Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
1. Понятие и предмет МЧП. Место и роль МЧП в юридической системе.
МЧП – система норм (отрасль права), регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на началах равенства сторон, складывающиеся не по вертикали, а по горизонтали; к основаниям возникновения отношения такого рода можно отнести следующие:
А) один из S отношений является иностранное физическое или юридическое лицо;
Б) объект отношения находится на иностранной территории;
В) юридический факт, с которым связано возникновение, изменение или прекращение правоотношений, происходит за границей.
(Богуславский)
Предмет.
В российской доктрине широким признанием пользуется «цивилистическая» концепция МЧП как отрасли права и отрасли правоведения. Суть концепции – рассмотрение в качестве предмета МЧП частноправовых (гражданско-правовых в широком смысле слова) отношений, возникающих в условиях международной жизни (осложненных иностранным элементом), включая собственно гражданско-правовые отношения, а также регламентируемые с использованием категорий частного права семейные и трудовые отношения. (Марышева)
Предметом МЧП являются невластные отношения, осложненные иностранным или международным элементом, в которых участники этих отношений реализуют свои частные интересы в сфере международного сотрудничества. (Нешатаева)
Место и роль МЧП.
- Значение МЧП возрастает прежде всего в связи с интернационализацией хозяйственной жизни. Для современного мира характерна экономическая взаимозависимость государств, расширение не только традиционных форм внешнеэкономических связей, но и таких сравнительно новых форм, как лизинговые операции, франчайзинг и др. Иностранные капиталовложения активно участвуют в экономике различных стран, развивается промышленное и научно-техническое сотрудничество, возникают новые и совершенствуются старые формы участия иностранных компаний в строительстве различных объектов, освоении природных ресурсов.
- Тенденцией развития МЧП в современных условиях во всем мире является кодификация коллизионных и материальных норм МЧП, которая осуществляется либо путем создания специальных законов о МЧП, либо путем кодификации международно-правовых норм прежде всего в сфере гражданского и гражданского процессуального законодательства.
- Интерес к МЧП в России объясняется выходом на международный рынок широкого круга предприятий и организаций во многих S РФ, расширение процессов трудовой миграции, расширение контактов российских граждан с иностранцами, порождающих правовые последствия, вступление в Совет Европы, ВТО, ряд международных организаций, резкое увеличение в государственных и третейских судах дел с иностранным участием. (Марышева)
2. Соотношение МЧП с национальным правом и международным публичным правом.
Существует несколько подходов к определение места МЧП в соотношении с национальным правом и международным публичным правом:
1) МЧП – составная часть МП наряду с МПП (публичным правом) – Дардуневский, Крылов; есть некий комплекс (МП) и внутри него выделяются публичное и частное право (но это крайний характер, они интегрируются и развивают друг друга);
2) МЧП – составная часть внутригосударственных систем права (данной точки зрения придерживаются цивилисты, отрицающие наличие регулирующей функции у коллизионной нормы) – Богуславский и Лунц; МЧП преподавалось на кафедрах ГП, а МЧП рассматривалось в рамках цивилистики, МЧП стало отдельной дисциплиной благодаря коллизионным нормам (столкновение двух правовых систем по одному и тому же вопросу в разных странах; дееспособность у японцев по росправу – 18 лет, по их праву – 20 лет; как быть?). Коллизионная норма ничего не регулирует, говорят цивилисты, она лишь отсылает к праву.
3) МЧП – многомерный полисистемный комплекс правовых норм. Многомерность – применение норм различных правовой природы. Полисистемность определяется тем, что МЧП состоит на стыке МПП и нацгражданского права. Накладывая их друг на друга – МЧП получается. Преимущественная точка зрения.
(взято из лекций Жанны Игоревны Седовой (далее «лекции Седовой»))
3. Методы регулирования в МЧП: понятие, особенности применения.
Метод – это способ воздействия на отношения.
Существуют непрямой (коллизионный) и прямой (унифицирующий).
Коллизионный метод более древний, с него и началось МЧП. В средние века для выбора правопорядка, призванного регулировать частное международное отношение, ученые предложили создать особые коллизионные (отсылочные) нормы. В этих целях к статьям гражданских кодексов делались приписки (глоссы) с формулой выбора подходящего правопорядка – «по месту нахождения вещи», «по месту жительства лица», «по месту заключения договора». Таким образом, отношение с иностранцем подпадало под регулирование правом того государства, где, например, иностранец имел место жительства. (Нешатаева)
Коллизионный метод имеет свои недостатки:
- применение коллизионной нормы, отсылающей к праву иностранного государства, усложняет деятельность суда или иного органа государства, который обязан в силу МД или внутреннего закона на основании коллизионной нормы применить иностранное право, а установить его содержание не так просто;
- применение этого метода не способствует обеспечению единообразия при решении конфликтных ситуаций, поскольку в различных государствах коллизионные нормы в отношении одного и того же государства могут не совпадать. Следовательно, конечный результат будет зависеть от того, в суде какого государства рассматривается спор;
- при этом методе применяются, как правило, нормы общего характера, призванные регулировать все частноправовые отношения, не рассчитанные на отношения с иностранным элементом.
Прямой (материально-правовой, унифицирующий) метод.
Благодаря ему создаются единообразные материально-правовые нормы, регулирующие торговые, производственные, научно-технические, транспортные и иные связи между организациями и фирмами различных государств. Положения ст. 1186 ГК РФ закрепляют также, что приоритетом пользуется материально-правовая норма, предусмотренная международным договором.
Преимущества данного метода:
- его использование создает гораздо большую определенность для участников соответствующих отношений, поскольку им материально-правовая норма известна заранее;
- при применении этого метода создается единообразное регулирование, устраняется односторонний подход, присущий коллизионному методу, когда в ряде случаев коллизионная норма устанавливается каким-либо одним государством.
Недостатки:
- нормы международных соглашений могут по-разному пониматься и применяться в различных странах, а также то, что в большинстве случаев они носят диспозитивный характер (они не являются обязательными, а применяются по усмотрению сторон).
(Богуславский)
4. Унификация и гармонизация в МЧП. Международные организации, участвующие в процессе создания норм МЧП, их обобщении и кодификации.
Для большей синхронизации средств связи общественных отношений и способов их правового регулирования был выработан метод прямого регулирования за счет создания единообразных (унифицированных) или схожих (гармонизированных) международно-правовых норм, закрепляемых в международных договорах. С появлением этого метода МЧП получило в качестве своего источника не только нормы частного права различных государств, но и нормы международного права, направленные на правовое регулирование сложных общественных отношений частного характера.
Прямой метод правового регулирования позволяет снять проблему столкновения норм частного права различных государств. Это достигается посредством создания унифицированных материальных и процессуальных норм различных отраслей частного права. Такие нормы непосредственно применяются к отношениям с иностранным элементом, минуя коллизионную стадию – стадию выбора права. Поскольку унифицированные нормы по своей природе являются материальными или процессуальными правовыми нормами, устанавливающими права и обязанности участников частноправовых отношений, способ выработки международных норм называют также прямым способом правового регулирования частных международных отношений. (Нешатаева)
В мире существует большое количество международных организаций, занимающихся проблемами МЧП, — Гаагские конференции по МЧП, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Всемирная торговая организация (ВТО), Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), Международная торговая палата, Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНК-ТАД), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮН-СИТРАЛ) и др.
Эти организации проводят большую работу по унификации и гармонизации законодательства в сфере МЧП. В рамках этих организаций заключено огромное количество международных договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственного сотрудничества по частноправовым вопросам. Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регулирования внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования, большинство международных конвенций в области МЧП имеют комплексный нормативный характер — представляют собой сочетание унифицированных и материальных, и коллизионных норм.
В соответствии с положениями этих конвенций унифицированные материальные нормы имеют доминирующее положение, а коллизионный метод играет роль общесубсидиарного (дополнительного) начала и средства восполнения пробелов в праве.
Унификация материально-правовых норм занимает особое место в деятельности международных организаций. Унификация права представляет собой процесс создания единообразных, одинаковых норм национального права разных государств посредством заключения международных договоров. В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего нрава в соответствие с нормами данного договора.
Главной особенностью унификации права является то, что она происходит одновременно в двух различных правовых системах — в международном праве (заключение международного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право). Унификацию права можно определить и как сотрудничество, направленное на создание международного механизма регулирования отношений в сфере общих интересов государств. Унификация права — это разновидность правотворческого процесса, который происходит в основном в рамках международных организаций.
(http://isfic.info/mshp/medyg05.htm)
5. История развития зарубежной доктрины МЧП. Современные доктрины МЧП.
МЧП возникло в средневековой Европе как система норм. Научная доктрина о МЧП появилась позднее в Европейских богословских университетах в XVI веке.
Развитие торгового оборота повлекло за собой интеракцию граждан и компаний, которые проживали в разных странах. Постепенно стали зарождаться направления глоссаторов и постглоссаторов, которые старались приспособить источники римского права (кодекс Юстиниана) к проблемам торгового оборота. Записывая свое видение решения проблемы выбора применимого права на полях кодекса Юстиниана, глоссаторы (монахи-богословы, в особенности монахи Бартол и Балт) развивали так называемую «теорию статутов» - все отношения и регламентирующие их нормы следовало классифицировать по видам и для каждого вида норм необходимо было предусмотреть свой принцип разрешения коллизий.
В XVI и XVII веках теория статутов получило распространение во Франции и Голландии. Во Франции была разработана еще одна теория, теория «автономии воли» (Шарль де Мулен) – правила о свободном выборе правовой системы сторонами частной сделки с целью ее правового регулирования.
Бертран д’Аржантре предложил все коллизии разрешать на основе территориального принципа – все статуты, выработанные глоссаторами и постглоссаторами носят строго территориальный характер и должны всегда привязываться к территории определенного государства. Иностранные законы не должны применяться, но лишь могло использоваться согласно международной вежливости.
Манчини, XIX век – «национальная теория» - закон должен следовать за лицом - физические и юридические лица не должны расставаться ос своим правом.
Савиньи, XIX век – доктрина международной общности, согласно которой иностранное право действует за рубежом лишь в силу объективных причин, то есть необходимо все коллизии решать на основе права той страны, с которой регулируемое правоотношение наиболее тесно связано. Савиньи предложил применять иностранное праве не в связи с субъектом отношения, а в связи с его объектом.
Все вышеуказанные теории легли в основу учения «универсалистов», которые полагали, что можно построить универсальную для всего мира систему коллизионных норм, способную решить все коллизии. Эта система должна содержаться в одном международно-правовом документе универсального характера, то есть они предложили международно-договорную унификацию коллизионных привязок.
В противовес универсалистам выдвигается «партикулярная» теория, согласно которой нужно создавать коллизионные нормы только в рамках внутригосударственного права, исходя в основном из суверенных интересов этого государства. Так, каждая страна применяет свой набор коллизионных норм, прописанных в ее национальном праве в разделах, относящихся к частному праву.
Современная западная доктрина с середины XX века по вопросам МЧП становится очень многообразной. При этом в научных доктринах есть общее: признается, что в МЧП содержатся в равной пропорции нормы как национального, так и международного происхождения. Наиболее четко об этом писали французские авторы: Баттифоль, Борелл и т.д. Однако развивается и противоположная точка зрения: немецкие ученые Вольф, Раапэ придерживались внутригосударственного толкования происхождения МЧП. Их работы базировались на идеях Гегеля о верховенстве национального правопорядка и незыблемости внутригосударственного суверенитета.
Развивается и теория международного транснационального корпоративного права – огромные корпорации, монополизировавшие целые отрасли производства и хозяйства, действуют по собственным правилам и создают собственные правовые формы и типовые договоры.
(Нешатаева)
6. История развития российской доктрины МЧП.
Развитие российской доктрины о МЧП характеризуется тем, что к моменту разработки этих проблем русскими учеными уже существовали разногласия западноевропейских «универсалистов» и «партикулистов». Стоял вопрос: корни МЧП – международные или внутригосударственные?
Капустин – МП имеет две части: публичную и частную. Систему МЧП составляют нормы законодательства разных государств и нормы МД, а также доктрины и судебная практика.
Стоянов – придерживался подобного мнения. Дал широкий анализ иностранных доктрин и построенных на их основе коллизионных норм. Эти нормы и составляли, по его мнению, МЧП. И Капустин и Стоянов были универсалистами.
Малышев – партикулист, развивал учение о разрешении межобластных коллизий в России. При этом в качестве источников права он признавал и международные соглашения, «иностранное законодательство» как дополняющие внутригосударственные законы.
Крылов и Дардуневский – называют МЧП частью МП, широко определяя его предмет.
Петерский – включает международный гражданский процесс в состав МЧП.
В период 30-х гг. XX столетия исчезают упоминания о международных корнях МЧП.
Лунц, Богуславский, Садиков – МЧП входит составной частью в советское гражданское право.
Макаров (дореволюционный автор) – МЧП – это правовая система, которая регулирует отношения правовых систем, и представляет собой комплекс норм международного и национального происхождения.
(Нешатаева)
7. Общепризнанные принципы международного права как источник МЧП.
Общие принципы права – принципы цивилизованных народов или признанные боль-шинством правовых систем (Лига Наций, 1920). Концепция естественных прав, формули-руемых в виде принципов, получило воплощение в международной норме общего харак-тера. Но эта новая норма общего характера была адресована, прежде всего, судьям. Естественные принципы права получили возможность развития и реализации через решения международных, а затем и национальных судов. Именно суды наполняют реальным содержанием естественные права, формулируя общие принципы.
Формулировки об общих принципах содержатся в статьях 38 Статута МСООН, в Уставе ООН и в ст. 53 Конвенции ООН «О праве международных договоров».
Принципы не рассматриваются как общие для всех правовых систем мира, они носят характер сверхимперативных норм, д-е этим международных принципов распространяются и на частную сферу, нарушение их – санкции международного хар-ра, существуют противоречия между принципами.
Общепризнанные принципы в частных отношениях проявляются в следующих формах:
- Частным проявлением принципа равенства и сотрудничества гос-в является принцип взаимного применения норм иностранного права и признания иностранных судебных актов (взаимность);
- Частным проявлением принципа равенства и уважения прав человека является принцип недискриминации иностранных лиц в гос-ве (режим наиболее благоприятствуемой нации или национальный правовой режим);
- Частным проявлением принципа невмешательства во внутренние дела гос-в является принцип защиты публичного порядка при регулировании частных отношений (институт оговорки о публичном порядке);
- Принцип неуклонного исполнения обязательств (принцип добросовестности).
Европринципы права
Механизм формализации естественных принципов права проявляется в международных судах. Проанализировав практику ЕСПЧ и Люксембурга, можно выделить 4 принципа:
- Верховенство основных прав человека;
- Верховенство права;
- Право на суд;
- Субсидиарность.
1969, Суд Справедливости – права человека гарантированы сообществом и защищаются судом. Пример, дело о запрете публикации списка ирландских клиник, где практикуют аборты.
Верховенство право: сюда входит элемент правовой определенности, правовая эффек-тивность, баланс интересов (их пропорциональность).
Предсказуемость правовых предписаний - любой нормативный акт, в том числе и су-дебные решения, является источником права только в том случае, если носит определенный характер, эффективно регулирует правоотношения и содержит пропорциональные меры правового регулирования. При отсутствии к-л эл-та, МС могут признать несоответствующим принципу верховенства права закон, договор или судебное решение.
ЕСПЧ неоднократно замечал нарушение принципа верховенства права при придании обратной силы закона, при неоднократной отмене вступивших в силу судебных решений, при включении или невключении в законодательные акты положений, которые не отвечают законным ожиданиям человека.
Право на суд - эл-ты принципа: право быть выслушенным; на основе равноправия сторон; с юр представительством; судом, созданным на основе закона; судом, действующим беспристрастно, справедливо и независимо в определенной процедуре.
Принцип субсидиарности. Маастрихский договор – в областях, которые не входят в ис-ключительную компетенцию сообщества действуют на основе принципа субсидиарности, т.е. в той сфере, которая урегулирована писанными нормами, принципы применяются как дополнительный источник права.
Субсидиарность означает, что нарушение разумного соотношения между применяемыми принципами и писанными правилами так же может быть предметом рассмотрения ECJ.
(лекции Седовой)
8. Международный договор как источник МЧП: виды, механизм применения.
Международный договор – соглашение, заключенное между государствами.
Виды:
- многосторонние и двусторонние. Участниками многосторонних договоров могут быть несколько государств. Сюда относятся, например, Вашингтонская конвенция о МЦУИС 1965 года, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. и т.д.
Двусторонние – между двумя государствами – всевозможные Двусторонние инвестиционные договоры;
- универсальные и региональные. Многосторонние договоры могут быть универсальными или региональными. Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащим к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. Они имеют наиболее практическое значение: Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (Россия участвует), Нью-йоркская конвенция о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (Россия участвует).
К региональным относятся соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств. Сюда относятся Минская конвенция о правовой помощи 1993 года (+Кишиневская конвенция, заменяющая для некоторых стран-участниц Минской конвенции Минскую конвенцию), Киевское соглашение о хозяйственных спорах 1992 года, Евразийская патентная конвенция 1994 года;
- самоисполняемые и несамоисполняемые. Самоисполняемые – нормы таких договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих норм.
Несамоисполняемые – даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, такой договор требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа (ратификация).
Существуют также договоры (Д) о правах человека, Д о правовой помощи, Д поощрении и защите иностранных инвестиций, Д по вопросам права собственности, договоры о международных расчетах, Д в области интеллектуальной собственности, Д о социальном обеспечении, консульские конвенции и т.д.
(Богуславский)
Механизм действия и применения
При изучении сего механизма действия МД РФ, относимых к источникам МЧП, нельзя не принимать во внимание особенности этих договоров. С включением таких международных договоров РФ в состав российской правовой системы правила этих договоров приобретают функции внутренних правовых норм и могут применяться к частноправовым отношениям, не меняя своей изначальной природы, как международно-правовые нормы, а не как нормы внутригосударственного права.
Ч. 4 ст. 15 КРФ – приоритет МД над федеральным законодательством.
Постановление Пленума ВС от 31 октября 1995 года № 8 – положения официально опубликованных МД РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в РФ непосредственно.
ФЗ «О МД РФ» (ст. 14) предусматривает, что в соответствии с Конституцией РФ ратификация международных договоров РФ осуществляется в форме федерального закона. В частности, подлежат ратификации МД, исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых ФЗ, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом. В форме ФЗ может осуществляться утверждение, принятие МД и присоединение к МД.
(Марышева)
9. Международный обычай как источник МЧП: понятие, механизм применения.
Обычай – сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в МП в качестве обычая стали также признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в МД, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. (Богуславский)
Природа международного обычая раскрывается в ст. 38 Статута Международного суда – доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. В результате однородных, повторяющихся действий государств выкристаллизовываются правила, приобретающие значение мерила поведения субъектов международного права, обычные международно-правовые нормы.
В соответствии со ст. 15 КРФ общепризнанные принципы и нормы МП являются составной частью российской правовой системы.
Активную роль в становлении обычных норм играет судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государствами, а также деятельность международных неправительственных организаций по неофициальной кодификации таких норм. К числу наиболее авторитетных кодификаций такого рода принадлежат Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс – документ Международной торговой палаты, находящейся в Париже.
Обычаи торгового мореплавания – в случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания.
В области международной купли-продажи товаров обращение к обычным правилам опирается на конвенционную норму. Ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.
(Марышева)
10. Обычаи международного коммерческого оборота: понятие, особенности применения.
К отношениям гражданско-правового характера, осложненным иностранным элементом, могут применяться обычаи делового оборота. В ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота определяется как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Это определение не содержит требования о том, чтобы обычай делового оборота (согласно характеристике, приводимой в ст. 9 Венской конвенции ) был известен сторонам и постоянно соблюдался ими в соответствующей области. Место обычая делового оборота в иерархии правовых норм обозначено в п. 5 ст. 421 ГК РФ общим образом: если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.
П. 6 ст. 1211 ГК РФ включил ранее отсутствовавшее в отечественном законодательстве правило: если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.
(Марышева)
11. Акты международных организаций как источник МЧП: виды, особенность применения.
В том случае, если международная организация (МО) обладает полномочиями на принятие юридически обязательного для государств-членов нормативного акта, то в ее решении могут содержаться нормы, регулирующие отношения субъектов, участвующих в международных связях частного характера. Так, после введения Совбезом ООН экономических санкций против государства обычно предписывается «осуществлять санкции, несмотря на существование каких бы то ни было прав и обязанностей, созданных частноправовым контрактом». Следовательно, предпринимательские контракты, заключенные с фирмами из этого государства, не должны исполняться, если МО введены экономические санкции. В последнее время такие санкции вводились против Ирака, Ирана, Сирии, Афганистана.
Международно-правовые акты обязательного характера (решения, постановления) могут принимать многие специализированные межправительственные организации: МВФ, МБРР, ВТО и т.д. Юридическая обязательность правил поведения, выработанных организацией, базируется на уставах МО – международных соглашениях особого рода. Подписывая устав МО, государство принимает на себя обязательство выполнять в будущем ее решения, вынесенные по вопросам, входящим в компетенцию этой организации, в том числе по вопросам регламентации поведения частных лиц из этого государства.
(Нешатаева)
12. Судебная практика национальных и международных судов как источник МЧП.
В англо-саксонской системе права судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника МЧП. Там МЧП понимается как коллизионное. В Британии – это Курс Дайси по коллизионному праву, в США – Свод законов о конфликте законов.
Для романо-германской системы такое тоже характерно. В некоторых странах этой системы судебная практика применяется напрямую (Германия, Франция, Япония).
В РФ только постановления КС РФ о толковании права, затрагивающие область МЧП, имеют юридическую силу.
Хотя судебная практика в РФ не является источником права, ее значение в толковании норм в процессе их применения в области МЧП, особенно государственными арбитражными судами (как информационные письма ВАС РФ), несомненно.
(Богуславский)
13. Негосударственные регуляторы МЧП: доктрина, нормы soft law, lex merсatoria, субправо.
Soft law
Межправительственные организации реализуют свою правосубъектность в значительной мере за счет создания международных норм. Однако они определяются как норм не обязательного, но рекомендательного характера. В то же время подобные рекомендации нередко становятся весьма действенным регулятором международных отношений, в том числе частного характера.
Участники частноправового оборота в своих отношениях применяют именно те правила, которые были рекомендованы в резолюции МО. В международно-правовой доктрине резолюции такого рода получили название «мягкое право». В рамках Совета Европы были приняты рекомендательные нормы о необходимости обмена правовой информацией, в том числе по вопросам гражданского процесса между правоприменительными органами государств-членов данного Совета. Во исполнение таких рекомендаций судебные органы РФ обмениваются правовой информацией с судами других стран. Обмен оформляется не МД, а протоколами о намерениях сотрудничать во имя развития правовой помощи.
Для актов мягкого права характерны словосочетания типа «насколько это возможно», «по мере необходимости», «следует», «может» и т.д.
Резолюции-рекомендации межправительственных организаций выполняют двоякую роль: они могут выступать в качестве стадии в правотворческом процессе, ведущем к оформлению международно-правовой нормы и, во-вторых, опосредованно регулировать международные отношения, оставаясь при этом рекомендательными, а не обязательными нормами.
Lex mercatoria, субправо
Международные обыкновения, собранные в «мягких» кодификациях (принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА, международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС МТП и др.), также могут регулировать международные частные (торговые) отношения лишь при согласии на это участников международной сделки в явно выраженной или подразумеваемой форме. Между тем массив таких рекомендательных кодификаций в настоящее время значительно увеличился. Более того, по темпам роста он значительно опережает массив договорных и обычных норм МЧП. Высказывается мнение, что МД и обычай должны быть заменены на более адекватные формы - рекомендательные кодификации, получившие название «lex mercatoria» (торговое право), «субправо» и т.д.
(Нешатаева)
Lex mercatoria (from the Latin for "merchant law") is the body of commercial law used by merchants throughout Europe during the medieval period. It evolved similar to English common law as a system of custom and best practice, which was enforced through a system of merchant courts along the main trade routes. It functioned as the international law of commerce. It emphasised contractual freedom, alienability of property, while shunning legal technicalities and deciding cases ex aequo et bono. A distinct feature was the reliance by merchants on a legal system developed and administered by them. States or local authorities seldom interfered, and did not interfere a lot in internal domestic trade. Under lex mercatoria, trade flourished and states took in large amounts of taxation.
(http://en.wikipedia.org/wiki/Lex_mercatoria)
Lex mercatoria (лат. «торговое право») – теория, основной смысл которой состоит в обосновании автономности, обособленности регламентации международных торговых сделок от национальных правовых систем (50 – 60-е годы XX века). Термин используется для обозначения всего разнородного массива национальных и международных правил, регулирующих внешнеэкономические операции.
Доктрина
Это мнение ученых. Не рассматривается как источник МЧП. Коллективное мнение авторитетных ученых находит свое выражение в документах Ассоциации МП, Института МП, в отдельных случаях в документах, подготавливаемых Комиссией МП ООН. При рассмотрении споров в национальных и третейских судах существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Но это все лишь вспомогательные средства.
(Богуславский)
14. Внутригосударственные источники МЧП.
Говоря о внутреннем законодательстве как источнике МЧП, следует различать две группы государств:
- в одной из них действуют специальные законы о МЧП (Австрия, Бельгия, Италия, Тунис, Украина, штат Луизина и т.д.). В них содержится три раздела – общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права); определение применимого права в широкой сфере отношений (гражданское, семейное, трудовое); вопросы международного гражданского процессуального права (компетенции судов при рассмотрении дел в сфере МЧП, процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц и др.);
- в другой – нормы МЧП, иногда достаточно подробные, содержатся в различных законах.
Применительно к России внутреннее законодательство – один из основных источников МЧП в нашей стране. В ведении РФ находятся валютное, кредитное, таможенное регулирование; внешняя политика; МД РФ; внешнеэкономические отношения РФ; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное законодательство.
Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и МД РФ являются составной частью ее правовой системы, о примате правил МД в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства, о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности, о праве на существование предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, об охране законом частной собственности и т.д.
РФ относится к группе стран, в которых не имеется такого единого акта, как закон о МЧП. Нормы, регулирующие соответствующие отношения, находятся в различных законах и иных отраслевых нормативных актах.
Примеры: Конституция РФ (ст. ст. 8, 17, 34, 62, 67, 74-5, 80 и др.), ГК РФ, Земельный кодекс, Семейный кодекс, ТК, Таможенный кодекс, Кодекс торгового мореплавания, Воздушный кодекс, ГПК, АПК, Основы законодательства о нотариате, ФЗ о валютном регулировании и валютном контроле, Закон РФ о МКАС, ФЗ об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности, ФЗ о финансовой аренде (лизинге), ФЗ об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений и др.
Самый важный, пожалуй, - раздел VI ГК РФ – «МЧП».
(Богуславский)
15. Коллизионная норма: понятие, структура, виды. Основные коллизионные привязки (формулы прикрепления).
Коллизионная норма – правила, определяющие, право какой страны подлежит применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. (Богуславский)
Коллизионная норма состоит из двух элементов:
- обозначение круга отношений гражданско-правового характера, к которым эта норма применяется);
- привязки (основание, критерий определения применимого права).
Виды:
- двусторонние – привязка двусторонней коллизионной нормы допускает как применение права страны суда, так и иностранного права;
- односторонние – ограничиваются лишь одним направлением, чаще всего указывая на применение судом «своего» права.
- нормы с альтернативными и множественными (ст. 1221 ГК РФ), а также кумулятивными (1209, 1224) привязками;
- диспозитивные (1211 – при отсутствии соглашения сторон о выборе права) и императивные нормы (1213, 1214 – применение российского права к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных участков).
Формулы.
I. Личный закон физического лица (lex personalis).
Разновидностями являются закон гражданства (lex patriae) и закон места жительства (lex domicilii). В соответствии с этой привязкой решаются вопросы право- и дееспособности юридического лица, его личных прав, вопросы семейных отношений.
1195 ГК РФ – личный закон физического лица – право страны гражданство которой это лицо имеет, но если местом жительства иностранца является РФ, его личным законом признается российское право.
II. Личный закон юридического лица (lex societatis).
Указывает на принадлежность лица к правовой системе определенного государства и, соответственно, на его государственную принадлежность.
Три вида:
- места учреждения (инкорпорации) лица (англо-американские страны, Россия),
- места нахождения его административного (управляющего) центра (страны континентальной Европы),
- места осуществления его основной деятельности (развивающиеся страны).
Отдельно существует теория контроля – определение принадлежности капиталов юридического лица и на этой основе его статута.
III. Закон места нахождения вещи (lex rei sitae).
Вопросы права собственности и других вещных прав.
По закону места нахождения вещи определяются содержание вещных прав, их осуществление и защита, квалификация имущества. В России изымаются из начала «закона места нахождения вещи» воздушные, морские суда, космические объекты, суды внутреннего плавания. К ним применяется право страны, где суда и объекты зарегистрированы.
IV. Закон, избранный лицом, совершившим сделку (lex voluntatis).
Характеризуется:
- расширением допустимых пределов автономии воли
- придание этому началу большей гибкости;
- закрепление правила о выборе сторонами договора применимого права в универсальных и региональных международных соглашениях;
- применение этой формулы как основной в связке с коллизионными нормами, имеющими субсидиарное значение;
- ограничение автономии воли посредством «сверхимперативных» норм.
Выбор права должен был ясен и четко вытекать из договора. Допустимо избрание сторонами применимого права как для договора в целом, так и для его части.
V. Закон места совершения акта (lex loci actus).
Может означать:
- закон места совершения договора;
- закон места совершения сделки, определяющей ее форму;
- закон места исполнения обязательств.
VI. Закон страны продавца (lex venditoris).
Ст. 1211 – при отсутствии выбора права сторонами применяется право стороны, с которой договор наиболее тесно связан. Это право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
VII. Закон места совершения деликта (lex loci delicti commissi)
С ее помощью определяются:
- способность лица нести ответственность за причиненный вред;
- возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда;
- основания ответственности, а также ее ограничения и освобождении от нее;
- способы возмещения вреда, объем и размер его возмещения.
VIII. Закон, с которым данное отношение наиболее тесно связано.
IX. Закон, регулирующий существо отношения (lex causae).
Сфера применение закона:
- определение в соответствии с коллизионной нормой статута отношения;
- регулирование на его основе (поскольку не определено иное) вопросов, связанных с существом отношения.
X. Lex fori.
Практически противостоит всем другим привязкам.
(Марышева)
16. Проблемы применения коллизионных норм: квалификация юридических понятий, виды коллизий, конфликт квалификаций, обратная отсылка, отсылка к праву третьего государства.
В процессе применения коллизионной нормы возникает проблема квалификации юридических понятий, используемых в самой формулировке коллизионной нормы (как объема, так и привязки). В праве различных государств эти понятия (домицилий, форма сделки и т.д.) не совпадают по своему содержанию. Например, исковая давность рассматривается во Франции, как и в подавляющем большинстве государств, как понятие гражданского права, а в UK и США – как понятие процессуального права.
Господствующая доктрина западных государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводиться по закону страны суда до того, как решена проблема выбора закона, то есть до того, как применена коллизионная норма. Но если на основе коллизионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейшая квалификация возможна лишь на основе той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма.
Раньше в нашей стране отсутствовало законодательное регулирование сложных проблем квалификации в области МЧП. Этот пробел был восполнен принятием ст. 1187: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Иностранное право также может применяться в некоторых случаях (если юридические понятия, например, неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении).
То есть основное правило при конфликте квалификаций здесь установлено, что правило о толковании юридических понятий в соответствии с российским правом.
Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны.
Дело Франца Форго – родился в Баварии, перехал жить во Францию – умер, оставил движимое имущество как наследство - понятие «домициль» во Франции и Баварии разное – во Франции как «происхождение», в Баварии как «фактическое место жительства» - чье право применять? Французский суд, в котором слушалось дело, применил материально-правовые нормы французского права, объявил имущество выморочным и отказал в праве на него баварским родственникам умершего Форго.
Итого, проблема обратной отсылки – пинг-понг, сказка про белого бычка (Корецкий) – это ситуация, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.
В пользу принятия обратной отсылки – ведет к сокращению случаев вынесения силами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает их работу по рассмотрению спора.
Против – довод о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам (Закон о МКАС).
В РФ ст. 1190 – любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны.
Есть исключения из этого правила – 1) когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Отсылка к праву третьей страны вообще не допускается. 2) При отсылке к российскому праву конкретно устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица.
(Богуславский)
17. Применение норм иностранного права: установление содержания иностранного права и толкование его норм.
Порядок применения иностранного права устанавливается в национальных законодательных актах. Общий подход к этому вопросу заложен в ст. 1191 ГК РФ: «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».
Устанавливая содержание норм иностранного права, подлежащего применению по предписанию российской коллизионной нормы, прежде всего необходимо обратиться к официальным текстам законодательных актов иностранного государства. Такие акты применяются в контексте всей правовой системы этого государства. Иностранное право применяется так, как оно используется в стране происхождения этого права.
В соответствии с российскими процессуальными кодексами содержание иностранного закона устанавливает судья. У англо-саксов это должны сделать стороны.
Российский суд может обязать стороны предпринимательских отношений представить доказательства о содержании иностранного права. Суд может также обратиться к Минюсту РФ, иным компетентным органам, привлечь экспертов для установления содержания норм иностранного права.
Лица, участвующие в деле, также могут представлять документы, подтверждающие содержание иностранного права: «аффидевит» - излагающее содержание иностранного законодательства и его толкования иностранными судами, выполненное известными учеными-специалистами в области права означенного государства, и включающее нотариальное заверение подписи этих лиц.
Если содержание норм иностранного права не установлено, то будет применяться российское право.
Толкование – дело российской компании против немецкой – покупка (не удалась), затем аренда судна – российская компания была подведена к банкротству – оспорила в суде как кабальную сделку – в Германии нет кабальной сделки, но есть схожий институт - арбитражный суд (в РФ дело рассматривалось) в итоге установил договор недействительным.
(Нешатаева)
18. Взаимность: понятие, виды, функции. Реторсии.
Взаимность - принцип международного частного права, согласно которому не требуется подтверждения применения российского права на территории иностранного государства, право которого подлежит применению в Российской Федерации. Взаимность в международных частных отношениях презюмируется.
(http://www.e-college.ru/xbooks/xbook078/book/index/index.html?go=part-026*page.htm)
Применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, в РФ носит безусловный характер – ст. 1189 ГК РФ. Иностранное право подлежит применению независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах предусмотрено законом.
Тема взаимности включает и вопросы применения материально-правовых предписаний и правил, определяющих гражданско-правовое положение иностранных физических и юридических лиц исходя из национального режима и режима наибольшего благоприятствования.
Виды:
- материальная взаимность – предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в стране пребывания правомочий, аналогичных тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти иностранные лица. Различия в праве, естественно, ограничивают возможность сколько-нибудь широкого применения материальной взаимности, хотя и не исключают ее;
- формальная – уравнивание иностранцев в стране пребывания в правах и обязанностях с местными гражданами и юридическими лицами. В МЧП преобладает определение правового режима иностранцев на основе формальной взаимности.
Реторсии
Ответные ограничения. Реторсии являются правомерными с точки зрения МП принудительными действиями государства, совершаемые в ответ на дискриминационные акты другого государства. Речь идет именно о дискриминационных актах, то есть об актах, специально нарушающих права и интересы граждан и организаций государства, вынужденного прибегнуть к реторсии, тогда как права граждан и организаций других иностранных государств не нарушаются. Ответные ограничения должны быть соразмерны и адекватны.
ГК РФ – 1194 статья – реторсия – это установленная Правительством РФ ответное ограничение в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и организаций тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.
(Марышева)
19. Пределы применения иностранного права: оговорка о публичном порядке, «сверхимперативные нормы» (нормы прямого действия).
Назначение оговорки – исключить применение иностранного закона, несовместимого с публичным порядком страны суда. Норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку РФ).
Концепции:
- позитивная – строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств;
- негативная – усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой.
Сверхимперативные нормы
Способны в ряде случаев ограничивать начало автономии воли сторон и действие иных коллизионных правил, ст. 1192 ГК РФ.
Выделяются два критерия для определения круга сверхимперативных норм:
- один основывается на указании об этом в самих нормах;
- другой обозначается с помощью пояснения: «ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых интересов участников гражданского оборота». К таковым можно отнести гражданско-правовые установления, которые, оставаясь частью цивильного права, выражают публично-правовые интересы, выступают как бы продолжением публично-правовых начал в частном праве. Например: ст. 1 ГК – свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ, ст. 162 – о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономической сделки, ст. 208 – о требованиях, на которые исковая давность не распространяется.
Краткая характеристика сверхимперативной нормы:
- источник норм – lex fori, закон, регулирующий существо отношения или право третьей страны;
- назначение норм – защита публичных, общественно значимых интересов, интересов «слабой стороны»;
- правовая природа – «пограничье» частного и публичного права;
- сверхимперативная норма (непосредственного применения) применяется на начальной стадии преодоления коллизионной проблемы и устраняет действие коллизионной нормы.
(Марышева)
20. Автономия воли сторон в МЧП. “Обход закона” в МЧП.
Автономия воли является одним из принципов МЧП и представляет собой самостоятельную нормообразующую идею.
Автономия воли сторон в МЧП означает возможность стороной (сторонами) выбирать правовую систему, нормы которой будут регулировать данные отношения. В данный принцип включается возможность определять подсудность.
Наряду с принципом выделяют и институт МЧП с одноименным названием. Данный институт имеет место в основном в системе обязательственных отношений, регулируемых МЧП.
Стороны сделки, имеющие различную государственную принадлежность, могут избрать по своему усмотрению то право, которое будет регулировать их отношения и применяться ими самими либо судебным учреждением или в необходимых случаях другими компетентными органами к данной сделке.
В российской правовой системе данный принцип получил следующее выражение.
Стороны могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц.
Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.
Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.
Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.
Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.
При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.
(http://shporiforall.ru/shpory/chastnoe-pravo/35-avtonomiya-voli-storon-v-mezhdunarodnom-chastnom-prave.html)
Обход закона в МЧП.
Иногда возникает необходимость в обходе законов одного государства и подчинении законам другого государства.
В рамках традиционного коллизионного метода регулирования под этим понятием обычно понимается намеренное и искусственное создание лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо определенной национальной правовой системе, и создание тем самым коллизии законов с целью вызвать применение одного национального закона и избежать применения другого. При этом такой национальный закон, применения которого добиваются, является в каком-либо отношении более благоприятным для заинтересованного лица, чем тот, применения которого это лицо путем создания коллизионной привязки стремится избежать. Следует также отметить, что практически всегда характеристикой указанного правоотношения является то, что все фигурирующие в нем обстоятельства изначально “привязывают” его к неблагоприятному для заинтересованного лица национальному закону, тогда как действиями этого лица создается своеобразная “интернационализация” правоотношения.
Есть государства, в которых «обход закона» юридически запрещен. Обычно в законодательстве устанавливается положение об обходе закона. В законодательстве РФ такого запрета на «обход закона» нет (до недавнего времени).
Пример: возможность расторжения брака по законодательству другой(второй) страны, если в первой стране отсутствует такая возможность. В таком случае супруги меняют гражданство, разводятся, а затем снова становятся гражданами первого государства.
(www.novsu.ru/file/23294)
21. Государство как субъект МЧП, виды иммунитетов.
Государство может выступать как участник публичных правоотношений, связанных с реализацией суверенных функций государства, а также как сторона частной сделки (уже в контексте МЧП) – другой стороной могут быть юридические лица, граждане, международные организации.
Государство может выступать стороной в частных правоотношениях при выпуске имущественных займов, облигации которых продаются иностранным гражданам; может быть стороной в концессионных договорах и в отношениях, возникающих при предоставлении государством концессий иностранным частным компаниям; выступать субъектом имущественных отношений при строительстве зданий для посольств за границей и т.д. В области имущественных отношений государство выступает как особый субъект права, обладающий иммунитетами – изъятием из-под действия юрисдикции иностранного государства. (Нешатаева)
Иммунитет
Par in parem non habet imperium – равный над равным власти не имеет – ни одно государство не может осуществлять свою власть в отношении другого государства, его органов и его собственности.
С одной стороны, иммунитет – это право государства не подчиняться юрисдикции другого государства, то есть право на неприменение к нему каких-либо принудительных мер судебных, административных и иных органов другого государства. С другой стороны, это отказ государства от своей территориальной юрисдикции относительно действий и собственности иностранного государства, то есть отказ от применения каких-либо принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов.
Во всех случаях участия государства как субъекта международных частных отношений оно выступает как особый субъект ГП.
Существует две теории относительно государственного иммунитета:
- теория абсолютного иммунитета – иммунитет государства вытекает из принципа суверенного равенства государств. Именно поэтому иностранное государство на территории другого пользуется иммунитетом. При этом в теории и практике различают три вида иммунитета:
- судебный иммунитет. Судебный иммунитет означает, что иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства;
- иммунитет от предварительных мер – предполагает, что в порядке обеспечения иска имущество иностранного государства не может быть подвергнуто обеспечительным мерам со стороны другого государства;
- иммунитет от исполнительных действий – недопустимость обращения мер принудительного исполнения на имущество иностранного государства без его согласия;
- функциональный иммунитет – иностранное государство пользуется иммунитетом только тогда, когда оно совершает суверенные действия. Если же иностранное государство совершает действия коммерческого характера: заключает внешнеторговые сделки, эксплуатирует торговый флот, то оно не пользуется иммунитетом. Если государство ставит себя в положение торговца, частного лица, к нему могут быть предъявлены иски, а на его собственность распространяются принудительные меры.
(Марышева)
22. Международные межправительственные организации как субъекты МЧП: правовой статус, иммунитеты, специфика участия в частноправовых отношениях.
МО все активнее участвуют в международных гражданско-правовых отношениях: заключают различного рода сделки, выступают субъектами авторского права, участвуют в совместном предпринимательстве и т.д. В международных отношениях цивилистического характера МО выступает в качестве юридического лица, что закреплено, например, в уставах большинства межправительственных организаций системы ООН (Устав МОТ, Устав МАГАТЭ, Устав МВФ, Устав МБРР).
В международных отношениях гражданско-правового характера межправительственные организации выступают как международные юридические лица, обладающие международными иммунитетами.
Приобретая собственность на имущество, находящееся в разных странах, или заключая сделки имущественного характера с гражданами различных государств, межправительственные организации не находятся под национальной юрисдикцией какого-либо государства. Межправительственная организация не может быть привлечена к разбирательству в национальном суде в качестве ответчика; в отношении ее собственности не применяются меры принуждения по обеспечению предварительного иска, так и исполнения судебного решения. Имущество МО, даже если оно в руках третьих лиц, не может быть предметом виндикации и подлежать взысканию.
Иначе говоря, межправительственные организации в международных гражданско-правовых отношениях пользуются международными иммунитетами – системой льгот, которая представляет собой определенные изъятия из-под действия национального законодательства и судопроизводства.
В отличие от государственного иммунитета, имеющего обычное происхождение, иммунитет МО обладает договорным происхождением и закрепляется, как правило, в их учредительных документах (уставах) или других международных соглашениях. Иными словами, иммунитет организации закреплен в норме МД.
МО наделяется иммунитетом (в отличие от иммунитета государства, par in parem non habet jurisdictionem) с целью создания такого статуса, при котором она сможет беспрепятственно осуществлять свои полномочия международного характера, оставаясь независимой от действия национального права и судопроизводства отдельных государств.
Функциональная природа иммунитета МО позволяет защитить организацию от контроля со стороны отдельных государств-членов; иммунитет позволяет МО иметь собственные материальные и денежные ресурсы, не подпадающие под действие соответствующих контрольных механизмов государств, в которых находятся штаб-квартира или ее отделения; иммунитет позволяет уберечь организацию от бремени налогов.
Пример: идея функциональной необходимости иммунитетов нашла отражение в ст. 104 и 105 Устава ООН, посвященных статусу МО как юридического лица и ее международным иммунитетам. Обе статьи были сформулированы в обобщенном виде и включали следующие положения: ООН пользуется на территории каждого из государств своих членов такими правоспособностью, привилегиями и иммунитетами, которые необходимы для выполнения ее функций и достижения целей.
(Нешатаева)
23. Физические лица как субъекты МЧП: категории иностранцев, личный закон, коллизионные вопросы праводееспособности иностранцев.
Бывают:
- иностранные граждане – лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства;
- лицо без гражданства (апатрид) – лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства.
Категории:
- временно пребывающие в РФ – лица, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание. Срок пребывания такого лица в РФ определяется сроком действия выданной ему визы;
- временно проживающий – лицо, получившее разрешение на временное проживание. Такое разрешение выдается в пределах квоты, утвержденной Правительством, составляющей 3 года;
- постоянно проживающий в РФ – лицо, получившее вид на жительство (на 5 лет, может быть продлен). (Нешатаева)
Правовое положение апатридов и бипатридов формируется в целом на основе общепризнанных норм и принципов МП, МД, права страны гражданства (страны места жительства) лица, права страны его пребывания. (Марышева)
У нас законодательство весьма разрознено. Публичный порядок РФ в отношении прав иностранцев основан на следующих принципах:
1) равенство всех иностранцев перед законом;
2) на применении реторсий (государственных ответных ограничений) в отношении граж-дан тех гос-в, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод граждан РФ (дискриминационные ограничения). Реторсия характеризуется адекватностью (98 год – ограничение права собственности в России из-за кризиса, а Европа не смогла ввести ре-торсии в отношении наших граждан) и соразмерностью (89 год – Англия отослала 11 дипломатов наших и мы их отправили, тоже 11 человек в Англию);
3) ненарушение интересов граждан РФ при реализации иностранными гражданами своих прав и свобод в России;
4) принцип всеобщего равенства (полов, рас, национальностей).
Большую роль играет установление безусловного правового режима. Нацправовой режим – иностранцы пользуются тем же объемом прав и обязанностей, что и граждане РФ. Режим наибольшего благоприятности – граждане РФ обязаны предоставить те же права и обязанности иностранцам, как и третьей стороне.
Установление гражданской дееспособности и правоспособности у иностранцев – каким правом будут урегулированы отношения. Договор о правовой помощи – вид междуна-родного договора, в котором и содержатся ответы на вопросы для суда.
Виды правовых режимов:
1) Национальный правовой режим, когда иностранцам предоставляется объем прав, аналогичный российским гражданам;
2) Режим наиболее благоприятствуемой нации – когда иностранные юр/физ лица уравнены в объеме предоставляемых им прав и свобод.
В КРФ в отношении иностранцев предусмотрен безусловный национальный правовой режим.
Личный закон физического лица – определяется по двум коллизионным привязкам: (1) закону места гражданства и (2) домицилию (место жительства, преимущественного пре-бывания). Для целей налогообложения резидентство определяется местом гражданства, смотрим на место проживания или место деятельности или, наконец, центр жизненных интересов (где дом, семья, дети). (лекции Седовой)
В России правоспособность иностранцев и апатридов, объем и содержание их гражданских прав и обязанностей традиционно регламентируются на основе начала национального режима. Ст. 1196 – иностранцы и апатриды пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами. В коллизионном праве вопросы правоспособности и дееспособности физического лица решаются на основе его личного закона, как это предусмотрено статьей 1196 и ст. 1197 ГК РФ. Личному закону физического лица ГК РФ подчиняет, кроме того, определение права лица на имя, его пользование и защиту (ст. 1198), а также регулирование некоторых вопросов опеки и попечительства.
Стоит отметить, что, например, признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим и объявление умершим в России подчиняются российскому праву. (Марышева)
В РФ сложилась смешанная система личного закона: одни вопросы статуса физического лица решаются на основе закона местожительства, в то время как другие подчиняются вопросу гражданства.
24. Виды иностранных граждан и контроль за их пребыванием на территории РФ.
Выделяют:
- собственно иностранных граждан (см. 23 вопрос);
- бипатридов (имеют два гражданства );
- апатридов (см. 23 вопрос);
- переселенцы – считаются лица, добровольно покидающие государство своего проживания и переезжающие на постоянное место жительства на территорию другого государства. Соглашения о регулировании процесса переселения и защите прав переселенцев не применяются к беженцам, трудящимся-мигрантам, некоторым иным категориям граждан. Государство въезда вправе устанавливать ежегодно «переселенческую» квоту, согласно которой переселенцам и членам их семей выдаются разрешения на въезд в государство, избранного для постоянного проживания. На лиц, переселяющихся самовольно, действие соглашений не распространяется (Соглашение между РФ и Туркменистаном);
- беженцы – лица, не являющиеся гражданами РФ и которые в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности и др. находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может или не желает пользоваться защитой этой страны вследствие таких опасений; либо, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного места жительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений;
- вынужденные переселенцы – гражданин РФ, покинувший место жительства вследствие совершенного в отношении его или его семьи насилия или преследования в иных формах либо вследствие реальной опасности подвергнуться преследованию по признакам расы, национальности, вероисповедания и др. Гражданин РФ будет ВП если он вынужден покинуть место жительства на территории иностранного государства и прибывший в РФ, место жительства в одном S РФ на другой S РФ;
- лица, которым предоставлено политическое убежище;
- трудовые мигранты.
(Марышева)
Контроль
ФЗ О Правовом положении иностранных граждан в РФ
Статья 30. Контроль за пребыванием и проживанием иностранных граждан в Российской Федерации
1. Контроль за проживанием, временным пребыванием в Российской Федерации и транзитным передвижением в пределах Российской Федерации иностранных граждан, за исключением граждан, указанных в пункте 2 настоящей статьи, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел, и его территориальными органами.
2. Федеральный орган исполнительной власти, ведающий вопросами иностранных дел, осуществляет контроль за временным пребыванием в Российской Федерации иностранных граждан:
1) глав дипломатических представительств и глав консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудников дипломатических представительств и работников консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, а также членов семей и гостей указанных лиц, если члены семей или гости проживают в резиденциях названных лиц либо на территориях таких представительств или учреждений;
2) въехавших в Российскую Федерацию с рабочим визитом и имеющих дипломатические или служебные паспорта должностных лиц министерств иностранных дел иностранных государств и членов семей указанных лиц;
3) въехавших в Российскую Федерацию с рабочим визитом и пользующихся в соответствии с международным договором Российской Федерации дипломатическими привилегиями и иммунитетами должностных лиц международных организаций, должностных лиц представительств указанных организаций в Российской Федерации, должностных лиц международных организаций, которые имеют штаб-квартиры в Российской Федерации, а также членов семей и гостей указанных лиц, если члены семей или гости проживают в резиденциях названных лиц либо на территориях таких представительств.
3. Иностранный гражданин при въезде в Российскую Федерацию заполняет миграционную карту, которая вместе с документом, удостоверяющим личность иностранного гражданина, предъявляется должностному лицу органа пограничного контроля в пункте пропуска через Государственную границу Российской Федерации. При выезде из Российской Федерации иностранный гражданин обязан сдать миграционную карту должностному лицу органа пограничного контроля в пункте пропуска через Государственную границу Российской Федерации. Должностное лицо органа пограничного контроля проставляет в миграционной карте отметку о въезде иностранного гражданина в Российскую Федерацию и отметку о его выезде из Российской Федерации.
(http://www.rg.ru/oficial/doc/federal_zak/115-fz.shtm)
25. Юридические лица как субъекты МЧП: статут юридического лица, критерии определения личного закона юридического лица.
Традиционно для определения государственной принадлежности организации используются три коллизионных критерия: принцип инкорпорации (место учреждения юридического лица или регистрации его устава), например, Великобритания и Россия; место нахождения административного или управляющего центра юридического лица, например, Германия и Франция (1873 г., Бельгийский закон); место деятельности юридического лица, например, Италия.
Есть также и теория контроля: законодательство и практика различных гос-в при ре-шении вопроса о национальной принадлежности юридических лиц не ограничивается формальными критериями (вышеперечисленными). В реальной экономической жизни ведущую роль играет критерий контроля капитала. Такое решение должно отвечать принципу справедливости, должно способствовать соблюдению госинтересов и интересов общественности, а также применению лучшей нормы, поддержания местного и международного порядка, баланса сил и интересов.
Теория внутренних дел (как использовать критерии): внутренние дела корпорации должны регулироваться ее учредительными документами, а внешние отношения правом стороны где она действует. К внутренним отношениям причисляются: учреждения юридического лица, права и обязанности участников, порядок внесения изменений в учредительные документы. К внешним отношениям причисляются сделкоспособность юридического лица, представительские полномочия органов, ответственность корпорации и публикации, содержащие сведения о деятельности корпорации.
В каких случаях осложняется определение государственной принадлежности и личного статуса?
1) Юридическое лицо создается в стране, придерживающейся критерия расположения управляющего центра (например, Германия), а центр управления оно переносит в страну, где применяется критерий инкорпорации (Англия). В результате такое юридическое лицо в Англии признается германским, а в Германии – английским, становясь фактически «безродным».
2) Юридическое лицо учреждается в Англии, а центр управления переносится в Германию. Получается, что в Англии оно признается английским, в Германии – германским, приобретая две национальности фактически.
3) Юр лицо учреждается в Германии, центр управления переносит во Францию, то есть в страну придерживающуюся того же критерия. Такое лицо будет считаться французским везде.
Гос-ва мирового сообщества пытаются решить эту проблему – соглашение о взаимном признании обществ и юридических лиц (создано странами ЕС), закрепляющее критерий инкорпорации. Не вступило в силу, Нидерланды не ратифицировали.
(лекции Седовой)
26. Правовой статус транснациональных корпораций. Статус компаний международного бизнеса (оффшорных компания).
ТНК
В период глобализации мировой экономики и усиления экономической интеграции между государствами значительно возрастает роль транснациональных корпораций (ТНК) как участников международных экономических отношений. Транснациональным корпорациям принадлежат или ими контролируются комплексы производства и обслуживания, находящиеся за пределами страны, в которой эти корпорации базируются. ТНК имеют обширную сеть филиалов и отделений в разных странах и занимают ведущее положение в производстве и реализации того или иного товара1. В условиях укрепления международного правопорядка правовой статус транснациональных корпораций должен быть надлежащим образом урегулирован. Однако специфика ТНК такова, что имея отделения на территории многих стран, ТНК в целом не подпадает под юрисдикцию какой-либо отдельной страны и ее деятельность как единого образования не может быть урегулирована национальным правом какого-либо государства. Это возможно лишь в рамках международного права. (http://www.kapital-rus.ru/articles/article/181935/)
Дмитриева выделяет три уровня правового регулирования деятельности ТНК: внутренне законодательство, двусторонние и многосторонние соглашения.
Внутригосударственное регулирование предполагает подчинение деятельности филиалов и дочерних предприятий ТНК национальному законодательству принимающей страны. В большинстве случаев, это инвестиционное законодательство, направленное на определение правового статуса иностранного вкладчика: физического или юридического лица. Однако наиболее уязвимым моментом в одностороннем регулировании деятельности ТНК является то, что благодаря своей организационной структуре, она способна избежать контроля со стороны одного государства. Поэтому для регулирования деятельности ТНК национального законодательства принимающих государств явно недостаточно.
Оффшорные компании
Термин "оффшорная компания" характеризует особый статус предприятия, как организационный, так и юридический. Он гарантирует максимально низкие налоговые платежи, конфиденциальность деятельности и финансовую секретность. К выигрышным несомненным качествам статуса "оффшорная компания" можно отнести возможность дополнительной защиты активов и защиту от судебных исков. При этом, обеспечивается полная конфиденциальность информации о реальных владельцах. В оффшорных зонах действует особое законодательство, гарантирующее минимальные финансовые риски, существенную экономию средств, полную конфиденциальность и юридическую защиту оффшорных компаний. При этом, процедура регистрации максимально упрощена. Согласно правовому статусу, оффшорная компания – суверенный субъект международного права, полноправный субъект хозяйственных отношений. Она обладает правом совершения сделок, иметь филиалы и представительства за границей. Нерезидентный статус – основное качество, отличающее оффшорную компанию в правовом отношении от резидентных компаний. Иными словами, главный офис, центр оффшорного предприятия может вообще отсутствовать или находиться за рубежом. Офис, указанный в регистрационных документах, является просто определенным адресом для связи с представителем оффшорной компании. Его не используют для руководства бизнесом, на его территории не подписывают контракты. Всего два подписанных документа: заявка на регистрацию акционерного общества и устав акционерной компании с правилами внутреннего распорядка, которые могут позволить создать оффшорную компанию. Эти документы, как правило, рассматривают в местном регистрационном бюро будущей компании. Регистрационные документы содержат фамилии номинальных лиц, а не реальных владельцев компании. Документы составляются таким образом, что, при сохранении полной конфиденциальности, они защищают интересы фактического владельца. К оффшорным компаниям, занимающимися любым видом деятельности, кроме лицензируемой, присоединились новые: банки, инвестиционные фонды, страховые и финансовые компании, а также shipping-компании. В последнее время в некоторых странах появилось, так называемое антиоффшорное законодательство, целью которого является более пристальное внимание к деятельности компаний, зарегистрированных в определенных оффшорных зонах. Поэтому, выбирая офшорную зону для регистрации компании, необходимо проверить факт её включения в различные чёрные списки. (http://www.jur-firma.ru/pravovoj-status-offshornoj-kompanii.html)
Два подхода к правовому регулированию ТНК средствами национальных правовых систем:
- субъектный подход – определяем применимое право в отдельности для каждого юридического лица, входящего в структуру ТНК, соответственно территориальное регулирование;
- подход с точки зрения имущественного комплекса – подчинение деятельности всех структурных единиц ТНК одной правовой системе (дело Fruehau – торговля американской материнской компании через французскую дочку с враждебным Китаем – США запретило это делать – французская дочка пострадала – пошла в суд – суд встал на ее сторону – решение американской матери идет супротив интересов французской дочурки).
Свободная экономическая зона (СЭЗ) — в настоящее время существует около 30 различных наименований этого института (свободные таможенные зоны, свободные беспошлинные зоны, свободные промышленные зоны, зоны свободного предпринимательства и технополисы, свободные порты и т.д.). Основная задача СЭЗ — привлечь в экономику страны иностранный капитал, передовые технологии, управленческий опыт; с этой целью в СЭЗ создаются наиболее выгодные условия — льготы в сфере внешнеэкономической деятельности. На территории РФ регулируется Федеральным законом «О СЭЗ». (http://www.e-college.ru/xbooks/xbook078/book/index/index.html?go=part-026*page.htm)
27. Международные юридические лица как субъекты МЧП: правовой статус, специфика участия в частноправовых отношениях.
Международное юридическое лицо.
I. Межправительственная организация как юридическое лицо;
II. Международные предприятия, которые приобрели юридическую личность при наличии международного договора и обладают госпринадлежностью;
III. МЮЛ, получившая свою юр личность в силу установления международного договора, которым оно создано, не обладающее государственной принадлежностью – Предприятие, созданное по Конвенции Устава ООН по морскому праву 1982 г. – для добычи ресурсов со дна Мирового океана в целях всего человечества.
I. Межправительственная организация как юридическое лицо.
Способы наделения МО юр личностью:
1) если в Уставе есть статья, разрешающая такую деятельность;
2) организация может сама себя наделить юр личностью путем издания персонального акта. Это могут быть директивы, резолюции и проч.;
3) гос-ва сами издают внутренние национальные акты, в которых гос-ва указывают, что МО могут действовать на его территории в качестве юр лица (в законодательстве США и Великобритании);
4) юридический комитет ООН провел анализ национальной и международной судеб-ной и арбитражной практики и пришел к выводу, что судебная практика не знает примера отказа в признании юридической личности для МО.
Иммунитеты МО:
Существует три вида международных иммунитетов. Первый из них – налоговый, он – самый главный. МО м/б освобождены от уплаты косвенных или прямых налогов.
Второй вид – судебный иммунитет, делящийся на несколько видов. МО не м/б при-влечена к разбирательству в национальном суде в качестве ответчика; в отношении ее собственности не применяются меры принуждения по предварительному обеспечению иска; не применяются принудительные меры по исполнению судебного решения (имму-нитет «для безумного арбитража»).
Третий вид – иммунитет собственности – имущество МО не может быть предметом виндикации (не может быть на него обращено взыскание).
Природа иммунитетов.
Природа иммунитета гос-в носит абсолютный характер, а природа иммунитета МО но-сит производный характер, так как гос-ва передают часть своей компетенции (с частичкой суверенитета + иммунитета) МО. Конвенция о привилегиях и иммунитетах ООН. Иммунитеты призваны защищать публичные цели МО, не коммерческие. Иммунитет защищает функции, носящие МО (функции в уставе).
Природа иммунитетов МО имеет следующие основания:
1) только иммунитет способен защитить организацию от контроля со стороны отдельных гос-в-членов;
2) иммунитет позволяет МО иметь собственные материальные и денежные ресурсы, не подпадающие под действие соответствующих контрольных механизмов гос-в, в которых находится штаб-квартира или ее отделение;
3) иммунитет позволяет уберечь организацию от бремени налогов.
Постановление Президиума ВАС № 13111/03 от 20.01.2004 – природа сделки имеет значение для применения международных иммунитетов (если она коммерческая – она не защищается иммунитетом). Обычай гласит, что коммерция не защищается иммунитетом.
II. Юридическое лицо, созданное при наличие международного договора, обладающее государственной принадлежностью.
Создание:
1) на основании акта только одного из двух участвующих в МД гос-в, когда МД заклю-чается для решения таких вопросов как внесение капитала, распределение долей участ-ников, указание страны, по праву которой должно быть зарегистрировано юридическое лицо и длительность соглашения. Пример: европейская компания по финансированию закупок оборудования для железных дорог (EUROFIMA) – учреждена между 14 европей-скими странами в 1956 году по законодательству Швейцарии. Это не МО, а АО для целей финансирования закупок оборудования для железных дорог. Все споры будут регулиро-ваться законодательством Швейцарии;
2) при инкорпорации в не участвующем государстве, что достигается посредством за-ключения двух договоров: а) между гос-вами, учреждающими компанию, б) между участниками и гос-вом инкорпорации, в котором последнее гос-во соглашается предоставить компании специальный статус в фискальных и других вопросах;
3) некоторым международным корпорациям юридическая личность предоставляется каждым из участвующих гос-в – сюда входят Центральноафриканская энергетическая корпорация, чьи полномочия и функции регулируются законодательством двух гос-в – Замбии и Родезии, где она зарегистрирована (компания сразу в двух странах зарегистрирована, проблемы решаются на месте). Институт ядерных исследований с центром в Дубне (учрежден МД в 1956 г.) – пример в России. Не платил налоги.
III. Юридическое лицо, созданное только на базе МД, не обладающее государственной принадлежностью.
Пример – Предприятие (Enterprise), созданное на базе Конвенции по морскому праву 1982 года. Устав этого предприятия – приложение к Конвенции. Признаки:
1) Предприятие может заключать сделки с юридическими и физическими лицами (полномочие закреплено в Уставе). Только с квалифицированными лицами – за них поручается государство;
2) наличие собственности и возможность его приобретения;
3) возможность быть истцом и ответчиком в суде;
4) распространение на Предприятия режима наибольшего благоприятствования без принципа взаимности;
5) возможность осуществления коммерческой деятельности на территории гос-в-участников;
6) возможность выступать от своего имени;
7) наличие своей воли – пользование автономии в области совершения операций. Предприятие независимо от органа по морскому праву;
8) ограниченная ответственность – члены предприятия не несут ответственности за деятельность предприятия;
9) структура аналогична структуре юр лица – правление (собрание акционеров), гене-ральный директор, персонал;
10) наличие устава предприятия (приложение 4);
11) цель деятельности предприятия – получение дохода.
Признаки Предприятия:
1) международная правосубъектность, выражающаяся в возможности заключать со-глашения с государствами и МО (и принудительно обеспечивать исполнение соглаше-ний), а также специальные международные соглашения публичного характера;
2) форма участия в предприятии – членство, а не учредительство, так как учредитель-ство допускается на основе нац разрешительного порядка;
3) наличие у предприятия абсолютных иммунитетов и привилегий (не может отказать-ся);
4) свобода всех органов предприятия от нац контроля и установление за деятельно-стью предприятия наднационального контроля: п. ст. 2 Устава – оно действует согласно общей политике Ассамблеи и указанием совета органов.
Пример Предприятия – исключительный пример того, как коммерческая деятель-ность может осуществляться для блага всего населения Земли.
(лекции Седовой)
28. Правовые режимы иностранных физических и юридических лиц: понятие, виды, особенности применения. Национальных режим. Режим наибольшего благоприятствования.
Публичный порядок РФ в отношении прав иностранцев основан на следующих принципах:
1) равенство всех иностранцев перед законом;
2) на применении реторсий (государственных ответных ограничений) в отношении граж-дан тех гос-в, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод граждан РФ (дискриминационные ограничения). Реторсия характеризуется адекватностью (98 год – ограничение права собственности в России из-за кризиса, а Европа не смогла ввести ре-торсии в отношении наших граждан) и соразмерностью (89 год – Англия отослала 11 дипломатов наших и мы их отправили, тоже 11 человек в Англию);
3) ненарушение интересов граждан РФ при реализации иностранными гражданами своих прав и свобод в России;
4) принцип всеобщего равенства (полов, рас, национальностей).
Большую роль играет установление безусловного правового режима.
Нацправовой режим – иностранцы пользуются тем же объемом прав и обязанностей, что и граждане РФ.
Режим наибольшего благоприятности – граждане РФ обязаны предоставить те же права и обязанности иностранцам, как и третьей стороне.
Установление гражданской дееспособности и правоспособности у иностранцев – каким правом будут урегулированы отношения. Договор о правовой помощи – вид междуна-родного договора, в котором и содержатся ответы на вопросы для суда.
Виды правовых режимов:
1) Национальный правовой режим, когда иностранцам предоставляется объем прав, аналогичный российским гражданам;
2) Режим наиболее благоприятствуемой нации – когда иностранные юр/физ лица уравнены в объеме предоставляемых им прав и свобод. Это принцип регулирования экономических, в том числе торговых, отношений между государствами. Режим наибольшего благоприятствования устанавливается на договорной основе. Каждое из договаривающихся государств обязуется предоставлять другому права, преимущества, привилегии и льготы, столь же благоприятные, какие оно предоставляет любому третьему государству. Наиболее важной областью применения наибольшего благоприятствования является таможенный режим (пошлины, налоги, сборы, правила и формальности, применяемые при таможенной обработке товаров). Режим наибольшего благоприятствования означает обычные, недискриминационные условия сотрудничества, в отличие от особых (ограничительных или, наоборот, преференциальных) условий, которые могут вводиться для отдельных стран.
В КРФ в отношении иностранцев предусмотрен безусловный национальный правовой режим.
(лекции Седовой + http://dic.academic.ru/dic.nsf/es/86840/РЕЖИМ)
29. Собственность в МЧП: коллизионно-правовое и материально-правовое регулирование. Ценностная концепция права собственности. Национализация в МЧП.
i. Коллизионно-правовое регулирование права собственности.
ii. Материально-правовое регулирование права собственности, ценностная концепция права собственности.
i. Коллизионно-правовое регулирование права собственности основывается на привязке места нахождения имущества. Такая привязка максимально эффективна, так как создает очевидность в определении вещного статута для неопределенного круга лиц, обязанных воздерживаться от нарушения права собственности. В определенных случаях в некоторых правопорядках может использоваться иная коллизионная привязка – личный закон собственника; используется крайне редко, так как она менее эффективна. Нематериальные объекты и права интеллектуальной собственности – пример.
Коллизионно-правовое регулирование в праве собственности делятся на:
- определения вещного статута – квалификация имущества в качестве движимого и недвижимого, содержание, осуществление и защита права собственности (ст. 1205 ГК РФ), эти виды правоотношений определяются на основании места нахождения имущества. Для определенных видов объектов вещный статут определяется по-другому – это такие виды объектов, которые юридически признаются недвижимыми, а фактически – могут перемещаться, не имеют постоянно связи с землей (морские, воздушные суда и космические объекты – место их регистрации в соответствующих реестрах);
- возникновение права собственности и иных вещных прав – применяется право страны, где имущество находилось в момент, когда имело место действия или иное обстоятельство, послужившее основанием для приобретения права собственности.
Основания: заключение договора купли-продажи, передача вещи и другие обстоятельства, с которым связано приобретение права собственности.
Исключение: (1) для имущества, находящегося в пути (право страны, откуда оно было отправлено), (2) для перехода прав собственности в порядке наследования (движимое имущество – по праву последнего место жительства наследодателя, недвижимость - места нахождения, ст. 1224 ГК), (3) переход права собственности при ликвидации юридического лица – личный закон юридического лица.
В МЧП действует «национальный режим имущества».
Состоит из двух элементов:
- право собственности, возникшее на территории одного государства на законных основаниях не прекращается при перемещении имущества на территорию другого государства даже в том случае, если на территории второго государства такое право собственности не могло возникнуть в том же порядке, как и в первом государстве;
- объем правомочий собственника и содержание права собственности будут определяться местом нахождения имущества, а следовательно перемещение объекта из государства в государство будут изменять данный параметр (содержание права собственности).
Взаимодействие вещного (право, применимое к праву собственности) и обязательственного (к договору) статута происходит по двум точкам – переход права собственности и переход рисков случайной гибели. Взаимодействие – каким правом будут регулироваться эти аспекты. Прямого указания в ГК на это нет, но в сборнике ИНКОТЕРМС переход рисков случайно гибели регулируется, риски случайной гибели относят к обязательственному статуту.
Переход права собственности – вопрос вещного права, статута, но при этом в договоре могут быть урегулированы вопросы перехода собственности. Ст. 1210 ГК РФ (автономия воли сторон) – вопросы возникновения и перехода права собственности могут определяться на основе договора (соглашения сторон) без ущерба для прав третьих лиц.
Автономия воли сторон – генеральная привязка, почти всегда используется, если ее нет, применяется 1211 статья – принцип тесной связи. В проекте ГК предлагается самим определить порядок возникновения и перехода права собственности.
ii. Материально-правовое регулирование права собственности. Конвенционного регулирования вопросов защиты права собственности нет (кроме иностранных инвестиций – там много конвенций). В рамках норм обычного права и конвенционного регулирования развивалась концепция права частной собственности и на сегодняшний день в рамках реализации европейской конвенции о защите прав и свобод человека, правоприменительной практикой ЕСПЧ сформирована «ценностная концепция права собственности», которая приходит на смену ранее существовавшей вещной концепции права собственности.
Специфика вещно-правовой концепции:
- объектом выступает материальный объект, как правило, индивидуально-определенная вещь;
- существование триады правомочий собственника (ВПР), которым корреспондирует обязанность всех третьих лиц воздержаться от нарушения права собственности;
- четкое разделение абсолютных и относительных прав – право собственности в одном месте, обязательственное – в другом; разные способы их защиты.
Специфика ценностной концепции (протокол 1 к европейской конвенции, в толковании судов - ЕСПЧ):
- объект права собственности – очень широкий круг объектов, не обязательно имеющих материально-правовую форму, включает в себя и интеллектуальную собственность. 2 критерия для объекта – его ценность для обладателя прав, его наличность; ожидания не формируют наличность. Все, что ценно и налично может являться объектом права собственности (например, клиентская база, дебиторская задолженность, лицензионные соглашения, защита деловой репутации). Объект стал шире;
- стирание границ между абсолютными и относительными правами;
- широкий круг правомочий собственника, не ограниченный триадой ВПР и обязанность всех третьих лиц воздерживаться от нарушений права собственности;
- существование позитивной обязанности государства по защите частной собственности. Дополнительное бремя на государство.
Позитивная обязанность реализуется на основе трех принципов:
- верховенство права;
- судебный контроль;
- принцип баланса публичного и частного интереса – означает, что на частное лицо не может быть возложено чрезмерное бремя в пользу публичного интереса. Определенные ограничения в пользу публичного интереса, однако, возможны – дело итальянца против Италии о выселения. Итальянец – собственник здания. Одномоментное исполнение нарушило бы баланс публичного и частного интересов, ибо людей просто не выкинешь на улицу. Некоторое (временное) неисполнение не нарушает, однако неисполнение в течение 11 лет - нарушает баланс публичного и частного интересов. (Россия и Совет Европы: Старженецкий)
|
Название |
Вид регулируемых правоотношений |
Вид фиксированных привязок |
|
Личный статут (закон) физического лица), ст. 1195, 1196 ГК РФ |
Вопросы правосубъектности, наступление полной дееспособности, право на имя, вопросы опеки и попечительства |
По гражданству, по домицилю (в РФ аналог Д. – место жительства). Военнослужащий за рубежом |
|
Личный закон юридического лица (1202 ГК) |
П. 2 ст. 1202 – применимое к юридическому лицу корпоративное право. Является ли компания юридическим лицом, ее оргправовая форма, создание/реорг/ликвидация, отношение внутри компании между участниками и др. |
Инкорпорация, центр оседлости (место нахождение головного офиса), место основной деятельности юридического лица, теория контроля. Проект ГК посмотреть на сайте ВАС РФ – что предлагает по теме личного закона. |
|
Вещный статут (ст. 1205-1207 ГК) |
Право собственности и иные вещные права, их осуществление и защита |
Место нахождения имущества, место регистрации имущества |
|
Деликтный статут (ст. 1220 ГК) |
Деликтоспособность лица, основания ответственности, способы, объем и размер возмещения вреда и др. |
Место совершения деликта, место причинения вреда (там где деяние (ст. 1219-1223 – общее правило) и там, где последствия вреда наступили |
|
Наследственный статут |
Расщепляется в РФ: право, применимое к наследованию движимого (гражданство, место нахождения, жительства, место последнего места жительства наследодателя + в других странах – гражданство, домицилий) и недвижимого имущества (по месту нахождения) |
В определенных государствах используется гражданство и домицилий |
|
Договорной статут (ст. 1210-1211, 1215) |
Право, применимое к договору - толкование, исполнение, последствия нарушения и др. |
Автономия воли сторон (если не указали законодательство – принцип тесной связи) – ст. 1210 ГК. Выбор права и выбор суда не равно друг другу. Это главное правило. Вначале форум (место и порядок разрешения спора), потом право. Если 1210 статья не сработала, то применяется ст. 1211 ГК РФ, применяется право того государства, с которыми правоотношения наиболее тесно связано. |
(из лекций Моховой Елены Викторовны, далее «лекции Моховой»)
30. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций: режимы иностранных инвестиций, гарантии и льготы для иностранных инвесторов.
Иностранные инвестиции – материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.
Признаки: это собственность; эта собственность принадлежит иностранным лицам; находится на территории другого государства; цель – извлечение прибыли.
Законодательство об иностранных инвестициях в РФ развивается как в виде специальных нормативных актов (ФЗ об иностранных инвестициях в РФ 1999 года), так и виде различных правил публично-правового характера, закрепленных в разнообразных НПА (о валютном контроле, налоговых отношениях, таможенных сборах и т.д.
В законодательстве РФ для иностранных инвесторов последовательно регламентируется режим наибольшего благоприятствования – в России иностранных инвесторов ждет равный, демократический подход к любым инвестициям с изъятием ограничительного или преференциального характера из инвестиционного режима, что может быть продиктовано задачами защиты конституционного строя, экономического развития, обеспечения безопасности страны и т.д.
В то же время в нормах о правовом статусе иностранных инвестиций в РФ действительно присутствует привязка к статусу российского инвестора, которая и послужила основанием для широко распространенного мнения о возможности существования в РФ национального режима иностранных инвестиций. В той сфере, где иностранцы вступают в отношения частноправового характера с субъектами экономического оборота, статус иностранных инвесторов должен быть равным статусу национального инвестора. Национальный режим иностранного участника экономического оборота в России возможен только после выполнения этим участником ряда предварительных условий и распространяется на иностранное лицо лишь на определенной стадии инвестиционного процесса. Эти две особенности – выполнение определенных условий и разрешительный порядок вступления в инвестиционный процесс на территории РФ.
Национальный правовой режим к иностранным инвесторам применяется после разрешения процесса инвестирования и лишь в частноправовой сфере отношений с экономическими партнерами. В публично-правовой сфере иностранный инвестор получает свой собственный статус, охватываемый понятием о режиме наибольшего благоприятствования.
Гарантии, льготы
Не должна допускаться дискриминация, режим должен быть справедливым и равноправным: режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый государством национальным инвесторам в аналогичных обстоятельствах. Это касается защиты права собственности инвесторов, контроля и извлечения материальной выгоды, выдачи разрешения на наем рабочей силы, лицензирования, импорта, экспорта и других юридических аспектов. Для иностранных инвесторов могут быть установлены специальные изъятия стимулирующего характера из принципа наибольшего благоприятствования – в виде предоставления определенных льгот и изъятия ограничительного характера.
В России действует явочно-нормативный порядок для иностранных инвестиций, согласно которому предварительного разрешения для допуска иностранных инвестиций не требуется. Иной порядок установлен ФЗ об инвестициях в стратегические отрасли 2008 года – здесь применяется лицензионная система, согласно которой для осуществления отдельных видов экономической деятельности требуется получение лицензии (разрешения) от определенных государственных органов.
ФЗ об иностранных инвестициях предусматривает ряд гарантий для иностранных инвесторов:
- гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов;
- гарантия пользования иностранным инвестором (ИИ) различных форм осуществления инвестиций;
- гарантию права ИИ на приобретение ценных бумаг;
- гарантию участия иностранного инвестора в приватизации;
- гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора;
- гарантия ИИ беспрепятственного вывоза за пределы России имущества, которые были ввезены как иностранные инвестиции;
- гарантия использования на территории РФ и перевода за границу доходов, полученных от инвестдеятельности;
- гарантию компенсации при национализации.
Сеульская конвенция, Вашингтонская конвенция. (Богуславский)
31. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций, гарантии и льготы для иностранных инвесторов. Режим равного и справедливого отношения. Инвестиционный арбитраж.
Иностранные инвестиции – материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.
Признаки: это собственность; эта собственность принадлежит иностранным лицам; находится на территории другого государства; цель – извлечение прибыли.
МП регулирование.
Развивалось под воздействием двух основных тенденций:
(1) последовательная демократизации отношения государств к иностранному капиталу, переход от «закрытых» к «открытым» режимам и увеличение роли международно-правового регулирования;
(2) сохранение определенных ограничений в отношении допуска иностранного капитала на территорию суверенных государств. Пример - ФЗ-57 2008 г. «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значения для обеспечения обороны страны…»
Правовое регулирование иностранных инвестиций строится на основе двух основных доктрин:
- доктрина Кальво, сторонники – государства-реципиенты, только национальное государство вправе определять стандарт статуса иностранного инвестора. Это может осуществляться в национальном законодательстве и в международных договорах, которые заключает государство;
- доктрина международного минимального стандарта статуса иностранного инвестора – в МП формируются нормы международного права, которые обязывают все государства соблюдать этот стандарт, сторонники – государства-экспортеры капитала.
Уровни правового регулирования:
- универсальный;
- региональный (Евросоюз, СНГ);
- двусторонние инвестиционные договоры – необходимо отличать от диагональных инвестиционных соглашений государства и частного инвестора.
Инвестиционные соглашения, природа:
- публично-правовой административно-правовой договор, не подчиняется гражданско-правовому регулированию, а представляет особого рода соглашение административно-правового регулирования;
- обычный гражданско-правовой договор, sui generis;
- международный договор, лоббируется государствами-экспортерами капитала, цель - изъять из-под национально-правового регулирования. Не поддерживается, это лобби экспортеров.
На сегодняшний день совокупность МП норм в области регулирования иностранных инвестиций стало формировать международный минимальный стандарт статуса иностранного инвестора. Это те нормы, которые сформулированы в обычном праве, нормы договора.
Что входит в стандарт:
- предоставление иностранному инвестору режима наибольшего благоприятствования. Есть точка зрение о формировании нового статуса иностранного инвестора – режим справедливого и равноправного отношения к иностранным инвесторам. В России почти нет публикаций. Суть – не только государство должно предоставлять иностранцам всеобщий статус, но и справедливый режим, ниже которого государство не вправе отходить. Точка зрения – такой режим может быть только конвенционной нормы (работает, если мы в договоре о нем договорились) или это международный обычай (малораспространенный, ибо противоречит принципу суверенного равенства государств, малоизученная тема).
Содержание режима справедливого и равного отношения – гарантия защиты обоснованного ожидания иностранного инвестора – если иностранный инвестор из совокупности действий государства мог обоснованно ожидать, что ему будут представлены гарантии;
- иностранные инвесторы должны быть равны;
- стабильность и предсказуемость;
- транспарентность (прозрачности и возможности комментирования);
Роль этого режима очень дискуссионна.
- беспрепятственный перевод за границу всех платежей в связи с осуществлением капиталовложения в свободно конвертируемой валюте;
- защита от национализации. Условия национализации: право на национальное – м.о., без дискриминации, в публично значимых целях, на законной основе, выплата комплексной компенсации – формула Халла (быстро, адекватно, эффективно), нет МП норм (сами отредактируют).
Ползучая национализация – государство принимает меры регулятивного характера, ограничивающих деятельность инвесторов на территории государства. Применен при Едином инвестиционном кодексе – решение 24 комиссии Картахенского соглашения Андского общего рынка. Учреждало общий рынок – введение мер по либерализации торговли, меры по осуществлению инвестиций. В решении 24 устанавливался общий режим, в рамках которого предприятие с долей иностранного капитала в 80% должно преобразоваться в течение 10 лет в 50% с иностранным капиталом. Впоследствии данное требование было отменено, но такая характеристика сохранилась.
- гарантия страхования;
- способ разрешения споров (МИнвАрбитраж);
- Вашингтонская конвенция 1965 года;
- страхование – Сеульская конвенция;
- оговорки – оговорка о защите обеспеченности, оговорка о стабилизации или дедушкина оговорка – в случае изменения законодательства, права инвестора сохраняются, оговорка о предохранении права (umbrella clause) – договаривающаяся сторона БИТа обязуется защищать любые обязательства, взятые государством в отношении иностранного инвестора;
- право репатриации инвестиций, массовый погромы, беспорядки – Торгово-промышленные палаты;
- право свободного найма инвестора персонала, но при этом без ущерба лиц, происходящего их страны инвестирования.
Инвестиционный арбитраж – МЦУИС.
(лекции Моховой)
32. Особенности иностранных инвестиций в свободных экономических зонах. Концессионные соглашения. Соглашения о разделе продукции.
СЭЗ – обособленные территории государств, на которых для решения конкретных экономических и иных задач созданы особые благоприятные условия для деятельности иностранных предприятий. Наибольшее распространение получили свободные таможенные зоны, промышленные зоны и технопарки, технополисы. Основная цель создания - привлечение капиталовложений на данную территорию.
В РФ положение таких зон регулируется ФЗ об особых экономических зонах в РФ, Таможенным Кодексом, об особом положении Калиниградской зоны, о валютном регулировании и валютном контроле, о рынке ценных бумаг.
В РФ могут создаваться зоны двух типов: промышленно-производственные и технико-внедренческие.
Анализ Калиниградской области:
- инвестиционный режим, установленный здесь, является собирательным понятием, включает в себя несколько видов инвестиционных режимов в зависимости от статуса, места и момента регистрации субъекта предпринимательской деятельности;
- ФЗ устанавливает единый инвестиционный режим для российских и иностранных инвесторов. Для иностранцев нет каких-либо льгот/ограничений;
- ФЗ предоставляет налоговые льготы исключительно инвесторам, реализующим инвестиционные проекты, направленные на определенные цели;
- ФЗ ориентирован на относительно крупные инвестиции (не менее 150 млн. руб.);
- инвестиционные проекты, реализуемые резидентами ОЭЗ (только юридическими лицами) должны осуществляться исключительно на территории Калиниградской области, не могут быть направлены на добычу нефти и газа;
- ФЗ предоставляет гарантии от неблагоприятного изменения законодательства.
Привлекательность – более льготный режим по сравнению с инвестиционным режимом, действующим на остальной части территории РФ. (Богуславский)
Концессионные соглашения
Концессия подразумевает, что концедент (государство) передаёт концессионеру право на эксплуатацию природных ресурсов, объектов инфраструктуры, предприятий, оборудования. Взамен концедент получает вознаграждение в виде разовых (паушальных) или периодических (роялти) платежей. Концессионные соглашения реализуются на основе публичного имущества, в том числе с использованием бюджетных средств. В случае отсутствия вовлечения в партнёрство публичного имущественного ресурса имеет место наделение частного партнёра правом ведения определённого бизнеса, исключительные или монопольные права на ведение которого принадлежат публично-правовому образованию, например, ведение парковочной деятельности и т. п.
Роль концессий в мировой экономике возрастает. Если на протяжении XX века концессии находили применение преимущественно в недропользовании, то в 1990-е годы в концессию стали передаваться многочисленные иные объекты государственной собственности.
Объектами концессионного соглашения в первую очередь являются социально значимые объекты, которые не могут быть приватизированы, такие как аэродромы, железные дороги, объекты ЖКХ и другие инфраструктурные сооружения, а также системы общественного транспорта, объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта.
В международной практике выделяются следующие типы концессионных соглашений:
- BOT (Build — Operate — Transfer) — «Строительство — управление — передача».
Концессионер осуществляет строительство и эксплуатацию (в основном — на праве собственности) в течение установленного срока, после чего объект передаётся государству;
- BTO (Build — Transfer — Operate) — «Строительство — передача — управление».
Концессионер строит объект, который передаётся государству (концеденту) в собственность сразу после завершения строительства, после чего он передаётся в эксплуатацию концессионера;
- ВОО (Build — Own — Operate) — «Строительство — владение — управление». Концессионер строит объект и осуществляет последующую эксплуатацию, владея им на праве собственности, срок действия которого не ограничивается;
- ВООТ (Build — Own — Operate — Transfer) — «Строительство — владение — управление — передача» — владение и пользование построенным объектом на праве частной собственности осуществляется в течение определённого срока, по истечении которого объект переходит в собственность государства;
- BBO (Buy — Build — Operate) — «Покупка — строительство — управление» — форма продажи, которая включает восстановление или расширение существующего объекта. Государство продаёт объект частному сектору, который делает необходимые усовершенствования для эффективного управления.
Соглашение о разделе продукции
Соглаше́ние о разде́ле проду́кции (СРП) (англ. Production Sharing Agreement) — специальный тип договора об организации совместного предприятия. Обычно соглашение о разделе продукции является договором, заключённым между зарубежной добывающей компанией (подрядчиком) и государственным предприятием (государственной стороной), уполномочивающей подрядчика провести поисково-разведочные работы и эксплуатацию в пределах определённой области (контрактная территория) в соответствии с условиями соглашения.
Полномочия государственной стороны основываются:
- на владении исключительной лицензией, предоставленной в соответствии с нормами применимого законодательства, регулирующего операции с ископаемыми ресурсами, в этом случае область соглашения совпадает с областью лицензии, или
- на общем исключительном разрешении (и обязанности) проводить операции с ископаемыми ресурсами на всей территории страны без определённых обязательств.
В России отношения, возникающие в рамках соглашений о разделе продукции, регулируются федеральным законом № 225-ФЗ от 30 декабря 1995 «О соглашениях о разделе продукции». Налоговый режим, устанавливаемый для СРП, регулируется главой 26.4 второй части Налогового кодекса России.
В 2006 в России в рамках СРП разрабатываются 3 проекта:
Харьягинское нефтяное месторождение (оператор — Total),
«Сахалин-1» (оператор — ExxonMobil),
«Сахалин-2» (оператор — Sakhalin Energy).
Общая сумма дохода, полученного российским государством от данных проектов, составила к началу 2006 года около $686 млн, к началу 2010 — $5,6 млрд, а к началу 2012 года — более $10,9 млрд.
Благодаря реализации проектов СРП, Сахалинская область находится на пятой строчке российского рейтинга по сводному индексу социально-экономического положения; по развитию реального сектора экономики регион занимает третье место; по показателям инвестиционной привлекательности — шестое место; 12-е место по доходам и занятости населения; выработка валового регионального продукта в Сахалинской области в два раза выше, чем в среднем по Дальневосточному федеральному округу, а доходы — в 1,5 раза; с 1996 года валовой региональный продукт вырос с 9,6 до 455,2 миллиарда рублей, по объёму валового регионального продукта на душу населения область занимает третье место в целом по России; с 1996 года добыча нефти на Сахалине выросла почти в 9 раз, газа — в 13,2 раза; только в нефтегазовом секторе экономики Сахалинской области накоплено иностранных инвестиций на сумму в 32,6 миллиардов долларов; построен первый в России и один из крупнейших в мире завод по переработке сжиженного газа.
При выполнении соглашения о разделе продукции применяется специальный налоговый режим, обуславливающий определённые обязанности налогоплательщика и плательщика сборов, а также освобождающий их от уплаты определённых налогов и сборов.
33. Внешнеэкономические сделки: понятие, содержание, виды, правовое регулирование, порядок заключения и форма ВЭС.
Опосредование предпринимательской деятельности. В отличие от сделки с иностранным элементом, внешнеэкономическая сделка обладает дополнительным признаком – сделка, направленная на извлечение прибыли. Внешнеторговая (бартерная) сделка – при осуществлении внешнеторгового обмена товарами, работами и услугами и результатами интеллектуальной деятельности. Термин закрепляется в ФЗ «об основах регулирования внешнеторговой деятельности».
ВД – деятельность по осуществлению сделки в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственности = внешнеторговый бартерный договор. Обмен – дву- и многосторонние отношения, т.е. это договорные отношения.
В сфере международно-правового регулирования используется термин международный коммерческий договор (принципы УНИДРУА, принципы МКД).
Внешнеэкономическая сделка – осложнена иностранным элементом и опосредует предпринимательскую сделку. Могут быть и долгосрочные экономические выгоды.
В разное время разные признаки понимались под иностранным элементом:
- пересечение товаров границ;
- оферта и акцепт на территории разных государств;
- передача товара на территории другого государства, где совершались оферта и акцепт;
- разногосударственная принадлежность сторон. Этот признак с каким-либо из других элементов сочетался.
На сегодняшний день большинство МП источников наиболее распространенный для дефиниции ВЭС является иной иностранный элемент – место нахождения коммерческих предприятий сторон, которое должно быть разногосударственное. Оно не тождественно государственной принадлежности (place of business).
Существование односторонних внешнеэкономических сделок
Если ВЭС = ВЭД, следовательно не может быть.
Ст. 131 ТК дифференцирует ВЭС на односторонние и дву- и многосторонние. Но это редкое явление.
Данное понятие характеризует частно-правовую природу категории ВЭС. Профессор Нешатаева выделяет публично-правовой аспект ВЭС – направленность на трансграничный обмен, пересечение товаров госграницы и оплата товара в иностранной валюте, что влечет за собой необходимость применения дополнительного валютного регулирования.
Проблема введения фиктивного иностранного элемента во ВЭС с целью ее подчинения иностранному регулированию и иностранному праву – с целью же обхода закона.
Четкого понятия ВЭС нет. Наиболее устоявшееся определение – это сделка, совершаемая между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств. Более широкий подход – сделка с иностранным элементом, направленная на получение прибыли и на иное получение экономической выгоды, не имеющая прямого денежного выражения на момент заключения соответствующего соглашения.
Факультативные признаки – пересечение границы, разногосударственная принадлежность сторон сделки, использование при расчетах иностранной валют, возможность выбора применимого права и компетентного органа.
Определенные ФП ВЭС порождают необходимость применения к ней не только частно-правового, но и публично-правового законодательства (таможенного и валютного и налогового).
В РФ правовое регулирование ВЭС установлено в ч. 1 ГК РФ в ст. 162, п. 3, где установлено, что такая сделка – в письменной форме, иначе не действительна.
Ст. 1209 ГК РФ – если стороной ВЭС является российское юр или физлицо, то сделка должна подчиняться российскому праву.
Требование письменной формы признавалось в РФ сверхимперативной нормы в рамках статьи 1192 ГК РФ.
Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров, допускающая любую форму сделки, была ратифицирована РФ с оговоркой о применении только письменной формы.
Венская конвенция 1980 г, ст. 14 о письменной форме.
При толковании письменной формы в ВК сформировалось два похода:
- суды РФ понимают письменную форму по российскому праву;
- токовать письменную форму в соответствии с ее МП смыслом.
МП толкование максимально широкое, включает любые человекочитаемые формы.
Порядок заключения – раньше действовало правило контрасигнатуры (постановление совета министров 1978 г.) – порядок заключения ВЭС включает проставление двух подписей – руководителя и его заместителя по доверенности. С момента вступления в силу ГК юр лица приобретают силу, подпись лишь нужна одного лица, правило контрасигнатуры не применяется.
Выбор права (1250 ГК РФ), выбор суда, выбор арбитража – закон об арбитраже.
«К договору поручительства применяются действующие правовые акты Латвии» - латвийский банк, кредитор России и рос поручитель, сумма оговора – 15 млн.
Применимое право – широкий концепт, законодательство и правовые акты – уже.
1210 ст – правовые акты – все законодательство. Толкование категорий законодательства и права.
Здесь привязка работает. Законодательство = правовые акты.
Утратившее силу не является правом, но, включенное в договор – распространяется на стороны. Выбор применимого права предполагает выбор применимых норм. Заморозить нельзя. Но итальянское право применяется.
Ст. 1211 – применимое право при отсутствии соглашения о выборе применимого права – тесная связь с договором!
(лекции Моховой)
34. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980): сфера и условия применения, порядок заключения и исполнения договора международной купли-продажи товаров.
МКПТ – одна из самых распространенных сделок, подвергнута унификации.
Данные правоотношения унифицированы, акт коллизионно-правовой унификации - Минская Конвенция о правовой помощи по делам 1993 г, Киевское Соглашение о разрешении хозспоров 1992 г. Они допускают автономию воли сторон, если она не реализована, применяется право места совершения сделки (отличается от конструкции ст. 1210, 1211 ГК РФ). Материально-правовая унификация – Венская конвенция о договорах МКПТ. + конвенция, не ратифицированная Россией, об исковой давности в договорах МКПТ 1974 г. с протоколом 1980 г. Устанавливает 4-летний срок исковой давности. РФ не ратифицировала. Она может применяться к рослицам.
Гаагская конвенция о единообразном законе о заключении МКПТ и о международной МКПТ 1964 г. Данные конвенции мало распространены (около 8-10 государств), так как отражали только интересы континентальной группы, нет компромиссного характера.
Широкое применение негосударственных регуляторов (lex mercatoria) - принципы МКД, принцип UNIDROIT, ИНКОТЕРМС и др.
Существуют общие условия поставок товаров (ОУП), делятся на 2 группы:
- те, которые были МД, но сейчас утратили силу МД (ОУП стран Совета экономической взаимопомощи 1968-1978 гг.). Утратив силц МД, рассматриваются как документ рекомендательного характера, применяется при ссылке на него в тексте договора. ОУП СЭВ Финляндия 1978 и Югославия 1977 – денонсированы, но есть;
- те ОУП, которые сохраняют силу МД – ОУП СНГ 1992 г.
Соотношение с Венской Конвенцией. Применимость договоров, заключенных в более поздний срок между теми же сторонами. Венская конвенция содержит в своих статьях, что не затрагивает правила иных МД. Проф. Розенберг (арбитр МКАС, монографии по МКПТ) – общие условия поставок должны применяться как специальный МД, заключенный между теми же сторонами более поздний по тому же предмету – вот тогда он должен применяться.
Наиболее важный источник – Венская конвенция о МКПТ (ВК), широко применяется, это пример успешной унификации, около 70 государств-участников.
Есть мнение, что унификация частных отношений в МД – процесс несостоятельный, не оправдывающий себя. Почему – очень медленная реакция, медленное создание конвенций, долгое согласование воль – это причина развития lex mercatoria. Несмотря на это, Венская конвенция – это успех унификации, адаптация ее к современным реалиям.
Конвенция носит компромиссный характер, это устраивает представителей всех правовых семей. Великобритания не ратифицировала конвенцию.
Общие условия применения ВК:
- ст. 1 ВК – применяется, если коммерческие предприятия сторон находятся на территориях договаривающихся государств. Коммерческое предприятие – госпринадлежность и комм предприятие могут не совпадать и не имеет юр значение для применения конвенции. Комм предприятие – место основной деятельности. ;
- если в силу норм МП применимым является право государства-участника Венской конвенции - ст. 1 ВК. Если стороны – Англия и Россия выбирают право неучастника ВК – это косвенный отказ от ВК. Но это дискуссионно. Выбор росправа для МКПТ означает применение ВК;
- когда стороны выбирают ВК в качестве применимой. В данном случае приобретает юр силу договорных условий, применяется с учетом применимого права. Когда ничто больше не указывает на ее применение, от нац права не отказываются;
- ВК применяется как док-во существования международного торгового обычая. Пример – применимое право государства-неучастника предусматривало короткий срок об извещении о дефектности товара. ВК предусматривает 2 годичный срок. Арбитраж посчитал, что стороны связаны ст. 9 ВК РФ, ст. 9 – обычай, они связаны им. ВК доказывает существование к-л торгового обычая.
ВК – условия применения – ст. 6 – от конвенции можно отказаться, какой отказ должен быть прямой или косвенный? В виде косвенного отказа – выбор законодательства, а не права государства-участника ВК, либо выбор права неучастника ВК. Это малоподдержанные подходы.
Сфера применения – несколько групп:
- ВК в силу ее прямого указания в ст. 2 не применяется к определенным видам правоотношений – при продаже для личного потребительского пользования, при продаже с аукциона, при продаже электроэнергии, при продаже акций и др. ценных бумаг, не применяется при продаже воздушных судов, судов водного транспорта (ст. 2 ВК);
- те правоотношения, которые неурегулированы ВК, то, по чему не смогли договориться государства – исковая давность (lex fori – Великобритания, lex causa – Германия), к вопросам определения действительности сделки, к вопросу о взыскании неустойки (семьи не договорились), размер процентов за неисполнение денежного обязательства.
Восполнение пробелов ВК
1. Правило – если пробел, то применяем принципы, на которых основывается ВК, принципы UNIDROIT в качестве основ (там урегулированы многие права, почти исключают национальное право). Взыскание размера процентов годовых – росправо ст. 395 ГК РФ, а принципы UNIDROIT отсылают к месту или валюте платежа. Сейчас процентная ставка LIBR (Лондонская процентная ставка, лондонские банки по краткосрочным кредитам).
2. Субсидиарное применение национального права. Российские суды применяют российское право, если в ВК, например, неурегулирована письменная форма.
Арбитражи тяготеют к принципам, национальные суды – к своему праву.
Существенные условия договора МКПТ
Отсутствие существенных условия влечет незаключенность договор. Объективно существенные условия – установлены в нормах права в качестве существенных условий, субъективно существенные – те, которые имеют значение для сторон и они договорились.
Прямого указания на существенные условия в ВК нет. Она устанавливает требования, которые должны содержаться в оферте и форму акцепта. Она не регламентирует вопрос подписания единого документа, лишь обмен документов. Выводятся из требования к оферте (ст. 14 ВК РФ). Среди таковых – определение товара, указание на товар (условия о таре, качестве, упаковке являются восполнимыми по ВК), вопрос количества товара (должно быть определенно прямо или косвенно), цена (ст. 14). Но ст. 55 ВК – для юридически действительных договоров цена является восполнимым условием, и если она не определена будет применяться та, которая обычно применяется в сходных условиях за те же товары.
2 момента – для данного противоречия учитывают – ст. 14 и ст. 55 находятся в разных разделах конвенции, и ряд государств сделали оговорки о неприменении того или иного раздела (Дания, Норвегия) – для них противоречия нет. Ст. 55 говорит о юридически действительных договорах, при этом вопросы действительности ВК не регулируются, следовательно, если при субсидиарно применимом нац праве условие о цене является восполнимым то цена для МКПТ не будет являться объективно существенным условием товара.
Если есть указание в договоре, что цена будет определена в будущем – цена становится субъективно существенным условием и становится недействительным, невосполнимым. Рамочные договоры без предмета, товара и цены – предварительный договор, но не порождают последствий.
Средства правовой защиты ВК
Нет категории «ответственности».
- Основная форма ответственности – возмещение убытков, которые включают в себя и реальный ущерб и упущенную выгоду. Есть 2 особенности: ст. 74 ВК – взыскиваться могут только предвидимые убытки, это означает, что сторона не может взыскать все свои потери. И сторона должна принять меры для разумного уменьшения убытков, если она это не сделала, взыскать их будет невозможно.
- взыскание процентов за неисполненное денежное обязательство (процентная ставка в ВК не урегулирована) – ст. 77 ВК;
- возможность приостановления или расторжения договора в случае предвидимых нарушений – ст. ст. 71, 72 ВК;
- средства правовой защиты отдельно для продавца и для покупателя. (лекции Моховой)
Порядок заключения и исполнения
Оферта – предложение о заключении договора, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, является офертой, если оно достаточно определенно и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. Достаточно определенным является предложение, в котором обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо порядок их определения. При отсутствии хотя бы одного из этих условий предложение не может признаваться офертой, а договор заключенным.
Стороны обычно согласовывают и другие условия – сроки поставки, порядок и сроки приемки товара, предъявление претензий при выявлении несоответствия товара требованиям договора и прочее, но Конвенция не относит их к числу обязательных и отсутствие в договоре какого-либо из них не влечет по ее правилам признания его не заключенным.
Оферта вступает в силу в момент получения ее адресатом (ст. 15 Конвенции).
Ст. 18 – акцепт – заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее его согласие с ней. Есть оговорка, что молчание или бездействие не могут рассматриваться как акцепт. Акцепт вступает в силу, когда указанное согласие получено оферентом, - именно с этого момента договор считается заключенным.
Ст. 11 – форма договора – неважно какая, устная, письменная – но страны делают для себя изъятия (при ратификации конвенции), если их законодательство предусматривает требование об обязательности письменной формы сделок (как в России).
Исполнение
Ст. 35 – продавец должен поставить товар, который по количеству, качеству и описанию соответствует требованиям договора.
(Марышева)
35. Характеристика отдельных видов международных коммерческих сделок: лизинг, факторинг, франчайзинг.
Лизинг
Это долгосрочная аренда машин, оборудования, транспортных средств и других видов производственного значения. Финансовый лизинг – это особая разновидность института аренды.
Особенность договора лизинга состоит в том, что лизингодатель (в роли которых выступают коммерческие банки, инвестфонды, страховые компании) передает имущество, специально приобретенное по договору купли-продажи, в пользование лизингополучателю, сам его не используя. Это позволяет рассматривать лизинг не только как разновидность аренды, но и как своеобразную форму долгосрочного кредитования (инвестирования), при которой лизингополучатель погашает «кредитные средства» (то есть денежные средства, затраченные на закупку оборудования) путем регулярной выплаты лизингодателю в согласованном между ними размере арендных платежей. Сумма этих платежей складывается из стоимости оборудования, расходов лизингодателя, связанных с приобретением оборудования, а также суммы, составляющей непосредственно прибыль лизингодателя.
Основной акт, регулирующий сделки лизинга - Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г., Оттава (в ней содержится модельный договор лизинга). Из Оттавской конвенции следует, что лизинг представляет собой сделку, оформляемую двумя видами договоров: купли-продажи и договором лизинга между лизингодателем и –получателем.
Лизингодатель сам определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь на опыт и суждение арендодателя, предоставляемое оборудование в лизинг приобретается лизингодателем только в связи с договором лизинга, о чем он должен поставить в известность продавца, периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования.
Предметом финансового лизинга является, как правило, движимое имущество: производственное оборудование, включая комплектующее оборудование и средства производства. В течение срока действия договора лизинга собственником арендуемого имущества остается лизингодатель, права которого защищаются в случае банкротства лизингополучателя.
В РФ принят ФЗ О финансовой аренде (лизинге), сферой применения которой является лизинг имущества, относящегося к непотребляемым вещам (кроме земельных участков и других природных объектов), передаваемых во временное владение и в пользование физическим и юридическим лицам.
Факторинг
Договор международного факторинга используется преимущественно в сфере купли-продажи товаров. При этом продавец товара, не дожидаясь исполнения покупателем обязательства уплатить за товар цену, уступает за вознаграждение право денежного требования банку или иной коммерческой организации (фактору-банку), которому по просьбе продавца покупную цену платит покупатель.
Одновременно фактор оказывает продавцу и другие финансовые услуги, в частности по ведению бухучета, выставлению счетов по денежным поступлениям, изучению финансового состояния должников, страхованию рисков неплатежей.
Конвенция УНИДРУА о международном факторинге была подписана в Оттаве в 1988 году. СТ. 1 – факторинговый контракт – договор, заключенный между одной стороной (поставщиком ) и другой стороной (фактором, обычно это банк), в соответствии с которым поставщик передает фактору требования, вытекающие из договора МКПТ, заключенного между поставщиком и его должником (покупателем). Предметом уступки являются требования, вытекающие из договоров МКПТ, заключаемых в сфере предпринимательской деятельности.
Еще одной конвенцией является Конвенция об уступке дебиторской задолженности, подготовленная ЮНСИТРАЛ и принятая Генассамблеей ООН 12 сентября 2001 года.
Взаимные права цедента (это продавец) и цессионария (для наших нужд это банк-фактор)регулируются в соответствии с принципом автономии воли «избранным ими правом» (ст. 28). При отсутствии соглашения между ними подлежащее применению право определяется на основании критерия наиболее тесной связи с договором. К отношению между цессионарием и покупателем-должником (по договору МКПТ) подлежит применению право страны, которому подчиняется первоначальный договор. (Богуславский)
Франчайзинг
Договор франчайзинга представляет собой долгосрочный договор, в
силу которого сторона, предоставляющая франшизу (правообладатель),
обязуется за вознаграждение последовательно осуществлять поставки
товаров и оказывать определенные услуги, передавать опыт, знания,
навыки в хозяйственной деятельности, а также наделять другую сторону
(пользователя) правом использования комплекса исключительных прав в
отношении объектов интеллектуальной собственности. Поскольку
предоставление со стороны правообладателя пользователю
исключительных прав интеллектуальной собственности является основным
обязательством, определяющим особенности договора, этот договор часто
рассматривается как разновидность лицензионных договоров. Он, как было
отмечено, заключается большей частью с целью создания новых
хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.),
расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирменным
наименованием правообладателя. Это отличает его от обычных
лицензионных договоров, которые позволяют лицензиату использовать
некоторые отдельные объекты охраны промышленной или
интеллектуальной собственности (изобретение, полезную модель,
товарный знак, литературное произведение, компьютерные базы данных и
другие охраняемые объекты), права на которые принадлежат собственнику
данного новшества.
Франчайзинг, как правило, действует в двух основных формах:
производственного и торгового франчайзинга, хотя специальная литература
различает еще два вида — «сбытовой» и «в сфере обслуживания».
Производственный франчайзинг используется изготовителями для расширения
продаж своих изделий. Лицензиат уступает право сбыта своего товара (или
группы изделий) на определенный срок и (или) на определенной территории.
Зачастую договор франчайзинга подобного рода имеет все признаки договора
об исключительной продаже. Тем не менее и в этом случае правообладатель имеет возможности сохранять за собой контроль за деятельностью пользователя
франшизы по соблюдению должного производства или обслуживания товара,
постоянного поддержания его качества и стандарта. Торговый франчайзинг
заключается в предоставлении лицензиату (пользователю) «пакета услуг»
(раскрытие секретов производства и торговли, методов сбыта, организации
производства и сбыта, накопленных знаний и опыта, товарные знаки и знаки
обслуживания). Все это направлено на более успешную реализацию
производимых товаров и услуг.
Пример: Показательно в этом отношении решение суда Дании по делу компании
«МакДоналдс» против датского торговца сосисками, образовавшего в 1994
г. свое небольшое предприятие по торговле бутербродами с сосисками под
названием «МсАllan». «МакДоналдс» утверждала, что в данном случае
вводится в оборот знак, способствующий смешению продукции и
введению потребителя в заблуждение. Однако, как указывается в
публикациях, датчане имеют давнюю традицию покупать бутерброды с
сосисками в передвижных и стационарных вагончиках, вследствие чего в
общественном сознании населения этой страны продавец сосисок
ассоциируется с одним из элементов датской культуры питания. По
мнению суда, оспариваемое название не влияет на отличитальные
признаки знака и не вводит потребителя в заблуждение относительно
источника происхождения товара.
В договор франчайзинга могут быть включены передача
правообладателем пользователю разнообразных объектов
интеллектуальной собственности. В связи с тем что речь идет об
имущественных правах в отношении нематериальных объектов, которыми
можно пользоваться одновременно на территории нескольких государств,
существенными условиями договора франчайзинга выступает согласование
между партнерами сферы его действия, территории, охватываемой
концессией, вида деятельности, в процессе которой будет осуществляться
пользование исключительными правами, коммерческой информацией,
консультациями и т.д. Возможность пользователя уступить полученное
третьим лицам на основании договора субконцессии, предусмотренная в
договоре, может отвечать первоочередным интересам самого
правообладателя.
Применимое право: общий принцип: lex venditoris в широком значении —
привязка к праву той страны, где учреждена, имеет место жительства или
основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение,
значение которого для содержания такого договора является решающим.
Следовательно, поскольку основное (решающее) предоставление осуществляет
по договору франчайзинга правообладатель, то в случае, когда стороны не
избрали применимого к договору правопорядка, применяется право страны
правообладателя. Вместе с тем, ввиду того что деятельность по договору
коммерческой концессии очень часто связана с приданием ей и
соответствующей организационно-правовой формы (при создании дочерних
предприятий правообладателя), не исключено применение и права государства,
на территории которого существует данное юридическое лицо.
(Ануфриева)
36. Акционерные соглашения с иностранным элементом: вопросы коллизионно-правового регулирования и порядка разрешения споров.
Акционерные соглашения
За рубежом известен давно, дело 1921 года Даркин и Доич. Дело рассматривалось в Британии. Было соглашение о назначении директора.
1954 год, США - по акционерному соглашению держатели 40% акций сохраняли за собой право назначения директора.
Английском и шведское право - наиболее развито в этом отношении. До 2009 года у нас не было норм, регулирующих АС. В проекте ГК предполагается его развитие, корпоративные соглашения будут вводится, объединяют соглашения АО и ООО.
Вопрос - можно ли соглашения будет выводить в другую юрисдикцию? В РФ институт корпоративного права императивный. Но инвесторы хотят свободы.
Позиция касательно АС - насколько договор может быть выведен за пределы российской юрисдикции. Если иностранное право предполагает нарушение императивных норм российского права об обществах, то в РФ не будет защиты.
АС - договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями или особенностями осуществления прав на них. Дмитрий Степанов - соглашение акционеров или участников ООО о том, как они будут реализовывать бизнес проект и осуществлять корпоративное управление в нем. Это понятие предполагает более широкий подход.
Ключевая особенность - происходит столкновение договорного и корпоративного статута. Корпоративное право регулируется на основе личного закона юр лица (1202 ст.)
Предсказуемость ex ante и ex post - автономия воли.
Автономия воли по общему правилу не действует.
АС как договор может быть подчинено иностранному праву. Корпоративный статут - по месту инкорпорации.
Судебная практика в РФ при столкновении корпоративного и договорного статута опирается на корпоративный статут.
Дело ОАО Мегафон, 2006 год - суд сказал, что АС это договор, выбирайте применимое право. Суд рассматривал АС как противоречащее публичного порядку.
Русский стандарт страхование - корпоративные отношения регулируются только личным законом.
2009 год - вводится институт АС, ст 32.1 закона об АО.
Содержание АС - обеспечение прав миноритариев. Если равные держатели поссорились, они могут искать третье лицо.. Но детальное регулирование не установлено. Акционерный капитал динамичен, не надо ликвидировать общество, если поссорились и не договорились.
АС позволяют разрушать тупиковые ситуации. Предусматриваются русская рулетка, мексиканская перестрелка - привлечение медиатора, каждый может либо продать долю, либо выкупить по предложенного цене.
По закону у нас в АС может быть установлен особый порядок голосования, в том числе согласованный порядок голосования. Сейчас это можно. Вопрос приобретения или отчуждения акций по определенной цене при наступлении определенных обстоятельств и другие вопросы могут быть урегулированы.
После 2009 года - судебная практика при столкновении корпоративного и договорного статута - корпоративный превалирует.
Ключевой вопрос в защите прав по АС - вопрос санкций за их нарушение. Это проблема и иностранного права. Последствия:
- признание решений органов юр лица недействительными, в РФ не используется, логика - механизм признания решений недействительными неэффективен;
- понуждение к исполнению в натуре.
Санкции - снижаемая неустойка либо возмещении убытков.
- взыскание убытков - малоэффективно, сложно доказуемо;
- взыскание неустойки и специальных компенсаций - как заранее исчисленных убытков, они не могут быть снижены по 333 ст. - эффективные способы
Можно ли в АС прописать арбитражное соглашение.
Отслеживание дела Максимова. Право.ру
- вопрос об оспаривании сделок, которые были заключены в отношении его. Эти сделки оспоримы, при определенных условиях они действительны.
Множественность, конфиденциальность, круг участников, подсудность иностранному суду и вопрос арбитрабельности. Если это корпоративный спор - место учреждения, если договорной спор - может быть пророгация.
Арбитрабельность - сейчас у нас КС сказал, что неарбитрабелен, ВАС подтвердил это.
(лекции Моховой)
Вопрос о свободе в выборе права, применимого к АС, является одним из наиболее острых. До настоящего времени взаимоотношения акционеров, в частности иностранных инвесторов, по управлению обществом в большинстве случаев структурировались с использованием иностранной холдинговой компании, которая, как правило, владела 100-процентным пакетом акций российского АО, что позволяло упростить корпоративное управление им <8>. Такая структура предоставляла акционерам, косвенно владеющим ценными бумагами российской компании, возможность детально урегулировать свои отношения по управлению посредством заключения АС в отношении иностранной организации, подчиненного иностранному праву, и выбора иностранной подсудности.
Однако следует обратить внимание на немногочисленную, но последовательно негативную судебную практику касательно подчинения АС, заключенных в отношении российских обществ, иностранному праву. В частности, необходимо учитывать вероятность признания российскими судами, что указанное соглашение является "тесно связанным только с Россией" (юрисдикция общества, в отношении которого стороны заключили его). Основным приводимым судами аргументом невозможности подчинения АС иностранному праву является то, что такое соглашение формирует внутренние отношения общества, которые в силу ст. 1202 ГК РФ должны регулироваться личным законом юридического лица, т.е. законом страны учреждения общества <9>. Однако в отсутствие определения в законе и судебной практике понятия "внутренние отношения общества" данная позиция не является бесспорной, в частности, когда само АО не является стороной АС. В этом случае соглашение устанавливает права и обязанности только для его участников, т.е. акционеров, не является обязательным для общества и его органов и не затрагивает его правовой статус, регулируемый личным законом юридического лица.
В то же время даже в случае подчинения АС иностранному праву положения первого не должны противоречить императивным нормам российского законодательства, которые вследствие указания в них самих или ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых интересов участников гражданского оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права <10> (например, недопустимы изменения кворума для проведения общего собрания акционеров, процедуры формирования совета директоров и реализации преимущественного права на приобретение акций, а также образования исполнительных органов общества и т.д.).
Другим аргументом, обосновывающим отказ в применении АС, является ссылка судов на публичный порядок. В соответствии с ГК РФ норма иностранного права в исключительных случаях не используется, когда последствия ее применения будут явно противоречить основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В таком случае при необходимости действует соответствующая российская правовая норма (ст. 1193 ГК РФ). Мы разделяем мнение ряда авторов <11> о том, что сверхимперативные нормы и оговорка о публичном порядке должны применяться лишь в исключительных случаях. Однако суды при рассмотрении споров, связанных с заключением АС, придерживались иной позиции.
По общему правилу, согласно ст. 1186 и 1210 ГК РФ, если хотя бы одной стороной по сделке является зарубежное юридическое лицо или соответствующие гражданско-правовые отношения осложнены иностранным элементом, стороны могут выбрать зарубежное право в качестве подлежащего применению как для соглашения в целом, так и для отдельных его частей. Соответственно, при наличии иностранного элемента акционерное соглашение может быть подчинено зарубежному праву и в отношении его может быть выбрана иностранная подсудность.
(http://justicemaker.ru/view-article.php?id=4&art=668)
37. Договорные способы обеспечения обязательств во внешнеэкономических сделках.
В иностранных государствах способы обеспечения исполнения обязательств носят самостоятельный, независимый характер. Take or pay.
Самая хорошая гарантия - indemnity, есть deed of indemnity, она часто используется и акционерных соглашениях. Deed of indemnity - Несете ответственности за деятельность другого лица. Соглашение об indemnity в M&A. Когда вторая сторона хочет купить компанию, ей могут быть даны обещания.
A deed of indemnity is an agreement between two or more parties, the purpose of which is to specify the actions and consequences which will result should a particular event or events occur.The agreement essentially attempts to negate or limit the risk which one of the parties is exposed to. The exact definition of a deed of indemnity would depend up on the context in which the agreement was drawn up.
Deed of indemnities are legal contracts are therefore should be reviewed carefully before signature. It is likely that solicitors would have been involved in drafting and scoring them, and as such legal counsel might be used to ascertain the exact implications of signing them. Both parties should be clear about what their responsibilities are under the agreement.
Warranties - заверения продавца , что все хорошо, а потом все плохо - требуй от продавца. In business and legal transactions, a warranty is an assurance by one party to the other party that specific facts or conditions are true or will happen; the other party is permitted to rely on that assurance and seek some type of remedy if it is not true or followed.
Indemnity - то же самое плюс помощь в переделке той же бухотетности. Все изменения должны вноситься в письменной форме. Изменения должны вноситься в договор, а не в переписке.
Отличаются по способам составления.
Есть еще гарантия об ответственности, принятие ответственности на себя третьим лицом, директором, например. У нас привлечение к ответственности миноритариями не развито. Все, что делает директор с согласия мажоритария, и потом все плохо, то ответственность переходит к мажоритарию.
Отказ от возможности судебного преследования. У нас нет. В новом ГК это будет прописано.
Scrow счета - гарантия исполнения обязательств. Открытие совместного счета, блокирование движения денежных средств без согласия другого лица. Все инвестиции осуществляются при наличии двух подписей.
Особенность Кипра - если вы переводите туда акции, то там возможно существование холдинговой компании без деятельности. Все решения, принятые в кипрской компании, будут считаться принятыми в любом другом месте, как если бы они были приняты на Кипре.
Существуют легальные виды удержания. Если есть опасения, что переданный вам товар ненкачественнен, то можно его удержать.
Есть еще гарантия о предложении - гарантия о заключении сделки.
Гарантия платежа (только денежное исполнение) и исполнения (в натуре).
Поручительство - поручитель несет большую ответственность. Должен вести себя добросовестно, большая ответственность, не только исполнить обязательство за представляемого, но и содействовать.
Страховые документы - настоящая гарантия, гарантийный аккредитив. (лекции Моховой)
При заключении внешнеэкономических сделок стороны особое внимание уделяют способам обеспечения обязательств, т.е. тех мер, которые они могут применять к контрагенту в случае неисполнения обязательства должником, в результате чего кредитору наносится имущественный или моральный ущерб.
Обеспечение обязательств осуществляется путем установления в контракте:
а) взыскания неустойки (пени, штрафа), т.е. денежной суммы которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения, в частности, просрочки исполнения, определения характера этой неустойки (зачетная, штрафная, исключительная, альтернативная);
б) залога, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами;
в) поручительства (гарантии), в силу которого поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично;
г) задатка, каким является сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Необходимо помнить, что задаток отличается от аванса (он не является способом обеспечения).
Нарушением контракта признается неисполнение обязательств либо ненадлежащее его исполнение. При этом возникает ответственность нарушившей стороны, которая обязана возместить другой стороне весь ущерб, связанный с неисполнением или с ненадлежащим исполнением контрактных обязательств. Такая ответственность может иметь компенсационный и (или) штрафной характер и служить действенным рычагом, позволяющим одному контрагенту влиять экономическими методами на другого.
Важно в условиях контракта определить размер штрафных санкций и способ определения убытков, подлежащих взысканию. Штрафы могут выражаться как в твердой денежной сумме, так и в процентах от общей стоимости, например не поставленного товара. Как правило, способ исчисления штрафа определяется условиями контракта о цене товара. Штраф в твердой денежной сумме предусматривают в случае когда, контрагенты договорились о твердой (фиксированной) цене за поставляемый товар либо предусмотрена выплат штрафа в достаточно устойчивой валюте. Если в контракте указана плавающая (скользящая) цена, то для покупателя выгодно исчислять штраф за просрочку поставки или не недопоставку товара в процентах от стоимости непоставленного товара, поскольку с увеличением цены товара соответственно возрастает и размер взыскиваемого штрафа.
Контрагенты по договору могут предусмотреть в его условиях санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение иных обязательств по контракту: штрафы за необоснованный отказ покупателя принять товар,соответствующий установленным нормам качества, за не извещение о произведенной отгрузке товара и т.д. (http://www.vneshmarket.ru/content/document_r_7FB2E95C-BE77-49FA-ACBE-DC0B38500DB4.html)
38. Международные железнодорожные перевозки: понятие, правовое регулирование, ответственность сторон.
Европа
1890 – Бернская конвенция о железнодорожных перевозках грузов, 1923 - -||- пассажиров и багажа. 1980 – пересмотр этих конвенций, принятие нового соглашения – Конвенция о международных ж/д перевозках (КОТИФ). Страны-участницы – Европа, Россия присоединилась в 2009 году.
КОТИФ определила задачи, организацию, полномочия и органы созданной Организации международного ж/д транспорта. К основному тексту Конвенции есть два приложения – о перевозке пассажиров и о перевозке грузов.
Перевозчик несет ответственность за ущерб, причиненный в связи с полной или частичной утратой или повреждением груза, а также за просрочку в доставке груза. При этом он может быть освобожден от ответственности в случае, если докажет, что несохранность груза или его несвоевременная доставка были вызваны обстоятельствами, которых он не мог избежать и последствия которых он не мог устранить. Кроме того, при наличии ряда обстоятельств, представляющих особую опасность для груза, перевозчик также может быть освобожден от ответственности. В данном случае бремя доказывания лежит на грузовладельце. Предел ответственности составляет 17 СПЗ (23,8 долларов США) за каждый недостающий килограмм груза. Однако стороны могут указать в договоре объявленную ценность груза, превышающую этот предел, тем самым изменив его.
Россия
В нашей стране и СНГ с 1998 года вступило в силу Соглашение между ж/д администрациями государств – участников СНГ, Латвии, Литвы и Эстонии об особенностях применения отдельных норм Соглашения о международном грузовом сообщении (СМГС).
Стороны согласились осуществлять перевозки грузов в прямом международном ж/д сообщении между железными дорогами Сторон на основании СМГС с учетом особенностей применения его отдельных норм, изложенных в приложениях к подписанному Соглашению.
Ст. 22 СМГС – ответственность железных дорог за несохранность груза наступает при наличии вины перевозчика, которую в ряде случаев должен доказать грузовладелец.
В отличие от КОТИФ в СМГС не установлен предел ответственности, и возмещение выплачивается перевозчиком в пределах действительной стоимости груза, а при перевозке груза с объявленной ценностью – в пределах объявленной ценности. В СМГС наряду с унифицированными материально-правовыми нормами предусмотрены унифицированные коллизионные правила, предписывающие применение: закона дороги отправления груза, закона дороги следования груза, закона дороги назначения груза.
Кроме коллизионных привязок «специального назначения», в СМГС включено общее коллизионное правило, отсылающее к внутренним законам соответствующей страны, если есть пробелы в самом Соглашении и основанных на нем руководствах.
Сегодня положения СМГС применяются к ж/д грузовым перевозкам между странами СНГ, а также некоторыми другими странами.
В 1997 году было подписано также Соглашение между ж/д администрациями государств – участников СНГ, Латвии, Литвы и Эстонии об особенностях применения отдельных норм Соглашения о международном пассажирском сообщении (СМПС).
Устав ж/д транспорта РФ – перевозки в прямом международном сообщении – перевозка грузов, пассажиров по территориям государств по единому перевозочному документу; перевозка в непрямом международном сообщении – по перевозочным документам, оформленным в государствах, участвующих в перевозке, без единого документа.
(Марышева)
39. Международные автомобильные перевозки: понятие, правовое регулирование, ответственность сторон.
Основной источник регулирования таких перевозок – международное соглашение.
Это Конвенция о дорожном движении 1968 года, Конвенция о договоре международной дорожной перевозке грузов (КДПГ) 1956 года, Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП 1975 года и ряд других. (Марышева)
Условия договора о международной автоперевозке грузов между европейскими странами определяются КДПГ. В ней участвует большинство европейских государств и Россия. Конвенция определяет основные права и обязанности грузовладельца и перевозчика при автоперевозке, порядок приема груза к грузоперевозке и выдачи его в пункте назначения. Установлен предел ответственности перевозчика при несохранности груза – 25 золотых франков за 1 кг веса брутто.
При автоперевозках существенное значение имеет создание гарантий при причинении вреда третьим лицам автотранспортными средствами – источником повышенной опасности. Это достигается посредством введения обязательного страхования гражданской ответственности, что предусматривается как внутренним законодательством, так и рядом международных соглашений.
Конвенция призвана унифицировать условия международной дорожной перевозки грузов, включая документы, применяемые для такой перевозки, и ответственность перевозчика. В Конвенцию включена коллизионная норма, отсылающая по вопросу о продлении или о перерыве течения срока исковой давности к закону суда, рассматривающему дело.
Конвенция МДП, определяя процедуру международной дорожной перевозки, предусматривает в качестве ее основного атрибута книжку МДП – единый таможенный документ при следовании груза от таможни места отправления до таможни места назначения в регионе МДП. Конвенцией введен институт гарантийного объединения – объединения, признанного таможенными органами государства-участника Конвенции в качестве гаранта для лиц, использующих процедуру международной дорожной перевозки – в России такой институт называется Ассоциация международных автоперевозчиков России, которая обеспечивает российских перевозчиков книжками МДП, ведет работу по урегулированию претензий в связи с использованием процедуры МДП. Грузы, перевозимые с соблюдением этой процедуры, освобождаются от уплаты ввозных или вывозных пошлин и сборов в промежуточных таможнях. На т/с, осуществляющем операцию МДП, должны быть прикреплены таблички «TIR». Этот знак дает преимущество первоочередного таможенного оформления.
Российские перевозчики должны иметь лицензии на международные автоперевозки. Законом запрещаются перевозки грузов и пассажиров т/с, принадлежащих иностранным перевозчикам, в том числе временно ввезенными ими на территории РФ, между пунктами, расположенными на этой территории.
Двусторонние договоры России о международном автосообщении регулируют также перевозки в третьи страны и из третьих стран. В договорах перевозчикам одной страны запрещается осуществлять внутренние перевозки (каботаж) на территории другой страны. Страны – участницы договоров обеспечивают страхование гражданской ответственности перевозчиков перед третьими лицами в связи с использованием автотранспортных средств. Условия договоров включают в себя освобождение от налогов и сборов с автот/с, пограничные, таможенные и иные правила. (Богуславский)
40. Международные воздушные перевозки: понятие, правовое регулирование, ответственность сторон.
В качестве МВП рассматривается перевозка, при которой хотя бы один из пунктов посадки находится на территории другого государства.
Условия воздушных перевозок пассажиров и грузов определяются многосторонней Варшавской конвенцией об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, 1929 года. Она изменена Гаагским протоколом 1955 г. и дополнена рядом протоколов, в том числе Гватемальским и Монреальским, в которых Россия не участвует. Россия участвует в Варшаве и Гааге.
Действие Варшавской Конвенции распространяется на воздушные перевозки между участвующими в ней странами, а также на перевозки, когда место отправления и место назначения находятся на территории одного и того же государства-участника, а остановка предусмотрена на территории другого государства, хотя бы и не участвующего в Конвенции. В Конвенции определены основные требования к перевозочным документам, права отправителя на распоряжение грузом в пути следования, порядок выдачи груза в пункте назначения, ответственность перевозчик перед пассажирами и грузовладельцем.
Правила Конвенции об ответственности перевозчика имеют большое практическое значение.
Перевозчик отвечает за вред, произошедший в случаях: смерти, ранения или любого другого телесного повреждения пассажира, если несчастный случай, в результате которого причинен вред, произошел на борту воздушного судна или во время операции по посадке и высадке; уничтожения, потери или повреждения зарегистрированного багажа или груза, если происшествие, причинившее вред, случилось во время воздушной перевозки; опоздания при воздушной перевозке пассажиров, багажа, грузов.
Согласно Варшавской Конвенции ответственность перевозчика основана на вине, которая презюмируется.
Перевозчик освобождается от ответственности, если докажет, что он принял все необходимые меры, чтобы избежать вреда, или что такие меры ему было невозможно принять. Но в случае, если перевозчик докажет, что вина потерпевшего была причиной вреда или способствовала ему, суд может в соответствии с законом своей страны ограничить ответственность перевозчика.
Ответственность воздушного перевозчика согласно Варшавской конвенции ограничена суммой 250 французских золотых франков на 1 кг веса. Для российских авиаперевозчиков эта сумма была повышена и определена в размере 20 долларов за 1 кг веса. Конвенция предусматривает краткий срок для заявления претензий к перевозчику по поводу несохранности доставленного груза (14 дней со дня получения груза), пропуск которого лишает права на обращение в суд. Исковая давность по требованиям к перевозчику – 2 года.
Варшава не определила вопрос о порядке определения размера возмещения – поэтому Гаагский протокол определил размеры ответственности в отношении пассажира – 250 000 французских золотых франков (1 золотой франк – 65,5 миллиграмма золота(?)).
Монреальская Конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок 1999 года. Россия не участвует.
Арбитражные суды РФ применяют нормы Варшавской Конвенции с учетом изменений, внесенных в нее.
Дело российского ЗАО и Финэйр – ветхая тара при перевозке – Финэйр is liable – ЗАО считал вред исходя из стоимости тройской унции золота на Лондонской бирже - неправильно считал – нужно по-другому считать – ЗАО получил меньшую сумму в итоге.
Коллизионные нормы Варшавской Конвенции предусматривают применение закона суда в отношении возможности установить возмещение в виде периодических платежей, о присуждении истцу понесенных им судебных издержек и других расходов по судебному разбирательству, о порядке исчисления срока, по истечении которого истец утрачивает право на иск.
(Богуславский)
41. Международные морские перевозки: понятие, правовое регулирование, ответственность сторон.
В законодательстве многих государств обычно не содержатся коллизионные нормы, предусматривающие, право какой страны подлежит применению к отношениям по морской перевозке грузов. Эти вопросы решаются судебной практикой. В судах UK and France применяется закон флага судна, а в судах Германии предпочтение отдается закону места назначения груза. При отсутствии выбора к договору перевозки применяется закон места нахождения перевозчика.
Морские перевозки могут осуществляться на различных условиях. Если такая перевозка осуществляется без предоставления морским перевозчиком всего судна или его части, то отношения между участниками перевозки оформляются коносаментом. В 1924 году в Брюсселе была заключена Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте. Она была изменена Протоколами 1968 и 1979 годов. Россия в 1999 году присоединилась к 1979 Протоколу. Этот протокол предусматривает, что присоединение к нему равносильно присоединению к Брюссельской Конвенции. Делаем выводы.
Практически условия морских перевозок внешнеторговых грузов определяются в договорах фрахтования (чартере), заключаемых с морским перевозчиком или предоставлении для перевозки всего судна, или же коносаментом на перевозки отдельных партий груза, где содержатся сведения об условиях перевозки.
Морской перевозчик при несохранности груза отвечает за вину, а для предъявления к нему требований действует годичный срок давности. При перевозке грузов по коносаменту необходимо объявление его стоимости. Перевозчик не несет ответственности за так называемую навигационную ошибку (ошибка капитана, лоцмана, матроса в судовождении или управлении судном).
В марте 1978 года на замену Брюсселю подошла Гамбургская конвенция ООН о морской перевозке грузов. Она имеет более широкую сферу действия. Ею отменено правило, освобождающее морского перевозчика от ответственности при навигационной ошибке, несколько повышен предел его ответственности за сохранность груза, более подробно определен порядок заявления требований к перевозчику (срок исковой давности увеличен до двух лет).
Наиболее прогрессивной формой доставки грузов морем являются регулярные (линейные) перевозки, которые обычно осуществляются на основании соглашений об организации постоянных морских линий. Большая часть морских линий эксплуатируется в настоящее время в рамках соглашений между крупными судовладельцами (судовыми компаниями), образующими таким путем группы перевозчиков, получившие название линейных конференций. В 1974 была принята Конвенция о кодексе повеления линейных конференций.
Пассажирские перевозки регулируются Афинской Конвенцией о перевозке морем пассажиров и багажа 1974 года. Конвенция восприняла много ранее выработанных международно-правовых норм о морской перевозке пассажиров: принцип ответственности за вину, ограничение предела ответственности перевозчика (при причинении вреда здоровью пассажиров – 700 000 франков), срок исковой давности – 2 года.
Морские перевозки могут также осуществляться по чартеру. В этом случае для перевозки груза предоставляется все судно, его часть или определенные помещения. Обычно на практике применяются проформы чартеров. Чартеры разрабатываются по видам грузов (угольные, нефтяные, лесные и т.д.), благодаря чему учитывается специфика перевозки отдельных грузов.
Существует также Конвенция ООН по морскому праву 1982 года. Она содержит положения, затрагивающие проблему МЧП (гражданская юрисдикция в отношении иностранных судов, иммунитет государственных судов, эксплуатируемых в некоммерческих целях, национальность судов, применение клаузы о наиболее благоприятствуемой нации).
Кодекс Торгового Мореплавания РФ – гл. IX – правила об ответственности перевозчика за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, и об ограничении такой ответственности – они применяются только при перевозке пассажира в заграничном сообщении, если только перевозчик и пассажир не являются организациями или гражданами РФ. Если являются – ответственность перевозчика за вред, причиненный жизнью или здоровью пассажира, определяется по правилам гражданского законодательства РФ.
(Богуславский)
42. Международные смешанные перевозки: понятие, правовое регулирование, принцип “сетевой ответственности”.
Это перевозка с использованием различных видов транспорта. Перевозки могут осуществляться как по единому транспортному документу, так и на основании различных документов. При смешанной перевозке одно и то же лицо (оператор смешанной перевозки) выполняет функции экспедитора и перевозчика. Правоотношения между грузовладельцем и перевозчиком при смешанной перевозке не возникает. В этом отличие смешанной перевозки от прямой перевозки грузов. Оператор выбирает маршрут следования груза и заключает соответствующие договоры с различными перевозчиками.
В 1980 году была принята Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов (она еще не вступила в силу). Она устанавливает предел ответственности оператора за утрату или повреждение груза. В 1992 году ЮНКТАД и МТП разработали Правила о договоре смешанной перевозки.
Конвенция подробно определяет содержание документа смешанной перевозки. Он должен содержать следующие данные: общий характер груза; основные марки, необходимые для идентификации груза; наименование и местонахождение основного коммерческого предприятия оператор смешанной перевозки; наименование грузоотправителя и грузополучателя; место и дату принятия оператором груза в свое ведение; место и дату выдачи документа смешанной перевозки.
В отличие от других видов международных перевозок в отношении смешанных перевозок подлежат до настоящего времени применению прежде всего нормы национального законодательства.
В ГК РФ ст. 788 предусматривает: взаимоотношение транспортных организаций при перевозке грузов, пассажиров и багажа разными видами транспорта по единому транспортному документу (прямое смешанное сообщение), а также порядок организации этих перевозок определяются соглашениями между организациями соответствующих видов транспорта, заключаемыми в соответствии с законом о прямых смешанных перевозках.
Ответственность оператора
В сфере смешанной перевозки действует правило сетевой ответственности оператора - к вопросам регулирования ответственности будут применяться нормы, регулирующие соответствующий вид перевозки. (лекции Моховой)
Ответственность оператора смешанной перевозки за груз охватывает период с момента принятия им груза в свое ведение до момента выдачи груза. Оператор несет ответственность за ущерб, являющийся результатом утраты или повреждения груза, а также задержки в доставке, если обстоятельства, вызвавшие утрату, повреждение или задержку в доставке, имели место в то время, когда груз находился в его ведении. Если груз не был доставлен в течение 90 календарных дней по истечении срока доставки, то груз может считаться утраченным. (Богуславский, Нешатаева)
Ответственность оператора смешанной перевозки за груз на всех этапах его следования может определяться единообразно (обычно это ответственность за вину). Однако возможно использование принципа, согласно которому, если будет установлено место нарушения договора смешанной перевозки, ответственность оператора определяется по действующим нормам, в отношении того типа перевозки, на котором был нарушен договор, т.е. применяются положения соответствующей транспортной конвенции или национальное транспортное право. Этот принцип ответственности получил наименование network liability system (система сетевой ответственности). Его использование обосновывается тем, что такое решение справедливо, облегчает взаиморасчеты между исполнителями смешанной перевозки и позволяет учитывать возможные изменения режима ответственности перевозчиков на отдельных видах транспорта.
(http://www.info-pressa.com/article-136.html)
43. Международные расчетные отношения: правовое регулирование, виды и формы расчетов. Особенности правового регулирования.
Условия платежа относят обычно к одним из наиболее важных условий внешнеторгового контракта. Эти условия определяют правила уплаты цены сделки: основания, место, вид, сроки, гарантии платежа, права зачета и др. (Богуславский)
Расчеты по внешнеэкономическому контракту представляют собой «способ» платежа, при котором посредством международных банковских операций денежные средства перечисляются на счет получателя платежа.
Правовое регулирование расчетов по международным коммерческим контрактам основывается на актах различного правового характера. Национальные правовые нормы, подлежащие применению к отдельным формам расчетов на основе коллизионных норм, во многих случаях являются недостаточными, поскольку соответствующие положения в законодательстве различных нередко отсутствуют либо носят общий характер.
В международных договорах, регулирующих расчетные отношения, унификация правовых норм была успешно проведена лишь в области вексельного и чекового оборота. Ее результатом явились Женевские вексельные конвенции 1930 г. и Женевские чековые конвенции 1931 г.
Касательно аккредитивов (поручений банку произвести платежи за счет специально выделенных для этого сумм против (при) представления соответствующих документов) – широкое применение на практике получили разработанные Международной Торговой Палатой Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP). В их развитие были приняты дополнения МТП для электронного представления соответствующих документов.
Касательно инкассовой формы расчетов (при их использовании уполномоченная на получение платежа сторона (продавец), выполнив обязательства по контракту, дает обслуживающему ее банку инкассовое поручение, с тем чтобы банк через своего иностранного корреспондента получил причитающийся платеж или акцепт векселю или иного платежного документа, представив в подтверждение выполненных обязательств соответствующие документы) – Унифицированные правила по инкассо; брошюра МТП № 522. (Марышева, Богуславский)
44. Аккредитив в международных расчетах. Виды. Стандарты проверки документов банками.
Расчеты по аккредитиву производятся в соответствии с Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов, о которых говорилось выше. Под документарным аккредитивом понимается соглашение, в силу которого банк-эмитент, действуя по просьбе и на основании инструкции клиента, должен произвести платеж третьему лицу (бенефициару), или должен оплатить или акцептовать переводные векселя, выставленные бенефициаром, или осуществить ряд других специальных действий.
Использование этой формы расчетов в практике международной торговли наиболее благоприятно для продавца товаров (бенефициара), поскольку снятие денег со счета покупателя (плательщика) предшествует отправке товаров в его адрес. Соответственно несвоевременное открытие аккредитива позволяет продавцу задержать поставку или даже отказаться от исполнения заключенного договора, ссылаясь на неплатежеспособность контрагента.
Аккредитив представляет собой сделку, обособленную от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан. Из этого следует, что, если между сторонами договора купли-продажи достигнута договоренность о продлении срока аккредитива для производства платежа, соответствующие изменения должны быть внесены в аккредитив.
Особенностью аккредитива является его строго формальный характер. Все заинтересованные стороны, участвующие в операциях по аккредитиву, имеют дело только с документами (а не с товарами, услугами или другими видами исполнения обязательств, к которым могут относиться эти документы). Отгрузочные документы должны соответствовать требованиям аккредитива.
Банки принимают документы к платежу при условии, что они представлены бенефициаром в пределах сроков действия аккредитива.
Обязанность формулировать условия аккредитивного поручения лежит на плательщике (покупателе товара), который должен дать банку, открывшему аккредитив, полные и точные инструкции относительно вида, суммы аккредитива, сроков для представления документов, способа и места исполнения аккредитива и др.
Обязательство банка-эмитента (банка, открывшего аккредитив) перед бенефициаром по осуществлению платежа обусловлено представлением указанных в аккредитиве документов (транспортных, страховых документов, коммерческих счетов), подтверждающих отгрузку товара или выполнение иных обязательств, с соблюдением основных требований, которым должны удовлетворять содержащиеся в таких документах сведения.
Виды аккредитивов:
- в зависимости от возможности аннулирования - отзывные и безотзывные (юсипи-600 говорит только о безотзывных);
- от дополнительной обязанности второго банка по тому, что аккредитив будет осуществлен): подтвержденный (авизующий банк подтверждает платеж против предоставленных договоров) и неподтвержденный;
- с точки зрения возможности возобновления: обычные и возобновляемые (оплата по предоставленным документам, затем опять то же самое возобновляется, например, в сфере длительных поставок);
- переводные и непереводные. Если указан бенефициар по аккредитиву, при переводном - бенефициар может перевести на другого бенефициара, оно может получить платеж по аккредитиву;
- иные основания.
Стандарты
Cуществует две доктрины проверки документов:
- доктрина строгого соответствия, основывается на трех элементах - для платежа должны быть предоставлены все обусловленные документы и они должны быть такого же типа, как указано в документе; описание груза в документах должно соответствовать тому описанию, как оно указано в аккредитивной сделке. Может быть почти таких же документов. Любая опечатка, описка может привести к отказу от платежа;
- доктрина существенного соответствия - документы соответствуют аккредитиву, если отклонения от условий аккредитива не ставит под сомнения надлежащее исполнение договора.
(Богуславский, лекции Моховой)
45. Вексель в МЧП. Англосаксонская и женевская вексельные системы.
Векселями оформляется задолженность импортера при коммерческом кредите и отношения между банками при предоставлении банковских кредитов. Различают два вида векселей: простые и переводные. Простой вексель удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить в установленный срок векселедержателю сумму платежа, а переводной вексель обязывает к выплате иного указанного в нем плательщика. Наиболее распространенными являются переводные векселя, выставляемые импортером товара на банк и индоссированные последним. Совершением на векселе такой передаточной надписи (индоссаментом) удостоверяется переход требования к другому лицу. Банк принимает на себя безусловное обязательство платежа. Такие векселя выполняют роль международного платежного средства.
В 1930 году в Женеве были приняты конвенции об унификации вексельного права, согласно которым государства, присоединившиеся к ним, обязывались на своей национальной территории в качестве национального ввести Единообразный вексельный закон. Кроме того, в 1930 году была заключена Женевская конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях. СССР присоединился к ним.
В Единообразном весельном законе решены все основные вопросы обращения простого и переводного векселей. В нем содержатся положения, касающиеся их обязательных реквизитов, порядка акцепта векселя плательщиком, передачи переводного векселя по передаточной надписи, сроков платежа по векселю, протестов и исков в случае неакцепта и неплатежей и т.д.
Коллизионные вопросы решаются в соответствующей Женевской конвенции следующим образом: способность лица обязываться по переводному векселю или простому векселю определяется его национальным законом. Если закон отсылает закону другой страны, то применяется этот последний закон. (Богуславский)
Однако на Женевской конференции 1930 года не удалось достичь полной унификации вексельного законодательства. Великобритания, США и ряд других стран не присоединились к Женевским вексельным конвенциям. Они составляют другую основную систему вексельного права - англо-американскую систему. К ним относятся: Англия, где действует Закон о переводных векселях 1882 года, США, где вексель урегулирован в Единообразном Торговом Кодексе 1962 года, и страны, чье законодательство основано на английском или американском законе, в том числе Австралия, Израиль, Индия, Ирландия, Канада и другие.
Некоторые различия. Так, количество обязательных реквизитов переводного векселя по английскому Закону о переводных векселях меньше, чем в Женевской системе вексельного права: вексель не является недействительным по причине отсутствия вексельной метки, даты, места выставления или места платежа. По англо-американскому законодательству вексель может быть выдан в пользу двух или более получателей (ремитентов). В отличие от Женевской системы вексельного права, где наличие в индоссаментах подложной или неуполномоченной подписи не прерывает цепочку индоссаментов, и добросовестная оплата плательщиком такого векселя держателю, который основывает свое право на последовательном ряде индоссаментов, является правильной, по англо-американскому законодательству подложный или неуполномоченный индоссамент является полностью недействительным, вследствие чего лицо, владеющее таким векселем, не является держателем, и оплата такому лицу не освобождает плательщика от его вексельного обязательства.
Согласно Женевскому закону включение в вексель процентной оговорки допускается только в векселях платежом по предъявлении или во столько-то времени от предъявления, англо-американское законодательство разрешает включение процентной оговорки в любой вексель. Англо-американская система вексельного права допускает иные способы указания срока платежа, например, выставление векселей сроком платежа по наступлении или в определенный период времени от наступления какого-либо события, которое должно произойти, хотя время, когда оно произойдет, может быть неопределенным. Существуют и иные существенные различия между двумя основными системами вексельного права.
(http://www.be5.biz/ekonomika/r003/05.htm)
46. Международно-правовое регулирование интеллектуальной собственности: понятие, конвенционное регулирование, сущность конвенционного приоритета.
В современном МЧП объекты авторского и патентного права стали объединяться в одну общую группу, получившую наименование «интеллектуальная собственность). Это было связано с заключением Стокгольмской конвенции 1967 года, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), членами которой являются 166 государств. Интеллектуальная собственность, согласно конвенции, включает права, относящиеся к литературным, художественным, научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности, научным открытиям; промышленным образцам; товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям; защите от недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях. Перечень не является исчерпывающим.
Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 года – «промышленная собственность» - объектами охраны промсобственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.
Наряду с Парижской конвенцией, которая неоднократно пересматривалась (Лиссабон 1958 год, Стокгольм 1967 год), действует Договор о патентной кооперации 1970 года, ряд региональных соглашений, в частности Евразийская патентная конвенция 1994 года, применяемая участницами СНГ.
Основным международным многостороннем соглашением в области авторского права является Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 года (пересмотрена в 1967 и 1971 в Стокгольме и Париже соответственно). В ней участвует 164 государства. Другим многосторонним соглашением является Всемирная конвенция об авторском праве 1952, заключенная в Женеве, дополненная в Париже в 1971 году.
Россия участвует в этих и в ряде других многосторонних соглашений.
Когда говорят о международной охране в этой области, имеют в виду не создание какого-либо международного патента на изобретение или единой для всего мира охраны литературного или музыкального произведения, а создание условий для обеспечения прав на результаты интеллектуального творчества независимо от того, в какой стране они были первоначально созданы или защищены.
Из многосторонних соглашений, заключенных в последнее время, наиболее широким охватом возможных объектов интеллектуальной собственности отличается заключенное в рамках Уругвайского раунда ГАТТ (Генеральное соглашение по тарифам и торговле) Соглашение об относящихся к торговле аспектах прав интеллектуальной собственности (именуется также TRIPS – Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights). Оно обязательно для всех стран-участниц ВТО.
Предметом этого соглашения являются: авторские и смежные права, товарные знаки, указание мест происхождения товаров, промышленные образцы и модели, изобретения, топологии интегральных микросхем, защита производственных секретов.
Впервые в многосторонней международной практике в соглашении содержатся обязательства государств-участников в отношении соблюдения международных стандартов охраны, защиты прав интеллектуальной собственности от всякого рода нарушений, а также правила о разрешении споров.
Ряд мер по унификации авторского и патентного законодательства, а также по борьбе с пиратством был осуществлен в рамках ЕС.
Современное состояние международных соглашений в области интеллектуальной собственности свидетельствует о том, что эти соглашения устанавливают единые материально-правовые нормы, способствующие унификации права в этой области, предоставляют для иностранных обладателей этих прав равный режим с отечественными, облегчают защиту их прав от всевозможных нарушений. (Богуславский)
47. Национально-правовое регулирование интеллектуальной собственности: понятие, охрана права иностранных лиц в РФ и защита прав российских лиц, нормативное регулирование.
Конкретное регулирование отношений, возникающих в связи с созданием, использованием и охраной произведений науки, литературы и искусства и иных результатов интеллектуальной деятельности, осуществляется обычно не законодательством об интеллектуальной собственности, а патентным законодательством, законами об авторском праве, о товарных знаках.
Особенностью российского законодательства является то, что в нем имеется часть четвертая ГК РФ, которая целиком посвящена отношениям, складывающихся в связи с созданием и использованием многообразных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
То же самое содержится в кодексах ряда стран СНГ.
В части четвертой ГК РФ предусмотрен ряд положений, прямо относящихся к проблематике МЧП. Так, в ст. 1256 говорится следующее:
Действие исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации
1. Исключительное право на произведения науки, литературы и искусства распространяется:
1) на произведения, обнародованные на территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства;
2) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками);
3) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) - гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
2. Произведение также считается впервые обнародованным путем опубликования в Российской Федерации, если в течение тридцати дней после даты первого опубликования за пределами территории Российской Федерации оно было опубликовано на территории Российской Федерации.
3. При предоставлении на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав. (Богуславский)
Общим свойством, присущим всем интеллектуальным правам, признается их территориальная ограниченность. Они действуют в пределах территории того государства, где возникли в соответствии с законами этого государства, то есть в принципе, не имеют экстерриториального характера. В отличие, например, от права собственности, поскольку для собственника материальных вещей переезд с этими вещами из одной страны в другую не влечет никаких отрицательных последствий.
Принцип территориального действия интеллектуальных прав, основанный на предоставлении иностранцам национального режима, теперь прямо закреплен в ст. 1231 ГК РФ. При этом предусмотрены различные правовые условия для признания действия личных неимущественных прав, а также интеллектуальных прав на территории РФ и для признания действия исключительных прав.
Действие личных и иных интеллектуальных прав определяется общими нормами ГК РФ, установленных ст. 2 ГК РФ (в которых дана отсылка к ст. 1231). Согласно этим нормам «к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц» применяются общие правила, установленные российским гражданским законодательством для участников гражданского оборота. Следовательно, на территории РФ признаются личные и иные интеллектуальные права (кроме исключительных прав) иностранцев независимо от того, связана ли Россия и государство иностранца соответствующим МД. (Марышева)
48. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения: виды деликтных обязательств, правовое регулировании.
Во многих странах коллизии законов в области обязательств вследствие причинении вреда решаются исходя из закона места совершения правонарушения. Выбор права места деликта в качестве ведущей коллизионной нормы закреплен в законодательстве Австрии, Германии, Греции, Италии и др.
Проявлением современных подходов стало комбинированное применение закона места совершения правонарушения и иных коллизионных правил, отсылающих к законам гражданства, места жительства сторон, места регистрации т/с. Эти тенденции прослеживаются в развитии зарубежного законодательства, в международной договорной практике.
Виды:
- ДТП. Пример: немецкий гражданин устроил ДТП, ранил своих пассажиров – на основании коллизионных норм, действующих в Германии, прежде всего должно применяться право места, где произошло ДТП. Кроме того, может быть применено право места жительства лица, обязанного возместить вред, и лица, которому был причинен вред.
Для ряда еврогосударств действует Гаагская конвенция о праве, применимом к ДТП 1971 года. Конвенция носит характер «единообразного закона», поскольку она подлежит применению в каждой стране-участнице даже в том случае, если применимым является право государства, в конвенции не участвующего. Поэтому положения этой конвенции могут быть применены в Европе и в отношении российских граждан в случаях ДТП.
Гаагская конвенция говорит о том, что если причинитель вреда и потерпевший имеют одно место жительства в одном государстве, то применяется правопорядок этого государства. Но если у них нет общего места жительства – применяется закон места совершения правонарушения. Если последствия наступили в другом государстве – претензии подчиняются праву этого государства. Конвенция устарела;
- Катастрофы в воздушном сообщении. Основное значение в этих случаях имеют материально-правовые нормы, содержащиеся в международных соглашениях. В соответствии с Варшавской конвенцией о международных воздушных перевозках 1929 года и Гаагским протоколом 1955 года применяются нормы внутреннего законодательства.
Три особенности здесь:
- если катастрофа над открытым морем – право страны, на территории которой имело место действия, повлекшее причинение вреда, страны места постройки или места регистрации воздушного судна;
- при воздушных катастрофах часто идут коллективные иски к нескольким ответчикам;
- при коллективных исках может быть проблема применимого права (истцы в разных государствах) и проблема определения подсудности.
Для России действует Конвенция об ущербе, причиненном иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности 1952 года. Эта конвенция определяет потолок ответственности, но ограничение ответственности не допускается, если ущерб был причинен в результате преднамеренных действий эксплуатанта воздушного судна, либо его служащих и агентов, совершенных в целях причинения ущерба, при условии, что служащий действовал при исполнении служебных обязанностей и в пределах своих полномочий. Ответственность эксплуатанта воздушного судна наступает и при наличии непреодолимой силы в виде стихийного бедствия, исключительного по своему характеру.
Согласно Варшаве и Гааге ответственность перевозчика за вред пассажиру, багажу, ручной клади и грузу ограничена определенной суммой.
- Морские катастрофы. При морских перевозках в случаях причинения вреда пассажирам и грузам применяются положения международных конвенций и внутреннего законодательства. Для нашей страны действует Международная конвенция о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью 1969 года. Россия присоединилась к Протоколу 1992 года об изменении этой конвенции. Для нее характерны преобладание унифицированных материальных норм, ограничение компенсации по объему и по времени, объективная (абсолютная) ответственность причинителя вреда, система мер обеспечительного характера, включающая наряду с обычными предписаниями деликтного права институты обязательного страхования ответственности. Пределы ответственности собственника судна за загрязнение довольно высоки. Ответственность носит более строгий характер, чем основанная на принципах вины. Она наступает в любом случае, пока собственник не докажет, что был форс-мажор.
- Атомная энергетика. Многосторонние соглашения (Парижская конвенция об ответственности перед третьими лицами в области ядерной энергии 1960 года, Брюссельская конвенция об ответственности операторов ядерных судов 1962 года, Венская конвенция о гражданской ответственности за ядерный ущерб 1963 года, Конвенция о гражданской ответственности в области морских перевозок ядерных материалов 1971 года) исходят из принципа компетентности судов страны, в которой произошло соответствующее действие. При этом должно применяться право страны суда. Подлежит применению право страны суда, включая правила этого права, относящиеся к коллизионному праву. Однако многие страны не присоединились к этим конвенциям.
К особенностям гражданско-правовой ответственности за ядерный ущерб относят сосредоточение («канализирование») ответственности на операторе ядерной установки (ядерного судна), ответственность при отсутствии вины причинителя вреда, ограничение ответственности по размеру и во времени. Составной частью режима гражданской ответственности за ядерный ущерб является система финансового обеспечения, которая включает в себя институт страхования и институт государственного возмещения и определяет пределы и условия ответственности страховщика и государства.
(Богуславский)
49. Правовое регулирование брачно-семейных отношений в МЧП: заключение и расторжение браков, признание браков и разводов, консульские браки и разводы.
Брачно-семейные отношения представляют собой комплексные отношения личного неимущественного и имущественного характера, основанные на родственных связях и регулируемые нормами гражданского (в широком смысле слова) права.
Основные коллизионно-правовые проблемы брака и семьи заключаются в следующем: 1) форма и условия заключения брака; 2) расовые и религиозные ограничения; 3) запреты на браки с иностранцами; 4) необходимость разрешения (дипломатического, родителей или опекунов) для вступления в брак; 5) личный закон (главенство) мужа; 6) заключение брака по доверенности и через представителя; 7) полигамия и моногамия; 8) однополые браки; 9) юридическая ответственность за отказ вступить в обещанный брак; 10) хромающие» браки и др.
Заключение брака
Условия заключения брака в национальных законах также принципиально различны, но можно выделить и ряд общих черт: достижение установленного законом брачного возраста; ответственность за сокрытие обстоятельств, препятствующих заключению брака; запрет браков между близкими родственниками, усыновителями и усыновленными, опекунами и подопечными; запрет вступления в брак с ограниченно дееспособными или полностью недееспособными лицами; необходимость явно выраженного согласия жениха и
невесты.
Консульские браки
В законодательстве практически всех стран предусмотрена специальная форма заключения браков — консульские браки. Такие браки заключаются в консульствах или консульских отделах посольств между гражданами государства аккредитования (принимающего государства), находящимися на территории данного иностранного государства. Консульские браки заключаются на основе консульских конвенций; к таким бракам применяется законодательство государства аккредитования. В некоторых консульских конвенциях предусмотрено требование учитывать и право государства пребывания (Консульская конвенция между РФ и США).
Иностранцы на территории Российской Федерации могут заключать браки между собой не только на общих основаниях в органах загса, но и в посольствах или консульствах соответствующих иностранных государств и по законам этих государств. В этом последнем случае браки признаются в России на условиях взаимности действительными, если эти лица в момент вступления в брак являлись гражданами государства, назначившего посла или консула. Браки российских граждан с иностранцами, заключенные на территории Российской Федерации в иностранном дипломатическом представительстве (посольстве, консульстве), юридической силы не имеют. (http://www.studylaw.narod.ru/boguslavsky/bogus_15_2.htm)
Генеральными коллизионными привязками для решения вопроса о заключении брака но праву большинства государств являются личный закон обоих супругов (ему подчинены внутренние условия брака) и закон места заключения брака (определяет форму и порядок заключения брака). Эти привязки предусмотрены как в национальном законодательстве, так и в Гаагской конвенции об урегулировании коллизий законов в области заключения брака 1995 г. В некоторых государствах при заключении «смешанных» браков широко применяются оговорки о публичном порядке (Франция).
В законодательстве многих государств установлена необходимость получить специальное разрешение для вступления в брак с иностранцем (Венгрия, Индия, Иран, Италия, Норвегия, Польша, Швеция). В современном международном праве определено, что изменение гражданства одного из супругов автоматически не влечет за собой изменение гражданства другого, но презюмирует облегченный порядок изменения гражданства (Нью-Йоркская конвенция о гражданстве замужней женщины 1957 г.).
Немного о признании брака
- В США решение вопроса о действительности брака (как его материальных условий, так и формы) подчиняется закону места его заключения. Применяется и другой подход: брак признается действительным (если это не противоречит публичному порядку страны суда) при альтернативном соблюдении закона места его совершения; закона домицилия хотя бы одного из супругов в момент заключения брака; закона домицилия обоих супругов в момент возбуждения судебного дела о действительности брака.
- Материальные условия брака по немецкому праву подчиняются закону гражданства каждого из супругов с применением отсылок первой и второй степеней (ст. 13, 27 Вводного закона к ГГУ). Браки, заключенные за границей, признаются действительными с точки
зрения формы, если она соответствует закону гражданства одного из супругов или закону места совершения брака. Брак между иностранцами, заключенный за границей, действителен с точки зрения формы, если он совершен уполномоченным должностным лицом государства, гражданином которого является один из супругов, и в форме, соответствующей законодательству этого государства.
Расторжение брака
Специальные правила расторжения браков установлены в международных двусторонних договорах РФ о правовой помощи (с Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Польшей, Чехией):
1. Развод производится органами того государства, гражданами которого являются супруги.
2. Проживающие в одном государстве граждане другого государства могут возбудить дело о разводе в суде по месту жительства.
3. При расторжении брака применяется закон гражданства супругов.
4. Если супруги не имеют общего гражданства и проживают на территории разных стран, дело о разводе может быть возбуждено в суде любого государства, и каждый суд будет применять свое собственное право.
Порядок расторжения иностранных и «смешанных» браков определен в консульских конвенциях и национальном законодательстве. В большинстве государств признается расторжение браков, произведенное за границей. Расторжение брака регулируется правом, которое определяет общие последствия брака в момент возбуждения бракоразводного процесса. В принципе статут развода (расторжения брака) следует статуту общих последствий брака.
Основная коллизионная привязка при разрешении вопросов развода — закон места расторжения брака, субсидиарные — личный закон супругов и закон суда. Законодательство европейских государств не признает действительность «частных разводов внутри страны» (разводы но сделке, особенно разводы «талак» по исламскому праву).
Порядок расторжения браков с иностранным элементом по российскому праву установлен в ст. 160 СК РФ, содержащей «цепочку» коллизионных норм. К расторжению любых браков на территории РФ применяется только российское право, т.е. закон суда. Законодательно закреплено право российских граждан расторгать браки с иностранцами, проживающими вне пределов РФ, в российских судах или в дипломатических и консульских представительствах РФ. Расторжение любых браков за пределами РФ признается действительным в РФ при соблюдении права соответствующего иностранного государства. Основные требования — соблюдение предписаний иностранного права о компетенции органов и законодательства о расторжении браков.
(Гетьман-Павлова)
50. Коллизионно-правовое регулирование отношений между супругами, установления и оспаривания отцовства (материнства), алиментных обязательств родителей и детей. Международное усыновление.
Ранее коллизионные проблемы в вопросах личных и имущественных отношений между супругами возникали значительно реже, чем в других аспектах семейного права, поскольку эти отношения реже были отягощены иностранным элементом: гражданство супругов
обычно совпадало. Ныне практически во всех странах перестал господствовать принцип, согласно которому женщина приобретает гражданство мужа. Нью-Йоркская конвенция о гражданстве замужней женщины 1957 г. устанавливает правило: «Ни заключение,
ни расторжение брака... ни перемена гражданства мужем во время существования брачного союза не будут отражаться автоматически на гражданстве жены». В современном мире участились случаи разного гражданства супругов, что нередко приводит к возникновению коллизионных проблем при урегулировании отношений между ними.
По общему правилу коллизионное регулирование личных неимущественных
отношений супругов основано на применении личного закона мужа и личного закона жены. Основная коллизионная привязка — закон последнего совместного места жительства супругов.
Определяющее начало имеет территориальный признак. Если супруги никогда не проживали совместно, то применяется право страны суда. Отмечается широкое применение оговорки о публичном порядке. В развитых странах законодательно установлены равные
права мужа и жены. Своеобразное регулирование личных отношений супругов имеет место в англо-американском праве (Великобритания, США) — обязанность создать супружескую общность жизни (консорциум).
Проблема выбора применимого к регулированию личных супружеских отношений права решается при помощи «цепочки» коллизионных норм. Генеральная коллизионная привязка — закон страны совместного проживания супругов; при отсутствии совместного места жительства — закон государства, на территории которого супруги имели последнее общее проживание. Если супруги никогда не проживали совместно, применяется право страны суда. В некоторых государствах (Великобритания, ФРГ, Франция) господствующей
Коллизионной привязкой выступает личный закон мужа, который применяется независимо от различного места жительства и различного гражданства супругов.
Алименты
В законодательстве большинства европейских стран предусмотрены обязанности по взаимному алиментированию супругов. Решение этого вопроса возможно как в судебном порядке, так и по соглашению между супругами об уплате алиментов. Коллизионные проблемы алиментных обязательств разрешаются на основе применения права юридического домицилия (совместного места жительства супругов). Проблемы могут возникнуть при отсутствии совместного места жительства супругов. В подобных случаях применяется
субсидиарное коллизионное начало — закон общего гражданства (при его совпадении). При разном гражданстве супругов, не имеющих совместного места жительства, основным коллизионным началом выступает закон суда. К алиментным отношениям разведенных супругов применяется закон места расторжения брака (статут развода).
Алиментные обязательства регулируются не только на национальном, но и на универсальном международном уровне — Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г. и Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г. В связи с наличием этих конвенций в зарубежной литературе даже используется термин «международное алиментное право». Обе конвенции содержат унифицированные коллизионные нормы. Основная проблема, урегулированная в Конвенции 1956 г.: в каких размерах и у каких лиц одинаковой степени родства с ребенком возможно требовать алименты на его содержание. Конвенция действует в отношении всех несовершеннолетних (до 21 года) лиц, не состоящих в браке и имеющих постоянное место жительства в одном из государств — участников Конвенции. Алиментные обязательства в отношении детей регулируются законом места жительства ребенка (ст. 1).
Гаагская конвенция 1973 г. имеет приоритетное применение перед Конвенцией 1956 г. Конвенция 1973 г. регулирует алиментные обязательства во всей сфере семейного, права, а не только в отношении детей. Основной коллизионной привязкой является закон обычного места пребывания (постоянного места жительства) лиц, имеющих право на получение материальной помощи (алиментов). В интересах таких лиц возможно применение и субсидиарной коллизионной привязки — закона общего гражданства и закона суда.
Таким образом, основной коллизионный принцип международного алиментного права — закон места жительства лица, наделенного нравом на получение алиментов.
Установление отцовства
Право, применимое к вопросам установления и оспаривания отцовства и материнства, определено в ст. 162 СК РФ. Основная коллизионная привязка — это закон гражданства ребенка по рождению. Установление (оспаривание) отцовства (материнства) на территории РФ предполагает применение российского права. Законодатель закрепил право российских граждан за пределами РФ обращаться в дипломатические и консульские представительства РФ по поводу решения данных вопросов.
Усыновление
На международном уровне основные вопросы усыновления разрешаются
в Европейской конвенции об усыновлении детей 1967 г. В последние годы чрезвычайно распространенным стало усыновление (удочерение) иностранными гражданами и усыновление за границей. Поэтому в современном международном праве установлен более высокий стандарт требований к усыновлению. Система усыновления, закрепленная в Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г., обеспечивает гарантии прав и интересов ребенка в случае усыновления. Правовому регулированию этих вопросов посвящены и Рекомендация Комитета министров ЕС 1987 г. «О воспитывающих семьях», и Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г.
Коллизионные вопросы усыновления возникают в связи с различиями соответствующих предписаний материального права в законодательстве разных государств: возможность усыновления совершеннолетних лиц, согласие усыновляемого и его кровных родственников, сохранение правовой связи усыновленного лица с его кровными родственниками и т.д. Как правило, статутом усыновления является либо личный закон усыновителя, либо личный закон усыновляемого (возможно и кумулятивное их применение). К усыновлению одним или обоими супругами применяется статут общих последствий брака. Для определения перечня требований, предъявляемых к выражению согласия ребенка и его родственников (опекунов или попечителей), по всему комплексу вопросов усыновления необходимо учитывать и закон гражданства ребенка. Субсидиарно применяется закон суда, особенно в тех случаях, когда требования к выражению согласия по закону гражданства невыполнимы или их выполнение затруднено.
(Гетьман-Павлова)
51. Правовое регулирование наследственных отношений в МЧП: наследственный статут, режим наследования, определение применимого права к форме и порядку составления завещания.
В праве большинства государств закреплены императивные коллизионные нормы о наследовании недвижимости — порядок наследования такого имущества определяется правом государства места его нахождения. В наследственном праве имеет место расщепление коллизионной привязки для определения режима имущества в зависимости от его категории. Соответственно, используются различные коллизионные принципы для определения применимого права. При наследовании движимого имущества имеет место кумуляция коллизионных привязок — одновременно применяются личный закон наследодателя, закон места составления акта и закон суда. Определение категории
имущества (движимое и недвижимое) производится по нормам национального закона (в основном) или международного договора. Поскольку принадлежность вещей к движимым или недвижимым определяется по-разному, это усугубляет проблемы наследственных правоотношений с иностранным элементом. В настоящее время во многих государствах установлен принцип единства наследственного имущества.
Коллизии наследственного права различных государств основаны на принципиально различном решении основных аспектов наследования в национальном праве, В доктрине права выработано понятие «наследственный статут» правоотношения — совокупность вопросов наследования, требующих коллизионного регулирования; коллизионно-правовые проблемы наследственного права: 1) определение круга наследников по закону и по завещанию; 2) система наследственного имущества; 3) требования, предъявляемые к форме завещания; 4) разграничение между наследованием движимого и недвижимого имущества; 5) возможность применения принципа единства наследственной массы; 6) вопросы действительности завещания; 7) определение завещательной дееспособности. Общие и специальные коллизионные привязки: закон места нахождения вещи; закон места нахождения недвижимости; личный закон наследодателя; закон гражданства наследодателя в момент его смерти; закон постоянного последнего местожительства наследодателя; закон места составления завещания. Основное значение имеет личный закон наследодателя.
Пример: Англия. Различия в материальном наследственном праве приводят к многочисленным коллизиям, которые в законодательстве и судебной практике регулируются принципиально по-разному. Английское коллизионное право разграничивает наследование движимого и недвижимого имущества. Наследование недвижимости определяется по закону ее места нахождения как при наследовании по завещанию, так и при наследовании по закону. В отношении движимого имущества при отсутствии завещания применяется закон последнего домицилия наследодателя. Квалификация вещи как движимой или недвижимой устанавливается по коллизионному принципу «закон места нахождения вещи». В сфере наследственных отношений применяется обратная отсылка.
Общему наследственному статуту подчинено и завещание. Вопрос о его действительности решается по праву государства, гражданином которого являлся наследодатель в момент составления акта завещания. Это право регулирует вопросы способности лиц составлять и отменять завещание, вопросы допустимости других завещательных распоряжений. В отношении формы завещания наряду с привязкой к закону места составления акта применяется закон гражданства наследодателя в момент составления завещания (а
не общий наследственный статут — закон гражданства наследодателя в момент смерти).
Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г. устанавливает, что завещание действительно относительно формы, если оно альтернативно удовлетворяет требованиям закона места совершения завещания, закона гражданства завещателя в момент его смерти или совершения завещания, закона обычного места жительства завещателя в момент его смерти или составления завещания. Для завещания недвижимости предусмотрена дополнительная альтернативная коллизионная привязка к закону места нахождения недвижимости.
Коллизионное регулирование наследственных отношений в российском праве закреплено в ст. 1224 ГК РФ, устанавливающей «цепочку» коллизионных норм. Основная коллизионная привязка наследственных отношений — это закон последнего места жительства наследодателя. Поскольку в российском законодательстве есть только формальное определение понятия «место жительства» (ст. 20 ГК РФ), то и понятие «последнее место жительства» является неопределенным и при его применении могут возникнуть серьезные затруднения. Для определения правового порядка наследования недвижимости применяется закон места нахождения имущества.
При наследовании российских недвижимостей, внесенных в государственный реестр РФ, применяется только российское право. Определение завещательной правоспособности лица, формы завещания или акта его отмены производится по праву страны места жительства наследодателя в момент составления завещания. Завещание или акт его отмены признаются действительными с точки зрения формы, если она соответствует требованиям права места составления завещания либо российскому праву.
(Гетьман-Павлова)
52. Правовое регулирование трудовых отношений в МЧП: трудовые права иностранцев в РФ, порядок привлечения и использования в России иностранной рабочей силы.
В регулировании трудовых отношений с иностранным элементом чрезвычайно важную роль играют международное публичное право и международные организации, в первую очередь Международная организация труда (МОТ). Структура МОТ уникальна по сравнению с другими международными организациями — в ее исполнительных органах каждое государство представлено не в лице своих официальных органов, а в лице работников и работодателей (равное количество тех и других).
Главная задача МОТ — защита прав трудящихся, развитие социального партнерства, обеспечение действительного права на труд, борьба с безработицей. Основной функцией этой организации является принятие конвенций и резолюций, установление международных трудовых стандартов. В настоящее время МОТ активно занимается проблемами внешней и внутренней трудовых миграций, сезонной миграции, проблемами нелегальной эмиграции.
Устав МОТ обязывает каждое государство-участник вводить в его национальное законодательство нормы конвенций, принятых в рамках МОТ, либо непосредственно применять их положения в национальных судах и иных компетентных органах.
Виды конвенций и рекомендаций МОТ: 1) комплекс конвенций и соглашений по вопросам
защиты прав человека в области труда — Конвенция 1930 г. относительно принудительного и обязательного труда и др.; 2) комплекс соглашений и конвенций об обеспечении занятости и борьбы с последствиями безработицы — Конвенция об организации службы занятости 1950 г. и др.; 3) комплекс конвенций и соглашений по вопросам труда и отдыха — Конвенция о ночном труде 1990 г. и др.; 5) комплекс документов, регламентирующих отношения между работодателем и работником — Рекомендация о добровольном примирении и арбитраже 1961 г. и др.
Коллизионное регулирование трудовых отношений предполагает применение общих категорий коллизионного права (но с существенными оговорками). Поскольку трудовой контракт — это договор, то к нему достаточно широко применяется автономия воли как генеральная коллизионная привязка всех договорных обязательств. Законодательство большинства государств предусматривает возможность соглашения сторон о применимом праве при заключении трудового контракта как любого гражданско-правового договора. Однако далеко не все вопросы контракта могут регулироваться автономией воли сторон. Самое существенное ее ограничение — необходимость соблюдения императивных норм трудового законодательства и страны места работы, и страны места заключения трудового контракта, и государства гражданства работника.
Основные привязки. Основные общие и специальные коллизионные привязки: 1) закон места заключения трудового договора; 2) закон места производственной деятельности; 3) закон флага на морском и воздушном транспорте; 4) личный закон работника; 5) закон места нахождения работодателя; 6) закон места постоянной работы; 7) закон места нахождения предприятия, пославшего работника в служебную командировку; 8) закон места регистрации транспортных средств; 9) закон перевозчика.
Взаимоотношения с иностранцами
В сфере трудовых отношений установлено применение принципа национального
режима (но с широкими изъятиями). Анализ положений российского права позволяет утверждать, что приоритетными правами на труд на территории РФ обладают именно российские граждане (аналогичное положение имеется практически во всех трудовых законах других государствах). Трудовой кодекс РФ 2002 г. (ТрК РФ) не содержит специальных правил труда для иностранцев, не регулирует особенности их правового положения в сфере трудового права. Эти проблемы регламентируются в специальных федеральных законах, которые определяют и категории иностранных физических лиц, и особые категории иностранных работников на территории РФ. Трудовые договоры с иностранцами могут иметь только срочный характер. Любые трудовые отношения с участием иностранцев на территории РФ регулируются в соответствии с российским правом (ст. И ТрК РФ).
По привлечению
В законодательстве установлены области трудовых отношений и должностей, в которых запрещено привлечение труда иностранцев: любые выборные должности в органах государственной власти и управления; должности судей, прокуроров, следователей, нотариусов; запрещено входить в состав членов экипажа воздушных судов; быть капитанами водных судов и др. Для иностранцев закреплен общий разрешительный порядок труда на территории РФ.
(Гетьман-Павлова)
53. Трансграничная несостоятельность: подходы к правовому регулированию, перспективы в РФ.
Интернационализация производства, широкий выход капиталов за пределы одного государства породили ряд проблем, связанных с так называемой трансграничной несостоятельностью.
В процессе объявления несостоятельности в любой стране делается попытка поставить несостоятельного должника, неспособного оплатить свои расходы или обремененного долгами, опять на ноги или в случае, если это сделать не удается, осуществить ликвидацию его имущества, для того чтобы удовлетворить претензии всех его кредиторов в равной степени. На международной арене на пути решения этой цели возникают существенные трудности. Имущество должника может находиться в различных государствах, однако государство, в котором начался процесс объявления должника несостоятельным, не может осуществлять свою власть за пределами его границ; должники из различных стран пытаются спасти при конкурсе то, что еще можно спасти. Обычно кредиторы считают, что отечественное законодательство о несостоятельности защитит его и тогда, когда основное место деятельности должника находится за рубежом.
При несостоятельности (банкротстве) могут возникать следующие ситуации, которые будут регулироваться нормами международного частного права, и прежде всего международного гражданского процессуального права:
- кредиторы являются иностранными лицами;
- часть имущества или все имущество несостоятельного лица находится за рубежом и может быть даже не в одной стране, а в нескольких странах;
- процедура несостоятельности в отношении одного и того же лица может быть возбуждена в нескольких государствах;
- судебное решение о банкротстве должно быть исполнено за пределами страны, в которой оно было вынесено.
В специальной литературе (В.В. Степанов) отмечалось, что на практике применяются два основных метода регулирования транснациональной несостоятельности. Первый метод исходит из принципа универсальности (единого производства). Во всяком случае первоначальное производство об объявлении несостоятельности начинается в одном месте (в стране местожительства, или места основной деятельности, или места нахождения всего имущества лица, которое должно быть объявлено несостоятельным). При применении второго метода, исходящего из принципа территориальности, производство в отношении одного субъекта осуществляется как независимое территориальное производство в одной стране или параллельно в нескольких странах.
В отечественной литературе по международному частному праву под трансграничным банкротством (несостоятельностью) понимается самостоятельный правовой институт, обладающий как материально-правовыми, так и процессуальными характеристиками (Л.П. Ануфриева).
Несмотря на многочисленные попытки решить сложные проблемы транснациональной несостоятельности на международном уровне, основную роль в этой области продолжают играть национальные системы. В каждой стране (США, Германия, Франция, Япония, Великобритания и др.) применяются свои правила.
Правовое регулирование
Практически его удалось осуществить на региональном уровне (прежде всего в ЕС). Так, в рамках Совета Европы в 1999 г. в Стамбуле была заключена европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства (так называемая Стамбульская конвенция). В ней предусмотрено взаимное признание полномочий ликвидатора. Такое признание призвано способствовать сохранению активов, находящихся на территории других стран.
В 1995 г. была подписана другая европейская конвенция - Конвенция о процедурах несостоятельности. Цель ее - не создание единообразных правовых норм, а решение вопросов юрисдикции, применимого права и признания процедур по делам о несостоятельности в странах ЕС. Эта Конвенция пока применения не получила. Новый вариант европейской конвенции 1995 г. для стран ЕС был осуществлен путем принятия Регламента ЕС N 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о процедурах несостоятельности (датой вступления в силу является 31 мая 2002 г.).
Была принята также Директива 2000/24 от 4 апреля 2001 г. о санировании и ликвидации кредитных учреждений и Директива 2001/17 от 19 марта 2001 г. о санировании и ликвидации страховых учреждений (в ФРГ эти директивы были реализованы путем принятия закона о новом регулировании международного права банкротства).
Наряду с европейскими конвенциями имеется Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1997 г. о транснациональной несостоятельности, рекомендованный государствам Резолюцией 52/158 Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г. для инкорпорации его в национальное законодательство.
Согласно ГК РФ основания признания судом юридического лица банкротом либо объявления им о своей несостоятельности, а также порядок ликвидации такого юридического лица устанавливаются Федеральным законом от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)", который заменил Закон 1998 г. Соответствующее производство осуществляется государственными арбитражными судебными органами (арбитражными судами). Дела о банкротстве иностранного юридического лица в России, по действующему законодательству, не могут быть возбуждены. В качестве кредиторов вправе выступать и иностранные лица.
В п. 5 ст. 1 этого Закона было установлено, что к регулируемым им отношениям, с участием иностранных лиц в качестве кредиторов, применяются положения этого Закона, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Таким образом, Закон исходит из принципа lex loci concursus.
Согласно АПК РФ к компетенции арбитражных судов РФ отнесены дела о несостоятельности. Заявления о признании должника банкротом должны подаваться в арбитражный суд по месту нахождения должника (п. 4 ст. 38). В обратной ситуации при осуществлении конкурсного производства в России иностранные кредиторы ставятся в одинаковое положение с российскими. На практике обычно в качестве таких иностранных кредиторов выступают российские компании или граждане, зарегистрировавшие свои компании в офшорных зонах.
Поскольку Закон о несостоятельности 2002 г. распространяется на все юридические лица, за исключением казенных предприятий (п. 2 ст. 1), конкурсное производство может осуществляться и в отношении иностранных должников.
(Богуславский)
54. Международный гражданский процесс: понятие, предмет, особенности правового регулирования.
Международный гражданский процесс (далее — МГП) — это совокупность вопросов процессуального характера, связанных с защитой прав иностранных физических и юридических лиц в судах и арбитражах. Термин «международный гражданский процесс» имеет условный характер — слово «международный» имеет то же значение, что и в международном частном праве: оно означает наличие гражданского правоотношения, отягощенного иностранным элементом.
Предмет МГП можно определить следующим образом: это вопросы национальной юрисдикции, оказания правовой помощи другим государствам, международной подсудности, применения иностранного права, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений, транснационального банкротства и международной третейской подсудности.
Перечисленные проблемы представляют собой совокупность отдельных специальных вопросов, выделенных из состава национального гражданского процесса как отрасли права по признаку их связи с делами, возникающими в условиях международного гражданского оборота. Таким образом, международный гражданский процесс представляет собой часть национального гражданского процесса, связанного с разбирательством гражданско-правовых споров с иностранным элементом. Однако при наличии в гражданском процессе иностранного элемента процедура судебного разбирательства значительно усложняется (необходимость получения доказательств из-за границы, передача судебных поручений за рубеж, исполнение иностранных судебных решений). Вследствие всего этого необходимо взаимодействие национальных процессов различных государств, и в определенной степени можно говорить о международном уровне национального МГП.
(Гетьман-Павлова)
Регулирование
Правила по вопросам международного гражданского процесса содержатся в многочисленных универсальных и региональных конвенциях, а также в двусторонних договорах о правовой помощи, консульских конвенциях и иных соглашениях. К универсальным многосторонним конвенциям относится Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г., Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г., Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г., Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов, 1961 г. Эти конвенции действуют для многих государств, в том числе и для России.
Между государствами - участниками СНГ заключены следующие многосторонние соглашения:
- Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция);
- Протокол к Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1997 г.;
- Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. (Кишиневская конвенция), Туркменистан и Узбекистан не подписали эту Конвенцию, Азербайджан подписал с особым мнением, Украина - с оговоркой;
- Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.
Особая ситуация характерна для регулирования этих вопросов в рамках ЕС. Еще в Римском договоре 1957 г. об учреждении ЕЭС была предусмотрена необходимость упрощения формальностей, регулирующих взаимное признание и исполнение решений судов. Страны - члены Сообщества исходили из того, что правовая безопасность общего рынка в значительной степени зависит от адекватного регулирования признания и исполнения судебных решений государств-членов.
Первоначально 27 сентября 1968 г. часть стран ЕС заключили Брюссельскую конвенцию о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, а в 1988 г. европейские государства, входящие в Европейскую ассоциацию свободной торговли (ЕАСТ), заключили, как образно заметил немецкий профессор Геймар, идущее в фарватере Брюссельской конвенции соглашение в Лугано о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам. Тем самым действие Брюссельской конвенции было распространено на страны, не входящие в ЕС, поскольку она открыта для присоединения. Так, в частности, участницей Конвенции в Лугано стала Польша, еще до ее вступления в ЕС. Предстоит присоединение Венгрии к этой Конвенции. Затем после заключения Амстердамского договора Брюссельская конвенция была переведена в категорию так называемого вторичного права Сообщества (см. гл. 2).
С 1 марта 2002 г. вступил в силу Регламент ЕС N 44/2001 (сокращенно именуемый "Брюссель I") о судебной компетенции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам. В отношениях между странами - членами ЕС (за исключением Дании, Великобритании и Ирландии) оно заменило действующую Брюссельскую конвенцию. Наряду с этим в области международного гражданского процесса действуют следующие акты ЕС: Регламент N 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о процедурах банкротства; Регламент N 1348/2000 от 29 мая 2000 г. о предоставлении судебных и несудебных письменных документов по гражданским и торговым делам; Регламент N 1206/2001 от 22 мая 2001 г. о сотрудничестве судов государств-членов в отношении документов по гражданским и торговым делам.
В ЕС был подготовлен и ряд других постановлений по вопросам гражданского процесса. Особое значение имеет Регламент ЕС N 805/204 от 21 апреля 2004 г. о введении европейского исполнительного листа по бесспорным требованиям, с его вступлением в силу (21 мая 2005 г.) отпадает необходимость в признании, проверке или контроле в отношении решения, вынесенного в другой стране.
(Богуславский)
55. Юрисдикция в международном гражданском процессе: системы определения подсудности дел с иностранным элементом, конкуренция юрисдикций. Соглашения о выборе юрисдикции.
Обычно под международной подсудностью понимается компетенция судов какого-то конкретного государства по разрешению гражданских дел с участием иностранной стороны (сторон) или с каким-либо иным "иностранным элементом". Только после того как будет установлено, в компетенцию судебной системы какого государства в целом входит рассмотрение спора, можно будет конкретно определить судебную инстанцию, правомочную рассматривать спор.
Каждое государство само определяет, какие споры относятся к компетенции его судов. Поэтому на практике возникают случаи, когда рассмотрение одного и того же спора может одновременно входить в компетенцию судов двух или даже нескольких стран. В случаях подобного рода говорят о "конфликтах юрисдикций". Такой "конфликт юрисдикции" может быть устранен лишь путем заключения многосторонних и двусторонних соглашений между государствами. Многосторонние соглашения по вопросам подсудности условно делятся на две группы. К первой группе относятся соглашения общего характера, содержащие положения о подсудности по всем категориям дел. К этой группе относится, в частности, Конвенция в Лугано о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1988 г.
Ко второй группе относятся соглашения, касающиеся подсудности отдельных категорий споров (например, Конвенция об унификации некоторых правил, относящихся к гражданской юрисдикции по делам о столкновении судов, 1952 г.).
Системы определения подсудности
Известны три основные системы определения подсудности.
1. По франко-романской (латинской) системе подсудность определяется по признаку гражданства сторон спора. Так, суд во Франции, Италии и иной стране, в которой принята эта система, признает себя компетентным рассматривать дело, если спор касается сделки, заключенной гражданином этой страны, независимо от места ее заключения.
2. В основе германской системы лежит распространение правил внутренней территориальной подсудности на споры по делам с иностранным элементом. Эта система применяется в ФРГ, Японии, ряде стран Европы и Латинской Америки. Когда ответчиков несколько и они постоянно проживают в различных государствах, право выбора суда по месту жительства одного из них принадлежит истцу. В тех случаях, когда это прямо допускается положениями соответствующих актов национального законодательства, исковые заявления можно подавать не по месту жительства, а по месту пребывания ответчика или истца. В соответствии с германской системой международной подсудности домицилий юридического лица определяется, как правило, по месту нахождения его административного центра (правления).
3. Англо-американская система определяет подсудность по признаку "присутствия" ответчика в стране суда, которое толкуется очень широко. Даже если иностранец находится в Великобритании (в одной из стран, где применяется эта система) временно, но ему вручены лично повестки - это является достаточным основанием для признания подсудности в отношении физических лиц. В отношении юридических лиц требуется, чтобы они были учреждены в Великобритании или осуществляли свои операции на ее территории. Наряду с Великобританией эта система применяется в США и в других странах так называемого общего права (common law).
В законодательстве и практике многих государств допускается также договорная подсудность. Это значит, что стороны в споре могут договориться о том, в суде какого государства будет рассматриваться их спор.
Согласно ст. 402 ГПК РФ суды в Российской Федерации вправе также рассматривать дела с участием иностранных лиц в случае, если:
- орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории РФ;
- ответчик имеет имущество, находящееся на территории РФ;
- по делу о взыскании алиментов и об установлении отцовства истец имеет место жительства в Российской Федерации;
- по делу о возмещении вреда, причиненного увечьем, иным повреждением здоровья или смертью кормильца, вред причинен на территории РФ или истец имеет место жительства в Российской Федерации;
- по делу о возмещении вреда, причиненного имуществу, действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для предъявления требования о возмещении вреда, имело место на территории РФ;
- иск вытекает из договора, по которому полное или частичное исполнение должно иметь место или имело место на территории РФ;
- иск вытекает из неосновательного обогащения, имевшего место на территории РФ;
- по делу о расторжении брака истец имеет место жительства в Российской Федерации или хотя бы один из супругов является российским гражданином;
- по делу о защите чести, достоинства и деловой репутации истец имеет место жительства в Российской Федерации.
Кроме того, к исключительной подсудности судов в Российской Федерации относятся:
- дела о праве на недвижимое имущество, находящееся на территории РФ;
- дела по спорам, возникающим из договора перевозки, если перевозчики находятся на территории РФ;
- дела о расторжении брака российских граждан с иностранными гражданами или лицами без гражданства, если оба супруга имеют место жительства в России.
Соглашение о подсудности
В отношении споров, относящихся к сфере международного гражданского процесса, существенное значение имеет возможность заключения соглашений о подсудности. Российское законодательство допускает возможность договорной подсудности. Так, ст. 249 АПК РФ в случае, если стороны, хотя бы одна из которых является иностранным лицом, заключили соглашение, в котором определили, что арбитражный суд в Российской Федерации обладает компетенцией по рассмотрению возникшего или могущего возникнуть спора, связанного с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражный суд в Российской Федерации будет обладать исключительной компетенцией по рассмотрению данного спора при условии, что такое соглашение не изменяет исключительную компетенцию иностранного суда.
Соглашение об определении компетенции (подсудности) должно быть заключено в письменной форме.
В соответствии со ст. 404 ГПК РФ в случаях отнесения дел с участием иностранных лиц к исключительной компетенции суда стороны вправе договориться об изменении подсудности дела, т.е. заключить пророгационное соглашение, до принятия его судом к своему производству.
Договорная подсудность не допускается в отношении ряда дел, например в отношении гражданских дел, подсудных Верховному Суду РФ, в качестве суда первой инстанции, дел в отношении которых установлена исключительная подсудность (например, по искам о правах на земельные участки, искам к перевозчикам, вытекающим из договора перевозки).
Возможность заключения пророгационных соглашений допускается как внутренним законодательством, так и международными договорами РФ (например, Киевским соглашением 1992 г.).
К форме пророгационного соглашения применимы требования, установленные российским законодательством для формы внешнеэкономических сделок. Исключительная компетенция арбитражных судов РФ, установленная российским законом или международным договором Российской Федерации, не может быть изменена пророгационным соглашением.
Пророгационное соглашение может предусматривать передачу спора в компетентный суд иностранного государства. При наличии пророгационного соглашения о передаче спора в компетентный суд иностранного государства арбитражный суд РФ по заявлению ответчика прекращает производство по делу между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, принятому к своему производству по правилам общей подсудности.
Пример: так, одним арбитражным судом Российской Федерации было вынесено решение по спору иранской и туркменистанской фирм, имеющих действующие представительства на российской территории. Иностранные фирмы заключили на территории России лизинговое соглашение, предусматривающее, что все споры по этому контракту будут рассматривать в арбитражном суде Москвы.
Передача оборудования в лизинг, а также частичная оплата по сделке состоялись на территории России в 1995 г. Впоследствии права лизингодателя (иранской фирмы) были нарушены, в связи с чем и был предъявлен в арбитражный суд субъекта Российской Федерации иск с целью возмещения понесенных убытков и восстановления нарушенных прав.
Решение арбитражного суда РФ, удовлетворившего исковые требования иранской фирмы, было признано соответствующим хозяйственным судом Туркменистана и передано на исполнение в порядке, установленном Киевским соглашением 1992 г.
(Богуславский)
56. Особенности рассмотрения государственными судами дел с участием иностранных лиц.
Согласно ст. 254 АПК РФ, отражающей в целом принцип так называемого "национального режима", иностранные организации, международные организации и осуществляющие предпринимательскую деятельность и иную экономическую деятельность иностранные граждане, лица без гражданства (далее - иностранные лица) имеют право обращаться в арбитражные суды в Российской Федерации для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов. Это означает, что такие лица наделены процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими гражданами и организациями.
Существовавшие до 1992 г. государственные и ведомственные арбитражи, рассматривавшие споры только между социалистическими юридическими организациями, не относились к числу учреждений, осуществлявших правосудие. Современные арбитражные суды в РФ именно как органы правосудия разрешают конфликты, возникающие из предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе осуществляемой иностранными субъектами. В этом арбитражные суды по своему классу тождественны, например, французским и английским торговым судам или специализированным отделениям для коммерческих дел в общих судах Англии и ФРГ.
Распространение на иностранных хозяйствующих субъектов национального режима означает, что они могут выступать в судебных процессах не только в качестве истцов и ответчиков, но также быть третьими лицами, заявляющими и не заявляющими самостоятельных требований на предмет спора, участвовать в делах о несостоятельности и об установлении фактов, имеющих юридическое значение, пользоваться услугами представителей.
В настоящее время возможны ситуации, когда в какой-либо стране будут установлены ограничения процессуального статуса российских предпринимателей по сравнению со статусом предпринимателей из других государств. Правительство России управомочено вводить в таких случаях ответные ограничения (реторсии) в отношении иностранных лиц из тех стран, в судах которых допускаются дискриминационные меры против организаций и граждан РФ (ч. 4 ст. 254 АПК РФ). В большинстве случаев производство по делам с иностранными элементами развивается по обычным правилам АПК РФ.
Особенностям рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц посвящена гл. 33 АПК РФ, хотя особенностей, непосредственно зафиксированных Кодексом, не так много. Они содержатся в международных конвенциях, соглашениях, договорах Российской Федерации.
Исчисление процессуальных сроков по делам с участием иностранных лиц зависит от того, где они находятся или проживают. Если иностранные лица, органы управления, филиалы, представительства этих лиц либо даже их представители, уполномоченные на ведение дела, находятся или проживают на территории Российской Федерации, то для них обязательны общие сроки для совершения процессуальных действий. К такому выводу приводит расширительное толкование ч. 2 ст. 253 АПК РФ, в том числе если иное не предусмотрено АПК РФ, срок на подготовку дела к судебному разбирательству не должен превышать двух месяцев со дня поступления заявления в арбитражный суд, а судебное заседание с вынесением решения надлежит завершить в течение месяца после окончания подготовки (ст. ст. 134 и 152 АПК РФ).
Иная ситуация возникает, если участвующие в деле иностранные лица находятся или проживают вне пределов РФ и там им нужно вручать различные бумаги. Такие лица извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в компетентный орган соответствующего государства
Тогда, естественно, срок рассмотрения дела продлевается арбитражным судом на срок, установленный договором о правовой помощи для направления таких поручений, а при отсутствии в договоре срока или при отсутствии договора вообще - не более чем на шесть месяцев (ч. 3 ст. 253 АПК РФ).
При возникновении арбитражного производства иностранные участники процесса должны представить доказательства, подтверждающие их юридический статус и право на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности. В отступление от общих правил ст. ст. 65 и 66 АПК РФ арбитражный суд вправе истребовать такие доказательства по своей инициативе. Как правило, юридический статус иностранного лица подтверждается выпиской из торгового реестра страны происхождения или иного документа в соответствии с законодательством страны места нахождения, гражданства или постоянного места жительства иностранного лица.
Все документы, составленные на иностранном языке, которые представляются в арбитражный суд, должны быть переведены на русский язык и надлежащим образом заверены. Если документы выданы, составлены или удостоверены по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права, они принимаются судом при наличии их легализации или проставления апостиля, если иное не установлено международным договором РФ (ст. 255 АПК РФ). Легализованный документ оценивается арбитражным судом наравне с другими доказательствами. Легализация необходима для допуска документа в качестве доказательства при рассмотрении дела в арбитражном суде и не исключает его исследования и оценку судом с целью установления правильности информации по существу, т.е. удостоверение российского консула не добавляет документу дополнительной юридической силы.
(http://www.pg-doverie.ru/content_6709)
57. Требования к документам, предоставляемым в суд из-за рубежа: консульская легализация, апостиль, перевод и удостоверение верности переводов.
Документы, составленные за границей и исходящие от должностных лиц компетентных органов иностранного государства, принимаются в другом государстве при условии их легализации Министерством иностранных дел. Легализация — это последовательный ряд удостоверений подписей должностных лиц и качества, в котором они выступают; удостоверение подлинности печатей и штампов, которыми скреплены документы. Легализация представляет собой цепочку удостоверений.
В российских судах признаются документы, выданные, составленные или удостоверенные компетентными органами иностранных государств (ст. 408 ГПК РФ и ст. 255 АПК РФ) при наличии легализации, если иное не установлено международным договором РФ или федеральным законом. Легализация иностранного документа необходима для представления его в качестве доказательства в арбитражном процессе, но легализация не освобождает иностранный документ от проверки со стороны суда, если необходимо установить правильность содержащихся в нем сведений.
Упрощенный порядок легализации — это консульская легализация, которая представляет собой специальную надпись консула на документе и удостоверяет подлинность подписи должностного лица иностранного государства. Консульская легализация представляет собой не только установление и засвидетельствование подлинности подписей, но и удостоверение соответствия документов и актов законам государства пребывания. Положения о консульской легализации закреплены в Консульском уставе РФ. Отмена требования консульской легализации может быть установлена в нормах международных соглашений.
Акт консульской легализации имеет два основных последствия. Во-первых, он представляет собой установление и засвидетельствование подлинности подписей иностранных должностных лиц на документе или акте. Во-вторых, легализуя документ или акт, консул устанавливает и свидетельствует его соответствие законам соответствующего иностранного государства.
Консульская легализация заключается в совершении на документе специальной надписи. Во многих случаях такой акт уже несет на себе различные удостоверительные надписи, совершенные властями иностранного государства (судебного работника, мэра города, губернатора штата, префекта округа и т.п.). Однако при рассмотрении российскими властями вопроса о принятии иностранного документа обращается внимание только на легализационную надпись российского консула.
Отмена требования консульской легализации возможна, в частности, в соответствии с предписаниями международных договоров. Наиболее важной является Гаагская конвенция 1961 г., отменяющая требование легализации иностранных официальных документов. В настоящее время участниками этого международно-правового соглашения являются 87 государств мира, включая Россию и другие государства СНГ. Конвенция вступила в силу для России в 1992 г.
Гаагская конвенция об отмене требования легализации иностранных официальных документов 1961 г. устанавливает правило: вместо последовательных операций по оформлению легализации требуется выполнение единственной формальности — проставление органами, выдавшими документ, апостиля (единственной удостоверительной надписи на документе, одинаковой по форме для всех государств-участников). Апостиль проставляется на самом документе или на отдельном листе, скрепленном с самим документом.
Образец апостиля приложен к Конвенции. Отказ в проставлении апостиля может быть обжалован в судебном порядке. Значение Конвенции заключается в облегчении и упрощении процедуры оформления документов, которые должны быть представлены в зарубежные официальные органы. Конвенция отменяет требование дипломатической или консульской легализации в отношении определенного перечня документов:
1. Документы, исходящие от органов или должностных лиц, подчиненных юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя.
2. Административные документы.
3. Нотариальные документы.
4. Официальные пометки (отметки о регистрации, визы, заверенные не в нотариальном порядке подписи на документах).
В российских арбитражных судах документы иностранного происхождения принимаются при условии проставления апостиля (ст. 255 АПК РФ). Арбитражным судам подведомственны споры о признании недействительными актов органов юстиции, содержащих отказ в проставлении апостиля на документы юридических лиц, направляемые в органы иностранного государства. Отказ в проставлении апостиля может быть обжалован и в общем судебном порядке. В РФ апостиль проставляется Министерством внутренних дел. Министерством юстиции, Прокуратурой, Архивным ведомством. Министерством общего и профессионального образования.
Образец апостиля
┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐
│ APOSTILLE │
│ (CONVENTION DE LA HAYE DU 5 OCTOBRE 1961) │
│ │
│ 1. СТРАНА __________________________________________________│
│ ____________________________________________________________│
│ │
│ 2. НАСТОЯЩИЙ ОФИЦИАЛЬНЫЙ ДОКУМЕНТ ПОДПИСАН │
│ ____________________________________________________________│
│ (фамилия) │
│ 3. ВЫСТУПАЮЩИМ В КАЧЕСТВЕ │
│ ____________________________________________________________│
│ (должность) │
│ 4. СКРЕПЛЕН ПЕЧАТЬЮ/ШТАМПОМ │
│ ____________________________________________________________│
│ (официальное название учреждения) │
│ │
│ УДОСТОВЕРЕНО │
│ 5. В ГОРОДЕ ________________________________________________│
│ 6. _________________________________________________________│
│ (дата цифрами) │
│ 7. _________________________________________________________│
│ (фамилия, должность, лица │
│ ____________________________________________________________│
│ название удостоверяющего органа) │
│ 8. ЗА N ____________________________________________________│
│ 9. МЕСТО ПЕЧАТИ 10. ПОДПИСЬ │
│ _____________ ___________ │
└──────────────────────────────────────────────────────────────┘
(Богуславский, Гетьман-Павлова)
По переводам
В соответствии с Гаагской конвенцией от 5 октября 1961 г., документы, предназначенные для представления в официальные органы государств – участников Конвенции, удостоверяются в особом порядке. На документах проставляется штамп Apostille (удостоверительная надпись). Апостиль удостоверяет подлинность подписи, качество, в котором выступает лицо, подписавшее документ, и подлинность печати и штампа, которыми он скреплен.
Для использования в России документов, выданных властями иностранного государства необходимо, в случае перевода документа на территории иностранного государства, удостоверить верность перевода с иностранного языка на русский язык в Генконсульстве России. Для этого необходимо предоставить:
- удостоверяющий личность документ,
- оригинал документа с апостилем,
- полный перевод, включая перевод апостиля.
(http://www.ruskonsmchn.mid.ru/notariat_01.html)
58. Правовая помощь: понятие, предмет, правовое регулирование порядка оказания правовой помощи. Судебное поручение в международном гражданском процессе.
При рассмотрении гражданско-правового спора с участием иностранных или международных лиц после того как компетенция государственного суда определена, необходимо оценить предоставленные сторонами документы, в том числе и те, которые позволяют идентифицировать одну из сторон как иностранное лицо. Как правило, в решении этих вопросов не обойтись без правовой помощи. Правовая взаимопомощь рассматривается как родовое понятие для любого вида взаимопомощи, оказываемой правоохранительными органами различных государств друг другу. Судебная взаимопомощь – видовое понятие, разновидность правовой помощи.
К Конвенциям о правовой помощи относятся Конвенции по вопросам гражданского процесс 1954 года (Гаага), Киевское соглашение 1992 года, Минское соглашение 1993 года, многочисленные двусторонние договоры о правовой помощи, ряд специальных договоров, предметно регулирующих один из видов правовой помощи, в том числе Конвенция о вручении документов 1965 года (Гаага) и Конвенция о получении за границей доказательств 1970 (Гаага).
Выделяется несколько направлений, по которым возможно осуществление правовой помощи:
1. Вручение документов иностранным участникам процесса (искового заявления, извещения стороны о начавшемся против него процессе и вызове его в суд, определения о дне судебного заседания, определения об обеспечении иска и т.д.). Российское законодательство предусматривает извещение сторон о судебном разбирательстве путем направления судебных документов почтой с уведомлением о вручении (но это только для российских граждан) – для иностранцев суду нужно связываться с компетентными органами иностранного государства;
2. Получение и предоставление из-за рубежа доказательств по делу, в частности, получение и предоставление письменных доказательств; заслушивание и фиксация показаний сторон, участвующих в деле, третьих лиц, свидетелей, экспертов об обстоятельствах, имеющих значение для дела (о фактическом ведении совместного хоз-ва лицами без заключения брака, о факте отказа принять поставленный товар, о действительных намерениях сторон при заключении договора и т.д.);
3. Вызов свидетеля или эксперта из-за рубежа;
4. Рассмотрение споров с участием иностранного элемента в суде может предполагать регулирование правоотношения на основе норм иностранного права с учетом толкования законодательства в иностранном государстве, практики его применения, правовой доктрины. Поэтому суды вынуждены часто обращаться к иностранным компетентным органам в предоставлении официальной информации о действующем иностранном законодательстве и т.д.
Судебное поручение
Должно одержать следующие сведения: наименование учреждения, от которого исходит поручение; точное наименование учреждения, к которому обращено поручение; фамилии сторон, участвующих в деле, их адреса; фамилии и адреса их уполномоченных лиц; указание на действия, которые необходимо произвести за рубежом; указания на лиц, в отношении которых должны быть произведены эти действия; изложение подлежащих выяснению обстоятельств; перечень требуемых документов; иные документы.
При исполнении судебного поручения, учитывая процессуальный характер этих действий, запрашиваемые органы применяют законодательство своего государства. В то же время при соответствующей просьбе отдельные процессуальные действия можно производить на основе иностранных правовых норм. В частности, в практике российских судов встречались случаи проведения перекрестного допроса по специально составленным вопросникам, исходящим от американских властей.
В судебном поручении также может содержаться просьба о необходимости приведения сторон, свидетелей, экспертов и других лиц к религиозной присяге или присяге на конституции при протоколировании их показаний. Особые требования могут быть заявлены и в отношении формы составляемого документа.
(Нешатаева)
59. Обеспечительные меры в международном гражданском процессе: понятие, основания и порядок предоставления. Предварительные обеспечительные меры.
Под обеспечительными мерами в гражданско-процессуальном законодательстве обычно понимаются временные меры, принимаемые по постановлению суда с целью обеспечить в будущем исполнение решения в случае его вынесения, или же меры, препятствующие стороне в споре уменьшить имущество, на которое может быть обращено взыскание, или же иным образом уклониться от выполнения своих обязательств.
В сфере международного гражданского процессуального права вопрос о применении обеспечительных мер возникает обычно в двух случаях:
- во-первых, если необходимо принять такие меры в отношении иностранного имущества, под которым понимается имущество недвижимое и движимое (морские суда, счета в банках и т.п.), право собственности на которое принадлежит иностранным гражданам, иностранным юридическим лицам или же иностранному государству, а иск предъявляется в суде страны, в которой это имущество или имущественные ценности находятся;
- во-вторых, если иск предъявляется в одной стране, а такие меры нужно принимать в отношении имущества, находящегося в другой стране.
В современных условиях интенсификации торгового оборота, использования новейших технических средств коммуникаций в банковском деле, в кредитных отношениях, на транспорте должник может очень быстро перевести свои активы или переместить свое имущество из одной страны в другую, сделав тем самым исполнение решения вообще невозможным или во всяком случае усложнить его исполнение. В частности, в области охраны прав на интеллектуальную собственность только срочный характер таких мер может обеспечить эффективность борьбы с "пиратством" (см. гл. 14).
Таким образом, эти меры выполняют функцию двоякого характера. С одной стороны, они призваны обеспечить возможность исполнения решения, а с другой - способствовать сохранению отношений между сторонами, существовавших до начала процесса.
Именно этим объясняется то обстоятельство, что в международных соглашениях по процессуальным вопросам в понятие предварительных мер включаются охранительные меры (разд. 9 Брюссельской конвенции 1968 г. о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам).
В современном английском праве и в праве ряда стран "общего права" применяется так называемый запрет "Марева", получивший свое наименование от названия морского судна.
Суть дела, рассмотренного в Великобритании в 1975 г., состояла в следующем:
Истец - владелец судна "Марева" сдал судно ответчику внаем по чартеру. Платежи должны были вноситься частями в рассрочку, однако ответчик отказался выполнить третий платеж и объявил об аннулировании ранее заключенного контракта. Кредитор, зная, что у ответчика в одном из лондонских банков открыт счет, и опасаясь, что последний попытается перевести деньги с этого счета, обратился в суд с ходатайством ограничить должника в распоряжениях средствами счета в целях обеспечения будущего решения по делу. Суд удовлетворил просьбу кредитора.
В дальнейшей судебной практике запрет "Марева" стал применяться ко всему имуществу должника, независимо от того, находится ли оно в Великобритании или в иностранном государстве.
Обеспечительные меры носят временный характер. Они обычно действуют в течение определенного ограниченного срока, установленного судом.
Особенность предварительных обеспечительных мер, а именно порядка представления в арбитражный суд заявления организации или гражданина, направленных на обеспечение имущественных интересов заявителя, состоит в том, что заявление о принятии судом данных мер подается до предъявления иска. Заявление о предварительных обеспечительных мерах может быть представлено в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, а также по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер, либо по месту нарушения прав заявителя. Для принятия арбитражным судом данного заявления должно быть также обеспечено встречное обеспечение.
(Богуславский + http://revolution.allbest.ru/law/00194994_0.html)
60. Порядок признания и исполнения иностранных судебных решений: международно-правовые и национальные источники, экзекватура, порядок и сроки рассмотрения заявлений о признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений в РФ.
Действие судебного решения, вынесенного судом одного государства, в принципе ограничено пределами территории этого государства. Допустимость признания и исполнения иностранного судебного решения определяется законодательством конкретной страны и международными соглашениями, в которых она участвует. Признание решения иностранного суда означает, что оно служит подтверждением гражданских и иных прав и обязанностей в такой же степени, что и решение отечественного суда. В ряде случаев достаточно, чтобы решение было только признано (например, о расторжении брака). В других же случаях решение должно быть еще и исполнено, т.е. подвергнуто специальной процедуре по разрешению исполнения (например, выдача экзекватуры или регистрация в специальном реестре). Таким образом, признание иностранного судебного решения является необходимой предпосылкой его принудительного исполнения; для принудительного исполнения обычно устанавливаются дополнительные требования сверх тех, которые необходимы для признания решения.
Законодательству государств известны различные системы исполнения решений иностранных судов. Предварительным условием для исполнения решения иностранного суда обычно является требование наличия взаимности в отношении решений отечественных судов.
В одних странах (например, в Италии) для исполнения судебного решения требуется проверка его правильности лишь с формальной точки зрения, а также установление непротиворечия его публичному порядку страны суда и выполнение ряда других условий. В других странах (например, во Франции, Бельгии, ФРГ и ряде других европейских государств) необходима выдача экзекватуры. Под экзекватурой понимается вынесение судом после рассмотрения соответствующего ходатайства специального постановления о разрешении исполнения.
Наконец, в третьей группе стран для судебных решений, вынесенных в странах, которые предоставляют взаимность в отношении исполнения решений, требуется регистрация решения в особом реестре (например, в Великобритании - в суде по гражданским делам Высокого суда). Регистрация, в свою очередь, возможна при наличии ряда условий.
Процессы интеграции, миграции населения привели к заключению многосторонних и двусторонних конвенций об исполнении иностранных судебных решений, обычно устанавливающих обязательства договаривающихся государств исполнять решения при соблюдении ряда условий (вступление решения в законную силу, непротиворечие публичному порядку страны исполнения, участие обеих сторон в судебном разбирательстве и т.д.).
К региональным международным договорам, регулирующим признание и исполнение судебных решений, относятся прежде всего соглашения, заключенные между государствами с близкими правовыми системами (Кодекс Бустаманте 1928 г., Конвенция между Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и Швецией 1932 г., Конвенция об исполнении судебных решений государств - членов Лиги арабских государств 1952 г., Афро-Малагасийская общая конвенция о сотрудничестве в области правосудия 1962 г.).
Признание и исполнение решений иностранных судов на территории РФ определяется ГПК РФ, АПК РФ, Федеральным законом "Об исполнительном производстве" 1997 г.
Решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации.
Под решениями иностранных судов понимаются решения по гражданским делам, за исключением дел по экономическим спорам и других дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, приговоры по делам в части возмещения ущерба, причиненного преступлением.
Решение иностранного суда может быть предъявлено к принудительному исполнению в течение трех лет со дня вступления в законную силу решения иностранного суда. Пропущенный по уважительной причине срок может быть восстановлен судом в Российской Федерации в порядке, предусмотренном ГПК РФ.
Согласно п. 4 ст. 16 АПК РФ "признание и обязательность исполнения на территории РФ судебных актов, принятых иностранными судами, иностранных арбитражных решений определяются международным договором РФ, федеральным законом".
В соответствии с положениями, установленными АПК РФ, в России признается и приводится в исполнение две категории решений: во-первых, решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, и, во-вторых, иностранные арбитражные решения, под которыми понимаются решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, действующее российское законодательство, как правило, при отсутствии международного соглашения не исходит из принципа взаимности.
Российское процессуальное законодательство устанавливает следующий порядок принудительного исполнения решений иностранного суда. Ходатайство взыскателя о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается верховным судом республики, краевым, областным судом, судом города федерального значения, судом автономной области или судом автономного округа по месту жительства или месту нахождения должника в Российской Федерации, а в случае, если должник не имеет места жительства или места нахождения в Российской Федерации либо место его нахождения неизвестно, по месту нахождения его имущества (ст. 410 ГПК РФ).
Ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда должно содержать:
- наименование взыскателя, его представителя, если ходатайство подается представителем, указание их места жительства, а в случае, если взыскателем является организация, указание места ее нахождения;
- наименование должника, указание его места жительства, а если должником является организация, указание места ее нахождения;
- просьбу взыскателя о разрешении принудительного исполнения решения и об указании, с какого момента требуется его исполнение.
Рассмотрение
Ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается в открытом судебном заседании с извещением должника о времени и месте рассмотрения ходатайства. Неявка без уважительной причины должника, относительно которого суду известно, что повестка ему была вручена, не является препятствием к рассмотрению ходатайства. В случае, если должник обратился в суд с просьбой о переносе времени рассмотрения ходатайства и эта просьба признана судом уважительной, суд переносит время рассмотрения и извещает об этом должника.
Выслушав объяснения должника и рассмотрев представленные доказательства, суд выносит определение о принудительном исполнении решения иностранного суда или об отказе в этом.
На основании решения иностранного суда и вступившего в законную силу определения суда о принудительном исполнении этого решения выдается исполнительный лист, который направляется в суд по месту исполнения решения иностранного суда.
В случае, если у суда при решении вопроса о принудительном исполнении возникнут сомнения, он может запросить у лица, возбудившего ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда, объяснение, а также опросить должника по существу ходатайства и в случае необходимости затребовать разъяснение иностранного суда, принявшего решение.
(Богуславский)
61. Международный коммерческий арбитраж: понятие, правовая природа, особенности правового регулирования, виды.
В условиях интернационализации хозяйственного оборота организации и фирмы различных государств в случаях возникновения споров стали часто обращаться к международным коммерческим арбитражным судам, а не к государственным судам страны ответчика. В подавляющем большинстве контрактов, заключаемых российскими юридическими лицами с фирмами других стран, предусматривается, что споры будут рассматриваться в порядке арбитража (в третейских судах). Под арбитражным разбирательством в международном частном праве понимается рассмотрение споров в третейских судах, избираемых или специально создаваемых сторонами внешнеэкономических контрактов для рассмотрения возникающих между ними споров. Из этого следует, что международный коммерческий арбитражный суд - это орган, предназначенный для разрешения споров с участием иностранных фирм и организаций. По своей юридической природе - это третейский суд, т.е. суд, избираемый или создаваемый самими сторонами и исключительно по их усмотрению. Применение в названии этих третейских судов термина "арбитраж" требует разъяснения.
Во-первых, и это особенно важно подчеркнуть, речь идет не о государственных арбитражных судах, образующих в соответствии с Конституцией РФ вместе с судами общей юрисдикции судебную систему РФ и призванных рассматривать споры в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (экономические споры). В России и в некоторых других государствах СНГ термином "арбитраж" обозначается суд как государственный орган. Именно поэтому во избежание смешения с другими арбитражными судами в отношении третейских (арбитражных) судов, специально предназначенных для рассмотрения споров с иностранными фирмами, обычно применяется понятие "международный коммерческий арбитраж" (или аналогичное понятие "международный торговый арбитраж"). Термин "международный коммерческий арбитраж" используется как для обозначения в целом этого специфического механизма рассмотрения споров, так и для обозначения конкретного органа, созданного для рассмотрения таких споров (например, такой орган при Торгово-промышленной палате РФ именуется "Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ"). Он может означать состав арбитров или единоличного арбитра, рассматривающих конкретный спор.
Во-вторых, учитывая исторические традиции как в России, так и в ряде стран СНГ, международные коммерческие арбитражные суды как третейские суды следует отличать от обычных третейских судов как альтернативной формы судебного разбирательства, рассматривающих споры как в области предпринимательской деятельности, так и иные споры между соседями в области землепользования, семейные споры, а также споры в отношении незначительных денежных сумм. В случаях такого рода спорящие стороны готовы без государственного принуждения признать решение авторитетного лица, рассматривающего спор. Международные коммерческие арбитражные суды отличаются от обычных третейских судов не только тем, что они не могут рассматриваться в качестве альтернативной формы разрешения споров в досудебной стадии, а тем, что при обращении к таким судам исключается возможность обращения в принципе к государственному правосудию.
В-третьих, международные коммерческие арбитражные суды, к которым прибегают юридические лица различных государств для рассмотрения их споров, отличаются от третейских судов, рассматривающих споры, сторонами в которых являются государства и международные организации. К разряду таких судов относятся Постоянная палата третейского суда в Гааге, различные арбитражи, создаваемые для рассмотрения конкретных споров между государствами, специальные арбитражи, предусмотренные Конвенцией ООН по морскому праву 1982 г., Договором о Всемирной торговой организации (ВТО), в рамках Всемирной организации по интеллектуальной собственности (ВОИС) и др.
Регулирование
МКАС: нью-йоркская конвенция 1958 года, евро конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года. Рекомендательные нормы - типовой закон ЮНСИТРАЛ о МКАСе. Национальное правовое регулирование - закон о МКАС 1993 года, основанный на типовом регламенте ЮНСИТРАЛ.
Возможность признания и исполнения иностранных арбитражных решений была создана благодаря участию широкого круга государств в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Поскольку среди некоторой части практических работников в России было распространено ошибочное понимание сферы применения этой Конвенции как охватывающей признание и исполнение не только решений третейских судов, но и решений арбитражных судов, входящих в государственную судебную систему, Высший Арбитражный Суд РФ в своем Информационном письме от 1 марта 1996 г. разъяснил, что эта Конвенция регулирует вопросы взаимного признания и исполнения на территории государств - участников Конвенции не судебных, а арбитражных решений, т.е. решений, принятых на территории другого государства арбитражами, избираемыми сторонами в международном коммерческом споре или назначенными органами коммерческого арбитража. Эти органы, отмечается далее в Информационном письме, именуются по терминологии, принятой в нашей стране, третейскими судами.
Существует два вида МКАС: институциональный (постоянно действующие арбитражи) и арбитражи ad hoc для разрешения конкретного спора. Юрсила решений одинакова, но постоянно действующие арбитражи имеют свои регламенты. Регламент - не НПА, имеет силу договорных условий.
(Богуславский, лекции Моховой)
62. Разграничение компетенции государственных судов и арбитражей. Арбитрабельность спора. Арбитражное соглашение (третейская запись): виды, форма, условия действительности, автономность.
Компетенция МКАС определяется двумя факторами:
- арбитрабельностью спора, то есть способность спора быть вынесенным на разрешение международного коммерческого арбитража, дело Вивенди и Электри. По общему правилу вопросы арбитрабельности регулируются правом местонахождения арбитража, но здесь также влияют право государства места исполнения, а также право государства суда в случае конкуренции компетенции государственного суда и МКАС.
Общее, базовое право - в РФ четко не урегулировано, общее правило - закон о МКАС, гражданско-правовые споры с иностранным элементом. Проблемы арбитрабельности спорах о движимости, а также корпоративных споров - постановление КС номер 10-п от 26 мая 2011 года.
В последние годы в российской юридической литературе весьма активно используется термин "арбитрабельность", при помощи которого очерчивается круг дел, подведомственных третейским судам, а также определяются условия таковой подведомственности.
Понятие арбитрабельности применительно к деятельности третейских судов, означает предметную подведомственность споров этим юрисдикционным органам. Термин "арбитрабельность" не применяется для характеристики подведомственности дел государственным судам, в том числе государственным арбитражным судам. Это понятие сформулировано в теории третейского разбирательства (прежде всего в доктрине международного коммерческого арбитрирования);
- арбитражное соглашение. Арбитражная оговорка и арбитражный договор. Признаки арбитражных соглашений - гражданско-правовая сделка, влекущая за собой определенные процессуальные последствия. Теперь гк может их регулировать. Последствие - исключение юрисдикции государственного суда.
Конкуренция арбитража и госсуда - госсуд будет рассматривать:
- если арбитражное соглашение утратило силу;
- когда арбитражное соглашение неисполнимо - если выбранный арбитр арбитражного суда ad hoc скончался;
- недействительность арбитражного соглашения - есть теория компетенции компетенции МКАС - он способен решать, может ли рассматривать или нет;
- если о наличии арбитражного соглашения сторона не заявит до первого заявления по существу спора. Дело arctic structures.
Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде условия в контракте, получившего название арбитражной оговорки, или в виде отдельного соглашения, которое часто называется третейской записью (договор о передаче уже возникшего спора на рассмотрение третейского суда; согласно законодательству РФ должен быть заключен в письменной форме).
Виды арбитражных соглашений:
1) арбитражная оговорка — это соглашение сторон договора, непосредственно включенное в его текст, об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть из данного договора;
2) третейская запись — это отдельное от основного договора соглашение сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора;
3) арбитражный договор — это самостоятельное соглашение между сторонами об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в будущем в связи с данным договором или группой договоров, или в связи с совместной деятельностью в целом.
Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон подтверждает наличие соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора (ст. 7 Закона 1993 г.).
На практике часто применяются типовые арбитражные оговорки, которые обязательны для сторон лишь в случае их прямо выраженного согласия на это.
Приведем в качестве примера арбитражную оговорку, рекомендуемую МКАС для включения во внешнеэкономические договоры (соглашения):
"Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом".
Арбитражное соглашение, в том числе и арбитражная оговорка, обладает юридической самостоятельностью, автономностью. Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того контракта, в связи с которым оно было заключено. Закон 1993 г. исходит из того, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна рассматриваться как соглашение сторон, не зависящее от других условий договора. Даже в случае принятия третейским судом решения о ничтожности договора арбитражная оговорка продолжает действовать. С этим связано действие принципа (или доктрины) так называемой компетенции компетенции, согласно которому вопрос о компетенции должен решаться самим арбитражем, а не государственным судом. Название общепринятого принципа "доктрина "компетенс-компетенс" в нашей литературе (Е.В. Брунцева) предлагалось перевести как "компетенция по поводу компетенции".
В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона 1993 г. третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия действительности арбитражного соглашения. Данный принцип закреплен в арбитражных регламентах и предусмотрен в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, а также в Европейской конвенции 1961 г. В соответствии с п. 3 ст. V Конвенции арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции либо наличии или действительности арбитражного соглашения или сделки, составной частью которой это соглашение является, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда.
Таким образом, арбитражное соглашение - это самостоятельное соглашение со своим собственным предметом. По своему содержанию оно не связано с другими условиями контракта. Автономность арбитражной оговорки признана и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, и в национальном законодательстве.
(Богуславский, http://www.e-college.ru/xbooks/xbook078/book/index/index.html?go=part-017*page.htm)
63. Взаимодействие арбитражного разбирательства и государственного правосудия. Стадии судебного контроля за арбитражным разбирательством: признание арбитражной оговорки недействительной, оспаривание постановления о компетенции, оспаривание решения МКА.
Хотя третейские суды, рассматривающие споры в области международной торговли, и не входят в судебную систему государства, они не могут осуществлять свою деятельность вне контроля государства и без взаимодействия с государственными судами. Рамки осуществления такого контроля определяются международными соглашениями, в которых участвуют государства (прежде всего, Нью-Йоркская конвенция 1958 г.), и национальным законодательством. Контроль и взаимодействие могут осуществляться по различным направлениям.
Во-первых, согласно АПК РФ государственные арбитражные суды могут рассматривать заявления по вопросу компетенции третейского суда (ст. 235).
В случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации и федеральным законом, любая сторона третейского разбирательства может обратиться в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции.
В литературе (А.С. Комаров) обращалось внимание на то, что под "законом" в данном случае следует понимать право, которое регулировало процесс арбитражного разбирательства, а не материальное право, применявшееся международным арбитражным судом при разрешении спора. Вопросы применения материального права относятся к существу спора и поэтому находятся вне компетенции государственного суда, рассматривающего заявление об отмене решения международного арбитража.
Во-вторых, в компетенцию государственного суда входит определение действительности арбитражного соглашения. Суд может признать, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (п. 1 ст. 8 Закона 1993 г.). Эта формулировка российского законодательства соответствует положениям Нью-Йоркской конвенции 1958 г., согласно которой суд государства - участника Конвенции обязан в случае обращения к нему стороны, оспаривающей вынесенное арбитражем решение, направить стороны в согласованный арбитраж, "если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Таким образом, при определенных условиях государственные суды могут контролировать действительность арбитражной оговорки.
В-третьих, в компетенцию государственного суда входит решение вопросов предварительного обеспечения исков, предъявленных в порядке арбитражного производства (ст. 9 Закона 1993 г.). Функцию такого рода может осуществлять только государственный суд, поскольку только он, а не третейский суд обладает соответствующими властными полномочиями.
В-четвертых, в компетенцию государственного суда входит рассмотрение ходатайства об отмене арбитражного решения. Согласно ст. 34 Закона 1993 г. ходатайство об отмене рассматривается этим Законом как исключительное средство оспаривания арбитражного решения.
Признание арбитражной оговорки недействительной
- Альтернатива создает проблемы
Намерение сторон передать спор на разрешение третейского суда выражается однозначно и не допускает сомнений, что спор будет передан на разрешение именно третейского суда. Если в договоре сказано, что при возникновении спора стороны передают его на разрешение либо третейского, либо арбитражного суда, подобная альтернатива определения подведомственности споров предполагает, что соглашение сторон неконкретно. В такой ситуации арбитражные суды признают третейское соглашение незаключенным, а следовательно, недействительным (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.05.2004 № А82-5483/2003-29).
- Конкретный третейский суд не назван
В соответствии со ст. 2 Закона № 102-ФЗ О третейских судах РФ третейский суд может быть постоянно действующим либо образованным сторонами для разрешения конкретного спора. Если согласно третейской оговорке спор передается в постоянно действующий третейский суд, то в оговорке должно быть указано его наименование. В противном случае оговорка может быть признана недействительной.
Например, суд указал, что, поскольку наименования постоянно действующего третейского суда в оговорке нет, нет и оснований считать, что стороны достигли соглашения о передаче дела третейскому суду. То есть такое соглашение недействительно (постановление Президиума ВАС РФ от 27.02.96 № 5278/95).
- Конкретный спор не назван
Когда спор в соответствии с третейской оговоркой передается в третейский суд, специально образованный для его разрешения, порядок образования суда определяется соглашением сторон (п. 5 ст. 3 Закона № 102-ФЗ). Таким образом, третейский суд для рассмотрения конкретного спора может быть образован сторонами только при наличии между ними спора, возникшего из конкретного правоотношения. Это должно быть отражено в третейском соглашении (п. 2 ст. 5 Закона № 102-ФЗ).
Из сказанного следует, что недействительной может быть признана третейская оговорка, предусматривающая создание специального третейского суда, но не конкретизирующая, для разрешения какого спора он создается. То есть должны быть указаны конкретные правоотношения, из которых может возникнуть спор, а не любые возможные споры между сторонами данного договора.
Так, стороны закрепили в договоре, что все неурегулированные сторонами путем переговоров споры, разногласия или требования, возникающие из договоров или в связи с ними, подлежат окончательному разрешению в третейском суде, созданном для рассмотрения подобных разногласий. Суд признал такую оговорку недействительной в силу ст. 168 ГК РФ как противоречащую ст. 2, п. 5 ст. 3 и п. 2 ст. 5 Закона № 102-ФЗ (постановление ФАС Поволжского округа от 05.04.2011 по делу № А12-10939/2010).
- Нарушен принцип беспристрастного разбирательства
Как предписано ст. 8 Закона № 102-ФЗ, третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, не зависящее от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи. Третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон (ст. 18 Закона № 102-ФЗ).
Если порядок формирования третейского суда нарушает принцип беспристрастности, это является основанием для признания заключенного сторонами третейского соглашения недействительным.
В качестве примера приведем случай, когда третейским судьей назначили сотрудника компании, которая являлась одной из сторон договора (постановление Президиума ВАС РФ от 28.06.2011 № 1308/11).
- Третейский суд вышел за пределы компетенции
В пункте 2 ст. 1 Закона № 102-ФЗ установлено, что в третейский суд по соглашению сторон третейского разбирательства передается любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.
Не передаются на рассмотрение третейских судов дела, возникающие из административно-правовых и иных публичных отношений. В частности, третейский суд не может рассматривать споры о признании права собственности на объекты недвижимости и об изменении титула собственника. Это следует из положений ст. 2 и 17 Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Исходя из данных норм вопрос о праве собственности на недвижимое имущество относится к исключительной компетенции государственных судов. К такому выводу пришел Президиум ВАС РФ в п. 27 информационного письма от 22.12.2005 № 96.
Так, третейское соглашение о возможности рассмотрения третейским судом споров, вытекающих из договора купли-продажи и затрагивающих вопросы права собственности на недвижимое имущество, суд признал не соответствующим действующему законодательству и недействительным (постановление ФАС Дальневосточного округа от 22.06.2010 № Ф03-3060/2010).
- Соглашение о рассмотрении спора третейским судом подписано неуполномоченным лицом
В статье 53 ГК РФ закреплено, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Статья 182 ГК РФ допускает возможность совершения сделки (подписание договора) лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) по доверенности.
В силу ч. 2 ст. 62 АПК РФ полномочия представителя, касающиеся распорядительных действий, влияющих на ход процесса и судьбу дела, должны быть специально оговорены в доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе. Арбитражные суды считают, что к перечисленным действиям относится и право представителя на передачу дела в третейский суд.
В пункте 1 ст. 183 ГК РФ сказано, что при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или в случае превышения таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.
Итак, если договор, содержащий третейскую оговорку, подписан лицом по доверенности, но в ней не сказано, что представитель организации имеет право заключать соглашения о передаче споров на разрешение третейского суда, а впоследствии организация не одобрит оговорку, третейская оговорка недействительна.
Например, суд признал третейскую оговорку недействительной, поскольку исполнительный директор, подписавший договор по доверенности, не был уполномочен на заключение третейского соглашения, а организация впоследствии не одобрила соглашение (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.03.2009 по делу № А28-13409/2008-418/25Т).
- Оригинал третейского соглашения не сохранился
В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 237 АПК РФ третейское соглашение должно быть представлено в арбитражный суд в подлиннике или в виде надлежащим образом заверенной копии. Поэтому, когда оригинал договора с третейской оговоркой утерян, его копия не может подтвердить действительность третейского соглашения.
Так, в арбитражный суд была представлена копия, заверенная председателем постоянно действующего третейского суда. Суд пришел к выводу, что надлежащим доказательством заключения третейского соглашения может быть только подлинник третейской записи либо его нотариально заверенная копия. На этом основании третейскую оговорку суд счел недействительной (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.11.2003 № А33-3728/03-С1-Ф02-3911/03-С2).
(http://www.akdi.ru/scripts/articles/smotri.php?z=3653)
Оспаривание постановления о компетенции
На эту тему есть Постановление Пленума ВАС РФ
19 января 2011 г. на сайте ВАС РФ было опубликовано постановление Президиума по делу об обжаловании решения третейского суда. Президиум ВАС РФ посчитал, что арбитражные суды не могут рассматривать жалобы на решения третейских судов о наличии у последних компетенции на рассмотрение споров.
В третейском суде рассматривалось дело о нарушении договора финансовой аренды. В ходе процесса ответчик заявил о том, что у суда отсутствует право на разрешение спора, поскольку нарушен принцип беспристрастности и равенства сторон. Третейский суд в удовлетворении заявления отказал и признал свою компетенцию на рассмотрение данного спора.
Не согласившись с таким выводом, ответчик обратился в арбитражный суд, требуя отменить определение третейского суда и признать, что подобная компетенция у того отсутствует.
Суд кассационной инстанции прекратил производство по делу в связи с тем, что Законом "О третейских судах в РФ" не предусмотрена возможность обжалования постановления третейского суда о наличии у него компетенции.
Коллегия судей ВАС РФ, передавая дело на рассмотрение Президиума, указала на наличие двух подходов к разрешению подобных споров.
Первый подход заключается в том, что третейские суды как альтернативный способ разрешения экономических конфликтов по своему статусу соответствуют международным коммерческим арбитражам. Они образуются и функционируют в том же порядке. Однако при этом решения международных коммерческих арбитражей могут быть оспорены в арбитражных судах (ФЗ "О международном коммерческом арбитраже") а решения третейских судов – нет (ФЗ "О третейских судах"). Это ведет к сокращению средств правовой защиты в третейских судах по сравнению с международными арбитражами. Между тем, в практике арбитражных судов встречались случаи, когда в арбитражных судах оспаривались решения третейских судов о наличии компетенции на рассмотрение споров (см. Постановления Президиума ВАС РФ от 12.12.2005 N9982/05 и от 12.12.2005 N10074/05).
Второй подход вытекает из буквального толкования норм ФЗ "О третейских судах" и Арбитражно-процессуального кодекса РФ. Обжалование решений о компетенции третейского суда должно быть предусмотрено законом (п. 1 ст. 235 АПК РФ). Однако поскольку такой нормы в законе нет, то обжалование решения третейских судов в судах арбитражных невозможно.
Президиум ВАС РФ поддержал вторую позицию, признав, что заявление об оспаривании определения третейского суда об установлении компетенции не подлежит рассмотрению в арбитражном суде. Однако это не лишает заявителя возможности защищать свои права в арбитражном суде в общем порядке – обжаловать уже вынесенное решение третейского суда. Согласно ст. 233 и 239 АПК РФ нарушение правил третейского разбирательства, в том числе требований к компетенции третейского суда, является основанием как для отмены решения, так и для отказа в выдаче исполнительного листа.
Позиции, изложенной в рассматриваемом Постановлении Президиума ВАС РФ, должны придерживаться все арбитражные суды при рассмотрении аналогичных дел.
Оспаривание решений МКА
в компетенцию государственного суда входит рассмотрение ходатайства об отмене арбитражного решения. Согласно ст. 34 Закона 1993 г. О МКАС ходатайство об отмене рассматривается этим Законом как исключительное средство оспаривания арбитражного решения.
Законом 1993 г. установлен следующий перечень оснований для отмены решения, подлежащих доказыванию стороной, заявляющей ходатайство об отмене:
- арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону РФ;
- одна из сторон в арбитражном соглашении была в какой-либо мере недееспособна;
- одна из сторон не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения;
- решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением, то может быть отменена только та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, не охватываемым арбитражным соглашением;
- состав третейского суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон.
(Богуславский)
64. Признание и принудительное исполнение иностранных арбитражных решений: международно-правовое и национально-правовое регулирование, порядок рассмотрения заявления о признании и исполнении решений МКА. Основания для отказа в признании и исполнении решения МКА.
Сторона, в пользу которой вынесено арбитражное решение, заинтересована в возможности обратить взыскание на имущество ответчика, часто находящегося за пределами того государства, на территории которого решение вынесено. В международных договорах и национальном законодательстве содержатся нормы, предусматривающие признание арбитражных соглашений, признание и исполнение арбитражных решений.
Одно из преимуществ международного коммерческого арбитража — наличие разработанной на национальном и международном уровнях системы признания и принудительного исполнения арбитражных решений, вынесенных на территории иностранного государства. Основа этой системы заложена в Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Нормы о признании и исполнении иностранных арбитражных решений есть и в других международных договорах: Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. Межамериканской конвенции о международном коммерческом арбитраже 1975 г., Арабской конвенции о международном коммерческом арбитраже 1987 г.
Нью-Йоркская конвенция закрепляет принцип признания письменных арбитражных соглашений. Суды государств-участников обязаны отказывать в приеме исковых заявлений по спорам, относительно разрешения которых имеется арбитражное соглашение, и направлять стороны в арбитраж. Каждое государство-участник обязано признавать иностранные арбитражные решения и приводить их в исполнение на своей территории в соответствии со своим процессуальным правом.
Ocoбенность Конвенции — ее территориальная сфера действия шире формального круга государств-участников. Фактически создана возможность исполнения арбитражных решений, вынесенных на территории любого государства мира. В Конвенции содержатся нормы, касающиеся исполнения арбитражных решений, вынесенных в государствах, не участвующих в Конвенции. Арбитражные решения подлежат исполнению независимо от того, является ли государство, на территории которого решение вынесено, участником Конвенции, если признание и исполнение испрашивается на территории государства-участника.
Основное содержание Нью-Йоркской конвенции заключается в установлении обязанности государств признавать иностранные арбитражные решения как обязательные и приводить их в исполнение. Имеются в виду арбитражные решения по спорам, сторонами в которых выступают физические и юридические лица. Установлено право каждого государства на оговорку, что оно ограничивает применение Конвенции только спорами, вытекающими из торговых контрактов. В таком случае данное государство pie вправе требовать
от других государств-участников исполнения решений его арбитражных органов по другим делам.
Конвенция регулирует вопросы взаимного признания и исполнения именно не судебных, а арбитражных иностранных решений, т.е. решений, принятых на территории другого государства арбитрами, избранными сторонами международного коммерческого спора, либо решений, принятых негосударственными коммерческими арбитражными органами (в российской терминологии — третейские суды). Положения Конвенции не применяются к признанию и исполнению решений иностранных государственных арбитражных судов.
Национальный уровень
В законодательстве РФ порядок признания и исполнения решений иностранных судов и арбитражей определяется Законом о МКАС РФ 1993 г., ст. 416 и 417 ГПК РФ, гл. 31 АПК РФ. Просьба о признании и исполнении иностранного арбитражного решения может быть основана как па нормах международного договора, так и на условии взаимности или международной вежливости (в отсутствие соответствующего международного соглашения). Возможность признания и исполнения иностранных арбитражных решений на основе взаимности или международной вежливости прямо не закреплена в отечественном законодательстве, но прямо вытекает из толкования его положений. Если международный договор, на основании которого испрашивается признание и исполнение решения, не содержит перечня необходимых документов или оснований для отказа в признании и исполнении, то такой перечень и основания определяются по правилам Нью-Йоркской конвенции.
Закон о МКАС РФ 1993 г. воспроизводит правила Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении арбитражных решений. Арбитражное решение, независимо от того, в каком государстве оно вынесено, признается обязательным и при соблюдении необходимых формальностей может быть приведено в исполнение. Положения того Закона в равной степени применяются и к внутренним, и к иностранным арбитражным решениям (вынесенным любым арбитражем). Статья 35 Закона устанавливает, что иностранные арбитражные решения приравнены к российским. Закреплен исчерпывающий перечень оснований отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений, практически полностью совпадающий с соответствующей нормой Нью-Йоркской конвенции.
Порядок рассмотрения
АПК РФ предусматривает подробный процессуальный порядок подачи и рассмотрения заявления о принудительном исполнении иностранного арбитражного решения, устанавливает перечень документов, которые прилагаются к заявлению о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, закрепляет исчерпывающий перечень оснований, по которым можно отказать в принудительном исполнении. К заявлению о признании и принудительном исполнении иностранного арбитражного решения дополнительно должен быть приложен документ, подтверждающий уплату государственной пошлины. Документы, выданные, составленные или удостоверенные компетентными органами иностранных государств, должны быть легализованы или апостилированы и переведены на русский язык (ст. 255 АПК РФ).
Основания для отказа по конвенции
Признание арбитражных решений возможно только при наличии письменного арбитражного соглашения. При решении вопроса, может ли спор быть предметом арбитражного разбирательства, решающее значение имеют право государства, где испрашивается признание и исполнение, и право государства, которому стороны подчинили арбитражное соглашение. Государства признают и исполняют иностранные арбитражные решения в соответствии со своим национальным процессуальным правом. Принудительное исполнение арбитражных решений требует дополнительной процедуры - заинтересованная сторона должна предоставить соответствующее ходатайство, оформленное надлежащим образом. К признанию и исполнению арбитражных решений, входящих в сферу действия Конвенции, не должны применяться более обременительные условия или более высокие пошлины и сборы, чем существуют для признания и исполнения внутренних арбитражных решений.
Отказ
Конвенция закрепляет исчерпывающий перечень оснований для отказа в признании и исполнении арбитражных решений. Основания отказа делятся на группы:
1. Основания отказа по просьбе стороны, против которой вынесено решение: одна из сторон недееспособна по своему личному закону; арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, либо закону государства места вынесения решения; отсутствие надлежащего уведомления стороны о времени и месте арбитражного разбирательства; арбитраж вышел за пределы своей компетенции; нарушения арбитражной процедуры. Бремя доказывания наличия оснований для отказа в исполнении лежит на заинтересованной стороне,
2. Основания отказа со стороны компетентных органов государства места исполнения решения: объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону государства, где испрашивается признание и исполнение; признание решения и приведение его в исполнение противоречат публичному порядку этого государства.