Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Дерек А.Блум юрист фирмы “Худер Бразерс”
Анализ изменений, внесенных в новый проект закона “О лизинге”
Возможность принятия в России закона о лизинге рассматривалась с весны 1996 г. В июне 1996 г. законопроект поступил в комитеты Государственной Думы. Данный законопроект разрабатывался уже после 1 марта 1996 г., когда была введена в действие вторая часть ГК РФ, которая содержит нормы, регулирующие арендные отношения в целом (ст.ст. 606-670) и финансовую аренду (лизинг) в частности (ст.ст. 665-670).
С самого начала проект закона о лизинге был плодом усилий небольшой группы лиц, связанных с лизинговыми компаниями, являвшимися дочерними обществами российских коммерческих банков. Законопроект неоднократно дорабатывался, и в августе 1998 г. на него было наложено вето Президента Ельцина, однако уже в сентября 1998 г. Государственная Дума вернулась к его рассмотрению.
Последние редакции данного законопроекта, рассматривавшиеся в 1998 г., имеют следующую историю. В марте 1998 г. Международная финансовая корпорация (МФК) подготовила большой аналитический отчет (Отчет МФК) о нормативно-правовой базе финансовой аренды в России. Отчет МФК был составлен по результатам большого и дорогостоящего исследования, выполненного за счет МФК в соответствии с полученной в сентябре 1997 г. просьбой Бориса Немцова, занимавшего в то время пост первого вице-премьера Правительства Российской Федерации.
В Отчете МФК содержался целый ряд критических замечаний по проекту закона о лизинге, а также были приведены основные составляющие закона о финансовой аренде, требуемые для его эффективной работы. В основе замечаний МФК лежали рекомендации различных международных специалистов по лизингу, а также собственный опыт МФК по развитию лизинговых отношений в разных странах мира. Разработчики законопроекта, внесенного в Государственную Думу, отвергли и не приняли во внимание рекомендации МФК.
Правительство РФ в своем письме от 11 апреля 1998 г. № 1866-п5 (Письмо Правительства) рекомендовало наложить вето на этот законопроект. В письме содержался длинный перечень правовых вопросов и редакционных моментов, требующих решения в данном законопроекте.
Несмотря на критику законопроекта со стороны Правительства в апреле, сторонники законопроекта добились вынесения своей редакции на голосование, и она была принята Государственной Думой 15 июля и Советом Федерации 17 июля. На эту редакцию закона о лизинге, принятую Государственной Думой в июле, 2 августа 1998 г. было наложено вето Президента.
В заявлении пресс-службы Президента от 2 августа 1998 г. о наложении вето на законопроект (№ 1998-08-02-003) указывалось на нецелесообразность продолжения Государственной Думой работы над разработкой нового проекта закона о лизинге. В числе оснований для вето законопроекта в заявлении отмечалось, что (1) лизинг не является отдельной сферой правового регулирования. То есть все вопросы, охваченные законопроектом, должны быть урегулированы другими федеральными законами о налогах, таможенном регулировании, договорном праве и гражданско-процессуальных отношениях, (2) ряд положений законопроекта не соответствует действующим нормам ГК, (3) действующие нормы ГК создают необходимую правовую основу для заключения договоров лизинга и (4) некоторые сделки международного лизинга регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге.
Однако в связи с последующими политическими событиями в России закон о лизинге, отвергнутый Президентом, получил новую жизнь. Этот законопроект был первоначально внесен в Государственную Думу группой депутатов, включая Ю.Д.Маслюкова, являющегося членом КПРФ. После отставки правительства Кириенко в конце августа и политического компромисса, в результате которого г-н Маслюков получил пост первого вице-премьера в правительстве премьер-министра Евгения Примакова, в Государственную Думу был внесен с незначительными изменениями тот же проект закона о лизинге, который и был принят ею 11 сентября 1998 г.
Из сопоставления последнего проекта закона о лизинге с законопроектом, на который Президент наложил вето, видно, что внесенные изменения хотя и учитывают некоторые моменты, отмеченные в Письме Правительства, содержавшем рекомендацию наложить вето на законопроект, но по сути носят косметический характер. Никакой серьезной доработке закон о лизинге, отвергнутый Президентом, как нам представляется, не подвергся.
В новой редакции законопроекта сохранились серьезные правовые проблемы и препятствия для привлечения значительных финансовых ресурсов в лизинговые сделки, а позитивные изменения, необходимые в действующем законодательстве, не реализованы. В законопроекте даже не сделано попытки привести многие его содержательные положения в соответствие с действующими нормами ГК, ГПК, налогового, таможенного законодательства, закона “Об акционерных обществах” и закона “О несостоятельности (банкротстве)”. Законопроектом предусматривается, что изменения в указанном законодательстве будут осуществляться постановлениями и решениями Правительства, а не путем внесения изменений и дополнений в сами акты законодательства. Принятие закона о лизинге в данной редакции создаст целый ряд новых правовых проблем, вызванных противоречиями между его положениями и нормами указанных и других федеральных законов. До практической реализации положений законопроекта можно ожидать продолжительного периода правовой неопределенности, когда не будет четкого понимания того, какие законы регулируют различные аспекты лизинговых сделок.
Некоторые положения законопроекта определяют права и обязанности участников лизинга столь не четко и широко, что западные лизинговые компании, возможно, сочтут целесообразным ограничиться исключительно сделками международного лизинга, регулируемыми законодательством иностранных государств, и не участвовать во внутреннем лизинге, регулируемом законодательством Российской Федерации. Понимание повышенных правовых рисков среди участников лизинга, связанных с неудачным законодательством, скорее всего не позволит государству достигнуть поставленной цели, то есть привлечь значительные новые иностранные инвестиции в России для финансирования лизинговых сделок.
Разработчикам законопроекта было бы целесообразнее выделить новые идеи, а также изменения к действующему законодательству, которые они стремятся реализовать. После чего можно было бы подготовить и внести на одобрение конкретные изменения к действующим общим федеральным законам, решающие поставленные задачи. Однако, вполне возможно, что в случае твердой поддержки г-на Маслюкова законопроект будет одобрен Советом Министров, а администрация Президента, в принципе, может и не наложить на него вето во второй раз.
В связи с возможностью принятия закона о лизинге в данной редакции ниже кратко рассмотрены отдельные положения нового законопроекта, которые могут представляться проблемными для западного лизингодателя. Данный анализ не является исчерпывающим.
1. Из текста ст.2 исключены определения терминов “валютные операции”, “резиденты и нерезиденты Российской Федерации” и “таможенная граница”. Этим было учтено замечание в Письме Правительства о том, что данные понятия определены в законе “О валютном регулировании и валютном контроле” и Таможенном кодексе и не входят в сферу регулирования данного закона. Однако, несмотря на исключение отдельных определяемых терминов, в ст.34 законопроекта сохранено требование об общем выводе лизинговых сделок из сферы общего валютного и таможенного законодательства (см. ниже). В Письме Правительства предлагалось полностью исключить ст.33 из предыдущей редакции законопроекта. По сути дела, исключение определяемых терминов при сохранении попытки реализовать через этот закон существенные изменения к другим актам законодательства ведет к еще одному полю правовой неопределенности в новом законопроекте, касающемся его увязки с остальным действующим законодательством.
2. В ст.ст.2 и 4 записаны противоречащие друг другу нормы о праве собственности лизингополучателей на предмет лизинга. В ст.2 предусмотрено право “выкупа имущества лизингополучателем”. В части 1 ст.4 установлено, что имущество предоставляется лизингополучателю на определенный срок в пользование “с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга”. Эти два положения противоречат друг другу, и при том в принципиально важном вопросе.
3. В ст.4 дается определение понятий лизингодателя, лизингополучателя и продавца, который продает предмет лизинга лизингодателю. Предмет лизинга определяется в ст.3 как здания, сооружения и другое движимое и недвижимое имущество. Обычно предмет лизинга ограничен движимым имуществом. Лизинговая сделка, предметом которой являются здания и сооружения, в России обычно рассматривается как аренда в смысле ст.ст. 606-625 ГК РФ. Попытка разрешить лизинг недвижимого имущества, вероятно, имеет налоговую подоплеку и направлена на то, чтобы добиться режима ускоренной амортизации объектов недвижимости и обойти нормы общего законодательства, устанавливающие достаточно низкие нормы амортизации. В большинстве других государств финансовая аренда ограничена лизингом оборудования, и нет ни одного заявления представителей государственных органов Российской Федерации, в котором бы прямо говорилось о намерении отнести аренду недвижимого имущества к сфере лизинговых отношений. Этот неясный вопрос вряд ли будет решен без внесения соответствующих изменений в налоговое законодательство
Далее в ст.ст. 7 и 8 дается определение понятий оперативного лизинга и сублизинга как видов лизинга. В случае оперативного лизинга, при котором предмет лизинга подлежит возврату лизингодателю и может быть передан в лизинг неоднократно, продавец играет определенную роль в течение всей сделки. Здесь снова целью является получение права на ускоренную амортизацию при осуществлении “арендной” деятельности, хотя ускоренная амортизация по идее должна применяться в случае финансовой аренды нового оборудования, осуществляемой в рамках трехсторонней сделки. Такое смешение понятий приведет, возможно, намеренно, к неясности вопроса о том, будут ли сделки, определяемые как аренда в смысле ГК РФ, в итоге рассматриваться, несмотря ни на что, как “финансовая аренда”, определенная в других нормах ГК. Намеренное создание неясности толкования с целью добиться налоговых льгот при аренде недвижимого имущества нельзя считать правильным подходом к введению норм, регулирующих налогообложение.
4. Частью 3 ст.6 устанавливается, что лицензирование деятельности иностранных лизингодателей в области международного лизинга осуществляется после их постановки на учет в российских налоговых органах. В настоящее время Государственная регистрационная палата и Министерство экономики на практике не применяют этого требования, ограничиваясь требованием предоставления справки о регистрации иностранного лизингодателя в налоговых органах страны своей регистрации. С точки зрения задач Минэкономики, представляется совершенно не обязательным требовать постановки иностранных лизингодателей на учет в российских налоговых органах. Эта оговорка включена по просьбе российских лизинговых компаний, являющихся дочерними обществами российских коммерческих банков, которые хотят дополнительно осложнить получение лицензии на лизинговую деятельность для иностранных лизингодателей и увеличить для них риски.
По существу, постановка на учет для целей налогообложения в России может быть необходима для регистрации в качестве плательщика налога на имущество, а обязанность уплачивать налог на прибыль зависит от наличия у иностранного лизингодателя постоянного представительства в России. Такой постановки на учет можно избежать, поставив имущество на баланс лизингополучателя, что в настоящее время не запрещено законом. Однако, ст.12 не оставит сторонам выбора в вопросе о том, на чьем балансе будет числиться оборудование. В ст. 12 установлено, что оборудование, являющееся предметом оперативного лизинга, к которому, как указано выше, может быть отнесен лизинг со сроком, меньшим срока полной амортизации предмета лизинга, должно учитываться на балансе лизингодателя.
5. В части 3 ст. 7 дополнительные проблемы принципиального характера возникают в связи с определением понятий финансового, возвратного и оперативного лизинга. Далее, в ст.8 дается отдельное определение сублизинга, а в ст.10 речь идет о смешанном лизинге, который вообще нигде не определяется.
В законопроекте не до конца проработано разделение этих понятий в последующих его положениях о распределении прав и обязанностей между участниками финансового и оперативного лизинга, а также далее по тексту законопроекта, что приведет к значительным проблемам.
В законопроекте записано, что при финансовом лизинге срок, на который передается предмет лизинга, должен быть соизмерим по продолжительности со сроком полной амортизации предмета лизинга или превышать его. Это неправильно. На самом деле нет необходимости в установлении связи между сроком лизинга и амортизацией имущества, которая в соответствии с нормами амортизации, установленными в России, может быть растянута на много лет. Если сохранить этот элемент определения, то многие сделки аренды, предусматривающие полную оплату стоимости арендованного оборудования меньше, чем за срок полной амортизации, могут быть признаны оперативным, а не финансовым лизингом, что повлечет утрату налоговых льгот, предоставляемых в случае финансового лизинга.
6. В части 4 ст.7 дается длинный перечень дополнительных услуг, которые могут быть включены в лизинговую сделку. Каждый из этих видов дополнительных услуг связан с затратами, которые в настоящее время не разрешено в полном объеме предъявлять к вычету, как это разрешено для лизинговых затрат. Таким образом, в ст.7 сделана попытка дополнить российское налоговое законодательство, включив в подлежащие вычету лизинговые платежи некоторые виды затрат, которые подлежат амортизации. В числе дополнительных услуг, затраты на которые разрешается включать в лицензионные платежи, указаны приобретение прав на интеллектуальную собственность, товарно-материальных ценностей, осуществление монтажных и пусконаладочных работ, обучение персонала, послегарантийное обслуживание, подготовка производственных площадей и коммуникаций и другие работы и услуги, без которых невозможно использовать предмет лизинга. И в этом случае такой подход к введению норм, регулирующих налогообложение, представляется неудачным. Правильным решением было бы внести изменения непосредственно в налоговое законодательство.
7. Определение сублизинга в ст.8 как вида лизинга находится в прямом противоречии с определением понятия финансовой аренды в ГК РФ. Правильным решением было бы внести соответствующие изменения непосредственно в определение, содержащееся в ГК, которое не относит сублизинг к финансовой аренде.
8. В ст.9 установлены не очень хорошо продуманные запреты на совмещение обязательств участников лизинга, что без каких-либо видимых причин делает невозможным ряд коммерчески эффективных сделок. Например, не допускается совмещение одним лицом обязательств кредитора и лизингополучателя. Совершенно не понятно, почему компании запрещено предоставить средства лизингодателю для приобретения оборудования, передаваемого в лизинг этой компании. Получается, что авансовый платеж (частичная оплата) считается запрещенной формой займа.
9. В ст.10 изложены совершенно излишние нормы о распределении прав и обязанностей участников договора лизинга. Эти вопросы должны быть оставлены на усмотрение сторон договора. Помимо своей ненужности, эти нормы, записанные в законопроекте, не имеют особого смысла из-за нечетких формулировок определений терминов. Так, в частях 4 и 5 этой статьи проводится различие между (1) финансовым и смешанным лизингом (причем последний вообще нигде не определен, так как был полностью исключен из предыдущей редакции) и (2) оперативным лизингом. При осуществлении финансового лизинга лизингополучатель предъявляет к продавцу требования к качеству, комплектности и по другим гарантийным обязательствам. При осуществлении оперативного лизинга за это отвечает лизингодатель.
Во-первых, эти вопросы должны быть урегулированы сторонами в договоре. Во-вторых, как указано выше, определения финансового и оперативного лизинга неверны. Сделка, которая должна быть финансовым лизингом, может быть не признана таковой, если ее срок меньше срока полной амортизации оборудования. В результате в соответствии с данным законом у лизингодателя совершенно неожиданно может возникнуть ответственность за нарушение гарантий производителя. После чего у лизингополучателя возникает право в одностороннем порядке потребовать уменьшения лизинговых платежей и возмещения убытков. Такое преломление международных норм финансовой аренды может быть расценено как ущемляющее интересы лизингодателя в такой степени, что риск принятия на себя рисков по гарантийным обязательствам производителя в случае передачи оборудования в лизинг российскому лизингополучателю будет признан столь большим, что лизингодатели не будут заинтересованы в лизинге оборудования российским лизингополучателям. Другим решением может стать использование международного лизинга, регулируемого правом иностранного государства, хотя и этот подход будет связан со значительными рисками при истребовании исполнения обязательств в принудительном порядке. Российский суд может постановить, что ограничение ответственности лизингодателя противоречит государственной политике, выраженной в рассматриваемом проекте закона о лизинге.
После такого поворота в пользу лизингополучателя законопроект поворачивается лицом к лизингодателю. В части 7 ст.10 установлено, что “в случае изменения конъюнктуры рынка лизинга и условий хозяйствования лизингодателя, приведших к существенному ухудшению финансового положения лизингодателя, условия договора лизинга по соглашению сторон могут быть пересмотрены”. Такая односторонняя оговорка об изменении условий договора при ухудшении условий деятельности лизингодателя может привести потенциального лизингополучателя к мысли о том, что применительно к нему условия сделки с лизинговой компанией недостаточно тверды. Из-за такой неопределенности лизинг может оказаться менее предпочтительным по сравнению с получением займа на сумму, достаточную для покупки оборудования.
10. В части 3 ст.11 и в ст.13 предусмотрен внесудебный порядок изъятия предмета лизинга в случае неисполнения лизингополучателем своих обязательств. “Силовые” методы решения вопроса путем “бесспорного изъятия” предмета лизинга и “бесспорного взыскания” денежных сумм на счетах противоречат действующим нормам ГК. Действующим законодательством предусматривается аннулирование аренды через суд с последующим изъятием оборудования на основании исполнительного документа с привлечением, при необходимости, судебного пристава из Министерства юстиции. В данном случае разработчикам законопроекта также следовало бы предложить изменения к соответствующим нормам ГК и ГПК, а не переписывать их с введением специальных условий для лизинговых сделок. В противном случае представляется весьма вероятным, что такие методы изъятия имущества могут быть признаны недействительными и запрещены российским судом.
11. В ст.ст.15-22 содержится пространный и излишний перечень обязательных положений договоров лизинга. Некоторые из них, действительно, могут быть включены в договор лизинга, но это должно быть оставлено на усмотрение лизингодателя и лизингополучателя.
12. В ст.25 речь идет о “кавалерийских” методах осуществления прав, по сути о регулировании случаев физического столкновения сотрудников служб безопасности лизингодателя и лизингополучателя. В статье записано, что “если лизингополучатель препятствует лизингодателю изъять предмет лизинга, лизингодатель может воспользоваться правом судебной защиты своих прав”. Только в случае успешного физического противодействия лизингополучателя изъятию предмета лизинга лизингодателю придется обращаться в суд для осуществления своих прав правовыми методами. Не совсем ясно, что имеется в виду в ст.25 или основанием для чего можно попытаться использовать эту статью. Такая двусмысленность открывает возможность для толкования этой статьи как общей санкции на применение “нецивилизованных” методов изъятия имущества.
13. В соответствии с рекомендациями, содержавшимися в Письме Правительства, ст.25 подверглась переработке с исключением из нее оговорки о распоряжении предметом лизинга при банкротстве лизингополучателя. В редакции закона о лизинге, на которую было наложено вето Президента, уточнялось, что на предмет лизинга не может быть обращено взыскание в случае банкротства лизингополучателя. Вполне вероятно, что исключить эту оговорку было предложено только по той причине, что данный вопрос должен регулироваться законодательством о банкротстве, а не законом о лизинге. Из закона “О несостоятельности (банкротстве)” прямо следует, что предмет лизинга не является имуществом должника, включаемым в состав конкурсной массы (см. ст.103 закона “О несостоятельности (банкротстве)”). Однако, независимо от того, что именно хотели разъяснить авторы закона о лизинге, это следовало делать путем внесения соответствующего уточнения в закон “О несостоятельности (банкротстве)”, а не путем введения этой специальной нормы в закон о лизинге.
14. В ст.27 приведен длинный перечень примерно из 20 позиций, в котором указаны виды затрат лизингодателя, подлежащих возмещению лизингополучателем. Все эти вопросы должны отражаться в договоре между лизингодателем и лизингополучателем, а не включаться в закон о лизинге. Ст.29 предусматривает, что все эти затраты включаются в лизинговые платежи. Если подробное перечисление этих затрат дано для целей налогообложения, то есть чтобы лизингополучатель мог предъявить их к вычету в той их части, которая в противном случае не принималась бы к вычету, то эту поправку к налоговому законодательству следовало бы реализовать путем внесения изменения в соответствующие акты налогового законодательства. Например, можно установить, что страховые премии принимаются к вычету, если они относятся к услугам в связи с лизингом, а в противном случае не принимаются. Представляется маловероятным, чтобы такой ход прошел налоговую проверку.
15. В ст.28 определен порядок определения цены продукции, которой осуществляются расчеты по лизинговым платежам в натуральной форме (бартер). Эти вопросы следовало бы перенести в договор лизинга или соответствующие договоры купли-продажи товара. В ст.28 также установлено ограничение на величину отсрочки лизинговых платежей, хотя основания для этого непонятны.
16. В части 1 ст.34 установлено освобождение лизинговых сделок от требований валютного лицензирования ЦБ РФ. Это положение расходится с позицией Центробанка. Для изменения его позиции следует непосредственно внести изменение в валютное законодательство, а не принимать закон о лизинге, противоречащий официальному толкованию валютного законодательства.
17. В части 3 ст.34 предусмотрен таможенный режим, противоречащий действующему таможенному законодательству. Таможенные пошлины уплачиваются только с суммы оплаченной части стоимости предмета лизинга. Этот режим противоречит режиму временного ввоза, установленному Таможенным кодексом, и изменяет порядок взимания НДС при ввозе имущества в Россию. Новый закон устанавливает, что при отсрочке таможенных пошлин и НДС процент не начисляется, что создает еще одно противоречие с требованием начисления процента по отсроченным таможенным платежам.
Таким образом, проект закона о лизинге разработан и составлен неудачно и противоречит множеству других норм российского законодательства. Те здравые идеи, которые содержатся в законопроекте, должны быть выделены и представлены в виде пакета предложений по внесению изменений и дополнений в другие акты законодательства, которым закон о лизинге противоречил бы в случае его принятия в данной редакции.