактического приема и момента реали зации, дляявыбора и квалифицированного проведения пер воначальных следственных действий с учетом не только процессуальных, но и оперативно-розыскных возможностей.
Практика показывает—там, где оперативный работник и следователь работают в атмосфере взаимного доверия, товарищеского сотрудничества, согласованности действий, строгого соблюдения требований законов и нормативных актов, не возникает недоразумений, быстро и удачно реа-
' См.: Взаимодействие следователей и милиции при расследовании и предупреждении преступлений. М., 1964. С. 23.
лизуются оперативные материалы, успешно используются процессуальные и непроцессуальные методы при сборе ориентирующей информации и доказательств, наиболее полно, качественно и быстро ведется следствие. Только взаимный и полный обмен необходимой для расследования информацией, получаемой как следователем, так и опера тивным работником, дает возможность успешно координи ровать оперативные мероприятия и следственные действия, своевременно и тактически грамотно выполнить следствен ные действия, умело использовать при этом оперативно-розыскные сведения и научно-технические средства.
Одновременно возрастет и эффективность использова ния информации, поскольку следователю обычно удается подметить в материалах и такие важные для следствия детали, на которые оперативный работник может не обра тить внимания, соччя их незначительными или не относя щимися к делу, лучше увидеть так называемую «судебную перспективу». Он же (следователь) может оказать опера тивному работнику помощь при разрешении вопросов о готовности оперативных материалов для реализации, о не обходимости установить обстоятельства, без которых нель зя принять решение о возбуждении уголовного дела, и др.
Непредставление следователю для ознакомления опера тивных материалов нередко является одной из причин воз никающих между ним и оперативным работником конфлик тов. Установив (в лучшем случае) необходимые для решенияявопроса о возбуждении уголовного дела обстоя тельства, оперативный работник из-за ограниченности про цессуальных средств, допускаемых при проведении прове рочной деятельности, не в состоянии реализовать всю оперативную информацию, в связи с чем материалы, кото рые он представляет следователю, часто действительно бывают неполными.
Следует отметить, ччо любой деловой конфликт, а тем более непрерывная цепь таких конфликтов, имеет тенден цию переходить в конфликт эмоциональный, когда может быть утрачен объект конфликта п целью взаимоотношений оказывается нс польза делу, а стремление доказать пре восходство одного оппонента над другим. В итоге между постоянными оппонентами возникают и укрепляются чув ства неприязни, вражды, они превращаются в противни ков и даже если конфликтная ситуация изменяется, взаи модействие сотрудников сохраняет конфликтный характер.
Нраву следователя знакомитьсяяс оперативными мате риалами соответствует и его обязанность предотвращать
возможную утечку информации о силах, средствах н ме тодах, с помощью которых получены эти млторна.чы. Одна ко, как показал опрос, восемь из каждых десяти следова телей (81%) не знают о том, что они наряду с оператив ным работником обязаны принимать меры, исключающие подобную утечку.
Таким образом, предусматривая непосредственное об наружение признаков преступления в качестве повода, за кон не связывает принятие решения о возбуждении уго ловного дела с обязательной процессуальной проверочной деятельностью, как это в болыиинстпе случаев имеет место при возбуждении уголовных дел по заявлениям и сообще ниям граждан и должностных лиц, так как повод (непо средственное обнаружение) формируется в ходе действий (в том числе и оперативных) по обнаружению признаков преступления. Поэтому предоставление следователю опе ративных материалов не всегда требует проведения про цессуальной проверочной деятельности как со стороны опе ративного работника, так и со стороны следователя. По следний может усмотреть признаки преступления из опе ративных материалов и рапорта оперативного работника о непосредственном обнаружении признаков преступления, разумеется, при условии, если соответствующие данные в оперативных материалах действительно имеются.
Такой подход представляется правомерным как для возбуждения уголовного дела при обнаружении признаков преступления в ходе расследования другого преступления, так и при возбуждении уголовного дела оперативным ра ботником на основании оперативных материалов. Харак терно, что свыше 45% опрошенных оперативных работни ков и 49% следователей считают возможным возбуждать уголовное дело по одним лишь оперативным материалам, без получения объяснения и истребования материалов (ст. 109 УПК), при нспосрсдствсипом обиаружепни при знаков преступления в ходе ОРМ органов дознанияя
Задержание по подозрению в совершении преступления
Основания для задержания лица, подозреваемого в совер шении преступления, могут быть подразделены на две груп пы. К первой из них следует отнести основания, изложен ные в пп, 1—3 ч. 1 ст. 122 УПК (когда лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после
его совершения, когда очевидцы, в том числе и потерпев шие, прямо укажут на данное лицо как на совершившее преступление и когда на подозреваемом, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступле ния), а ко второй—основания, содержащиеся в ч. 2 ст. 122 УПК (при наличии иных данных, дающих основания подо зревать лицо в совершении преступления, если оно поку шалось на побег, не имеет постоянного места жительства или не установлена его личность).
В уголовно-процессуальной литературе правильно отме чается, что различия между основаниями, названными в ч. 1 ст. 122 УПК, и «иными данными» заключаются в сте пени категоричности указания на конкретное лицо, совер шившее преступление'.
Характер оснований, содержащихсяяв пп. 1—3 ч. 1 ст. 122 УПК, позволяет утверждать, что сведения об их на личии могут быть получены только процессуальным путем, после чего они приобретают значение, как правило, пря мых доказательств.
Воспользовавшись термином «только», законодатель подчеркнул, что лицо может быть задержано при наличии хотя бы одного из названных оснований. Что же касается ч. 2 ст. 122 УПК, то принятие решения о производстве за держания при наличии «иных данных» связано с тремя ус ловиями задержания: если это лицо покушалось на побег, не имеет постоянного места жительства или не установле на его личность.
Возникает ряя вопросов: что понимать под «иными дан ными», каким путем и из каких источников они, а также сведения о наличии условий задержания могут быть полу чены, в каком соотношении находятся «иные данные» и ус ловия задержания?
По вопросу о том, что понимать под «иными данными», в литературе быыи высказаны различные суждения. Так, И. М. Гуткин полагает, что «для водворения в ПВС лица, подозреваемого в преступлении, необходимо, чтобы подозре ние против него основывалось на фактических данных, по лученных из источников, которые могут исследоватьсяяв рамках уголовного процесса и получить закрепление в ма териалах уголовного дела>Л
' Сергеев А. И. Задержание лиц, подозреваемых в совершении преступлений, по советскому уголовно-процессуальному закону. Горь кий, f976. С. 10.
^ Гуткин И. М. Актуальные вопросы уголовно-процсссуального задержания. М„ 1980. С. 36. О том же см.: Сергеев А. И. Указ. рабо-
Вместе с тем достаточно распространено мнение, что рассматриваемая категория данных может быть получена не только из процессуальных источников (объяснения, по казания свидетелей, потерпевших, результаты следствен ных действий и т.д.), но и из любых непроцессуальных, в том числе и оперативных, источников^
Представляется, что разрешение вопроса о том, что по нимать иод «иными данными», должно быть несколько иным. Анализ чч. 1, 2 ст. 122 УПК дает основания утверж дать, что данные, отнесенные законом к числу «иных», обязательно должны указывать на конкретное, совершив шее преступление лицо. Это могут быть данные менее ка тегоричные, по сравнению со сведениями об основаниях, указанных в пп. 1—3 ч. 1 ст. 122 УПК. Представляется, что это данные предположительного, ориентирующего, ве роятного характера.
Так, по одному из уголовных дел, изученных автором, бухгалтер завода Зотова^ на допросе показала, что заве дующая складом Волкова предлагала ей участвовать в со вершении хищения одеял, простыней, наволочек и других материальных ценностей, недостача и пересортица которых в подотчете Волковой была установлена документальной ревизией.
Очевидно, что Зотова не указывает на Волкову как на лицо, совершившее хищение, но в то же время ее показа ния, в совокупности с другими доказательствами (факт не достачи, установленный ревизией, документы о получении Волковой в подотчет материальных ценностей и пр.), дают основания обоснованно подозревать Волкову в хищении ценностей.
Может ли быть в данном случае решение о задержа нии Волковой принято только па основании показаний Зо товой при наличии такой совокупности доказательств? По-видимому—нет. Однако если бы следователь располагал данными (в том числе и оперативными) о том, что Волко ва намерена скрыться от следствия, т. е. покушается на
та. С. 15—16; Петрухин И. Л. Неприкосновенность личности и при нуждение в уголовном процессе. М., 1989. С. 30.
1 См., напр.: Галкин И. С„ Кочетков В. Г. Процессуальное поло жение подозреваемого. М., 1968. С. 22; Бекешко С. П., Матвиен-ко Е. А. Подозреваемый в советском уголовном процессе. Минск, 1969. С. 89-90, Комментарии к УПК БССР. Минск, 1973. С. 143; Комментарий к УПК УССР. Кнев, 1974. С. 142, ^ Фамилии изменены.
побег, то это дало бы следователю основания задержать Волкову в порядке ст. 122 УПК.
Таким образом, «иные данные» также должны иметь процессуальный характер, т. е. быть доказательствами, но меньшей степени категоричности (косвенные доказатель ства), по сравнению с данными, указанными в пп. 1—3 ч. 1 ст. 122 УПК.
Такой подход, на наш взгляд, предпочтительнее, так как иной дает основания для задержания по слухам, в ре зультате случайного стечения обстоятельств и т. д. Это связано с тем, что подозрение в уголовном процессе не мо жет иметь ничего общего с простой безосновательной по дозрительностью.
При непосредственном обнаружении признаков пре ступления в ходе оперативно-розыскной деятельности осно вания для задержания могут содержаться в рапорте опе ративного работника, непосредственно наблюдавшего пре ступные действия. Другие оперативные данные о соверше нии преступления для того, чтобы стать основаниями для задержания к моменту принятия процессуального решения, должны иметь процессуальный характер. К ним могут быть отнесены сведения, полученные в результате факти ческого задержания преступника с поличным, данные лич ного обыска, осмотра места задержания и рабочего места, различного рода документы, показания лиц, принимавших участие в задержании, других свидетелей и пр.
Что же касается сведений о наличии условий задержа ния (например, намерения лица совершить побег), то они могут быть получены и непроцессуальным, в том числе и оперативным путем.
Необходимость использования оперативных данных о намерении заподозренного лица скрыться от следствия объясняется невозможностью в ряде случаев получения та ких сведений о побеге до производства задержания.
Оперативная информация может быть использована и в тактике задержания для определения его момента, так тического приема, численности участников задержания и т. д. (задержание взяткополучателей с поличным, расхи тителей при вывозе и реализации похищенного, вымогате лей-рэкетиров при получении «выкупа» и т. и.). Такое за держание, как правило, сопровождается наблюдением за действиями преступника с участием общественности, фото-и киносъемкой или видеозаписью, что дает возможность ис пользовать в последующем полученные материалы в каче стве источников доказательств.
Производство обыска, выемки, осмотра
В связи с тем, что обыск связан с вторжением в сферу личных интересов и может осуществляться принудительно (ст. 170 УПК), он проводится по мотивированному поста новлению и с санкции прокурора.
Основания для производства обыска сформулированы в законе следующим образом: «Имея достаточные основа ния полагать...». Очевидно, что закон прямо не связывает принятие такого решения с наличием необходимой для это го совокупности доказательств. Это, однако, не означает, что возможно принятие решения о производстве обыска на основании оперативных данных в любых случаях.
Представляется, что при принятии решения о производ стве обыска следует учитывать процессуальное положение лица, у которого проводится обыск. Так, решение о произ водстве обыска у обвиняемого или подозреваемого может быть принято при обоснованном предположении, что в его жилище и других помещениях могут находиться предметы и документы, имеющие значение для дела, ценности, на житые преступным путем, и пр.
Мотивированность обыска в этом случае определяется обоснованностью подозрений или обвинений в отношении конкретного лица. Предположение о возможном нахожде нии в жилище или ином помещении обвиняемого (подозре ваемого) предметов и документов, имеющих значение для дела, обосновывается самим фактом совершения преступ ления подозреваемым (обвиняемым). Это даст основание утверждать, что решение о производстве обыска в поме щениях, принадлежащих обвиняемым, подозреваемым, не требует доказательств нахождения у него искомых пред метов, помимо доказательств, положенных в основу обви нения (подозрения), и может быть обосновано в том числе и оперативными данными.
Безусловно, что обыск проводится нс по всем делам и необходимость его производства у обвиняемого связана со спецификой подготовительной деятельности, способа совер шения преступления, его последствий и пр.
Иначе должен решаться вопрос о производстве обыска у других лиц (свидетелей, потерпевших). Мотивирован ность решения о производстве обыска в этих случаях, как правило, предполагает наличие доказательств о нахожде нии у свидетеля (потерпевшего) орудий преступления, име ющих значение для дела предметов, ценностей, нажитых преступным путем.
Вместе с тем, в случаях, не терпящих отлагательства, следователь, располагая достоверными оперативными дан ными, не обращаясь за санкцией к прокурору, может при нять решение о производстве обыска у свидетеля (потер певшего) на основании одних только оперативных данных материалов'.
Так, в ходе оперативной деятельности была получена информация о том, что ценности, нажитые обвиняемым Но виковым преступным путем (задержан в порядке ст. 122 УПК), находятся в погребе его знакомого Васильева. По следний на допросе отрицал это, а других доказательств, подтверждающих факт нахождения ценностей у Василье ва, не было. Однако следователем было принято решение о производстве обыска у Васильева без санкции прокуро ра, так как возникло подозрение (предположение), что ценности будут перенесены Васильевым в другое место.
Таким образом, характер оперативных данных и ситуа ция, сложившаяся после допроса Васильева, позволяла сле дователю сделать вывод о неотложности обыска и его про ведении на основании и с целью проверки оперативной ин формации.
Проведенное автором исследование показало, что при возбуждении уголовных дел о хищениях по материалам оперативно-розыскной деятельности оперативные работни ки и следователи стремятся проводить обыски у заподоз ренных лиц по возможности ближе к моменту возбужде ния уголовного дела, а иногда и в день возбуждения. В большинстве изученных планов согласованных следствен ных действий и оперативно-розыскных мер по реализации материалов оперативно-розыскной деятельности обыск у расхитителей отнесен к неотложным следственным дейст виям н его проведение планировалось на день возбужде ния уголовного дела.
Возможность производства обыска в день возбуждения уголовного дела о хищении определяется тем, что лицо, у которого проводится обыск, в этот момент фактически на ходится в положении подозреваемого. В отличие от уголов ных дел, регистрируемых по линии УР, по делам о хище ниях на момент возбуждения уголовного дела необходимо установить не только наличие признаков преступления, но
* О том же см,, напр.: Комментарий к УПК БССР. С. 210; Ком ментарий к УПК УССР. С. 210; Комментарий к УПК РСФСР. М., 1983. С. 331.
и собрать достаточные данные, указывающие на конкрет ное лицо, его совершившее.
Необходимость в этом объясняется тем, что, только выявив это лицо, можно утверждать, что оно является должностным лицом, т. е. специальным субъектом. Иначе говоря, достаточные данные, указывающие на признаки хищения, неотделимы от данных, указывающих на кон кретное лицо. Более того, присвоение, растрата или зло употребление лица своим должностным положением толь ко тогда будут содержать признаки хищения, когда лицо, его совершившее, получило материальную выгоду, т. е. пре следовало своими действиями достижение корыстной цели.
Это еще раз убеждает в правильности высказанного в литературе мнения о необходимости расширения перечня процессуальных оснований для признания лица подозре ваемым^ В их числе постановление о возбуждении уголов ного дела по преступлениям, связанным с действиями уже известных следователю лиц, допрос лица по поводу его личного участия в совершении преступления и др.
В связи с тем, что закон не требует необходимой сово купности доказательств при принятии решений о производ стве выемки и осмотра, последние также могут быть при няты на основании оперативно-розыскных данных.
Они (оперативные данные) могут быть использованы также и при определении тактики осмотра, обыска, выем ки^ К числу таких сведений относится информация о ме стонахождении предметов или документов, их признаках, индивидуальных особенностях, месте проведения следст венного действия и т. д.
Основная задача, которая должна быть достигнута в этом случае,—сохранение в тайне способов получения све-
' См„ напр.: Дорохов В. Я. Процессуальное положение подозре ваемого.—В сб.: Практика применения нового уголовно-процессуально го законодательства. М., 1962. С. 30—31; Стремовский В. А. Участни ки предварительного следствия. Ростов, 1962. С. 103; Карнеева Л. Подозреваемый в советском уголовном процессе//Соц. законность, 1959. № 4. С. 35; Ее же: Интересы расследования и правовое поло" жение свидетеля//Соц. законность. 1974. № 10. С. 58—59; Боров ский Э. Понятие подозреваемого в советском уголовном процессе. Вестник МГУ, серия «Право», 1963. № 1. С. 33—34; Бскешко С. П., Матвиеико Е. А. Указ. работа. С. 36; Чувилев А. А. Институт подо" зреваемого в советском уголовном процессе. Автореф. канд. дисс. М. 1968. С. 7.
^ Миньковский Г. М. Правовые и тактические вопросы использо вания оперативных данных следователем. В сб.: Проблемы повыше ния эффективности предварительного следствия. Вильнюс i 969 С. 110—116.
депий об искомых Предметах, для Чего оперативным работ ником и следователем должны быть предприняты спе циальные меры в зависимости от ряда обстоятельств (про фессия обыскиваемого, его преступный опыт, осведомлен ность об оперативных возможностях и т. п.).
Допрос свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых
Известно, что задачей любого допроса является получение от допрашиваемого лица правдивых показаний в полном объеме его осведомленности об обстоятельствах, имеющих значение для дела'.
Разрешение этой задачи возможно лишь с помощью тактических приемов допроса, которые избираются в том числе и с учетом оперативной информации^. Тактические приемы допроса варьируются, как правило, в зависимости от того, планирует ли допрашиваемый говорить правду или намерен ввести следователя в заблуждение.
В этой связи представляются исключительно важными оперативные данные о способе преступления, его участни ках, возможной линии поведения допрашиваемого и т. д.
При подготовке допроса такая информация использует ся при составлении плана допроса.
Если допрашиваемый намерен говорить правду, то опе ративная информация используется для контроля за досто верностью его показаний.
Другая ситуация складывается в определении тактики допроса лица, имеющего намерение ввести следователя в заблуждение.
При подготовке к его допросу следует использовать сведения (в т. ч. и оперативные) о личности допрашивае мого. Важное значение имеют, данные о семейном положе нии, набожности, трусости, робости, впечатлительности, жадности, уровне развития, профессии допрашиваемого и т. д.
При планировании допроса необходимо учесть характер источника, из которого получены сведения о допрашивае мом. В ходе допроса могут быть прямо использованы опе ративные данные о характере преступления и его разме рах, материальном положении допрашиваемого, его взаи-
' Карнсева Л. М, Судебная этика и тактика допроса. — В сб.: Этика предварительного следствия. Волгоград, 1976. С. 49. ^ Миньковский Г. М. Указ. статья. С. 110—1!6.
моотношсннях с соучастниками, вывозе и реализации по хищенного, месте встречи с сообщниками и т. д.
Остальные сведения используются следователем для то го, чтобы «действовать со знанием дела».
Сложнее решается вопрос о предъявлении в ходе допро са предметов и документов, полученных оперативным пу тем. Ответ на него связан с теорией и практикой запретов использования в расследовании (в т. ч. и в ходе допросов) доказательств, полученных незаконными методами либо способами, процессуальный порядок которых в законе нс урегулирован. При этом возможны несколько вариантов решения проблемы. Первый состоит в том, что любые до казательства, полученные законным путем, но с использо ванием ранее незаконно полученных доказательств, не имеют доказательственного значения, так как представ ляют собой «плоды ядовитого дерева»'.
Второй не исключает возможности использования дока зательств, полученных с применением ранее незаконно по лученных доказательств, так как в этом случае доказа тельства объективно существуют и они должны быть ис пользованы для доказывания, а лицо, нарушившее запрет получения доказательств, должно быть наказано^
Возможен и другой вариант, состоящий в том, что при оценке возможности использования незаконно полученных доказательств должны учитываться «приобретения» пра-вопримеинтеля и угроза установлению истины^.
При любом решении этого вопроса запрет использова ния имеет дисциплинирующее значение. Он служит для того, чтобы предупредить нарушение порядка получения доказательств н исключить побудительные мотивы к при менению запрещенных мер.
Таким образом, разрешение вопроса о запрете исполь зования доказательств непосредственно вытекает из запре та их получения^.
Нс вторгаясь во все вопросы, связанные с проблемами такими д(л;;ч'са, остановятся лишь на рассмотрении воз можности прим^н^ня тактических приемов, рассчитанны.х на «виновную» осведомленность допрашиваемого и сопро вождающихся демонстрацией различных предметов без объя,спення пх приисхо^лснгя. В кримнналистичсскоП ли тературе подробно описаны примеры с демонстрацией ба ночки из-под в-алидола, опознанием «туфель убитой», те леграммой о необходимости выезда на похороны и т. п.'. Обоснованно отмечается, что они должны применяться осторожно, после соответствующей проверки избиратель ности^, по в принципе, как средство разрешения конфликт ной ситуации и снятия у допрашиваемого установки на ложь, они вполне допустимы, так как запрещенный зако ном обман здесь не используется.
Главное при этом избежать ошибки в определении до стоверности реакции допрашиваемого на демонстрируе мый предмет или документ (при условии достоверности и относимости их самих).
Представляется, что и ознакомление допрашиваемого с предметами и документами, полученными в ходе ОРМ, без объяснения их происхождения вполне допустимо. При этом факт такого ознакомления в протоколе отражать необяза тельно, так как в соответствии с требованиями ст. 141' УПК в протоколе допроса отмечается лишь факт предъявления доказательств.
Очевидно, 410 предметы и документы, полученные опе ративным путем, таковыми нс являются до вовлечения их в уголовный процесс в соответствии с требованиями закона.
' Яковлев А. М. Интервью журналу «Эхо планеты». s Паче А. Невозможность судебного использования улик, полу ченных незаконным путем. Перевод с итальянского из журнала «Polizia moderna», 1975, п. 8, аппо XXVII, р. 35 (сборник переводов № 321 ВНИИ МВД СССР. М., 1976. С. 59—63).
^ Sinii und Zweck von Verwertungsverboten. Перевод с немецкого. Контора юридического и машинописного обслуживания. Перевод № 3/29. М„ 1983. С. 7—11.
* Следует отметить, что проблема запретов в доказыванин мало изучена, особенно это относится к вопросам запретов в использова нии доказательств. Подробнее об этом см. указ. работы В. А, Кова лева и В. М. Николайчика.