З початку XX століття в юридичній науці точаться суперечки про природу порівняльного правознавства

Работа добавлена на сайт samzan.net:

1.  Дискусія про природу порівняльного правознавства: самостійна наука, метод пізнання права, допоміжна наукова дисципліна в рамках загальної теорії права.

З початку XX століття в юридичній науці точаться суперечки про природу порівняльного правознавства

Якщо згрупувати численні погляди на природу порівняльного правознавства, то можна вийти на декілька основних точок зору.

1.  порівняльне правознавство розглядається як комплексний науковий метод, тобто сукупність наукових прийомів пізнання закономірностей розвитку правових систем, що не має самостійного предмета (К- Осакве).
2.  порівняльне правознавство розглядається як самостійна наука, що має свій предмет і методи (Ю.О. Тихомиров, К. Цвайгерт і X. Кьотц).

Порівняльне правознавство як наука характеризується двома основними аспектами. Один з них стосується використання порівняльного методу при вивченні правових інститутів і конкретних правових проблем держави, до якої належить дослідник. Цей аспект охоплює порівняння на мікрорівні та, як правило, стосується окремих галузей національного права. Другий аспект виступає як автономне вивчення права зарубіжних країн, їх правових систем у цілому, або на рівні окремих галузей та інститутів права. Мета такого макропорівняння - визначити, що відбувається на правовій карті світу, як розвиваються основні правові системи й правові сім'ї сучасності, як на них відбиваються поточні зміни в національних правових системах різних країн.

1.  бачення порівняльного правознавства як допоміжної дисципліни в рамках теорії держави і права і синонімічної загальній теорії права (В.М. Сирих).

У сучасній науковій літературі визначається кілька напрямів, які входять до складу загальної теорії права як її невід'ємні частини, а саме: 1) філософія права і методологія права); 2) соціологія права(мета- встановлення взаємозв'язків права з іншими соціальними явищами); 3) теорія позитивного права (встановлення властивостей і закономірностей позитивного права шляхом дослідження нормативного матеріалу). До цього ряду включають і порівняльне правознавство як напрям досліджень, який визначає характеристику основних правових систем, межі їх поширення і взаємовпливу, спільного й відмінного у вирішенні різних соціальних проблем.

1.  Існує також і четверта точка зору, згідно з якою порівняльне правознавство доцільно розглядати у двох аспектах:
2.  як науковий метод дослідження, універсальний для всіх галузей юридичної науки,
3.   як систему наукових знань про сучасні правові системи на основі широкого застосування порівняльного методу (А.А. Телле, М. Ансель). На думку М. Анселя, порівняльне правознавство є наукою. Вона є такою у двох аспектах, у двох, хоча і різних, але доповнюючих одна одну точок зору. Перший аспект передбачає вивчення основних систем права (мова йде про створення юридичної географії), що діють у світі, другий аспект передбачає застосування порівняльного методу. При чому М. Ансель розрізняє його випадкове і систематичне застосування. Він уважає, що систематичне застосування порівняльного методу не може не стати методом певної науки1.

1.  Комплексний та міжнаціональний характер порівняльного правознавства.
2.   комплексний характер.

Це знаходить відображення в тому, що порівняльне право (правознавство), не зводиться тільки до порівняння суто правових норм, галлузей та інститутів, котрі належать до різних правових систем, а охоплює собою середовище, що їх оточує (історичне, національне, культурне тощо). Тому воно має еклектичний характер у тім сенсі, що черпає свої основні риси з низки юридичних і неюридичних дисциплін, визнаючи важливість взаємин між правом і його нормами, з одного боку, та історією, філософією і культурою — з іншого. Кожна правова система являє собою вираження (відображення) духу народу, що її породив, і разом з тим є результатом впливу на нього численних історичних подій, що формують національний світогляд, характер і менталітет. У зв'язку з цим неможливо глибоко і все бічно пізнати порівнювані правові норми, галузі чи інститути, що виникли і розвилися в різних історичних, національних, культурних, політичних і ідеологічних умовах, без глибокого розуміння й врахування особливостей середовища, що їх оточувало і оточує.

1.  міжнаціональний характер,

Порівняльне право носить не внутрішньодержавний,а міжнаціональний характер, воно зорієнтоване на вивчення не стільки проблем усередині кожної національної системи права, скільки на аналіз міжнаціональних проблем, що лежать у площині порівняльного аналізу різних систем права. Звісно, знання порівнюваних систем права є основою порівняльного правознавства. Однак це не означає, що воно має характер вивчення зарубіжного права, оскільки одержання і застосування отриманих правових знань мають переважно міжсистемний і міжнаціональний характер.

3. Предмет порівняльного правознавства

Полеміка з приводу предмета порівняльного правознавства ведеться з моменту його виникнення. По сьогодні не вироблено загальний підхід до його визначення, оскільки серед компаративістів відсутня єдність поглядів.

1.  М.М. Марченко відзначає, предметом дослідження порівняльного правознавства виступають загальні принципи і закономірності виникнення, становлення і розвитку різних правових систем1. Проте такий погляд на предмет порівняльного правознавства тяжіє до предмета загальної теорії держави і права.
   1.  На думку О.Ф. Скакун, предмет порівняльного правознавства (теорії правових систем) — загальні і специфічні закономірності виникнення, розвитку і функціонування правових систем світу в їх порівняльному пізнанні на макро- і мікрорівнях2.

15

1.  На думку А.Х. Саїдова, порівняльне правознавство є науковим напрямом, що вивчає основні правові системи сучасності. Він окреслює коло питань, що складають предмет порівняльного правознавства, куди входять: методологічні проблеми порівняння в праві (теорія порівняльно-правового методу); порівняльне вивчення основних правових систем сучасності; традиційне «порівняльне законодавство», так зване функціональне порівняння; історико-порівняльне вивчення права2.
   1.  На думку деяких вчених порівняльне правознавство доцільно розмежовувати на загальне і спеціальне (галузеве і внутрішньогалузеве) і відповідно для
   2.  Загального порівняльного правознавства — предметом порівняння є правові системи в цілому, загальні та специфічні закономірності виникнення, розвитку і функціонування правових явищ (законодавства, системи права, співвідношення права і закону, правовідносин, тлумачення, законодавчої техніки та ін.), тобто все те, що належить до загальнотеоретичного знання правового поля держави
   3.  Спеціального (галузеве і внутрішньогалузеве) порівняльного правознавства - предметом порівняння є окремі компоненти (елементи) системи права — галузі: цивільне, кримінальне, адміністративне право та ін., інститути права, ї конкретні норми, тобто все те, що належить до спеціального знання галузевої юридичної науки

5. З позицій цивілізаційної концепції предметом порівняльного правознавства виступає саме вивчення множинності правових реальностей, що відображають різноманіття правових явищ (критерієм визначення предмета порівняльного правознавства виступає різноманіття і багатоаспектність правової реальності).

6. Предметом порівняльного правознавства є порівняльне вивчення походження, становлення, еволюції і прогнозування перспектив розвитку основних правових систем на основі виявлення спільного, відмінного і особливого, що відображають їх суть і зміст.

Таким чином, питання про предмет порівняльного правознавства є найбільш складним і проблематичним. Так Р. Давид уважав, що сьогодні, коли порівняльне право міцно стоїть на ногах, дискусії про природу даного предмета і його місце в університетському викладанні втратили актуальність2. К- Осакве також уважає, що не варто приділяти цьому питанню так багато уваги, і що після 150 років існування даної дисципліни прийшов час закінчити дебати про її предмет або природу3.

Проте завершення дебатів про предмет порівняльного правознавства передбачає знаходження тієї загальноприйнятої платформи, на основі якої можна окреслити основні контури його предмета, що задовольняють якщо не всіх, то хочаб більшість дослідників даного напряму, і не на короткий період, а на тривалу перспективу. 

1.  Принципи

Найповніше порівняльно-правовий метод виявляється у принципах, що властиві саме порівняльному правознавству.

Принципи є основою виникнення, становлення та розвитку різних явищ, соціальних, політичних та інших систем, інститутів тощо.

Стосовно порівняльного правознавства принципи — це основні ідеї та положення, що пронизують усю порівняльно-правову матерію. 

Залежно  від того, які аспекти порівняльного правознавства розглядаються, можна виокремити групи принципів, що стосуються процесів становлення і розвитку порівняльного правознавства, його внутрішньої будови, функціонування, а також самого процесу порівняння як основи виникнення порівняльного правознавства

Принципи порівнянняльного права 

- Врахування історичних, національних, економічних, соціально-політичних та інших умов, в яких виникають і розвиваються порівнювані правові системи

- Встановлення загальних, особливих і специфічних ознак порівнюваних правових систем

- Порівняння правової матерії

-Порівняння правових явищ і правових інститутів у динаміці

- Відповідність один одному різних рівнів, форм і видів елементів порівнюваних систем

 

5. Аксіоми порівняльного правознавства. 

Вивчення порівняльного правознавства як наукової дисципліни, на думку К. Осакве, має базуватися на таких аксіомах:

1.  право є нормативним відображенням історії, психіки, психології, традицій і культури кожного народу, і тому, природно, в світі не існує й не може існувати двох ідентичних національних правових систем;
2.  порівняння правових систем вимагає інтелектуальної об'єктивності, й тому в порівняльному правознавстві немає і не може бути місця релігійним або культовим упередженням проти тієї чи іншої правової системи або проти певного народу;
3.  порівняльне правознавство потребує діалектичного підходу до вивчення правових систем, кожна з яких має свої позитивні й негативні аспекти, а також зацікавленості у врахуванні та застосуванні досягнень інших правових систем;
4.  незважаючи на історичні й інші відмінності правових систем, загальновизнаним є процес їх зближення та взаємозбагачення;
5.  правові системи більшою мірою подібні одна до одної в галузі приватного права, ніж публічного права. Це пояснюється тим, що принципи ринкової економіки є універсальними й відображені в усіх сучасних кодексах приватного права, тоді як принципи публічного права неохоче використовують у правових системах інших країн;
6.  порівняльне правознавство заохочує й схвалює залучення та використання ідей різних правових систем, але таке перенесення ідей однієї правової системи до іншої вимагає уважного й пильного аналізу щодо їхньої сумісності;
7.  мета порівняльного аналізу правових систем - не хвалити одну систему та критикувати іншу, а усвідомити історичні умови формування й функціонування кожної з них.

6. Функції, порівняльного правознавства

Функції порівняльного правознавства можна розподілити на дві групи:

1.   теоретичні функції, що забезпечують розвиток та якісний приріст знання;
   1.   прагматичні функції, спрямовані на вирішення завдань юридичної практики.

До теоретичних функцій слід віднести наступні:

1.  Гносеологічна (пізнавальна) функція. Порівняльне правознавство сприяє розширенню та поглибленню наукових знань про правові системи сучасності, розкриваючи їхні загальні та специфічні риси, аналізуючи стабільні та тимчасові правові ситуації в різних державах, досліджуючи функціонування певних елементів правової системи в особливих національних політичних і соціально-економічних умовах.
2.  Евристична функція. Порівняльне правознавство забезпечує не лише механічне накопичення знань про різні правові явища та процеси, але й розкриває стійкі, повторювані зв’язки між ними, виявляє закономірності та тенденції виникнення, функціонування і розвитку різних правових систем та окремих юридичних інститутів.
3.  Прогностична функція. Дослідження закономірностей і пріоритетів розвитку правових систем (сімей) сучасності та загальносвітових політичних, економічних та юридичних процесів (таких, наприклад, як глобалізація) дозволяє спрогнозувати подальший розвиток як окремих засобів правового регулювання, так і права в цілому.
4.  Критична функція. Порівняльно-правові дослідження дозволяють побачити недоліки та прорахунки розвитку власної правової системи та правових систем інших країн, сприяють відмиранню національних забобонів та переконань у власній виключності та самодостатності. Неупереджений аналіз іноземної юридичної практики сприяє також деідеологізації правових доктрин і теорій.
5.  Методологічна функція. В рамках порівняльного правознавства розробляється теорія порівняльно-правового методу, формулюються пропозиції щодо критеріїв, прийомів та способів порівняння різних державно-правових явищ. Методологічний інструментарій порівняльного правознавства широко використовується іншими юридичними науками.

До прагматичних функцій відносяться такі:

1.  Функція сприяння законотворчості. Правила сучасної нормотворчої діяльності вимагають ретельної розробки текстів нормативно-правових актів з загальносвітового досвіду. Дослідження вчених-компаративістів дозволяють отримати необхідну інформацію з цього приводу та зробити висновки стосовно прийнятності або недоцільності використання правових моделей, розроблених в інших державах, передбачити наслідки їх впровадження у національне законодавство.
2.  Функція забезпечення належного тлумачення законодавства. В першу чергу, це стосується тлумачення міжнародних договорів та актів міжнародних організацій, які застосовуються на території відповідної держави. Для того, щоб встановити дійсний зміст деяких положень вказаних джерел права, необхідно звернутися до міжнародного досвіду чи досвіду тих країн, де вже склалася відповідна практика. Це ж стосується й тих випадків, коли окремі норми права чи правові інститути запозичуються з інших правових систем.
3.  Функція сприяння правозастосовчій практиці. Компаративістика, серед іншого, досліджує моделі запобігання і регулювання соціальних конфліктів, вона має справу з більш широким колом типових рішень, ніж національно замкнута правова наука. Досвід, накопичений в різних правових системах світу, розширює і збагачує вибір оптимального рішення конкретної справи в даних конкретних умовах місця і часу.
4.  Інтеграційна функція. Порівняльно-правові дослідження допомагають вирішувати такі завдання, як уніфікація й оптимізація розвитку національних правових систем, гармонізація і зближення національних законодавств тощо.
5.  Освітньо-педагогічна функція. Юридична освіта не може вважатися повноцінною без отримання знань про існуючі в світі правові системи, про особливості їх виникнення, побудови та функціонування.

7. Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук

 В юридичній науці традиційно вирізняють групу теоретико-історичних наук (теорія держави та права, історія держави та права, історія політичних та правових вчень), групу галузевих (міжгалузевих) наук (наука цивільного права, кримінального права, адміністративного права, екологічного права тощо), групу прикладних наук (судова медицина, криміналістика, кримінологія, правова статистика), науку міжнародного права (що утворює самостійну групу) та групу наук, що вивчають зарубіжні державу і право.   Поівняльне правознавство належить до останньої групи юридичних наук і є її основним системоутворюючим елементом. Таке місце компаративістики дає підстави говорити про автономність порівняльного правознавства в системі юридичних наук.

  Порівняльне правознавство перебуває у взаємозв'язку з іншими юридичними науками.

  Порівняльне правознавство і теорія держави і права. Порівняльне правознавство розглядалося як один з напрямів у складі теорії держави та права. Між цими науками існує двосторонній зв'язок: матеріал, зібраний порівняльним правознавством, висновки, яких дійшли вчені-компаративісти, використовуються теорією держави і права для формулювання своїх закономірностей. Це зрозуміло: найбільш загальні закономірності виникнення, розвитку та функціонування держави і права, що становлять предмет теорії, притаманні праву незалежно від національних кордонів. У свою чергу порівняльне правознавство використовує у своїх дослідженнях досягнення теорії держави і права, передусім понятійний апарат та методологічний арсенал.

Порівняльне правознавство та історія держави і права. Історія держави і права вивчає загальні закономірності та специфічні особливості виникнення і функціонування держави і права в певній країні у хронологічній послідовності. Запозичення порівняльним правознавством історичних знань є безперечним: історія впливає на розвиток правової системи країни. Використання досягнень науки історії держави і права в компаративістиці є вкрай необхідним. Порівняльне правознавство, зі свого боку, є відповідальним насамперед за постачання для науки історії держави і права порівняльної методології.

Порівняльне правознавство і галузеві юридичні науки.

   Галузеві науки дуже активно використовують матеріали порівняльного правознавства, зокрема, для поглибленого вивчення національного права, для внесення обгрунтованих пропозицій щодо удосконалення чинного законодавства.

У свою чергу порівняльне правознавство (особливо така його частина, як спеціальна галузева компаративістика) повинне спиратися на досягнення галузевих наук.

Унаслідок взаємодії порівняльного правознавства та галузевих юридичних наук утворюються порівняльні галузеві навчальні дисципліни (такі як конституційне право

зарубіжних країн, порівняльне кримінальне право, порівняльне цивільне право). Сьогодні існує необхідність більш широкого впровадження цих дисциплін у навчальний процес.

Порівняльне правознавство і наука міжнародного права. Порівняльне правознавство активно взаємодіє як з міжнародним приватним, так і з міжнародним публічним правом.

  На думку К. Цвайгерта та X. Кьотца, при сьогоднішньому високому рівні розвитку міжнародних відносин застосування методів міжнародного приватного права є можливим лише з врахуванням висновків порівняльного правознавства. Порівняльне правознавство, порівнюючи норми національних правових систем, відповідає, наприклад, на питання, чим вони відрізняються, яке місце вони посідають у національній правовій системі. Саме комплексне вивчення цих дисциплін дає найповніше уявлення про зарубіжне право, що є безперечним підтвердженням тісного взаємозв'язку, який існує між даними науками.

  При висвітленні взаємозв'язку порівняльного правознавства з міжнародним публічним правом слід мати на увазі, що порівняльне правознавство є “чистою наукою”, тоді як міжнародне право є одночасно наукою і розгалуженою правовою системою (міжнародне право становить особливу систему норм, яка існує поряд (паралельно) з національними правовими системами). Порівняльне правознавство збагачує як методи міжнародного права, які воно використовує, так і його зміст (допомагає при створенні норм міжнародного права).

  Зараз активно формується ще одна сфера наукових досліджень — порівняльне державознавство. Для нього головним об'єктом дослідження є державний інститут. На відміну від державознавства порівняльне правознавство досліджує державний інститут виключно як елемент правової системи.

8. Порівняльний метод як основний метод порівняльного правознавства 

Методологією порівняльного правознавства називають впорядковану як належить систему, що складається з порівняльно-правового та інших методів наукового аналізу.

В основі компаративістських досліджень лежить порівняльний метод, який нині набув великого значення не лише при дослідженні національних правових систем, а й при порівняльно-правових дослідженнях галузей, інститутів та норм права.

Порівняльно-правовий метод — це сукупність прийомів виявлення загальних і специфічних закономірностей виникнення, розвитку, функціонування правових систем (їх елементів) за допомогою їх порівняння, тобто здійснення пізнавальної операції, що дає змогу на основі фіксованої ознаки встановити подібність або відмінність об'єктів у результаті парного співставлення. 

Використання порівняльного методу в компаративістиці здійснюється на двох рівнях: історичному та логічному. Відповідно до цього розрізняють історико-порівняльний та формально-логічний аналіз. Історико-порівняльний аналіз, або використання порівняльного методу в часі, допомагає зрозуміти вплив однієї системи права на іншу. У доктрині права порівняльний метод дає змогу виявити відмінність, протилежність, ознаки наступності правових систем різних історичних типів і правових сімей; сформулювати загальнотеоретичні положення та конструкції; встановити закономірності функціонування й розвитку правових систем.

Порівняльно-правовий метод є способом пізнання державно-правових явищ, що відіграє виключно важливу роль у системі методів юридичної науки, і в рамках методології порівняльно-правових досліджень має особливий статус, що дозволяє йому повністю розкритися.

Порівняння, яке має місце всередині однієї правової системи, називається внутрішнім, а порівняння різних об'єктів, що належать різним правовим системам, називається зовнішнім.

Порівняльно-правове дослідження може проводитися за принципом одночасності, тобто синхронно, або за принципом часової послідовності, тобто діахронно.

Порівняння може також здійснюватися  або у формі зіставлення(кожен із порівнюваних об'єктів може бути одночасно і тим, що порівнюється, і тим, з чим порівнюється), або у формі протиставлення(виділення одного об'єкта в статусі головного, який потім протиставляється решті всіх порівнюваних об'єктів).

Порівняння різних державно-правових систем може проводитися на мікрорівні, тобто на рівні правових норм і інститутів, і на макрорівні — на рівні правових систем.

Серед інших способів порівняння виділяються такі:

1.  функціональне порівняння- дослідження правових засобів і способів вирішення схожих або однакових соціальних і правових проблем різними правовими системами;
2.  нормативне порівняння, що передбачає суто юридичний аналіз і зіставлення схожих правових норм;
3.  проблемне порівняння, при якому порівнюються лише шляхи вирішення проблем у різних правових системах і можливість застосування цього рішення для даної національної правової системи;
4.  текстуальне порівняння, направлене на з'ясування того, який текст найбільш прийнятний для імплементації в національне законодавство;
5.  концептуальне порівняння, направлене на виявлення і вивчення основних концепцій і положень порівнюваних об'єктів,що визначають напрям їх розвитку;
6.  бінарне порівняння, суть якого полягає в тому, що порівняльно-правовому дослідженню часто піддається тільки дві паралельно існуючі системи, що розвиваються.

Таким чином, порівняльно-правовий метод є основним методом при розкритті предмета порівняльного правознавства. У рамках методології порівняльно-правових досліджень даний метод розкривається повністю мірою.

 

1.  Проблема вибору об’єктів для порівняльного дослідження у сфері права.

Об’єкти порівняльного правознавства – це ті загальноправові явища і процеси, що потребують аналізу та оцінки в процесі розкриття загальних та особливих рис існуючих правових систем.

Правильний вибір об'єктів порівняльного аналізу та коректна постановка цілей, обумовлених його природою й потребами суб'єкта порівняльного правознавства.

Основними об’єктами порівняльного правознавства є:

- правова дійсність або правова реальність – це найбільш широкий та загальний об’єкт, який включає в себе стан правового життя та процеси розвитку іноземних держав, їхньої правової політики, правозабезпечуючих інститутів – органів юстиції, судів, прокуратури, адвокатури, органів внутрішніх справ тощо;

- правова сім’я – тобто сукупність національних правових систем держав, які мають спільні риси, що проявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку, домінуванні певних форм (джерел) і принципів права, правових категорій і понять, схожості організації правових установ тощо;

- правові системи окремих держав - національна правова система є конкретно-історичним, реально існуючим правовим феноменом. Це є один з найважливіших об’єктів порівняльного правознавства;

- правові вчення, концепції та погляди - які дозволяють встановити світоглядні відмінності правових систем через аналіз національної правосвідомості та правової культури.

- національне законодавство є одним з найпоширеніших об’єктів порівняльно-правових досліджень, воно дозволяє дослідити як загальні принципи побудови та тенденції розвитку законодавчих систем, так і особливості окремих галузей в різних країнах.

- правові інститути – комплекси правових норм, що регулюють однорідні суспільні відносини. (Інститути договорів, правосуб’єктності, відповідальності, виборів )

- правові норми - норми права є первинними елементами системи права, без їхнього дослідження у порівняльному правознавстві не обійтись;

- юридична техніка, тобто система прийомів і правил формулювання, закріплення, систематизації, тлумачення та реалізації нормативних приписів.

Цей перелік об’єктів порівняльного правознавства не є вичерпним, оскільки конкретні цілі порівняльно-правового аналізу можуть вимагати дослідження і інших явищ (історичних пам’ятників права, правової поведінки суб’єктів права, діяльності окремих органів та інституцій, юридичної освіти тощо).

1.  Види порівняння у сфері права:  нормативне і функціональне; діахронне та синхронне; практичне і теоретичне; макро порівняння та мікро порівняння;  внутрішньо національне, між системне та внутрішньо системне. .
   1.  Нормативне порівняння -передбачає суто юридичний аналіз і зіставлення схожих правових норм і законодавчих актів. При цьому активно використовуються юридичні терміни, поняття і категорії, що визначають специфіку правових систем;
      1.  Функціональне порівняння -  дослідження правових засобів і способів вирішення схожих або однакових соціальних і правових проблем різними правовими системами2. Функціональне порівняння передбачає порівняння функцій, що виконуються різними державно-правовими інститутами;
      2.  Діахронне - порівняльно-правове дослідження , яке проводиться за принципом часової послідовності. Предметом дослідження виступає не сам об'єкт, а процес його розвитку, тобто вивчається послідовність станів. 
      3.  Синхронне - порівняльно-правове дослідження , яке проводиться за принципом одночасності, тобто синхронно, коли порівнюються чинні правові системи
      4.  Практичне - порівняльно-правове дослідження яке проводиться на основі зіставлення юридичної практики різних правових систем.
      5.  Теоретичне - порівняльно-правове дослідження яке проводиться на основі зіставлення загальнотеоретичних, наукових концепцій різних правових систем.
      6.  мікропорівняння - стосується порівняння правових норм, юридико-технічних моментів при паралельному наведенні норм, що порівнюються. 
      7.  макропорівняння  - порівняння на рівні правових систем у цілому. Межа між порівнянням на макро- й мікрорівнях не є жорсткою.
      8.  внутрішньо національне Внутрішнє порівняння, при якому найчастіше йдеться про правові системи (законодавство) федеративних країн Осакве заначає, що Порівняння правових систем двох або більше суб'єктів однієї федеральної країни кваліфікується як внутрішньонаціональне порівняння. Але внутрішнє порівняння можна успішно здійснити не тільки в федеративних, а й в унітарних державах, причому як в історичному (діахронному), так і у синхронному плані.
      9.  Внутрішньо системне - порівняння двох або більше правових систем у складі однієї правової сім'ї (Осакве)
      10.  Міжсистемне - співставлення правових систем двох або більше правових сімей (Осакве)

11. Стадії порівняльно-правового дослідження.

Проведення порівняльно-правових досліджень передбачає певні стадії і правила, що відображають методику його проведення, зокрема: вивчення кожного з порівнюваних об'єктів окремо; виявлення і дослідження ознак аналогічних об'єктів на основі встановлення загальних ознак; виділення ознак, що розрізняють їх; оцінка цих ознак.

На думку К- Осакве, порівняння права є багатостепеневим процесом, і якісний порівняльний аналіз правових систем складається з таких восьми поетапних і послідовних стадій:

1)виявлення існуючих правил або підходів у системах «А» і «Б»;

2) зіставлення встановлених правил із метою пізнання їх спільних та (або) відмітних властивостей;

3) визначення історичних причин Існування даного правила в кожній системі;

4) з'ясування життєдатності, ефективності даного правила у відповідному національному законодавстві;

5) установлення необхідності (доцільності) внесення змін в Існуюче правило або заповнення прогалин у законі системи «А» шляхом запозичення певних ідей із системи «Б»;

6) вивчення сумісності ідей, запозичених із системи «Б», з природою правоної системи «А»;

7) адаптація запозиченого правила до національних умов правової системи «А»;

8) вирішення завершуючого кардинального питання законодавчої політики, тобто питання про те, чи дозріло, з погляду своєї правосвідомості і рівня правової культури, суспільство, що приймає, для прийняття пересаджуваного інституту

12. Правова система: поняття, ознаки, структура.

Правова система (англ., legal system) – це обумовлена об'єктивними закономірностями розвитку суспільства цілісна система взаємозв'язаних і узгоджених правових засобів і явищ, постійно діючих унаслідок відтворення і використовування людьми і їх організаціями (зокрема державою) як суб'єктами права для досягнення своїх приватних і публічних цілей, забезпечення правопорядку в суспільстві. Завдяки сукупності основоположних норм Конституція має фундаментальне значення для всієї правової системи.

Кожна держава має свою національну правову систему. Історично склалося так, що в кожній країні діють свої правові звичаї, законодавство, юрисдикційні органи, сформувалися особливості правового менталітету, правової культури, тобто свої правові засоби і явища, які і об'єднуються загальним поняттям «правова система». Як правовий організм правова система розвивається на основі спадкоємності (традицій) і оновлення (новацій). За допомогою традицій вона пов'язана з минулим, новаціями закладається її розвиток в майбутньому.

Ознаки правової системи:

– формується і функціонує, як правило, в межах держави;

–  детермінована історичними і географічними чинниками розвитку;

–  є частиною соціальної системи держави;

–  тісно взаємодіє з економічною, політичною, ідеологічною, етичною і іншими підсистемами; володіє як механізмом перекладу їх вимог на мову юридичних норм, так і зворотним механізмом – переводить нормативно-правові розпорядження в реальну поведінку особи, групи, суспільства;

– володіє власною структурною впорядкованістю – є цілісною системою взаємозв'язаних, узгоджених і тісно взаємодіючих правових засобів і явищ;

–  є динамічною системою – постійно діє внаслідок відтворення і використовування людьми і їх організаціями як суб'єктами права;

– призначена для досягнення суб'єктами права своїх цілей і забезпечення правопорядку в суспільстві.

До структури правової системи, як правило, включають:
   1) право — головний, цементуючий елемент правової системи, навколо якого інтегруються всі інші елементи. Це базова підсистема в системі. Саме вплив права визначає напрямки розвитку і функціонування системи в цілому;
   2) правовідносини, що виникають внаслідок переходу правових норм на основі відповідних юридичних фактів у фактичні суспільні відносини;
   3) права й обов'язки особи — своєрідну візитну картку цієї системи;
   4) правову культуру і правосвідомість, яким зараз надається особлива (ключова) роль і які є свого роду барометром правової системи;
   5) юридичну практику, в тому числі судову. Без цього елемента правова система була б мертвонародженим утворенням;
   6) правову поведінку;
   7) систему юридичної освіти;
   8) систему правової інформації;
   9) зв'язки між цими елементами, які визначають результат їхньої взаємодії (наприклад, законність, правопорядок).

13. Множинність правових систем

У сучасному світі кожна держава має своє право, але буває і так, що в одній і тій же державі діють кілька конкуруючих правових систем. Своє право мають і недержавні спільності: канонічне право, мусульманське право, індуське право, іудейське право. Існує також міжнародне право, покликане регулювати у всесвітньому чи регіональному масштабі міждержавні і зовнішньоторговельні відносини.

Множинність правових систем характерна таким країнам як США, Російська Федерація, Ізраїль, а також множинність спостерігається і Індії, Індонезії, Квебеці тощо.

Як правило, кілька правових систем існує у федеративній державі та в державах, населених відокремленими, з точки зору правового регулювання, спільнотами (Індія, Індонезія та ін.) Це досить рідкісне явище, в якому можна угледіти протиріччя публічному порядку.

У ряді сучасних держав Азії і Африки під впливом нових історичних умов поєднуються елементи різних правових сімей з властивими їм особливостями, зокрема у сфері джерел права.

Множинність є історичним явищем і характерна тим країнам, які включають в себе різноманітні за релігійним, політичним переконанням, територіальним  походженням спільноти. На території таких держав функціонують і континентальна (романо-германська) правова система,система загального права та релігійного права.

14. Необхідність класифікації правових систем

На сьогодні у світі співіснує велика кількість національних правових систем. Офіційними членами ООН зараз є близько 200 держав, і кожна держава має свою власну національну правову систему, яка є нормативним відображенням історичних, політичних, культурних, релігійних й інших особливостей кожного народу і суспільства.Причини різноманіття правових систем полягають, перш за все, в тому, що на форму і зміст правової системи найбезпосереднішим чином впливають історичні традиції та умови виникнення і становлення історично конкретної держави і права.

Як справедливо відзначав Р. Давид, відмінності між правом різних країн значно зменшуються, якщо виходити не зі змісту їх конкретних норм, а з більш постійних елементів, використовуваних для створення, тлумачення, оцінки норм. Самі норми можуть бути нескінченно різноманітними, але способи їх вироблення, систематизації, тлумачення показують наявність деяких типів, яких не так уже й багато. Тому, як відзначає Р. Давид, можливе групування правових систем у сім'ї, подібно до того, як це роблять інші науки, залишаючи осторонь другорядні відмінності і виділяючи сім'ї.

Класифікація правових систем має як теоретичне, так і практичне значення. її теоретична значимість полягає в можливості пізнання і вивчення правової панорами світу з тим, щоб виявити змістовні аспекти правових систем, що забезпечують їх функціонування. Практична ж її значимість пояснюється необхідністю зближення правових систем і взаємодії в правовій сфері.

Для класифікації правових систем використовуються різні критерії — етнічні, расові, географічні, релігійні, а також юридична техніка, стиль права і т. ін., що у свою чергу пояснює існування безлічі класифікацій.

Таким чином, у рамках порівняльного правознавства стає можливою класифікація національних правових систем по різних групах або сім'ях. При цьому критерії класифікації можуть бути найрізноманітнішими.

15. Правова сім’я.

Правова сім'я — це певна сукупність правових систем, об'єднаних спільністю історичного формування, структури права, його джерел, провідних галузей та інститутів, правозастосування, правосвідомості, понятійно-категоріального апарату юридичної науки.

Для виділення основних П. с. найбільш істотними є такі три взаємопов'язані групи критеріїв: + історична генеза прав, систем;

+ система джерел права;

+ структура прав, системи (інститути права і галузі права).

Форма, система та ієрархія джерел права характеризують стан П. с. і є одними з найважливіших критеріїв їх класифікації.

На підставі вищезгаданих критеріїв можна виділити такі правові сім'ї:

1.  сім'я традиційного права: сім'я звичаєвого права;
2.  сім'я традиційно-етичного права: далекосхідне право;
3.  сім'я релігійного права: іудейське право, індуське право і ісламське право;
4.  сім'я законодавчого права: романо-германська правова сім'я;
5.  сім'я прецедентного права: сім'я загального права;

— сім'я змішаного права: латиноамериканська правова сім'я і скандинавська правова сім'я.

16. Проблема критеріїв класифікації правових систем.

На питання про те, за якими критеріями слід класифікувати правові системи, компаративісти відповідають по-різному. Деякі дослідники пропонують один критерій для класифікації правових систем. Наприклад, А. Леві-Ульман в основу своєї класифікації поклав один компонент правової системи, а саме роль правових джерел.

Інші обґрунтовують необхідність використання декількох критеріїв. Так, на думку X. Коха, У. Магнуса, П. Вінклера фон Моренфельса, при проведенні більш глибоких порівняльно-правових досліджень критерії класифікації повинні бути розширені. У цьому випадку кожен правопорядок слід вивчати також в аспекті культурно-історичного розвитку і впливу глобальних правових ідей, з погляду особливостей правової системи в цілому (її устрій і механізм функціонування органів юстиції), правової освіти і учасників правового обороту, основних процесуальних принципів (принципів судочинства) і джерел права. Зрозуміло, список вищенаведених критеріїв не є вичерпним.

Крім того серед основних критеріїв класифікації правових систем мають місце як загальноцивілізаційні, так і суто правові чинники. Проте з приводу пріоритетності цих чинників відсутня єдність поглядів. Якщо на думку X. Коха, У. Магнуса, П. Вінклера фон Моренфельса, пріоритетними є загальноцивілізаційні чинники, то С.С. Алексеев при класифікації правових систем пріоритет віддає критеріям юридичного порядку2.

У компаративістській літературі при класифікації правових систем виділяють романо-германську правову сім'ю і сім'ю загального права як класичні, базові сім'ї. До решти правових систем ставляться як до другорядних, не головних.

Необхідно виділити такі групи критеріїв класифікації правових систем: загальноцивілізаційні критерії і правові критерії.

Загальноцивілізаційні критерії в широкому розумінні відображають ідеологічні, політичні, релігійні, культурні особливості формування і розвитку суспільства, що безпосередньо впливають на процес виникнення, розвитку і функціонування правових систем. Таким чином, дані критерії показують генетичне коріння правових систем, їх діалектичний зв'язок із такими складовими цивілізації, як релігія, мораль,політика, економіка, соціальна структура, навіть етнографія і екологія.

Правові критерії класифікації правових систем полягають у зв'язаності правових елементів одним загальним правопорядком специфічного типу. Основними критеріями правового характеру, універсальними для класифікації правових систем, є такі:

-правові традиції (такі як західна традиція права» і «незахідна традиція права»);

-праворозуміння;

- особливості походження й еволюції різних правових систем, що відображають особливості функціонування правових систем на різних етапах їх розвитку;

- система джерел права;

- структура права, а також специфічні інститути різних правових систем;

- юридична техніка

Отже, завдяки акумуляції особливостей загальноцивілізаційного розвитку, зокрема історичного, культурного, релігійного, духовно-етичного і політичного розвитку, і правових критеріїв, характерних для тієї чи іншої правової системи, що зумовлюють специфіку формування і розвитку правового життя суспільства, стає можливим проведення їх об'єктивної класифікації.

17. Класифікація правових систем Р. Давіда

Однією з найпоширеніших і обґрунтованих класифікацій правових систем є класифікація, запропонована Р. Давидом. Вона наведена Р. Давидом у книзі „Основні правові системи сучасності” (1953).

В основі лежить ідея, згідно з якою класифікація правових систем повинна бути заснована на поєднанні двох критеріїв:

1.  ідеологічного, що включає релігійні, філософські особливості, економічні і соціальні структури
   1.   юридичної техніки, що включає як основну складову джерела права.

Перший критерій за своєю суттю є ідеологічний, а другий — технічний.

Пояснюючи другий критерій, Р. Давид зазначає, що правові системи належать до однієї правової сім'ї тоді, коли методи роботи юристів, способи створення, систематизації, тлумачення норм права, джерела права і юридичний словник різних правових систем є ідентичним або в цілому збігаються. В іншому випадку ці правові системи належать до різних правових сімей. Однак першого критерію недостатньо. Наприклад, якщо керуватись лише цим критерієм, то можна зробити висновок про те, що правові системи ФРН та НДР (йдеться про ситуацію до обєднання цих держав) належать до однієї правової сім'ї. А це невірно, оскільки перша входить до романо-германської сім'ї, а друга входила до соціалістичної. Правові системи, що належать до однієї правової сім'ї, повинні спиратися на однакові філософські, політичні й економічні принципи.

На підставі цих критеріїв, Р. Давид висунув ідею трихотомії — виокремлення трьох правових сімей:

1.  романо-германської
2.  англосаксонської
3.  соціалістичної

На думку Р. Давида, до цих правових сімей примикає весь інший юридичний світ, що охоплює чотири п'ятих планети за назвою «релігійні і традиційні системи». У своїх більш пізніх роботах Р. Давид розподілив релігійно-традиційну правову сім'ю на окремі підвиди: мусульманську, індуську, іудейську сім'ї, а також на правові сім'ї країн Далекого Сходу, Африки та Магадаскару[31].

18. Класифікація правових систем К. Цвайгерта і Х. Кьотца. Класифікація правових систем К. Осакве

В основу класифікації правових систем належить К. Цвайгерту і X. Кьотцу покладено критерій «стилю права».

Суть - окремі правопорядки і цілі групи правопорядків володіють своїм певним стилем, тому, порівнюючи правопорядки, необхідно прагнути виявити цей правовий стиль і провести їх групування в правові системи.

„Стиль права” складається, на думку авторів, із п’ятьох чинників:

1) походження і еволюція правової системи;

2) своєрідність юридичного мислення;

3) специфічні правові інститути;

4) природа джерел права і засоби їх тлумачення;

5) ідеологічні чинники

Згідно із цією класифікацією, усі національні правові системи згруповані у вісім правових сімей: романську, германську, скандинавську, загального права; соціалістичного права; права країн Далекого Сходу; ісламського права; індуського права1.

Класифікація правових систем Осакве відображає американську теорію права, відповідно до якої класифікація повинна проводитися на трьох рівнях:

1.  на двох рівнях макрокласифікації — по правових традиціях,
2.  на одному рівні мікрокласифікації — по правових сім'ях.

Макрокласифікація:

1.  рівень -  релігійні (мусульманське (ісламське) право, єврейське (іудейське) право, канонічне право католицької церкви та індуське право)
2.  рівень - нерелігійні (мікрокласифікація -  за критерієм праворозуміння і ролі права в суспільстві поділяються на дві основні традиції)
3.  західну (романо-германська, англо-американська і скандинавська)
4.  незахідну (південно-східне азіатське право, африканське звичаєве право і племінне право американських індіанців)

Класифікація правових систем К. Осакве, побудована на принципах безлічі критеріїв та сукупності об'єктивних і суб'єктивних чинників.  На рівні мікрокласифікації К. Осакве наводить такі критерії:

1.  правова ідеологія;
2.  правовий стиль (включає історичну спадщину, розвиток і структуру права, форму правового мислення, форми і ієрархію джерел права, юридичні фікції, юридичну техніку)
3.  філософія процесуального права (побудова процесу на принципах змагальності або інквізиційності);
4.  архітектура судової системи;
5.  інфраструктура права (включає такі чинники, як систему юридичної освіти, структуру юридичної професії і відношення до кодифікації права)

19. Поняття “західне право” у класифікаціях Р. Давіда, К. Цвайгерта, Х. Кьотца

Р. Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех правовых семей (или систем): романо-германской, англосаксонской и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, охватывающий четыре пятых планеты, который получил название «религиозные и традиционные системы».

В 1950 г. в книге «Элементарный курс сравнительного гражданского права» Р. Давид различал:

1.  западные правовые системы , в основе которых лежат принципы либеральной демократии и капиталистической экономики, традиции христианства, свобода предпринимательства и стремление к правовой стабильности, призванной сохранить фундаментальные ценности В структуре западного права выделяются романо-германская и англосаксонская системы;
   1.  социалистические правовые системы, основанные на социалистической экономике и соответствующих ей политических, социальных и моральных принципах, характеризующееся как право исключительно нестабильное, преходящее (доктрина «отмирания права при коммунизме»), определяемое социалистическими экономическими, политическими и культурными условиями, в частности господством государственной собственности и планирования

Впоследствии Р. Давид отошел от этой позиции и стал придерживаться концепции трихотомии.

20. Поняття романо-германської правової сім’ї. Романська та германська підгрупа правової сім’ї

Романо-германський тип (сім'я) правових систем – сукупність національних правових систем, які мають загальні риси, що виявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку на основі давньоримського цивільного права і його пристосування до нових національних умов при домінуванні закону серед інших джерел права.

Романо-германський тип правових систем має два підтипи: романський і німецький. Спільність ознак, яка дозволяє віднести їх до єдиного типу, не виключає відмінностей, що свідчать про своєрідність кожної з підгруп. Загальні специфічні риси: 

1) пріоритет закону як головного інструменту в створенні національної правової системи;

2) відсутність офіційного визнання правового прецеденту як форма права;

3) розмежування публічно-правових і приватноправових інтересів, публічного і приватного права;

4) домінування в правовій системі приватного (цивільного), а не публічного права, що дала підстава англійським і американським юристам називати країни, що відносяться до цих груп правових систем, країнами цивільного права;

5) дуалізм приватного права – розподіл на цивільне (регулює відносини між громадянами) і торгове право (регулює відносини між комерсантами);

6) кодифікування права, головним чином приватного, з метою звільнення від застарілих норм і понять;

7) концептуальність систем права.

Романське право характеризується тим, що воно поєднує римське приватне право і звичаєве місцеве право, причому з переважаючим впливом римського права. Германське право також поєднує римське приватне право і звичаєве місцеве право, але тут переважає вплив звичаєвого германського права, унаслідок чого сформувалося «пандектне право», тобто злиття римсько-правового базису з германського звичаєво-правовою надбудовою.

Відмінність між романським і германським правом виявляється й у структурі права, наприклад у правовій системі Франції кримінальне право належить до приватного права, тоді як в правовій системі Німеччини кримінальне право належить до публічного права. Основний закон ФРН не визнає за виконавчою владою права на делегування законодавства. Урядові й інші підзаконні акти в Німеччині можуть бути видані тільки в рамках виконання законів. Проте в системі джерел права Франції делеговане законодавство, що видається виконавчими органами влади, займає важливе місце. Цивільні кодекси в державах романо-германської правової сім'ї істотно розрізняються за організацією і структурою. Одна з найбільш значних відмінностей визначається наявністю або відсутністю Загальної частини, яка є в Германському цивільному уложенні 1896 р. і містить положення, застосовані до всіх інститутів цивільного права.

У рамках Французького цивільного кодексу норми, що регулюють різні сфери суспільних відносин, викладаються не в логічній послідовності.

У Німеччині виникла нова школа — школа пандектистів, яка привела до вищого рівня систематизації римських принципів. Германське цивільне уложення було укладене наприкінці XIX ст. на основі праць пандектистів, звідси і відмінність методів і стилю французького і германського цивільних кодексів.

Норми права в німецькому законодавстві, зокрема в Германському цивільному уложенні, більш абстрактні, ніж норми французького законодавства. Крім того, для німецького законодавства в цілому характерна логічна послідовність переходу від загальних до більш конкретних положень. На відміну від Французького кодексу, мова Германського цивільного уложення надмірно професійна і складна для сприйняття.

Таким чином, існування відмінностей між правовими системами держав, що входять у романо-германське право, не виключає можливості їх об'єднання в загальну правову сім'ю.

1.  Загальна характеристика романо-германської правової сім’ї.

Ознаки романо-германського типу правових систем:

1) розвиток правових систем на основі рецепції римського цивільного права, його ідей, принципів і інститутів;

2) визнання нормативності права і нормативних тлумачень як умов його формування;

3) домінування нормативно-правового акту (верховенство закону) серед інших форм (джерел) права – у зв'язку з цим даний тип правових систем можна кваліфікувати як нормативно-актний; Правові системи, що входять у романо-германську правову сім'ю, мають добре розроблене законодавство. У романо-германській правовій доктрині закон і право не ототожнюються.

4) розподіл системи права на дві підсистеми – публічну і приватну; диференціація їх на галузі права (конституційне, адміністративне, кримінальне, цивільне і ін.);

Історичною особливістю романо-германського права є підвищений статус приватного права щодо публічного права, тобто дотримується принцип первинності приватного права і вторинності публічного права.

5) превалювання матеріального права над процесуальним і визнання зобов'язального права як найважливішого інституту матеріального (цивільного) права;

6) дуалізм права – наявність цивільного і торгового права як самостійних галузей;

7) ієрархія нормативно-правових актів відповідно їх юридичній силі і визнання за конституцією вищої юридичної сили;

8) кодифікація (консолідація) нормативно-правових актів;

9) наявність спеціальних органів конституційного правосуддя;

10) визнання правових принципів і ролі правової доктрини у формуванні правових систем;

11) відношення до правового звичаю як до допоміжного джерела права;

12) визнання судового рішення (судового прецеденту) як джерела права, однак не формального, а практичного;

13) наявність досконалої юридичної техніки.

Вплив романо-германського права виходить за межі Європи: Центральна і Південна Америка (колишні колонії Іспанії, Португалії і Франції), значна частина Африки, країни Близького Сходу, Японія, Індонезія, Південна Корея, Таїланд.

1.  Історичні передумови формування  романо-германської правової сім’ї.

Одні автори вважають, що романо-германське право сформувалося в XII—XIII ст. в епоху Відродження, коли почалося вивчення римського права в стінах європейських університетів (Р. Давид). Цей період можна назвати періодом доктринального розроблення і обґрунтування романо-германського права. Інші ж автори вважають, що романо-германське право сформувалося в континентальній Європі в XVIII—XIX ст. (С.С. Алексеев), тобто по суті, французька кодифікація ознаменувала формування романо-германської правової системи. Існує думка, згідно з якою для об'єктивного вивчення романо-германського права його розгляд необхідно починати з періоду, що передував безпосередньому формуванню даної правової сім'ї, тобто до XII—XIII ст. (М.М. Марченко). Даний підхід вбачається найбільш обґрунтованим.

Період, що передував безпосередньому формуванню романо-германського права, охоплює відрізок часу, упродовж якого відбувся процес нагромадження відповідного матеріалу і створення передумов для формування єдиної правової системи. До XIII ст. існували елементи цієї системи, не зв'язані між собою, які стали потім його фундаментом. Основними складовими в майбутньому основи романо-германського права вважаються, перш за все, римське право, а також звичаєве право і закони варварів.

Період безпосереднього формування романо-германського права почався у XII ст. і продовжився в епоху Відродження, що ознаменувала відродження інтересу до права, символізувала собою звернення до правової спадщини античності. Цей період тривав до XVIII ст.

Фундаментом романо-германського права із самого початку була спільність культури і традицій західноєвропейських країн (не об’єднаних держав в єдине ціле, коли ідея створення обєднання здавалася нездійсненною). Викладання римського права в університетах є дуже важливою віхою формування романо-германського права.  За наявності сумніву суди мали право переслати матеріали спірної справи на той чи інший юридичний факультет, який виносив висновок, що фактично був судовим рішенням.

У XII—XIII століттях рецепція римського права відбувалася у формі вивчення, коментування і тлумачення положень кодексу Юстініана і творів класичних римських юристів. Водночас мало місце і застосування норм римського права.

Разом із вивченням і спробами часткового впровадження в практику римського права значна увага в цей період приділялася канонічному праву. За допомогою норм канонічного права регулювалися питання внутрішнього життя церковних організацій, а пізніше — деякі сімейні, шлюбні та майнові відносини.

Наступний період у розвитку романо-германського права пов'язаний з процесами кодифікації, які мали місце в XIX ст. у Франції і Німеччині, що зумовили підвищення ролі позитивного права, закону. Кодифікація дозволила упорядкувати чинне законодавство, позбутися застарілих нормативно-правових актів і інших архаїзмів. З 1804 р. по 1810 р. за безпосередньої участі Наполеона було підготовлено і видано 5 кодексів (Цивільний, Торговий, Кримінальний, Цивільно-процесуальний і Кримінально-процесуальний), що охопили всі основні для того часу галузі права та увійшли до історії під назвою кодифікації Наполеона.

У багатьох державах Європи (Франція — 1804—1810 pp., Німеччина — 1896 p., Швейцарія — 1881 —1907 pp.) було проведено систематизації чинних законодавчих актів, а наслідком цього стало ухвалення кодексів, що відобразили основні принципи романо-германського права.

Отже, кодифікація символізувала собою остаточне завершення процесу формування системи романо-германського права як цілісного явища.

Сучасний період в історії романо-германського права почався після Другої світової війни і пов'язаний з посиленням впливу інтеграційних процесів в Європі. Цей період характеризується тим, що монопольна і безмежна дія романо-германського права на території континентальної Європи починає частково обмежу ватися завдяки формуванню нової правової реальності. «Нове європейське право», в яке входить право Ради Європи і право Європейського Союзу, виступає як інтеграційна правова система, що включає компоненти як романо-германського, так і загального права. У результаті цього змінюються не тільки деякі положення в структурі права, системі його джерел, але й у сфері праворо-зуміння в національних правових системах, що традиційно належать до романо-германської правової сім'ї.

Як справедливо відзначає С.С. Алексеев, шлях формування і розвитку романо-германського права може бути названий класичним. Класичним, тому що тут на основі багатовікової розвиненої правової культури в результаті прямої правотворчості компетентних органів, використання нормативних узагальнень високого рівня відкривається простір для розгортання такої відпрацьованої системи правових засобів, яка утворює головний зміст розвиненого права, що відповідає вимогам цивілізації, і найповніше та всебічно характеризує з інтелектуальної і одночасно зі спеціально-юридичної сторін, правовий прогрес у суспільств.

1.  Рецепція римського права

Романо-германське право сформувалося в результаті рецепції римського права. Рецепція римського права означає пожвавлення і одночасно модернізацію основних положень класичного римського права. Термін «рецепція» походить від латинського <rcceptio» — прийняття. Щодо права рецепцію розуміють як запозичення, сприйняття якою-небудь національною правовою системою принципів, інститутів, основних рис іншої національної системи».

О.І. Косарев пропонує таку періодизацію рецепції римського права, яка вбачається найбільш прийнятною

I етап — це рання рецепція. її відносять до XII—XIII ст. Вона в основному відбувалася у формі вивчення, викладання і коментування положень класичного римського права.

II етап — середньовічна рецепція (XIV—XVII ст.). Це період розкладу середньовічних і становлення буржуазних відносин. Рецепція відбувалася у формі прямого застосування судами і посадовими особами, що володіли цивільною і кримінальною юрисдикцією, норм римського права. Середньовічна рецепція характерна, перш за все, для Німеччини.

III етап — це рецепція періоду затвердження буржуазних відносин у Західній Європі (XIX — початок XX ст.). Характеризується створенням систематизованих актів (кодексів, уложень і т. ін.) на основі положень римського права.

З римського права було запозичено поділ права на приватне і публічне, майнове і особисте право, поняття власності та ін. Також розроблялися і вводилися в тканину права нові ідеї, теоретичні положення.

Вивчення римського права, процес становлення самої юридичної науки стимулювалися політичними подіями того часу, перш за все, боротьбою між світською і церковною владою, зміцненням бюрократичних структур влади. Існували й інші передумови рецепції римського права в країнах Західної Європи. Економічні передумови були пов'язані з тим, що після потрясінь і руйнівних войн в VI—VIII ст. поступово пожвавлювалося господарського життя, зростав торговий оборот, для регулювання якого германського, французького звичаєвого права стало недостатньо. Політичні передумови рецепції полягали в тому, що буржуазні елементи міського населення, що зароджувалися, були зацікавлені в сильній централізованій державі.

Рецепцію римського права пов'язують, перш за все, з діяльністю Болонського університету, в якому викладалося право багатьом студентам, що приїхали з різних країн. Процес навчання включав читання джерел і коментування їх професорами. Причому коментування не мало лише допоміжний характер, а виливалося в тлумачення положень норм права. Такі тлумачення називалися глосами, а викладачі — глосаторами. Окрім глос, відомих ще класичним юристам, середньовічні глосатори створювали загальні попередні зауваження, огляди тієї чи іншої частини зводи цивільного права, а також збірники різних юридичних правил.

Римське право стало основою викладання в усіх університетах Європи, в яких не прагнули нав'язати те чи інше рішення, вони ніколи не були наднаціональними установами, уповноваженими застосовувати право. Вони навчали, як потрібно розуміти право і, виходячи з норм римського права, прагнули показати, яке право було найкращим і як можна його пізнати.

Сприяла рецепції римського права і католицька церква. Причин тому було декілька: географічна спільність генезису, збіг класичного періоду римського приватного права і часу формування християнства. Ідеї справедливості, доброї волі, відповідальність за делікти та ін., закладені в римському праві, також були дуже близькі християнству, так само як і ідея формування приватного права з урахуванням норм права природного.

Поява школи глосаторів була пов'язана із затвердженням тези про необхідність відтворення первинного тексту Кодексу Юстініана, тим самим звільнивши його від тих нашарувань і коментарів, які були дані в пізніший період. Втілення даних ідей найяскравіше відбилося в знаменитій праці Аккурсія, яка, по суті, була коментарем до Кодексу Юстініана. Засновники школи пост-глосаторів (Луллій, Раван) пропонували запровадити нові методи пізнання права, що виводяться із загальних принципів права і його окремих положень.

1.  Структура романо-германського права

Структура романо-германського права — це єдина система. Як відзначає Р. Давид, у всіх країнах романо-германської правової сім'ї юридична наука об'єднує правові норми в одні і ті ж великі групи. Поділ права на публічне і приватне є стрижнем романо-германської правової сім'ї.

Публічне право — це сукупність галузей і інститутів, які визначають статус і порядок діяльності органів держави. Трактування публічного права передбачає специфічне розуміння ролі права в системі влади і соціально-політичних процесів і визнання ЇЇ в забезпеченні суспільних інтересів.

Разом із тим, публічне право не можна зводити тільки до забезпечення державних інтересів. Воно пов'язане з публічним, суспільним інтересом і об'єднує приватних осіб у рамках єдиної державної влади в єдиний колектив. Це спільні інтереси людей різного роду співтовариств, об'єднань, тобто політичні, професійні і ін. Стосовно публічного права маються на увазі потреби, відносини, інтереси, без яких неможливе як задоволення приватних, так і публічних інтересів суспільства в цілому. Галузями публічного права є: конституційне право; адміністративне право; фінансове право; міжнародне публічне право та ін.

Приватне право регулює переважно відносини, пов'язані з правами і свободами людини і громадянина. Воно не тільки забезпечує особі умови і можливості самореалізації, але й гарантує права і свободи шляхом покладання на державні органи, посадових осіб і всі суспільні інститути обов'язку сприяти їх реалізації.

Приватне право орієнтоване на окремих індивідів і зв'язує приватних осіб у процесі захисту своїх особистих інтересів. Для нього характерне встановлення приватного статусу фізичних і юридичних осіб, забезпечення їх рівності у відносинах між собою, договірне регулювання, свобода економічної й іншої діяльності і творчості. Приватне право включає цивільне право, торгове право, цивільно-процесуальне та ін. У правовій системі Франції кримінальне право належить до приватного права, тоді як правова система Німеччини включає кримінальне право у сферу публічного права.

Є і галузі, де норми приватного і публічного права переплітаються: сільськогосподарське право; авторське право; повітряне право; гірниче право; транспортне право; страхове право; міжнародне приватне право, яке визначає становище іноземців, розглядає колізії права. Публічне і приватне право органічно пов'язані і взаємодіють між собою.

Структура романо-германського права визнає галузеву класифікацію, тобто система права розділяється на галузі, серед яких базовими вважаються конституційна, адміністративна, цивільна, кримінальна, а також цивільно-процесуальна і кримінально-процесуальна галузі та ін.

Особливістю структури романо-германського права є співіснування цивільного і торгового права, названого правовим дуалізмом. Національні правові системи пішли в основному по двох напрямах регулювання приватноправових відносин: у рамках цивільного, або разом із цивільним правом, також торгового права як особливої галузі.

Галузі права, у свою чергу, поділяються на інститути. Зокрема, галузь цивільного права підрозділяється на такі інститути, як зобов'язальне право, речове право та ін.

Співвідношення загального і особливого в національних правових системах держав, що входять у романо-германську правову сім'ю, можна прослідкувати і на прикладі співвідношення цивільного і трудового законодавства. Спільним для всіх держав є те, що на перших етапах розвитку буржуазного суспільства трудові відносини дуже стисло регламентувалися декількома статтями цивільних кодексів, поступово трудове право стало самостійною галуззю. У більшості країн романо-германської правової сім'ї трудове право не кодифіковане, воно складається з великої кількості декретів, законів і настанов, що стосуються різних питань.

Отже, незважаючи на специфічні особливості, властиві правовим системам цих держав, структура романо-германського права формує єдину систему.

25.Джерела(форми) права романо-германської правової сім’ї.

Для романо-германського права характерна усталена система джерел.

К. Осакве, розглядаючи джерела права в цій правовій сім'ї, підрозділяє їх на дві групи — обов'язкові (нормативні) джерела і необов'язкові (ненормативні) джерела1.

М.М. Марченко виділяє первинні і вторинні джерела романо-германського права. До первинних джерел він відносить нормативні акти і звичаї (іноді сюди зараховують загальні принципи права). До вторинних джерел, на його думку, належать судовий прецедент і доктрина2.

У системі джерел права особливе місце займає закон як основне джерело права. У широкому розумінні слова, як відзначає Р. Давид, закон сприймається як першочергове, майже єдине джерело права в країнах романо-германської правової сім'ї.

Верхній щабель ієрархічної системи джерел законодавства і джерел права, займають конституція і конституційні закони, норми яких мають особливий статус. У всіх державах романо-германської правової сім'ї розроблені і діють конституції, норми яких мають вищу юридичну силу. їхній особливий статус виражається у встановленні більшістю держав інституту судового контролю за конституційністю всього законодавства (Конституція ФРН 1949 p.)

Конституційними визнаються закони, які регулюють основоположні сфери життєдіяльності держави і суспільства, тому, згідно із законодавством цих держав, за ними закріплюється вища юридична сила, прирівняна до конституції.

У романо-германській правовій сім'ї  розрізняють звичайні закони, які мають різновиди. У Франції, на відміну від інших держав, виділяються також у конституційному порядку програмні закони, що визначають цілі економічної і політичної діяльності держави. В Іспанії виділяються органічні закони, що регулюють питання, пов'язані з основними правами і свободами людини, а також основами виборчої системи, що передбачені Конституцією Іспанії1. В Італії виділяються спеціальні закони, які доповнюють існуючі кодекси, які регулюють різні сфери суспільних відносин.

Також серед законів розрізняють федеральні закони і федеральні конституційні закони (Росія), закони і органічні закони (Франція), конституційні, органічні і ординарні закони (Молдова, Румунія).

За своїм значенням у регулюванні різних суспільних відносин, що охоплюються цілими галузями права, за універсальним характером регулювання, і закріпленням основоположних принципів правового регулювання, серед законодавчих актів виділяються кодекси ( перші 5 - прийнятих у Франції з 1804 по 1810 pp. по основних галузях матеріального і процесуального права).

Серед джерел романо-германського права значна роль відводиться підзаконним актам: регламентам, президентським і урядовим декретам, декретам міністерств, адміністративним циркулярам та ін.

Зростання впливу та значення урядових й інших адміністративних актів позначається на урядовій нормотворчості, що отримала назву делегованого законодавства або регламентарної влади, ухвалення якого уповноважується парламентом при його офіційному контролі.

До джерел романо-германського права належать і звичай. Його роль і значення як джерела права в правових системах різних держав романо-германського права неоднакові, відповідно існує декілька концепцій щодо його ролі і значення як джерела романо-германського права. Згідно з концепцією «соціологічного плану», звичай займає головне місце в системі джерел права. Уважається, що саме він є основою права. Згідно із цією концепцією, звичаї визначають способи застосування і розвитку закону законодавцями, суддями і доктринами (у Швейцарії і Німеччині закон і звичай вважаються одними з основних джерел права).

Існує і протилежна концепція, так звана «позитивістська школа», згідно з якою звичай відіграє незначну роль у системі джерел романо-германського права. Наприклад, у Франції вважається розгляд звичаю як джерела права дещо застарілим поглядом, особливо після широкої кодифікації законодавства.

Загальні правові принципи вважаються джерелом права і в деяких інших країнах романо-германського права, наприклад в Іспанії. Зокрема в Конституції Іспанії закріплено: принцип законності; принцип, згідно з яким встановлюється і підтримується ієрархія нормативних актів; принцип відсутності зворотної сили у норм, що містять санкції, які не сприяють здійсненню особистих прав або обмежують їх і т. ін.

У системі джерел романо-германського права досить значне місце займає правова доктрина. Термін «доктрина» уживається в декількох значеннях: як учення, філософсько-правова теорія; як думка учених-юристів із тих чи інших питань, щодо суті і змісту різних юридичних актів, із питань правотворчості і правозастосу-вання; а також як наукові праці найбільш авторитетних дослідників у галузі держави і права; і, нарешті, як коментарі різних кодексів, окремих законів.

Історія романо-германського права показує, що тривалий час доктрина була основним джерелом права. Так, в університетах упродовж XIII—XVIII століть було розроблено основні принципи права, і лише з початку XIX ст., з процесами кодифікації змінилося місце доктрини в системі джерел права. Сьогодні доктрина є допоміжним джерелом права.

Великого значення для романо-германського права набувають міжнародно-правові акти як джерело права. У більшості держав, що належать до романо-германської правової сім і, визнається пріоритет норм міжнародних договорів та загальновизнаних норм і принципів міжнародного права перед національним законодавством, і не допускається укладення міжнародних договорів або приєднання до тих, норми яких не відповідають конституціям цих держав.

1.  Кодифікація галузей права як ознака романо-германської правової сім’ї. Юридична освіта та юридичні професії у Франції і Німеччині.

За своїм значенням у регулюванні різних суспільних відносин, що охоплюються цілими галузями права, за універсальним характером регулювання, і закріпленням основоположних принципів правового регулювання, серед законодавчих актів виділяються кодекси. У XIX та у XX ст. вони переважали в романо-германській правовій сімї, причому в багатьох державах за ними визнається особливий статус.

Значення терміна «кодекс» змінювалося з часом. Спочатку так називалися розпорядження римських імператорів. Потім так почали називати збірники різних законів. Яскравим прикладом останніх є «Кодифікація імператора Юстініана» 534 p., де підбито підсумок майже тисячолітній римській правовій історії і показано правовий розвиток цієї держави.

Одними з перших кодексів у сучасному їх розумінні були 5 кодексів (Цивільний, Торговий, Кримінальний, Цивільно-процесуальний і Кримінально-процесуальний), прийнятих у Франції з 1804 по 1810 pp. по основних галузях матеріального і процесуального права.

На сьогодні поняттям кодексу охоплюється зібрання норм права, який групує і виражає в систематизованому і послідовному вигляді та регулює окремі сторони суспільного життя. Цілісність романо-германської правової сім'ї пояснюється, не в останню чергу, завдяки одноманітності кодифікації.

Практично в усіх державах романо-германської правової сім'ї прийняті і діють цивільні (цивільні або торгові), кримінальні, цивільно-процесуальні, кримінально-процесуальні і деякі інші кодекси.

Юридична освіта та юридичні професії у Франції і Німеччині.

У Німеччині стандарти юридичної освіти запроваджені на федеральному рівні та конкретизовані й реалізовуються – на земельному. Правові основи юридичної освіти встановлені Федеральним законом про „Про суддів”, яким визначаються в загальних рисах зміст кожного етапу освіти. Передбачено двоетапну систему підготовки: перший – навчання в університеті (як правило, 4 р. або менше (в дійсності – 4,5–6 р.) та другий – підготовча служба - референдаріат (2 р.). Кожен з них закінчується складанням державного іспиту. Предмети поділяються на обов’язкові, які студенти зобов’язані вивчати, та вибіркові, які вони обирають за бажанням (спеціалізацією). Обов’язковим є вивчення цивільного, кримінальне, публічне і процесуальне право, а також тих дисциплін, які стосуються європейського права, юридичної методології, філософських, історичних і соціальних засад права. Вибіркові дисципліни слугують для поглибленого вивчення пов’язаних з ними обов’язкових дисциплін.

За федеральним законом землі вправі регулювати деякі питання юридичної освіти. Зокрема питання продовження строків і розподілу стажування, організації держіспитів, роботи професорсько-викладацького складу і академічних вимог до студентів. Ці та інші питання врегульовані законами й підзаконними актами земель й університетськими положеннями. Відтак студенти орієнтуються як на федеральні, так і на земельні й університетські нормативи, яких їм слід додержуватися.

Опісля закінчення курсу університетського навчання, випускники складають складний перший держіспит і набувають статус референдарія. Цей статус, або етап підготовки майбутнього правника, і є істотною різницею між українською та німецькою системою підготовки правників.

Референдарій стажується у державних і приватних юридичних структурах (суд, прокуратура, органи управління, юридичні фірми, підприємства). Оплата праці здійснюється державою – не залежно від того чи буде він в майбутньому працювати в держструктурах. Під час стажування референдарій проходить як практичну, так і теоретичну підготовку. Після проходження стажування референдарія складає другий держіспит (Assesorexamen) й набуває статусу правника, а відтак і право займатися юридичною практикою.

Як відзначалося, німецька система відрізняється строгим остаточним контролем процесу підготовки майбутніх правників, здійснюваних органами юстиції (нині частково й університетами і то лише на рівні першого держіспиту).

До основних юридичних професій у правових системах світу в цілому, романо-германського, зокрема, відносяться професії судді та адвоката.

У Німеччині діє традиційна схема: випускник – це “кандидат в юристи”, який після складення „першого іспиту” одержує статус “юриста”, проходить підготовчу службу в статусі “референдарія” й, успішно склавши „другий іспит”, набуває статус “повного юриста” - повноцінного правника. Функціонує й магістратура (ступені – Magister Legum / Magister der Rechte (LL.M.)), що є переважно формою вивчення основ німецького права іноземними правниками. Нарешті чимало німецьких випускників одержують ступінь кандидата (Promotion) та доктора (Habilitation) юридичних наук. До речі, вчений-юрист – найпопулярніша юридична професія в Німеччині.

Судді в країнах цього типу – це, як правило, юристи, які постійно займаються судовою діяльностю, хоча це загальне правило й має винятки: у деяких країнах на визначений період часу можуть бути обрані (призначені) і неюристи (сільські кантони в Швейцарії, комерційні суди в Франції).

Судова кар’єра у країнах романо-германського типу характеризується тим, що на відміну від країн загального права, тут досить рідко на посаду судді призначають адвокатів. Психологія суддів відмінна від адвокатської; університетська підготовка дає їм можливість більш широкого підходу до юридичних проблем, і їхнє бачення права виходить за рамки конкретних справ, є більш ширшим за спектром світогляду. Цьому сприяє наявність поряд з суддями і працівників прокуратури, існування якої є характерною особливістю романо-германського типу правової системи.

Юридична освіта ФРН сконцентрована на ролі судді. Німецький юрист здає 2 державних екзамени: 1 – що підтверджує університетську освіту, 2 – досвід судді, що починає працювати у юридичних установах. У ФРН юридичні факультети уніфіковані згідно вимог екзаменаційних колегій. Університетська освіта орієнтована на суддю, що буде встановлювати "справедливість", домінуючи у судочинстві і та провівши розмежування. Тому і викладання починається з вивчення принципів, норм права тощо.

Судді системи загальних судів Франції призначаються на свої посади декретом Президента Республіки. Посадові особи Касаційного суду, перші голови апеляційних судів призначаються Президентом на підставі рекомендацій Вищої ради магістратури, а решту суддів-за поданням міністра юстиції з позитивним висновком цієї Ради. Судді адміністративних трибуналів призначаються урядовими декретами за поданням міністра внутрішніх справ, погодженим з міністром юстиції.

Як правило, судді судів загальної компетенції призначаються після конкурсного відбору та закінчення Національної школи магістратури, для вступу в яку необхідно мати вищу юридичну освіту. Судді адміністративних судів призначаються з числа випускників цієї ж Школи.

1.  Поняття англо-американської правової сім’ї. Англійська та американська підгрупа правової сім’ї.

Англо-американський тип (сім'я) правових систем – сукупність національних правових систем, які мають загальні риси, що виявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку на основі судового прецеденту (римського і канонічного права, що випробувало незначний вплив, більшою мірою – місцевих звичаїв), який домінує як юридичне джерело права. Інакше правові системи цього типу називають системами загального права або «суддівського права» .

АНГЛІЙСЬКА ПІДГРУПА -Англійське право дійсно займає домінуюче місце в родині загального права. Англійське право розвивалося юристами-практиками. Загальне право було створено суддями, що дозволяли суперечки між окремими індивідами.

В англійському праві існує розподіл у першу чергу на загальне право й право справедливості.

Право справедливості - це сукупність норм, що створювалися судом канцлера, для того щоб доповнювати, а іноді і переглядати систему загального права, ставши недостатньою. Згодом право справедливості якщо і не стало цілком, те виявило тенденцію до того, щоб стати сукупністю справ, розглянутих шляхом письмової процедури, а загальне право з'являється як сукупність справ, розглянутих по колишній усній процедурі. Загальне право включає крім карного договірне право, питання цивільної відповідальності (правопорушення). Право справедливості включає, у свою чергу, розв'язувати суперечки про нерухомість, довірчу власність, про торгові товариства, справи, пов'язані з неспроможністю, із тлумаченням заповітів і ліквідацією спадщини.

Загальне право характеризується специфічними джерелами. Це «право судової практики», коли в рішеннях судів не тільки застосовуються, але і створюються норми права.

Другим джерелом англійського права поряд із судовою практикою є закон - закон у буквальному значенні цього слова і різні підзаконні акти, прийняті у виконання закону. Третє джерело англійського права - звичай. Значення звичаю дуже другорядне і не йде в порівняння з основними джерелами англійського права.

Сфера застосування англійського права, в принципі, обмежується Англією і Вельсом. Англійське право не є правом усієї Великобританії, поза як у Північній Ірландії, Шотландії, на островах Ла-Маншу й острові Мен не діє англійське право.

АМЕРИКАНСЬКА ПІДГРУПА значно відрізняється від англійського зразка. На відміну від Англії, США мають власну писану конституцію, що визначає державний устрій країни як федеративну державу і містить перелік основних прав і свобод громадян, дотримувати які зобов'язаний законодавець, суди і виконавча влада; відріз. більшим ступенем структурованості, систематизованості, величезною роллю Конституції, дворівневою державною і правовою системою, поліфонічною правовою культурою. Приведені вище пояснення дають можливість виділити ряд специфічних рис американського права в родині загального права. По-перше, дворівневий правовий розвиток, при якому паралельно й у той же час у взаємодії діють правові системи федерації і штатів. Своєрідні способи уніфікації права в масштабі федерації.

По-друге, високе положення федеральної Конституції, питома вага якої практично визначається тлумаченням її положень Верховним судом.

По-третє, реалізація відомої доктрини поділу влади доповнюється введенням судового контролю за конституційністью законів.

По-четверте, збереження пріоритетної ролі судової практики поєднується з масштабним і стрімким розвитком галузевого законодавства. Збірники законів, служать різновидами систематизованих збірників діючих актів і Зводу законів.

По-п'яте, спостерігається чимале розходження в юридичній термінології Англії і США.

Обидві системи права - англійська й американська - ніколи цілком не збігалися. Однак не слід перебільшувати, що існують між ними розбіжності, тому що обидві правові системи мають загальну основу, і це дуже істотно і, у всякому разі, досить для того, щоб американці самі без усяких коливань вважали себе членами родини загального права. Але реальність, що коштує за цим почуттям, говорить про диверсифікованість двох правових систем.

1.  Загальна характеристика англо-американської правової сім'ї

  Англо-американська правова сім'я є однією з найпоширеніших та найстаріших правових сімей світу. В англо-американській правовій сім'ї слід розрізняти дві групи: групу англійського права і групу, що утворює право США.

  Для позначення цієї правової сім'ї зазвичай на рівних підставах використовуються такі терміни:

  - “сім'я англо-американського права”,   - “сім'я загального права   - “сім'я англосаксонського права”,

  Особливості сім'ї англо-американського права.

  1. Наступність права.

  Визнання наступності права має велике практичне значення. Виходячи з цієї особливості англійського права, юридична практика завжди прагнула розглядати право як незмінне в часі. Тому судді зверталися насамперед до тих судових рішень, що приймалися раніше, і кожного разу були змушені шукати логічний зв'язок між “старим” правом і новими справами. Ця особливість англійського права трактується як утвердження панування права над свавіллям судців і значною мірою обмежує свободу суддівського розсуду.

     2. Відсутність рецепції римського права.

  3. Суддівський за своєю природою та змістом характер права. основа англосаксонської правової системи була закладена завдяки діяльності судів. На всіх етапах історичного розвитку норми, створені суддями, вважаються основним джерелом в англосаксонській правовій сім'ї.

  4. Розвиток загального права юристами-практиками. загальне право — це не продукт суворих теоретичних та логічних викладок вчених. Воно завжди було і залишається результатом досвіду суддів і змагання учасників процесу.

  5. Менш абстрактний характер норм, ніж у романо-германському праві. Це пояснюється тим, що більшість норм англосаксонського права створювалася при розгляді судами реальних справ, і тому ці норми розраховані на вирішення конкретних суперечок, а не на встановлення загальних правил поведінки на майбутнє.

  6. Виокремлення в англосаксонському праві прецедентного та статутного права. Прецедентне право традиційно визначається як право, що складається з норм і принципів, які створюються і застосовуються суддями в процесі винесення ними судових рішень. Статутне право — це право, норми якого мають своїм джерелом не судову практику, а волю держави в особі її законодавчих органів. Норми статутного права містяться в актах законодавчих органів (статутах) і актах делегованого законодавства.

  7. Існування в англосаксонському праві загального права та права справедливості. Норми загального права сформувалися внаслідок діяльності королівських судів. Право справедливості виникло при винесенні рішень лордом-канцлером і було покликане доповнити загальне право; воно є системою більш гнучких норм, створених передусім внаслідок застосування такого принципу, як “суд по совісті, а не за традицією та звичаєм”.

  8. Відсутність принципового значення поділу на приватне і публічне право. Ця особливість обумовлюється принципом верховенства права, згідно з яким усі є рівними перед правом, а держава виступає на правовому полі лише як один із суб'єктів права поряд із приватними особами

  9. Важливість поділу на матеріальне і процесуальне право. Матеріальне право визначає права й обов'язки, свободи і повноваження людей, тоді як процесуальне право стосується забезпечення цих прав і обов'язків, зокрема, воно пов'язане з судовою процедурою і доказами.

  10. Непоширеність кодификації.

  11. Змагальна судова процедура.

  12. Важлива роль інституту суду присяжних.

1.  Історичні передумови формування  англо-американської правової сім’ї.

Загальне право спочатку зародилося на території Англії, а потім поширилося на інші території. Тому формування даної правової системи найтісніше пов'язане з розвитком права Англії.

Існуванню загального права передував період англосакського права як права місцевого, локального, такого, що діє на обмеженій території.

В історії формування і розвитку англійського загального права виділяються декілька основних етапів.

Перший етап у становленні англійського загального права пов'язано з формуванням права як централізованого і загальнонаціонального, норми якого складалися в практиці королівських суддів. Із цього періоду починається становлення і розвиток загального права, що діяло в усій Англії. Загальне право було створене королівськими судами. Із часом загальне право перестає збігатися зі звичаєвим правом і норми, установлені королівськими судами, беззастережно домінують.

До кінця ХНІ ст. зростає роль і значення статутного права1. У зв'язку з цим правотворча діяльність суддів почала деяким чином стримуватися принципом, згідно з яким зміни в праві не повинні відбуватися без згоди короля і парламенту. Одночасно встановлюється право суддів інтерпретувати статути — право, яке судді привласнили собі, посилаючись на те, що беруть участь у парламенті при обговоренні статутів2.

Наступний етап, що охопив XIV — середину XIX ст., пов'язують із реформуванням архаїчного загального права і формуванням права справедливості.

Завершується цей період у XIV ст. першою кризою системи загального права, яка спричинила появу суто англійського феномена — права справедливості. Таким чином, разом із загальним правом склалося право справедливості англійське право об'єднало норми загального права і норми права справедливості, що вносять доповнення або поправки в норми загального права.

Із середини XIX ст. починається новий етап у розвитку англійського загального права, який триває по теперішній час. Він пов'язаний з правовими реформами XIX ст. результатом судової реформи стало фактичне злиття права справедливості із загальним правом. у результаті проведених реформ починається формування і розвиток матеріального права. посилюється роль статутного права шляхом зростання нормотворчої і правоутворюючої ролі законодавства як джерела права і його реформування.

Сучасний етап розвитку загального права характеризується тим, що у XX ст. зросла, і сьогодні продовжує зростати роль законів і регламентів в англійському праві, унаслідок чого консерватизм постулатів загального права підпав під вплив часу. Роль статутного права в системі джерел права посилюється. Разом із тим, норми загального права і судовий прецедент багато в чому продовжують зберігати свої позиції.

Також посилюється вплив міжнародного і наднаціонального права на розвиток загального права.

.   Формування американського права

Американське право почало формуватися ще в колоніальний період. Англійські поселенці принесли із собою англійське загальне право, яке із часом у кожній з колоній зазнало певних змін. У процесі становлення американської державності англійське загальне право отримало офіційне визнання в кожному зі штатів. У більшості колоній ще в XVII ст. було видано збірники законодавчих актів, що діяли в кожній з них.

У 1776 р. Конгрес прийняв найважливіший історичний документ — Декларацію незалежності, що проголосила розрив із метрополією та заклала фундамент американської державності.

Після проголошення незалежності США в 1776 p., незважаючи на сильні антианглійські настрої, англійське загальне право зберегло свою чинність уже в правових системах штатів. Багато положень англійського загального права було рецепійовано за допомогою відповідних положень конституцій штатів або інших законодавчих актів, причому сприйняті були тільки ті його норми, які не суперечили чинному праву штатів.

Найважливішим кроком на шляху формування самостійної правової системи США було ухвалення писаної федеральної Конституції. Судовий прецедент як джерело конституційного права доповнює зміст Конституції.

У другій половині XIX ст. авторитет загального права в США знов виріс і залишався на високому рівні аж до громадянської війни. Цей період в історії прецедентного права американські юристи називають «золотим століттям».

Упродовж усього XIX ст. у багатьох штатах робилися спроби підготувати кодекси законів по окремих галузях права, унаслідок чого в США, на відміну від Англії, законодавство набуло в значно більшій мірі кодифікований, а не просто консолідований характер.

У XX ст. законодавство істотним чином потіснило позиції загального права. Швидке зростання у XX ст. кількості федеральних законів і актів делегованого законодавства зробило необхідними проведення великомасштабних робіт із систематизації і ревізії федерального законодавства. У 1926 р. було складено періодично оновлюваний і один раз в шість років перевидаваний федеральний Звід законів. Він включає 50 розділів.

У багатотомному виданні «Оновлене викладення права», яке підготовлене Інститутом американського права, а формою нагадує статті законів, відтворюються норми американського загального права по різних його галузях. З 1952 р. Інститут американського права почав видання «Другого оновленого викладення права». Як і в першому виданні, до нього включаються ті норми загального права, які, на думку укладачів відповідного розділу, виражають пануючу точку зору американських суддів або є оптимальними.

30. Структура права англо-американської правової сім’ї.

Структура англійського загального права

Структура англійського загального права відрізняється стихійністю правового масиву, відсутністю раціональних начал і чіткої логіки побудови. Викладенню норм права характерний казуїстичний стиль.

У структурі загального права (у широкому розумінні як самостійної правової сім'ї) виділяються три відносно самостійні елементи: загальне право (вузьке розуміння як складова його структури), право справедливості і статутне право.

Загальне право — це сукупність судових прецедентів, вироблених у ході розгляду різних справ судовими інстанціями Англії з моменту формування загальних судів (з 1066 p.).

Право справедливості — це сукупність норм, які створювалися судом лорд-канцлера з тим, щоб доповнювати систему загального права, що іноді переглядається. Право справедливості включає вирішення спорів про нерухомість, довірчу власність, про торгові товариства, справи, пов'язані з неспроможністю, з тлумаченням заповітів і ліквідацією спадку.

Право справедливості охоплює дві групи справ, і відповідно, юрисдикція судів, які розглядають ці справи, також підрозділяється на два види. Перший вид — це справи, які повинні бути прийняті до провадження через визначеність їхньої правової природи (справи, пов'язані з тлумаченням положень права, регламентують передачу нерухомості, або справи по спорах про контракти на продаж земельної власності, або справи, засновані на застосуванні положень законодавства про власність на землю). Другий вид — це справи, пов'язані з вирішенням питань, по яких суду надаються достатньо широкі повноваження (про видачу обов'язкових для виконання судових наказів та ін..). 

Статутне право є сукупністю правових норм, закріплених у законах (статутах), прийнятих англійським парламентом, починаючи з 1215 р. (дата ухвалення Великої хартії вольностей) із різних правових питань, а також акти делегованого законодавства

Структура права США

У цілому ж у США склалася дуалістична система, що складається з прецедентного права і законодавства, яке взаємодіє з ним. Законодавство в правовій системі США має більшу питому вагу і є більш значущим, ніж статутне право в Англії. Це пов'язано, перш за все, з наявністю конституції, а точніше цілої системи конституцій: федеральною, яка існує вже більше двохсот років та відіграє значну роль, і різних за віком конституцій штатів. За Конституцією США штатам надається досить широка законодавча компетенція.

Істотною особливістю правової системи США є зв'язок із федеральною структурою державного устрою. Штати, що входять до складу США, наділені дуже широкою компетенцією, у межах якої вони створюють своє законодавство і свою систему прецедентного права. Це означає, що в США існує 51 правова система: однії федеральна і п'ятдесят у штатах.

Співвідношення федерального права і права штатів має складний характер. Конституція США заклала принципи, що визначають їх співвідношення. Повноваження, не надані Конституцією США, користування якими не заборонене окремими штатами, залишається за штатами або народом1

У XX ст. виникла необхідність проведення кодифікаційних робіт у сфері федерального права. У 1909 р. було прийнято федеральний кримінальний кодекс, який охопив порівняно вузьке коло питань, віднесених Конституцією США до ведення федерації (державна зрада, підробка валюти, піратство та деякі інші).

Федеральне законодавство США публікується як Звід законів, що складається з 50 розділів, кожен з яких присвячено великим правовим інститутам (наприклад розділ 7 — «Сільське господарство», розділ 40 — «Патенти», розділ 50 — «Війна і національна оборона»). За своїм складом Звід неоднорідний. Деякі його розділи є просто зібранням близьких за змістом актів, виданих у різний час і мало пов'язаних між собою. Інші, навпаки, включають закони, складені за певною схемою. Звід законів США перевидається кожні шість років. Приймаючи черговий закон, американський Конгрес указує, яке місце він повинен зайняти у Зводі законів СІНА і які зміни повинні бути у зв'язку з цим внесені до розділів, глав і параграфів чинного Зводу1.

Па відміну від Англії, у США загальне право не стало єдиним для всієї країни і має істотні відмінності по штатах. Загальне право в США ніколи не було загальним, оскільки воно застосовувалося в різних штатах диференційовано, по-різному конкретизувалося в судовій практиці. Федеральне законодавство не включило загальне право як таке в систему федерального права, і лише небагато чинних конституцій штатів прямо розглядають загальне право як обов'язкове до застосування в судах у разі відсутності законодавства з конкретного питання.

31.Джерела(форми) права англо-американської правової сім’ї.

Поняття «джерело права» в англо-американській сім'ї значною мірою збігається з аналогічним поняттям, що використовується в інших правових сім'ях, передусім у романо-германській. Зокрема, цим терміном у англо-американській сім'ї можуть позначатися:

1.  літературне джерело — конкретний офіційний документ, акт, звернувшись до якого можна знайти ту чи іншу норму права (наприклад, статут Парламенту, судовий звіт);
2.  формальне джерело права — орган влади, що приймає правове рішення (наприклад, Парламент, уряд, суд);
3.  історичне джерело права — те, звідкіля історично походить та чи інша норма права (наприклад, загальне право і право справедливості, римське, канонічне право);
4.  юридичне джерело — ті конкретні процедури, форми та процеси, за допомогою яких право набуває реальності (законодавчий процес, судова практика, процес формування звичаїв тощо)1.
5.  Усі джерела можуть бути поділені на обов'язкові та необов'язкові.
6.  Обов'язкові джерела — це ті, що мають примусову (або обов'язкову) силу. Обов'язкові джерела у свою чергу поділяються на основні та додаткові.
7.  Основними джерелами є первинні джерела, чинність кожного з яких не виводиться з інших юридичних джерел. У теорії права до основних (первинних) джерел сім'ї анг-ло-американського права відносять насамперед законодавство (статути та делеговане законодавство) і судовий прецедент. Для англійського права основним джерелом є також правові документи Європейського Союзу.
8.  Додатковими джерелами права вважають правові звичаї, авторитетні публікації в галузі права, що витримали перевірку часом (старовинна доктрина), розум, канонічне право, римське право, судові звіти, матеріали Правової комісії1.
9.  Прикладами необов'язкових джерел є законодавство інших країн, obiter dictum

Джерела англійського загального права

Головним джерелом англійського загального права є судовий прецедент.

Судовий прецедент — це загальне офіційне правило, яке встановлюється суддею при вирішенні конкретної справи в тому випадку, коли він виявляє, що з усіх чинних правових норм жодна не підходить до даного випадку.

До найважливіших джерел англійського загального права належить право справедливості.

Важливу роль як джерело в розвитку англійського загального права відіграли судові звіти як збірники судових прецедентів, які почали збирати з кінця XIII ст. у «щорічниках», а потім з XIV ст. були замінені серіями окремих звітів, які створювалися видатними англійськими юристами.

Статут (закон) — це важливе джерело сучасного англійського загального права. В Англії закони набули форму статутів, які приймаються в установленому порядку парламентом і повинні бути схвалені королем.

У теперішній час судова практика і статут (закон) є основними джерелами англійського права.

Наступним джерелом англійського загального права є делеговане законодавство делеговане є нормативним регулюванням, здійснюваним органами виконавчої влади, перш за все, урядом, на підставі повноважень, делегованих парламентом. Серед актів, що приймаються в порядку делегованого законодавства, виділяються накази, ухвали, інструкції й інші підзаконні нормативні акти. Вищою формою делегованого законодавства вважається «наказ у раді», що видається урядом від імені королеви і таємної ради.

Наступним джерелом права є звичай, що має велике історичне значення для формування загального права.

Правова доктрина в системі джерел загального права займає підлегле становище щодо судового прецеденту. Доктринальні роботи відомих англійських юристів справили значний вплив не тільки на процес становлення англійського загального права, але й на його функціонування. Наприклад, робота відомого англійського юриста XVIII ст. В. Блекстоуна «Коментарі до законівАнглії» (1765—1768).

Джерела американського права

До обов'язкових джерел права належать: Конституція, судовий прецедент, закони-статути, підзаконні акти, справедливість, торговий звичай, міжнародні договори, приватні правові операції (договір і т. ін.). До необов'язкових джерел права належать: доктрина (науковий і практичний коментар), закон зарубіжних країн, obiter dictumd/dictum (думка суду щодо справи, висловлена перед судом, але не є юридичним обґрунтуванням рішення), рішення зарубіжних судів, судова практика1.

основним джерелом права є судовий прецедент.

Особлива роль законів у системі американського права, на відміну від англійського, полягає в прийнятті Конституції США. Крім того, за всю історію США в цілому було прийнято 146 конституцій штатів2.

Необхідно звернути увагу на кодифікацію, яка здійснювалася впродовж усієї історії розвитку правової системи США.

Серед кодексів першим і найбільш відомим є Єдиний торговий кодекс, який був офіційно схвалений в 1962 р

Також джерелом американського права є делеговане законодавство, тобто нормативні акти, що видаються найвищими виконавчими органами США, право на ухвалення яких делегується найвищими законодавчими органами США.

Певне місце в системі джерел американського права займає також звичай, хоча через історичні причини він не зміг зберегти свої вихідні позиції.

32.Судовий прецедент як ознака англо-американської правової сім’ї.

Судовий прецедент – це акт правотворчості у вигляді закріпленого у судовому звіті рішення (вироку) одного з вищих судів по конкретній справі, правовий принцип вирішення (ratio decidendi) якої являє собою норму права, при цьому юридична сила прецеденту залежить від ієрархічного становища як суду, що його створив, так і суду, що розглядає схожу справу.

Правила застосування судами прецедентів (доктрина прецеденту) дозволяють прецедентному праву Англії бути одночасно як визначеним і передбачуваним (завдяки великій кількості прецедентів), так і гнучким та динамічним при вирішенні конкретного спору.

Судовий прецедент займає центральне місце у системі джерел (форм) права Англії. Це виражається у наступних аспектах: а) кількісному (кількість судових прецедентів значно переважає кількість законів та правових звичаїв); б) історичному (основні принципи англійського права закріплені у прецедентах); в) функціональному (від судового прецеденту залежить дія всіх інших форм англійського права: статути діють лише у сукупності з прецедентами, які тлумачать їх положення; textbooks отримують цей статус по причині того, що містять текст прецеденту, неповно викладеного (або відсутнього) у звітах, а з іншого боку певна праця може набути силу джерела (форми) права лише за умови неодноразового посилання на неї з боку суддів при вирішенні спорів; звичай набуває значення джерела права, якщо це буде санкціоновано судовим прецедентом).

Будь-який судовий прецедент є результатом судової правотворчості, але не кожен результат судової правотворчості має прецедентний характер. Тому акти судової правотворчості за способом виникнення юридичної норми, яка в них міститься, поділяються на три види. 1. Судові прецеденти (серед яких виділяють: а) креативні прецеденти; б) деклараторні прецеденти). 2. Нормативно-правові акти, видані судовою владою 3. Квазіпрецеденти (серед яких виділяють: а) рішення органів конституційної юрисдикції з визнання неконституційними нормативно-правових актів та з надання офіційного тлумачення; б) рішення судів загальної юрисдикції з скасування нормативно-правових актів на підставі їх невідповідності законодавству). Під квазіпрецедентом розуміється акт правотворчості у вигляді судового рішення, єдиною метою якого є скасування незаконного нормативно-правового акту або надання офіційного тлумачення. Квазіпрецедентна норма права – це загальнообов‘язкове правило поведінки, яке встановлюється судом у резолютивній частині рішення по справі про скасування певного незаконного нормативно-правового акту або про надання офіційного тлумачення

33. Юридична освіта та юридичні професії в Англії  та США.

Загалом система підготовки правників у США характеризується селективністю (відбір до правничої школи за багатьма критеріями), короткотерміновістю (у середньому 3 роки, щоправда, після університетського бакалаврату) та коштовністю (більше 40 тис. дол.).

Здобуття кваліфікації юриста: випускник ще не юрист. Мінімальна компетентність та добропорядність

Допуск до юрпрофесії в США характеризується відкритістю та вимогливістю. Аби стати юристом, недостатньо отримати диплом правничої школи; потрібно одержати ліцензію на «практику права» (practice of law) від спеціальної профорганізації юрисдикції – суду чи бару (bar). Прийняття до бару означає визнання особи мінімально компетентною «практикувати право» та визнання її особистих якостей належними образу правника.

Кожна юрисдикція США вправі самостійно регламентувати ліцензування правників, заняття юрпрактикою в її межах. У деяких штатах також упроваджено системи спеціалізації правників з окремими вимогами.

Загалом мінімальна компетентність і особисті якості (позначаються різними термінами: особистість, «характер», добропорядність) кандидата — дві головні вимоги до майбутніх правників. Зокрема, діють вимоги щодо: (1) віку, (2) юросвіти, (3) кваліфікаційних іспитів, (4) особистих якостей та (5) присяга.

Для отримання права на зайняття адвокатською практикою у більшості штатів кандидатам необхідно здати екзамени, що організовуються судами. У багатьох штатах для допуску до такого екзамену вимагають диплом про вищу юридичну освіту. Особи, які допущені після екзаменів до адвокатської практики, отримують право виступати у всіх судах даного штату. Для виступу в судах за межами штату від адвоката вимагається або здача нового екзамену, або отримання відповідного дозволу. Останнє правило розповсюджується і на федеральні суди.

Американські адвокати діють або в складі адвокатських контор, або самостійно (одноособово). Адвокати, юристи, що працюють у корпораціях, державні атторнеї об’єднуються в асоціації юристів штату (членство в такій асоціації в окремих штатах є обов’язковою умовою для заняття відповідною практикою).

Відмінною рисою англійської адвокатури є розподіл всіх практикуючих правозахисників на дві групи: соліситорів та баристерів. Розподіл професії адвоката має історичне коріння і залежить від завдань, які виконуються баристерами і соліситорами. Баристери є переважно адвокатами, що виступають в судах усіх інстанцій. Соліситори мають обмежене право на публічні виступи в судах.

Є ряд і інших відмінностей. Так, соліситори можуть входити як партнери у товариства, а баристери не можуть. Соліситори (так як працюють з клієнтами на договірних засадах) можуть вимагати через суд, баристери (які отримують винагороду як гонорар) не можуть цього робити і т.д.

Членство в соліситорах і баристерах фактично є пожиттєвим, хоча в принципі не заборонений перехід з однієї категорії у іншу.

До отримання практики баристер має пройти учнівський стаж строком не менше 12 місяців під керівництвом старшого члена корпорації. Умовами прийняття учня у її члени є: вік-не молодше 21 року, сплата вступного внеску, складання остаточного екзамену за фахом заняття протягом 8 семестрів.

Всі баристери поділяються на дві групи (чи ранги): "королівські радники" та "молодші" баристери. Призначення королівських радників і здійснюється королевою за рекомендацією лорда-канцлера. Королівські радники отримують право перебувати у суді у шовковій мантії (а не у вовняній, як інші). Їх головна роль полягає у веденні складних справ. Більшість членів Вищого Суду призначаються з числа королівських радників.

34.Структура судового прецеденту. Поняття і структура прецедентної норми права.

Судовий прецедент і прецедентна норма права співвідносяться як форма та зміст. Виходячи з цього, запропоновані наступні визначення цих явищ.

Судовий прецедент – це акт правотворчості у вигляді закріпленого у судовому звіті рішення (вироку) одного з вищих судів по конкретній справі, правовий принцип вирішення (ratio decidendi) якої являє собою норму права, при цьому юридична сила прецеденту залежить від ієрархічного становища як суду, що його створив, так і суду, що розглядає схожу справу.

Прецедентна норма права – це загальнообов‘язкове правило поведінки, що створюється суддею при формулюванні основного принципу обгрунтування прийнятого ним рішення (вироку) по конкретній справі і поширюється на судовий розгляд схожих справ.

Такий спосіб виникнення (в якості побічного результату відправлення правосуддя) прецедентної норми обумовлює її наступні особливості:

1.  нечіткий текстуальний вираз диспозиції,
   1.  конкретизованість гіпотези (у вигляді розгорнутого викладення обставин і фактів справи та аналізу їх суддею),
   2.  ретроспективну дію всієї норми
   3.  імперативний характер її обов‘язковості.

Структура судового прецеденту.

Будь-який прецедент містить дві частини: ratio decidendi та obiter dictum.

1.  Ratio decidendi (з лат.— підстава для вирішення) — це та частина рішення суду, де містяться норми права, на основі яких було вирішено дану справу. Ratio decidendi міститься в мотивувальній частині і є стандартом, поясненням, чому саме так було вирішено конкретну справу.

Ratio decidendi фіксує правову основу, що має силу закону і повинна застосовуватися при вирішенні всіх наступних справ, при чому щодо всіх інших осіб, а не тільки сторін у даній справі.

1.  Obiter dictum (з лат.— сказане між іншим) — зауваження (міркування) суду щодо питань, які безпосередньо не входять до предмета судового рішення, але висловлені для пояснення, ілюстрації і мають загальний характер.

  Obiter dictum не формулюють той чи інший принцип права і не обґрунтовують рішення суду, носить не обов'язковий характер і не має обов'язкової прецедентної цінності для майбутніх справ. Ця частина рішення суду в справі покликана допомогти суддям у майбутньому, проте вони не зобов'язані дотримуватися висловлень, що містяться в ній.

  Obiter dictum буває трьох видів:

  1) висновки суду щодо відсутніх у даній справі фактів та обставин або ж фактів та обставин, що реально існують, але не мають прямого відношення до даної справи.

  2) твердження суду, які хоч і засновані на доведених у справі фактах, але які не були використані ним при обґрунтуванні рішення.

  3) думка суддів, які залишились у даній справі у меншості. Це думка суду, що хоч і ґрунтується на достовірних фактах, але не приймається до уваги при вирішенні справи.

 

35. Судовий прецедент як джерело (форма) права.

судовий прецедент є основним джерелом англо-американського права.

Судовий прецедент як джерело права вперше з'явився саме в англійській правовій системі.

Судовий прецедент – це акт правотворчості у вигляді закріпленого у судовому звіті рішення (вироку) одного з вищих судів по конкретній справі, правовий принцип вирішення (ratio decidendi) якої являє собою норму права, при цьому юридична сила прецеденту залежить від ієрархічного становища як суду, що його створив, так і суду, що розглядає схожу справу.

Правила застосування судами прецедентів (доктрина прецеденту) дозволяють прецедентному праву Англії бути одночасно як визначеним і передбачуваним (завдяки великій кількості прецедентів), так і гнучким та динамічним при вирішенні конкретного спору.

Судовий прецедент займає центральне місце у системі джерел (форм) права Англії. Це виражається у наступних аспектах: а) кількісному (кількість судових прецедентів значно переважає кількість законів та правових звичаїв); б) історичному (основні принципи англійського права закріплені у прецедентах); в) функціональному (від судового прецеденту залежить дія всіх інших форм англійського права: статути діють лише у сукупності з прецедентами, які тлумачать їх положення; textbooks отримують цей статус по причині того, що містять текст прецеденту, неповно викладеного (або відсутнього) у звітах, а з іншого боку певна праця може набути силу джерела (форми) права лише за умови неодноразового посилання на неї з боку суддів при вирішенні спорів; звичай набуває значення джерела права, якщо це буде санкціоновано судовим прецедентом).

Будь-який судовий прецедент є результатом судової правотворчості, але не кожен результат судової правотворчості має прецедентний характер. Тому акти судової правотворчості за способом виникнення юридичної норми, яка в них міститься, поділяються на три види. 1. Судові прецеденти (серед яких виділяють: а) креативні прецеденти; б) деклараторні прецеденти). 2. Нормативно-правові акти, видані судовою владою 3. Квазіпрецеденти (серед яких виділяють: а) рішення органів конституційної юрисдикції з визнання неконституційними нормативно-правових актів та з надання офіційного тлумачення; б) рішення судів загальної юрисдикції з скасування нормативно-правових актів на підставі їх невідповідності законодавству). Під квазіпрецедентом розуміється акт правотворчості у вигляді судового рішення, єдиною метою якого є скасування незаконного нормативно-правового акту або надання офіційного тлумачення. Квазіпрецедентна норма права – це загальнообов‘язкове правило поведінки, яке встановлюється судом у резолютивній частині рішення по справі про скасування певного незаконного нормативно-правового акту або про надання офіційного тлумачення

36. Співвідношення судового прецеденту і нормативно-правового акту у системі джерел права у державах англо-американської правової сім’ї

Співвідношення закону і прецеденту в правовій системі Англії

Згідно діючому принципу закон може відмінити прецедент. Проте на практиці існує інше: закон обростає прецедентами, перш ніж придбає реальну силу.

Закони в системі загального права доповнюють існуюче прецедентне право, а також самі доповнюються подальшими прецедентами. Можна сказати, що норми законів існують тут повністю в атмосфері прецедентного права. Нерідко писане право поглинається прецедентним правом.

Збільшення ролі закону не означає зменшення значення судового прецеденту як повноцінного джерела англійського права, а тим більше не свідчить про відведення йому ролі допоміжного джерела. У англійському праві, хоча і проголошений пріоритет закону, на практиці роль судового прецеденту продовжує бути важливою. Судді і інші юристи розглядають закон як правовий акт, який привносить ряд поправок і доповнень до права, створеного судовою практикою.

Вважається, що закон, щоб стати не «паперовим», а діючим, потребує прецедентів, в конкретизуючому характері судових рішень. А «наближення» закону суддями до конкретного випадку відбувається як в процесі його застосування, так і при тлумаченні.

Склалися дві точки зору щодо судової правотворчості:

1) судді – творці загального права;

2) судді не створюють права (право існує об'єктивно, є повним і досконалим творінням); вони тільки його відкривають, декларують, конкретизують, знаходять в ньому правило, за допомогою якого можна вирішити конкретну справу.

По суті, норма закону придбаває реальне значення після її застосування в суді в результаті тлумачення і стає прецедентом судового тлумачення лише у випадку, якщо служить зразком для повторного використання. Таким чином, закон в Англії не можна протиставляти прецедентній системі права. Не поменшуючи значення прецедентів, закон «вливається» в цю систему, доповнює її, служить її вдосконаленню і розвитку. А суд має нагоду здійснювати своєрідний контроль і приховане коректування законодавця. Можна сказати, що в Англії існує потрійна система офіційних джерел права:

1) закони, створені законодавчою владою;

2) правила, встановлені виконавчою владою (королевою і її міністрами);

3) система прецедентних норм, що виникають під час вирішення спорів судами.

Співвідношення судового прецеденту і закону як джерел права в США

При визнанні прецеденту – судового і адміністративного – як основне джерело права закон США володіє більшим впливом, ніж статут

Норми, вироблені законодавцем, входять в систему американського права тільки після їх неодноразового застосування і роз'яснення судами, коли виникає можливість послатися не на самі норми, а на судові рішення, прийняті на їх основі. По суті, в США разом з найвищими органами державної влади творцями законів є вищі судові інстанції.

Високе місце судового прецеденту в ієрархії джерел американського права визначається рядом чинників. По-перше, Верховний суд є одним з інтерпретаторів тексту Федеральної Конституції через право конституційного нагляду, що належить йому. По-друге, Конституція містить положення загального і невизначеного характеру, що вимагає конкретизації, яку здійснюють у формі судового тлумачення їх значення у зв'язку з виникаючими конкретними казусами. По-третє, Конституція прийнята більше 200 років тому і законодавець має ускладнення при регулюванні відносин сучасного суспільства. Тому в збірках рішень Верховного суду США міститься тлумачення і визначення майже будь-яких аспектів діяльності федеральної законодавчої влади.

Визнання прецеденту джерелом права дає можливість суду використовувати законотворчі функції не тільки у разі відсутності відповідного закону, але і при його наявності.

Отже, законодавець має нагоду замінити як положення прецедентного загального права, так і положення прецедентних інтерпретацій законодавчих актів. Проте виробити зміни конституційного прецедентного права не представляється можливим, оскільки у такому разі потрібне ухвалення поправок до Конституції.

37.Поняття і основні характеристики прецедентного права. Складові прецедентного права. Значення професійної правосвідомості суддів для функціонування прецедентного права

Судовий прецедент та прецедентна норма права є фактично основною складовою частиною більш універсального явища – прецедентного права. недостатньо розглядати прецедентне право лише як сукупність судових прецедентів, тому під терміном “прецедентне право” пропонується мати на увазі комплексне явище, яке слід розуміти одночасно як: 1) сукупність юридичних норм, що містяться у судових прецедентах; 2) правові ідеї та принципи, якими керуються судді при створенні нових норм; 3) правила застосування прецедентів (доктрина прецеденту); 4) особливий стиль юридичного мислення. Потреба у такому непростому за структурою визначенні обумовлена специфікою діяльності суду як суб‘єкта правотворчості, який здійснює цю функцію в процесі розгляду справ та у нерозривному зв‘язку із застосуванням створених ним норм до конкретних правовідносин.

Особливий характер прецедентного права проявляється також і у наступних його рисах. На прикладі Прецедентного права Англії: 1. Є, поряд з законодавством, основним джерелом (формою) англійського права; 2. За своїм змістом історично складається з норм загального права та норм права справедливості; 3. Розвивається суддями за принципом аналогії, який знаходить свій вираз у поширенні дії прецедентної норми на вирішення схожих справ; 4. Розвивається із збереженням послідовності та наступництва; 5. Містить у собі всі базові принципи англійського права, його понятійний апарат; 6. Внаслідок особливостей своєї еволюції та застосування залежить від власної історії.

Судовий прецедент – це акт правотворчості у вигляді закріпленого у судовому звіті рішення (вироку) одного з вищих судів по конкретній справі, правовий принцип вирішення (ratio decidendi) якої являє собою норму права, при цьому юридична сила прецеденту залежить від ієрархічного становища як суду, що його створив, так і суду, що розглядає схожу справу.

Прецедентна норма права – це загальнообов‘язкове правило поведінки, що створюється суддею при формулюванні основного принципу обгрунтування прийнятого ним рішення (вироку) по конкретній справі і поширюється на судовий розгляд схожих справ.

Судовий прецедент детермінує особливе значення професійної правосвідомості судді вищого суду: з одного боку вона є визначальним чинником у правотворчій діяльності (в той час як у країнах романо-германської правової сім‘ї провідне місце у цьому процесі займає науковий рівень правосвідомості), а з іншого - вона формує і юридичну науку, оскільки є одним з основних її постачальників нових ідей, конструкцій та понять. Тобто вплив судового прецеденту як соціального явища не обмежується механізмом правового регулювання, а й має особливе значення як для узагальнюючих теоретико-правових і філософських концепцій, так і для галузевих досліджень англійського права (які по суті являють собою коментар до відповідних прецедентів). 

38. Запобігання зловживання суддями своїми повноваженнями у сфері правотворчості.

При існуванні судового прецеденту судді одночасно застосовують, створюють та пізнають право. В Англії зловживанням з боку суддів в процесі правотворчості запобігають дві групи факторів: історичні та організаційні. Історичні полягають у тому, що правотворчість притаманна англійській судовій владі ще з самого початку її становлення і тому на сьогодні створена своєрідна культура судового правоутворення. Організаційні: 1. Функціональна автономність судової влади, яка виражається у повноваженні вищих судів встановлювати процесуальні правила розгляду спорів та у проведенні ними самостійної політики по формуванню суддівського корпусу. 2. Змагальний спосіб відправлення правосуддя значно обмежує суд, адже збирає та досліджує докази не він, а сторони справи. 3. Прецедентного характеру можуть набути лише рішення вищих судів, що в свою чергу обумовлює: а) професіоналізм та високий ступінь матеріального забезпечення суддів; б) колегіальний спосіб прийняття рішень. 4. Процес правотворчості є прозорим, оскільки завдяки включенню тексту прецеденту до судового звіту аргументація кожного з суддів є відкритою для аналізу та критики. 5. Парламент своїм статутом вправі скасувати дію будь-якого прецеденту.

39. Застосування принципу stare decisis.

 Доктрина прецеденту ґрунтується на принципі stare decisis (“стояти на вирішеному”), який походить від латинської фрази “stare decisis et non quieta movere”, що означає “триматися прецедентів і не порушувати вже установленого”.

1.  Суть - суди не можуть переглядати прецеденти за своїм розсудом.
   1.  Принципу необхідно дотримуватися навіть у тих випадках, коли існують досить переконливі аргументи, що за інших обставин дозволили б не робити цього.
   2.  Судді дотримуються принципу stare decisis не так під загрозою санкцій (звільнення з посади), як з метою, щоб судова практика досягла високого ступеня єдності. Це необхідно для того, щоб не порушувався принцип справедливості.
   3.  Думка, що тільки за наявності принципу stare decisis на основі судових рішень можна досягти тієї необхідної сталості та впевненості, які нерозривно пов'язані з самим поняттям права.
   4.  Зміст принципу stare decisis розкривають дві суттєві вимоги (принципи) — підкореності та переконливості, на яких і ґрунтуються судові рішення.
2.  Принцип підкореності - суд повинен дотримуватися правила, встановленого під час розгляду попередньої справи.  Принцип діє по вертикалі, визначаючи обов'язок суддів дотримуватися рішень відповідних вищих судів (тому цю форму іноді називають вертикальним stare decisis). Крім того, апеляційні суди пов'язані своїми минулими рішеннями (горизонтальний stare decisis).
3.  Принцип переконливості stare decisis означає, що суд може, але не зобов'язаний, дотримуватися раніше встановленого правила, якщо його аргументація є досить переконливою.

Щодо конкретного прецеденту можуть діяти різні принципи stare decisis — підкореності або переконливості.

Прецеденти, щодо яких діє принцип підкореності, вважаються обов'язковими. Прецеденти, в основі яких лежить принцип переконливості, називаються переконливими. Вони не є юридично обов'язковими.

40. Теоретико-правові особливості застосування норми прецедентного права.

Доктрина прецеденту виступає в якості юридичного механізму дії всього прецедентного права. З іншого боку, доктрина прецеденту, зважаючи на особливу роль суду, є однією з форм виконання англійською правовою системою свого головного призначення – правового впливу на економічне, соціальне, політичне та духовне життя суспільства, який сприяє його розвитку та стабілізації.

Починаючи з  ХІІІст. поступово був створений грунт для виникнення основного принципу англійської доктрини судового прецеденту – обов‘язку судді вирішувати те чи інше правове питання таким же самим чином, як воно було вирішено раніше. Становлення доктрини прецеденту відбувалося паралельно з розвитком системи судових звітів. Процес становлення системи звітів судових рішень, які дають можливість систематизувати прецеденти з метою їх подальшого застосування, можна поділити на три періоди: 1.Період Щорічників; 2.Період приватних звітів; 3.Сучасний період (з 1865р.).

Англійські дослідники не дають точного визначення терміна “доктрина прецеденту”,

Доктрина прецеденту є сукупністю правил застосування судами прецедентів при розгляді справ.

Англійська доктрина прецеденту носить прикладний характер і є одним з найважливіших аспектів функціонування судового прецеденту, тому що саме завдяки їй ця форма англійського права здійснює реальний вплив на регулювання суcпільних відносин. Зміст доктрини поступово формувався у результаті діяльності суддів з розгляду конкретних спорів, а сама доктрина стала наслідком існування ієрархії судових органів.

Доктрина прецеденту заснована на принципі stare decisis, згідно якому суддя, розглядаючи певну справу, є зв'язаним (bind) судовими прецедентами вирішення подібних справ вищими судами.

Принцип stare decisis законодавчо невстановлений, а є закріпленим самими прецедентами. Цей принцип суворо підтримується суддями, а існування доктрини прецеденту обгрунтовується наступними перевагами. 1.Доктрина грунтується на справедливості, яка втілена у принципі “схожі справи мають вирішуватись однаковим способом”. 2.Визначеність. 3.Передбачуваність.

 Отже, суть доктрини прецеденту полягає у тому, що подібні справи вирішуються подібним чином.

На  даному етапі доктрина знаходиться у стані безперервних змін, але зберігає три постійні риси. 1.Повага до окремого рішення будь-якого з вищих судів. 2.Визнання того, що рішення такого суду є переконуючим прецедентом для суду, що є вищим за нього згідно ієрархії. 3.Окреме рішення завжди розглядається як обов'язковий прецедент для нижчих судів.

Ratio decidendi - центральне поняття доктрини, воно одночасно є і об‘єктом впливу всіх приписів доктрини, і її ядром.

Потрібно мати на увазі, що саме рішення є обов‘язковим лише для сторін спору, в той час як на майбутнє обов‘язковою є тільки норма права (ratio decidendi), що міститься в ньому,на яку будуть посилатися у майбутніх спорах.  

Ratio decidendi складається не з усіх сформульованих суддею правоположень, а тільки з тих, які він вважає безпосередньо необхідними для свого рішення. Решта є obiter dictum (попутно сказаним).  Відокремлення ratio decidendi від obiter dictum є основною проблемою доктрини прецеденту.  

Можна запропонувати наступну схему застосування норми прецедентного права. Аналіз істотних фактів та обставин справи  знаходження у звітах судового прецеденту (частіше за все декількох) вирішення справи зі схожими фактами та обставинами  встановлення змісту гіпотези норми, яку містить знайдений прецедент  встановлення змісту диспозиції норми, яку містить знайдений прецедент  застосування норми у вигляді обгрунтування рішення по справі посиланням на прецедент, де вона міститься.

 41. Винятки з доктрини обов’язковості прецеденту.

1) Для апеляційного суду не є обов'язковим прецедент, якщо цим апеляційним судом є Палата лордів, що не зв'язана своїми попередніми рішеннями.

  У 1966 році Палата лордів зробила заяву, згідно з якою дуже жорстка прихильність до прецеденту може призвести до несправедливості в конкретному випадку та до невиправданих обмежень у розвитку права. Тому Палата лордів вважає свої попередні рішення в принципі обов'язковими, але допускає можливість відходу від них у разі необхідності. Ця заява не стосується використання прецедентів ніякими іншими, крім Палати лордів, судами. Проте цей виняток з принципу stare decisis, який, до речі, був підтриманий Парламентом у Законі про здійснення правосуддя (1969), застосовується Палатою лордів дуже обережно: так, за 10 років (1966—1976) вона відхилила лише два прецеденти;

  2) прецедент конфліктує з більш раннім прецедентом вищого апеляційного суду;

  3) з прецедентом апеляційного суду не погодився Судовий комітет Таємної Ради;

  4) прецедент суперечить іншому, більш ранньому прецеденту того ж самого суду;

  5) прецедент був у непрямій формі відхилений наступним рішенням вищого апеляційного суду;

  6) прецедент був прийнятий цим судом per incuriam (за недбалістю);

  7) прецедент є застарілим;

  8) прецедент містить два ratio decidendi, між якими можна зробити вибір;

  9) прецедент був скасований законом.

42. Формування правової системи США

Американське право почало формуватися ще в колоніальний період. Історія британського колоніального правління бере свій початок із заснування англійськими переселенцями форту Джеймстаун (1607 p.). Ініціатива в освоєнні нових колоній належала Британській короні: у 1606 р. Яків І подарував хартії двом торговим компаніям (Лондонській і Плімутській) на освоєння і управління узбережжя, розділивши між ними землі на дві умовні колонії — Віргінія і Нова Англія. Ці дві території стали основою формування 13 колоній — майбутніх штатів.

Англійські поселенці принесли із собою англійське загальне право, яке із часом у кожній з колоній зазнало певних змін. Судові прецеденти Англії, незважаючи на своє середньовічне походження, архаїчність форми і казуїстичність змісту, проявили достатньо високий ступінь гнучкості і пристосовності до умов формування нового суспільства. У деяких колоніях, заснованих не англійцями, а голландцями, наприклад у Нью-Йорку, у певний період діяло голландське право. Згодом воно було витіснене англійським загальним правом.

У колоніях почала функціонувати система судів і засідателів присяжних по типу англійських, яка діяла до XVIII ст. Починаючи з другої половини XVIII ст. великим авторитетом при розгляді справ у колоніях, а потім у штатах, користувалися трактати англійського юриста У. Блекстона «Коментарі до законів Англії».

У процесі становлення американської державності англійське загальне право отримало офіційне визнання в кожному зі штатів. У більшості колоній ще в XVII ст. було видано збірники законодавчих актів, що діяли в кожній з них.

Найважливішу роль у становленні американської державності і формуванні правової системи відіграли Континентальні конгреси.

Перший Континентальний конгрес, що відбувся в 1774 p., зібрав 56 представників від 12 колоній (окрім Джорджії). В ухваленні рішень із різних питань кожен штат мав по одному голосу. Незважаючи на те, що конгрес засудив англійську політику, ідея про власну державність була тільки висунута.

На другому Континентальному конгресі, що відбувся в 1776 p., колоніям було запропоновано організувати самостійні органи влади, зокрема власні уряди.

У 1776 р. Конгрес прийняв найважливіший історичний документ — Декларацію незалежності, що проголосила розрив із метрополією та заклала фундамент американської державності.

Після проголошення незалежності США в 1776 p., незважаючи на сильні антианглійські настрої, англійське загальне право зберегло свою чинність уже в правових системах штатів.

Найважливішим кроком на шляху формування самостійної правової системи США було ухвалення писаної федеральної Конституції, що юридично оформила перемогу колишніх колоній над британською короною і утворення нової суверенної держави — Сполучених Штатів Америки.

Конституція США, прийнята 17 вересня 1787 p., хоча і несе на собі відбиток тієї історичної епохи, в якій розроблялася, є чинною. За більш ніж двохсотрічну історію існування до Конституції США було внесено лише 27 поправок. Конституція заклала принципи нового державного утворення північноамериканських штатів і надалі американської державності аж до теперішнього часу.

Конституція США закріпила республікансько-президентську форму правління, засновану на принципі розділення влад, а також федеральну форму державно-територіального устрою, визначивши при цьому нові відносини між федеральним центром і штатами з одного боку та між штатами — з іншого. Верховний суд набув функцію конституційного нагляду, що дозволяє йому визнавати окремі акти президента і Конгресу неконституційними. Судовий прецедент як джерело конституційного права доповнює зміст Конституції. Конституція має безумовний пріоритет над законами штатів щодо того, що входить до сфери її регулювання.

У 1789 р. перший Конгрес федерації прийняв проект загальнодержавного Білля про права, який було схвалено is тому ж році та де було закріплено основні демократичні права і свободи політичного характеру: свобода віросповідання, слова, друку, зборів і петицій, а також гарантії громадянської і особистої недоторканності житла, паперів і майна. У 1791 р. він був ратифікований штатами.

Упродовж усього XIX ст. у багатьох штатах робилися спроби підготувати кодекси законів по окремих галузях права. У XX ст. законодавство істотним чином потіснило позиції загального права. Це викликано причинами, пов'язаними з потребами розвитку американської економіки, що вимагала одноманітного регулювання даної сфери. Тому в США вже наприкінці XIX ст. починається рух за уніфікацію права в штатах. Цьому сприяло створення в 1892 р. Національної конференції уповноважених з уніфікації права штатів, яка рекомендувала штатам схвалити більше 200 проектів законів, переважно з торгового права. У 1952 р. до ухвалення штатами було рекомендовано Одноманітний торговий кодекс (ОТК) і приблизний КК 1962 р. Зростання у XX ст. кількості федеральних законів і актів зробило необхідними проведення великомасштабних робіт із систематизації і ревізії федерального законодавства. У 1926 р. було складено періодично оновлюваний і 1 раз в 6 років перевидаваний федеральний Звід законів (50 розділів). Кожен розділ пов'язано з певною сферою правового регулювання. Деякі розділи є чинним законодавством, інші складені як кодифіковані розділи, в яких здійснено перегляд і впорядкування окремих галузей законодавства.

43. Специфічні риси правової системи США

Істотною особливістю правової системи США є зв'язок із федеральною структурою державного устрою. Штати, що входять до складу США, наділені дуже широкою компетенцією, у межах якої вони створюють своє законодавство і свою систему прецедентного права. Це означає, що в США існує 51 правова система: 1 федеральна і п'ятдесят у штатах.

Федеральна правова система утворилася після завоювання незалежності і прийняття Конституції США 1787 p. Що стосується формування правових систем штатів, то вони також були зумовлені проголошенням незалежності США, їх фундамент був закладений першим і другим континентальними конгресами. Цей процес було прискорено прийняття Конституції США.

Як відомо, в сім'ї прецедентного права виділяються англійська і американська гілки. При цьому американське право базується на англійському загальному праві. Незважаючи на їх генетичний зв'язок і схожість, у процесі розвитку американське право набуло специфічних рис, що дозволяють відрізнити його від англійського загального права.

У теперішній час відмінність між англійською і американською правовими системами визначається низкою чинників – і в способі життя, і в системі управління, і в економічній структурі, і навіть у методах використання одних і тих же правових інструментів, якими є судові установи і джерела права. Англія — країна традицій, із монархічною формою правління парламентського типу, а США — президентська республіка з достатньо сильним парламентом. Американське право не сприйняло деякі англійські судові рішення, що мали середньовічне походження (у галузі земельної власності, спадкування тощо).

Крім того, зародилося чимало нових прецедентів, наприклад у праві корпорацій, договірному праві, які були орієнтовані на саморегульовану економіку. Загальне право в США не виступає лише як простий різновид або копія загального права Англії, незважаючи на те, що багато правових інститутів є похідними від англійських. Прецедентне право США відрізняє як історичний зв'язок з англійським правом, так і значна самостійна роль у системі загального права.

У США ще в колоніальний період, тобто значно раніше, ніж в Англії, відбулося злиття загального права з правом справедливості. Останнє було поглинене в більшості штатів і в правовій системі федерації судами загальної юрисдикції.

Для американського юриста, як і для англійського, як відзначав Р. Давид, право — це, перш за все, право судової практики: норми, вироблені законодавством, які по-справжньому входять в американське право лише після того, як будуть неодноразово застосовані і розтлумачені судами, коли можна буде посилатися не на самі норми, а на судові рішення, що їх застосували.

Норми загального права в його буквальному, суто англійському розумінні, застосовуються американськими судами останнім часом в обмежених сферах, наприклад при розгляді обставин заподіяння шкоди і т. ін. Але загальне право, в широкому розумінні слова, як право, створене суддями, зберігає важливе місце в сучасній правовій системі США. Воно виступає не стільки як сукупність прецедентів, скільки як своєрідний суддівський метод регулювання суспільних відносин, як особливий стиль юридичного мислення, для якого властивий високий ступінь правотворчої активності судів.

У XIX—XX ст. на базі Конституції США склався своєрідний правовий інститут — судовий конституційний контроль. Результатом діяльності цього інституту було не тільки тлумачення конституційних положень Верховним судом США, але й визнання великої кількості законів штатів і Конгресу неконституційними, а тому недійсними, тобто такими, що не мають юридичної сили.

У цілому ж у США склалася дуалістична система, що складається з прецедентного права і законодавства, яке взаємодіє з ним. Великі можливості судового впливу на законодавство не скасовують того факту, що законодавство в правовій системі США має більшу питому вагу і є більш значущим, ніж статутне право в Англії. Це пов'язано, перш за все, з наявністю конституції, а точніше цілої системи конституцій: федеральною, яка існує вже більше двохсот років та відіграє значну роль, і різних за віком конституцій штатів. За Конституцією США штатам надається досить широка законодавча компетенція.

Найважливіша особливість американського права полягає у цільній дії правила прецеденту, що виявляється в тому, що Верховний суд США і верховні суди штатів ніколи не були жорстко пов'язані своїми прецедентами. Звідси — їх велика свобода і можливість маневрувати в процесі пристосування права до потреб, що змінюються із розвитком суспільства.

Необхідно відзначити, що в США, як і в Англії, застосування закону залежить від судових прецедентів його тлумачення, і немає гарантій, що одноманітні кодекси або закони будуть однаково тлумачитися судовою практикою у різних штатах.

Таким чином, американському праву властиві всі ознаки, що характеризують сім'ю загального права. При цьому воно має специфіку, що виявляється в його функціонуванні, а це дозволяє виділити американське право в особливу гілку в сім'ї загального права.

44. Вплив федеративності на правову систему США

Співвідношення федерального права і права штатів має складний характер.

Розвиток правової системи США призвів до переважання федерального права над правом окремих штатів. Цьому багато в чому сприяли рішення Верховного суду США, які передбачали, що суди в штатах повинні вирішувати справи не просто відповідно до Конституції або законів штату, але й відповідно до «верховного права країни», тобто до федерального права. Судова практика із цього питання довго залишалася суперечливою.

Для формування федерального загального права принципове значення мало рішення Верховного суду 1938 р. У ньому Верховний суд указав, що федеральні суди не можуть створювати «незалежний звід національних доктрин у сфері загального торгового права», а повинні в разі колізії законів застосовувати загальне право штатів. Для розширення компетенції федерального права і, відповідно, обмеження компетенції штатів основним інструментом стала «торгове застереження». Ця конституційна норма наділила федеральні органи правом видавати закони, які регулюють торгівлю між штатами. Процес розширення сфери дії цього застереження поступово активізувався відповідно до потреб зростаючої американської економіки. Це рішення складає основу врегулювання відносин між федеральним правом і правом штатів.

У XX ст. виникла необхідність проведення кодифікаційних робіт у сфері федерального права.

У 1909 р. було прийнято федеральний кримінальний кодекс, який охопив порівняно вузьке коло питань, віднесених Конституцією США до ведення федерації (державна зрада, підробка валюти, піратство та деякі інші).

Федеральне законодавство США публікується як Звід законів, що складається з 50 розділів, кожен з яких присвячено великим правовим інститутам (наприклад, розділи: «Сільське господарство», «Патенти», «Війна і національна оборона»). За своїм складом Звід неоднорідний. Деякі його розділи є просто зібранням близьких за змістом актів, виданих у різний час і мало пов'язаних між собою. Інші, навпаки, включають закони, складені за певною схемою. Звід законів США перевидається кожні 6 років.

Па відміну від Англії, у США загальне право не стало єдиним для всієї країни і має істотні відмінності по штатах. Загальне право в США ніколи не було загальним, оскільки воно застосовувалося в різних штатах диференційовано, по-різному конкретизувалося в судовій практиці. Федеральне законодавство не включило загальне право як таке в систему федерального права, і лише небагато чинних конституцій штатів прямо розглядають загальне право як обов'язкове до застосування в судах у разі відсутності законодавства з конкретного питання.

До сфери компетенції федерального права входить регулювання економіки, фінансів, оборони, авторських прав, патентних відносин, трудових відносин, митних правил, зовнішньої торгівлі, торгівлі між штатами, морського права, права охорони природи, банкрутства та інших загальнодержавних проблем, чітко обумовлених Конституцією США.

Сфера компетенції права штатів охоплює галузі сімейного, спадкового, договірного, кримінального, земельного права, права компаній, страхового права та регулювання цінних паперів і деяких інших. Необхідно відзначити, що в галузі приватного права компетенція права штатів практично не обмежена.

Так окрім питань, які Конституцією віднесено до виключної компетенції Конгресу, існують також питання, із яких поряд з Конгресом одночасно і штатам надано певну компетенцію. Це так звана залишкова компетенція. Штатам дозволяється встановлювати «власні правила» із цих питань, але їм забороняється приймати положення, що йдуть врозріз із нормами федерального права. Проте їм не забороняється доповнювати федеральне право або заповнювати наявні в ньому прогалини. Разом із федеральними податками існує фіскальне право в кожному штаті .

Конституція США також закріплює основні принципи, що регулюють взаємини між штатами – 1)принцип повної довіри і пошани, згідно з яким закони, чинні в одному зі штатів, повинні визнаватися в іншому (судові органи одного штату приймають рішення судів інших штатів, ухвалені по цивільних справах, а також приймають особисті документи й акти інших штатів (наприклад водійські права, свідоцтва про шлюб тощо). Проте даний принцип не передбачає застосування норм кримінального права одного штату в іншому); 2) принцип, який полягає в закріпленні між штатних привілеїв і пільг (привілеї і пільги жителів одного штату поширюються на жителів інших штатів, і включає правовий захист, право доступу до суду, звільнення від дискримінаційного оподаткування); 3) принцип видачі злочинців, за яким, незалежно від місцезнаходження злочинця, будь-який штат зобов'язаний його видати на вимогу штату, де він скоїв злочин.

Окрім названих принципів Конституція США встановлює вимогу мирного вирішення суперечок між штатами, які можуть розглядатися Верховним судом США.

45. Відмінності правової системи США від правової системи Англії

Як відомо, в сім'ї прецедентного права виділяються англійська і американська гілки. При цьому американське право базується на англійському загальному праві. Незважаючи на їх генетичний зв'язок і схожість, у процесі розвитку американське право набуло специфічних рис, що дозволяють відрізнити його від англійського загального права.

У теперішній час відмінність між англійською і американською правовими системами визначається низкою чинників – і в способі життя, і в системі управління, і в економічній структурі, і навіть у методах використання одних і тих же правових інструментів, якими є судові установи і джерела права. Англія — країна традицій, із монархічною формою правління парламентського типу, а США — президентська республіка з достатньо сильним парламентом. Американське право не сприйняло деякі англійські судові рішення, що мали середньовічне походження (у галузі земельної власності, спадкування тощо).

Крім того, зародилося чимало нових прецедентів, наприклад у праві корпорацій, договірному праві, які були орієнтовані на саморегульовану економіку. Загальне право в США не виступає лише як простий різновид або копія загального права Англії, незважаючи на те, що багато правових інститутів є похідними від англійських. Прецедентне право США відрізняє як історичний зв'язок з англійським правом, так і значна самостійна роль у системі загального права.

У США ще в колоніальний період, тобто значно раніше, ніж в Англії, відбулося злиття загального права з правом справедливості. Останнє було поглинене в більшості штатів і в правовій системі федерації судами загальної юрисдикції.

Для американського юриста, як і для англійського, як відзначав Р. Давид, право — це, перш за все, право судової практики: норми, вироблені законодавством, які по-справжньому входять в американське право лише після того, як будуть неодноразово застосовані і розтлумачені судами, коли можна буде посилатися не на самі норми, а на судові рішення, що їх застосували.

Норми загального права в його буквальному, суто англійському розумінні, застосовуються американськими судами останнім часом в обмежених сферах, наприклад при розгляді обставин заподіяння шкоди і т. ін. Але загальне право, в широкому розумінні слова, як право, створене суддями, зберігає важливе місце в сучасній правовій системі США. Воно виступає не стільки як сукупність прецедентів, скільки як своєрідний суддівський метод регулювання суспільних відносин, як особливий стиль юридичного мислення, для якого властивий високий ступінь правотворчої активності судів.

У XIX—XX ст. на базі Конституції США склався своєрідний правовий інститут — судовий конституційний контроль. Результатом діяльності цього інституту було не тільки тлумачення конституційних положень Верховним судом США, але й визнання великої кількості законів штатів і Конгресу неконституційними, а тому недійсними, тобто такими, що не мають юридичної сили.

У цілому ж у США склалася дуалістична система, що складається з прецедентного права і законодавства, яке взаємодіє з ним. Великі можливості судового впливу на законодавство не скасовують того факту, що законодавство в правовій системі США має більшу питому вагу і є більш значущим, ніж статутне право в Англії. Це пов'язано, перш за все, з наявністю конституції, а точніше цілої системи конституцій: федеральною, яка існує вже більше двохсот років та відіграє значну роль, і різних за віком конституцій штатів. За Конституцією США штатам надається досить широка законодавча компетенція.

Найважливіша особливість американського права полягає у цільній дії правила прецеденту, що виявляється в тому, що Верховний суд США і верховні суди штатів ніколи не були жорстко пов'язані своїми прецедентами. Звідси — їх велика свобода і можливість маневрувати в процесі пристосування права до потреб, що змінюються із розвитком суспільства.

Необхідно відзначити, що в США, як і в Англії, застосування закону залежить від судових прецедентів його тлумачення, і немає гарантій, що одноманітні кодекси або закони будуть однаково тлумачитися судовою практикою у різних штатах.

Таким чином, американському праву властиві всі ознаки, що характеризують сім'ю загального права. При цьому воно має специфіку, що виявляється в його функціонуванні, а це дозволяє виділити американське право в особливу гілку в сім'ї загального права.

46. Структура права США. Найбільш значимі конституційні прецеденти США. Систематизація федерального законодавства США. Уніфікація законодавства штатів

Право США в цілому має структуру, аналогічну структурі загального права, але є й істотні відмінності. Одна з таких відмінностей, що має принципове значення, пов'язана з федеральною структурою США.

Регулювання цивільно-правових відносин, в основному, входить до компетенції окремих штатів, а федеральне право лише частково торкається цивільно-правових відносин у загальному контексті зростаючого федерального регулювання економіки. У сфері цивільного права в більшості американських штатів діють не кодекси, а закони, що регулюють окремі правові інститути, або норми загального права. Виняток становить штат Луїзіана, де діє Цивільний кодекс 1870 p., що продовжує традиції французького права, і штати Джорджія, Каліфорнія, Монтана, Північна і Південна Дакота, де є цивільні кодекси, які регулюють лише вузьке коло проблем цивільного і сімейного права.

У США цивільне право складається з окремих важливих правових інститутів — права корпорацій, договірного права, права власності та ін.

Корпорації. США, як і в Англії, немає особливої загальнотеоретичної конструкції «юридична особа», і такою виступає корпорація. Підприємницькі корпорації в США по суті є аналогом акціонерного товариства. Відповідно до тенденцій розвитку американської економіки у XX ст. підприємницькі корпорації зайняли пануючі позиції практично в усіх її сферах. У теперішній час у кожному із штатів діють свої власні закони про корпорації як загального характеру, так і тих, що стосуються безпосередньо підприємницьких корпорацій.

Асоціація американських адвокатів підготувала примірний закон про підприємницькі корпорації, який не був нормативним актом, проте отримав широке визнання в ділових колах США. За його зразком було складено закони про корпорації в 35 штатах. 

Інститут договірного права. До кінця XIX ст. договірні відносини регулювалися переважно прецедентним правом. У XX ст. на перший план регулювання даних відносин виходить законодавство штатів – склалася майже необмежена свобода укладання різноманітних угод, які мають юридичну силу, що відкривало шлях індивідуальній і корпоративній підприємницькій діяльності.

Інститут права власності регулюється, перш за все, Конституцією США. V і XIV поправки до конституції встановили, що жодна особа не повинна позбавлятися життя, свободи або власності без належної правової процедури. Так у 1879 р. при розгляді судової справи, пов'язаної із застосуванням V поправки Конституції США, суд заявив, що федерації, так само як і штатам... заборонено позбавляти особу або корпорацію власності без належної правової процедури. У 1889 р. суд уже прямо вказав, що корпорація є юридичною особою в тому значенні, в якому даний термін використано в XIV поправці, а тому вона не може бути позбавлена власності без належної правової процедури.

Сфера сімейно-правових відносин у більшості штатів регулюється не кодексами, а окремими законами, причому регулювання даної сфери належить до виключної компетенції штатів. Як уже наголошувалося, відмінності в регулюванні сімейно-правових відносин у різних штатах значні, що зумовило виникнення правових конфліктів. Для вирішення цієї проблеми Національна конференція уповноважених з уніфікації права штатів в 1970 р. підготувала проект Одноманітного закону про шлюб і розлучення, на підставі якого деякі штати розробили і прийняли відповідні закони.

Регулювання спадково-правових відносин також належить до компетенції права штатів.

Згідно з Конституцією США кримінальне право, за винятком тих його норм, які мають загальнофедеральне значення, віднесене до ведення штатів. Починаючи з 40-х pp. XIX ст. розробляються кримінальні кодекси, які були, як правило, розділами зводу законів штатів, що стосуються кримінального права. Вони багато в чому були побудовані на традиційних доктринах і конструкціях загального права. У 70-ті pp. XIX ст. було зроблено спробу кодифікації кримінального законодавства федерації – складання спеціального розділу про федеральні злочини у зводі законів США. Проте в повнішому вигляді систематизацію федерального законодавства було здійснено в Кримінальному кодексі 1909 р. Останній в 1948 р. у вигляді кодифікованого акта, був включений у розділ 18 Зводу законів США.

Саме на рівні штатів злочинність набула особливо великих розмірів, а численні кримінальні акти і кодекси штатів, прийняті у 50 штатах, виявилися недостатніми. Тому в середині XX ст., паралельно з рухом за модернізацію федерального Кримінального кодексу, почалася масштабна робота з уніфікації кримінального законодавства на рівні штатів, унаслідок чого Інститутом американського права в 1962 р. було розроблено Зразковий кримінальний кодекс. Хоча цей кодекс має неофіційний характер, але він дуже вплинув на кримінальні кодекси окремих штатів, сприяв їх зближенню.

З кінця XIX ст. всі питання, що стосуються кримінального процесу і судочинства, включаються у вигляді самостійних розділів до зводів законів штатів На федеральному рівні процес консолідації кримінально-процесуального законодавства знайшов своє вираження в розділі 18 Зводу законів США. У 1948 р. до цього розділу було включено особливу другу частину — «Кримінальний процес».

47. Поняття релігійної правової сім’ї

Серед компаративістів немає єдності в питанні виокремлення та класифікації систем релігійного права. Так, Р. Давид та К. Цвайгерт і X. Кьотц досліджують лише дві системи релігійного права: мусульманське (ісламське) та індуське. Вітчизняні та російські автори, в основному, також використовують цей поділ. Наведена класифікації є неповною, бо не охоплює всіх правових систем, заснованих на релігійних нормах. Релігійна правова сім'я поєднує чотири правові системи, а саме: системи мусульманського, індуського, іудейського й канонічного права.

Характерні риси релігійних правових систем:

1. Нерозривний зв'язок з релігією. Кожна правова система, що входить до цієї правової сім'ї, є частиною певної релігії — ісламу, індуїзму, іудаїзму, християнства. Норми права засновуються на релігійних уявленнях і віруваннях, унаслідок чого правові й релігійні норми тісно переплетені, а часто і збігаються. У цих системах не відбулося чіткого виокремлення норм права з інших соціальних норм, насамперед релігійних.

1.  Розгляд права як результату божественного відкриття, а не як наслідку раціональної діяльності особистості і держави. Право надане раз і назавжди, тож завдання людини в такій системі — лише правильно усвідомити і витлумачити божественні норми. Якщо оцінювати реальність, а не церковні догмати, то необхідно визнати, що зміст норм релігійного права змінювався протягом історії. Це відбувалося шляхом нового тлумачення релігійними діячами священних текстів. Проте такі релігії, як християнство й іудаїзм, визнали своє право створювати нові норми права.
2.  Персональний характер дії права. Це означає, що засноване на релігії право поширює свою дію не на певну територію, а на конкретну релігійну громаду, тобто індивідуально. Це одна з принципових відмінностей релігійних систем права від національних, що поширюють свою дію за територіальною ознакою — на всіх осіб у межах кордонів держави — і екстериторіальною — на своїх громадян за межами держави. Релігійні правові системи поширюють свою дію тільки на осіб, які сповідують певну релігію, незалежно від того, де, на якій території вони мешкають. Якщо особа відмовилася від своєї релігії, вона виходить зі сфери дії цієї правової системи. Таким чином, право не поширюється на іновірців та атеїстів.
3.  Визнання соціальної цінності права. В усіх релігіях присутня ідея богоугодного характеру права і воно визнається необхідним елементом справедливого суспільного устрою. Р. Давид зазначає, що існує два види принципів, якими керуються незахідні країни. Одні визнають велику цінність права, але саме право розуміють інакше, ніж на Заході (країни мусульманського, індійського й іудейського права), другі відкидають саму ідею права і вважають, що суспільні відносини повинні регламентуватися іншим шляхом (країни Далекого Сходу, Африки й Мадагаскару).

5. Невизнання принципу формальної рівності прав людини. На відміну, наприклад, від романо-германської правової сім'ї, в якій цей принцип визнано як загальнолюдський, релігійні правові системи наділяють людину різним правовим статусом — правами й обов'язками згідно з належністю до певної групи, вирізненої за такими критеріями, як статевий, національний, релігійний або соціальний. Класичним прикладом може бути кастовий поділ в Індії, який визнаний і захищається індуським правом.

Інтерес до дослідження даних правових систем за сучасних умов продиктований тим, що, незважаючи на те, що основні релігійні постулати, принципи і доктрини мають давнє історичне походження та відображають іншу історичну реальність, незважаючи на свій консерватизм, вони зберігають своє пануюче становище у сфері визначення правової ідеології, правового менталітету, правової свідомості і правової культури більшості населення, яке проживає в рамках даних правових систем.

48. Іудейське право. Особливості іудейського права

Іудейське (єврейське) право є однією з найдавніших правових систем світу релігійного типу і є релігійно-правовою системою, регулює суспільні відносини всередині єврейської общини, що сповідає іудаїзм.

Іудейське право, перебуваючи в певному взаємозв'язку і взаємодії з іншими правовими системами, має особливий характер. Йому властивий цілий ряд неповторних рис, які визначають його самобутність і відрізняють від інших правових систем.

Головна особливість іудейського права полягає в тому, що воно є складовою частиною іудаїзму. Це перш за все виявляється в їх загальному походженні, а також у спільності їх джерел. Як відомо, джерелом релігії і єврейського права є Біблія (її перші п'ять книг — П'ятикнижжя або Тора). Релігійні установки, які визначають ставлення людини до Творця, дотримання суботи і свят є одночасно і правовими, і релігійними нормами.

Норми іудейського права переплетені з релігійними нормами і переважно спрямовані на визначення обов'язків людини як члена єврейської общини. Вони регулюють ставлення членів іудейського суспільства до Бога, його законів і заповідей, до релігійних ритуалів, до своєї держави, суспільних інститутів, до інших членів общини та іновірців. У деяких випадках прямо передбачені санкції за порушення певних норм. Так заборона «не вбивай» підкріплюється санкцією «хто ударить людину, і вона помре, той обов'язково повинен бути вбитий».

Наступна особливість іудейського права полягає в тому, що для нього, на відміну від інших правових систем, характерний мононаціональний характер, тобто дія іудейського права поширюється тільки на одну націю — євреїв. Єврейський народ завжди розглядав єврейське право як власне національне надбання і як головну і важливу частину своєї культури. Знаходячись на чужині, у вигнанні, єврейський народ продовжував існувати як нація, а не як релігійна секта, постійно і безперервно розвиваючи своє право — найважливішу національну цінність, в якій яскраво виражається його сутність. Необхідно відзначити, що найважливіша функція іудейського права полягає в забезпеченні цілісності єврейського суспільства і підтримці його духовно-етичної і релігійної єдності.

Особливістю іудейського права є також принцип богообраності іудейського народу, його виділення Богом серед інших народів. Для забезпечення дії цього принципу іудейське право встановлює заборону на асиміляцію з іншими народами. Наприклад, забороняються шлюби з не євреями, а також звернення до неєврейських судових організацій та ін.

Важливою особливістю іудейського права є також те, що воно впродовж більшої частини своєї історії існувало і розвивалося без існування єврейської держави. Як відомо, іудейське право почало формуватися всередині єврейської общини в рамках власної єврейської держави. І незважаючи на те, що єврейський народ позбувся власної території, іудейське право як і раніше залишалося живим правом єврейської общини, що діяло, для тих, хто проживає в різних країнах світу. Річ навіть не в тому, що євреї, втративши національну державність, відродили її через два тисячоліття. Багато народів взагалі ніколи її не мали, інші втрачали її і знову завойовували. Євреї ж утратили не тільки державність, але й землю. Упродовж багатьох століть вони жили на території чужих для них держав, в оточенні іншої культури, часто навіть ворожої. За таких умов вони зуміли не просто зберегти своє національне право, але й активно розвивали його.

Таким чином, іудейському праву властиві основні ознаки релігійного права. Разом із тим, воно володіє низкою вищезазначених ознак, що дозволяють говорити про його особливий характер.

49. Принципи іудейського права. Джерела (форми) іудейського права

Іудейське (єврейське) право — це релігійно-правова система, що регулює суспільні відносини всередині єврейської громади, яка сповідує іудаїзм.

Особливістю іудейського права є також принцип богообраності іудейського народу, його виділення Богом серед інших народів. Для забезпечення дії цього принципу іудейське право встановлює заборону на асиміляцію з іншими народами. Наприклад, забороняються шлюби з не євреями, а також звернення до неєврейських судових організацій та ін.

Джерела

Особливість іудейського права виявляється в системі його джерел. Упродовж досить значного часу його положення і норми існували в неписаній формі. Так перше джерело іудейського права, що отримало назву кабала, було сукупністю правил поведінки, які заучувалися напам'ять і передавалися з покоління в покоління в усній формі, оскільки існувала заборона на її письмову фіксацію. Заборона на письмову фіксацію норм іудейського права була направлена на те, щоб основні положення іудаїзму не стали надбанням неєвреїв. Проте дана заборона викликала певні проблеми, зокрема втрату або спотворення деяких постулатів іудейської віри і, як наслідок цього, її було знято. Після цього з'явилися письмові джерела іудейського права.

Найважливішим джерелом іудаїзму і іудейського права є Старий Завіт — частина Біблії, яка складається з декількох книг, написаних до пришестя Христа. Інша частина Біблії — Новий Завіт, книги якого були складені вже після його пришестя, — не визнається іудаїзмом. Оскільки іудаїсти визнають священними тільки заповіді Старого Завіту, його іноді називають єврейською Біблією.

Серед книг Старого Завіту особливе місце займає Тора (П'ятикнижжя Мойсея). Згідно з переказами, вона була послана Мойсееві Богом на горі Сінай. Тора — найважливіше, основоположне джерело, яке традиційно розглядається в іудейському праві як своєрідна конституція єврейського народу. За змістом вона є викладеними у віршованій формі різноманітними заповідями іудаїзму. За структурою вона складається з декількох частин і містить п'ять книг — «Берешит» (Буття), «Шмот» (Вихід), «Віакра» (Левіт), «Бемідбар» (Числа), «Дварім» (Повторення Закону).

Важливим джерелом іудаїзму й іудейського права є Талмуд. Після Біблії це — найважливіша і священна книга єврейського народу. За своєю структурою Талмуд неоднорідний: він є багатотомною збіркою єврейських релігійних, правових і етичних норм, складених у період з IV ст. до н.е. до V ст. н.е. Юридичною складовою Талмуда є Галаха. Галаха як джерело іудейського права розуміється широко і вузько. У широкому розумінні — це нормативна частина іудаїзму, що регулює релігійне, сімейне і цивільне життя євреїв. У вужчому сенсі — це сукупність законів, що містяться в Торі, Талмуді і в більш пізній равіністичній літературі, а також кожен із цих законів окремо.

Розвиток Галахи було зумовлено тим, що приписи Тори, яка не допускала ніяких змін і доповнень, часто не відповідали практичним вимогам життя. Деякі положення вимагали тлумачення і пристосування до побутових і соціальних умов, що радикально змінилися.

Галахічне законодавство спирається на п'ять нерівноцінних з погляду іудаїзму джерел: 1) Письмовий Закон (тобто 613 приписів, які містяться в Торі, що розуміється двояко. По-перше, ортодоксальні євреї розглядають його спочатку як цілісне вчення, божественне одкровення, що не містить правових норм, по-друге, це звід правових, ритуальних, етичних та інших норм); 2) настанови, засновані на переказі (приписи ритуального або правового порядку, що зустрічаються у висловах пророків); 3) Усний Закон (є тлумаченням Письмового Закону); 4) постанови софрим (буквально — писарі); 5) звичай.

Джерелом іудейського права є також Мідраш (або Мідрашим), який тлумачить та інтерпретує Тору. 

Наступним джерелом іудейського права можна назвати звичай. Як відомо, звичай є першим джерелом права, у тому числі і для єврейського права. Після появи основного джерела іудейського права — Тори — головна вимога до нього полягала у відповідності його положень основним положенням Тори. Таким чином, звичаї доповнювали зміст іудейського права.

Законодавство (постанови і укази) — ще одне джерело іудейського права. Слід зазначити, що термін «законодавство» уживається в іудейському праві не в класичному розумінні як нормативно-правові акти уповноважених державних органів. Під ним мають на увазі акти, які прийняті мудрецями та регулюють різні сфери життя членів єврейської общини. Єврейське право дозволяє приймати правила поведінки, джерелом яких є не Бог, а людина.

Рішення єврейських судів також є самостійним джерелом іудейського права.  Його формування і розвиток зумовлено існуванням судової автономії єврейських общин, яку вони мали в багатьох державах. Упродовж століть суди вирішували безліч різноманітних проблем, що виникали в практичному житті общини, використовуючи всі джерела іудейського права. Необхідно вказати, що поступово склався принцип, згідно з яким суди мали право ухвалювати рішення, яке відрізнялося від тих, що були передбачені в інших джерелах права, якщо вважали, що його буквальне застосування буде порушенням справедливості. Таким чином, завдяки діяльності єврейських судів упродовж століть змінювалися норми іудейського права.

Збірки різноманітних судових рішень становлять важливу частину юридичної літератури. Наприклад, збірник «Питання і відповіді» (містить судові рішення з різних питань).

Джерелом іудейського права є і доктрина – праці єврейських богословів; думки різних іудейських академічних шкіл та інше.

50. Мусульманське право. Особливості мусульманського права

Ісламське право є унікальним як за своєю суттю, так і за своїм змістом, володіючи низкою специфічних особливостей, які дозволяють відрізнити його від інших правових систем.

Перш за все, це общинний характер ісламського права, який полягає в тому, що мусульманин, незалежно від місця свого проживання, повинен дотримуватися норм ісламського права через свою належність до ісламської общини, ісламської релігії.

Ще одна особливість ісламського права полягає в тому, що воно вважається одним із найбільш значних явищ у середньовічній цивілізації на Сході. Ця правова система із часом набула світового значення. Ісламське право є складовою ісламської цивілізації, яка продовжує існувати не тільки на величезній території (території ісламських держав), але й у рамках общин мусульман, які знаходяться за межами ісламського світу. Це означає, що навіть після падіння Арабського халіфату ісламське право не втратило свого значення. Воно одержало «друге життя», було і є діючим правом.

Ісламське право, з погляду його походження, необхідно розглядати не як результат діяльності людини, державних органів, а як божественне одкровення, що дароване Аллахом через Пророка Мухаммеда. Згідно з ісламсько-правовою доктриною, для ісламської філософії права основоположним є розуміння того, що єдиним джерелом права є Аллах, який дарував своє право людині.

Особливістю ісламської концепції права, що випливає з попередньої, є його релігійна основа. Якщо необхідно хоч би частково зрозуміти те, що відбулося в ісламському світі у минулому і відбувається зараз, необхідно визнати, що релігійний чинник є загальним і центральним елементом у житті мусульманських народів, у тому числі і правовому.

Правильне розуміння ісламської концепції права повинне базуватися на такій аксіомі: ісламське право охоплюється рамками ісламу, тоді як іслам не вичерпується рамками ісламського права. Отже, суть і зміст ісламської концепції права цілком і повністю ґрунтуються на ісламі. Іслам містить таку систему норм і принципів, яка регулює та визначає спосіб життя і поведінку людей, які сповідують цю релігію, у всіх її проявах, у тому числі і правових.

Звідси випливає наступна особливість ісламського права, що полягає в поєднанні в ньому релігійного і юридичного начал, що позначилося на специфіці його джерел і структурі, механізмі дії і праворозумінні. Дана особливість виявляється й у тому, що для реалізації правової норми необхідна її відповідність не тільки основоположним правовим, але й релігійним принципам, тому ісламські правознавці, як правило, є також і теологами.

Особливістю ісламської концепції права є універсальність сфери його регулювання. Сфери, які регулюються ісламським правом, ширші, ніж сфери регулювання світського права, оскільки ісламське право охоплює не тільки правові, але й усі інші аспекти життя мусульман — моральні, релігійні та ін.

Особливістю ісламського права є й те, що виконання його норм випливає зі свідомості мусульманина і здійснюється тільки в наказовій формі, з дотриманням усіх сторін ритуалу. Воно забезпечується також колективною відповідальністю ісламської громади за поведінку кожного члена общини і індивідуальним зв'язком мусульманина з Аллахом.

Ще однією особливістю ісламського права, що відрізняє його від церковного права, є державна санкціонованість його норм. Це означає, що реалізація норм ісламського права забезпечується не тільки їх релігійним авторитетом, але й примусовою силою ісламської держави.

Як особливість ісламського права також можна виділити й ісламсько-правовий характер ісламської держави. Це означає, що держава в цілому, а також усі її органи і посадові особи, здійснюють свою діяльність у рамках, визначених ісламським правом. Будь-який чиновник завжди й у всьому повинен був погоджувати свої дії з приписами ісламського права.

Суттєвою рисою ісламського права є його тісна взаємодія з місцевими традиціями і звичаями. 

Для розуміння специфіки ісламського права важливим є розмежування понять «шаріат» і «фікх». Шаріат є чимось цілим, загальним, а фікх виступає як його частина, а саме — юридична складова. Шаріат оцінює різні життєві обставини з релігійної точки зору на підставі тлумачення положень Корану і Сунни, їх інтерпретації щодо практичного життя суспільства, а фікх наповнює цю оцінку юридичним змістом. Діалектичне співвідношення шаріату і фікха показує підлегле становище юридичної складової (фікха) щодо шаріату. Про це свідчить релігійна природа ісламського права.

Отже, ісламське право є різновидом релігійних правових систем, головною особливістю якого є общинний характер, який означає, що сфера дії ісламського права поширюється залежно від належності до ісламської общини.

51. Принципи мусульманського права права. Джерела (форми) мусульманського права

Основні віросповідні принципи:

1.  Єдинобожжя – віра в єдиного Бога і його посланця Мухаммеда.
2.  Правдиве трактування мусульманської віри – це «віра у вчення Пророка і поклоніння Аллахові відповідно до того шляху, який вказав Пророк».
3.  Вшанування пророка Мухаммеда.
4.  Шанування Святого Письма – Корану.

Джерела

Доцільно класифікувати джерела ісламського права на такі групи.

До першої групи входять основоположні джерела — Коран і Сунна, що мають в ієрархії джерел найвищу силу і цінність.

Коран як головне джерело ісламського права вважається ані книгою права, ані кодексом, а є релігійним, філософським, ідеологічним і моральним підґрунтям ісламського права і держави, початком у процесі їх формування і розвитку.

Коран посилався пророку Мухаммеду з 610 р. — початку його пророцтва — і аж до його смерті в 632 p., тобто протягом приблизно двадцяти трьох років. Коран складається з 114 сур (розділів) різних за обсягом, розділений на 30 рівних джюс (частин), кожна з яких, у свою чергу, ділиться на дві хизб (частини), які також розділені, але вже на руби (чотири частини) і 6219 аятів (віршів). Приписи Корану, що мають регулятивний характер, утворюють джерело ісламського права, кодекс поведінки кожного мусульманина від народження до смерті. Вони є тим критерієм, який дозволяє відрізняти в будь-якій сфері життя істинне від хибного, добре від поганого та халал (дозволене) від харам (забороненого). Корану властиві ті якості, яких позбавлені всі інші закони, складені людьми, — він не може бути виправлений, змінений. Тому ахкам (приписи) Корану залишаються незмінними протягом останніх майже 1400 років, тобто з часу його появи.

Сунна уточнює приписи Корану і містить вислови, рішення і дії пророка Мухаммеда, а також вислови і рішення його сподвижників, схвалені ним. Крім деталізації і роз'яснень положень Корану, Сунна містить нові положення, що регулюють життя мусульман. Головною вимогою до таких нових положень є їх несуперечність Корану.

Сунна розповідає про буття і поведінку Пророка як приклад для керівництва дій віруючих. Вона стала підсумком тлумачення Корану в перші десятиліття після смерті Мухаммеда, що проводилося найавторитетнішими в мусульманському світі богословами і юристами, відобразила політичну і релігійну боротьбу навколо його спадщини.

На відміну від Корану, що містить божественні одкровення, Сунна виступає як збірник традицій, що стосуються дій і висловів самого Мухаммада, відтворених і оброблених відомими в VII—IX ст. в період становлення і розвитку мусульманського права богословами і юристами. Зміст Сунни складають визнані достовірними хадиси, кожен з яких є переказом про вчинки і вислови пророка Мухаммеда.

Друга група джерел ісламського права включає іджму і кіяс, які називаються похідними, оскільки вони є такими від двох перших джерел.

Іджма вважається третім за значенням джерелом ісламського права. Це узгоджена думка ісламських правознавців і богословів з релігійних і правових питаннях, що вимагають практичного застосування положень Корану і Сунни.

Кіяс являє собою судження за аналогією, засноване на детальному вивченні Корану і Сунни, і охоплює безліч проблем, що виникають у процесі правового регулювання життя мусульман.

Суть кіясу полягає в застосуванні тих чи інших установлених Кораном, Сунною або іджмою приписів до нових, не передбачених цими джерелами права випадків, тобто при тлумаченні закону мусульманські юристи вдаються до міркування, намагаються поєднувати божественне одкровення з розумом людини.

Третю групу джерел ісламського права можна назвати додатковими,  оскільки  вони  регулюють  правові  відносини, не врегульовані основоположними і похідними джерелами. Вони виступають як результат існування ісламської общини і правотворчої діяльності ісламських держав. До цієї групи входять такі джерела.

Фетва являє собою усні і письмові судження авторитетних теологів і правознавців на рішення світської влади, що приймаються з питань соціального життя, а також тлумачать різні положення, що містяться в основних джерелах права, але мають загального характеру. Це офіційна думка, свого роду вердикт з якого-небудь релігійно-правового або соціального питання, що виноситься авторитетними релігійними діячами у відповідь на запит судді або іншої особи.

Урф (звичай) і адат (звичаєва практика) як джерела права затребувані в тому випадку, якщо відсутні приписи Корану і Сунни з конкретного питання. Головна вимога, що висувається до них, — це повна відповідність основним принципам ісламського права.

Фермани — це укази глави ісламської держави, які видаються для вирішення різних питань державного і суспільного життя. Правитель в ісламських країнах традиційно мав величезну владу, у зв'язку із чим видані ним акти завжди мали велике значення. Проте ухвалення всіх його актів повинне було здійснюватися з дотриманням основних принципів ісламу.

52. Тлумачення Корану

Коран як головне джерело ісламського права вважається ані книгою права, ані кодексом, а є релігійним, філософським, ідеологічним і моральним підґрунтям ісламського права і держави, початком у процесі їх формування і розвитку.

Коран посилався пророку Мухаммеду з 610 р. — початку його пророцтва — і аж до його смерті в 632 p., тобто протягом приблизно двадцяти трьох років. Коран складається з 114 сур (розділів) різних за обсягом, розділений на 30 рівних джюс (частин), кожна з яких, у свою чергу, ділиться на дві хизб (частини), які також розділені, але вже на руби (чотири частини) і 6219 аятів (віршів). Приписи Корану, що мають регулятивний характер, утворюють джерело ісламського права, кодекс поведінки кожного мусульманина від народження до смерті. Вони є тим критерієм, який дозволяє відрізняти в будь-якій сфері життя істинне від хибного, добре від поганого та халал (дозволене) від харам (забороненого). Корану властиві ті якості, яких позбавлені всі інші закони, складені людьми, — він не може бути виправлений, змінений. Тому ахкам (приписи) Корану залишаються незмінними протягом останніх майже 1400 років, тобто з часу його появи.

Тільки невелика частина аятів Корану містить нормативно-правові положення, оскільки більшість з них стосується релігійних питань, точну кількість яких важко встановити внаслідок нероздільності ісламського права і релігії. Вони переважно розглядають питання шлюбу, полігамії, посагу, аліментів, прав і обов'язків подружжя, розлучення, заповіту, спадкування, договорів, позик, застави, судочинства та ін.

Сунна уточнює приписи Корану і містить вислови, рішення і дії пророка Мухаммеда, а також вислови і рішення його сподвижників, схвалені ним. Крім деталізації і роз'яснень положень Корану, Сунна містить нові положення, що регулюють життя мусульман. Головною вимогою до таких нових положень є їх несуперечність Корану.

Вислови сподвижників пророка Мухаммеда також входять у поняття Сунни як джерела права, що вносять чіткість до різних аспектів ісламського права, оскільки сподвижники знаходилися поряд із Пророком і знали суть або ж передісторію різних проблем.

Сунна розповідає про буття і поведінку Пророка як приклад для керівництва дій віруючих. Вона стала підсумком тлумачення Корану в перші десятиліття після смерті Мухаммеда, що проводилося найавторитетнішими в мусульманському світі богословами і юристами, відобразила політичну і релігійну боротьбу навколо його спадщини.

На відміну від Корану, що містить божественні одкровення, Сунна виступає як збірник традицій, що стосуються дій і висловів самого Мухаммада, відтворених і оброблених відомими в VII—IX ст. в період становлення і розвитку мусульманського права богословами і юристами. Зміст Сунни складають визнані достовірними хадиси, кожен з яких є переказом про вчинки і вислови пророка Мухаммеда.

53. Сучасні релігійно-правові школи

Існування кількох течій і шкіл мусульманського права

 Іслам розколовся на дві великі течії — шиїтів і сунітів. На думку шиїтів, сан імама, духовного глави мусульманської громади, є спадковим у родині Алі (останнього з чотирьох халіфів, які правили після смерті Пророка Мухаммеда), виходячи з божественної вказівки самого Мухаммеда, і лише нащадки Алі мали легітимне право бути імамами. Тому шиїти вважали перших трьох імамів, особливо Омейядів, які здобули владу після смерті Алі, узурпаторами.

Релігійні обряди і правова практика шиїтів та інших мусульман — сунітів багато в чому відрізняються. У наші дні шиїти становлять близько восьми відсотків усіх мусульман. Більшість із них мешкає в Ірані, у Південному Іраку, Ємені й у середньоазіатських державах, що утворилися на території колишнього СРСР, переважно в Туркменії, Казахстані й Узбекистані. Згодом кожна з течій розпалася на кілька правових шкіл.

Мусульманський світ сунітів розділився на чотири школи.

Перша з них — ханефітська школа — була заснована учнем школи Куфа в Іраку – Абу Ханіфом.

Їй властива відносна раціональність у методах дослідження окремих приписів і велика обережність у використанні традицій. Ханефізм проникнув з Іраку в Єгипет, Сирію, Персію, Індію, Китай і Центральну Азію. Сьогодні він превалює в Туреччині, мусульманських республіках колишнього СРСР, Йорданії, Сирії, Афганістані, Пакистані, Індії.

Другою значною сунітською школою є школа Малекіта, засновником і головою якої був Малік Ібн Анас. Вона вважається школою, яка найбільше поважає звичаї Медіни, враховує загальний інтерес і закінченість релігійного закону. Ця школа була поширена в Єгипті, Судані, Кувейті, Катарі, Бахрейні, Арабських Еміратах і на частині східного узбережжя Аравійського півострова. Малекізм зустрічається сьогодні в країнах Західної Африки.

Школа хафецитів була створена Ель Хафеї. Його теорія джерел права виходить з релігійного ідеалу, а не ґрунтується на творчому вивченні практики. Хафецизм має прихильників у Палестині, Адені й на півдні Аравійського півострова. З ним можна зустрітися також у Пакистані, Єгипті, Індонезії, Малайзії, Індії й Східній Африці, на Цейлоні і Філіппінах.

Ханбалізм — по імені його засновника Ахмада Ібн Ханбала — вважається найбільш суворою зі шкіл через надзвичайну прихильність до традицій. Сьогодні його прихильники мешкають в основному в Саудівській Аравії й у кількох місцевостях Іраку й Сирії.

Шиїтський напрямок ісламу розпався на дві школи. 

Школа зейдитів, заснована Зеїдом бен Алі, вважається найближчою сунітським школам. Ця школа переважає в Ємені. Ще одна шиїтська школа Джа-Фарита заснована Саадеком Аль Джа. її послідовники спираються тільки на традиції імамів — вихідців із родини Пророка. Джа-Фаризм домінує в Іраку й Ірані.

Школи мусульманського права різняться між собою багатьма деталями, але їхні принципи залишаються загальними. Так, той, хто бажає, може пристати до іншої школи, підкорившись її владі. Визнається також право суверена наказати своїм суддям застосовувати правила певної школи.

54. Сучасна структура мусульманського права

Специфіка ісламського права виражається і через його структуру, що відрізняється низкою істотних рис: 1) унікальність структури виявляється, перш за все, в її системно-генетичному зв'язку з основоположними джерелами ісламського права — Кораном і Сунною; 2) в основних правових нормах ісламського права містяться правила поведінки, установлені Аллахом-законодавцем, що регулюють різні сторони життя мусульман; 3) божественна воля в них виражена або прямо, за допомогою
божественного одкровення, закріпленого в Корані, або побічно — у формі висновку, сформульованого в рамках доктринальної розробки ісламського права, тобто якщо правові норми мають інше походження (законодавче), то головною вимогою до них є відповідність основоположним нормам; 4) до її особливостей належать архаїчність і відсутність певної систематизації, що пояснюється середньовічним походженням.

Структура ісламського прана характеризується своєрідністю публічно правових і приватно-правових галузей права, хоча поділ існує умовно.

Щодо сфери приватного права, то в структурі ісламського права багато з них входить у правовий масив, що йменується «правом особистого статусу». Це питання шлюбу, розлучення, матеріального забезпечення сім'ї, відношення між батьками і дітьми, заповіту, опіки, піклування, обмеження правоздатності та ін. Решта правових відносин, наприклад інститут права власності, інститут договору та ін., також входять до сфери приватного права, хоча і не включаються в даний правовий масив, проте мають безпосереднє відношення до нього.

Що стосується сфери публічного права, то в структурі ісламського права центральним є «право владних норм», яке зазвичай використовується для позначення галузі державного права, проте даний правовий масив за своїм значенням і змістом більший, ніж указана галузь. Навколо нього об'єднуються такі групи правових норм, як ісламське міжнародне право, ісламське військове право, ісламське деліктне право, ісламське трудове право та ін.

Важливе значення в рамках структури ісламського права має правосуб'єктність, тобто правоздатність і дієздатність. Згідно з ісламським правом за загальним правилом, усі мусульмани є правоздатними з моменту народження. На думку більшості знавців ісламського права, дієздатними вважаються особи, які досягли повноліття і усвідомлюють свої дії. Повноліття для чоловіків наставало в 15 років, а для жінок — у 9 років.

Незважаючи на своєрідність структури ісламського права, доцільно розглядати її через основні галузі і інститути.

Сімейно-правові відносини регулюються нормами, об'єднаними в інститути шлюбу, розлучення, а також зобов'язання після розлучення.

Спадкове право регулює питання, пов'язані з майновими правами і обов'язками, що залишилися після померлого, у рамках якого визнається передача спадку двома шляхами — за заповітом і згідно із законом. Ісламське право не дає спадкодавцеві повної свободи при заповіті свого майна. Заповідач може заповідати будь-кому тільки 1/З свого майна, а 2/3 він повинен розподілити на підставі закону між законними спадкоємцями.

Цивільно-правові відносини регулюються в рамках таких правових інститутів.

В ісламському праві власність розглядається як одна з основних цінностей разом із релігією, людським життям, потомством і розумом, без чого існування людини неможливе. Разом із тим, повне право власності на все, що існує у світі, належить тільки Аллаху (а через нього й усій ісламській общині). Людина виступає лише як довірчий власник наявних в його розпорядженні багатств і благ. Інститут права власності, що розглядає право власності як вічне і необмежене, включає право розпорядження річчю і користування її плодами, при якому власникові, яким міг бути тільки мусульманин, належить право користування, володіння, розпорядження і право отримання доходів.

Інститут договірного права розглядає договір як угоду двох сторін, за допомогою якої вони беруть на себе взаємні зобов'язання з приводу певного предмета, що включає не тільки приватноправову, але й публічно-правову сфери. Найважливішим принципом даного інституту є вільне волевиявлення сторін при укладенні договору. Не менш важливим є принцип дотримання договору, заснований на положеннях Корану і Сунни.

Торгово-правові відносини регулюються нормами, в основу яких покладено принцип свободи торгівлі, що передбачає невтручання з боку держави до даної сфери.

Державне право регулює питання, пов'язані з функціонуванням ісламської держави, порядок формування її основних органів, перш за все, глава держави — халіфа.

Ісламське міжнародне право складається із сукупності норм, що регулюють не тільки взаємини ісламських держав із неісламськими, але й самих мусульман як індивідів із немусульманами.

Заслуговує уваги розділення світу на декілька груп:

— Світ ісламу, куди входить вся територія ісламських держав, на яку поширюється юрисдикція ісламського права;

1.   Світ війни, куди входять території неісламських держав, з якими ісламські держави перебувають у стані війни;
2.   Світ договору, куди входить територія, над якою мусульмани не встановили свій контроль, але мають домовленості.

Ісламське військове право складається із сукупності правових наказів, що містяться в основних джерелах ісламського права, а також розроблених ісламсько-правовою доктриною, що регулюють питання правил ведення війни і застосування військової сили ісламською державою як проти інших держав, так і всередині ісламської держави.

Трудові відносини регулюються нормами, направленими на організацію праці, в яких встановлено основні права й обов'язки працівників і працедавців.

Ісламське деліктне право направлене, перш за все, на запобігання відступам від норм, установлених ісламським правом, які кваліфікуються як порушення волі Аллаха. У Корані передбачено заборони на найрізноманітніші форми порушення соціально-правових і сімейно-побутових відносин. Реалізація норм ісламського деліктного права забезпечується не тільки примусовою силою ісламської держави, але й карається релігійним засудженням.

Таким чином, структура ісламського права складається з сукупності норм, що регулюють різні сфери суспільного життя мусульман, а також їх взаємини з немусульманами, володіє низкою специфічних особливостей, що випливають із самої суті ісламського права

55. Правова ідеологія мусульманського права

Ісламське право має в своїй основі священний закон – шаріат, який наказує мусульманам їх спосіб життя, порядок життєдіяльності всієї мусульманської общини. Як найважливіший невід'ємний компонент ісламської релігії, шаріат є всеосяжною системою соціального регулювання, що охоплює різні категорії норм – не тільки правові, але і релігійні, моральні, побутові, дотримання яких означає ведення праведного, бажаного життя, що приводить мусульманина в рай.

Основні проблеми шаріату розробляються фіксом – теорією ісламського права, тому шаріат нерідко ототожнюють з фікхом, проте шаріат – ширше за об'ємом. Фікх входить в шаріат разом з морально-поведінковими повчаннями, розпорядженнями культу: регламентацією молитов, посту, релігійних свят, інших обов'язків віруючого.

Можна сказати, що шаріат складається з двох частин:

1) теологія або принципи віри (акіда);

2) право (фікх).

По суті, шаріат є зведенням правил поведінки мусульманина на всі випадки життя. Це ретельно розроблений кодекс поведінки, або канон, що містить в собі обрядові норми богопочитання, етичні закони сімейного і суспільного життя, різні дозволи, розпорядження і заборони, покликані врегулювати відношення мусульманина до Бога, до суспільства в цілому і до людини зокрема. Шаріат єдиний для всіх ісламських країн, лише розрізняється по навчанню тієї релігійної школи, до якої себе відносять мусульмани.

Хоча шаріат не має кодифікації, подібної законодавчим системам країн Заходу, його книги багато в чому виконують роль збірок законів.

Правила шаріату можна розділити на дві основні частини:

1) обов'язки по відношенню до Бога, підсумовані в П'яти стовпах ісламу;

2) обов'язок по відношенню до ближніх. Саме в другій частині зібрані норми державного, цивільного, кримінального і процесуального права, а також норми, що регулююють шлюбно-сімейні і спадкові відносини.

З них практично уживаються норми сімейного, спадкового і кримінального права. Сфери торгівлі, податкової політики і адміністративного управління регулюються розвиненішими системами сасанідського (персидського) і римського права.

56-57. Поняття соціалістичної правової системи

Соціалістична правова сім'я (або соціалістичні правові системи) складає, або точніше багато в чому складала, ще одну правову сім'ю. На соціалістичні правові системи Європи, Азії і Латинської Америки, що складали "соціалістичний табір" істотно вплинула перша соціалістична правова система – радянська. Національні правові системи зарубіжних соціалістичних країн були і є (Китай, Куба) різновидами радянського права. Отже на прикладі права СРСР можна розглянути основні риси, властиві соціалістичному праву.

Соціалістичне право має схожість з правовими системами романо-германської правової сім’ї. Воно достатньо широко зберегло її термінологію, а також хоча б на вигляд – її структуру. Для радянського права характерна концепція правової норми, яка мало чим відрізняється від французької або німецької концепції. Виходячи з цього, багато західних авторів, особливо англійці і американці, відмовляються бачити в радянському праві оригінальну систему, і поміщають її в романо-германські правові системи.

Соціалістичні юристи одностайно захищали протилежну тезу. Для них право – це надбудова, віддзеркалення певної економічної структури.

Соціалістичне право обумовлено яскраво вираженим класовим характером. Основою соціалістичного права була спочатку революційна творчість виконавців, а пізніше нормативно-правові акти, відносно яких декларувалося, що вони виражають волю трудящих, більшості населення, а потім всього народу, керованого та пригніченого комуністичною партією. Нормативно-правові акти, велику частину яких складали підзаконні (секретні і напівсекретні накази, інструкції і т.д.) фактично виражали перш за все і головним чином волю і інтереси партійно-державного апарату.

Соціалістичне право розглядається як реалізація марксистсько-ленінської доктрини. В своїх роботах радянські автори постійно посилалися на основоположників марксизму-ленінізму, праці і мови радянських керівників, програму і рішення комуністичної партії. Такого роду документи, як партійна програма і рішення, абсолютно очевидно, не утворюють право у власному значенні цього слова. Проте їх доктринальний вплив для радянського права беззаперечний, бо в цих документах міститься виклад марксистсько-ленінської теорії в її сучасному звучанні з сучасних питань. Радянський юрист, будь-яка інша особа, що бажала вивчати радянське право, повинні були постійно звертатися до неї.

Радянське право сприйняло від старого російського права таку концепцію правової норми, яка близька до її розуміння в романо-германській правовій системі. Що ж до категорій і інститутів, то тут не можна не визнати оригінальності радянського права. На вигляд в ньому були збережені категорії і інститути романо-германської системи. Проте по своїй суті вони корінним чином оновлені. В суспільстві нового типу, заснованому на іншій економічній системі, що керується іншими ідеалами, виникають абсолютно інші проблеми.

Радянська система права на вигляд залишається такою ж що і система романо-германського типу. Існують і істотні відмінності: сімейне право відокремлено від цивільного, зникло торгове право, з'явилося колгоспне і житлове право. Радянські автори заперечували, щоб відмінності в системах права зводилися тільки до формальних моментів, без розгляду змісту галузей права. Конституційне право відрізняється від конституційного права західних країн.

Особливо характерні дві риси: ведуча роль, відведена комуністичною партією, і здійснення влади і управління радами всіх рівнів. Оригінальність радянського права не зводиться лише до характеристики конституційного права. Юристам західних країн не було зрозуміле адміністративне право, яке не сконцентроване на охороні особи і судовому контролі над адміністрацією. Для юристів же соціалістичних країн основною була державна політика будівництва комунізму: ідея судового контролю вони замінили новим видом контролю, здійснюваним представниками народу і громадськими організаціями.

Для радянської правової системи залишилася чужою ідея панування права і думка про те, що треба знаходити право, відповідне відчуттю справедливості, заснованому на примиренні, узгодженні інтересів приватних осіб і суспільства. Право носило імперативний характер, було найтіснішим чином пов'язано з державною політикою, було її аспектом, забезпечувалося партійною владою і примусовою силою правоохоронних органів.

В даний час, в результаті змін, що відбулися в першу чергу в колишньому СРСР, соціалістичне право (за винятком деяких країн) практично перестало існувати. Це в черговий раз доводить, що коли держава ставить себе вище за право, коли право є "інструментом в руках пануючого класу або партії" – така держава наперед прирікає себе на розвал і загибель.

58. Характерні риси соціалістичного права. Ідеологічна складова соціалістичного права. Джерела (форми) соціалістичного права.

Отже на прикладі права СРСР можна розглянути основні риси, властиві соціалістичному праву.

Соціалістичне право має схожість з правовими системами романо-германської правової сім’ї. Воно зберегло її термінологію, та дещо – її структуру. Для радянського права характерна концепція правової норми, майже не відрізняється від французької або німецької концепції. Як наслідок, західні автори не визнавали соціалістичне право, як оригінальну систему, і поміщають її в романо-германські правові системи. В свою чергу соціалістичні юристи одностайно захищали протилежну тезу. Для них право – це надбудова, віддзеркалення певної економічної структури.

Соціалістичне право обумовлено класовим характером. Єдиним джерелом соціалістичного права являлось спочатку була революційна творчість виконавців, а пізніше нормативно-правові акти, відносно яких декларувалося, що вони виражають волю трудящих, більшості населення, а потім всього народу, керованого та пригніченого комуністичною партією. Нормативно-правові акти, велику частину яких складали підзаконні (секретні і напівсекретні накази, інструкції і т.д.) фактично виражали перш за все і головним чином волю і інтереси партійно-державного апарату.

Соціалістичне право розглядається як реалізація марксистсько-ленінської доктрини. В своїх роботах радянські автори постійно посилалися на основоположників марксизму-ленінізму, праці і мови радянських керівників, програму і рішення комуністичної партії.

Радянське право сприйняло від старого російського права таку концепцію правової норми, як у романо-германській правовій системі. Що ж до категорій і інститутів, то на вигляд в ньому були збережені категорії і інститути романо-германської системи, але по своїй суті вони корінним чином оновлені.

Радянська система права на вигляд залишається такою ж що і система романо-германського типу. Існують і істотні відмінності: сімейне право відокремлено від цивільного, зникло торгове право, з'явилося колгоспне і житлове право. Радянські автори заперечували, щоб відмінності в системах права зводилися тільки до формальних моментів, без розгляду змісту галузей права.

Характерні риси Конституційного права: ведуча роль, відведена комуністичною партією, і здійснення влади і управління радами всіх рівнів. Новацією соціалістичного права, була наявність адміністративного права.

Важливим аспектом є заперечення радянськими юристами приватного права.

Право носило імперативний характер, було найтіснішим чином пов'язано з державною політикою. Виключалася можливість існування судового прецеденту.

59. Правова система СРСР.

Отже на прикладі права СРСР можна розглянути основні риси, властиві соціалістичному праву.

Соціалістичне право має схожість з правовими системами романо-германської правової сім’ї. Воно зберегло її термінологію, та дещо – її структуру. Для радянського права характерна концепція правової норми, майже не відрізняється від французької або німецької концепції. Як наслідок, західні автори не визнавали соціалістичне право, як оригінальну систему, і поміщають її в романо-германські правові системи. В свою чергу соціалістичні юристи одностайно захищали протилежну тезу. Для них право – це надбудова, віддзеркалення певної економічної структури.

Соціалістичне право обумовлено класовим характером. Єдиним джерелом соціалістичного права являлось спочатку була революційна творчість виконавців, а пізніше нормативно-правові акти, відносно яких декларувалося, що вони виражають волю трудящих, більшості населення, а потім всього народу, керованого та пригніченого комуністичною партією. Нормативно-правові акти, велику частину яких складали підзаконні (секретні і напівсекретні накази, інструкції і т.д.) фактично виражали перш за все і головним чином волю і інтереси партійно-державного апарату.

Соціалістичне право розглядається як реалізація марксистсько-ленінської доктрини. В своїх роботах радянські автори постійно посилалися на основоположників марксизму-ленінізму, праці і мови радянських керівників, програму і рішення комуністичної партії.

Радянське право сприйняло від старого російського права таку концепцію правової норми, як у романо-германській правовій системі. Що ж до категорій і інститутів, то на вигляд в ньому були збережені категорії і інститути романо-германської системи, але по своїй суті вони корінним чином оновлені.

Радянська система права на вигляд залишається такою ж що і система романо-германського типу. Існують і істотні відмінності: сімейне право відокремлено від цивільного, зникло торгове право, з'явилося колгоспне і житлове право. Радянські автори заперечували, щоб відмінності в системах права зводилися тільки до формальних моментів, без розгляду змісту галузей права.

Характерні риси Конституційного права: ведуча роль, відведена комуністичною партією, і здійснення влади і управління радами всіх рівнів. Новацією соціалістичного права, була наявність адміністративного права.

Важливим аспектом є заперечення радянськими юристами приватного права.

Право носило імперативний характер, було найтіснішим чином пов'язано з державною політикою. Виключалася можливість існування судового прецеденту.

60. Правова система Китаю.

Правова система Китаю — одна з найстаріших у світі. Держава і право виникли в Китаї у II тисячолітті до н. є. і протягом значного періоду розвивалися під сильним впливом філософських вчень даосизму, конфуціанства й легізму. Оскільки повага до спадщини предків, їх традицій розглядається як одна з вищих соціальних цінностей, без врахування впливу цих філософських вчень неможливо зрозуміти правову систему, що сформувалася в Китаї.

Сучасна правова система КНР є симбіозом стародавніх правових традицій і сучасного законодавства, заснованих, з одного боку, на старокитайських філософських і правових концепціях, а з іншого — на ідеях «соціалізму з китайською специфікою» та деяких принципах романо-германського права. Змішаний характер китайської правової системи ускладнився після приєднання в 1997 р. колишньої англійської колонії Гонконг (нині провінції Сянган) до Китаю. Згідно з китайсько-британськими угодами, Сянгану надано особливий правовий статус, згідно з яким він має власну законодавчу, виконавчу і судову систему, і лише питання зовнішньої політики і оборони делегуються центральним державним органам Китаю. Згідно із цими угодами, Китай підтверджує продовження чинності на території колишнього Гонконгу близько 140 законів Великобританії. Ці обставини указують на наявність у сучасній правовій системі Китаю деяких елементів загального права.

Таким чином, правова система Китаю на сучасному етапі модернізована і своєю зовнішньою формою відображає романо-германську модель правового будівництва. Проте правовий менталітет китайців, їхня правова свідомість і правова поведінка не вписуються в романо-германську модель та залишаються в рамках традиційної конфуціанської концепції праворозуміння, де нраву в процесах суспільного розвитку відводиться не головна, а допоміжна роль. Причина цього очевидна і полягає в тому, що романо-германське право є продуктом західної цивілізації і розвивалося воно в рамках західної традиції права. Що стосується китайського права, то воно, як уже наголошувалося, має найдавнішу історію і його формування й еволюція відбувалися в рамках тих історичних умов і в рамках тих філософських поглядів, які докорінно відрізняються від західних. Сприйнята китайським правом структура романо-германського права, система його джерел, кодифікація, інші форми нормотворчої діяльності, а також юридична техніка, на ґрунті китайської дійсності справили великий вплив на розвиток китайського суспільства. Разом із тим, вони зазнали і східного впливу.

Основним джерелом сучасного китайського права є закон. Систему законодавства очолює. Джерелом сучасного китайського права є і підзаконні акти, такі як ухвали Постійного комітету ВЗНП, ухвали і розпорядження Державної ради, а також інші акти органів державної влади і управління.

Важливими джерелами права залишаються традиції і звичаї, які беруть свій початок у конфуціанстві. Через історичні і соціальні причини вони впродовж тисячоліть займали значне місце в правовій системі Китаю. Навіть законодавець виходить із концепції створення сучасної законодавчої бази тільки у випадках подальшої нездатності традиціоналізму.

Судова практика в Китаї не є джерелом права. Джерелом права є також міжнародні угоди і договори, укладені КНР.

61. Поняття традиційної (африканської) правової сім’ї.

Правові системи, що входять в дану правову сім'ю, є найдавнішими правовими системами, пов'язаними з поняттям традиційного суспільства, з його способом життя і своєрідним поглядом на право в системі регуляторів суспільного життя.

Найважливіша особливість традиційного права полягає в тому, що воно є правом общини або групи, а не правом індивідів. Дана специфіка виявляється в переважному відношенні до прав народу по відношенню до індивідуальних прав і свобод. Колективні права виступають як гарант у реалізації індивідуальних прав. Община (колективна) форма мислення є визначальною у формуванні традиційного праворозуміння. Отже, головним суб'єктом права виступає община або група. Основне призначення права в традиційному суспільстві полягає в забезпеченні гармонії і згуртованості всередині общини, а також у суспільстві та природі в цілому.

Сім'я традиційного права об'єднує: південно-східне азіатське звичаєве право, звичаєве племінне право американських індіанців, а також африканське звичаєве право, в якому найповніше відображено специфіку традиційного права.

Характерні особливості традиційних правових систем:

1. Провідним джерелом права є звичай. На відміну від правових систем країн Заходу, що визнали головну роль держави у створенні норм права (шляхом законодавчої чи судової діяльності), у традиційних правових системах у формуванні норм права пріоритет належить самому суспільству. Протягом багатьох століть підвалини правового регулювання цих країн становили норми звичаєвого права, що базувалися на традиціях і морально-етичних уявленнях народу. Звичай, який є правилом поведінки, що ввійшло у звичку внаслідок багаторазового застосування протягом тривалого часу, регулював практично всі сторони життя суспільства.

2. Негативне ставлення до законодавства. Таке джерело права, як законодавство, вважалося неприродним для суспільства явищем. Негативне ставлення населення до законодавчого права, що сформувалося упродовж багатьох століть, спричинило надалі відчутні наслідки. У ХХ столітті після широкої рецепції західного права, значного поштовху в розвитку законодавства й кодификації склалася ситуація, коли досить велика частина населення стала ігнорувати ці норми права, а реальні суспільні відносини, як і раніше, регулювалися на підставі традиційних норм.

3. Ігнорування державних структур в процесі реалізації норм права. Визнання звичаєвого права й ігнорування законодавчого спричинило особливості в процесі реалізації норм права, зокрема в розгляді правових спорів. Протягом століть ці норми забезпечувалися здебільшого за допомогою не державних структур, у тому числі судів, а самокерованих суспільних структур і соціального тиску на правопорушників. Люди уникали звертатися до судів за захистом своїх прав. Переважна більшість суперечок вирішувалася у процесі примирливих процедур за посередництвом шанованих членів суспільства на основі норм звичаєвого права.

4. Слабкий розвиток юридичної інфраструктури. Століттями ці країни не знали юридичних професій — суддів, прокурорів, адвокатів, нотаріусів та ін., бо не існувало ні навчальних закладів для їх підготовки, ні правової науки, ні юридичних шкіл, ні видатних учених — носіїв правових знань.

62. Етапи формування африканської правової сімї. Загальна характеристика звичаєвого африканського права.

Задовго до приходу колонізаторів в африканських суспільствах, разом із перехідними переддержавними суспільствами, існували держави, і соціальне життя в них регулювалося правом. Звичайно, традиційні соціальні утворення ще не були державами в їх сучасному розумінні, і, отже, прийняті в них звичаї не вважалися правом у сучасному розумінні.

У своєму розвитку звичаєве африканське право пройшло три етапи:

перший етап — формування африканського звичаєвого права;

другий етап — звичаєве право в колоніальний період;

третій етап — формування сучасних правових систем африканських держав.

В африканських суспільствах із давніх часів панувало роздроблене різноманітне неписане звичаєве право, що відображало напівфеодальний устрій життя традиційного суспільства. На ранніх етапах розвитку африканських суспільств звичай і традиція збігалися з правосвідомістю, і тому впродовж століть традиційним для корінного населення Африки залишалося саме звичаєве право, але єдиного комплексу воно не становило. Вони звичайно мали усний характер.

звичаєве право — це сукупність норм, які не встановлюються органами державної влади, а виробляються протягом тривалого часу в будь-якому суспільному середовищі і стають юридичними, отримавши закріплення тим або іншим способом із боку органів державної влади. Воно є сукупністю неписаних правил, що передаються усно з покоління в покоління.

Своєрідність звичаєво-общинної групи правових систем Африканського континенту полягає у тому, що звичаєве право:

1) визнається більшістю населення як регулятор суспільних відносин, особливо за межами міст. Звичай в Африці є провідним джерелом права. Він встановлює правила організації суспільства як у політичній, так і в економічній галузях, регулює сімейні відносини, правила обміну, норми кримінального права і процесу. Вважається, що гармонія в суспільстві, підтримувана з його допомогою, краще, ніж поважання закону. Значення звичаю не втрачене й дотепер, хоча сфера його ії звужена;

2) діє в межах общини, відображає схильність людини до спільності, прагнення забезпечити єдність, згуртованість соціальної групи (триби, роду, села). Общинні зв'язки переважають над індивідуальними;

3) являє собою поєднання моральних, релігійних і правових норм, а також ритуалів, які відображають шанування предків, зв'язок з навколишньою природою, «духами» та іншими надприродними силами. Непокора звичаю означає неповагу до предків і може спричинити гнів духів землі, тому що, відповідно до африканської общинної (племінної) міфології, останки предків злилися з грунтом, а дух витає над живими;

4) не є єдиним для всіх общин. Норми звичаїв — численні. Кожна група має свої схильності і звичаї. Різноманіття звичаїв, розрізненість, значний вплив міфології, відсутність письмової форми викладу не дозволяють ефективно використовувати їх для створення африканських національних правових систем на зразок європейських.

У сучасних правових системах Африканського континенту поряд із звичаєвим правом існує право колишніх метрополій, або мусульманське право. Країни Африки і Мадагаскару переживають складний перехідний період, коли необхідно визначитися зі ступенем, способами і шляхами взаємодії правових культур — корінної звичаєво-правової (джерело — норма-звичай) і привнесеної європейської (джерело — закон, судовий прецедент).

63. Джерела (форми) звичаєвого права Африки.

Характеризуючи систему джерел права в правових системах африканських держав, перш за все, необхідно вказати на їх суперечливий і складний характер. У одних правових системах закон є першим джерелом права, у других — судовий прецедент, у третіх — правовий звичай. Проте необхідно окреслити загальну систему цих джерел, характерну для правових систем більшості африканських держав.

Найбільш характерною рисою джерел права, як уже наголошувалося, є їх суперечність, зумовлена складністю самих правових систем, що зазвичай включають дві і більше різнотипних підсистем традиційного і сучасного права.

Офіційно головним джерелом права в багатьох державах є закон. Очолює систему законодавства конституція, проте роль конституційного регулювання незначна.

Закон, як уже наголошувалося, є основним джерелом права в більшості африканських держав, що відображає запозичення правових положень у колоніального права. У державах, які в минулому були колоніями європейських держав, зокрема Франції, у принципі діють норми Цивільного і Торгового кодексів Франції, або в тому вигляді, в якому вони були спочатку прийняті, наприклад у Чаді, або з певними модифікаціями, здійсненими для колоній, наприклад у Сенегалі. А в тих державах, де були прийняті кодифіковані акти, що регулюють дані галузі права, помітний вплив французького законодавства.

У Нігерії діють закони, згідно з якими, англійське загальне право вважається джерелом національного нігерійського права, що відображає колоніальну спадщину цієї країни. Або, наприклад, Високий суд Танзанії і в даний час керується англійськими прецедентами XIX ст.

В англомовних країнах, разом із законодавством, джерелом права є судовий прецедент. Через проблемність багатьох галузей законодавства більшості африканських держав судові прецеденти відіграють значну роль як джерело права.

Важлива особливість системи джерел сучасних африканських держав полягає в тому, що закон не завжди має вищу юридичну силу, оскільки найважливіші питання суспільного життя регулюють акти виконавчої влади, а не закони.

Важливим джерелом сучасного африканського права є делеговане законодавство, тобто нормативно-правові акти, прийняті виконавчими органами державної влади, прирівняні за своєю юридичною силою до законів. Вони в теперішній час дуже поширені в даних державах.

Як самостійне джерело права виступає і звичаєве право, норми якого регулюють, як уже наголошувалося, важливі сфери суспільних відносин. Багато положень звичаєвого права отримують законодавче закріплення. Таким чином, звичаї в системі джерел права в традиційному суспільстві відіграють значну роль, оскільки вони містять елемент постійності і набувають обов'язковий характер.

Як самостійне джерело права в правових системах тих африканських держав, де переважає мусульманське населення, виступають ісламсько-правові норми, що регулюють переважно сфери особистого статусу громадян, що сповідують іслам.

Норми міжнародного права також є джерелами права цих держав. У ряді африканських держав на конституційному рівні закріплюється пріоритет належним чином ратифікованих міжнародних торгових угод та інших міжнародних договорів національного закону, що регулюють, зокрема, питання статусу осіб, приєднання або зміни території (наприклад у Конституції Сенегалу 1963 p.).

У багатьох сучасних африканських державах перевага віддається імплементації норм міжнародного права в національні законодавства.

64. Колонізація як зовнішній вплив на звичаєве право Африки. Тенденції розвитку правових систем держав Африки після здобуття ними незалежності.

 У XIX ст. Африка підпадає під вплив англійських колонізаторів, унаслідок чого на її територію починає поширюваватися колоніальне право. Поступово вся Африка, за деяким винятком, була колонізована європейськими державами. Колоніальна влада — англійська, французька, португальська і бельгійська прагнула — впровадити в африканських країнах право, що діяло в метрополії, і свою судову систему. Наприклад, на території Французької Африки (Алжир, Марокко і ін.) поширилося французьке право, на території англійських колоній (ПАР, Нігерія і ін.) — загальне англійське право, португальське право (Ангола і Мозамбік) та ін.

Разом із тим, в умовах збереження феодальних (навіть дофеодальних) відносин колонізатори не змогли повністю витіснити традиційне звичаєве право і тому прагнули використовувати норми звичаєвого права для зміцнення своєї влади. Головна вимога до застосування норм звичаєвого права полягала в тому, щоб вони не суперечили колоніальному праву. Виникає дуалізм права. З одного боку, діяли норми колоніального права, а з іншого боку, діяло африканське звичаєве право, офіційно визнане колоніальною владою

Норми звичаєвого права уточнювалися англійськими судами за допомогою асесорів, тобто знавців звичаєвого права, які були помічниками при цих судах.

У колоніальний період звичаєве право зазнало великих змін. Зокрема, з'являється приватна власність на землю, що не було знайоме традиційному африканському звичаєвому праву. Також необхідно відзначити перехід від матрилінійних до патрилінійних правил спадкоємства.

Колоніальне право переважно регулювало сфери адміністративно-правових, торгово-правових і кримінально-правових відносин. Кримінальне право практично повністю складалося із законів метрополії. Основним джерелом колоніального права були не закони, а акти виконавчої влади країн метрополії.

До сфери застосування звичаєвого права належали питання сімейного, земельного і спадкового права, а також деякі сфери цивільно-правових відносин. Звичаєве право перетворилося на складову частину, додаток до колоніальної правової системи.

У результаті правові системи колоніальних територій стали надзвичайно складними, оскільки конфлікт місцевого і колоніального права посилювався суперечностями між правовими системами різних народностей

У колоніальний період існував також дуалізм судової системи, який виявлявся в характері діяльності колоніальних судів і місцевих судів.

Після проголошення незалежності в багатьох державах африканського континенту на шляху формування незалежних правових систем виникла проблема співіснування старого колоніальногоі нового національного права. Проблема такого співіснування в багатьох звільнених державах, вирішилася прийняттям конституцій. Необхідно відзначити, що, в основному, старе колоніальне право не зазнало істотних змін, колоніальне законодавство було покладене в основу нових правових систем цих держав. Проте із зміцненням їхньої політичної і економічної незалежності відбувається процес ослаблення ролі колоніальних інститутів і норм.

Незважаючи на зміцнення нових національних правових систем, необхідно звернути увагу на тенденцію спадкоємності і адаптацію колоніальних нормативно-правових актів, а також правових рішень прецедентного права і доктрин, які отримали подальше закріплення.

Одночасно видаються нові акти, направлені на закріплення специфічних рис розвитку державності.

Правові системи більшості держав Африки характеризуються як змішані і плюралістичні. Таким чином, змішаний і плюралістичний характер правових систем африканських держав пояснюється різноманіттям норм, що містяться в них, — норм звичаєвого права, норм ісламського права, норм країн метрополій, норм, що містяться в новому законодавстві, а також норм з африканського регіонального і міжнародного права.

Характеризуючи сучасний стан правових систем африканських держав, необхідно звернути увагу на процес обмеження сфери правового регулювання звичаєвого права, з одного боку, і запозичень правових систем у інших правових систем, з іншого. При здійсненні правотворчої діяльності законодавці прагнуть ураховувати положення звичаєвого права; воно продовжує функціонувати, якщо отримало законодавче закріплення і стало складовою частиною правової системи цих держав. Що стосується сфери правореалізації, правової культури і правової поведінки, то, безумовно, звичаєве право продовжує відігравати значну роль.

65. Способи вирішення конфліктів у звичаєвому праві Африки

Звичаєве право детально не регламентувало судову процедуру. Головним призначенням традиційного судочинства вважалося забезпечення гармонії між людиною, суспільством і природою.

Традиційному судочинству притаманна низка особливостей. Так розгляд суперечок проводився з урахуванням суспільного становища сторін, оскільки становище кожної особи в соціальній структурі суспільства визначало її соціальний статус, тобто обсяг прав і обов'язків залежав від суспільного становища. Крім того, правовий статус особи залежав від статевих і вікових особливостей.

Правосуддя, згідно зі звичаєвим правом, виступало як засіб примирення. Загалом традиційне правосуддя вважає за краще не вдаватися до заздалегідь установлених норм, а добиватися відновлення суспільної рівноваги, порушеної будь-яким потрясінням. Таким чином, примирний характер традиційного судочинства полягав у тому, що спірні питання вирішувалися шляхом примирення сторін.

Судовий процес в африканських суспільствах також відрізнявся неформальністю, чому сприяла пріоритетність несудового порядку розгляду спорів.

Існували різні форми вирішення спорів. На тих територіях, де існувала відповідна структура державної влади, функціонувала судова система, де судові органи на засадах дотримання юридичних процедур, розглядали і вирішували ці спори, тобто здійснення правосуддя залишалося монопольним правом держави.

Зазвичай ці суди утворювали ієрархію відповідно до політичної структури, апеляції надсилались від нижчих судів (наприклад судів дрібних вождів) до вищих (наприклад судам великих вождів).

В інших суспільствах, з так званою «напівскладною суспільною структурою», діяла потрійна організація судової системи, а саме: сімейне правосуддя, суспільне правосуддя і правосуддя державної влади.

У суспільствах із «напівелементарною структурою» правосуддя здійснювалося або на основі сімейного, або суспільного правосуддя, що йменується арбітражем.

Арбітраж — це засіб регулювання відносин на рівні племен, племінних груп і окремих його членів.

Якщо конфлікти виникали з приводу шлюбу, установлення опіки над дітьми, спадкування, землеволодіння й інших схожих прав і зобов'язань, то в їх вирішенні, як правило, брали участь старійшини й інші впливові члени сім'ї або групи кровних родичів (наприклад клану).

Таким чином, у тих суспільствах, де економічний і соціальний розвиток перебував на примітивному рівні і були відсутні відповідні владні інститути, різні конфліктні ситуації вирішувалися шляхом переговорів. Усі процедури вирішення конфліктів були направлені на збереження гармонії і примирення сторін.

На сьогодні під впливом колоній у деяких африканських державах існують державні суди та традиційні суди. При чому в періоди не стабільності в таких державах роль державних судів втрачається і всі спори вирішуються традиційними судами.

66. Поняття змішаних правових систем.

Змішаний тил правової системи — це сукупність національних правових систем, які мають спільні риси, що проявляються в єдності їх закономірностей і тенденцій розвитку на основі сприйняття елементів правових систем романо-германського і англо-американського типів. У змішаному типі правової системи домінує нормативно-правовий акт як юридичне джерело права. Нормі права як еталону поведінки відведена основна роль у регулюванні суспільних відносин. Судова практика посідає істотне місце в системі джерела права. Точніше, цей тип правової системи можна назвати гібридним типом.

Змішаними можна вважати багато правових систем сучасності. При виділенні гібридного типу правової системи маються на увазі групи систем, в яких існують елементи двох класичних типів — романо-германського і англо-американського. До цього типу правової системи належать північноєвропейська (скандинавська) і латиноамериканська групи правових систем.

Здавалося б, країни Північної Європи і Латинської Америки, знаходячись у різних частинах світу, не могли розвиватися однотипно. Однак, незалежно одне від одного, північноєвропейське і латиноамериканське право сформувалися під впливом рецепції деяких елементів одних тих самих типів правової системи — континентальної та загального права. І хоча сприйняття іноземного елемента лягало на національний грунт, який був і є неоднорідним у скандинавських і латиноамериканських країн, їх правові системи мають багато/спільного. Це дає підставу віднести їх до одного типу правової системи — змішаної (гібридної). Однак при схожих спільних рисах кожна із груп зберігає свої особливості.

67. Правові системи Скандинавських держав (Данія, Фінляндія, Ісландія, Норвегія, Швеція). Спільні історичні передумови формування правових систем Скандинавських держав. Погляди на класифікацію правових систем Скандинавських держав

Об'єднання правових систем скандинавських країн в одну групу обумовлене спільністю їх генезису та державно-правового коріння скандинавських країн, схожість мов(окрім Фінляндії), розвиток культурних, економічних, політичних зв'язків послужили підставою для єдності джерел права, системи права і законодавства, єдність зродилася ще XII ст(відносини здебільшого регулювались старогерманським правом). Географічно скандинавські країни близькі країнам романо-германського типу правових систем. Проте вони випробували лише частковий вплив римського права, зберігши національні елементи.

Три королівства – Данія, Норвегія і Швеція – склали єдиний союз, що скріпляє Кальмарська унія (1397), який проіснував до 1523 р. І надалі зв'язки цих держав не розривалися, що сприяло виробленню загальних рис їх правових систем. У них затвердилися однакові правові інститути і механізми, використовувані в багатьох державах європейського континенту. Чималу роль в цій єдності структурних елементів системи права зіграла європейська юридична освіта.

Складніший історичний шлях пройшла Фінляндія, що була в складі Швеції З ХІІІ ст до 1809 р. потім Фінляндія відійшла до Росії, ставши її автономною одиницею (1809-1917). Таке положення Фінляндії певною мірою дозволило їй зберегти самобутню правову систему, засновану на шведському праві, а після отримання незалежності в 1918 р. відновити розірвані відносини Швецією.

Вплив данської правової системи простежується в Норвегії і Ісландії, оскільки з кінця XIV ст. більше 400 років данська королівська династія правила в цих трьох державах. У 1814 р.

Національні кодекси з'явилися в XII-XIII ст.ст.: вони тільки мали назву кодексів, а насправді були зборами діючих законів. У XVII-XVIII ст.ст. у країнах Північної Європи були підготовлені універсальні кодекси – зведені акти, які стали фундаментом і стартовим майданчиком для подальшого формування їх правових систем. Найважливіші з них: «Данський закон» («Кодекс короля Крістіана V») (1683),що  діяв в Данії; «Зведення законів Шведської держави» 1734 р. (шведське право) – результат розвитку шведського і частково фінського права.(Фінляндія тоді знаходилася у складі Швеції).

Погляди: Скандинавську правову систему відносять до «Гібридних» правових систем, які важко приєднати до якої-небудь правової сім'ї, треба вивчати з метою виявлення елементів, що наближають їх до певного стилю. Тому умовно при класифікації їх виокремлюють за певними ознаками, або ні в окремі групи!

68. Джерела (форми) скандинавського права

Джерела сучасного скандинавського права формують єдину систему, що складається із законів, делегованого законодавства, судової практики, звичаїв, доктрини, правових принципів і міжнародно-правових актів.

Всю систему законодавства очолюють конституційні закони. Конституції: Ісландії 1944р.; Данії 1953 p.; Швеції 1974 p., Норвегії 1814 р., нова редакція-1913p.; Конституційний закон Фінляндії 1919 p., Важливе місце серед джерел скандинавського права належить делегованому законодавству. Питома вага нормативних актів, прийнятих у рамках делегованого законодавства, перевищує кількість законів, прийнятих законодавчими органами цих держав.

Судова практика, її роль як джерела права в скандинавських державах, як уже наголошувалося, помітніша, ніж у країнах романо-германського права, хоча і неоднакова в різних країнах Скандинавії. У таких державах, як Данія і Норвегія, при регулюванні деяких питань її роль є не допоміжною, а основною. Зокрема, окремі інститути цивільно-правових відносин, регулюються тільки нормами прецедентного права. А в Швеції судова практика, незважаючи на відсутність у законодавстві даної держави норм, що визнають судові рішення як джерело права, вони іноді виступають як такі (перш за все, це рішення верховних судових органів).

В Норвегії рішення Верховного суду й іноді інших судових інстанцій, прийняті у конкретній справі, мають силу «переконливого прецеденту», якими необхідно керуватися в ході судового розгляду судовим органам.

Звичай як джерело скандинавського права відіграє допоміжну роль і, в основному, торкається галузі торгового і морського права. Він часто служить доповненням до чинного конституційного законодавства. Іноді посилання на звичай як джерело права міститься в тексті відповідних договорів.

Доктрина, як і в романо-германському праві, уважається допоміжним джерелом скандинавського права. При винесенні судових ухвал та обговоренні проектів нормативно-правових актів доктрина дозволяє виявити дійсні наміри законодавця.

Правові принципи для вирішення конкретних справ при застосуванні аналогії права та при тлумаченні права також можуть виступати як джерело скандинавського права.

Міжнародно-правові акти визнаються джерелом скандинавського права. Проте загальновизнані принципи міжнародного права, договори, що укладаються, пакти, до яких ці держави приєдналися, повинні бути імплементовані в поточне законодавство.

69. Далекосхідна правова сім’я. Морально-релігійні витоки далекосхідної правової сім’ї. Вплив конфуціанства та доктрини легізму на далекосхідну правову сім’ю

На думку більшості компаративістів, одною з найважливіших рис, що дозволяють об'єднати правові системи даних держав у далекосхідну правову сім'ю, є своєрідне розуміння права і те місце, яке йому відводиться в суспільному житті. Право в цих суспільствах не вважається головним засобом забезпечення справедливості і порядку та займає підлегле становище стосовно ідеального порядку, забезпеченого вищою силою, незалежною від волі людини. Призначення права полягає в тому, щоб відповідати цьому ідеальному порядку і прагнути до його забезпечення. Підхід до права як регулятора суспільних відносин, заснований на конфуціанських філософських переконаннях і конфуціанській моралі.

Р. Давид відзначав: «На відміну від Заходу, народи цих країн не схильні вірити в право як засіб забезпечення соціального порядку і справедливості. Зрозуміло, у них існує право, але воно наділене субсидіарною функцією і відіграє незначну роль. До судів тут звертаються і право знаходить застосування лише тоді, коли вичерпані всі інші способи вирішити конфлікт і відновити порядок».

Конфуціанська концепція як підґрунтя праворозуміння, характерна для всього далекосхідного права, зумовлює поведінку кожного індивіда в конкретній ситуації на користь соціальної ієрархії.

Унаслідок таких поглядів народи Далекого Сходу з настороженістю ставляться до ідеї права взагалі і позитивного права зокрема, з його суворістю й абстрактністю. В основу їх правової культури і праворозуміння покладено не концепцію суб'єктивних прав, а ідею колективізму.

І незважаючи на те, що на сучасному етапі розвитку дані правові системи запозичили багато правових положень у романо-германського і загального права, традиційне мислення продовжує виконувати роль «фільтру» при адаптації запозичень і, зрештою, визначає їх реалізацію.

Традиційно-етична концепція праворозуміння, заснована на конфуціанських філософських переконаннях, не заперечує право і його значення в суспільстві але відводить йому другорядне значення, і полягає в тому, що людина у своїй поведінці повинна дотримуватися, у першу чергу, не права, а згоди і гармонії, і, відповідно, право повинне служити засобом забезпечення такої згоди і гармонії в суспільстві.

До сім'ї традиційно-етичного права входять правові системи таких держав, як Китай, Японія, Корея, Малайзія, М'янма (до 1989 р. — Бірма), Монголія та ін.

70. Формування японського права. Реставрація Мейдзі. Вплив європейського та американського права у Японії до і після Другої світової війни

Японське право — це сукупність моральних, релігійних і правових норм, яка склалася на основі стародавньокитайських релігійно-філософських концепцій, власних звичаїв, рецепції іноземного (американського та європейського) права.

Починаючи з V ст. до епохи Мейдзі (XIX ст.) Японія зазнала сильного впливу китайських ідей і теорій. Основою японського, як і китайського, права була філософська концепція конфуціанства. Під її впливом розвиваються японське право, законодавство, правова філософія.

Протягом тривалого часу (XVII — середина XIX століть) Японія фактично повністю була ізольована від зовнішнього світу. Остаточно закріпивши ієрархічну систему суспільства, яка позбавляла нижчі верстви населення яких-небудь прав.

Визначальними для формування основних рис сучасної правової системи Японії стали 60-80-ті роки XIX ст. Це так звана епоха Мейдзі («освіченого правління»), яка почалася з буржуазної революції 1867-1868 pp. Попри всю її обмеженість, революція дала поштовх до істотних реформ у різних сферах суспільного життя. Японія спрямувала свої погляди на Європейську правову систему. Але протягом деякого часу вплив китайського права ще зберігався.

З кінця XIX ст становлення нової правової системи проходило в гострій боротьбі між прихильниками консервативних і демократичних методів управління. При упорядкуванні Цивільного кодексу Японії відбувалося переорієнтування то на ЦК Франції, то на Німецьке Цивільне Уложення. Впорядкування проектів КК і закону про кримінальну процедуру, розроблялися на французький зразок і були прийняті парламентом як закони Г. Буассонаду у 1880 р.. Також Були прийняті Цивільний (1898 p.) і Торговий (1899 p.) кодекси, розробку яких парламент доручив японській комісії, яка орієнтувалася на німецьку модель. Правда, автори включили до нього низку положень проекту кодексу Г. Буассонада. Однак ці кодекси не мали широкого практичного застосування, у правовому житті Японії перевага віддавалася традиційним формам вирішення спорів.

У 1889 p. була прийнята перша конституція Японії(була консервативною, затвердила верховну владу імператора, обмежила права парламенту) за моделлю прусської конституції, пристосованої до японських умов.  

Після закінчення Другої світової війни і капітуляції Японії, до укладення у 1951 p. Мирного договору, всі сфери життя країни перебували під контролем Верховного командування Союзних сил. За цей час багато інститутів права формувалися за американськими зразками. У результаті цього виникла невідповідність між старою правовою системою, яка склалася під впливом континентального європейського права, і глобальним тиском американського права. При впорядкуванні демократичної Конституції Японії 1947 р. як наслідок, викликано необхідність перегляду всього законодавства держави. Ці обставини визначили характер майбутніх змін у всьому японському законодавстві. «Американізація» японського права виявляється в реформах у галузі цивільного і кримінального процесу, у більшості законів, що регулюють економічну і фінансову сферу. Це яскраво виявляється і в посиленні ролі судової влади.

1.  Основні етапи розвитку правової системи України.

У історії України правова система формувалася в періоди становлення державності — Київської Русі, гетьманщини XVII — XVIII століть, УНР, ЗУНР, Гетьманату П.Скоропадського початку XX ст., своєрідно — в УРСР. Стабільності в її розвитку не було, оскільки була відсутня незалежна державність в Україні. Розвиток української правової системи в IX — на початку XIX століть, сприйняття нею візантійської культури, духу пізньоримського права, а також вплив Литовських статутів, Магдебурзького права та ін. (про що свідчить, наприклад, Кодекс 1743 р. — «Права, за якими судиться малоросійський народ»), дозволяють дійти висновку про її корені у романо-германському типі правової системи. Радянський період. Та сучасний період.

1.  Особливості розвитку правової системи України у період 1917-1991р.р.

В 1917 р. Радянське державне будівництво супроводжувалося формуванням основ радянської правової системи. Особливістю цього процесу в Україні була його спорідненість із російським. Найважливішим аспектом правової дійсності й головним джерелом права вважалась революційна правосвідомість. Однією зі складових цієї правової системи був режим законності, яку згідно з пануючим тоді світоглядом називали "соціалістичною". Під час Великої Вітчизняної війни 1941-1945 років вимога додержання цієї законності набула особливого значення. У цей період усе радянське законодавство було підпорядковане головній меті - перемозі над сильним і підступним ворогом. Воно втілювало і забезпечувало воєнну (у найширшому розумінні) доцільність.

За період 60-80-х рр. українські кодифікаторами були ухвалені: Кримінально-процесуальний кодекс (1960 р.), 1 квітня 1961 р. вступив у дію новий КК УРСР; 18 липня 1963 р. ЦК; ЦПК (1963 р.), Кодекс законів про шлюб та сім’ю (1969 р.); Земельний кодекс УРСР (1970 р.), Виправно-трудовий (1970 р.), Кодекс законів про працю (1972 р.); Водний кодекс (1972 р.), Житловий кодекс (1983 р.), Кодекс про адміністративні правопорушення (1984 р.). 7 грудня 1984 р. Верховна Рада ухвалила Адміністративний кодекс; - тобто як особливість, можна виділити кодифікованість значної частини нормативно правових актів.

У зв’язку з перебудовою соціально-економічного та політичного устрою СРСР, в 1989-1991 рр. зазнало суттєвих змін та доповнень законодавство УРСР. Важливі доповнення було внесено до Конституції УРСР. Були прийняті закони „Про власність в УРСР” (1991 р.), „Про громадянство України” (1991 р.) тощо

1.  Риси сучасної правової системи України.

  наявність нормативно-правового акта як основного джерела права;

  ієрархічність нормативно-правових актів, яка визначається юридичною силою;

  наявність закону з найвищою юридичною силою – конституції;

  кодифікованість значної частини нормативно-правових актів;

  наявність спеціалізованих органів конституційного правосуддя;

  поділ системи права на публічне і приватне право, також галузевий поділ;

  подібність правових принципів і понять;

  наявність правової доктрини як генетичного джерела принципів права континентального типу;

  наявність чіткої та ефективної юридичної техніки;

  структурованість джерел права;

  наявність усталених державно-правових демократичних принципів, зокрема, таких, як визнання та втілення в життя доктрини правової держави, закріплення в національному законодавстві принципу розподілу державної влади;

  забезпечення конституційного правосуддя;

  забезпечення функціонування місцевого самоврядування;

  гарантування принципу політичного багатоманіття.

1.  Правова система України та романо-германська правова сім’я.

В юридичній літературі стосовно місця України серед інших правових систем існують різні точки зору. Так, одні стверджують, що Україна (як і інші республіки колишнього Союзу РСР) входить у сім’ю романо-германського права (або у романо-германський тип правової системи) на правах особливого європейського різновиду або ж наближається до цієї сім’ї; інші автори при обговоренні проблем розвитку постсоціалістичних правових систем називають декілька варіантів: 1) повернення до континентального права; 2) формування загального слов’янського права з переважаючим впливом російської правової ідеології та законодавчих новел (основою цього процесу називаючи культурно-історичну, релігійно-етичну та морально-психологічну спільність народів); 3) поступове формування у постсоціалістичному просторі двох-трьох правових сімей: прибалтійської з наближенням до північної (скандинавської), слов’янської в поєднанні з азіатсько-мусульманською, центральноєвропейської з наближенням до романо-германської.

Водночас деякі російські вчені відстоюють тенденцію самобутньої правової сім’ї – слов’янської, яка опирається на положення геополітичної доктрини "євразійства". Основою такої правової сім’ї (до якої включають Україну, Росію, Білорусь) її прихильники вважають російську правову систему. До засад такої самобутності вони відносять: 1) зв’язок російського права з державою; 2) опору на колективістські форми господарювання; 3) наявність колективістських елементів у правосвідомості; 4) зв’язок права і держави з православ’ям; 5) спадкування через Візантію законодавчих традицій римського права; а також незмінність цієї самобутності, незважаючи на вплив іноземного права.

Правова система України як за своїм генезисом, так і за своїми основними юридичними ознаками є правовою системою романо-германського типу. А нинішній період розвитку української правової системи пов’язаний не тільки з вдосконаленням основних ознак континентального права, але й зі зближенням її з європейськими міждержавними правовими системами.

1.  Природа та види міждержавних об’єднань. Характерні риси правової системи в рамках Європейського Союзу.

Міждержавна організація є об’єднанням суверенних держав, що виникає на підставі, як правило, міждержавного договору, має постійні органи та міжнародну правосуб’єктність, для досягнення своїх цілей діє згідно з загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права, має за мету співробітництво держав. Рішення цих організацій носять як рекомендаційний, так і обов’язковий характер для держав-учасниць. Ті з міждержавних організацій, що мають наддержавний характер, вправі приймати рішення, що є обов’язковими як для самих держав, так і для їх фізичних та юридичних осіб. Такі рішення діють на території держав-учасниць поряд з національним законодавством.

Право Європейського Союзу є унікальною правовою системою, що функціонує паралельно із законодавством держав-членів ЄС. Норми права ЄС мають пряму дію в межах правових систем його держав-членів і в багатьох сферах регулюють питання, врегульовані національним законодавством. Особливо це стосується економічної та соціальної політики. ЄС засновує новий правовий порядок в рамках міжнародного права з метою взаємного соціального та економічного зростання держав-членів.

Правова система Євросоюзу є різновидом міждержавних правових систем, у межах якої взаємодіє міжнародне, національне право та право Співтовариств.

76. Європейське право. Джерела (форми) європейського права.

Розрізняють поняття „європейське право“ у широкому та вузькому значенні. У широкому значенні - це міжнародний правовий порядок європейських організацій, до яких належать не лише ЄС та Європейські Спільноти, але й ОБСЄ, Рада Європи, ЕФТА, а також ЗЄС. У вузькому значенні - це право, пов'язане з діяльністю ЄС та Європейських Спільнот.

Джерела(форми) європейського права: первинне (договірне, статутне) та вторинне (похідне). Первинне право - це частина європейського права, яка була вироблена безпосередньо країнами-членами. До них відносять: Установчі договори Європейських Спільнот разом із протоколами та додатками(напр.. Договір про створення Європейського Економічного Співтовариства), а також Договори, які змінюють та підтверджують установчі договори (напр., Конвенція про деякі спільні органи для ЄЕС та Євратому, Єдиний Європейський Акт, Договір про Європейський Союз).

Вторинне право - це ті правові акти, які були вироблені інституціями Європейського Союзу на основі первинного права. Первинне право має пріоритет над вторинним, тобто вторинне право має відповідати первинному. До джерел європейського права належать також загальні принципи права, договори з третіми країнами (тими, що не є членами ЄС), вироки Європейського Суду.

До них віднос.: регламенти, директиви та рішення і дають рекомендації та думки, що  приймаються Радою і Комісією для виконання задач Європейського Парламенту, що  діє разом із Радою. Регламент має загальне застосування. Він є обов'язковим у всіх його частинах і підлягає прямій реалізації у всіх країнах-членах. Директива є обов'язковою для кожної країни-члена, якої вона стосується, щодо очікуваного результату, але зберігає за національною владою право вибору форм та методів дій. Рішення є обов'язковим у всіх своїх частинах для того, кому воно адресоване. Рекомендації та думки не є обов'язковими.

77. Вплив європейського права на розвиток законодавства держав-членів Європейського Союзу.

Такий вплив визначається наступними  положеннями Договору про Європейське Співтовариство, зокрема в ст.. 10 : " держави-члени вживають усіх заходів, окремих чи загальних, необхідних для забезпечення виконання зобов'язань, передбачених даним Договором. Подібні заходи мають сприяти розв'язанню основних завдань Співтовариства".

А також: "Слід утримуватись від будь-яких заходів, що можуть протидіяти досягненню цілей даного Договору".

Крім того, в результаті правотворчої діяльності Суду ЄС була сформульована загальна концепція верховенства права ЄС стосовно національного права держав-членів.

Принцип верховенства права ЄС та принцип прямої дії права ЄС визначив домінуючу роль законодавства Співтовариства у співвідношенні його права з правом країн-учасників. І передбачає його поширення на всі джерела права ЄС, а також підпорядкування йому будь-яких видів актів національного права.

Також, варто зазначити, що процедура уніфікації права, що проходить у рамках ЄС (так звана, правова гармонізація), істотно відрізняється від інших уніфікаційних процедур, котрі застосовуються у сучасному праві, зокрема, від імплементації, оскільки здійснюється органами із відповідними повноваженнями шляхом вжиття спеціальних процедур.

78. Передумови зближення національних правових систем.  

Яскраво виражені сьогодні світові тенденції глобалізації неминуче ведуть до взаємодії, взаємовпливу національних правових систем.

Необхідність діалогу правових систем і правових культур зумовлена неминучістю співіснування сучасних цивілізацій, оскільки замкнутість існування правових систем призведе до застою, унаслідок чого подальший їх розвиток стає проблематичним, тому вони не зможуть відповідати потребам і інтересам сучасного суспільства. Порівняльне правознавство сприяє налагодженню діалогу між різними правовими сім'ями і правовими культурами, мобілізує їх потенціал для вирішення загальнолюдських проблем.

Вихід за межі національного бачення права, примат загальнолюдських цінностей у розвитку цивілізації та її правової складової стає головною вимогою розвитку сучасного суспільства. Сучасний світ характеризується зростанням інтеграційних процесів шляхом взаємодії правових систем.

Процес зближення правових систем має закономірний характер, зумовлений об'єктивними потребами розвитку людства на сучасному етапі. Даний процес відбувається як стихійно, так і планомірно. Наприклад, взаємодія у соціально-економічній сфері, зокрема торгівля в прикордонних районах. Іноді таке зближення здійснюється стихійно і законодавцеві залишається тільки зафіксувати його у відповідних нормативно-правових актах. Тим самим здійснюється уніфікація деяких правових норм різних держав.

Що стосується планомірного цілеспрямованого зближення,то воно полягає в спеціально організованій діяльності держав із розроблення единообразного нормативно-правового акта, спрямованого на регулювання відповідних норм політичної, економічної, соціальної, гуманітарної та інших сфер життя суспільства. Тобто дана форма уніфікації — це спеціально організована діяльність з одноманітного правового регулювання в різних сферах міжнародних відносин.

79. Уніфікація та гармонізація правових систем як різні рівні їх зближення: розмежування понять. Історія міжнародної уніфікації законодавства.

Більшість фахівців використовує дані терміни як взаємозамінні, або одне з цих понять кваліфікує як складову частину іншого.

У одних випадках за допомогою міжнародного договору створюється єдина міжнародна норма, яка діє у всіх державах, що визнали для себе цю норму обов’язковою. Цей процес повинен іменуватися уніфікацією.

Від уніфікації права слід відрізняти гармонізацію права, принципово інший механізм зближення правових систем, коли держави за взаємною згодою включають в своє законодавство ідентичні або схожі правові норми. Гармонізація права – процес, направлений на зближення права різних держав, на усунення або зменшення відмінностей.

Гармонізація і уніфікація – взаємопов’язані процеси. Уніфікація допускає введення в національне право різних держав однакових норм та веде до зближення національно правових систем. Гармонізація – гнучкіший метод в порівнянні з уніфікацією. Кінцевим результатом гармонізації є створення не однакових правових норм, а зближення права, усунення суперечностей: норми різних держав можуть бути схожими, навіть словесно співпадаючими, але різними.

Історія. На міжнародному ж рівні уніфікація починає широко застосовуватися наприкінці XVIII ст. і в першій половині XIX ст. під прямим впливом торгових, фінансових і інших зв'язків, що швидко розширюються між різними державами.

Саме потреби юридичної практики, викликані бурхливим розвитком міжнародної торгівлі в XIX ст., зумовили появу уніфікованих міжнародно-правових конвенцій, що стосуються міжнародного приватного права, комерційного права, трудового і торгового права, права інтелектуальної і «індустріальної» власності, транспортного та деяких інших інститутів і галузей матеріального і частково процесуального права'

80.Способи зближення національних правових систем. Модельні законодавчі акти. Програми уніфікації та гармонізації національних правових систем.

Способи:

1.  зближення законодавства, при якому визначаються загальні напрями зближення законодавства держав у певній сфері;
2.  гармонізація законодавства, що виявляється в узгодженні загальних підходів, концепцій розвитку національного законодавства різних держав, запровадженні спільних правових принципів і схваленні окремих спільних рішень;
3.  прийняття модельних законодавчих актів;
4.  уніфікація законодавства, тобто надання юридичним нормам загальнообов'язковості для суб'єктів права хоч би двох держав.

Модельні законодавчі акти мають рекомендаційний характер і служать орієнтиром для розвитку і зближення національних законодавчих актів, в яких містяться типові норми, що дають нормативну орієнтацію для законодавця. Таким чином, вони не є обов'язковими для законодавчих органів, а покликані, перш за все, виконувати функцію певного нормативно-орієнтуючого стандарту.

Вони розробляються і приймаються міждержавними об'єднаннями (наприклад ЄС) для держав-членів, міжнародними організаціями (наприклад ООН), нормотворчими органами федерації (наприклад США) для її суб'єктів, а також ученими-правознавцями і фахівцями та мають доктринальний характер (наприклад розроблення в 1992 р. фахівцями Гарвардського університету «Базового світового податкового кодексу» в рамках міжнародної податкової програми).

Підготовка, розгляд і схвалення кожного модельного законодавчого акта вимагають певних процедур їх розроблення і прийняття. Однією з важливих умов забезпечення високої ефективності і реальної результативності такого виду акта є його всебічне і послідовне наукове обґрунтування, що зумовлює використання сучасних законотворчих технологій.

Загальнодержавна програма адаптації законодавства України  до

законодавства  Європейського  Союзу , як приклад програми з уніфікації та гармонізації, (далі  -  Програма)  визначає механізм    досягнення     Україною     відповідності     третьому Копенгагенському  та  Мадридському  критеріям  набуття  членства в  Європейському Союзі. Цей механізм включає адаптацію законодавства, утворення   відповідних   інституцій  та  інші  додаткові  заходи,

необхідні для ефективного правотворення та правозастосування.

    Метою адаптації  законодавства   України   до   законодавства Європейського  Союзу  є  досягнення відповідності правової системи України  правовій системі ЄС   з   урахуванням   критеріїв,   що висуваються  Європейським  Союзом (ЄС) до держав,  які мають намір вступити до нього.

1. Слово о Законе и Благодати митрополита Илариона; Сказание о Борисе и Глебе Житие Феодосия Печерского
2. .Принципы доступности и индивидуализации основные подходы к их реализации в процессе фв.
3. Тема Анализ состояния и эффективности использования основных средств План- 1
4. . В каком слове верно выделена буква обозначающая ударный гласный звук1 сливОвый 2 бАло
5. на тему- Геополитические реалии современного однополярного мира Выполнил- студент 2 курса 24 груп
6. Контрольная работа- Источники и формы финансирования инноваций
7. 1 БЕРЕМЕННОСТЬ 12 1
8. Spngled Bnner~ nd distnt reltion of the fmily
9. УстьКуломская ДЮСШ Е
10. Девочки в спортивном плавании
11. Богослужебное пение и светская музыка в перспективе нараставших различий
12. Бурятская государственная сельскохозяйственная академия имени В
13. Тема- Графический редактор Visio
14. Достопримечательности Колумбии
15. Цивилизационные методы в изучении истории
16. Задание 2 Оценка загрязнения поверхностных вод Цель работы- освоить методику расчета загрязнения повер
17. а независимо от конформации боковых цепей или отношения к другим сегментам
18. Общество с ограниченной ответственностью
19. задание предложите выбрать правильный ответ из четырех предложенных вариантов
20. Волконская Мария Николаевна

Материалы собраны группой SamZan и находятся в свободном доступе